BIOTICA, PESSOA E DIREITO (Para uma recapitulao do estatuto do embrio humano)

Mrio Emlio Forte Bigotte Choro

1 (A questo do estatuto do embrio)

O actual debate biotico e biojurdico provocado pelos desafios da revoluo biotecnolgica tem dispensado particular ateno s situaes-limite (stati di confine) da vida humana, designadamente ao estatuto do embrio, por outras palavras, ao status do indivduo concebido (conceptus), mas ainda no nascido (nasciturus). notrio o contraste de opinies a este respeito, sob a influncia de diferentes concepes ticas e jurdicas e de variados pressupostos filosficos. No raro, o tratamento daquela crucial e vexata quaestio aparece inquinada por vcios de mtodo, debilidades doutrinais e preconceitos ideolgicos, que podem tornar-se causa de graves custos humanos. Pareceu oportuno rever aqui os termos essenciais do problema, embora, forosamente, de modo muito sumrio e esquemtico.

2 (A via do realismo e do personalismo)

Na abordagem desta questo e, em geral, no estudo da temtica biotica e biojurdica , temos seguido uma orientao baseada no realismo como atitude originria ou ponto de partida (Anfangspunkt) do esprito, com alcance, no apenas intelectual e teortico, mas existencial e prtico. E temos adoptado como modelo ou paradigma de reflexo o personalismo metafsico ou ontologicamente fundado. Esta opo reconhece o primado do ser sobre o cogito e o conhecimento (ipsae res sunt causa et mensura scientiae nostrae), da teoria (theoria) sobre a prtica (praxis), do ser (Sein) sobre o dever ser (Sollen). Em consequncia, antepe o estatuto ontolgico do conceptus ao estatuto deontolgico (tico e jurdico). E, coeremente, recomenda, na esteira, ente outros, de V. Possenti 1 , uma metodologia que, perante o mistrio da gnese da vida, privilegie a atitude meditante e contemplativa e evite incorrer no precipitado prescritivismo ou normativismo moral e jurdico.

Cf: Bioetica, embrione, persona. Picola premessa metodologica, in O Direito, Lisboa, 125 (1993/I-II), pp. 39-59; Bioetica: per difendere luomo non basta fargli la morale. Sganciare il dibattito sullembrione dalla questione dellessere para spostarlo solo sul piano etico una soluzione falsa e illusoria, in Avvenire, Roma, 1.XII.2004; Cambiare la natura umana? Biotecnologie e questione antropologica [manuscrito, 2004].

3 (Perspectiva cientfica e filosfica do embrio)

Nesta ordem de ideias, impe-se tentar captar a verdadeira realidade do conceptus na sua expresso emprica e fenomnica e na radicalidade ltima do seu ser, atendendo lio das cincias biolgicas e da filosofia. Ora, o saber cientfico atesta, segundo opinio amplamente sufragada e muito autorizada, que, com a fuso dos gmetas, se inicia a vida de um novo organismo biolgico, um indivduo da espcie humana, autnomo e com identidade gentica prpria. Essa concluso no parece prejudicada pela situao desse organismo na fase anterior nidao (designada, por vezes, ambiguamente, pr-embrionria), nem pela hiptese gemelar monozigtica. Por sua vez, a reflexo apoiada na filosofia da natureza e na metafsica permite considerar conforme a melhor doutrina que o ser humano embrionrio uma pessoa, ou seja: rationalis naturae individua substantia (Bocio); individuum rationalis naturae ou subsistens in natura rationali vel intellectuali (Toms de Aquino); uma unidade substancial corpreo-espiritual. Em suma, no momento auroral da fecundao, no uma coisa, mas algum um ser pessoal , que surge na terra dos vivos.

4 (A concepo ontolgico-substancialista da pessoa)

Esta tese de identidade pessoal do ser humano embrionrio apoia-se no correcto entendimento metafsico da concepo ontolgico-substancialista da pessoa. Para o efeito, indispensvel precisar alguns conceitos centrais, como: substncia (ousia) substncia primeira (sujeito ou substrato, indivduo subsistente, existente in se e per se, ente dotado do seu prprio actus essendi) e substncia segunda (essncia ou quididade); natureza (no apenas como sinnimo de essncia, mas tambm no sentido de essncia de uma coisa enquanto princpio das suas operaes). A aquisio do acto de ser em ligao com a essncia ou natureza humana ocorre no momento da concepo (constituindo, propriamente, um facto instantneo, e no um processo), quando, por obra dos progenitores, gerado o corpo, e a alma espiritual, sua forma substancial, directamente criada e infundida por Deus. Com esta animao, logo no estdio zigtico, o corpo verdadeiro corpo humano, e o conceptusI, ontologicamente, pessoa em acto, cujas faculdades e operaes so susceptveis de ulterior desenvolvimento perfectivo (operatio sequitur esse). A condio ontolgica de pessoa no uma qualidade mensurvel, isto , que se pode ter em maior ou menor medida; pessoa, ou se por natureza, ou no se (to be or not to be). Mas as capacidades da pessoa e o seu exerccio, isso sim, so variveis ao longo do ciclo vital. Em suma, desde o incio ao termo da vida, mantm-se o status pessoal do ser humano vivo, independentemente dos acidentes e vicissitudes de ordem somtica, psquica e espiritual.

5 (A animao do ser humano embrionrio)

Admitimos, como se viu, a hiptese da animao imediata, segundo a qual a alma espiritual est presente no embrio desde o primeiro instante da concepo biolgica. Mas a questo tem sido objecto de intensa polmica, com remotos antecedentes histricos e variadas e complexas incidncias de natureza cientfica, filosfica e teolgica, em que se enfrentam as teses da animao imediata e mediata. Uma interessante e competente sntese interdisciplinar desse debate proporcionada pelo livro de Philippe Caspar, Penser lembryon dHippocrate nos jours 2 . Anotemos, de passagem, que a primeira das referidas teses, objecto de ampla e qualificada aceitao no passado e no presente, no foi acolhida por alguns reputados autores, entre eles, Toms de Aquino. Pretendendo integrar o dado cientfico aristotlico na reflexo filosfica e teolgica, o Aquinense optou pela explicao da animao mediata: o embrio s receberia a alma espiritual num certo estdio de desenvolvimento e aps ter sido animado, sucessivamente, por uma alma vegetativa e por uma alma sensitiva. Esta posio tomasiana suscita algumas dificuldades, designadamente no tocante articulao entre ordem moral e ordem ontolgica e entre as causalidades natural e divina. No faltam hoje autorizadas verses favorveis animao imediata, que se apoiam em renovadas bases embriolgicas e usam uma argumentao que se serve de contributos essenciais do magistrio filosfico e teolgico de S. Toms. o caso, por exemplo, dos importantes estudos do mencionado Philippe Caspar e do ensaio de Louise-Marie Antoniotti, O. P., La vrit de la personne humaine. Animation diffre ou animation immdiate 3 . Enfim, a alma espiritual ou intelectual, forma do corpo, no , nem pode ser, eduzida da matria pela potncia generativa dos pais, mas criada e infundida por Deus, no momento da concepo, e independentemente da exigncia de um certo grau de complexidade do organismo biolgico. Ou seja, a alma racional no produzida por transmutao da matria, mas por directa criao divina. Ela est presente, desde o incio da vida, no organismo embrionrio, embora no sejam ainda aparentes os seus actos prprios, como o exerccio do pensamento ou da vontade. A alma humana , ento, como un faible feu [] impuissant user pour linstant de ses forces (Erasmo), ou un feu qui ne brille pas encore de son plein clat 4 .

6 (Corpo humano ser humano indivduo humano pessoa)

Editions Universitaires, Paris, 1991. In Revue Thomiste, Toulouse, 111 (2003), t. CIII, n 4, pp. 547-576. 4 PHILIPPE CASPAR, Le statut ontologique de lembryon humain. Les dcouvertes de la biologie moderne renouvellent-elles le dbat ?, in Revue des Questions Scientifiques, 1993, 164 (3), p. 246.
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Em resumo, luz da concepo ontolgico-substancialista, parece legtimo enunciar as seguintes asseres: onde est o corpo humano (vivo), a est a alma espiritual; onde est o produto da concepo, est o indivduo humano; onde est o indivduo humano, est a pessoa. Podemos considerar como equivalentes os termos ser humano, indivduo humano e pessoa humana, e devemos reconhecer a coextensividade entre ser humano e pessoa (todos os seres humanos so pessoas). Para o personalismo metafisicamente fundado, a pessoa est presente ab ovo / ab origine logo desde a concepo , por certo em grmen, mas j substancialmente (como sujeito existente in se e per se, de natureza corpreoespiritual).

7 (O embrio humano luz da Revelao divina e do Magistrio da Igreja)

A percepo da identidade pessoal do embrio humano, a que pode chegar-se pela via da pura racionalidade natural, significativamente confirmada pelas fontes da Revelao divina, pelo Magistrio e pela prtica da Igreja catlica e pelos ensinamentos da teologia crist 5 . Faremos, a este respeito algumas brevssimas referncias. O dogma da Imaculada Conceio mostra que a Virgem Maria foi preservada de toda a mancha do pecado original no primeiro instante da sua concepo, isto , quando foi constituda como pessoa humana, nico sujeito capaz de contrair o pecado e de receber a Graa. Naquele momento foi gerado o corpo de Maria no ventre materno, e criada e infundida por Deus a sua alma espiritual (animao imediata). Por sua vez, no mistrio da Encarnao, com a fecundao virginal a concepo de Cristo com a interveno do Esprito Santo coincide a assuno, pelo Filho de Deus, da natureza humana. Permanecendo verdadeiro Deus, Ele torna-se verdadeiro homem o que supe a concepo de um corpo humano e a sua animao racional (imediata). Estes dogmas (tambm o da Trindade) tm dado azo a uma frutuosa cooperao entre a f e a razo, a teologia e a filosofia, com vantagem simultnea para o discernimento da verdade natural acerca da pessoa humana e para o aprofundamento dos grandes mistrios cristos. So relevantes outras indicaes no sentido de que o homem / a pessoa humana chega existncia no momento da concepo e que contempornea desta a criao e infuso divina da alma espiritual. Assim, certas referncias evanglicas a Joo Baptista: ele ser cheio do Esprito Santo j desde o ventre da sua me (Lc. 1, 15); no seio materno, o Baptista estremeceu (LC 1, 42) e exultavit in gaudio (Lc 1, 44), quando Isabel ouviu a saudao de Maria. Embora concebido em pecado o pecado original , o

Cf., v.g.: PH. CASPAR, Penser lembryon; LOUISE-MARIE ANTONIOTTI, loc. cit..

Precursor foi santificado, ainda antes de nascer, pela presena de Jesus, que sua Me, quando da visita a Isabel, tambm trazia no ventre. igualmente favorvel ao reconhecimento do status pessoal do conceptus a prtica, seguida na Igreja catlica e regulada pelo direito cannico (cf. cn. 871 do C.D.C.), do baptismo dos fetos abortados, se estiverem vivos. O sujeito idneo do sacramento do baptismo apenas o homem, devendo, pois considerar-se como ser humano o feto, em qualquer fase, a partir da concepo. Entende-se que o feto contraiu o pecado enquanto pessoa, isto , sujeito dotado de corpo e de alma racional, criada no incio da sua vida biolgica. A ideia de que o nascituro ser verdadeira pessoa ainda apoiada por vrios documentos recentes do Magistrio eclesistico, como a Instruo Donum vitae (22.2.1987) da Congregao para a Doutrina da F, o Catecismo da Igreja Catlica (11.10.1992) e a Encclica Evangelium vitae (25.3.1995) de Joo Paulo II.

8 (A dignidade da pessoa humana)

A condio pessoal do ser humano implica uma eminente dignidade, a qual se pode justificar racionalmente, a partir do estatuto ontolgico da pessoa, e reforar, de modo singular, luz da f, com base na Palavra de Deus 6 . S. Toms, ao definir metafisicamente e pessoa, considera que ela o que h de mais perfeito (perfectissimum) e digno (dignissimum) em toda a natureza, porque um ser subsistente (subsistens, per se existens), dotado de uma alma espiritual e imortal, que torna o homem mais semelhante a Deus do que s outras criaturas 7 . Em suma, cada pessoa em concreto um sujeito nico e irrepetvel, fim em si mesmo, com uma dignidade incompatvel com a sua instrumentalizao e coisificao. As razes desta superior nobreza, consideradas, no apenas no plano natural, mas na perspectiva da f, merecem um desenvolvido tratamento por parte do Catecismo da Igreja Catlica. Alm de muitas outras referncias dispersas ao longo do texto, consagra-lhes expressamente todo um captulo (A dignidade da pessoa humana): ns 1700-1876. O homem cada homem singular um ser criado por Deus Sua imagem (imago Dei), redimido por Cristo e destinado bem-aventurana eterna (beatitudo), plenitude da felicidade. J a simples razo natural est em condies de por si descobrir a dimenso religiosa como elemento constitutivo essencial da pessoa, que a pe em relao com Deus. Inclinado por natureza verdade, o homem tem o desejo natural de ver Deus (desiderium naturale videndi Deum), Fonte de todo o ser, Fim ltimo de toda a realidade, e Pessoa Primeira. Mas s o Logos divino pode revelar a verdade

Cf.: TOMAS MELENDO e LOURDES MILLAN-PUELLES, Dignidad: una palabra vaca?, EUNSA, Pamplona, 1996; TOMAS MELENDO, Metafisica del concreto tra filosofia e vita, Leonardo da Vinci, Roma, pp. 145-164. 7 Cf., v.g.: Summa theologiae, I, q. 29, a. 3 resp., e III, q. 2, a. 2, ad 2; In Symbolum Apostolorum, a. 1.
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integral acerca do homem, do seu destino supratemporal e dos meios necessrios para entrar em comunho com Deus. Enfim, o personalismo, se adoptar, realisticamente, este dilatado horizonte gnosiolgico, apoiando-se na razo e na f, na filosofia e na teologia, fica habilitado a um conhecimento mais perfeito da realidade da pessoa humana. Quem v mais ampla e profundamente tem mais razo. A essa luz, brillano valori e profondit che resterebbero altrimenti nel buio o nella penombra, para usar palavras de H. U. von Balthasar, em comentrio ao magistrio de Romano Guardini sobre a katholische Weltanschauung 8 .

9 (O estatuto tico do embrio: agir secundum naturam)

Posta agora a questo do estatuto tico do embrio humano (qual o comportamento que moralmente lhe devido?), diremos, na lgica dos pressupostos realistas e personalistas assumidos, que o dever ser tem de pautar-se pelo ser. Quer isto dizer, antes de mais, que o sujeito moral dever agir neste caso, como na generalidade das situaes da vida, segundo a sua natureza (secundum naturam), ou seja, de modo a ordenar as suas aces para o fim do homem enquanto homem (in quantum est homo), e, portanto, para a sua perfeio, condio da felicidade. A reside o bem moral. Condensa-se, por vezes, esta normatividade moral em frmulas como: homem, torna-te naquilo que s, ou age para te realizares plenamente como homem. O primeiro princpio universal da razo prtica, que pertence experincia do senso comum 9 , expressa-se no dever de fazer o bem e evitar o mal (bonum faciendum, malum vitandum) e coincide, no fim de contas, com a apontada exigncia de caminhar na direco da perfeio humana. Fundada na verdade ontolgica do ser humano, a ordem moral manifesta-se na razo que regula o agir em funo do seu fim natural (recta ratio). O dever ser, por isso, radica no ser (das Sollen grndet im Sein), a ontologia projecta-se, por assim dizer, na deontologia. Ser moralmente bom o acto ordenado ao fim (telos) correspondente natureza e dignidade pessoais do agente. Ao contrrio, ser ilcito o comportamento antinatural ou desnaturado (contra naturam), como o do pai que maltrata o filho, ou do mdico que provoca intencionalmente a morte do paciente a seu cargo. Que dizer, luz deste critrio, da manipulao experimental e da destruio de embries vivos? Convm advertir que, em ltima instncia, a natureza humana com a sua intrnseca teologicidade, e, consequentemente, a ordem moral, remetem para Deus, criador do homem e seu fim e bem supremo e absoluto. margem da existncia de Deus (etsi Deus non daretur) no parece possvel dar uma verdadeira

Fede e Pensiero. T. 2. Romano Guardini. Riforma dalle origini. Jaca Book, Milo, 2000, p. 43. 9 Cf. ANTNIO LIVI, Filosofia del senso comune (Logica della scienza e della fede), Ares, Milo, 1990, Il senso comune tra razionalismo e scetticismo (Vico, Reid, Jacobi, Moore), Massimo, Milo, 1992, La ricerca della verit (Dal senso comune alla dialletica), Leonardo da Vinci, Roma, 2001, Verit del pensiero. Fondamenti di logica aletica, Lateran University Press, Roma, 2002.
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fundamentao e garantir a eficcia da moral. Ser assim, por exemplo, no existencialismo ateu sartriano: il nya pas de nature humaine, puisquil ny a pas de Dieu pour la concevoir; logo, o homem est non seulement tel quil se conoit, mais tel quil se veut, ele sera dabord ce quil aura projet dtre 10 .

10 (O estatuto tico do embrio: reconhecimento da identidade pessoal)

A definio do estatuto tico do embrio impe outra considerao, alis, estreitamente ligada do pargrafo anterior. De um modo geral, como se referiu, exigido ao homem, se quer proceder rectamente na esfera moral, que aja de um modo racional, em conformidade com os imperativos decorrentes da sua natureza. Ora, desta exigncia fundamental deriva, como foroso corolrio, que o sujeito moral deve ter em conta os seres com que se relaciona e trat-los segundo a respectiva natureza e os fins nsitos nela. Rosmini, discorrendo sobre a fundao da tica, alude necessidade de riconoscere lessere nellordine suo e formula, a propsito, o seguinte incisivo princpio: Ama lessere dovunque lo conosci, in quellordine chegli presenta alla tua intelligenza 11 . Pois bem, aplicando esta doutrina ao nosso problema, resulta o dever de advertir a presena do ser embrionrio e de o respeitar como pessoa humana (mesmo no caso de eventual dvida acerca da sua identidade pessoal). Esse respeito tem de entender-se num sentido forte, que inclui, no apenas o dever de no causar dano (neminem laedere), mas tambm o de dispensar, positivamente, ao conceptus, a ateno e os cuidados que ele merece, atentas a sua natureza e dignidade, bem com as circunstncias particulares da sua extrema fragilidade e vulnerabilidade. Cabem aqui, os imperativos da justia (suum cuique tribuere) e do amor de benevolncia. A natureza humana tem, assim, como se v, uma dplice relevncia como critrio de normatividade, ao referir-se ao prprio sujeito da aco e, tambm, no nosso caso, ao ser embrionrio. A conduta ilcita (p. ex., a occiso de embries) ser contrria natureza de um e de outro. 11 (A fundamentao realista do estatuto tico do embrio: o personalismo ontolgico)

Assentamos, pois, o estatuto tico do embrio humano em pressupostos realistas, de que faz parte o reconhecimento da cognoscibilidade de princpios morais objectivos e dos respectivos fundamentos metafsicos (cognitivismo tico e metafsico).

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Lexistentialisme est un humanisme, Nagel, Paris, 1951, pp. 22-23. Principi della scienza morale, cap. IV, art. 7, apud A. POPPI, Per una fondazione razionale delletica. Introduzione al corso di filosofia morale, Ed. Paoline, Cinisello Balsamo (Milo), 1989, p. 32.

O cerne ou ncleo duro ontolgico desta concepo, fundante da ordem moral, reside, precisamente, na natureza humana (como essncia e princpio operativo da pessoa). Com esta se liga, ntima e necessariamente, o primeiro princpio prtico bonum faciendum, malum vitandum , consistindo o bem moral na perfeio da pessoa, enquanto seu fim natural ou essencial. Homem, pessoa e natureza humana, tais como aqui se entendem, no exprimem simples factos empricos e dados sensveis, mas realidades com um denso contedo ontolgico e teleolgico, que trazem j em si uma mensagem moral (vive como homem). Por isso, esta fundamentao do dever moral no ser finalstico da pessoa no pode ser confundido com uma explicao de tipo naturalstico e biologstico. E no a atingem os argumentos da chamada lei de Hume (Humes law) ou da falcia naturalista (naturalistic fallacy), frutos do separatismo a Grande Diviso entre mundo fenomnico e mundo numnico, entre ser (Sein, is) e dever ser (Sollen, ought). A fundao da moral na realidade ontolgica da pessoa humana no representa, na verdade, nenhum indevido salto lgico, mas reflecte, to-s, a dimenso normativa nsita na natureza do homem 12 . Esta verso do realismo tico clssico inclui, assim, como componente essencial, o reconhecimento da existncia, da lei moral natural, que ordena o agir numa direco perfectiva, segundo as inclinaes e finalidades inscritas na natura hominis. A formulao primordial dessa lei, por assim dizer, o seu prembulo, a do referido princpio prtico deves fazer o bem. Este desdobra-se depois, noutros princpios com maior grau de determinao conforme as tendncias e bens concretos inerentes natureza humana e ao desenvolvimento da pessoa no sentido da sua perfeio. Toms de Aquino 13 e os seus seguidores explicitam essas inclinationes naturales do homem: conservao da vida; unio sexual e educao dos filhos; ao conhecimento da verdade; vida social. Por sua vez, a Bblia transcreve no Declogo como deveres universais exigncias bsicas da lei natural. O Declogo convm notar no propriedade privada dos cristos ou hebreus, mas uma altssima expresso da razo natural que, como tal, coincide tambm largamente com a sabedoria das outras grandes culturas. Por isso, tomar novamente como referncia o declogo poderia ser essencial para a purificao da razo, para um novo relanamento da recta ratio 14 . O conhecimento destes deveres morais acessvel razo natural (conhecimento por conaturalidade ou congenialidade, vivencial, conceptual). Arrancando da experincia primria do senso comum (sensus communis), de que fazem parte as certezas bsicas e universais do homem, esses deveres fundamentais, so objecto, tambm, obviamente, de aprofundamento reflexivo por parte do saber filosfico. A sua cognoscibilidade natural no significa, porm, que a sua apreenso seja isenta de dificuldades e erros. Por isso, conveniente que venha a luz da Revelao em auxlio da razo humana para ajudar o homem na senda do bem e da salvao.

Cf. MASSIMILIANA BETTIOL, Metafisica debole e razionalismo politico (e bibl. a cit.), Ed. Scientifiche Italiane, Npoles, 2002, passim. 13 Cf. S. th., I-II, q. 94, a. 2. 14 JOSEPH RATZINGER, Europa. Os seus Fundamentos Hoje e Amanh, trad. de A. Maia da Rocha, Paulus Ed., Apelao, 2005,, p. 74.
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Em suma, a orientao tica anteriormente esboada a propsito do estatuto do embrio humano inscreve-se, plenamente, no quadro do modelo tico (ou biotico) presonalista, baseado na considerao ontolgica da pessoa humana, e identificado como personalismo ontolgico ou ontologicamente fundado. Supe, este, a justificao racional dos juzos de valor moral com base na dimenso ontolgica, na realidade essencial e natural, da pessoa, Esse modelo hoje proposto por um conjunto significativo de autorizados especialistas da biotica e do biodireito 15 . Tal como o entendemos, ele baseia-se no reconhecimento da legitimidade da tica racional, rejeita a indevida confessionalizao do debate biotico e afasta toda a tentao fidesta. Mas, do mesmo passo, refuta as pretenses do racionalismo e do laicismo que impregnam propostas apresentadas sob o rtulo de biotica laica e admite as vantagens da abertura da razo natural f, e da colaborao entre a tica filosfica e a teologia moral, na linha da orientao preconizada por Joo Paulo II nas encclicas Veritatis splendor (6.8.1993) e Fides et ratio (14.9.1998). Uma coisa se deve ter como adquirida e segura: a tica crist no recusa as verdades da moral natural, antes assume, refora e sublima as suas exigncias normativas (gratia non tollit naturam, sed perficit). Assim teria de ser, ao ver em Cristo o verdadeiro fundamento e regra do agir, e ao fazer do mandamento novo (amai-vos uns aos outros como Eu vos amei) e da regra de ouro (fazei aos outros o que quereis que eles vos faam) a chave do seu cdigo moral. Por isso, no despiciendo, do ponto de vista cristo, que a tica, em geral, e a biotica, em particular, procurem escutar a Palavra de Deus. Que ter esta para nos dizer a propsito do respeito devido frgil criatura que o ser embrionrio, fruto singularssimo da cooperao divino-humana?

12 (O estatuto jurdico do embrio: o reconhecimento da personalidade e da capacidade como exigncia do direito natural)

Segundo a lgica do personalismo ontolgico e da concepo realista do direito (o ius id quod iustum est, a comear pelo iustum naturale) 16 , o estatuto jurdico do embrio humano ter de reflectir os imperativos da justia (suum cuique tribuere), primordialmente, os que decorrem da prpria natureza pessoal do conceptus (ex ipsa naturae conceptus / nasciturus). Ou seja, no ser humano concebido reside o fundamento do dever ser jurdico, do seu estatuto perante o direito. Assim, antes de mais, dever ser reconhecido ao nascituro, como primeiro atributo, a personalidade jurdica, por conseguinte, a condio de sujeito de direito. Para a concepo realista do direito de base personalista e jusnaturalista , a personalidade jurdica (singular, ou do indivduo humano) acompanha a

Cf., v. g.: E. SGRECCIA, Manuale di bioetica. Fondamenti ed etica biomedica, vol. I, Vita e Pensiero, Milo, 1993; D. TETTAMANZI, Bioetica. Nuove frontiere per luomo, Piemme, Casale Monferrato, 1990; L. PALAZZANI, Introduzione alla biogiuridica, Giappichelli, Turim, 2002. 16 Cf. M. E. BIGOTTE CHORO, Aproximao ao Realismo Jurdico, sep. de AA.VV. / P. FERREIRA DA CUNHA (org.), Direito Natural, Religies e Culturas, I Congresso Internacional de Direito Natural. Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra, Editora, Coimbra, pp. 21-45.
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personalidade humana em sentido natural ou ontolgico. Ubi persona naturalis, ibi persona iuridica. Assim, todos os indivduos humanos, desde o incio ao termo do seu ciclo vital, portanto, tambm o conceptus, so (ex natura rerum), alm de pessoas em sentido ontolgico, pessoas jurdicas. Em defesa deste fundamento realista e metafsico da personalidade jurdica singular, so de referir, entre outros, os valiosos contributos do espanhol Javier Hervada, da colombiana Ilva Myriam Hoyos Castaeda e da italiana Laura Palazzani 17 . Estreitamente conexionado com esse fundamento da personalidade jurdica, est a tese concepcionista, segundo a qual o indivduo humano adquire a qualidade de sujeito de direito no momento da concepo, e no apenas, como pretende a tese natalista, com o nascimento. Assegurada ao ser humano embrionrio a personalidade jurdica como dimenso inerente personalidade natural , dela decorre automaticamente o reconhecimento da capacidade de ser titular de direitos (capacidade jurdica do gozo). S que, enquanto a personalidade jurdica um atributo inquantificvel (no se , mais ou menos, mas, ou se , ou no, sujeito de direito), a referida capacidade pode ser maior ou menor, consoante as circunstncias. Ainda assim, no pode deixar de abranger, no caso de conceptus, aqueles direitos fundamentais exigidos pela prpria natureza do sujeito (direitos naturais), a comear pelo direito vida. Mas vrios outros direitos, com ttulo natural ou positivo, cabem naquela capacidade (como os relativos integridade fsica, identidade gentica, honra, ao estabelecimento da filiao e representao jurdica, a alimentos, aquisio de bens por doao e sucesso mortis causa, ao ressarcimento de danos). Deve dizer-se que o actual debate biojurdico proporciona uma excelente oportunidade para rever, em termos realistas, a questo do fundamento e da aquisio da personalidade jurdica, vencendo o sono dogmtico do formalismo e do legalismo. Bem assim, esse debate constitui um feliz ensejo para aproximar de modo inovador, dinmico e progressivo o ius do bios e para abrir promissoras e humanizadoras perspectivas ao retorno do direito natural.

13 (Ntula sobre a experincia jurdica histrica a respeito do embrio humano)

A equiparao, no s ontolgica, mas tambm, em certos termos, jurdica, entre nascido e nascituro, o reconhecimento a este da personalidade jurdica e, em maior ou menor medida, da capacidade do gozo de direitos, a tutela pr-natal do direito vida tudo isso tem razes considerveis na experincia jurdica do passado. Assim, desde o direito romano at codificao moderna civil (que, de modo no isento de ambiguidade, apesar da sua opo natalista quanto aquisio da personalidade, reconhece a titularidade de certos direitos ao conceptus) e, obviamente, penal (ao punir o aborto como crime contra o direito vida das pessoas).

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Cf.: J. HERVADA, Introduccin crtica al Derecho Natural, 10 ed., EUNSA, Pamplona, 2001, e Lecciones Propeduticas de Filosofa del Derecho, 3 ed., EUNSA, Pamplona, 2000; I. M. HOYOS CASTAEDA, El concepto jurdico de persona, EUNSA, Pamplona, 1989; L. PALAZZANI, Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Giappichelli, Turim, 1996.

Esses antecedentes e testemunhos histricos adquirem hoje renovado interesse no mbito biotico e biojurdico e do azo a interessantes e instrutivas pesquisas. o caso, por exemplo, das empreendidas directamente pelo romanista Pierangelo Catalano, da Universidade de Roma La Sapienza, ou sob seu impulso, e centradas no tema do estatuto do nasciturus no direito romano e na codificao moderna, particularmente, nos ordenamentos da rea latino-americana 18 . Neste mbito, tem merecido especial e justificada ateno o tratamento jurdico do conceptus como pessoa por nascer, adoptado pelo brasileiro Teixeira de Freitas e, na sua peugada, pelo argentino Vlez Sarsfield. Vm-se sucedendo, nas ltimas duas dcadas, elaboradas e fundamentadas propostas no sentido do reconhecimento da personalidade e capacidade jurdica do nascituro e da formulao da sua carta de direitos 19 , propostas que pem em causa disposies dos cdigos civis, como as dos artigos 1 (Itlia) e 66 (Portugal). Num contexto amplamente adverso personalidade jurdica do nascituro e aos seus direitos fundamentais, includo o direito vida, afloram, por vezes, esparsas notas positivas. Assim, o art. 1 da vigente lei italiana sobre procriao artificial, que se refere expressamente aos diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, sugerindo, portanto, a equiparao dos direitos do embrio aos das pessoas j nascidas. Em nome de ideologias bioticas e biojurdicas permissivas, pretendeu-se questionar essa e outras disposies da lei atravs de um recente referendo (Junho/2005), malogrado por falta de quorum.

Cf., v.g.: PIERANGELO CATALANO, Osservazioni sulla persona dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas), sep. de Rassegna di Diritto Civile, Npoles, 1988/1, pp. 4565; ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Giappichelli, 1990; ID., Vigenza dei principi del diritto romano riguardo ai diritti dei nascituri, in AA.VV. / A. TARANTINO (dir.), Per una dichiarazione dei diritti del nascituri, Giuffr, Milo, 1996, pp. 131-136; ID., Il nascituro tra diritti romano e diritti statali, in AA.VV. / A. TARANTINO (dir.), Culture giuridiche e diritti del nascituro, Giuffr, Milo, 1997, pp. 87-91; AA.VV., Linizio della persona nel sistema giuridico romanista. Seminario di studi [da iniciativa de P. Catalano], Universit di Roma La Sapienza Consiglio Nazionale delle Ricerche, Rome, 1997; M. E. BIGOTTE CHORO, O Nascituro e a Questo do Estatuto do Embrio Humano no Direito Portugus [participao no referido Seminrio], sep. de Estudos em Homenagem do Prof. Doutor Soares Martnez, I, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 635-644. 19 V.g.: AA.VV. /A. TARANTINO (dir.), Per una dichiarazione cit.; AA.VV. / A. TARANTINO (dir.), Culture giuridiche cit.; E. GIACOBBE, Il concepito come persona in senso giuridico, Giappichelli, Turim, 2003. Entre os importantes contributos da doutrina brasileira, salientam-se os numerosos trabalhos da professora da Fac. de Direito da Univ. de So Paulo SILMARA CHINELATO E ALMEIDA, v.g.: Tutela Civil do Nascituro, Saraiva, So Paulo, 2000.
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 14 (Influncia do pensamento fraco no estatuto do embrio)

muito diferente do anteriormente proposto o estatuto do embrio humano aos olhos dos que caminham pela via do pensiero debole, do relativismo tico e do positivismo jurdico. A atitude ontofbica e antimetafsica caracterstica do pensamento fraco no permite ver o embrio luz percuciente do personalismo ontologicamente fundado e, portanto, da concepo metafsica substancialista. Fica-se por abordagens de tipo empirista e funcionalista, que fazem depender a condio pessoal do indivduo humano da verificao de certas manifestaes de desenvolvimento biolgico e/ou do exerccio de determinadas operaes manifestaes e operaes escolhidas segundo critrios variveis e discutveis. O irrealismo e subjectivismo que caracteriza esta opo pode atingir o seu extremo se, porventura, se entender deixar o reconhecimento da identidade pessoal do nascituro deciso arbitrria e aleatria dos progenitores ou de outras entidades. Enfim, o agnosticismo metafsico e o cientificismo (que tm uma conhecida verso materialista em Jean-Pierre Changeux, autor de LHomme neuronal e expresidente da Comisso francesa de tica para as cincias da vida e da sade) 20 , incapazes de captar a dimenso integral e radical do ser humano, a sua unidade substancial corpreo-espiritual (no tm olhos para ver o essencial!), recusam o status da pessoa a certos homens por nascer (nondum nati) ou j nascidos (nati, nondum mortui). Acresce que o empirismo antropolgico, embora possa proclamar o respeito da dignidade humana convertido, no dizer de V. Possenti, num princpio ecumnico , faz dele um mero tpico retrico, insubstancial e debilitado na sua eficcia prtica. Por tudo isso, necessrio e urgente ultrapassar a leitura meramente cientfico-positiva do homem (limitada ao comment do fenmeno humano), e procurar atingir, na radicalidade da perspectiva metafsica (extensiva ao pourquoi ltimo), a substncia (primeira e segunda) da pessoa, e, por conseguinte, a alma espiritual, raiz do acto de ser, forma do corpo orgnico e princpio das operaes humanas. Tem razo o filsofo Marie-Dominique Philippe, ao escrever: seule la redcouverte dune authentique philosophie premire de ce qui est, dcouvrant la substance (lousia) et ltre-en-acte (lenergeia) et, grce ses deux principes, dcouvrant le problme de la personne humaine au niveau de ltre et de lesprit, peut nous aider dpasser ce positivisme et redonner lintelligence humaine toute sa dimension 21 . Esta linguagem ser certamente inaudvel para a cultura dominante, impregnada de cientismo, tecnicismo e pragmatismo. Os arautos dessa cultura tendero a considerar ingnuas as pretenses do realismo da filosofia do ser e estaro mais prontos a dar prioridade ao choque tecnolgico do que aos apelos da sabedoria (sophia) e da prudncia (phronesis).

Cf. LHomme neuronal, Hachette, Paris, 1983, e J.- P. CHANGEUX e PAUL RICOUER, Ce qui nous fait penser. La Nature et la Rgle, Odile Jacob, Paris, 2000. 21 Retour la source. Tome I. Pour une philosophie sapientiale. Fayard, Paris, 2005, p. 9.
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 15 (Relativismo tico e estatuto moral do embrio)

Se se desliga o estatuto moral do embrio de fundamentos objectivos alicerados no ser da pessoa humana, esse estatuto fica merc de opes ticas vrias, que pem em causa a integridade fsica e a dignidade do conceptus. Estas opes correspondem, de um modo geral, nos dias de hoje, s tendncias do no-cognitivismo ou agnosticismo tico, do decisionismo e do relativismo moral ( chacun sa vrit, selon sa volont), imperantes na cultura contempornea e amplamente responsveis da sua deriva niilista. Tais tendncias reflectem-se, como natural, em diversos modelos bioticos, assumidos por certa biotica laica e contrastantes com a proposta do personalismo ontologicamente fundado, v.g.: o liberal-radical (absolutiza a liberdade, entendida sobretudo em sentido negativo); o utilitarista (baseado no clculo custo-benefcio); o do sociologismo historicista (propugnador de uma moral descritiva e evolutiva, determinada pela prxis social); o inspirado pelo cientismo e o tecnicismo (tende a considerar moralmente lcito o que cientfica e tecnicamente possvel, segundo critrios de progresso e de eficcia). sombra desses paradigmas bioticos tm sido justificadas prticas de congelamento, manipulao experimental e destruio de embries, de procriao artificial heterloga, de eutansia activa e passiva, de aborto, em termos mais ou menos permissivos, etc.. O mesmo decisionismo e relativismo tico vem favorecendo, por outro lado, uma nociva deformao da ideia de objeco (e liberdade) de conscincia: em vez de interpretada luz de critrios morais objectivos (objeco da conscincia), entendida em termos de consciencialismo subjectivista e decisionista (objeco de conscincia), com a consequente desvalorizao da sua funo como dever de salvaguarda da ordem moral 22 . Compreende-se que autores de diversos quadrantes intelectuais, inquietos com as debilidades e os custos humanos do relativismo, se interroguem sobre a hiptese de a natureza servir como medida e norma do agir. Assim, por exemplo, J.- P. Changeux e P. Ricoeur 23 , e, mais recentemente, Habermas 24 e Francis Fukuyama 25 . Obviamente, os termos em que a questo equacionada e as respostas que recebe dependam muitos dos pressupostos filosficos de que se

Cf.: AA.VV., Lobiezione di coscienza tra tutela della libert e disgregazione della Stato democratico, Milo, 1991; D. CASTELLANO, Obiezione di coscienza e pensiero cattolico, in O Direito, Lisboa, 123 (1991), pp. 553-557 ; ID., Razionalismo e diritti umani. Dellantifilosofia politico-giuridica della modernit, Giappichelli, Turim, 2003, passim ; M. E. BIGOTTE CHORO, Opes decisivas para a configurao jurdica da Unio Europeia: de religio vera ao verum ius (Sobre alguns contributos de Joseph Ratzinger), AA.VV. Costituzione europea, diritti umani, libert religiosa, dir. de D. CASTELLANO e F. COSTANTINI, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2005, pp. 89-125. 23 Cf. Ce qui nous fait penser. La Nature et la Rgle cit. 24 Cf. Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik, Suhrcamp Verlag, Frankfurt am Main, 2001. 25 Cf. Our Posthuman Future. Consequences of the Biotecnology Revolution, Farrar, Strauss & Giroux, Nova Iorque, 2002.
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parte, do conceito de natureza adoptado, enfim, do reconhecimento, ou no, de uma ordem natural das coisas.

16 (Legalismo positivista e estatuto jurdico do embrio)

O deficit personalista isto , do realismo personalista e jusnaturalista projecta-se tambm, negativamente, no estatuto jurdico do nascituro, quanto ao reconhecimento da personalidade e da capacidade. Ser o legislador que decidir da sua atribuio. E poder acontecer e acontece, de facto que as negue ao ser humano nondum natus, decretando que este nullum caput habet, mas, ao mesmo tempo, as confira aos animais, s rvores, etc.. Se no se atender ao fundamento natural e metafsico da subjectividade e capacidade jurdicas do conceptus, acabaro por prevalecer, a seu respeito, solues ditadas por critrios positivistas, formalistas e utilitaristas. A lei poder deixar margem verdadeiros direitos humanos ou naturais bsicos do nascituro como os direitos vida e integridade fsica , ainda que, porventura, tutele, de algum modo, interesses ou bens a ele respeitantes. A evoluo jurdica recente, nomeadamente no mbito do ordenamento portugus, levou a essa situao. certo que o direito vida est consagrado como direito fundamental na Constituio (art. 24), que declara, solenemente, a inviolabilidade da vida humana. Apesar disso, e da proclamao constitucional dos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1) e da igualdade perante a lei (art. 13), tem-se entendido que a vida pr-natal no , necessariamente, um direito na titularidade do conceptus, mas to-s um bem ou valor, que, por determinao do legislador ordinrio como no caso da chamada interrupo voluntria da gravidez poder ser sacrificado a interesses reputados prevalentes (a vida, a sade, a honra da me, etc.). Ignora-se, assim, a personalidade natural do nascituro, como se pudesse haver vida humana sem sujeito humano vivente. E pe-se em causa a sua personalidade jurdica, tanto mais, alega-se, que a lei civil (ordinria) faz depender esse atributo do nascimento com vida (art. 66 do C. Civil) como se a interpretao das normas e dos princpios fundamentais da Constituio houvesse de fazer-se luz da lei ordinria evidente que, por esse nvio caminho, pretendeu-se, sobretudo, abrir as portas legalizao do aborto, que, uma vez acolhido intramuros da cidadela jurdica, tende a ganhar, progressivamente, maior espao. Em suma, este processo denota, precisamente, a falta de uma correcta e slida fundamentao do direito fundamental vida. Partindo de uma perspectiva jurdica relativista e positivista, Norberto Bobbio opina que ci che importa non fondare i diritto delluomo, ma proteggerli 26 . Mas a isto podemos replicar que, ao contrrio, a questo fundamental dos direitos fundamentais a do seu fundamento. mngua de um bom fundamento, h o risco srio de que no seja boa a proteco dos direitos naturais do homem, como os factos demonstram exuberantemente.

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Let dei diritti, Einaudi, Turim, p. 33.

 17 (Antipersonalismo e crise do Estado de Direito e da democracia)

Pode agora afirmar-se que o agnosticismo metafsico, o relativismo tico e o positivismo jurdico se congregam para dar ao homem concebido, mas no nascido (e, tambm, ao natus nondum mortuus), um trato desumano, antipersonalista, contrrio s exigncias elementares da natureza e dignidade da pessoa. No se lhe reconhece a personalidade jurdica, nem se tutelam devidamente os seus direitos bsicos, desde logo, os direitos vida e integridade fsica. Esta situao contribui para a actual crise do Estado de Direito e da democracia 27 . A aprovao de leis permissivas, clamorosamente imorais e injustas (auctoritas non veritas facit legem, segundo a frmula hobbesiana), desvaloriza o Estado de Direito entendido como Estado de bem comum (ordinatio rationis ad bonum comune a lei, na verso tomasiana), de justia e de legitimidade. E faz com que a democracia, sob o imprio absoluto do princpio maioritrio, se reduza a pura forma ou tcnica (democracia formal, processual ou tcnica) axiologicamente neutra ou vazia (democrazia vuota). Neste sentido apontam, cada qual a seu modo, por exemplo, os modelos democrticos propostos por Kelsen e Rorty e, o que mais preocupante, os factos da experincia poltica contempornea das democracia liberais. Ora, essa experincia traz consigo a ameaa de degenerescncia do Estado democrtico numa nova forma de totalitarismo, enquanto a ordem (melhor, a desordem) poltico-jurdica homologa, e, mesmo, incentiva, prticas de coisificao e, em ltima instncia, de aniquilamento do homem (a lembrar o ttulo, The Abolition of Man, de um pequeno-grande ensaio de C. S. Lewis). Lisboa Junho/2005

MRIO EMLIO FORTE BIGOTTE CHORO

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Cf.: M. BIGOTTE CHORO, Secolarizzazione e crisi della democrazia (appunti sullattualit del legato politico delnociano), em AA.VV. / F. MERCADANTE e V. LATTANZ, (dir.), Augusto Del Noce. Essenze filosofiche e attualit storica, I, Ed. Spes, Roma Fondazione Del Noce, Savigliano, 2000, pp. 185198; ID., Sociedade secularizada, crise da democracia e projecto poltico de inspirao catlica ( luz do pensamento delnociano), em AA.VV., Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mrio Jlio de Almeida Costa, Univ. Catlica Portuguesa, Lisboa, 2002, pp. 1097-1120; ID., Democracia, relativismo e ameaa totalitria, em AA.VV. / L. F. COLAO ANTUNES (coord.), Colquio Internacional Autoridade e Consenso no Estado de Direito, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 83-131; ID., Crisi dellordine giuridicopolitico e proposta giusnaturalistica, em AA.VV. / D. CASTELLANO (dir.), Diritto, Diritto Naturale, Ordinamento Giuridico, Cedam, Pdua, 2002, pp. 45-91; ID., Opes decisivas cit..