A TUTELA COLETI VA NO BRASI L E A SI STEMTI CA DOS NOVOS DI REI TOS
HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO
Ps-Doutor em Direito (University of Connecticut School of Law). Mestre, Doutor em Direito e Professor Adjunto de Direito Processual (Universidade do Estado do Rio de Janeiro). Promotor de Justia Titular no Estado do Rio de Janeiro.
I. NOVOS DIREITOS
Muito se tem falado ultimamente sobre os chamados novos direitos 1 .
A evoluo social, as transformaes tecnolgicas, as descobertas cientficas e o fenmeno da globalizao, entre outros, so fatores que tm levado os juristas a pensar e classificar os direitos em novas categorias, de modo a sistematizar seu estudo e manter a cincia jurdica atualizada e efetiva.
Norberto Bobbio 2 j identificava esse fenmeno desde o fim da dcada de oitenta, e sustentava que eles materializavam as novas demandas da sociedade.
Em verdade, como bem observa Teori Albino Zavascki, 3 j no decorrer do sculo XVIII comeava a tomar corpo a idia dos direitos fundamentais que se tornaram universais com a Declarao dos Direitos do Homem, durante a Revoluo
1 WOLKMER, Antonio Carlos, LEITE, Jos Rubens Morato. Os Novos Direitos no Brasil natureza e perspectivas, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 04. 2 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Campus, 1992. 3 ZAVASCKI, Teori Albino. Direitos Fundamentais de Terceira Gerao, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, 1998, p. 228. 2 Francesa, cujo lema trazia os postulados bsicos desse novo pensamento: liberdade, igualdade e fraternidade.
Dessa forma, o sculo XIX foi marcado pelo ideal de liberdade, que se constituiu no direito de primeira gerao. Ao fim deste sculo, com a crise do Estado Liberal, a doutrina desenvolve a igualdade, como direito de segunda gerao, consubstanciada nos direitos econmicos e sociais. Surge, assim, o Estado do bem-estar social.
J no sculo XX, com a crise dos direitos sociais, ocasionada por sua inefetividade, passa-se a dar especial ateno fraternidade e solidariedade, consolidando, assim, os direitos de terceira gerao.
Essa a sistematizao clssica. Contudo, na viso de autores como Ingo Sarlet 4 e Paulo Bonavides 5 , mais adequado falar em dimenses, ao invs de geraes, uma vez que uma dimenso no substitui a outra, no a apaga ou destri, apenas a complementa. Por outro lado, os autores ptrios hoje vm classificando em cinco, e no mais em apenas trs, as dimenses desses novos direitos.
Nessa linha, de primeira dimenso so aqueles direitos individuais, vinculados liberdade, igualdade, propriedade, segurana e s diversas formas de opresso. Na lio de Wolkmer 6 , so direitos inerentes individualidade, tidos como atributos naturais, inalienveis e imprescritveis, que por serem de defesa e serem estabelecidos contra o Estado, tm especificidade de direitos negativos.
Direitos de segunda dimenso so aqueles fundados no princpio da igualdade. Tm alcance social, econmico e cultural; so direitos positivos. Na precisa lio de Celso Lafer 7 so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade.
4 SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998. 5 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7 edio, So Paulo, Malheiros, 1997. 6 WOLKMER, Antonio Carlos et al. Op. Cit., p. 07. 7 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, So Paulo, Companhia das Letras, 1998, p. 125. 3
De terceira dimenso so os direitos coletivos e difusos, oriundos da solidariedade. H aqui uma divergncia em sede doutrinria, como assinala Wolkmer 8 :
Ao reconhecer os direitos de terceira dimenso possvel perceber duas posies entre os doutrinadores nacionais: a) interpretao abrangente acerca dos direitos de solidariedade ou fraternidade (Lafer, Bonavides, Bedin, Sarlet) incluem-se aqui os direitos relacionados ao desenvolvimento, paz, autodeterminao dos povos, ao meio ambiente sadio, qualidade de vida, o direito de comunicao etc.; b) interpretao especfica acerca de direitos transindividuais (Oliveira jr.) aglutinam-se aqui os direitos de titularidade coletiva e difusa, adquirindo crescente importncia o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor.
Os direitos coletivos em sentido lato vm ocupando posio de destaque no ordenamento dos diversos pases 9 . cada vez maior a preocupao com as demandas coletivas, o que exige do jurista preparo adequado para lidar com essas questes, utilizando, desde a doutrina constitucional clssica at os mais modernos postulados do direito processual.
Por fim, direitos de quarta dimenso so aqueles referentes biotecnologia, biotica e regulao da engenharia genrica. E, direitos de quinta dimenso, so aqueles advindos das tecnologias de informao, Internet, ciberespao e realidade virtual em geral.
Sistematizados os novos direitos, passamos a nos dedicar agora queles de terceira dimenso, na concepo estrita. Veremos um abordagem histria sobre esses direitos no Brasil, consideraes nos mbitos material e processual e, por fim, teceremos rpidas concluses quanto sua efetividade.
8 WOLKMER, Antonio Carlos et al. Op. Cit., p. 09. 9 Numa perspectiva histrica, veja-se CAPPELLETTI, Mauro (sem indicao de tradutor). Formaes Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justia Civil, in Revista de Processo, vol. 5 separata. Para um panorama atual, confira-se GIDI, Antonio. Class Action in Brazil - a model for civil law countries, The American Journal of Comparative Law, vol LI, number 2, 2003, p. 313, notas 01 e 02. 4 II. ESCORO HISTRICO DA TUTELA COLETIVA
A previso da possibilidade de propositura de aes coletivas no Brasil recente. A lei da Ao Civil Pblica, de 1985, foi a primeira a tratar efetivamente do tema, inaugurando uma nova fase do processo civil, em que se comea a abandonar a viso individualista do processo e passa-se a v-lo como apto a tutelar tambm interesses coletivamente considerados.
Antes da lei da Ao Civil Pblica, o nico instrumento disposio dos jurisdicionados para a defesa dos interesses coletivos era a ao popular, introduzida em nosso ordenamento pela Constituio Federal de 1934 e pela Lei Federal n 4.717/65.
Todavia, tal ao no era suficiente para assegurar uma efetiva tutela dos interesses coletivos; primeiro, porque o seu objeto era limitado, se restringindo, naquela poca, s matrias concernentes ao patrimnio pblico e moralidade administrativa (no podendo, por conseguinte, a ao ser utilizada para proteo da infncia e da juventude, dos direitos dos consumidores, de classes de trabalhadores, entre outros); e, segundo, porque o cidado geralmente se encontrava em situao de desvantagem perante os entes pblicos rus na ao popular, que invariavelmente possuam melhores recursos para se defender adequadamente em juzo.
Desse modo, temos que apenas com o advento da Lei da Ao Civil Pblica, em 1985, a tutela dos direitos coletivos lato sensu passou a ser efetiva 10 .
Isso porque a Lei da Ao Civil Pblica ampliou as hipteses de cabimento de demandas visando tutela dos direitos difusos e coletivos, podendo tal ao ser utilizada no somente para a proteo do patrimnio pblico, que j era tutelvel via ao popular, mas, da mesma forma, para a proteo do meio ambiente,
10 De acordo com Arruda Alvim, a ao civil pblica protege novos bens jurdicos, entronizando no ordenamento uma nova e privilegiada pauta de bens e valores, com o carter de interesses e direitos difusos ou coletivos (sucessivamente alargada para direitos individuais e homogneos). Ao Civil Pblica. In Revista de Processo, vol. 87, 1997, p. 157. 5 dos consumidores, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, bem como qualquer interesse difuso ou coletivo 11 .
A Lei da Ao Civil Pblica foi seguida pela Lei 7853/89, que disciplina especificamente a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos de pessoas portadoras de deficincia, e pela Lei 7913/89, que prev a ao civil pblica de responsabilidade por danos a investidores do mercado de valores mobilirios.
Depois, mister fazer referncia Constituio Federal de 1988, que teve papel fundamental na tutela dos direitos coletivos lato sensu, uma vez que ampliou o objeto da ao popular, permitindo a sua utilizao tambm para a preservao do meio ambiente e da moralidade administrativa; previu a possibilidade de mandado de segurana coletivo; e por fim disps expressamente sobre a legitimidade para tanto 12 .
Posteriormente, temos a edio do E.C.A. (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990), que contemplou a viabilidade da ao civil pblica por ofensa a direitos da criana e do adolescente.
Logo aps, foi editado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.90), que alterou diversos dispositivos da Lei da Ao Civil Pblica e tambm regulamentou no ordenamento ptrio a ao coletiva nos seus artigos 91 a 100.
11 Art. 1 da Lei 7347/85. 12 O artigo 5 da Constituio Federal de 1988 trata da ao popular e do mandado de segurana coletivo: Art. 5(...): LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; (...) LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;. A ao civil pblica vem inserida no captulo que trata do Ministrio Pblico, como sendo uma de suas funes institucionais: Art. 127 O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (...) Art. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; 6 Importante ainda apontarmos a edio da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), que visa ao combate dos atos ilcitos praticados por funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, criando mecanismos para a represso a esses atos e a devoluo aos cofres pblicos das quantias desviadas de suas finalidades originais; da Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste), que dispe sobre a preveno e a represso de infraes econmicas, e da Lei 8.974/95, que estabelece normas de proteo vida e sade do homem, dos animais, das plantas, bem como do meio ambiente.
Por fim, o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003) cria uma srie de normas protetivas s pessoas maiores de sessenta anos, bem como regulamenta o uso da ao civil pblica para a defesa dos interesses desses indivduos, como veremos adiante.
III. DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. TERMINOLOGIA.
Iniciaremos o estudo analisando as modalidades de direitos coletivos, de acordo com as definies fornecidas pelos incisos do pargrafo nico do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Os direitos ou interesses difusos so conceituados no art. 81, I do Cdigo de Defesa do Consumidor como sendo os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Rodolfo de Camargo Mancuso, com base na conceituao legal acima apontada, indica como caractersticas bsicas de tais interesses a indeterminao dos sujeitos, a indivisibilidade do objeto, a intensa conflituosidade, e a sua durao efmera 13 .
13 Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000. 7 Com relao indeterminao dos sujeitos, temos que os interesses difusos diro respeito a um grupo indeterminado ou dificilmente determinvel de sujeitos. Justifica-se a tutela dessa espcie de direitos, ainda de acordo com o magistrio de Rodolfo de Camargo Mancuso, a partir do raciocnio de que se o interesse individual merece a tutela do Direito, com mais razo ainda a merece o interesse de muitos, ainda que os seus titulares no possam ser identificados precisamente.
A leso a esses direitos, por conseqncia, tambm atingir um nmero indeterminado de pessoas, que pode ser tanto uma comunidade, quanto uma etnia, ou mesmo um pas inteiro. Assim, temos que os interesses difusos situam-se no extremo oposto dos direitos subjetivos, visto que estes apresentam como nota bsica o poder de exigir, exercitvel por seu titular, contra ou em face de outrem, tendo por objeto certo bem da vida 14 .
Quanto indivisibilidade do objeto, a satisfao dos interesses difusos a um indivduo implica necessariamente na satisfao de outros, enquanto que a leso tambm atingir toda a coletividade. O carter da indivisibilidade desses interesses tambm decorre do fato de que no existe a possibilidade de se afirmar com preciso quanto do direito pertence a cada um dos integrantes do grupo indeterminado, que o seu titular.
A terceira caracterstica dos direitos difusos a intensa litigiosidade interna, visto que, nas palavras de Rodolfo Mancuso, os interesses difusos so soltos, fluidos, desagregados, disseminados entre segmentos sociais mais ou menos extensos, no tm um vnculo jurdico bsico, mas exsurgem de aglutinaes continenciais, normalmente contrapostas entre si 15 , sendo que a marcante conflituosidade deriva basicamente da circunstncia de que todas essas pretenses metaindividuais no tm por base um vinculo jurdico definido, mas derivam de situaes de fato, contingentes, por vezes at ocasionais 16 .
14 MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 88. 15 MANCUSO, Rodolfo de Camargo, ob. cit., p. 92. 16 Ob. cit., pp. 94. 8
A quarta caracterstica diferenciadora dos interesses difusos a sua transio ou mutao no tempo e no espao, visto que os mesmos surgem e tambm desaparecem muitas vezes de situaes repentinas e imprevisveis.
Os direitos ou interesses coletivos em sentido estrito so conceituados pelo artigo 81, pargrafo nico, II, do CDC, como os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria, ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base.
Conforme lio de Kazuo Watanabe, com o uso da expresso transindividual de natureza indivisvel se destacou, antes de mais nada, a idia de interesses individuais agrupados ou feixe de interesses individuais da totalidade dos membros de uma entidade ou de parte deles 17 .
Assim, so direitos coletivos em sentido estrito aqueles cujos sujeitos esto ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, e no por circunstncias fticas, como ocorre no caso dos direitos difusos.
Ademais, os titulares dos direitos coletivos em sentido estrito so determinados, ou ao menos determinveis em tese, em virtude do fato de que eles fazem parte de certos grupos, categorias, ou classes, como, por exemplo, os condminos de um edifcio, os scios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os membros de uma associao de classe, etc.
Tambm os direitos coletivos em sentido estrito so indivisveis, visto que no existe a possibilidade deles serem satisfeitos ou lesados para apenas um dos seus titulares: tal qual ocorre com relao aos direitos coletivos, tambm aqui a
17 Demandas coletivas e os problemas emergentes da prxis forense. Rev. de Processo, vol. 67, 1992, p. 17. 9 satisfao ou a leso do direito ir atingir indistintamente todos os seus possveis titulares 18 .
Ainda podemos apontar como caractersticas dos direitos coletivos em sentido estrito, dada a sua natureza, que eles so insuscetveis de apropriao individual, de renncia ou de transao, e intransmissveis.
Finalmente, os direitos individuais homogneos.
O CDC inovou ao incluir em seu artigo 81, pargrafo nico, III, a possibilidade de tutela coletiva desses direitos. Tycho Brahe Fernandes e ngela Silva Guimares afirmam que o tratamento legislativo consagrador dos direitos individuais homogneos tem em si uma funo estritamente teleolgica, qual seja, a de propiciar uma maior efetividade no acesso justia, tendo em vista a ineficcia dos meios at bem pouco tempo atrs existentes no processo civil brasileiro 19 .
No que tange ao conceito dos direitos individuais homogneos, temos que o CDC, em seu art. 81, pargrafo nico, III, os define como aqueles que possuem origem comum.
Essa falta de conceituao precisa levou a um entendimento errneo de que seria interesse individual homogneo aquele que no pudesse ser encaixado nas conceituaes de direitos difusos e coletivos 20 . Assim passamos a analisar alguns conceitos que foram desenvolvidos pela doutrina, a fim de delimitar mais precisamente o tema.
De acordo com o magistrio de Srgio Ricardo de Arruda Fernandes, os direitos individuais homogneos particularizam-se por serem singulares, prprios de
18 ZAVASCKI, TEORI ALBINO, Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos. In Revista de Processo, vol. 78, 1995, p. 34. 19 A Legitimao do Ministrio Pblico na Tutela dos Interesses ou Direitos Individuais Homogneos. Artigo disponvel no site www.mp.sc.gov.br. 20 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 33. 10 cada pessoa (pois, divisveis), decorrentes de fato comum, mas que por motivos de interesse social podem ser tutelados coletivamente, como meio de lograr maiores xitos no aspecto da efetiva reparao patrimonial 21 .
Assim, temos que os direitos individuais homogneos so aqueles que tm por base uma mesma circunstncia ftica, sendo os seus titulares determinados ou ao menos determinveis, distinguindo-se exatamente nesse ponto dos direitos difusos, que tambm tm por base a mesma circunstncia ftica, todavia os seus titulares so indeterminados.
Muito tambm se discute quanto natureza jurdica dos direitos individuais homogneos, perguntando-se se teriam natureza de direitos individuais ou coletivos.
Alcides A. Munhoz da Cunha, assumindo posio minoritria, entende que os direitos ou interesses individuais homogneos so interesses meta-individuais, enquanto pressupem interesses coordenados e justapostos que visam obteno de um mesmo bem, de uma mesma utilidade indivisvel 22 .
Em sentido contrrio, Rodolfo de Camargo Mancuso preleciona que tudo indica que os interesses individuais homogneos no so coletivos em sua essncia, nem no modo como so exercidos, mas apresentam certa uniformidade, pela circunstncia que seus titulares se encontram em certas situaes, que lhes confere coeso suficiente para destac-los da massa de indivduos isoladamente considerados. 23
Nessa mesma esteira o entendimento de Pedro da Silva Dinamarco: eles so verdadeiros interesses individuais, mas circunstancialmente tratados de forma
21 Breves consideraes sobre as aes coletivas contempladas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, vol. 71, 1993, p. 141. 22 Evoluo das Aes Coletivas no Brasil. Revista de Processo, vol. 77, 1995, p. 233. 23 Sobre a legitimao do Ministrio Pblico em matria de interesses individuais homogneos. Ao Civil Pblica: Lei 7.347/85: reminiscncias e reflexes aps 10 anos de aplicao coordenador dis Milar, So Paulo, Revista dos Tribunais. 1995, pp. 438-450. 11 coletiva. (...) So conseqncias da moderna sociedade de massa, em que a concentrao de pessoas em grandes centros e a produo em srie abrem espao para que muitas pessoas sejam prejudicadas por um mesmo fato 24 .
Entendemos ns que o direito individual homogneo direito subjetivo individual complexo; um direito individual porque diz respeito s necessidades, aos anseios de uma nica pessoa; ao mesmo tempo complexo, porque suas necessidades so as mesmas de todo um grupo de pessoas, fazendo nascer, destarte, a relevncia social da questo 25 .
IV. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS
Como j visto anteriormente, ser cabvel ao civil pblica para a tutelar direitos materiais no que tange defesa do meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como para a defesa de quaisquer outros direitos difusos ou coletivos, conforme art. 1 da Lei 7347/85.
O pargrafo nico do art. 1 da Lei da ao civil pblica, introduzido pela Medida Provisria n 2180-35, de 24 de agosto de 2001, restringiu as hipteses de cabimento dessa espcie de ao, ao disciplinar que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia de Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
As aes civis pblicas diferem da ao coletiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, cabendo esta para a defesa dos interesses individuais homogneos.
24 Ao Civil Pblica. So Paulo, Saraiva, 2001, p. 60. 25 A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 33. 12 Para que seja possvel a tutela dos direitos individuais homogneos via Ao Coletiva no basta haver comunho de interesses entre os sujeitos ativos ou passivos de uma possvel ao, pois se apenas isso fosse necessrio estaramos diante de uma situao de litisconsrcio, j previsto no art. 46 do CPC.
necessrio, tambm, que a prestao jurisdicional tenha alguma relevncia social, ou seja, quando h um litisconsrcio, h uma simples e mera soma de interesses individuais. Quando se est diante de uma pretenso coletiva, quando se provoca a jurisdio coletiva, h no s a soma de interesses individuais, mas tambm um plus especializante 26 .
O rol de legitimados para a propositura de aes coletivas lato sensu se encontra no art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica, combinado com o artigo 82 do CDC. Assim, possuem legitimidade para atuarem no plo ativo da ao civil pblica e da ao coletiva: o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes 27 .
Dessa forma, v-se que o cidado individualmente considerado no tem legitimidade para propor aes coletivas 28 , apenas o ter para ajuizar ao popular, que tambm pode ser utilizada para a proteo de direitos difusos, conforme se depreende da redao do art. 5, LXXIII da Constituio Federal, que autoriza a utilizao dessa ao
26 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, Aes de classe. Direito comparado e aspectos processuais relevantes. Revista da EMERJ n 18, 2002, p. 145. 27 concorrente, autnoma e disjuntiva a legitimao ativa para as aes civil pblicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, pois cada um dos co-legitimados pode propor a ao quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo. 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 236. 28 Embora o legislador no conceda legitimidade ao cidado para a propositura de ao coletiva, lhe permite algum grau de participao na demanda, na medida em que o artigo 94 do CDC determina que com a instaurao da relao processual, deve ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. (Humberto Dalla Bernardina de Pinho. As aes coletivas no direito brasileiro: aspectos gerais, evolutrios e algumas controvrsias, artigo disponvel no site www.humbertodalla.pro.br). 13 para a proteo da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico cultural, ou seja, para a defesa de interesses difusos 29 .
Por outro lado, a Lei da Ao Civil Pblica faculta, no seu art. 5 o , pargrafo 2 o , ao poder pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. Esse litisconsrcio facultativo e ulterior, pois a lei no impe obrigaes dessas pessoas legitimadas litigarem em conjunto, e determina que os litisconsortes podero aderir demanda j proposta anteriormente por outro legitimado.
H autores que afirmam que no caso de o legitimado ingressar no processo com base no art. 5, pargrafo 2, da Lei da Ao Civil Pblica e aditar a inicial, para que a mesma no seja considerada inepta, ou mesmo para ampliar o seu objeto, seria recebido no processo como litisconsorte, enquanto que se apenas se habilitar no processo, sem fazer nenhuma alterao na ao proposta, apenas aderindo aos termos da petio inicial, deveria ser considerado assistente litisconsorcial 30 .
Com relao ao coletiva para defesa de direitos individuais homogneos, aplica-se o art. 94 do CDC, que estabelece que os interessados podero intervir como litisconsortes no processo. Tal interveno acarreta conseqncias, pois tendo intervindo ou no os interessados como litisconsortes, sero todos beneficiados no caso de sentena favorvel.
Todavia, caso a sentena seja improcedente, somente os que no intervieram no processo como litisconsortes que podero propor suas aes
29 Hugo Nigro Mazzilli preleciona no sentido de que o prprio cidado pode, na qualidade de substituto processual, propor ao popular, que ter carter coletivo, idntico ao de uma ao civil pblica, quando se trate, v.g., de defender o meio ambiente ou o chamado patrimnio cultural. Por sua vez, partidos polticos com representao no Congresso Nacional, organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, podero ajuizar mandado de segurana coletivo, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A defesa dos interesses difusos em juzo. 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 222. 30 Entende-se possvel, tambm, o litisconsrcio entre Ministrios Pblicos para a propositura de aes coletivas, com base no art. 5, pargrafo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, embora o dispositivo referido seja imensamente criticado. Ver, por todos, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ao civil pblica: comentrios por artigo. 3 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. 14 individuais, de acordo com o art. 103, III combinado com o pargrafo 2 o do CDC (esse ponto ser analisado adiante, no item referente coisa julgada).
O foro competente para o julgamento da ao civil pblica, de acordo com o art. 2 da Lei 7347/85 o do local onde se produziu o dano, ressalvando o artigo a competncia da Justia Federal, qualquer que seja a situao.
Tal dispositivo complementado pelo artigo 93 do CDC, que regula a competncia da ao coletiva stricto sensu. Segundo esse artigo, a competncia fixada de acordo com o local do dano, determinado pela abrangncia: (i) no foro da capital do Estado ou no Distrito Federal para os danos de mbito nacional ou regional e (ii) no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local.
Portanto, rompe-se a regra tradicional do CPC, segundo a qual a competncia se fixa, em aes pessoais, no foro do domiclio do ru (art. 94 do CDC).
Com relao sentena da ao civil pblica e da ao coletiva, dois pontos merecem ser destacados: a forma de sua liquidao e execuo e os efeitos da coisa julgada.
Em primeiro lugar, a forma de liquidao e execuo da sentena so distintas na ao civil pblica e na ao coletiva.
Na ao civil pblica, a liquidao e execuo da sentena so feitas nos prprios autos pelos legitimados previstos no artigo 5 o da Lei 7347/85, sendo competente para o julgamento o mesmo juzo perante o qual tramita a ao.
Na ao coletiva, por sua vez, considerando que ela tem por objeto direitos individuais homogneos, a liquidao e a execuo podem ser feitas a ttulo individual e correm no foro da ao de conhecimento ou no domiclio do autor, de acordo com o previsto nos artigos 97 e 101 do CDC. Assim, possvel a ciso de juzo 15 da ao de conhecimento e da ao de execuo, rompendo o esquema tradicional previsto no artigo 575 do CPC 31 .
No que tange coisa julgada, temos que os seus efeitos em sede de aes coletivas lato sensu no seguem o sistema previsto no CPC. De acordo com o artigo 472 do CPC, a coisa julgada apenas atinge aqueles que tenham sido parte no processo, no beneficiando nem prejudicando terceiros, tornando imutveis apenas aquilo efetivamente decidido, no alcanando, assim, os fundamentos da deciso proferida.
Os efeitos da coisa julgada da ao civil pblica e da ao coletiva, por sua vez, operam secundum eventum litis, ou sesja, dependem do resultado do julgamento da lide, e alcanam mais do que o decidido, tornando imutveis os prprios fundamentos de decidir, alm de atingir pessoas que no tenham sido formalmente partes no processo.
De acordo com o artigo 16 da Lei 7347/85, a coisa julgada da ao civil pblica possui efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente por insuficincia de provas, caso em que nova ao poder ser intentada por qualquer legitimado, desde que assentado em nova prova.
Por outro lado, para se verificar precisamente os efeitos da coisa julgada na ao civil pblica e na ao coletiva, o CDC determina a anlise da espcie de direito envolvido na ao 32 .
31 Ada Pellegrini Grinover afirma que as liquidaes propostas a ttulo individual podem ser julgadas tanto pelo juzo que apreciou a ao condenatria, como pelo juzo do domiclio do liquidante, aplicando- se a regra esculpida no art. 101, I do CDC, visto que no difcil aplicar analogicamente essa regra ao foro competente para a liquidao, a que necessariamente se liga o pargrafo 2, inc. I, do art. 98: o processo de liquidao , segundo a doutrina dominante, processo de conhecimento, preparatrio da futura execuo e destinado a complementar o comando da sentena condenatria; a liquidao da sentena prevista no caput do art. 97 ser sempre feita a ttulo individual, promovida que seja pelo prejudicado ou pelos entes e pessoas que podem represent-lo em juzo. Ademais, na liquidao da sentena que reconheceu o dever de indenizar e condenou o ru, os diversos liquidantes devero ainda provar a existncia de seu dano pessoal, bem como o nexo etiolgico com o dano geral que embasou a condenao genrica. Desse modo, a regra da propositura da ao individual no foro do domiclio do autor encontra plena aplicao hiptese, sendo a nica capaz de explicar e dar contedo ao remanescente pargrafo 2, inc. I, do art. 98 do Cdigo. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1998, p. 693. 16 Em aes versando sobre direitos difusos, a coisa julgada opera efeitos erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer outro legitimado poder intentar outra ao, valendo-se de nova prova, conforme determina o artigo 103, I, do CDC.
Contudo, o artigo 103, 1 o , do CDC resguarda os direitos individuais dos titulares dos direitos difusos. Isso porque, no momento em que a ao julgada procedente, todos os atingidos se beneficiaro da coisa julgada erga omnes; todavia, a sentena de improcedncia no impede que cada um, individualmente, possa buscar junto ao judicirio o seu direito individual. Nesse caso, a sentena de improcedncia, se foi proferida por outro motivo que no a insuficincia de provas, ir impedir apenas a propositura de nova ao civil pblica pleiteando o mesmo direito, ante a eficcia da coisa julgada, todavia no impede a propositura de aes individuais.
Vale aqui ressaltar que, no caso de haver ao individual em curso no momento da propositura da ao civil pblica, que versar sobre os mesmos direitos difusos, dever o autor individual pedir a suspenso da sua ao individual, nos termos do artigo 104 do CDC, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao civil coletiva, se quiser se beneficiar de eventual resultado favorvel a ser alcanado atravs da sentena proferida na ao civil coletiva.
Todavia, pode tambm o autor da ao individual optar por prosseguir na sua ao individual, caso em que no ficar sujeito sorte da ao coletiva, valer para ele apenas a deciso a ser proferida na sua prpria ao.
Se o dano que fundamenta a ao coletivo, os efeitos da coisa julgada operam ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo por insuficincia de provas. Assim, apesar da coisa julgada atingir quem no tenha sido parte, limita-se ao grupo, categoria ou classe.
32 O sistema do CDC de tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos deve ser aplicado s Aes Civis Pblicas em geral, mesmo que no estejam envolvidas relaes de consumo, por fora do artigo 21 da Lei n. 7.347/85. 17 Da mesma forma que ocorre nas hipteses de proteo a direito difuso, eventual resultado negativo por motivo outro que no insuficincia de provas no obsta a propositura de demandas i ndividuais, nos termos do 1 o do artigo 103 do CDC. Se houver demanda individual pendente de julgamento no momento da propositura da ao civil pblica, tambm o autor dever pedir sua suspenso para poder beneficiar-se do resultado da demanda coletiva.
No caso de ao coletiva versando sobre direitos individuais homogneos, a coisa julgada opera efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia do pedido.
Em caso de improcedncia do pedido, aqueles que no tiverem se habilitado no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual (2 do artigo 103 do CDC), hiptese essa vedada aos sujeitos que participaram do processo como litisconsortes 33 .
Diante do exposto, verifica-se que objetivo do legislador foi o de permitir que o lesado sempre se beneficie da coisa julgada coletiva, refletindo a tendncia do direito processual coletivo.
Por fim, vale fazer uma rpida anlise do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica.
A redao de tal artigo foi alterada pela Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, para incluir que os efeitos da sentena, ainda que erga omnes, operam nos limites territoriais da competncia do rgo prolator. Tal modificao vem sendo muito criticada pela doutrina, que entende haver a um rompimento no sistema de acesso justia que vinha sendo preconizado pela Lei.
33 Atente-se para o fato de que, em se tratando de direito individual homogneo, o legislador exige que, tramitando simultaneamente ao coletiva e ao individual, seja a ltima suspensa at a concluso da primeira, para que o lesado beneficie-se da procedncia da ao coletiva, nos termos do artigo 104 do CDC. 18 Ademais, certo que o legislador confundiu a competncia do juiz com os efeitos da coisa julgada, pois a imutabilidade erga omnes dos efeitos de uma sentena no tem nada a ver com a competncia do juiz que profere a sentena. (...) A imutabilidade do julgado pressupe uma vlida sentena proferida por rgo jurisdicional competente, mas a competncia no adere sentena nem limita sua imutabilidade 34 .
Assim, diante de tantos defeitos apresentados pela redao do artigo, defende a doutrina 35 que tal dispositivo deva simplesmente ser considerado ineficaz, fazendo valer o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor sobre o assunto.
V. CONCLUSO
O direito processual tradicional deve se reciclar, a exemplo do que vem sendo feito pelo direito civil, a fim de ganhar flego para enfrentar o prximo milnio, onde uma sociedade de massa, cada vez mais globalizada, recorrer ao Poder Judicirio deduzindo pretenses coletivas e de extenso social.
Novamente aqui a questo se pe em foco; ou o direito processual civil se renova e se adequa s novas necessidades sociais, ou perder em grande parte sua efetividade e contribuir para elevar o nvel de tenso social, na medida em que estar falhando em seu objetivo de promover a paz e o bem comum na sociedade 36 .
34 MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo. 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 209 35 Ver Ada Pellegrini Grinover, Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, ed. Forense Universitria e Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, ed. Saraiva. 36 Nessa perspectiva leciona Ada Pellegrini Grinover: A tutela jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos representa, neste final de milnio, uma das conquistas mais expressivas do Direito brasileiro. Colocados a meio caminho entre os interesses pblicos e os privados, prprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevncia poltica e capazes de transformar conceitos jurdicos estratificados, os interesses transindividuais tm uma clara dimenso social e configuram nova categoria poltica e jurdica. (GRINOVER, Ada Pellegrini. A Ao Civil Pblica Refm do Autoritarismo, in Revista de Processo, vol. 96, p. 28/36, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999). 19 Para que isso se implemente, necessrio mudar o enfoque das relaes processuais do mbito individual e patrimonial para o eixo da indisponibilidade, quando se tratar de uma demanda coletiva.
Em outras palavras, se h alguns anos atrs Cndido Dinamarco 37
revolucionou o direito processual atravs do postulado da instrumentalidade do processo, faz-se necessrio agora um novo avano dar mais um passo qual seja promover a despatrimonializao do direito processual, at mesmo para manter esse sentido de instrumentalidade atualizado.
Isto implica, diretamente, na adoo de uma mentalidade que privilegie o carter indisponvel dos direitos tutelados por meio da ao coletiva, dada a sua clara extenso social. No basta, pois, a existncia de um direito civil constitucionalizado; h que haver tambm um direito processual civil efetivamente dotado de carga constitucional, sobretudo em sede de jurisdio coletiva 38 .
Somente dessa forma estaremos adequando o direito adjetivo aos modernos avanos da cincia jurdica e promovendo a real e concreta executoriedade do mandamento constitucional do acesso justia. Isto porque, de nada adianta a existncia de um dispositivo constitucional amplo e de aplicao imediata e abstrata se os operadores do direito buscam desculpas ou s vezes brechas no sistema legal para, por intermdio de uma interpretao literal, forar um retrocesso histrico que s atende a alguns poucos interesses individuais, em detrimento do amplo e predominante interesse pblico.
Por outro lado, foroso reconhecer que a jurisdio coletiva apresenta- se como uma das grandes solues para o crnico problema da obstruo das vias
37 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. 38 At mesmo porque, como salienta Ovdio Batista, no h mais lugar concepo prviatstica do processo, to ao gosto dos civilistas, ainda que a demanda envolva um conflito exclusivamente de direito privado. (SILVA, Ovdio Batista da. GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 41). 20 jurisdicionais 39 . Tem ela a capacidade de fazer convergir, em uma nica relao processual, uma enorme gama de interesses. Isso benfico sociedade, pois haver um processo mais consistente, onde as chances de vitria do autor so maiores, e prpria administrao da Justia, j que um processo coletivo evita o ajuizamento de dezenas, centenas, ou, at mesmo, milhares de aes individuais.
Finalmente, essa evoluo no direito material e no direito processual s se tornar plenamente efetiva com a prpria evoluo da atuao do Ministrio Pblico como rgo agente nas demandas coletivas.
necessrio, destarte, adotar uma nova mentalidade na concepo das questes processuais em sede de jurisdio coletiva. No possvel a cega utilizao dos institutos tradicionais do direito processual civil, tais como legitimidade, litisconsrcio, condies para o regular exerccio do direito de ao e coisa julgada, s novas questes sociais que surgem, eis que presenciamos hoje o surgimento de um direito processual eminentemente coletivo.
Esta a tarefa para qual todos somos chamados nos dias atuais. Cabe a ns aceitar o desafio e ajudar a manter e efetividade do direito processual ou rejeitar a oferta, contribuindo, assim, voluntria ou involuntariamente, para o desuso da jurisdio como instrumento de soluo de conflitos, e aumento do nvel de tenso social.
39 A propsito, Rodolfo de Camargo Mancuso elenca as seguintes vantagens do incremento da jurisdio coletiva: i) permite o tratamento processual unitrio da matria controvertida, o que constitui a tcnica adequada nas demandas que envolvem interesses metaindividuais, pela prpria natureza indivisvel deste; ii) previne a pulverizao dos conflitos de massa em mltiplas aes individuais, as quais tumultuam o ambiente judicirio, retardam a prestao jurisdicional, e, ao cabo, levam ao descrdito social no Poder Judicirio; iii) evita o paroxismo das decises qualitativamente diversas sobre um mesmo assunto, ocorrncia incompatvel com a garantia constitucional da isonomia, a qual deve se estender norma judicada, e no apenas restringir-se norma legislada; iv) oferece um parmetro judicial apriorstico, til para o equacionamento ou mesmo a preveno de conflitos plurissubjetivos, como aqueles que contrapem contribuintes e Fisco; aposentados e Previdncia Social; poupadores e sistema bancrio; servidores pblicos e Estado; consumidores e fornecedores; v) viabilizar a uniformizao da jurisprudncia, permitindo uma resposta judiciria homognea, cuja eficcia se expande ao longo da extenso e compreenso do interesse metaindividual considerado, estabelecendo, assim, um confivel parmetro judicirio para as demandas assemelhadas. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 366).