SOBRE A MORALIDADE DO DIREITO EM KANT KANT ON THE MORALITY OF LAWS

JOOSINHO BECKENKAMP (UFPel - Brasil)

Resumo Na atual literatura sobre a losoa prtica de Kant h uma tendncia a negligenciar a distino feita na Metaphysik der Sitten entre direito (Jus) e tica (Ethica), a ponto de ser a doutrina do direito de Kant vista como uma mera aplicao do imperativo categrico. Este artigo procura mostrar que Kant apresenta em sua doutrina do direito uma srie de argumentos que logram estabelecer o direito de modo inteiramente independente da tica. Palavras-chaves: Moral, Direito, tica, Kant, Criticismo. Abstract In present days there is a trend in writings on Kants practical philosophy to neglect the important distinction made in the Metaphysik der Sitten between Law (Jus) and Ethics (Ethica), so that Kants Doctrine of Law could be seen as a mere application of the categorical imperative. This paper aims to show that in his Doctrine of Law Kant follows a chain of arguments that establish Law as Natural Law entirely independent of Ethics. Key-words: Moral, Law, Ethics, Kant, Right, Criticism.

No contexto de formao do pensamento jurdico e poltico alemo, no de pouca importncia esclarecer em que medida Kant concebeu a esfera do direito independentemente da moral. Pois antes mesmo da publicao de seu texto capital sobre o direito, os Princpios metafsicos da doutrina do direito (de 1797), vinha a pblico o Fundamento do direito natural de Fichte, j no ano de 1796. Em sua obra, Fichte assume uma posio claramente contrria queles que procuram deduzir a doutrina do direito da lei moral,1 propondo-se a expor a doutrina do direito de maneira inteiramente independente da moral. Com relao a Kant, Fichte, que se apia sobretudo no texto paz perptua (de 1795), no quer decidir a questo se Kant est entre os que deduzem a lei jurdica da lei moral ou no, mas arrisca armar ser pelo menos altamente provvel que sua deduo concorde com a fornecida aqui,2 ou seja, que Kant exponha o direito independentemente da moral. Ora, em nossos dias vem-se reforando entre vrios leitores de Kant a posio contrria, ou seja, que a doutrina do direito de Kant essencialmente baseada num conceito moral de direito, derivando-se as leis e obrigaes jurdicas de um imperativo categrico do direito. Em particular, esta a posio defendida por Otfried Hffe, em diversas obras dedicadas ao pensamento jurdico. Que sirva aqui de resumo de sua posio e ponto de confronto para nossas consideraes o trabalho apresentado no II Congresso Kant Brasileiro (1997) e publicado na revista Studia Kantiana com o ttulo de O imperativo categrico do direito: uma interpretao da Introduo Doutrina do Direito. Hffe mesmo enftico em sua leitura moral da doutrina kantiana do direito: a Inethic@ Florianpolis v. 8, n. 1 p. 63 - 83 Jun 2009.

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troduo trata do imperativo categrico do direito no singular, do conceito e padro de medida do direito ordenado moralmente. As duas partes principais, o Direito Privado e o Direito Pblico, desenvolvem, por outro lado, o imperativo categrico do direito no plural, o imperativo categrico do Direito Privado e o do Direito Pblico. 3 Sem dvida, Kant concebe a esfera prtica de tal maneira que incide sobre as obrigaes jurdicas tambm uma obrigao moral. A questo da independncia da esfera do direito no se decide, no entanto, como se ver, com esta incorporao das obrigaes externas quilo que constitui propriamente a tica, isto , a obrigao interna. Sendo assim, parece mais indicado procurar denir em que medida a doutrina kantiana do direito foi concebida independentemente de sua tica propriamente dita. Para tanto, analisa-se, no que se segue, a posio de Hffe e as passagens do texto kantiano que lhe servem de fundamento. Em seguida, retoma-se a posio de Fichte, ressaltando o sentido de uma doutrina do direito independente da moral. Finalmente, procura-se mostrar que a doutrina kantiana do direito fundamenta uma ordem do direito independente da tica ou moral em sentido estrito, retomando a distino mais incisiva de moral e tica encontrada na Metafsica dos costumes.

1. Direito e moral com Hffe

A nfase dada por Hffe caracterizao das relaes jurdicas como tendo a natureza do imperativo categrico insere-se em seu programa de pensar o direito enquanto desdobramento das exigncias da moralidade, pois s imperativos propriamente morais comandam categoricamente, quer dizer, sem requerer ou mesmo admitir qualquer condio. Por mais respeitvel que seja tal programa em si mesmo, sua extenso leitura da doutrina do direito de Kant tende a causar mais diculdades do que ajuda a resolver. No artigo que passo a apreciar aqui, Hffe lana mo seguidamente de um parntesis que se encontra no B da Introduo da doutrina do direito para falar de um conceito moral de direito. A passagem relevante do texto de Kant a seguinte, no sendo necessria para o presente propsito a citao de toda a frase: O conceito do direito, enquanto relacionado a uma obrigao correspondente (i. e., seu conceito moral), diz respeito [...] (MS, AA VI, 230). Portanto certo que ao menos uma parte das consideraes de Kant em sua losoa do direito diz respeito a um conceito moral do direito. Partindo da, Hffe passa a insistir nesta adjetivao do conceito do direito, estendendo-a ainda a outros momentos: alm de determinar a doutrina do direito natural ( A) e o conceito moral de direito ( B), diz ele na abertura de seu artigo, a Introduo doutrina do direito estabelece o princpio correspondente e igualmente moral do direito ( C), justica a faculdade de coagir ( D), dene o direito (sempre moral) em seu signicado estrito ( E).4 A expresso conceito moral retomada diversas vezes ao longo do texto de Hffe.5

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Ora, como ser detalhado na ltima seo deste artigo, Kant opera na Metafsica dos costumes com uma clara e mesmo enftica distino entre moral e tica, uma distino que no se faz nas lnguas naturais. Quando Kant fala do conceito moral do direito no B, parece estar, assim, apregoando indistintamente um conceito moral ou tico de direito. Hffe ignora completamente a distino entre moral e tica introduzida por Kant na Metafsica dos costumes, valendo-se da confuso mantida desta forma para colocar a losoa kantiana do direito no rol daquelas que derivam o direito da moral ou, no caso, da tica. Esta , alis, claramente a linha de leitura de Hffe em todos os textos em que se ocupa da doutrina do direito de Kant. No artigo visado aqui em particular, a confuso de moral e tica explcita em diversas passagens: a cincia do direito, como teoria com pretenses morais sobre o direito, como tica do direito, uma metafsica do direito (p. 210); tambm o conceito moral de direito adapta-se ao seu programa de uma tica universalista (p. 221); uma tica do direito [...] mais do que uma tica social parcial (p. 222); as possibilidades da tica do direito (p. 226). Em outros textos, que no cumpre analisar neste curto trabalho,6 Hffe contorna a necessidade de, a partir ao menos da Metafsica dos costumes, tomar posio em relao distino entre moral e tica (em alemo, Moral e Ethik, derivados respectivamente do latim e do grego), empregando preferencialmente Sittlichkeit, o termo equivalente de origem germnica. Como Kant, l onde sustenta a distino, emprega os termos Moral e Ethik e os adjetivos derivados moralisch e ethisch, sem chegar aparentemente a delimitar o emprego de Sittlichkeit e sittlich, que ocorrem nos dois sentidos, o deslocamento terminolgico constatado nos textos de Hffe contribui para escamotear um problema importante na interpretao da doutrina do direito de Kant. Pois a distino entre moral e tica na Metafsica dos costumes uma pea importante no tratamento do direito independentemente da tica sem abandonar a pretenso racionalidade prtica pura na doutrina do direito natural, sustentada na subsuno losoa moral em seu sentido amplo. Desconhecendo esta distino, uma boa parte da literatura kantiana dedicada doutrina do direito acaba se enredando em diculdades e contradies perfeitamente evitveis. Antes de investigar aquela distino da Metafsica dos costumes, sua origem e funo na compreenso kantiana do direito, ser importante contextualizar historicamente o esforo de tratar o direito independentemente da tica, ressaltando-se a devida relevncia do ponto em questo. Provisoriamente, empregar-se- doravante o termo tica e seus derivados para falar daquilo que em geral tratado indistintamente por tico ou moral, reservando-se para a ltima seo a explicitao do sentido especco que Kant atribui ao termo moral na Metafsica dos costumes.

2. Direito e moral com Thomasius e Fichte

Para precisar a posio que a losoa kantiana do direito ocupa no mbito da formao do pensamento jurdico alemo, cumpre esclarecer como sua doutrina do direito se relaciona com a

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losoa moral e, em particular, com a tica. Pois desde a obra Fundamenta Juris Naturae et Gentium de Thomasius, cuja primeira edio de 1705, encontra-se no pensamento jusnaturalista do iluminismo alemo a clara distino entre o direito e a moral ou, em preciso importante ocorrida no mbito da escola wolfana, entre direito (jus) e tica (ethica). Tendo em vista este horizonte histrico, coloca-se a questo se Kant desenvolve sua doutrina do direito com fundamentos independentes da tica. Sendo nossa resposta armativa, torna-se necessrio mostrar como se d este desenvolvimento da doutrina do direito paralelamente tica. Na poca mesma da elaborao da losoa do direito de Kant, encontra-se a defesa incisiva da necessidade de tratar o direito independentemente da tica na obra Fundamento do direito natural de Fichte, publicada um ano antes da doutrina do direito de Kant (respectivamente, 1796 e 1797). Segundo Fichte, precisamente a relao entre direito e tica que permite distinguir duas tendncias no pensamento jusnaturalista, encontrando-se numa a derivao do direito a partir da tica, enquanto a outra (na linha inaugurada por Thomasius) estabelece um argumento independente como fundamento do direito. Fica ento para Fichte a questo de saber em qual das duas se situa Kant: No ca claro, no escrito mencionado [ paz perptua], se Kant deduz a lei jurdica da lei tica,7 segundo a maneira usual, ou se adota uma outra deduo da mesma. Mas, com base na nota sobre o conceito de uma lei permissiva (p. 15 [AA VIII, 347-8]), torna-se ao menos bastante provvel que sua deduo concorda com a fornecida aqui.8 A deduo apresentada por Fichte opera com uma concepo do direito como permisso ou autorizao prtica de fazer ou deixar de fazer algo, o que nos textos kantianos anteriores Metafsica dos costumes encontra pouco respaldo, mesmo admitindo uma interpretao mais laxa do que dito sobre leis permissivas na Paz perptua. Esta concepo do direito como permisso ou autorizao de fazer algo de fato aquela que determina o desenvolvimento independente do direito na Metafsica dos costumes, como se ver abaixo. A partir da exposio de Fichte, ressalta claramente uma fundamental ambigidade na terminologia jurdica, a comear pelo termo latino jus, traduzido em alemo por Recht,9 e que encontramos tambm em nosso direito, podendo signicar, segundo o Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, tanto aquilo que justo, reto e conforme lei, quanto a faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato e a prerrogativa, que algum possui, de exigir de outrem a prtica ou absteno de certos atos, ou o respeito a situaes que lhe aproveitam.10 Os dois ltimos sentidos passaram a ser decisivos com o desenvolvimento do moderno direito natural, a que Fichte d continuidade em sua obra. Se em Kant os diversos sentidos esto presentes, ainda que confundidos, em Fichte predomina precisamente o segundo: Um direito evidentemente algo de que podemos nos valer ou no,11 ou seja, o direito uma possibilidade ou uma permisso para algo em si mesmo contingente (do ponto de vista prtico, quer dizer, nem ordenado nem proibido). O nico apoio que Fichte encontra nos textos de Kant at a data em que est escrevendo sua concepo de lei permissiva. Assim, Fichte concluir dizendo que o direito resulta, por conseguinte, de uma lei permissiva. [...] A permisso no se encontra expressamente na lei [...] simplesmente
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incompreensvel como se deveria poder deduzir da lei moral, que comanda incondicionalmente, uma lei permissiva.12 Incidindo sobre uma ao praticamente contingente, o direito no poderia ser deduzido da lei moral, que elimina toda contingncia e introduz a necessidade prtica, seja como comando (lei preceptiva), seja como proibio (lei proibitiva). Deixando de lado, por ora, o sentido preciso da expresso lei permissiva empregada na Paz perptua, pode-se dizer que a contingncia envolvida no ato de permitir que leva Kant a suspeitar do prprio conceito de lei permissiva: No sem fundamento duvidou-se at hoje se podem existir, alm do mandamento (leges praeceptivae) e da proibio (leges prohibitivae), ainda leis permissivas (leges permissivae) da razo pura. Pois leis em geral contm o fundamento de uma necessidade prtica objetiva, enquanto a permisso contm o fundamento de uma contingncia prtica de certas aes; portanto uma lei permissiva conteria uma obrigao a uma ao a que ningum pode ser obrigado, o que seria uma contradio se o objeto da lei tivesse o mesmo signicado em ambas as relaes. (Zum ewigen Frieden, AA VIII, 347-8 nota). V-se, pois, que constitui um problema para Kant saber se o permitido ou meramente lcito objeto de uma lei particular, nem preceptiva nem proibitiva, mas meramente permissiva. O carter problemtico do conceito de uma lei permissiva no deveria ser esquecido quando se acompanha seu emprego na Metafsica dos costumes. Todo este problema ca oculto, entretanto, quando Kant emprega, por exemplo, o conceito de lei permissiva para caracterizar o postulado jurdico da razo prtica: Pode-se denominar este postulado uma lei permissiva (lex permissiva) da razo prtica, que nos d uma autorizao que no poderamos derivar de meros conceitos do direito em geral: a saber, a autorizao para impor a todos os outros uma obrigao, que eles no teriam sem isto, de se absterem do uso de certos objetos de nosso arbtrio, porque nos apossamos deles primeiro. (MS, AA VI, 247). Ainda que Kant expressamente se esforce para interpretar o postulado jurdico e a autorizao de coagir como uma lei de tipo sui generis, cumpre expor claramente a opo implcita aqui. A alternativa foi formulada e desenvolvida por Fichte, que entende a funo da razo na constituio da esfera jurdica a partir de outra concepo do direito, para a qual pensa poder contar com o conceito de lei permissiva, tirada de Kant. Fichte entende o direito basicamente como uma permisso da qual o sujeito pode se valer ou no.13 A associao deste conceito de direito com o conceito de lei permissiva causa embarao tambm no texto de Fichte, como mostra a passagem acima citada. Pois no texto kantiano esse conceito desenvolvido em confronto permanente com o conceito de uma lei incondicional, resultando nalmente um conceito paradoxal de uma lei que manda fazer o que deveria apenas ser permitido, e assim j no permite, mas obriga. O embarao de Kant e de Fichte com o conceito de lei permissiva deveria servir de advertncia para o esforo de interpretar a doutrina do direito independentemente da tica. A nfase dada por Fichte ao momento da autorizao ou da permisso acaba apontando para uma perspectiva de interpretao que, bem explorada, mostra-se capaz de apresentar a doutrina do direito de maneira coerente independentemente de toda exigncia tica. melhor, assim, deixar de lado o probleethic@ Florianpolis v. 8, n. 1 p. 63 - 83 Jun 2009.

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mtico conceito de lei permissiva, que ter servido apenas para dirimir preliminarmente algumas dvidas. A interpretao que ser proposta em seguida orientar-se-, por conseguinte, pelo conceito de autorizao, que Kant j explicitou em paz perptua: O que quer dizer autorizao? A possibilidade de uma ao na medida em que por ela no se comete injustia contra ningum. (Zum ewigen Frieden, AA VIII, 350 nota). O desao ser, portanto, apresentar a doutrina kantiana do direito na medida em que desdobra esta autorizao ou possibilidade ou permisso, deixando bem para o m a tese da incorporao das leis jurdicas ordem da obrigao tica.

3. A moralidade do direito em Kant

A interpretao mais corrente da losoa do direito de Kant, de que Hffe um dos mais proeminentes representantes, procura demonstrar a continuidade dos princpios da losoa moral kantiana no mbito do pensamento jurdico de Kant, reivindicando-o assim para aquela linha de pensamento que imiscui indistintamente a tica no direito e na poltica. A reconstituio da doutrina kantiana do direito passa ento coerentemente pelo conceito moral do direito, pelo princpio do direito, pela lei permissiva como uma espcie de lei moral e, nalmente, pelo imperativo categrico jurdico. Inegavelmente, encontra-se na doutrina do direito de Kant este desdobramento das conseqncias ticas de sua concepo do direito, mas no deve ser esquecido que elas so conseqncias e no o fundamento racional do direito em sua especicidade. Para compreender este fundamento da especicidade do direito, preciso recuperar os passos decisivos da doutrina kantiana do direito segundo a linha de interpretao que trata consistentemente o direito como autorizao da razo prtica pura, antes de considerar se da resultam obrigaes ticas para o ser racional envolvido. Ora, nesta linha de interpretao do direito independentemente da tica situa-se uma pliade de autores que entendem que o pensamento jurdico de Kant no faz parte essencialmente de sua losoa moral. Essa conseqncia (funesta para a losoa prtica kantiana) pode ser facilmente desfeita com base na distino entre moral e tica sustentada por Kant na Metafsica dos costumes, deixando assim livre o caminho para uma interpretao da doutrina racional do direito que coloca em segundo plano as exigncias ticas, sem que se abandone, entretanto, o domnio da losoa moral.

3.1. Distinguindo moral e tica

O contexto histrico da distino entre moral e tica foi objeto de um estudo meu j

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publicado,14 no sendo necessria aqui uma exposio detalhada. Dando continuidade ao trabalho de R. Terra,15 foi possvel lanar alguma luz sobre questes que na literatura especca vinham criando confuso. Assim, cou claro que, na Metafsica dos costumes, Kant traa uma ntida distino entre o moral e o tico, tornando possvel o desenvolvimento do direito separado da tica, mas no da losoa moral, porque o direito e a tica passam a ser entendidos como as duas espcies da moral, o gnero que as abrange. Ou seja, tratado em sua especicidade, o direito distinto da tica, mas continua sendo um dos captulos da losoa moral. O conceito de moral em sentido amplo, quer dizer, como gnero que abrange as espcies direito e tica, ganha sua primeira delimitao j na Fundamentao da Metafsica dos Costumes com a distino entre leis da natureza e leis da liberdade. A moral em sentido geral, que em Kant tem a mesma extenso da losoa prtica (cf. KU, ABXII-XIII e MS, AA VI, 217), diz respeito a tudo o que est sujeito, no a leis da natureza, mas a leis da liberdade. Como lembrado na Metafsica dos costumes, tudo o mais objeto da losoa terica: to-somente o prtico segundo leis da liberdade pode ter princpios que no dependem de nenhuma teoria (MS, AA VI, 217). O estudo das leis da liberdade o verdadeiro escopo da losoa moral, denindo o sentido de moral em geral: estas leis da liberdade chamam-se morais, diferena de leis naturais. (MS, AA VI, 214). Ou seja, a alternativa s leis da natureza, leis daquilo que , so as leis morais, como leis da liberdade ou daquilo que deve ser. Neste nvel geral e abstrato, preciso tomar o termo moral de uma forma bastante neutra, como sinnimo de prtico ou possvel segundo a liberdade, evitando as conotaes ticas ou moralizantes no sentido vulgar. Pois aquele termo tem de cobrir tanto o tico quanto o jurdico, tomando-se mesmo esse ltimo em seu sentido estrito de legalidade meramente externa, como prope a distino kantiana: Na medida em que incidem apenas sobre aes meramente externas e sua legalidade, as leis morais se chamam jurdicas; mas, se exigem tambm que elas sejam mesmo os fundamentos de determinao das aes, elas so ticas (MS, AA VI, 214). Com uma pequena precauo, possvel evitar que se confunda o moral, que constitui aqui o gnero, com o tico, apenas uma de suas espcies, ao lado do jurdico. A diviso do gnero moral nas espcies do jurdico e do tico ocorre em torno dos mbeis da vontade, que so diferentes em cada uma das espcies, como revela a anlise dos elementos envolvidos numa legislao prtica ou moral: Toda legislao [prtica] contm duas partes: primeiro, uma lei, que representa objetivamente como necessria a ao que deve acontecer, i. e., que faz da ao um dever, segundo, um mbil, que liga subjetivamente representao da lei o fundamento de determinao do arbtrio para esta ao; a segunda parte , pois, esta: que a lei faz do dever um mbil. Pela primeira, a ao representada como dever, o que um mero conhecimento terico da determinao possvel do arbtrio, i. e., de regras prticas; pela segunda, a obrigao de assim agir ligada efetivamente no sujeito ao fundamento de determinao do arbtrio. (MS, AA VI, 218). Do ponto de vista da razo prtica, o jurdico e o tico se distinguem nisto de que a tica s admite como mbil para o cumprimento da lei o prprio dever ou, em termos da sensibilidade, o respeito
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pela lei, enquanto o direito no s admite, mas mesmo requer um mbil determinante do arbtrio distinto do prprio dever, ou seja, um mbil no tico: Toda legislao pode, portanto, distinguir-se ainda em vista dos mbeis. Aquela que faz de uma ao um dever e deste dever ao mesmo tempo um mbil tica. Mas aquela que no inclui o ltimo na lei, admitindo assim tambm um outro mbil que no a idia do prprio dever, jurdica. (MS, AA VI, 218-9). Desde a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant vem insistindo na necessidade de que, nas determinaes morais ou ticas, o dever ou a representao da lei constitua o prprio mbil da vontade; esta condio explicitada agora, na Metafsica dos Costumes, como valendo incondicionalmente apenas na esfera do tico, admitindo-se para a esfera do jurdico mbeis empricos: Percebe-se facilmente, em vista da legislao jurdica, que este mbil diferente da idia do dever tem de ser tirado dos fundamentos passionais de determinao do arbtrio, [ou seja,] das inclinaes e averses, e, dentre essas, dos da ltima espcie, porque deve ser uma legislao, que coercitiva, e no um incentivo, que convidativo. (MS, AA VI, 219). Em outras palavras: a legislao jurdica deve poder contar com um mbil do arbtrio que no decorre da prpria lei, em particular com uma averso (naturalmente s conseqncias desagradveis de aes ilcitas) causada por mecanismos coercitivos externos, cuja legitimidade ou racionalidade ainda ter de ser demonstrada. A necessidade de mbeis externos para que se constitua uma legislao jurdica propriamente dita leva compreenso do direito como exterioridade na ordem da legislao moral: Os deveres pela legislao jurdica s podem ser deveres externos, porque esta legislao no exige que a idia deste dever, a qual interna, seja por si mesma fundamento de determinao do arbtrio do agente, e, uma vez que precisa ainda assim de um mbil apropriado para as leis, ela somente pode ligar mbeis externos com a lei. (MS, AA VI, 219). Se os deveres que decorrem da legislao jurdica so fundamentalmente deveres externos, quer dizer, deveres que tm de ser cumpridos externamente, pois so cobrados externamente, estando a eles associados mbeis externos coercitivos, ento no estamos falando ainda de deveres em sentido estrito ou deveres ticos decorrentes de um imperativo categrico. Do ponto de vista jurdico, o sujeito cumpriu plenamente seu dever se simplesmente se ateve lei, no importando se de m vontade ou mesmo com segundas intenes. Leis jurdicas propriamente ditas instauram relaes externas de obrigao, responsabilidade, imputao, coao e punio; a exterioridade destas relaes, que demanda a instituio de mecanismos fsicos capazes de fazer valer a lei no mbito externo, essencial para o direito como Kant o entende. Ora, a doutrina kantiana do direito no evita inteiramente a confuso do fundamento racional das leis jurdicas propriamente ditas com o problemtico conceito de lei moral permissiva, esse, sim, inserido no contexto da legislao moral pura ou tica. As diversas passagens que sustentam essa confuso tm sido exploradas sistematicamente por aqueles que entendem a doutrina kantiana do direito como derivada daquilo que agora pode ser precisado como legislao tica da razo, dicultando a compreenso do que o desenvolvimento essencial do direito como algo externo e
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ainda assim racionalmente fundamentado. O caminho ensaiado por Kant nas passagens que envolvem o conceito de lei permissiva parece ser o seguinte: 1) as leis morais em sentido estrito ou tico comandam incondicionalmente; 2) se for possvel mostrar que as leis jurdicas so uma espcie de leis morais neste sentido, ento estar provado que elas comandam incondicionalmente, ou seja, constituem imperativos categricos; 3) das trs espcies de leis morais, quais sejam, leis preceptivas, proibitivas e permissivas, as duas primeiras acarretam obrigaes demasiadamente fortes para o direito, pois ningum deve ser obrigado a fazer valer seu direito nem pode ser proibido de o fazer; 4) as leis jurdicas so, portanto, leis permissivas da razo prtica pura ou uma espcie de lei moral em sentido estrito; 5) como tais, as leis jurdicas comandam incondicionalmente, constituindo, portanto, imperativos categricos. J foi visto acima que este caminho interrompido no momento em que transparece a inconsistncia do conceito de lei permissiva, como Kant mesmo no deixou de reconhecer. Mas ao longo de seus textos sobre o direito sempre de novo aparecem traos daquele raciocnio, levando a crer que esteja querendo, ainda que de maneira obscura, derivar o direito da tica. Ficar claro abaixo que a concepo de um imperativo categrico do direito se sustenta em outro contexto; mas, enquanto no tiverem sido esclarecidas as confuses envolvidas, o imperativo categrico do direito claudica tanto quanto as leis permissivas que supostamente lhe dariam sustentao.

3.2. Conceituando o meramente permitido

As confuses mais relevantes que os leitores encontram, tanto nos textos de Kant sobre o direito quanto na maioria de seus comentadores, podem ser esclarecidas depois de reconstitudo o argumento principal da doutrina kantiana do direito. Esse argumento opera essencialmente com base no conceito de autorizao (Befugnis), chegando ordem da legislao moral (primeiramente jurdica natural e positiva , depois tambm tica) e do imperativo categrico s num segundo momento. Na introduo Metafsica dos costumes, a autorizao denida precisamente pela ausncia de restrio estabelecida por algum imperativo: Lcita uma ao (licitum) que no contrria obrigao; e esta liberdade no restringida por nenhum imperativo contraposto se chama a autorizao (facultas moralis). (MS, AA VI, 222). Tanto leis ou imperativos prescritivos, que mandam fazer algo, quanto leis ou imperativos proibitivos, que mandam evitar algo, estabelecem obrigaes e restries da liberdade de agir. No havendo prescrio nem proibio de uma ao, diz-se que a ao lcita ou permitida, facultada, autorizada: Uma ao que no nem ordenada nem proibida meramente lcita, porque em relao a ela no h nenhuma lei restritiva da liberdade (autorizao) e, portanto, tambm nenhum dever. (MS, AA VI, 223). bvio que, em relao a aes meramente lcitas ou autorizadas, no h obrigao nem de fazer nem de deixar de fazer, razo pela qual no faz sentido dizer que incide sobre elas um imperativo categrico.
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Kant, entretanto, complica sua doutrina com uma srie de consideraes sobre a possibilidade de leis permissivas, cujo resultado foi apontado acima. Ora, na losoa moral kantiana, uma lei moral sempre se apresenta como um imperativo categrico assim que se trata de vontades imperfeitas. Se no faz sentido falar de um imperativo categrico em relao ao que meramente permitido, tampouco parece fazer sentido falar em leis morais do meramente permitido ou leis permissivas. A razo mais fundamental para Kant, apesar disso, continuar a admitir uma lei moral meramente permissiva se encontra em sua recusa inicial de aes moralmente indiferentes, o que na Metafsica dos costumes se manifesta de maneira confusa: Uma tal ao se chama moralmente indiferente (indifferens, adiaphoron, res merae facultatis). Pode-se perguntar se h aes desta espcie e, em as havendo, se requerida, a m de que algum que livre para fazer ou deixar de fazer algo a seu bel-prazer, alm da lei preceptiva (lex praeceptiva, lex mandati) e da lei proibitiva (lex prohibitiva, lex vetiti), ainda uma lei permissiva (lex permissiva). Se assim, a faculdade nem sempre diz respeito a uma ao indiferente (adiaphoron), pois para uma tal ao, se considerada de acordo com leis morais, no seria requerida nenhuma lei particular. (MS, AA VI, 223). Em geral, a possibilidade de aes indiferentes (adiaphora) constitui na losoa prtica kantiana um problema, pois toda e qualquer ao concebida como sendo realizada com base em uma mxima; ora, todas as mximas esto submetidas ao princpio da universalidade, como princpio formal que decide da possibilidade prtica (lcito ou ilcito) das mximas adotadas, no restando, por conseguinte, uma margem para mximas e aes que no estejam submetidas ao princpio da moralidade. Estando em questo a prpria possibilidade de aes indiferentes, v-se sem mais por que o conceito de lei permissiva, que deveria incidir sobre aes indiferentes, constitui um problema, uma vez que no tem aparentemente nenhum objeto. Alm disto, contudo, a prpria expresso lei permissiva parece conter uma contradictio in adjecto, pois uma lei comanda ou probe, enquanto uma permisso apenas confere uma licena, sem nenhuma obrigao.16 No texto sobre a religio, onde se trata de traar uma linha inconfundvel entre o bem e o mal, Kant se coloca do lado daqueles que chama de rigoristas em questes de moralidade, quer dizer, dos que no admitem aes indiferentes entre o bem e o mal moral: muito importante para a moral, entretanto, no admitir meios termos, quer em aes (adiaphora), quer em caracteres humanos, porque numa tal ambigidade todas as mximas correm risco de perder sua determinidade e rmeza. (Religion, AA VI, 22). Este rigorismo reforado ainda em nota: entre uma disposio m ou boa (princpio interno das mximas), de acordo com a qual deve ser julgada tambm a moralidade da ao, no h nada intermedirio. (Religion, AA VI, 22 nota). Portanto no se pode sem prejuzo da legislao moral admitir aes moralmente indiferentes, do que parece seguir-se que uma ao ou ordenada (boa) ou proibida (m), constituindo aes meramente permitidas um problema. Ora, j o texto sobre a religio desfaz esta impresso, numa nota em que a permisso listada entre as determinaes que suprimem a indiferena: em relao a uma ao moralmente indiferente no haveria nem mandamento nem proibio, tampouco permisso (autorizao legal)

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(Religion, AA VI, 23 nota). Moralmente indiferente seria aquela ao de que se poderia dizer que no tem nada a ver com a legislao moral. No caso das aes lcitas ou permitidas, no entanto, a prpria terminologia j indica sua relao com a legislao moral, pois s so lcitas aquelas aes que no se opem a nenhuma lei moral, seja prescritiva, seja proibitiva. Nesta medida, Kant pode mesmo falar de uma lei permissiva, ou seja, de uma regra explicitando que toda ao concordante com as leis prescritivas e proibitivas permitida. Mesmo no comandando nenhuma ao, a permisso estabelece uma clusula moral de admisso, situando conseqentemente as aes meramente permitidas na perspectiva da moralidade. Na introduo doutrina da virtude da Metafsica dos costumes, Kant vai nesta direo ao questionar o excesso de rigor nas exigncias morais: Podese chamar, entretanto, de quimericamente virtuoso aquele que no admite coisas indiferentes (adiaphora) em vista da moralidade e cobre todos os seus passos com deveres feito estacas, no considerando indiferente se me alimento com carne ou peixe, cerveja ou vinho, mesmo se ambos me fazem bem; uma micrologia que, se admitida na doutrina da virtude, tornaria seu domnio uma tirania. (MS, AA VI, 409). Uma vez desfeito o receio de que o meramente permitido poderia cair no rol do moralmente indiferente, possvel elucidar as articulaes conceituais em torno do permitido sem abandonar o domnio da moralidade. Para fazer frente queles intrpretes da doutrina kantiana do direito que a vem fora da moral em geral, aconselhvel interpretar todas as passagens relevantes da Metafsica dos costumes no sentido de uma permisso propriamente moral.17 A licitude constitui um elemento denitivo do que direito ou justo: Justo ou injusto (rectum aut minus rectum) em geral um ato enquanto conforme ou contrrio ao dever (factum licitum aut illicitum) (MS, AA VI, 223).18 No caso da ilicitude, est desde logo claro que se trata de uma determinao contrria lei e, em sua execuo, ao dever. Mas o lcito tampouco deve ser entendido no sentido de uma total indiferena em relao moralidade, como poderiam sugerir os termos erlaubt e Erlaubniss empregados por Kant, mais literalmente traduzidos por permitido e permisso, respectivamente. Na concepo prtica de Kant, o lcito antes caracterizado como aquilo que conforme ao dever (pichtmssig). Para evitar que a conformidade ao dever seja interpretada, entretanto, como decorrente de uma exigncia igualmente moral, importante lembrar a distino entre conforme ao dever e por dever, que Kant introduz j na Fundamentao da metafsica dos costumes (cf. GMS, AA IV, 397ss). A mera conformidade ao dever ou lei pode ocorrer, seja em aes obrigatrias, nas quais a liberdade est restringida por uma lei prescritiva ou proibitiva, seja em aes meramente permitidas. No primeiro caso, a mera conformidade ao dever constitui o que simplesmente devido, enquanto a adoo da lei como mxima de sua vontade constitui mrito moral: meritrio (meritum) o que algum faz em conformidade ao dever a mais do que lhe pode ser exigido segundo a lei; aquilo que ele faz apenas justamente conforme lei devido (debitum); por m, o que ele faz a menos do que exige a lei culpa moral (demeritum). (MS, AA VI, 227). Essa apreciao vale tanto para

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a tica quanto para o direito, como ressalta de uma passagem da introduo doutrina da virtude: Ainda que a conformidade das aes ao direito (ser um homem direito) no seja algo meritrio, a [conformidade] das mximas de tais aes como deveres, i. , o respeito pelo direito, meritrio. (MS, AA VI, 390). Quer dizer, fazer o que direito porque direito, e no porque h dispositivos externos de coao, constitui um mrito moral. Mas o direito no denido por esse mrito, e sim pela autorizao de constituir aqueles dispositivos de coao externa. No segundo caso, a conformidade ao dever se apresenta em relao a uma clusula que exclui certas aes (a saber, todas as aes ilcitas), deixando as demais a critrio do agente. Esse livre para fazer ou deixar de fazer o que bem lhe aprouver, desde que se restrinja ao lcito, quer dizer, desde que no queira o ilcito. Neste caso, a conformidade ao dever no implica diretamente uma obrigao ou a submisso a uma lei que ordena ou probe aes determinadas. O meramente permitido ou lcito descortina uma ampla esfera de decises e aes arbitrrias, sem que seja abandonado por isto o horizonte da moralidade. Em relao ao que lhe permitido, a liberdade j no restringida por nenhuma lei, seja prescritiva, seja proibitiva. Pode, portanto, fazer ou deixar de fazer a seu bel-prazer. Esta liberdade ainda no determinada por lei alguma constitui a autorizao como faculdade moral (facultas moralis), ou seja, como mera possibilidade moral de agir. Na introduo doutrina da virtude (cf. MS, AA VI, 383), essa autorizao originada no mbito da legislao moral especicada ainda como faculdade moral em geral (facultas moralis generatim), para distingui-la da autorizao de coagir outros no sentido de respeitar as decises e aes provenientes do meu arbtrio, a qual constitui uma faculdade propriamente jurdica (facultas juridica). No desenvolvimento da doutrina kantiana do direito, ento, esta dupla ordem de autorizao proveniente da razo prtica pura constitui o recurso fundamental.

3.3. O direito como autorizao da razo prtica pura

A autorizao como facultas moralis generatim ou licitude moral em geral se encontra enunciada naquilo que Kant chama de princpio universal do direito: justa toda ao segundo a qual ou segundo cuja mxima a liberdade do arbtrio de cada um pode coexistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal etc. (MS, AA VI, 230). Na ao justa ou direita no se trata necessariamente de uma ao derivada de uma lei universal (prescritiva ou proibitiva); para que uma ao seja justa ou direita basta que a determinao do arbtrio de quem a realiza possa coexistir universalmente com as determinaes dos arbtrios alheios, ou seja, basta que a ao no lese as determinaes dos arbtrios dos outros, o que por sua vez signica que a ao no seja ilcita. Tomada em si mesma, a ao pode ser realizada desde que no v contra nenhuma lei universal (prescritiva ou proibitiva). claro que isso no torna a ao obrigatria.
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A formulao de Kant no prima exatamente pela clareza neste ponto. A enunciao teria sido muito mais clara se tivesse recorrido ao conceito de permisso ou licitude, como ocorre na introduo da Metafsica dos costumes (cf. MS, AA VI, 223). A formulao seria ento aproximadamente a seguinte: justa, reta ou direita toda ao lcita ou conforme ao dever. Em vez de se perder em confusos lembretes ao leitor para que no esquea que se trata da ao tomada em sua exterioridade, de uma mera conformidade externa lei ou ao dever, e no da exigncia tica de uma conformidade interna da vontade lei (por respeito lei) ou ao dever (por dever), o texto teria sido mais elucidativo se tivesse em seguida se limitado a explicitar o lugar que ocupa na conceituao prtica de Kant o meramente lcito, permitido ou conforme ao dever. Como se viu acima, preciso repassar quase toda a obra de Kant para encontrar os elementos que permitem situar claramente na losoa prtica kantiana o conceito da licitude e, por conseguinte, da autorizao. Enunciado como est o princpio universal do direito, no surpreende que muitos leitores de Kant encontrem nele uma formulao confusa da prpria lei moral, arrematada na ltima alnea do pargrafo por uma lei universal do direito na forma de um imperativo categrico! Lido com ateno, entretanto, o pargrafo mostra o esforo de Kant em manter afastada a interpretao tica de sua terminologia insucientemente elucidada. O conceito ou princpio geral do direito diz apenas que direito de cada um realizar ou deixar de realizar todas aquelas aes que no so contrrias a uma lei universal, ou seja, so lcitas. Neste momento, tem-se, portanto, a autorizao mais geral da razo prtica pura, sendo o direito entendido simplesmente como uma permisso ou faculdade moral em geral. Para que esta autorizao moral em geral possa desdobrar-se em suas conseqncias externas, quer dizer, em suas conseqncias para o arbtrio dos outros, preciso que a razo prtica pura autorize algo mais, que ser denitivo do direito em sentido estrito ou como facultas juridica (faculdade ou autorizao propriamente jurdica): est ligado ao direito ao mesmo tempo uma autorizao de coagir aquele que lhe causa prejuzo (MS, AA VI, 231). A autorizao de coagir os outros constitui, portanto, o direito em sentido estrito. A deduo racional desta autorizao de coagir os outros explicita apenas o que est implcito no prprio conceito de licitude ou autorizao moral: se minha ao lcita, quer dizer, no lesa nenhuma determinao lcita de um arbtrio alheio, ento a ao decorrente do arbtrio de um outro que impede minha ao ou lesa meu arbtrio por sua vez ilcita, estando eu autorizado a lhe opor resistncia para impedir que o outro impea ilicitamente minha ao lcita ou suas conseqncias. Na demonstrao da racionalidade do direito, seja em geral, seja em sentido estrito, o ponto de partida a autorizao que cada um recebe de fazer ou deixar de fazer o que bem lhe apraz. Este desenvolvimento do direito em sua especicidade vem misturado infelizmente com a dimenso da obrigao que dele decorre posteriormente, como se v, por exemplo, numa passagem como a seguinte: Esta proposio quer dizer que o direito no deve ser pensado como composto de duas partes, a saber, a obrigao segundo uma lei e a autorizao daquele que obriga o outro atravs de seu

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arbtrio de coagi-lo ao cumprimento da obrigao, mas se pode fazer o conceito do direito consistir imediatamente na possibilidade da conexo da coao recproca universal com a liberdade de qualquer um. (MS, AA VI, 232). Uma nica frase apresenta assim duas formulaes conceitualmente distintas das partes envolvidas no conceito do direito. No nal da frase, encontra-se a formulao adequada ao contexto: possvel ou permitido conectar o direito como liberdade de qualquer um (entenda-se: como licena de fazer ou deixar de fazer arbitrariamente tudo o que lcito) imediatamente com a coao do arbtrio dos outros, a saber, para que respeitem minha liberdade. Da minha liberdade licitamente exercida decorre uma obrigao dos outros de respeitar as determinaes do meu arbtrio, uma obrigao que tirada do nvel do meramente tico ou das disposies internas com a autorizao da coao, que, sendo lcita por sua vez, constitui uma ordem racional de obrigaes externas e propriamente jurdicas. Para que resulte da uma obrigao para mim, basta inverter os lados: o que direito do outro, constitui para mim um dever. esse ltimo desdobramento que se encontra, entretanto, no incio da frase em anlise, dando a impresso de que a primeira parte envolvida, ou seja, aquela que dene o conceito do direito em geral, s pode ser pensada como uma obrigao moral.19 A reconstituio que vem sendo feita aqui do argumento kantiano mostra que esse no o caso. Tambm o conceito do direito em geral, que Kant chama em outra passagem de conceito moral do direito (cf. MS, AA VI, 230), tem de ser entendido como autorizao moral em geral, antes de se passar a considerar a ordem das obrigaes que dele decorrem. Na deduo da autorizao de coagir, Kant emprega um conceito de possibilidade que ainda requer uma anlise. Este conceito de possibilidade ser fundamental nos argumentos que Kant desenvolve ao longo da doutrina do direito, tratando-se de mostrar, ora que possvel..., ora como possvel.... Seguidamente os argumentos so introduzidos com a questo: Como possvel...? A compreenso desses argumentos, sobretudo de sua natureza prtica, depende obviamente da compreenso do sentido do conceito de possibilidade neste contexto. Foi visto acima que o par lcito/ilcito ocupa no rol das categorias modais da razo prtica o lugar do possvel/impossvel. A explicitao do novo signicado que o par possvel/impossvel adquire nos textos sobre losoa prtica no feita nas respectivas consideraes sobre a tbua daquelas categorias na Crtica da razo prtica, mas pode ser encontrada na introduo Metafsica dos costumes, onde dito que, de acordo com a legislao moral, certas aes so lcitas ou ilcitas, i. e., moralmente possveis ou impossveis (MS, AA VI, 221). O conceito de possibilidade tem, portanto, um sentido bem preciso no mbito da losoa prtica kantiana, a saber, o de licitude, permisso, faculdade ou autorizao. Assim, a possibilidade de uma coao externa (cf. MS, AA VI, 232) no diz respeito possibilidade fsica de lanar mo de dispositivos externos para coagir os outros, mas permisso ou autorizao racional ( licitude) de assim proceder. Da compreenso deste deslocamento semntico na terminologia modal empregada por Kant depende a compreenso do restante de sua doutrina do direito. Como o ponto est sucientemente claro agora, bastar apontar para algumas estaes importantes do desenvolvimento dessa doutrina. A primeira se encontra logo na abertura

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da doutrina do direito privado, no enunciado do postulado jurdico da razo prtica que vai autorizar a posse e a propriedade: possvel ter como o meu qualquer objeto externo de meu arbtrio (MS, AA VI, 221). Este postulado nada mais diz, portanto, do que permitido ter como seu um objeto externo de seu arbtrio, razo pela qual acaba sendo chamado em seguida de lei permissiva da razo prtica, uma expresso cuja inconvenincia foi apontada acima. Na deduo da propriedade, em que se trata de demonstrar a possibilidade (quer dizer, mais uma vez, a permisso racional) de uma posse inteligvel ou simplesmente jurdica (cf. MS, AA VI, 252), encontra-se a segunda estao das demonstraes de possibilidade ou licitude de fazer e pretender algo com conseqncias jurdicas.20 A questo da possibilidade da posse jurdica leva mesmo a uma antinomia das proposies sobre a possibilidade de uma tal posse (MS, AA VI, 254): possvel..., no possvel..., quer dizer: permitido..., no permitido... Outras estaes correlatas no mbito do direito privado so a da possibilidade de uma aquisio em geral (cf. MS, AA VI, 258), de uma aquisio originria do solo (cf. MS, AA VI, 262) e de uma aquisio por usucapio (cf. MS, AA VI, 292). Mas a questo da possibilidade no sentido da permisso pode ser colocada facilmente em relao aos demais conceitos jurdicos de que se ocupa a doutrina do direito de Kant. Na anlise dos textos kantianos no mbito da losoa prtica, importante sempre estabelecer o signicado dos termos modais empregados, pois Kant alterna continuamente entre o signicado terico e o prtico, de modo que a compreenso depende do contexto. No desenvolvimento do direito privado, Kant remete seguidamente ao postulado da razo prtica como o verdadeiro fundamento do conceito que se pretende deduzir. Ora, como visto, este postulado enuncia uma permisso ou autorizao da razo prtica pura, revelando-se este momento da determinao racional como essencial para a deduo puramente racional dos conceitos jurdicos. Alm disto, segue-se da mera possibilidade ou permisso de ter algo externo como seu ainda a autorizao de obrigar os outros a entrar num estado jurdico: antes da constituio civil (ou abstraindo dela), deve ser admitido como possvel um meu e teu externo e ao mesmo tempo um direito de obrigar qualquer um, com quem pudssemos chegar a ter contato de uma forma qualquer, a se juntar conosco em uma constituio em que pode ser assegurado aquele meu e teu externo. (MS, AA VI, 221). Como esse direito de obrigar o outro a entrar comigo numa constituio civil que garanta nossos direitos privados constitui o momento decisivo na deduo do conceito de Estado, v-se a importncia que esta linha de desenvolvimento com base no conceito de autorizao tem na doutrina kantiana do direito.

4. guisa de concluso: diculdades superadas

Reconstituindo a linha de fundamentao do direito como uma seqncia de autorizaes da razo prtica pura, obtm-se o direito como espcie da moral, ou seja, a doutrina do direito
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natural como uma das duas partes da losoa prtica ou moral de Kant. Sem extrapolar o domnio da legislao moral, a esfera especca do direito s se constitui a partir de decises arbitrrias do agente que levam a aes meramente possveis do ponto de vista das leis morais propriamente ditas, sendo todas autorizadas desde que no impliquem um ilcito (moralmente impossvel). Compreendendo-se o direito em sua relao contnua com esta clusula moral excludente do que ilcito (o direito como autorizao de tudo o que no ilcito, quer dizer, como permisso do no-no-permitido, do lcito como no-no-lcito), possvel j responder diculdade que muitos leitores de Kant encontram com o enquadramento de sua doutrina do direito na losoa moral. A resposta aqui inequvoca: a doutrina kantiana do direito parte de sua losoa moral. A diculdade seguinte parece decorrer desta primeira resposta: em que medida os princpios do direito natural constituem imperativos do direito? Pois na losoa moral kantiana a lei moral tem de se enunciar como um imperativo categrico sempre que se trata de uma vontade imperfeita. Vontades perfeitas, alis, sequer precisariam da ordem do direito, pois no precisariam ser coagidas externamente para respeitar o arbtrio dos outros. Os princpios do direito natural constituem ento necessariamente imperativos do direito? Indiretamente sim, mas, o que fundamental para a leitura aqui proposta, diretamente no. Diretamente, os princpios puramente racionais para o direito envolvem to-somente autorizaes, que no constituem obrigaes, mas apenas licenas para fazer ou deixar de fazer a bel-prazer. A fundamentao racional do direito se baseia nesta ordem das autorizaes da razo prtica pura. Para se chegar da a um imperativo, entretanto, preciso inverter a relao, uma inverso tornada necessria pela mesma razo prtica pura: uma vez que o lcito ou autorizado j traz o selo da racionalidade, impedir os outros na execuo do que lcito constitui para mim um ilcito, estando, portanto, submetido a uma lei obrigatria, de que decorre diretamente o imperativo categrico do direito: age exteriormente de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal (MS, AA VI, 231). Em termos mais triviais, a inverso pode ser formulada assim: o meu direito constitui um dever para os outros, o direito dos outros constitui um dever para mim. Esse meu dever inicialmente um dever jurdico, ou seja, um dever que me pode ser cobrado externamente; mas, como corresponde a um direito do outro que lhe foi conferido pela razo, ele ser indiretamente tambm um dever tico, ou seja, um dever que um ser racional deve admitir como mxima de sua vontade. Com isso tocamos j na diculdade seguinte, qual seja, a da relao do direito com a tica, como as duas espcies da moral. Como visto, o que distingue a tica a exigncia de admitir a lei como mxima da vontade, de ter a ordem do dever como mbil de suas aes. Diretamente, o direito, mesmo o natural, no faz esta exigncia. Entretanto, como o direito natural apenas explicita as autorizaes conferidas pela razo prtica pura, os deveres que me tocam em virtude dos direitos dos outros so necessariamente incorporados pela tica, sendo os deveres jurdicos indiretamente

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tambm deveres ticos: A tica certamente possui seus prprios deveres (p. ex., os deveres para consigo mesmo), mas tem tambm deveres em comum com o direito, apenas no o modo de obrigao. Pois realizar aes simplesmente por serem deveres e fazer do princpio do prprio dever, de onde quer que venha, o mbil suciente do arbtrio o caracterstico da legislao tica. Assim, portanto, h certamente muitos deveres diretamente ticos, mas a legislao interna tambm torna todos os demais indiretamente ticos. (MS, AA VI, 220-221). Estando claro j como esta incorporao tica pode valer para os deveres decorrentes do direito natural, apresenta-se uma nova diculdade: as obrigaes propriamente jurdicas decorrentes do direito positivo tambm so indiretamente ticas? A resposta neste caso igualmente armativa, apesar de serem necessrios alguns passos intermedirios cuja anlise extrapola o objetivo do presente trabalho. Sejam apenas mencionados os essenciais: 1. ao meu direito de obrigar os outros a entrar comigo no estado jurdico corresponde um direito igual dos outros que constitui para mim o dever de entrar com eles num tal estado, cuja garantia ser o Estado; 2. o Estado a que estou sempre j submetido o Estado em que devo estar. Leis contestveis do ponto de vista puramente racional devem ser reformadas, mas enquanto em vigor devem ser obedecidas. Como a obedincia lei jurdica pode ser meramente externa, h quem defenda a tese de que na doutrina kantiana do direito as leis jurdicas se apresentam, no concernente legislao interna ou tica, como imperativos meramente hipotticos,21 acarretando mais uma diculdade: os imperativos jurdicos so imperativos categricos ou hipotticos? Esta diculdade no diz respeito naturalmente ao carter do mandamento jurdico em sua exterioridade, onde sua incondicionalidade depende da eccia do poder pblico; trata-se do carter do imperativo decorrente da lei jurdica com sua incorporao tica. Uma vez compreendido o princpio da incorporao do jurdico ao tico, esta diculdade se desfaz, pois claro que no domnio da tica a razo se impe por imperativos categricos. Uma ltima diculdade pode ser encontrada na relao da legislao jurdica com os princpios determinantes da vontade, colocando-se a seguinte questo: as leis do direito, enquanto leis que comandam externamente, so leis de autonomia ou de heteronomia? Como a garantia efetiva dos direitos s pode ser dada com o Estado, que outorga e cobra externamente suas leis, mesmo contra a vontade dos seus membros, parece que essas leis s podem ser entendidas como leis de heteronomia, ou seja, como leis dadas de fora da vontade dos indivduos. Para evitar essa concluso apressada, preciso cuidar para que a doutrina kantiana do direito pblico seja entendida devidamente como parte do direito natural, estando em questo precisamente as condies sob as quais um Estado pode ser reconhecido como racional, ou seja, como fonte de leis universalmente vlidas. Entre essas condies est a de que o povo ou a totalidade dos indivduos submetidos a um Estado constitua o poder legislador, de tal modo que as leis a que todos tm de se submeter so originrias da vontade de todos, o que dene a liberdade jurdica ou externa de cada um: Minha liberdade externa (jurdica) [...] a autorizao de no obedecer a quaisquer leis externas a no ser
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quelas a que eu tenha podido dar minha anuncia. (Zum ewigen Frieden, AA VIII, 350 nota). Nesta medida, mesmo as leis positivas de um Estado constitudo so leis da autonomia, e no leis heternomas. Mostrando-se capaz de superar tantas diculdades levantadas pela literatura kantiana, a interpretao aqui apresentada ganha um reforo por este lado. Seu maior mrito me parece ser, entretanto, a possibilidade de reconstituir de maneira coerente as diversas etapas da doutrina kantiana do direito natural, como esboado acima.

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Notas J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts (Fichtes Werke III), Berlin, de Gruyter, 1971, p. 10. J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, p. 13. 3 O. Hffe, O imperativo categrico do direito: uma interpretao da Introduo Doutrina do Direito, in Studia Kantiana I/I (1998), p. 205. 4 O. Hffe, O imperativo categrico do direito: uma interpretao da Introduo Doutrina do Direito, p. 203. 5 Cf. O. Hffe, O imperativo categrico do direito: uma interpretao da Introduo Doutrina do Direito, pp. 211 (duas vezes), 215, 220, 221 (aqui ocorre ademais a expresso direito moral), 223 e 226. 6 Talvez seja til para o leitor brasileiro, tendo em vista a publicao de uma traduo pela Martins Fontes, a indicao de Immanuel Kant, Munique, Beck, 2000, onde o deslocamento em questo ocorre na seo 10.1. O conceito racional do direito. 7 O termo empregado por Fichte Sittengesetz, literalmente lei dos costumes. Como a preciso do ponto de vista kantiano depende de uma clara distino entre moral e tica, desconhecida de Fichte, prefervel neste contexto traduzir o termo por lei tica em vez de lei moral. A tica propriamente dita, que Kant trata em sua doutrina da virtude, apresentada por Fichte em sua obra Das System der Sittenlehre de 1798, cando claro que a Sittlichkeit para ele objeto da tica no sentido delimitado por Kant na Metafsica dos costumes. 8 J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, p. 13. 9 A ambigidade do termo Recht, tal como empregado por Kant, aparece j nas equivalncias latinas indicadas na Metafsica dos costumes: por um lado, fazendo par com Unrecht, equivale a rectum, conforme a expresso da escola rectum aut minus rectum (cf. MS, AA VI, 223), ou, fazendo par com ungerecht ou tambm Unrecht (injustum), corresponde a justum (cf. MS, AA VI, 224 e 229); por outro lado, Recht tem em geral como equivalente latino o termo jus. Nos preparativos para a Metafsica dos costumes, encontra-se uma lista de cinco signicados distintos do termo Recht: 1. Direito (rectum) em geral aquilo que conforme a uma regra. / 2. Proceder, agir direito (calcular, escrever, falar direito) quer dizer no ir contra a regra na execuo. / 3. Agir direito em algo ou no faz-lo contra o dever. / 4. Ter (logicamente) razo <Recht haben> em armaes postas em dvida, enquanto so verdadeiras. / 5. Ter (praticamente) um direito. (AA XXIII, 255-256). Importante para o problema aqui colocado a distino entre (1) e (5), variada em outra passagem: Recht (justum) aquela ao livre cuja mxima pode subsistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal. ... Um direito (dos quais existem mais de um que algum pode ter) uma autorizao do arbtrio de obrigar juridicamente a outros. (AA XXIII, 262) 10 O Dicionrio Houaiss igualmente registra os trs sentidos, nas seguintes formulaes: o que justo, correto, bom; aquilo que facultado a um indivduo ou a um grupo de indivduos por fora de leis ou dos costumes; prerrogativa legal (para impor a outrem alguma medida, procedimento etc.). 11 J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, p. 13. 12 J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, p. 13. 13 Em termos da losoa prtica kantiana, pode-se dizer que Fichte chegou mesmo a conceber a esfera do direito como condicionada por uma deciso arbitrria de conviver com os outros em sociedade. Depois de caracterizar a obrigatoriedade incondicional implicada pela lei moral, Fichte conclui: Ora, na doutrina do direito no se trata desta obrigatoriedade moral; cada um obrigado [no direito] apenas pela deciso arbitrria de viver com outros em sociedade; e, se algum no quer restringir seu arbtrio de forma alguma, ento no se lhe pode opor no domnio do direito natural nada mais do que isto: que ento ele ter de se afastar de toda sociedade humana. (J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, p. 11). Comparado com o imperativo categrico jurdico de Kant, tem-se aqui pensado at o m um conceito de direito que no constitui mais do que um imperativo hipottico. 14 Ver O direito como exterioridade da legislao prtica da razo em Kant, in Ethic@ 2/2 (2003), p. 111-131. 15 Cf. R. Terra, A distino entre direito e tica na losoa kantiana, in Filosoa poltica 4 (1997), p. 49-65. 16 O carter contraditrio de leis que no so nem prescritivas nem proibitivas foi ressaltado recentemente por Guido de Almeida, que entretanto chega a uma concluso diferente: seria realmente surpreendente se as leis jurdicas, que Kant introduziu como uma modalidade das leis morais, devessem ser consideradas no prescritivas. Isso, sim, seria de fato uma contradictio in adiecto, visto que as leis morais, de que as leis do Direito so uma espcie, valem contrafactualmente, em sua idia, e por isso mesmo se exprimem atravs de imperativos como um dever. (Sobre o princpio e a lei universal do direito em Kant, in Kriterion 114 (2006), p. 222). A diculdade remanescente s pode ser explicitada e resolvida com base na clara distino entre moral e tica, a partir da qual resultar que as leis jurdicas podem perfeitamente ser leis morais sem que sejam, entretanto, leis ticas em sua origem. 17 Na Crtica da razo prtica, o meramente permitido aparece como categoria da liberdade na classe da modalidade (cf. KpV, A117). No prefcio, Kant antecipa mal-entendidos, explicitando que entende o lcito (permitido) e o ilcito (no permitido) num sentido bastante amplo, sem as implicaes morais que o leitor poderia introduzir inadvertidamente:
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Aqui s vezes me preocupa mais (do que aquela falta de entendimento) a falsa interpretao de algumas expresses, que escolhi com o mximo cuidado para no deixar fracassar o conceito a que elas remetem. Assim, na tbua das categorias da razo prtica, sob o ttulo da modalidade, o lcito e o ilcito (o prtico-objetivamente possvel e impossvel) tm no uso lingstico comum quase o mesmo sentido que a categoria subseqente do dever e do contrrio ao dever. Aqui, porm, o primeiro deve signicar aquilo que est de acordo ou colide com uma prescrio prtica meramente possvel (como aproximadamente a resoluo de todos os problemas da Geometria e da Mecnica); o segundo deve signicar o que se encontra em tal referncia a uma lei que jaz efetivamente na razo em geral. E essa diferena de signicado no inteiramente estranha tambm, se bem que um tanto inabitual, ao uso lingstico comum. Assim, por exemplo, a um orador enquanto tal no lcito forjar novas palavras ou junes de palavras; ao poeta isso em certa medida lcito. Em nenhum dos dois casos cogita-se aqui de dever. Pois, se algum quer perder sua reputao de orador, ningum pode impedi-lo. Aqui se trata somente da distino dos imperativos sob fundamentos determinantes problemticos, assertricos e apodcticos. (KpV, A 20-21 nota; traduo de V. Rohden). Na Metafsica dos costumes, no h indcios de que Kant pensasse neste sentido amplo quando fala do lcito ou ilcito. 18 A correspondncia que se estabelece assim entre o justo/direito, o lcito e o conforme ao dever pode ser encontrada tambm numa passagem da Lgica: Temos de estar inteiramente certos se algo justo ou injusto, conforme ou contrrio ao dever, lcito ou ilcito. (Logik, AA IX, 70). Para completar a lista, bastaria acrescentar o praticamente possvel/ impossvel e o moralmente possvel/impossvel, que tm o mesmo signicado. 19 Alis, Kant s pode falar em obrigao moral nesta altura do texto porque inverte a relao: a obrigao de que se trata claramente a do outro de respeitar o meu direito, obrigao moral a que se liga ento a autorizao que me conferida pela razo de coagi-lo externamente a cumprir essa sua obrigao. A ordem direta do argumento a seguinte: ao meu direito (licena, autorizao, faculdade moral) de fazer ou deixar de fazer o que me aprouver, desde que seja lcito, est vinculado ainda o direito ou autorizao de coagir os outros caso no respeitem este meu direito, quer dizer, caso se disponham a fazer o ilcito para impedir o meu lcito. 20 Esta deduo introduzida por uma questo que constitui quase um cacoete da losoa crtica kantiana, a saber, a questo do como...: A questo Como possvel um meu e teu externo? reduz-se ento a esta: Como possvel uma posse simplesmente jurdica (inteligvel)?; e essa, por seu turno, terceira: Como possvel uma proposio jurdica sinttica a priori? (MS, AA VI, 249). As duas primeiras questes indagam simplesmente: lcito...? J a ltima questo reproduz um outro cacoete de Kant, a saber, o de tentar converter suas investigaes em outras tantas demonstraes de juzos sintticos a priori, o que em geral complica mais do que explica. 21 Esta posio e a seguinte (acerca da heteronomia) so defendidas, entre outros, por N. Bobbio, em seu livro Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant.

Referncias

ethic@ Florianpolis v. 8, n. 1 p. 63 - 83 Jun 2009.

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BECKENKAMP, J. Sobre a moralidade do direito em Kant.

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ethic@ Florianpolis v. 8, n. 1 p. 63 - 83 Jun 2009.