Jos Diogo Falco

Aula escrita sobre o tema O Contrato-Promessa e o seu actual regime no ordenamento jurdico portugus (art. 3. n. 2 al. b) do Regulamento das Provas Pblicas de Avaliao de Competncia Pedaggica e Tcnico-Cientfica a que se referem os ns. 9 a 11 do art. 6. da Lei n. 7/2010, de 13 de Maio)

Jos Diogo Farinas de Almeida Falco ISCAP 2013

Jos Diogo Falco

Aula escrita sobre o tema O Contrato-Promessa e o seu actual regime no ordenamento jurdico portugus
SUMRIO: 1. Noo. 2. Disciplina jurdica. 3. O princpio da equiparao. As excepes relativas forma e substncia. 3.1 A forma do contrato-promessa. 3.2 As normas no extensivas ao contrato-promessa 4. Transmisso dos direitos e obrigaes das partes. 5. A eficcia real da promessa. 6. O incumprimento. 6.1 A execuo especfica. 6.2 A resoluo do contrato-promessa. 6.3 O direito de reteno.

1. Noo O contrato-promessa est definido no Cdigo Civil como sendo a conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato (art. 410. n. 1 do Cd. Civil)1. O contrato objecto do contrato-promessa, e que as partes se obrigam a realizar, denomina-se por contrato prometido (por exemplo, compra e venda, arrendamento, trespasse, etc.). Daqui decorre que a prestao devida no contrato-promessa traduz-se numa prestao de facto positivo consistente na emisso de uma declarao de vontade negocial destinada a celebrar um outro contrato, denominado por contrato prometido. A ttulo de exemplo, num contrato-promessa de compra e venda as partes obrigam-se a realizar no futuro o prometido contrato de compra e venda, respectivamente, como comprador e como vendedor. Estamos em face de um instituto de enorme importncia prtica e relevncia social, sendo muito variadas as razes que, frequentemente, esto na base da sua utilizao. Atravs do contrato-promessa pretendem as partes assegurar a celebrao do contrato prometido quando existe algum obstculo, material ou jurdico, que impede a sua imediata realizao. Assim sucede quando, por exemplo, uma das partes no dispe, de imediato, das importncias necessrias para celebrar o contrato prometido; ou quando o contrato prometido ainda no pode ser celebrado por se tratar de coisa futura, ou por no ser possvel, desde logo, cumprir determinadas formalidades
1

Todas as disposies legais referidas sem meno expressa ao respectivo diploma legal pertencem ao Cdigo Civil.

Jos Diogo Falco

legalmente impostas, pretendo, porm, as partes assegurar a sua celebrao; mutatis mutandis quando se torna necessrio obter o consentimento de terceiro. Nestes casos (como noutros) o contrato-promessa surge como o instrumento natural destinado a assegurar s partes a posterior celebrao do contrato pretendido realizar, isto , o contrato prometido. O contrato-promessa distingue-se dos meros actos de negociao que integram o denominado iter negotii. que estes actos, embora possuindo relevncia jurdica podendo inclusivamente desencadear responsabilidade pr-contratual , limitam-se a integrar o processo formativo dos negcios jurdicos, estando, porm, desprovidos de eficcia contratual. Diversamente, o contrato-promessa tem eficcia inter partes pois atravs dele as partes (frequentemente designadas por promitentes) ficam vinculadas realizao do contrato prometido. Ademais, e com vista a evitar posteriores negociaes, deve o contrato-promessa definir, desde logo, o contedo do contrato prometido. O Cdigo Civil admite a existncia e distingue lado a lado o contrato promessa bilateral (ou sinalagmtico) do contrato-promessa unilateral (no sinalagmtico). No contrato promessa bilateral ambas as partes se vinculam celebrao do contrato prometido. Por seu turno, no contrato-promessa unilateral apenas uma das partes se vincula celebrao do contrato prometido, ficando a contraparte livre de celebrar ou no este ltimo contrato (cfr. art. 411. do Cd. Civil). A ttulo de exemplo, imagine-se que A (promitente) promete vender a B (promissrio) uma moradia, pelo preo de 200.000,00 e pelo perodo de um ano, sem que B se vincule a compr-la. Destarte, deste contrato-promessa apenas emerge a obrigao de vender para A, no constituindo o mesmo fonte de qualquer obrigao para B, o qual mantm a plena liberdade de comprar, ou no, a moradia.

2. Disciplina Jurdica. O contrato-promessa encontra a sua disciplina nuclear nos artigos 410. a 413., 441., 442., 755. n. al. f) e 830. do Cd. Civil. Algumas destas disposies legais j no mantm a sua redaco originria em virtude de terem sido objecto de diversas alteraes legislativas. Com efeito, no ano de 1980, o legislador alterou de modo

Jos Diogo Falco

substancial a disciplina do contrato-promessa2. Esta reforma legislativa no teve uma longa vida, porquanto passados 6 anos o legislador realizou nova interveno legislativa3. J recentemente, o legislador realizou nova interveno legislativa, embora de menor alcance do que as anteriores4.

3. O princpio da equiparao. As excepes relativas forma e substncia. Preceitua o art. 410. n. 1 que promessa de contratar so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas forma e as que, por sua razo de ser, no se devam considerar extensivas ao contrato-promessa. Consagra, assim, a referida disposio legal o princpio da equiparao, embora atenuado por duas excepes. Vale isto por dizer que, quanto aos requisitos e efeitos, so aplicveis ao contrato-promessa quer as normas que disciplinam os contratos em geral, quer as normas que consagram a regulamentao especfica do contrato prometido. Assim, por exemplo, sero aplicveis ao contrato-promessa as normas sobre a capacidade das partes ou as normas que imponham determinadas proibies de aquisio no mbito do contrato prometido. Como vai dito, ao princpio da equiparao abre a Lei duas relevantes excepes, a saber: no se aplicam ao contrato-promessa as normas relativas forma do contrato prometido bem como as normas que, pela sua razo de ser, no se lhe devam considerar extensivas. Vejamos, ento, cada uma das excepes. 3.1 A Forma do Contrato-Promessa. Encontrando-nos em face de uma das excepes ao princpio da equiparao, no se aplicam ao contrato-promessa as normas que disciplinam a forma do contrato prometido. Cabe, pois, questionar sobre a forma que o contrato-promessa dever revestir.

2 3

Vide Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho. Vide Decreto-Lei n. 379/86, de 11 de Novembro. 4 Vide Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho.

Jos Diogo Falco

Como regime geral vigora para o contrato-promessa o princpio da liberdade de forma (art. 219.), o que vale por dizer estarmos em face de um contrato no formal. A este regime, abre, porm, a Lei duas excepes previstas nos ns. 2 e 3 do art. 410.. Debrucemo-nos sobre cada uma delas. Dispe o n. 2 do art. 410. que a promessa respeitante celebrao de contrato para o qual a lei exija documento, quer autntico, quer particular, s vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral. Daqui decorre que caso a Lei exija para o contrato prometido a necessidade do mesmo revestir a forma escrita, o respectivo contrato promessa dever ser, igualmente, reduzido a escrito e conter a assinatura de ambas as partes ou s de uma delas consoante ambas se vinculem celebrao do contrato prometido (promessa bilateral) ou apenas uma das partes se vincule sua celebrao (promessa unilateral). Quer isto significar que, no caso de promessa unilateral, apenas ser necessrio a assinatura do promitente sendo suficiente, do lado do promissrio, uma simples manifestao de vontade informal. Vale dizer, deve assinar o contrato-promessa quem seja, de facto, promitente. Trata-se de uma formalidade ad substanciam pelo que a sua inobservncia acarretar, em princpio, a nulidade do contrato-promessa (art. 220.). Tem sido largamente debatida quer pela doutrina quer pela jurisprudncia a questo da validade do contrato-promessa bilateral reduzido a escrito mas apenas assinado por um dos promitentes. Duas solues, colhidas dos institutos consagrados na parte geral do Cdigo Civil, tm sido adiantadas. Parte substancial da doutrina pugna pela aplicao a esta temtica do instrumento da reduo do negcio jurdico (art. 292.). No falta, porm, quem sustente a aplicao do instituto da converso ao contrato-promessa sinalagmtico to s assinado por um dos contraentes. Os mecanismos das redues ou da converses so, como consabido, distintos. O instrumento da reduo visa o aproveitamento do negcio jurdico, depois de expurgada a parte atingida pela invalidade. Destarte, no caso de contrato-promessa bilateral assinado apenas por um dos contraentes, o negcio restringe-se a um contrato-promessa unilateral. Todavia, resulta da segunda parte do art. 292. que a invalidade total se produzir quando o contraente que nisso tenha interesse demonstre que o negcio no teria sido concludo sem a parte viciada. Assim, o contraente

Jos Diogo Falco

interessado na invalidade total do contrato-promessa tem o nus de alegao e prova dos factos demonstrativos que o mesmo no teria sido celebrado se no fosse bilateral. S nesse caso, o contrato-promessa ser totalmente invlido. Por seu turno, o contraente interessado no aproveitamento do contrato-promessa, embora restringido a um promessa unilateral, encontra-se desonerado de provar que a vontade hipottica das partes seria a de manter o contrato-promessa ainda que limitado ao esquema de promessa unilateral. A aplicao do instituto da converso (art. 293.) implica, ao contrrio da reduo, que se considere que a falta de assinatura de um dos contraentes origina a nulidade de todo o contrato-promessa. Existe, porm, uma diferena assinalvel entre os dois institutos. No caso da reduo, e como vai referido, o contrato-promessa mantm-se, ainda que parcialmente, vlido, salvo se o contraente interessado na invalidade total provar que no o teria celebrado sem a parte invlida. No caso da converso, sendo o contrato-promessa assinado apenas por um dos contraentes nulo, recair sobre o contraente interessado na manuteno do contrato o nus de prova de que a vontade hipottica de ambas as partes era a do aproveitamento do contratopromessa convertido numa promessa unilateral. De salientar que em qualquer uma das situaes se impe o recurso aos ditames da boa-f, de acordo com as regras da integrao dos negcios jurdicos (art. 239.). Sobre esta temtica j se pronunciou o Supremo Tribunal de Justia atravs do Assento de 29/11/19895, o qual firmou a seguinte doutrina: No domnio do texto primitivo do n. 2 do artigo 410. do Cdigo Civil vigente, o contrato-promessa bilateral de compra e venda de imvel exarado em documento assinado apenas por um dos contraentes nulo, mas pode considerar-se vlido como contrato-promessa unilateral, desde que essa tivesse sido a vontade das partes. O Assento no qualificou juridicamente a sua fundamentao, no deixando de modo claro e inequvoco a opo pelo instituto da reduo ou da converso.

Publicado no Dirio da Repblica de 23/02/1990 I-Srie-A.

Jos Diogo Falco

Em nossa opinio, e tendo em conta o elemento sistemtico da interpretao da lei, propendemos para a aplicao do instituto da reduo. Desde logo, e tendo em conta a unidade do sistema jurdico, assiste-se hoje a uma preocupao por parte do legislador em tutelar os interesses do consumidor. Ora, a prtica demonstra-nos saciedade que uma quantidade aprecivel de contratos-promessa tm por objecto mediato a compra de unidades habitacionais a contraentes profissionais, por via de regra empresas especializadas. De forma a melhor tutelar os interesses do adquirente/consumidor, compreende-se deva recair sobre o promitente-vendedor, cada vez mais um profissional, o nus de prova de que a vontade hipottica das partes seria a da no celebrao do contrato-promessa sem a vinculao de ambos os contraentes. No que tange aos contratos-promessa relativos celebrao de contratos onerosos de transmisso ou de constituio de direitos reais sobre edifcios, ou suas fraces autnomas, construdos, em fase de construo ou apenas projectados, o art. 410. n. 3 preceitua que o documento escrito contenha o reconhecimento presencial das assinaturas do promitente ou promitentes e a certificao, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existncia da respectiva licena de utilizao ou de construo. Compreende-se a maior solenidade imposta aos referidos contratospromessa tendo em conta a sua relevncia social e dos respectivos prometidos contratos. Com a certificao da existncia da licena de utilizao (para o caso do edifcio j se encontrar construdo), ou da licena de construo (para o caso do edifcio ainda no se encontrar concludo), pretendeu o legislador criar mais uma medida de combate construo clandestina e, simultaneamente, proteger o adquirente (evitando que este venha a adquirir uma construo clandestina). Para o caso dos promitentes no observarem a forma imposta isto , reconhecimento presencial e a certificao, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existncia da licena de utilizao ou de construo - , estabelece a segunda parte do art. 410. n. 3 a seguinte disciplina: contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir o direito s pode invocar a omisso destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte. Consagra-se, assim, uma nulidade mista ou atpica que representa um desvio do regime-comum consagrado no art. 286.. Com efeito, e como princpio, a nulidade apenas pode ser

Jos Diogo Falco

invocada, nos termos gerais, pelo promitente adquirente. O promitente da transmisso ou constituio do direito real apenas pode invocar a nulidade do contrato-promessa quando a omisso dos aludidos requisitos tenha sido culposamente causada seja atravs de dolo ou de simples negligncia pelo beneficirio da promessa de transmisso ou de constituio do direito real. Quanto a este, parece evidente no poder arguir a nulidade quando a falta de observncia dos requisitos de forma lhe sejam imputveis, pois tal arguio representaria um claro abuso de direito na tipologia venire contra factum proprium. Poder questionar-se se, sendo a nulidade aqui prevista uma nulidade atpica, pode a mesma ser invocada por terceiros interessados ou se a mesma do conhecimento oficioso (cfr. art. 286.). Actualmente, parece ser pacificamente aceite o entendimento segundo o qual no pode a referida nulidade ser arguida por terceiros. Mutatis mutandis quanto ao seu conhecimento oficioso, sendo hoje aceite no ser a nulidade aqui prevista do conhecimento oficioso. No que tange arguio da nulidade por terceiros interessados pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justia, atravs do Assento n. 15/94, de 28/06/19946, o qual firmou a seguinte doutrina: No domnio do n.3 do artigo 410. do Cdigo Civil (redaco do Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho), a omisso das formalidades previstas nesse nmero no pode ser invocada por terceiros. Deste modo, ficou arredada a possibilidade de arguio da nulidade por terceiros como consequncia da inobservncia dos requisitos de forma especiais previstos na citada disposio legal. No que concerne ao conhecimento oficioso da mencionada nulidade, foi o mesmo objecto do Assento do Supremo Tribunal de Justia n. 3/95, de 01/02/19957 o qual fixou a seguinte orientao: No domnio do n. 3 do art. 410. do Cdigo Civil (redaco do Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho), a omisso das formalidades previstas nesse nmero no pode ser oficiosamente conhecida pelo Tribunal. Ficou destarte, tambm, excluda a possibilidade de conhecimento oficioso da nulidade como

6 7

Publicado no Dirio da Repblica de 12/10/1994, I-Srie-A. Publicado no Dirio da Repblica de 22/04/1995, I-Srie-A.

Jos Diogo Falco

consequncia da no observncia de qualquer das formalidades mencionadas na referida disposio legal8. 3.2 As Normas No Extensivas ao Contrato-Promessa A segunda excepo ao princpio da equiparao reporta-se s normas do contrato prometido que, pela sua razo, no se devam considerar extensivas ao contratopromessa. Torna-se, assim, necessrio atender razo de ser da norma aplicvel ao contrato prometido para determinar se a mesma , ou no, aplicvel ao respectivo contrato-promessa. Assim, por exemplo, no sero aplicveis ao contrato-promessa as normas relativas transmisso da propriedade nos contratos de alienao. Com base neste critrio ser vlido o contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia (art. 892.), bem como o contrato-promessa relativo alienao de imveis prprios ou comuns, quando vigore entre os cnjuges um dos regimes da comunho, ainda que falte o consentimento de um dos cnjuges (art. 1682.-A). Em ambos os casos o promitente no transmite a propriedade, apenas se obrigando a uma alienao em si mesma possvel.

4. Transmisso dos Direitos e Obrigaes das Partes Resulta do art. 412. que o complexo de direitos e obrigaes que integram o contrato-promessa so, em princpio transmissveis por morte ou por acto entre vivos. No que concerne transmisso por morte do promitente aplicam-se as regras dos arts. 2024. e seguintes. Vale dizer, se A e B celebram um contrato-promessa de compra e venda de um edifcio, atravs do qual A promete vender a B que reciprocamente promete comprar o referido edifcio, e se A morrer sucedendo-lhe, por ex., o cnjuge e um filho (C e D), transmitir-se- para estes a posio de A, pelo que podero exercer os direitos de que aquele era titular, assim como podem ser forados a cumprir as obrigaes do de cujus (isolada ou conjuntamente conforme o resultado da sucesso).
Merece destaque o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 05/07/2007 (Proc. n.07B2027) segundo o qual o no reconhecimento notarial das assinaturas acarreta a nulidade do contrato, sendo irrelevante o facto de, previamente ao acto de assinatura do contrato, as partes, por mtuo acordo, dispensaram as referidas formalidades.
8

Jos Diogo Falco

J no que toca transmisso por acto entre vivos aplicar-se-o as regras da cesso da posio contratual (art. 424.), ou da cesso de crditos (art. 577.) na hiptese de apenas ser transmitido um direito de crdito. Todavia, os direitos e obrigaes emergentes do contrato-promessa de natureza exclusivamente pessoais no so transmissveis. Destarte, caso o contrato-promessa tenha para um ou para ambos os promitentes natureza intuitu personae no sero transmissveis os respectivos direitos e obrigaes. Impede assim a lei a transmisso da posio contratual quando o contrato-promessa ser revele absolutamente indissocivel da pessoa dos promitentes. 5. A Eficcia Real da Promessa. Como consabido, o contrato-promessa, como regra geral, apenas produz efeitos inter partes (art. 406.). Admite, porm, o art. 413. que a partes atribuam eficcia real promessa de transmisso ou constituio de direitos reais sobre bens imveis ou mveis sujeitos a registo. Com a atribuio de eficcia real ao contratopromessa este passa a ter eficcia erga omnes prpria dos direitos reais, pelo que surge um direito de crdito dotado de eficcia real. Destarte sero ineficazes todos os actos de disposio ou onerao referentes ao bem objecto do contrato prometido, desde que no estejam registados antes do contrato-promessa. Daqui resulta que a posterior alienao do bem prometido vender no afasta a possibilidade do promitente fiel recorrer execuo especfica do contrato-promessa e, dessa forma, obter uma sentena que produza os efeitos da declarao negocial do promitente faltoso. , deste modo, ineficaz o acto de transmisso do bem objecto do contrato prometido, estando o respectivo contrato-promessa dotado de eficcia real. Dispe o art. 413. sobre os requisitos do contrato promessa dotado de eficcia real. De acordo com a referida disposio legal, para que um contrato-promessa goze de eficcia real torna-se necessrio: a) que haja uma declarao expressa nesse sentido (art. 413. n. 1); b) que a promessa conste de escritura pblica ou de documento particular autenticado; todavia, caso a lei no exija forma to solene para o contrato prometido, torna-se suficiente a existncia de documento particular com o

10

Jos Diogo Falco

reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas (art. 413. n. 2)9; c) que o contrato-promessa seja inscrito no registo (art. 413. n. 1); s aps a inscrio no registo do contrato-promessa este adquire eficcia real. Destarte, ainda que estejam respeitados os requisitos referidos nas alneas a) e b) supra, mas no se encontre o contrato-promessa inscrito no registo, gozar o contrato-promessa de eficcia meramente obrigacional.

6. O Incumprimento

O no cumprimento do contrato-promessa encontra-se subordinado disciplina geral sobre o incumprimento das obrigaes. Todavia, encontram-se previstas na Lei especificidades a respeito do incumprimento do contrato-promessa que importa analisar. Em concreto, e perante um quadro de incumprimento abrem-se ao promitente fiel dois caminhos que pressupem, respectivamente, a mora e o incumprimento definitivo. So eles a execuo especfica e a resoluo do contrato-promessa.

6.1 A Execuo Especfica (art. 830.) Preceitua o n. 1 do art. 830. que se algum se tiver obrigado a celebrar certo contrato e no cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso, sempre que a isso no se oponha a natureza da obrigao assumida. Daqui resulta que, sendo o contrato-promessa sinalagmtico, se algum dos promitentes no celebrar o contrato prometido, assiste ao promitente fiel o direito de obter uma sentena que supra a falta de manifestao de vontade do promitente faltoso. Nisto consiste a execuo especfica, isto , no poder do promitente fiel em obter do Tribunal uma
9

Por fora do Decreto-Lei n. 250/96, de 24 de Dezembro, foram abolidos os reconhecimentos notariais feitos por semelhana e sem menes especiais relativas aos signatrios. Dispe o art. 2. que a exigncia em disposio legal de reconhecimento por semelhana ou sem determinao de espcie considera-se substituda pela indicao, feita pelo signatrio, do nmero, data e entidade emitente do respectivo bilhete de identidade ou documento equivalente emitido pela autoridade competente de um dos pases da Unio Europeia ou do passaporte.

11

Jos Diogo Falco

sentena que supra a inrcia do promitente faltoso. Deste modo, a sentena que julgue procedente o pedido de execuo especfica produz exactamente os mesmos efeitos jurdicos que o contrato prometido se destinava a produzir (sentena constitutiva). Esta sentena, proferida em processo declarativo, substitui no s a falta de manifestao de vontade do promitente faltoso como a do promitente fiel, pelo que possui a mesma eficcia do contrato prometido, mesmo para efeitos de registo, se o contrato-prometido for susceptvel de registo. pressuposto da execuo especfica a mora do promitente faltoso e no o incumprimento definitivo do contrato. Com efeito se, em face do inadimplemento do promitente faltoso, o promitente fiel recorre execuo especfica porque mantm interesse na prestao devida. Destarte, o recurso execuo especfica significa que o promitente fiel considera como um simples atraso a violao do contrato por parte do promitente faltoso, mantendo interesse na realizao da prestao em dvida. De outra forma, se o promitente fiel no mais tivesse interesse fundado na prestao debitria, consideraria o contrato-promessa definitivamente incumprido e declararia a sua resoluo10. De salientar que o recurso execuo especfica no obsta a que o promitente fiel seja indemnizado pelos danos decorrentes da mora, pois nenhuma razo juridicamente relevante existe para fixar um regime especial distinto do regime geral do incumprimento temporrio da obrigao (art. 804.).

10

Poder, no entanto, haver lugar execuo especfica na hiptese de declarao antecipada de no cumprir por parte do promitente vendedor. Com efeito, no caso desta declarao de no querer ou no poder cumprir ser revelar pela sua natureza certa, sria e segura, configura uma situao de incumprimento definitivo, sendo desnecessrio e at intil forar o promitente comprador a recorrer interpelao admonitria para converter a mora em incumprimento definitivo. Neste caso, e apesar do promitente vendedor se encontrar numa situao de incumprimento definitivo, poder ainda o promitente comprador ter interesse na realizao da prestao debitria, pelo que lhe assistir o direito de recorrer execuo especfica ou optar pela resoluo do contrato, assim se desvinculando do contrato, sem ter que recorrer previamente ao estatudo no art. 808.. Vide nesse sentido Jos Carlos Brando Proena in Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, Coimbra, 1987, pg. 115. Ensina o Ilustre autor: dissemos, na altura, que a execuo especfica surge como prima ratio e que a pretenso em que ela assenta pressupe naturalmente a mora no cumprimento da promessa ou um incumprimento definitivo na forma de recusa categrica e inequvoca. A resoluo , assim, um ultimum subsidium ou um remdio excepcional, ligado como est, em regra, ao incumprimento definitivo e impossibilidade de cumprimento (por violao ou no do contrato), com um escopo essencialmente liberatrio e de exerccio pelo contraente legitimado.

12

Jos Diogo Falco

Como resulta na norma contida no n.1 da citada disposio legal, o promitente fiel apenas poder recorrer execuo especfica caso no haja conveno em contrrio ou, caso a natureza da obrigao assumida no se oponha mesma. No que respeita primeira hiptese, admite-se pois que as partes convencionem excluir o recurso execuo especfica, pelo que esta apenas ter lugar se as partes no a afastarem, o que confere natureza supletiva citada norma. No se torna, porm, necessrio que as partes manifestem expressamente a sua vontade no sentido de afastar a aplicao das regras da execuo especfica. Com efeito, estipula o n. 2 do art. 830. entender-se existir conveno em contrrio, assim se afastando a execuo especfica, a existncia de sinal ou de clusula penal para a hiptese de incumprimento da promessa. Nestes casos existncia de sinal ou de clusula penal presume-se ter sido vontade das partes que a consequncia do incumprimento do contrato-promessa fosse determinada apenas com base no recurso aplicao das regras relativas ao sinal ou clusula penal. No fundo seria como que um preo que o promitente faltoso pagaria em consequncia do seu incumprimento (ainda que ilegtimo), e da inerente desvinculao do contrato-promessa. Estamos, porm, em face de uma presuno ilidvel (art. 350.), pelo que nada impede que as partes, mesmo num contrato-promessa sinalizado ou com clusula penal, convencionem manter em aberto a possibilidade de recurso execuo especfica para o caso de incumprimento da promessa. Nesse caso diremos que as partes ilidram a presuno constante do n. 2 do art. 830. do que resulta que, apesar de estarmos em face de um contrato-promessa com sinal ou clausula penal, ser sempre possvel ao promitente fiel recorrer execuo especfica. Preceitua o n. 3 do art. 830. que o direito execuo especfica no pode ser afastado pelas partes nas promessas respeitantes a contratos onerosos de transmisso ou constituio de direitos reais sobre edifcios, ou suas fraces autnomas, j construdos, em construo ou a construir. Trata-se aqui de uma norma imperativa, no podendo ser afastada pela vontade das partes, sendo, por essa razo, nula a clusula que exclua a execuo especfica. Destarte, neste tipo de contratospromessa, mesmo existindo sinal ou clusula penal, assistir sempre ao promitente fiel o direito (potestativo) de execuo especfica. Pretendeu o legislador tutelar a posio

13

Jos Diogo Falco

do promitente mais fragilizado, habitualmente o promitente comprador de uma unidade habitacional, sendo de salientar, porm, que, os termos amplos em que a norma se encontra redigida, permite interpret-la no sentido de se aplicar a qualquer edifcio independentemente do seu fim. Com vista a restabelecer o equilbrio entre as posies dos promitentes, estabelece a segunda parte do n. 3 do art. 830. que a requerimento do faltoso, porm, a sentena que produza os efeitos da declarao negocial pode ordenar a modificao do contrato nos termos do artigo 437., ainda que a alterao das circunstncias seja posterior mora. Naturalmente que o regime geral da resoluo ou modificao do contrato por alterao das circunstncias, disciplinado nos arts. 437. a 439. se aplica a qualquer contrato-promessa. A especificidade em sede de execuo especfica assenta no facto do promitente faltoso poder requerer a modificao do contrato-promessa11 com base na alterao anormal das

circunstncias, mesmo no caso deste se encontrar em mora, o que representa um claro desvio norma prevista no art. 438.. Permitindo a Lei a modificao do contratopromessa a pedido do promitente faltoso, quando este se encontre em mora, dever o Tribunal actuar de forma prudente recorrendo aos princpios da boa f de forma a evitar solues injustas para o promitente fiel. Em termos estritamente adjectivos, o pedido de modificao do contrato, representando uma pretenso autnoma do promitente faltoso, deve ser deduzido em sede reconvencional. Sucede frequentes vezes as partes convencionarem que a transmisso do edifcio ou fraco autnoma dele feita livre de nus e encargos, encontrando-se, porm, o edifcio ou a fraco autnoma onerados com uma hipoteca, a qual subsiste aps a alienao. Neste caso, assistindo ao promitente fiel adquirente o direito de expurgar a hipoteca, nos termos previstos no art. 721., atribui-lhe o n. 4 do art. 830. a faculdade de pedir, na aco destinada a obter a execuo especfica, a condenao do promitente faltoso a entregar-lhe o montante do dbito garantido, ou o valor correspondente fraco do edifcio e dos respectivos juros vencidos e vincendos.

11

Mas j no a resoluo do contrato por esta ser incompatvel com a execuo especfica.

14

Jos Diogo Falco

No caso do contrato prometido admitir ao promitente faltoso invocar a excepo do no cumprimento, preceitua o n. 5 do art. 830. que a aco improcede, se o promitente fiel no consignar em depsito a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo Tribunal. Assim, e a ttulo de exemplo, num contrato-promessa de compra e venda a aco no proceder no caso do promitente comprador no consignar em depsito o preo convencionado em falta no prazo estipulado pelo Tribunal. Alguma doutrina12 tem entendido que a consignao em depsito do preo no actua como um pressuposto para a apreciao do mrito da aco de execuo especfica. Dito por outras palavras, a falta de consignao em depsito do preo no provoca a improcedncia liminar da aco de execuo especfica. Esta orientao justifica-se no facto da excepo do no cumprimento no ser de conhecimento oficioso, pelo que carece de ser invocada pelo promitente faltoso na sua contestao. Destarte, s aps o Tribunal apreciar a excepo do no cumprimento e caso esta proceda dever ento, na deciso final que decrete a execuo especfica, o Tribunal fixar um prazo para que o requerente proceda consignao em depsito do preo. O que significa que, caso o requerente da execuo especfica, no consigne em depsito o preo em falta o preo ainda em dvida - dentro do prazo fixado pelo na sentena, a aco improceder. Estaria, assim, a procedncia da execuo especfica dependente do pagamento ou consignao em depsito do preo no prazo fixado pela sentena, cujo dies a quo ocorreria no dia do trnsito em julgado daquela deciso final. Dito por outras palavras, estaramos em face de uma sentena sob condio. , todavia, possvel sustentar entendimento diverso, porventura mais ajustado ao sentido e alcance decisivos na norma. Com efeito, parte da doutrina13 tem vindo a considerar que a consignao em depsito dever ser realizada antes de proferida a sentena que decrete a execuo especfica. Para o efeito, justifica tal entendimento com o facto da sentena constitutiva ter como efeitos naturais a transmisso da propriedade do bem objecto do contrato prometido e a sua entrega contra o pagamento
12

Vide Almeida Costa in Contrato-Promessa, Uma Sntese do Regime Vigente, 9. edio, Almedina, pgs. 60 a 63. 13 Vide Joo Calvo da Silva, in Sinal e Contrato-Promessa, 13. Edio, Almedina, pgs. 180 a 183.

15

Jos Diogo Falco

do preo. E, para evitar o risco da transferncia da propriedade no ser acompanhada do pagamento do preo, com prejuzo para o promitente vendedor, a consignao em depsito actuaria como um pressuposto para a apreciao do mrito e procedncia da aco de execuo especfica. Deste modo, caso o promitente vendedor invoque na sua contestao a exceptio non adimpleti contractus, a aco improcede se o promitente comprador no consignar em depsito, dentro do prazo que lhe for fixado pelo Tribunal, o preo em falta. Daqui decorre que, para ser decretada a execuo especfica, dever a consignao em depsito ser previamente realizada. De outro modo, a sentena que julgasse procedente a aco de execuo especfica seria decretada sob condio do depsito ser realizado posteriormente, em prazo a fixar pela sentena. Do que acaba de se expor resulta que, caso no seja realizado o pagamento ou o depsito do preo dentro do prazo fixado pelo Tribunal, dever ser julgada improcedente a aco de execuo especfica sem necessidade de apreciao do mrito da causa. Com efeito a apreciao do mrito da causa ficaria prejudicada por se tornar intil tendo em conta a inexorvel improcedncia da aco decorrente da falta do depsito do preo. Embora compreendendo as razes subjacentes posio doutrinal referida em primeiro lugar, propendemos para esta ltima orientao por a considerarmos mais consentnea quer com a letra quer com os interesses que a Lei pretendeu acolher. De jure condendo entendemos, porm, que a consignao em depsito dever poder ser substituda por uma garantia bancria on first demand ou garantia equivalente, evitando desse modo a necessidade do promitente comprador ter que dispor do valor do preo em falta por perodo de tempo que se pode revelar longo.

Conforme vai supra referido, o n. 1 in fine do art. 830. tambm exclui o recurso execuo especfica caso a natureza da obrigao assumida se oponha mesma. Estamos perante contratos-promessa que, quer pela natureza dos interesses em jogo quer pela prpria natureza da sentena a proferir, no se coadunam com a realizao coactiva da prestao debitria.

16

Jos Diogo Falco

o que sucede com as promessas de prestao de servios ou o contratopromessa de trabalho, pois a natureza intuitu personae da prestao debitria no concilivel com a sua realizao coactiva, ainda que, nesse caso, o promitente faltoso possa incorrer em responsabilidade contratual. Mutatis mutandis quanto aos contratos reais quoad constitutionem, como ser o caso dos contratos-promessa de depsito, de penhor, de comodato ou de mtuo, na medida em que, sendo estes contratos reais, a sua celebrao no depende apenas da emisso de uma declarao de vontade por parte dos contraentes mas tambm da prtica de um acto material consistente na entrega de uma coisa. Do mesmo modo, faltando a licena de utilizao quando a Lei obriga sua existncia, tambm a execuo especfica no pode ser declarada, pois doutra forma estaramos a admitir, por via judicial, a celebrao do contrato prometido quando a Lei no o consente. A execuo especfica fica igualmente inviabilizada se, estando o contratopromessa apenas dotado de eficcia obrigacional, o promitente vendedor aliena previamente a coisa objecto do contrato prometido a terceiro (que procede ao imediato registo da aquisio do bem, estando este sujeito a registo). Pois aqui, a sentena que decretasse a execuo especfica do contrato estaria a promover a venda de uma coisa alheia. Restar pois ao promitente fiel declarar a resoluo do contrato-promessa e exigir do promitente faltoso o pagamento duma indemnizao calculada nos termos que adiante sero analisados. J no ser assim, porm, se o contrato-promessa se encontrar dotado de eficcia real estando registado nos termos previstos na norma do n. 1 do art. 413.. Neste caso, mesmo que o promitente vendedor tenha disposto a favor de terceiro do bem objecto do contrato prometido, deve entender-se que a atribuio de eficcia real permite sempre recorrer execuo especfica (ainda que estejamos em face de um contrato-promessa no qual as partes convencionaram sinal ou clusula penal). Para alm das situaes supra descritas, e como vai acima referido, vlido o contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia (art. 892.), bem como o contrato-promessa relativo alienao de imveis prprios ou comuns, quando vigore entre os cnjuges um dos regimes da comunho, ainda que falte o consentimento de

17

Jos Diogo Falco

um dos cnjuges (art. 1682.-A), pois em ambos os casos o promitente no transmite a propriedade, apenas se obrigando a uma alienao em si mesma possvel. Sempre se dir, porm, que, tambm nestas situaes, torna-se impraticvel a execuo especfica pois no cabe ao Tribunal substituir o terceiro ou o cnjuge do promitente que no interveio no contrato-promessa. Restar assim ao promitente fiel declarar a resoluo do contrato e optar pelo mecanismo indemnizatrio. 6.2 A Resoluo do Contrato-Promessa Como vai acima referido, a opo pela execuo especfica pressupe que o promitente faltoso se encontre em mora. J a resoluo do contrato pressupe o incumprimento definitivo do contrato-promessa, assistindo, em consequncia, ao promitente comprador o direito de extinguir o contrato e exigir a indemnizao prevista no n.2 do art. 442.. A ttulo de nota introdutria, importa saber se estamos em face de um contratopromessa no qual as partes convencionaram, ou no, sinal. Por sinal entende-se uma coisa, habitualmente uma quantia em dinheiro (embora nada impea que o sinal possa ser constitudo por outra coisa fungvel ou no fungvel), que um dos contraentes entrega contraparte no momento da celebrao do contrato (podendo, todavia, ser entregue em momento ulterior), destinada a comprovar a seriedade do propsito negocial e a actuar como garantia do seu cumprimento ou da indemnizao devida no caso do tradens incumprir o contrato. No que tange ao contrato-promessa de compra e venda o art. 441. estabelece a presuno de que assume a natureza de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo. Trata-se, no entanto, de uma presuno juris tantum (art. 350.). Daqui resulta que num contrato-promessa de compra e venda toda a quantia pecuniria que o promitente comprador entregue ao promitente vendedor assume a natureza de sinal e de antecipao do preo convencionado. Antes de analisarmos a temtica relativa ao incumprimento do contratopromessa importa ter em conta o estatudo no n. 1 art. 442., o qual aplicvel a qualquer contrato e no exclusivamente ao contrato-promessa. Dispe a referida

18

Jos Diogo Falco

disposio legal que quando haja sinal, a coisa entregue deve ser imputada na prestao devida, ou restituda quando a imputao no for possvel. Daqui resulta que, em caso de cumprimento do contrato (inclusive do contrato-promessa) a coisa entregue a ttulo de sinal, normalmente uma quantia em dinheiro, ser computada na prestao debitria o que implicar uma operao de mero clculo para quantificar o valor daquela prestao ainda em dvida. De modo diverso se passam as coisas se o sinal entregue no for uma quantia em dinheiro, mas antes uma coisa (fungvel ou no fungvel) no sendo possvel a sua imputao na prestao devida. Neste caso, realizada a prestao devida pelo tradens justifica-se a restituio do sinal, pois, de outra forma, assistiramos a um locupletamento sem causa por parte do accipiens. Vejamos agora, como actua o regime do sinal em caso de incumprimento do contrato-promessa imputvel a um dos contraentes. Importa porm, e porque estamos no mbito do incumprimento do contrato-promessa, distinguir consoante nos encontramos em face de um contrato-promessa no qual no foi estipulado a entrega de sinal ou de um contrato-promessa sinalizado. Caso no exista sinal, o promitente fiel poder, aps resolver o contrato, exigir do promitente faltoso o pagamento de uma indemnizao fixada nos termos gerais da responsabilidade civil. , porm, outro o regime legal caso exista sinal. Neste caso podero ser diversos os caminhos que se abrem ao promitente fiel em caso de resoluo de contrato-promessa com sinal passado. Preceitua a 1. parte do n. 2 do art. 442. que ao promitente fiel assiste o direito de fazer seu o sinal recebido ou de exigir a sua restituio em dobro, consoante incumprimento seja imputvel parte que o entregou ou parte que o recebeu. Neste caso, o sinal corresponde a uma sano predeterminada para o incumprimento do contrato aproximando-se da clusula penal. Este facto tem levado a que parte da doutrina e da jurisprudncia venha pugnando pela aplicao do mecanismo da reduo equitativa da clusula penal de montante excessiva previsto na norma constante do art.

19

Jos Diogo Falco

812. ao contrato-promessa com sinal passado, por entender que a reduo se justifica em ambas as situaes14. Como alternativa ao dobro do sinal, estabelece a 2. parte do n. 2 do art. 442. que, caso tenha ocorrida tradio da coisa objecto do contrato prometido, o promitente que entregou o sinal pode, em face do incumprimento definitivo da contraparte, optar por exigir uma indemnizao correspondente ao aumento do valor da coisa ou do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, data do no cumprimento da promessa, com deduo do preo convencionado, devendo ainda ser-lhe restitudo o sinal em singelo. Para melhor ilustrar este regime atente-se no seguinte exemplo: A, como promitente vendedor, e B, como promitente comprador, celebram um contrato-promessa de compra e venda do prdio X tendo convencionado o preo de 150.000,00, e tendo A entregue a B as chaves do prdio que este passou a ocupar. Como sinal e princpio de pagamento B entregou a A 15.000,00. Na data acordada para a celebrao do prometido contrato de compra e venda A recusa-se a outorgar a prometida escritura pblica. O valor do prdio objecto do contrato prometido ascende, data da recusa, a 200.000,00. Neste caso, e em alternativa ao dobro do sinal, assiste a B o direito de exigir de A uma indemnizao calculada com base no aumento do valor do prdio - 50.000,00 acrescida do sinal em singelo - 15.000,00 , o que perfaz o montante global de 65.000,00, em vez dos 30.000,00 correspondentes ao dobro do sinal. Esta soluo visa impedir que o contraente que promete transmitir ou constituir o direito opte por incumprir o contrato-promessa motivado por razes de natureza especulativa, sobretudo quando existe j existe tradio da coisa prometida transmitir. A indemnizao pelo aumento do valor da coisa prometida vender pressupe a existncia simultnea de sinal (pois funciona como alternativa a este) e da prvia tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, pelo que a traditio rei actua como pressuposto desta modalidade indemnizatria. Desta sorte, caso no tenha
Vide nesse sentido Almeida Costa in Contrato-Promessa, Uma Sntese do Regime Actual, 9. ed., Almedina, pg. 70, Antnio Pinto Monteiro in Clausula Penal e Indemnizao, pgs. 195 e seguintes. Na jurisprudncia vide o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 08/03/1977 in BMJ, n. 265, pg. 210 e Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 01/02/1983 (in BMJ, n. 324, pg. 552). Em sentido contrrio, vide Joo Calvo da Silva, Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, 4. ed., Coimbra, pg. 303.
14

20

Jos Diogo Falco

ocorrido aquela tradio o direito do promitente comprador queda-se pelo poder de exigir, a ttulo de indemnizao, o dobro do sinal. Como forma de garantir o crdito indemnizatrio resultante do no cumprimento imputvel outra parte, e como veremos adiante, o art. 755. n. 1 alnea f) concede ao beneficirio da promessa de transmisso ou de constituio de direito real, que obteve a tradio da coisa, um direito de reteno sobre a coisa objecto do contrato prometido.

Dispe a 2. parte do n. 3 do art. 442. que se o contraente no faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como estabelece o nmero anterior, pode a outra parte opor-se ao exerccio dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art. 808.15. Com base nesta norma, o incumprimento do contrato-promessa, enquanto facto que est na origem da aplicao das consequncias previstas no n. 2 do art. 442., concretamente da indemnizao correspondente ao dobro do sinal ou ao valor actualizado da coisa ou do direito, deu lugar construo de duas teses: a) uma das teses entende ser suficiente a simples mora para que o promitente fiel possa exigir a indemnizao pelo sinal (perda ou pagamento em dobro), ou a indemnizao correspondente ao valor actualizado16. b) A outra tese considera necessrio proceder compatibilizao entre o n. 2 do art. 442. e o n. 1 do art. 808.. Vale dizer, exige, como pressuposto necessrio para desencadear as sanes previstas no n. 2 do art. 442., a necessidade do promitente fiel converter a mora do promitente faltoso em incumprimento definitivo. Isto , o mecanismo sancionatrio previsto na norma do n. 2 do art. 442. s dever ser aplicado em caso de incumprimento definitivo e no na

Esta opo do promitente faltoso tem recebido por parte da doutrina a designao de excepo do cumprimento do contrato-promessa, vide, por todos, Almeida Costa in ob. cit., pg. 77. 16 Nesse sentido escrevem Pires de Lima /Antunes Varela in Cdigo Civil Anotado, vol,.I, pg. 423, esta ressalva [do disposto no art. 808.] significa que o direito de pedir, a ttulo de indemnizao, o aumento do valor da coisa pode ser exercido logo que o promitente-alienante incorra em mora face das alteraes introduzidas no art. 442. pelo Decreto-Lei n. 379/86, tambm o direito de o promitente-adquirente exigir o dobro do sinal entregue, bem como o direito de o promitente-alienante fazer seu o sinal recebido, pressupem apenas a mora da contraparte e no uma situao de incumprimento definitivo. No mesmo sentido, reportando-se ao sinal em dobro, vide o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18/03/1997 in CJ AC. do STJ, ano V, t.I, pgs. 161).

15

21

Jos Diogo Falco

hiptese de simples mora. Esta ltima tese tem vindo a ser acolhida maioritariamente pela jurisprudncia17e pela doutrina18.

Aceitando como aceitamos esta ltima tese, segundo a qual a aplicao do regime legal sinal e da alternativa pelo aumento do valor apenas se aplica em caso de resoluo por incumprimento definitivo (e no no caso de simples mora no cumprimento), torna-se difcil determinar o sentido e alcance a atribuir 2. parte do n. 3 do art. 442.. Com efeito, pressupondo a resoluo do contrato-promessa por banda do promitente comprador que este tenha perdido objectivamente interesse na prestao, ou que tenha convertido a mora em incumprimento definitivo, nos termos do art.808., torna-se incongruente que o promitente vendedor ainda se possa oferecer para cumprir um contrato-promessa j resolvido. Cabe, pois, perguntar qual a razo pela qual, optando o promitente fiel, em consequncia da resoluo do contrato-promessa fundada no art.808., pelo aumento do valor da coisa ou do direito, assiste ao promitente faltoso a possibilidade de se opor ao exerccio desse direito, oferecendo-se para cumprir a promessa salvo o disposto no art. 808.? Por outro lado, no se descortina com facilidade que interesse juridicamente relevante poder o legislador ter querido acolher ao ressalvar in fine aplicao do disposto no art. 808. (a chamada excepo do cumprimento), quando ao promitente fiel atribudo o direito de exigir o aumento do valor da coisa ou do direito, aps ter, precisamente nos termos do art.808., convertido a mora em incumprimento definitivo e declarado a resoluo do contrato-promessa.
17

Vide, a ttulo de exemplo, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 12/01/2010 (Proc. n. 628/09.3YFLSB) A mora no confere o direito de resoluo do contrato; s o incumprimento definitivo e culposo d lugar s cominaes previstas no art. 442. n. 2, no bastando, para o efeito, a simples mora; Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/10/2009 (Proc. n. 449/09.3YFLSB.C1.S2) A mora no suficiente para desencadear o mecanismo indemnizatrio do sinal, que pressupe o incumprimento definitivo do contrato-promessa; Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/05/2008 (Proc. n. 08B773) S o incumprimento definitivo do contratopromessa confere ao contraente fiel o direito resoluo do contrato e desencadeia a aplicao das sanes consignadas no n.2 do art.442.do Cdigo Civil; Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 05/07/2007 (Proc. n. 07B1835) No caso de incumprimento do contrato-promessa, a lei abre dois caminhos ao contraente no faltoso: a execuo especfica (art.830. do Cdigo Civil), havendo simples mora, e a resoluo do contrato (art. 432.) havendo incumprimento definitivo; Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/11/2006 (Proc. n. 06A3723) A aplicao das sanes previstas no art. 442. do Cdigo Civil pressupe o incumprimento definitivo e no a simples mora. 18 Vide, por todos, Joo Calvo da Silva, in Sinal e Contrato-Promessa, 13. Edio, Almedina, pgs. 140 a 154.

22

Jos Diogo Falco

De forma a evitar a contradio da 2. parte do n. 3 do art.442. com as regras do incumprimento das obrigaes e com a resoluo parece-nos correcta a doutrina que pugna pela sua interpretao ab-rogante19. De facto, a 2. parte do n. 3 do art. 442. colide directamente com os princpios gerais do direito civil e do no cumprimento das obrigaes, pelo que para evitar essa contradio, que nos parece insanvel, e, simultaneamente por no encontramos utilidade relevante que justifique in casu a excepo do cumprimento somos tentados a considerar como no escrita a norma contida na 2. parte desta disposio legal. Por fim, estatui a 1. parte do n. 3 do art. 442. que em qualquer dos casos previstos no nmero anterior, o contraente no faltoso pode, em alternativa, requerer a execuo especfica do contrato, nos termos do art. 830.. Quer esta norma significar que, existindo sinal, o promitente fiel pode recorrer execuo especfica nos termos gerais previstos no art. 830.. Ou seja, ser possvel recorrer execuo especfica num contrato-promessa com sinal passado em duas situaes, a saber: caso as partes tenham ilidido a presuno prevista no n. 2 do art. 830., ou no caso de contratospromessa a que se refere o n. 3 do art. 410., situao em que, por fora da natureza imperativa da norma contida no n. 3 do art. 830., ser sempre possvel o recurso execuo especfica mesmo nos contratos-promessa sinalizados, sendo inclusive nula a clusula em que as partes convencionem o contrrio. Parece ser, assim, suprflua a 1. do n. 3 do art. 442., pois, em boa verdade, nada acrescenta ao art. 830, normativo que define os termos em que possvel obter uma sentena que produza os efeitos da declarao negocial do promitente faltoso. De salientar que o recurso execuo especfica no implica que tenha havido traditio rei. Nesse sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justia no seu Assento de 19/12/1989 segundo o qual no domnio dos artigos 442. n. 2 e 830., n. 1, do Cdigo Civil, com a redaco introduzida pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho, o direito execuo especfica no depende de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa para o promitente comprador20.

19 20

Nesse sentido Joo Calvo da Silva in ob. citada, pg. 153. Publicado no Dirio da Repblica de 23/02/1990 I-Srie-A.

23

Jos Diogo Falco

O n. 4 do art. 442. exclui, no caso de incumprimento do contrato-promessa, a possibilidade do promitente fiel exigir qualquer outra indemnizao nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do amento do valor da coisa ou do direito data do no cumprimento. Esta norma merece duas observaes. Por um lado trata-se de uma norma supletiva, pelo que nada impede que as partes convencionem disciplina diversa. Por outro lado, no impede a possibilidade de ao promitente fiel assistir o direito a exigir outra indemnizao baseada em facto distinto do incumprimento do contrato-promessa. Pense-se no direito indemnizao por benfeitorias realizadas pelo promitente comprador que adquiriu a tradio da coisa objecto do contrato prometido. 6.3 O Direito de Reteno O art.755. n.1 al. f) atribui um direito de reteno ao beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.. Resulta deste normativo que o titular do direito de reteno o beneficirio de qualquer contrato-promessa que tenha obtido a tradio da coisa objecto do contrato prometido. Naturalmente que pressuposto do direito de reteno a existncia da traditio rei, pois sem esta o direito de reteno deixa de ter objecto. Vale dizer, o beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que no obteve a tradio da coisa no goza do direito de reteno, pois nada tem para reter uma vez que nada lhe foi entregue. Estamos em face de um direito real de garantia cuja finalidade garantir o crdito do beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real em face do incumprimento imputvel contraparte. Ora, esse crdito, que o direito de reteno visa garantir, consiste no dobro do sinal, no aumento do valor da coisa ou da indemnizao convencionada, conforme resulta do n. 4 do art.442., o qual tem como facto constitutivo o incumprimento definitivo do contrato-promessa por banda da parte que promete transmitir ou constituir o direito real.

24

Jos Diogo Falco

Trata-se de uma garantia que se enquadra no mbito da proteco dos consumidores, designadamente do promitente adquirente no profissional que obteve a tradidio rei. O direito de reteno, tal como vai consagrado no art. 755. n. 1 al. f), encontra a sua justificao na reforada expectativa por parte do promitente comprador que obteve a traditio rei de que o contrato prometido ser celebrado. Para alm do direito de reteno actuar como um direito real de garantia (de que o crdito indemnizatrio do beneficirio ser satisfeito), tem igualmente uma natureza coerciva no sentido de pressionar o promitente alienante a pagar a indemnizao devida. Enquanto direito real de garantia atribui prioridade ao respectivo titular de ser pago, com preferncia a qualquer outro credor, pelo valor do bem objecto do contrato prometido. O direito de reteno prefere inclusivamente hipoteca registada anteriormente (art. 759. n.2). Esta prevalncia tem motivado, no entanto, a crtica da doutrina, por se entender que o promitente vendedor/construtor poder, por via da referida prevalncia, prejudicar a instituio financiadora da obra ainda que o crdito desta esteja protegido por hipoteca. Bastaria, para o efeito, que o promitente vendedor, em fase de acabamento da construo do edifcio, entregasse as chaves deste ao promitente comprador para que este nele se instalasse. Por esta via, o crdito indemnizatrio a que o promitente comprador tem direito, em consequncia do incumprimento definitivo do promitente vendedor, encontra-se protegido pelo direito de reteno o qual prevalece sobre a garantia real anteriormente registada da instituio financiadora, podendo inclusivamente esvaziar-se desse modo a garantia resultante da hipoteca21. Esta norma (contida no n. 2 do art. 759.) j viu a sua inconstitucionalidade ser suscitada por diversas vezes. Porm, o Tribunal Constitucional nos seus acrdos n. 356/04 de 19/04/2004, e 594/03 de 03/12/2003 pronunciou-se no sentido da constitucionalidade da referida norma22. Ao consagrar o presente regime pretendeu o legislador tutelar os interesses do promitente-comprador/consumidor quando em confronto com os interesses das
Vide Antunes Varela in Sobre o Contrato-Promessa, 2. ed. Coimbra Editora, pg. 154 a 157. Tambm no sentido da constitucionalidade na norma contida no n. 2 do art. 759. pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justia no seu acrdo de 18/12/2007 (Proc. n. 07B4123).
22 21

25

Jos Diogo Falco

instituies financiadoras, em especial quando se est perante a compra de imvel destinado habitao23.

23

vide a este respeito Ribeiro de Faria in Direito das Obrigaes, I, Coimbra 1990, pg. 281. Ensina o Ilustre Autor que no diferendo ou jogo de interesses polarizado em torno de um consumidor final e das instituies de crdito, a lei, repensando tudo, deixou-se cair uma vez mais para o lado do primeiro. E bem. que as armas com que as instituies de crdito se podem defender neste contexto levam de longe a palma s capacidades de defesa dos simples consumidores. quelas basta, na verdade, para se tutelarem adequadamente, seleccionar os crditos a conceder.

26