APRESENTAO

Para que haja uma real eficincia da aplicao do Direito imprescindvel que nossos magistrados no apenas observem os textos legais, mas que apliquem a legislao, observando se com sensate! o ideal de "ustia# $em se, por certo, que a harmonia entre as doutrinas inexiste, em relao % aplicao de solu&es tcnicas quanto %s quest&es antin'micas#

(mportante, neste )mbito, a percepo de que o poder legislativo, de onde provm as leis, no tem a possibilidade de detalhar todos os fatos provenientes de uma sociedade e isol* los, introdu!indo cada uma das min+cias dos atos a eles subseq,entes em textos legais, a fim de dirimir eventuais d+vidas futuras de litgios entre os indivduos e o -stado, ou ainda entre os indivduos em sociedade#

$emos, ento, que compreender o quanto so salutares as antinomias existentes no Direito, pois estas esto presentes no mundo jurdico, cabendo aos que a interpretam e a aplicam, a tarefa de bem reconhec las e pratic* las#

Deste modo, a coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento# . evidente que quando duas normas contradit/rias so ambas v*lidas e pode haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, conforme o livre arbtrio daqueles que so chamados a aplic* las, so violadas duas exigncias fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirarem se os ordenamentos jurdicos0 a exigncia da certe!a e a exigncia da justia#

INTRODUO

1omo o direito ama a d+vida, e a fa! musa na controvrsia, abordaremos um dos mais polmicos temas que atormentam o doutrinador e o cientista do Direito, visto a impossibilidade de soluo pacfica e geral para as colis&es de segundo grau, tambm chamados conflitos de critrios, definidores das antinomias reais#

1om o recente incio de vigncia da 2ei n#3 45#657 de 45 de janeiro de 8558, a partir de 45 de janeiro de 8559, o tema recebeu especial ateno da comunidade jurdica brasileira, reforada pelo 1/digo 1ivil, que , sem d+vida, a norma de maior abrangncia material na disposio dos direitos e deveres do cidado# Da figura a relev)ncia do tema, at porque as diversas modifica&es produ!idas pelo texto da 2ei criaram uma srie de situa&es em que o doutrinador dever* aplicar a hermenutica e, por certo, muitas colis&es sero enfrentadas pelo "udici*rio nos pr/ximos anos#

:uando tratamos das antinomias jurdicas, tema de elevada polmica na seara jurdica, pretendemos esclarecer e somar estudos no sentido de reforar as discuss&es que cercam a apreciao dos metacritrios de soluo dos choques normativos# De forma secund*ria, apesar da importante relev)ncia, procuraremos contribuir com a cincia jurdica protegendo assim o Direito, elevando a import)ncia da ;ermenutica como instrumento de sua valori!ao#

1.DEFINIO

<urgida na antiguidade, a palavra antinomia desde Plutarco e :uintiliano# =as a apario de maior destaque se d* em >loclenius ?4749@, respons*vel por distinguir antinomia nos sentidos lato e estrito# =ais tarde, em 4775, distingue se antinomia real e aparente# Ao sculo seguinte, define se sua contrariedade de leis e sua ocorrncia quando as duas leis se op&em# Bpontada a origem do grego Bnti C oposio D nomos C norma, conceitua se antinomia como Econflito entre duas normas jurdicas, cuja soluo no se acha prevista na ordem jurdica#E

Fs dicion*rios da lngua portuguesa definem antinomia como anttese, oposio, contradio, contraste#

-m $ercio <ampaio Gerra! "r#, antes de definirmos o termo, devemos distinguir as antinomias l/gico matem*ticas com antinomias sem)nticas, e antinomias pragm*ticas# Definindo antinomia no campo da l/gica, onde o termo mais rigorosamente definido, seria a criao de uma autocontradio por processos aceitos de raciocnio# <eria dedu!ir logicamente uma violao % pr/pria l/gica, surgindo ento uma contradio# $ambm contradit/ria, a antinomia sem)ntica resulta de uma deduo correta, baseada em premissas aparentemente coerentes da linguagem#

1omo exemplo0 -xiste o dito popular de que todo pescador mentiroso# Portanto, um homem que vive da pesca, ao contar como foi o produto daquela viagem garante ao final0 EHH -u estou mentindo#E -staria ele afirmando uma verdadeI <e estiver falando a verdade, ele di! uma mentira# <e estiver mentindo, ele di! a verdade#

Bs antinomias l/gico matem*tica e sem)ntica ferem princpios que corroboram a construo ideal da l/gica e da sem)ntica# Bmbas so atacadas por conterem vcios de hierarquia l/gica ou originadas de incoerncias ocultas na estrutura de nveis do pensamento e

6 da linguagem# (mportante ressaltar que as proposi&es no so essencialmente antin'micas, pois suas afirma&es s/ encontram certa coerncia dentro dos seus pr/prios planos#

Ao )mbito da antinomia pragm*tica ?dentre as quais se situa a antinomia jurdica@, existem situa&es em que, conforme o mesmo autor, % costuma! ausncia de sentido l/gico eJou sem)ntico, formam se proposi&es ou afirma&es realmente existentes no sistema jurdico, materiali!adas na escrita# Km comportamento exigido no pode ser tido como um non sense, haja vista ser de fato afirmado materialmente e deva ser observado pelo seu receptor# Deparados diante de um conflito entre duas normas, ou entre dois princpios, ou ainda, entre uma norma e um princpio, e no existindo critrios postos no ordenamento que resolvam esses conflitos, estaremos diante de uma antinomia jurdica# Bntinomia ocorre com a existncia de duas normas, tipificando a mesma conduta, com solu&es antag'nicas, onde repousem trs requisitos0 incompatibilidade, indecidibilidade e necessidade de Deciso# -x#0 Brt# 43, do Decreto 2ei n# 9#855, de 4L de abril de 4L640

EBrt# 43 F casamento de colaterais, legtimos ou ilegtimos do terceiro grau, permitido AF< termos do presente decreto lei#E

Brt# 4#M84, da 2ei n#3 45#657, de 45 de janeiro de 85580

EBrt# 4#M84# Ao podem casar0

FN<#0 Fs irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusiveO Bqui, os dois dispositivos so antag'nicos, pois um permite que tio e sobrinha se casem, respeitados os pareceres mdicos# F outro, do 1/digo 1ivil de 8558, probe o casamento entre aqueles# <e f'ssemos julgar este caso, o que faramosI F 1/digo 1ivil de 8558 revogou tacitamente o art# 43 do Decreto 2ei n#3 9#855J64#

2. REQUISITOS

Para percebermos a existncia de uma antinomia jurdica, deve se observar a presena dos seguintes requisitos0

P que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo )mbito normativoO

P as instru&es dadas ao comportamento do receptor se contradigam e, para obedec las, ele deve tambm desobedec lasO

P o sujeito deve ficar numa posio insustent*vel, sem nenhuma regra jurdica que aponte uma soluo positivamente v*lida para a soluo do conflito#

Nobbio menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento jurdico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo )mbito de abrangncia em confronto#

Para 2ourival Qilanova um superior fundamento dentro de um sistema o respons*vel pela sua unidade# :uando aprendemos o Direito de forma fragmentada, dividida em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa diviso s/ se justifica no plano did*tico, pois inarred*vel a unidade do <istema "urdico, que formado por normas esculpidas sobre valores que, numa perspectiva propedutica foram se desenvolvendo ou se alterando de acordo com os momentos hist/ricos registrados e que influenciaram suas cria&es, mas todas elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmoni!a pela existncia de uma norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa#

7 -nto, s/ existir* antinomia real se, ap/s a interpretao adequada das duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar# Portanto, entendida como a oposio entre duas normas contradit/rias, emanadas de autoridades competentes num mesmo )mbito normativo, que colocam o sujeito , aplicador do direito, numa posio insustent*vel de deciso de optar por uma delas, sem ferir a outra#

-sta Rposio insustent*velS , portanto, de difcil definio, especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombrear* esta situao# :uando que o aplicador do direito se ver* nessa insustent*vel posioI $er* ele, naquele momento, esgotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpretao, para afirmar que as normas ali aplic*veis so contradit/riasI - ser* que ambas so aplic*veis ao caso concretoI $odos os recursos da hermenutica se exauriram na busca de uma sadaI Bos olhos de quemI

1omo solucionar necess*rio problemati!ar, pois a soluo no vem da crtica# Devemos provocar a cognio# =ais adiante veremos que a antinomia real no assim to comum de se notar, justamente por ser amplo e diversificado o rol dos remdios extrados da an*lise dos critrios e metacritrios disponveis e suas varia&es interpretativas#

Bo aplicador do direito, com base na idia de unidade do <istema, deve laborar esforo no sentido de tentar harmoni!ar os textos sistematicamente, de forma a buscar uma sada interpretativa que afaste a idia de antinomia#

3.CLASSIFICAO DAS ANTINOMIAS

Podemos classificar as antinomias0

3.1. Quanto ao crit rio !" #o$u%&o T ;ip/tese em que se ter*0

3.1.1 Antino'ia a(ar"nt" T so aquelas para as quais o ordenamento encontra forma sistmica de soluo# Fs critrios para soluo esto no pr/prio ordenamento#

3.1.2 Antino'ia r"a$ T quando no houver na ordem jurdica qualquer critrio normativo para solucion* la, sendo, ento, imprescindvel % sua eliminao a edio de uma nova norma ou extirpao de uma daquelas normas conflitantes#

=aria ;elena Dini! pondera, citando $rcio <ampaio Gerra! "r# e Blf Uoss, que essa distino nada elucida na seara da $eoria >eral do Direito, pois no se pode afirmar que os critrios de soluo tenham surgido como normas e no como regras # Gerra! "r# sugere que esta definio seja substituda por outra em que antinomia real definida como aquela em que a posio do sujeito insustent*vel por falta de critrios para sua soluo, ou porque existe conflito entre critriosO e a aparente em caso contr*rio #

3.2. Quanto ao cont")!o

3.2.1 Antino'ia (r*(ria T quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes0 prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, prescrita e proibida# -x#0 norma do 1/digo =ilitar que prescreve a obedincia incondicionada %s ordens superiores e disposio do 1/digo Penal que condena a pr*tica de certos atos, como matar# Bnte a ordem de um 1apito que ordena o fu!ilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se v %s voltas

X com duas normas conflitantes T a que imp&e obedincia e a que imp&e pena por matar um ser humano# <omente uma delas pode ser tida como aplic*vel#

Para a denominada antinomia jurdica pr/pria, no podem existir duas regras jurdicas que imp&em dois ju!os concretos de dever contradit/rios e que sejam ao mesmo tempo v*lidas# Kma regra sendo v*lida deve se fa!er o que ela exige# Bs antinomias pr/prias caracteri!am se pelo fato de o sujeito no poder atuar segundo uma norma sem violar a outra, devendo optar, e esta sua opo implica a desobedincia a uma das normas em conflito#

3.2.2 Antino'ia i'(r*(ria T a que ocorrer em virtude do conte+do material das normas# Por exemplo, o conceito de posse em direito civil diverso daquele que lhe dado em direito administrativo# -ssas antinomias so impr/prias porque no impedem que o sujeito aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente conflitantes#

B antinomia jurdica impr/pria definida pela doutrina refere se ao momento do conflito alinhado entre normas que no condu! % concluso de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra, implica desobedincia % segunda# F conflito se manifesta, h* incompatibilidade entre ambas, porm, no resulta em antinomia jurdica pr/pria, ou seja, a escolha por uma delas, no implicar* necessariamente em descumprimento de outra# -ntre estas, conforme =aria ;elena Dini! , citando Warl -ngisch, incluem se0 P antinomias de princpios ?quando as normas de um ordenamento protegem valores opostos, como liberdade e segurana@O P antinomias de valorao, ?quando, v#g#, atribui se pena mais leve para um delito mais grave@O P antinomias teleol/gicas ?quando h* incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecuo daqueles fins@#

3.3. Quanto ao +',ito

L 3.3.1 Antino'ia !" !ir"ito int"rno T que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurdicos, num dado ordenamento jurdico#

3.3.2 Antino'ia !" !ir"ito int"rnaciona$ T a que aparece entre normas de direito internacional, como conven&es internacionais, costumes internacionais, princpios gerais de direito reconhecidos pelas na&es civili!adas, etc#

3.3.3 Antino'ia !" !ir"ito int"rno-int"rnaciona$ T que surge entre norma de direito interno de um pas e norma de direito interno de outro pas, tambm ocorrendo entre norma de direito interno e norma de direito internacional# Uesume se no problema das rela&es entre dois ordenamentos, na prevalncia de um sobre o outro#

Aormalmente, se o ju!o que vai decidir internacional, a superioridade da norma internacional sobre a interna consagrada pela jurisprudncia# <e o ju!o interno, temos diferentes solu&es# B Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem interna, entendendo que o legislador no quer ou no quis violar o tratado, salvo os casos em que o faa claramente, caso em que a lei interna prevalecer*# B segunda reconhece a superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data# B terceira tambm reconhece essa superioridade, mas liga se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei#

3... / "0t"n#&o !a contra!i%&o1

3...1 Antino'ia tota$-tota$ T se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma circunst)ncia sem conflitar com a outra em todos os seus termos# Fcorre entre normas com )mbitos de validade idnticos, caso em que a aplicao de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicao da outra#

3...2 Antino'ia tota$-(arcia$ T se uma das normas no puder ser aplicada, em nenhuma hip/tese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicao conflitante com a anterior apenas em parte# F )mbito de validade das normas coincidente, porm o de uma delas mais restrito, sendo que, a esta +ltima, a aplicao da norma antin'mica exclui totalmente a sua efic*cia, fato que no ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contr*rio aplicado, visto que continua a reger sua *rea pr/pria# B

45 primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segundaO a segunda, por sua ve!, tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira#

3...3 Antino'ia (arcia$-(arcia$ 2 quando as duas normas tiverem um campo de aplicao que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte no# F conflito permanece apenas em parte do )mbito de validade das normas, havendo ainda espaos de regulao exclusiva para ambas fora desta *rea cin!enta# 1ada uma das normas tem um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no existe#

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..CRIT3RIOS TRADICIONAIS PARA SOLUO DAS ANTINOMIAS

Para a existncia de conflito normativo, as duas normas devem ser v*lidas, posto que, se uma delas no o for, no haver* qualquer coliso# F aplicador do direito ter* de escolher e sua opo por uma das normas conflitantes implicaria a violao da outra#

Para se evitar situao anormal, a cincia jurdica aponta, tradicionalmente, os seguintes critrios a que o aplicador dever* recorrer0

..1.Crit rio 4i"r5r6uico T baseia se na superioridade de uma fonte de produo jurdica sobre a outra, embora, %s ve!es, possa haver incerte!a para decidir qual das duas normas antin'micas a superior# F critrio hier*rquico, por meio do brocardo lex superior derogat legi inferiori ?norma superior revoga inferior@, de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito#

..2.Crit rio crono$*7ico T (mport)ncia dada ao tempo em que as normas comearam a ter vigncia# F critrio cronol/gico, por intermdio do brocardo lex posterior derogat legi priori ?norma posterior revoga anterior@, conforme expressamente prev o art# 8#3 da 2ei de (ntroduo ao 1/digo 1ivil#

..3.Crit rio !" "#("cia$i!a!" T Fbserva a considerao da matria normada# B superioridade da norma especial sobre a geral constitui expresso da exigncia de um caminho da justia, da legalidade % igualdade# F critrio da especialidade, por meio do postulado lex

48 specialis derogat legi generali ?norma especial revoga a geral@, visto que o legislador, ao tratar de maneira especfica de um determinado tema fa! isso, presumidamente, com maior preciso#

Por tradio, desses critrios, o mais ptreo o hier*rquico, mas nem sempre por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, baseado em princpio superior#

Porm, a utili!ao desses critrios como aplic*veis na soluo dos conflitos de normas, no permitiria que o sujeito estivesse frente a uma situao insustent*vel, visto ser uma sada para solucionar a antinomia# Por essa ra!o, Nobbio entende tratar se de antinomia aparente, se a soluo for possvel atravs dos referidos critrios# Para este doutrinador, s/ se configura a antinomia real se houver conflito entre os critrios#

<endo impossvel a remoo do conflito normativo, ante a impossibilidade de se verificar qual a norma mais forte, surgir* a antinomia real ou lacuna de coliso# Deve se valer dos metacritrios, ou seguir a mais justa ou a mais favor*vel, procurando salvaguardar a ordem p+blica ou social#

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8.ANTINOMIAS

DE

SE9UNDO

9RAU

OS

METACRIT3RIOS PARA SUA RESOLUO

Aas situa&es em que surgem as antinomias entre os pr/prios critrios, quando a um conflito de normas seriam aplic*veis dois critrios# Por exemplo, num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordin*ria posterior, qual haver* se ser aplicadaI

1onsiderando o critrio hier*rquico, aplicaremos a norma constitucionalO se aplicarmos o critrio cronol/gico haver* preferncia da norma ordin*ria#

Da mesma forma ficaramos frente com o conflito entre uma norma anterior especial e uma posterior geral, onde seria a primeira preferida pelo critrio da especialidade e a segunda pelo critrio cronol/gico#

(gualmente, tambm, de haver uma norma superior geral, antin'mica a uma inferior especial, ocasio em que o critrio hier*rquico indicar* a aplicao da primeira, e o da especialidade, a segunda#

Portanto, os critrios de soluo de conflitos no so efica!es, da a necessidade de a doutrina apresentar metacritrios para resolver antinomias entre critrios, tambm chamadas antinomias de segundo grau#

46 Aesse caso, na hip/tese de haver conflito entre o critrio hier*rquico e o cronol/gico, prevalecer* o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competncia se apresenta mais s/lida de que a sucesso no tempo#

Aas antinomias entre o critrio da especialidade e o cronol/gico, no haver* regra definida, pois, conforme o caso, haver* supremacia, ora de um, ora de outro critrio#

:uanto ao conflito entre o critrio hier*rquico e o de especialidade, optar se *, teoricamente, pelo hier*rquico, em especial em se tratando de norma constitucional geral em confronto com norma ordin*ria especial#

-m +ltimo caso, dada a extrema ausncia de um critrio que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito normativo seria o do princpio supremo da justia0 entre duas normas incompatveis dever se * escolher a mais justa#

Portanto, autori!ado est* o aplicador do direito a recorrer aos princpios gerais do direito, proporcionando garantia necess*ria % segurana da comunidade# F jui! dever*, portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo se de critrio metanormativo, agastando a aplicao de uma das normas em benefcio do fim social e da proteo do bem comum#

Para todos os casos, de valorosa import)ncia que se destaque0 no campo infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas ser* sempre considerada inv*lida, eis que a coliso de regras assim se resolve# Ao significa di!er que a norma desconsiderada ser* extirpada do ordenamento, mas ser* considerada inaplic*vel para aquele caso concreto#

-ntendemos que muitos autores no admitem a existncia de antinomia jurdica entre princpios do direito, pois a aplicao de um, no significaria o afastamento do outro# F jui! dever* valorar a aplicao ao caso concreto, sem contudo afastar definitivamente a aplicao do princpio ali despre!ado# Guturamente, quando em confronto dois princpios, um

4M prevalecer* sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor aplicao do julgador em busca da justia#

CONCLUSO

-sta an*lise sensvel acerca das antinomias, conclumos que embora elas se lastreiem em todo e qualquer sistema jurdico, no deve se despre!ar a coerncia, que a sa+de do sistema, pois por mais conflitos que as normas possam apresentar, estes no afetam a estabilidade do ordenamento jurdico em ra!o da aplicao dos mtodos de soluo#

Bos casos de incompatibilidade ou inexistncia de princpios, vale o recurso supremo, ou seja, a justia, como sabiamente enunciou Aorberto Nobbio#

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REFER:NCIAS

D(A(Y, =aria ;elena Co'(;n!io !" Intro!u%&o < Ci;ncia !o Dir"ito, <o Paulo, -ditora <araiva, 9Z edio, 4LL4#

G-UUBY "[A(FU, $rcio <ampaio Btlas, 4Z edioJ9Z tiragem, 4LL5#

Intro!u%&o ao E#tu!o !o Dir"ito, <o Paulo, -ditora

NFNN(F, Aorberto# T"oria !o or!"na'"nto =ur>!ico# Nraslia0 -ditora KAN, 4LL6# p#XX#