Crimes Militares de Furto: Aplicação Do Princípio Da Insignificância Como Forma Da Descaraterização Penal em Seu Aspecto Material

CRIMES MILITARES DE FURTO: APLICAO DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA COMO FORMA DA DESCARATERIZAO PENAL

EM SEU ASPECTO MATERIAL
Jos Mrio Delaiti de Melo
Advogado, Administrador de Empresas e Teologo.
Graduado em Direito pela Eaculdade Estacio do
ReciIe, em Administrao pela Universidade de
Pernambuco e em Teologia Eclesiastica pela Eaculdade
Internacional de Teologia Gospel/Eaculdade Gospel.
Pos-graduado em Direito Administrativo e em Direito
Civil, ambas as especializaes pelas Eaculdades
Integradas de Jacarepagua. Mestrando em Gesto do
Desenvolvimento Local Sustentavel pela Universidade
de Pernambuco. Mestrando em Teologia com nIase em
Bibliologia pela Eaculdade Internacional de Teologia
Gospel/Eaculdade Gospel. Servidor da PreIeitura do
ReciIe e Conciliador do Tribunal de Justia de
Pernambuco. Associado ao Conselho Nacional de
Pesquisa e Pos-graduao em Direito (CONPEDI).
Socio da Sociedade Brasileira para o Progresso da
Cincia (SBPC). Associado a Associao Nacional de
Pos-Graduandos (ANPG). Associado ao Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). Membro
da Comisso de Direito e Liberdade Religiosa da OAB-
PE (CDLR-OAB/PE). Articulista de sites juridicos.
Curriculum lattes.
http://lattes.cnpq.br/0065877568376352
RECIFE,
OUTUBRO/2012
RESUMO
Elaborado pelo alemo Claus Roxin, em 1964, baseado no brocardo minima non curat
praetor, o Principio da InsigniIicncia, originado a partir das diversas vertentes da
interveno minima, ante o carater Iragmentario da cincia do direito penal, nasce com a
Iundamental tareIa de auxiliar o interprete na analise da ocorrncia ou no do crime e de se
evitar o excesso no uso do poder punitivo estatal. Isso porque, o mencionado principio tem o
condo de aIastar o Iato tipico (um dos elementos do crime), excluindo da incidncia das leis,
situaes materialmente no lesivas a bens juridicos e irrelevantes para a sociedade, que
surgem no momento da elaborao da norma penal, quando o legislador descreve
abstratamente a conduta tipica, tentando alcanar o maior numero possivel de condutas. Eace
estas imperIeies legislativas, condutas tidas como irrelevantes para o direito penal so
abarcadas pelo principio da legalidade (Iormal), quando no era objetivo do legislador, que
visa alcanar somente os Iatos sociais signiIicantes para os bens juridicos tutelados. A
legislao castrense prev, em seu bojo, ate de Iorma pioneira, sinais da possibilidade de
aplicao do principio em tela. Contudo, o Supremo Tribunal Eederal, vem admitindo sua
aplicabilidade, sobretudo, deixando de observar a tutela mediata do bem juridico protegido
pela norma e em detrimento dos principios da hierarquia e disciplina, estes, pilares basicos do
ordenamento militar e reguladores das relaes interpessoais no mbito da caserna, o que tem
acarretado em verdadeiros embates de opinies na doutrina e nos tribunais. Sera dada nIase
na possibilidade da aplicao do principio da insigniIicncia nos crimes militares de Iurto e se
a sua incidncia aIeta a convivncia, a segurana juridica e a tutela da regularidade das
instituies militares.
Palavras-Chave: Direito Penal Militar-InsigniIicncia Eurto
ABSTRACT
Prepared by the German Claus Roxin in 1964, based on the maxim minimum non curat
praetor, the Principle oI Bickering, originated Irom the various strands oI minimal
intervention, compared to the Iragmentary nature oI the science oI criminal law, is born with
the Iundamental task oI assisting the perIormer in the analysis oI the occurrence or not oI the
crime and to avoid excessive use oI the punitive power oI the state. This is because the
mentioned principle has the power to dispel the Iact typical (one oI the elements oI the
crime), excluding the impact oI laws, situations not materially detrimental to property and
legal irrelevant to society that arise in the development oI standard criminal when the
legislature abstractly describes the typical conduct, trying to reach the largest possible
number oI conduits. Given these imperIections laws, pipelines seen as irrelevant to the
criminal law are covered by the principle oI legality (Iormal), when there was the legislator's
goal, which aims to achieve signiIicant social Iacts only to the legally protected interests. The
legislation provides castrense in its wake, even as pioneers, signals the possibility oI applying
the principle in screen. However, the Supreme Court, assuming its applicability is mainly
observed leaving the tutelage mediate the legal interest protected by the standard and to the
detriment oI the principles oI hierarchy and discipline, these, basic pillars oI military planning
and regulating interpersonal relationships within the barracks, which has led to clashes oI
opinions on the true doctrine and the courts. Emphasis will be placed on the possibility oI
applying the principle oI military insigniIicance in the crimes oI theIt and its impact aIIects
cohabitation, legal certainty and the protection oI the regularity oI military institutions.
Keywords: Criminal Law, Military Bickering - TheIt
SUMRIO
INTRODUO
1. DeIinio de Militar
1.1. Organizao da Justia Militar
1.1.1. Da Justia Militar da Unio e dos Estados
2. Aspectos de direito material
2.1. Analise Historica
2.2. Conceito de Crime
2.3. Crime Militar
2.4. ClassiIicao dos Crimes Militares
2.5. O crime de Iurto no Codigo Penal Militar
3. Dos Principios Juridicos
3.1. Aplicao dos Principios Constitucionais no Direito Penal Militar
3.2. Origem Historica.
3.3. Eundamentos do Principio da InsigniIicncia
3.3.1. Principio da Igualdade.
3.3.2. Principio da Liberdade
3.3.3. Principio da Eragmentariedade.
3.3.4. Principio da Proporcionalidade
3.4. Criterios de Reconhecimento do Principio da InsigniIicncia.
CONCLUSO
REEERNCIAS
INTRODUO
O objetivo deste artigo consiste na analise da aplicao do principio
da insigniIicncia, na ocorrncia do crime militar de Iurto, previsto no Art. 240 do Codigo
Penal Militar. Inicialmente, sera esclarecido ao leitor, o que vem a ser um militar e como
Iunciona a aplicao e a organizao da Justia militar. Ainda sera esclarecido quando se da
a ocorrncia de um crime militar, dada a sua especiIicidade.
Os crimes militares podem ser proprios ou improprios. Sero proprios
quando Iorem previstos somente no codigo penal militar e exijam do seu sujeito ativo a
qualidade de militar que atua violando os principios da hierarquia e disciplina e o dever
militar, por seu turno, sero improprios quando estiverem previstos tanto na legislao militar
quanto na legislao comum e somente ganham a qualiIicao de militar quando so atraidos
por Iora do Art. 9, do Codigo Penal Militar, a exemplo, do delito de Iurto, objeto do
presente trabalho.
Em um segundo momento, sera estudado o delito de Iurto, desde os
seus primordios, passando-se pela distino entre posse e propriedade de bens moveis, ate a
sua previso na legislao castrense, para dai poder se inIerir da viabilidade ou no da
aplicao do principio da insigniIicncia pelos operadores do direito e se sua utilizao
inIluncia no Iuncionamento das instituies militares, quando da ocorrncia da aIetao de
um bem juridico patrimonial, que encontra guarida no Art. 240 do Codigo Penal Militar.
Haja vista a existncia de principios exclusivos do Direito Penal
Militar sera destinada um enIoque especial no estudo da coexistncia destes com o principio
da insigniIicncia, previsto, ate de Iorma pioneira no Codigo Penal Militar, que data de 1969.
Com eIeito, o principio da hierarquia consiste na ordenao da
autoridade em niveis diIerentes, tendo como base o espirito de acatamento a seqncia de
autoridade, no estrutura militar se maniIesta na diviso por postos ou graduaes. Poe ser
Iacilmente reconhecido em diversos dispositivos da legislao inIraconstitucional, mas, por
sua importncia, encontra previso constitucional Art. 42, da Constituio Eederal.
A hierarquia em muito se relaciona com outro principio tipico do
direito penal militar, qual seja, o principio da disciplina correspondo ao poder deIerido aos
superiores hierarquicos de impor condutas e dar ordens aos inIeriores, correlativamente,
signiIicando, o dever de obedincia dos inIeriores aos superiores.
Se por um lado o patrimnio e bem juridico imediatamente tutelado
pelo tipo penal de Iurto, mesmo no direito militar, o bem mediato corresponde a juno dos
principios da hierarquia e disciplina na Iormao da regularidade e eIicincia das instituies
militares, ou seja, reIere ao proprio cumprimentos dos Iins constitucionais da estrutura militar,
dai porque a controversia quanto a aplicabilidade do principio da insigniIicncia.
A relevncia do estudo em comento reside na polmica que vem
causando as recentes decises do Supremo Tribunal Eederal, nas quais se admite a aplicao
do principio da insigniIicncia em delitos previstos no Codigo Penal Militar, especiIicamente
no crime militar de Iurto, Art. 240, em detrimento da segurana juridica da legislao
castrense, por Ierir principios especiIicos desta, pondo em risco a manuteno das instituies
militares.
1. Definio de Militar
Busca-se iniciar este estudo esclarecendo ao leitor o que vem a ser um
militar, Iigura to presente e importante no seio da sociedade brasileira. A palavra militar
deriva do latim e quer dizer 'andar em mil homens, ou militar, relativo a guerra, a soldado
1
.
No ordenamento patrio sua deIinio encontra-se no Art. 22 do
Codigo Penal Militar
2
, segundo o qual se enquadra nesta condio todo cidado, que em
tempo de guerra ou de paz, seja incorporado as Eoras Armadas, para nela servir, ou sujeitar-
se a disciplina militar. Os militares no Brasil so divididos em duas categorias, militares
estaduais e Iederais.
A deIinio de militar estadual esta prevista no Art. 42 da nossa lex
legum
3
, e nela se enquadram os integrantes das Policias Militares e do Corpo de Bombeiros
Militares, dos Estados, do Distrito Eederal e dos territorios, que porventura venham a ser
criados pela Unio.
A deIinio de militar Iederal esta contida no Art. 142, caput, da Carta
Magna do pais
4
, que assevera que os membros das Eoras Armadas so denominados
militares. As Eoras Armadas so compostas pelo Exercito, Marinha e Aeronautica, e so
instituies que possuem a misso de deIender a patria, mantendo-a independente e soberana,
alem de zelar pela garantia da integridade territorial e a paz interna do pais.
O Exercito representa o segmento terrestre das Eoras Armadas, sendo
responsavel por repelir as agresses e ameaas a soberania, a integridade territorial, o
patrimnio, interesses da nao, apoiar a politica externa do pais e garantir os poderes
constitucionais
5
.
1
GNU Free Documentation License Militar. Disponivel em
<http://saber.sapo.ao/wiki/SAPO_Saber:GNU_Free_Documentation_License>, acessado em 21 set 2012 .
2
E considerada militar, para eIeito da aplicao deste Codigo, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de
guerra, seja incorporada as Ioras armadas, para nelas servir em posto, graduao, ou sujeio a disciplina
militar. Disponivel em http://www.stm.gov.br/pesquisa/pesquisacpm.php~, acessado em 12 set 2012.
3
Os membros das Policias Militares e Corpo de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na
disciplina e hierarquia, so militares dos Estados, do Distrito Eederal e dos Territorios. ANGHER, Anne Joyce
(org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p 52.
4
Os membros das Eoras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alem das que vierem a ser
Iixadas em lei, as seguintes disposies: (.).ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo:
Rideel, 2008, p 69.
5
BRASIL. Exercito Brasileiro. Disponivel em http://www.exercito.gov.br/06OMs/gabcmtex/por657.htm~,
acessado em 01 set 2012.
A Aeronautica representa o ramo aereo na segurana nacional, sendo
de sua responsabilidade a deIesa do espao aereo, impedindo-o que seja utilizado para a
pratica de atos hostis ou contrarios aos interesses do pais
6
.
A Marinha e a Iora militar responsavel pelas operaes navais, tendo
a misso de proteger a imensa costa do territorio brasileiro, as plataIormas petroliIeras,
guardar as aguas territoriais, alem de prestar apoio a Aeronautica
7
.
De acordo com a Lei Complementar n. 97, de 09 de junho de 1999,
que disciplina as atribuies subsidiarias das Eoras Armadas, estas so podero atuar e serem
empregadas em questes de segurana nacional, quando esgotados todos os recursos
destinados a preservao da ordem publica
8
.
A deIinio dos integrantes das Eoras Armadas esta disciplinada na
Lei n 6.880/80, nos seus artigos 3, 4, e 6. Encontram-se nesta situao os militares da ativa
que so de carreira; os incorporados para prestao de servio inicial, durante os prazos
previstos em lei, ou durante as prorrogaes destes prazos; os componentes da reserva,
quando convocados, reincluidos, designados ou mobilizados; os alunos que estiverem em
Iormao da ativa e da reserva; e ainda em tempo de guerra, todo e qualquer cidado
brasileiro convocado para o servio da ativa nas Eoras Armadas. Na inatividade sero
considerados militares os da reserva remunerada, que percebam remunerao da Unio,
porem sujeitos, ainda, a prestao de servios na ativa, mediante convocao ou mobilizao;
os reIormados dispensados da prestao de servio na ativa, mas que continuem a perceber
remunerao da Unio; os da reserva remunerada, e, excepcionalmente os reIormados,
executando tareIa por tempo certo, de acordo com o regulamento de cada Iora.
So considerados como reserva das Eoras Armadas, os militares que
estiverem na reserva remunerada e os cidados que reunam condies para serem convocados
ou mobilizados para a situao ativa. Ainda compe o quadro da reserva das Eoras Armadas,
as Policias Militares; os Corpos de Bombeiros Militares; a Marinha Mercante e seu pessoal; a
Aviao Civil e seus integrantes; empresas devotadas as Iinalidades precipuas das Eoras
Militares.
6
BRASIL. Eora Aerea Brasileira. Disponivel em http://www.Iab.mil.br/portal/capa/index.php~, acessado em
01 set 2012.
7
BRASIL. Marinha do Brasil. Disponivel em http://www.mar.mil.br/>, acessado em 01 set 2012.
8
BRASIL. Ministerio da Previdncia Social. Lei complementar n 97, de 09 de junho de 1999. Disponivel em
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/43/1999/97.htm~, acessado em 12 set 2012.
Percebe-se Iacilmente a partir da leitura do texto, que outras
categorias de proIissionais integrantes do aparato de segurana do Brasil, no se enquadram
na deIinio de militar, apesar de usarem Iardas e serem regidos por hierarquia, como:
Policiais Rodoviarios Eederais, Policiais Eerroviarios Eederais, Policiais Civis, Agentes
Penitenciarios e Guardas Municipais. Pedro Lenza bem sintetiza o descrito:
Apenas para explicitar, devemos destacar que os militares no so so os integrantes
das Eoras Armadas (Marinha, Exercito e Aeronautica - Art. 142), como os
integrantes das Eoras Auxiliares e reserva do Exercito (Policias Militares e Corpos
de Bombeiros Militares- Art. 42, caput, c/c Art. 144, 6). Os primeiros esto
organizados em nivel Iederal (como vimos as Eoras Armadas so instituies
nacionais), enquanto os membros das Policias Militares e dos Corpos de Bombeiros
Militares, instituies organizadas, tambem, com base na hierarquia e disciplina, em
nivel estadual, distrital, ou dos Territorios
9
.
E importante lembrar que a Iigura do assemelhado, prevista no Art. 21
do Codigo Penal Militar (CPM), no mais existe, tendo surgido no ordenamento brasileiro no
texto constitucional de 1934, no seu artigo 84
10
.
Como bem se reIere Ricardo Henrique Alves Giuliane, assemelhado
era a denominao utilizada para se reIerir aos servidores civis que executavam suas
atividades laborais em uma das armas militares, submetendo-se a batuta do ordenamento
disciplinar militar e assim tambem, capazes de cometerem crimes militares. Hodiernamente,
os civis no se submetem ao regime disciplinar das Eoras Armadas e auxiliares, e so
considerados civis para aplicao da lei penal militar. Erise-se que existem servidores civis
trabalhando nos quadros das instituies militares, contudo, sem serem regidos pelos estatutos
e regulamentos da vida castrense, mas por legislao especiIica
11
.
1.1. Organizao da 1ustia Militar.
Com o surgimento das primeiras sociedades, paralelamente
apareceram as instituies militares, que tem seu bero na Grecia, com a Iuno precipua de
deIender os agrupamentos humanos de grupos rivais. Sobre esta epoca, observe-se o que diz
Jose Luiz Campos Junior:
(.) a justia militar estava entregue a um juiz sacerdote, entitulado
de Archonte, que, conhecendo o principio dos delitos militares,
sancionava-os com as penas cabiveis. Com o passar dos tempos, o
9
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. So Paulo: Metodo, 2005, p 477.
10
Os militares e as pessoas que lhe so assemelhadas tero Ioro especial nos delitos militares. Este Ioro podera
ser estendido aos civis, nos casos expressos em lei, para represso de crimes contra a segurana externa do pais,
ou contra as instituies militares. BRASIL. Presidncia da Republica. Constituio Federal de 1934.
Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil03/constituicao/Constituicao34.htm~, acessado em 12 set
2012.
11
GIULIANE, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. 1 ed. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2007, p 26.
exame de tais crimes coube aos Strateges e, aIinal aos Taxiarcas,
sendo que ambos apenas instruiam o processo, cujo julgamento
competia a Assembleia dos Helenitas, constituida por cidados da
Attica, e dividida em Cmaras, conIorme grupos de delitos
12
.
Contudo, Ioi em Roma que a Justia Militar se Iirmou e passou a
inIluenciar todo o mundo. Continua o autor:
A doutrina costuma dividir a historia da Justia Militar romana em quatro Iases
distintas: a da realeza, a epoca dos Cnsules e Tribunos, o periodo de Augusto e o de
Constantino(...)Na primeira Iase a Justia Militar romana, que tal como nos
primordios da Grecia antiga no possuia autonomia em relao a civil, era exercida
pelo Rei com o auxilio de um conselho de Patricios, concentrando-se, porem, na
majestade toda sorte de poderes. Com o transcorrer dos tempos, na Justia Militar,
ora centralizadora, ora no, passou-se a admitir a provocatio ad populiam, isto e, a
deciso dos recursos criminais em ultima instncia pelo povo e sob a direo dos
duovire perduellionis, bem como a sujeio quase absoluta das tropas ao seu
comandante, os tribuni celerum. Einda a epoca dos Tarquinios, inicia-se a segunda
Iase.No principio, os Cnsules, que exerciam o imperium majes, julgavam, alem das
causas civeis, as militares. Posteriormente estas couberam aqueles somente; aquelas,
aos pretores. Entretanto, nas causas respectivas, os Cnsules no podiam, sem
consultar previamente seus companheiros militares, impor a pena de morte a
soldadesca.Imediatamente abaixo dos Cnsules, havia os Tribunos que, nomeados
por aqueles e pelo povo, exerciam o imperium militiae que simbolizava uma dupla
reunio: a participao no comando militar e na administrao da justia. Na
seqncia, respeitando-se a ordem hierarquica, exercia-se a jurisdio disciplinar.
Com o Imperio, teve inicio o terceiro periodo da Justia Militar Romano-Castrense.
Nessa Iase, mesmo ja havendo a delegao de poderes aos promagistratus, Augusto
conIiou aos PreIeitos do Pretorio um poder ilimitado, salvo, apenas, nas causas
relativas ao oIicialato superior. Competindo-lhes o conhecimento de todas as
apelaes, suas decises, antes recorriveis, passaram a ser inatacaveis, restando aos
condenados a indulgncia imperial. Nas Provincias do Imperador, havia uma diviso
qualitativa, de maior ou menor grau, relativamente ao julgamento dos casos
criminais. Aos legatus, comandante das legies, competiam o julgamento e punies
destes. Aqueles, ao Presidente da Provincia.
Quanto as Provincias do Senado, aos Procnsules, competia a jurisdio militar,
sendo que, relativamente a condenao a pena capital, somente a poderiam inIligir
se por delegao do Imperador.
A epoca de Constantino, veriIica-se o epilogo na historia da Justia Militar da
Roma antiga. Em virtude da grande Iora politica que as legies romanas haviam
adquiridas, o imperador visando a quebranta-la, multipartiu-as, quebrando-lhes a
conscincia da propria Iora. Por corolario, houve a necessidade de modiIicao na
Justia Militar, o que Iez retirando-se o poder militar dos PreIeitos do Pretorio e
delegando-o a duas especies de juizes, os Magistri Peditum e os Magistri Equitum,
que com o passar dos tempos Iorma conIundidos sob a denominao de Magistri
Militum, sendo auxiliados por um Consilium, cuja maniIestao, em que pese
obrigatoria por vezes, era meramente consultiva. Os magistri militum apreciavam
quase todos os recursos pertinentes aos soldados, inclusive causas da esIera civil de
menor gravidade, pois as de maior importncia eram destinadas aos Magistri per
Provincias.
Quanto as causas secundarias, seus julgamentos cabiam aos Condes e Duques,
assistidos pelo consistorium, auditorium, meramente consultivo
13
.
Os primeiros vestigios do surgimento do principio da insigniIicncia,
para parte da doutrina, datam do Direito Romano, pois, como se v, o Pretor no apreciava
12
CAMPOS JUNIOR, Jose Luiz Dias. Direito Penal e 1ustias Militares. 1 ed. Curitiba: Jurua, 2001, p. 48.
13
Idem Ibidem, p. 49-51.
delitos de menor gravidade, o que gerou o brocardo minimis non curat praetor (O Pretor no
cuida de casos pequenos)
14
.
Mas, Ioi somente com a Revoluo Erancesa em 1789, que a Justia
Militar ganhou os sinais dos contornos hoje existentes, como seus principios e a restrio de
Ioro em razo das pessoas e da materia
15
.
No Brasil, assim como nos demais orgos do Poder Judiciario, a
Justia Militar e organizada em Tribunais Superiores e, em primeira instncia, por Juizes
Auditores e os Conselhos de Justia, como bem descreve o Art. 122, Inc. I e II da CE
16
.
Como visto anteriormente, os servidores militares Ioram divididos em
duas categorias: Eederais e Estaduais. Por uma questo logica, o legislador constituinte
tambem Iez uma distino entre a Justia Militar Eederal (Art. 124 CE), e a Justia Militar
Estadual (Art 125, 4 CE).
O organograma abaixo muito bem ilustra a questo. ConIira-se:
STF
COLEGIOS
RECURSAIS
STJ TST TSE STM
JUIZADOS
ESPECIAIS
TJS TJM ou TJ TRES TRTS TRES
CONSELHOS
DE JUSTIA
(Unio)
Eigura 1~
JUIZADOS
ESTADUAIS
DE
JUIZES
AUDITORES
CONSELHOS
DE JUSTIA
JUIZES
EEDERAIS
JUIZES DO
TRABALHO
JUIZES E
JUNTAS
ELEITORAIS
1.1.1. Da 1ustia Militar da Unio e dos Estados
A organizao da Justia Militar da Unio esta prevista na Lei n
8.457, de 04 setembro, de 1992. Em primeira instncia, a Justia Militar da Unio e composta
pelo Conselho de Justia Especial, competente para processar e julgar os oIiciais (Coroneis,
Tenentes-Coroneis, Majores, Capites e Tenentes, exceto os Generais que so julgados pelo
14
ACKEL EILHO, Diomar. O principio da insigniIicncia no direito penal. 1ulgados do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo. So Paulo: Lex, n. 94. p. 72-77, abr./jun./1988. p. 73.
15
CAMPOS JUNIOR, Jose Luiz Dias Direito Penal e 1ustias Militares. 1 ed. Curitiba: Jurua, 2001, p 99-100.
16
So os orgos da Justia militar: I - O Superior Tribunal Militar II - Os Tribunais e Juizes Militares instituidos
por lei. ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p 66.
Superior Tribunal Militar), pelo Conselho de Justia Permanente, competente para processar e
julgar os Praas (Sub - Tenentes, Sargentos, Cabos e Soldados), e por Juizes Auditores. Estes
Conselhos so orgos colegiados e Iuncionam nas sedes das auditorias militares
17
.
Em segunda instncia da Justia Militar Eederal tem-se o Superior
Tribunal Militar (STM), que e composto por quinze ministros vitalicios, distribuidos da
seguinte Iorma: 03 (trs) oIiciais Generais da Marinha, 04 (quatro) oIiciais Generais do
Exercito, 03 (trs) oIiciais Generais da Aeronautica, todos da ativa e do posto mais elevado da
carreira, 05 (cinco) civis, dentre estes 03 (trs) advogados de notorio saber juridico e conduta
ilibada, com mais de dez anos de eIetiva atividade proIissional, 01 (um) escolhido entre os
juizes auditores e 01 (um) membro do Ministerio Publico da Justia Militar. Os Ministros so
indicados pelo Presidente da Republica, e devero ser aprovados pela maioria simples do
Senado Eederal, onde passaro por uma sabatina, para posteriormente serem nomeados. O
Superior Tribunal Militar, em hipotese alguma aprecia materia oriunda da Justia Militar
Estadual
18
.
A Justia Militar da Unio, que tem competncia exclusivamente
penal, e encarregada de julgar os militares das Eoras Armadas, como tambem civis que
pratiquem crimes contra o patrimnio ou lugar sob a administrao militar, contra militar em
atividade, ou contra Iuncionarios do Ministerio Militar ou da Justia Militar no exercicio de
suas Iunes. Encontra-se dividida em doze circunscries judiciarias militares, abrangendo
todos os Estados da Iederao. Observe-se:
1 - Estados do Rio de Janeiro e Espirito Santo (quatro auditorias);
2 - Estado de So Paulo (duas auditorias);
3 - Estado do Rio Grande do Sul (trs auditorias);
4 - Estado de Minas Gerais;
5 - Estados do Parana e Santa Catarina;
6 - Estados da Bahia e Sergipe;
7 - Estados de Pernambuco, Alagoas, Rio Grande do Norte e Paraiba;
8 - Estados do Para, Amapa e Maranho;
9 - Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso;
10 - Estados do Ceara e Piaui;
11 - Estados de Goias, Tocantins e o Distrito Eederal;
17
Idem, ibidem, p 56-57.
18
12 - Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondnia
19
.
Assim como na Justia Militar Eederal, a primeira instncia da Justia
Militar Estadual, tambem possui os Conselhos de Justia Especial e Permanente e os Juizes-
Auditores.
Na segunda instncia para os Estados de Minas Gerais, Rio Grande do
Sul e So Paulo, que possuem contingente superior a 20.000 (vinte mil) integrantes, existe o
Tribunal de Justia Militar (TJM). Nos Estados que no possuem o TJM, o Tribunal de
Justia e responsavel pelo exercicio do duplo grau de jurisdio, conIorme o 3, Art 125 da
CE
20
.
A Justia Militar Estadual e responsavel por processar e julgar os
militares dos Estados nos crimes militares, cabendo ao Tribunal de Justia decidir sobre a
perda do posto e da patente dos OIiciais e da graduao das Praas. DiIerentemente da Justia
Militar Eederal, a Justia Estadual no julga civis. Saliente-se que nos crimes dolosos contra a
vida, os militares sero julgados pela Justia Comum
21
.
Para a Iixao da competncia da Justia Militar Estadual no e
necessaria somente a pratica de crime militar, o autor obrigatoriamente tem que ser um
Policial ou Bombeiro Militar, mesmo ocorrendo casos de conexo e continncia
22
.
E importante tambem Irisar, que no cabe recurso das decises do
Tribunal de Justia Militar ou do Tribunal de Justia, para o Superior Tribunal Militar.
Contudo, dependendo do conteudo do acordo, cabera recurso ao Supremo Tribunal Eederal
e/ou Superior Tribunal de Justia. E de inteira competncia dos juizes de direito da Justia
Militar processar e julgar, singularmente, os crimes deIinidos como militares, praticados
contra civis, exceto os crimes dolosos contra a vida, e aos Conselhos, os demais crimes
militares
23
.
19
GIULIANE, Ricardo Henrique Alves. Direito Processual Penal Militar. 2 ed. Porto Alegre: Verbo Juridico,
2009, p 87-88.
20
A lei estadual podera criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar Estadual, constituida,
em primeiro grau, pelos juizes de direito, e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo proprio Tribunal
de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o eIetivo militar seja superior a vinte mil
integrantes. ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p 66.
21
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. So Paulo: Metodo, 2005, p 410
22
LOBO, Celio. Direito penal militar. 3. ed. atual. Brasilia: Brasilia Juridica, 2006. p. 60.
23
2. Aspectos de direito material.
2.1. Anlise Histrica.
Antes de adentrar de Iorma mais detalhada no estudo do delito de
Iurto, e de suma importncia a realizao de uma analise historica do Direito Penal, para se
poder compreender seus institutos, como o principio da insigniIicncia, e ter-se uma ideia de
sua evoluo no decorrer da historia da humanidade.
Desde os tempos primitivos, o direito surgiu como uma ideia de se
manter em equilibrio a convivncia do homem com os seus semelhantes, como um ser social
que e. Nas sociedades antigas, o poder de impor o que era devido, ao que se poderia exigir e a
culpa era Iundada inicialmente no principio do parentesco, conIorme se aprende da lio de
Tercio Eerraz Junior:
Ora, em sociedades primitivas, esse poder esta dominado pelo elemento
organizador, Iundado primariamente no principio do parentesco. Todas as estruturas
sociais, que alias no se especiIicam claramente, deixam-se penetrar por esse
principio, valendo tanto para as relaes politicas como para as econmicas e para as
culturais, produzindo uma segmentao que organiza a comunidade em Iamilias,
grupos de Iamilias, cls e grupos de cls. Dentro da comunidade, todos so parentes,
o no parente e uma Iigura esdruxula. As alternativas de comportamento so, assim,
pobres, resumindo-se num ou isto ou aquilo, num ,tudo ou nada. O individuo
dentro da comunidade, so e alguem por sua pertinncia parental ao cl. O poder de
estabelecer o equilibrio social liga-se ao parentesco. No horizonte do direito arcaico,
so ha lugar para uma unica ordem: a existente, que e a unica possivel, a querida pela
divindade e, por isso, sagrada (.)
24
.
De acordo com a posio de cada ente na comunidade, era
estabelecido o que lhe era devido, assim o direito era utilizado como Iorma de distribuio
social e caso surgisse algum elemento estranho no proprio grupo, como um inIrator, este era
sumariamente banido da comunidade, sendo jogado a propria sorte, Iicando a merc dos
demais grupos, o que, invariavelmente, acarretaria em sua morte. Logo, punia-se o inIrator
para desagravar a divindade. Quando este era de um grupo social rival, a pena aplicada era a
maxima, ou seja, o sacriIicio de sua propria vida, sem haver qualquer preocupao com o
elemento justia. Assim, acreditava-se que o desejo da divindade era satisIeito, pela oIensa
que soIrera com o delito. Os castigos eram crueis, aplicados por delegao divina, pelos
sacerdotes ou juizes esporadicos, e tinham como objetivo a puriIicao da alma dos
criminosos
25
.
24
EERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 52-
53.
25
Idem, ibidem, p 53.
Com o passar dos tempos aIirma Bitencourt que na tentativa de se
evitar a extino das tribos, surgiu a reao proporcional a agresso praticada. Era a epoca do
'olho por olho dente por dente, prevista na lei de talio, adotada na Babilnia, pelo Codigo
de Hamurabi; no xodo, pelos Hebreus; e em Roma na lei das XII Tabuas. A marca destas
leis era o tratamento igualitario em que eram colocados vitima e inIrator. Na lei das XII
Tabuas, o crime de Iurto era separado em maniIesto e no maniIesto. Ocorria o Iurto
maniIesto quando o agente era surpreendido praticando a ao ou no local em que esta Iora
praticada se dava o Ilagrante delito. As penas aplicadas para estes casos eram de natureza
corporea. As demais condutas se enquadravam no Iurto no maniIesto, sendo-lhes aplicadas
penas de natureza pecuniaria. Eace o crescente numero de inIratores e a conseqente
deIormao da populao pela aplicao da lei talional, evoluiu-se para o sistema de
composio. Atraves deste sistema, o criminoso compraria sua liberdade para se livrar do
castigo. So os primeiros sinais das penas pecuniarias no Direito Penal
26
.
Com o desenvolvimento das sociedades, pelo aumento da
complexidade das interaes humanas possiveis, e pelo decorrente aumento quantitativo de
pessoas, estes sistemas Ioram sendo substituidos, passando-se a se ter como base a
organizao social. Surgiram os centros de administrao, que passaram a deter o dominio
politico. Eram as comunidades se organizando como polis. Muda-se ento a Iorma de tratar o
inIrator. Os comportamentos encarados como desviantes eram submetidos a procedimentos
decisorios regulados, surgindo os juizes, tribunais, partes, advogados, etc. Era a
procedimentalizao do direito que Iez surgir um grupo especializado no assunto, os juristas.
Entra-se na era da vingana publica
27
.
Nesta epoca, a civilizao romana, tornou-se a mais importante do
mundo ocidental, dada a ideia de carater sagrado que era atribuido a Iundao, uma vez que
algo Iosse criado, permaneceria obrigatoria a sua manuteno para as geraes que estavam
por vir. Surgiu o conceito de autoridade, como bem leciona Hannah Arentd:
Eoi nesse contexto que a palavra e o conceito de autoridade apareceram
originariamente. A palavra auctoritas e derivada do verbo augere, ,aumentar, e
aquilo que a autoridade ou os de posse dela constantemente aumentam e a Iundao.
Aqueles que eram dotados de autoridade eram os ancios, o senado ou os patres, os
quais a obtinham por descendncia e transmisso (tradio) daqueles que haviam
lanado as Iundaes de todas as coisas Iuturas, os antepassados chamados pelos
romanos de maiores. A autoridade dos vivos era sempre derivativa, dependendo,
como o coloca Plinio, dos auctores imperii Romani conditoresque, da autoridade dos
26
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial, volume III, 6 ed.. So Paulo:
Saraiva, 2010, p 30.
27
EERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 54.
Iundadores que no mais se contavam no numero dos vivos. A autoridade em
contraposio ao poder (potesta), tinha suas raizes no passado, mas esse passado no
era menos presente na vida real da cidade que o poder e a Iora dos vivos
28
.
Eoi na civilizao romana que nasceu a distino entre crimes
publicos e privados. Esclarece Bitencourt que os crimes publicos consistiam na traio ou
conspirao politica contra o Estado, alem do assassinato. Seus julgamentos eram de
competncia estatal, realizados atraves de um juiz, em tribunais especiais, cuja pena aplicada
era a pena de morte. Os crimes privados eram constituidos pelas oIensas ao individuo, onde ai
se inclui o crime de Iurto. Seus julgamentos eram atribuidos a propria vitima, participando o
Estado somente na regulao do seu exercicio
29
.
Continua o autor discorrendo que no Iinal da Republica no Imperio
Romano, so editadas as Leges Corneliae e Juliae, que Ioram responsaveis pela criao da
tipologia de diversos delitos da epoca. As Leges Corneliae tratavam dos crimes provenientes
das relaes interpessoais, como as patrimoniais (inclui-se o Iurto) e pessoais. Enquanto a
Leges Juliae, dos crimes praticados contra o Estado, quer Iossem pelos particulares ou pelos
administradores. E importante ainda destacar nesta epoca, o ressurgiment o da pena de morte,
com o aparecimento dos crimes extraordinarios, onde ai se inclui o Iurto qualiIicado, aliado
aos crimes essencialmente religiosos, como a bruxaria
30
.
Com a queda do Imperio Romano a igreja, como instituio politica,
reclamou para si a auctoritas, ou seja, a herana espiritual e politica de Roma, tendo nos
apostolos os responsaveis por aumentar a Iundao. Era uma especie de engrandecimento do
passado. Ja a potesta, que estava ligado ao que Iazer com uma preocupao Iutura, Iicou a
cargo dos governantes
31
.
Durante a idade media, o pensamento juridico Ioi se Iormando em
torno do poder real, pois, os juristas Ioram sendo os responsaveis por oIerecerem uma
Iundamentao juridica aos desejos de soberania dos principes. Assim, o respeito as leis
tornou-se uma crescente no seio da populao da epoca, pois se constituia em algo primario
para a boa relao de governo, que tinha como escopo o bem comum, e isto so poderia ocorrer
28
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro.5 ed. So Paulo, Perspectiva. 2005. p 163-164.
29
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume I, 15 ed. So Paulo:
30
31
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro.5 ed. So Paulo, Perspectiva. 2005, p 167-168.
com a obedincia as leis. Notam-se aqui traos dogmaticos, onde o direito tem origem divina,
devendo ser aceito e interpretado pela exegese juridica
32
.
Com o advento do Renascimento, o direito passa por um processo de
dessacralizao, sendo agora encarado como reconstrutor das regras de convivncia, sendo
assimilado ao Ienmeno do Estado Moderno, aparecendo como um regulador racional e
supranacional capaz de ser utilizado em todas as circunstncias, apesar das diIerenas
nacionais e religiosas
33
.
O periodo compreendido entre os seculos XVI e XVIII, e marcado
pelo grande crescimento da quantidade de leis provindas do poder constituido. Pouco a pouco
o direito passou a se tornar escrito em detrimento da relevncia do costume, tendo contribuido
bastante para tal o surgimento do Estado Absolutista, que concentrava o poder de legislar. A
queda do regime absolutista Iez nascer a teoria da diviso de poderes, proveniente da
substituio do rei pela nao, como tambem a ideia de um poder judiciario com
caracteristicas proprias e autnomas, com atuao limitada. Eoi a consagrao da separao
entre politica e direito e o conseqente nascimento deste como cincia. Como bem se observa
no texto de Tercio Eerraz Junior descrito abaixo:
A concepo da lei como principal Ionte do direito chamara a ateno para a
possibilidade de o direito mudar toda vez que mudar a legislao. Destarte, em
comparao com o passado, o direito deixa de ser um ponto de vista em nome do
qual mudanas e transIormaes so rechaadas. Em todos os tempos, o direito
sempre Iora percebido como algo estavel Iace as mudanas do mundo, Iosse o
Iundamento desta estabilidade a tradio, como para os romanos, a revelao divina,
na Idade Media, ou a razo na Idade Moderna. Para a conscincia social do seculo
XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a ideia de que, em principio, todo
o direito muda torna-se a regra , e que algum direito no muda, a exceo. Essa
verdadeira institucionalizao na mutabilidade do direito na cultura de ento
correspondera ao chamado Ienmeno da positivao do direito (Luhmann, 1972)
34
.
2.2. Conceito de Crime.
Com os conhecimentos adquiridos sobre o que vem a ser um militar e
como Iunciona a Justia encarregada de julgar os delitos cometidos por esta categoria, passa-
se a enIocar a deIinio de crime, crime militar e seus componentes.
A Lei de Introduo ao Codigo Penal Brasileiro (Decreto-Lei n
3914/41), no seu Art. 1, deIiniu crime da seguinte Iorma: 'Considera-se crime a inIrao
penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
32
EERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 64.
33
Idem, ibidem, p 72.
34
Idem, ibidem, p 73.
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a inIrao a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambos, alternativa ou
cumulativamente. Correto Cezar Roberto Bitencourt, quando aIirma que o legislador no
teve nenhuma preocupao cientiIico-doutrinaria, para estabelecer o conceito supracitado,
destacando apenas as caracteristicas que diIerenciam crimes das contravenes, cabendo a
doutrina preencher esta lacuna
35
.
Preocupado em ampliar a conceituao oIerecida, sobretudo no seu
aspecto cultural, Roque de Brito Alves, deIiniu crime como 'conduta anti-social, moralmente
reprovavel e punivel por lei. JustiIica-se:
O delito e sempre um desvalor etico-social. O crime existe como algo pre-existente
a norma penal, em Iuno da norma de cultura do grupo social, em razo da
convico cultural da sociedade.No e porque existem leis que existem crimes, que
os mesmos surgiram e sim, ao contrario, existem leis porque existem anteriormente,
originariamente, Iatos lesivos de bens ou interesses sociais e individuais que se
tornam 'delituosos pela lei. O Iato ou a conduta que e reprovada moral e
socialmente torna-se, depois, um Iato punivel por lei, criminoso, penalmente tipico.
Logo, em 1 lugar, uma certa conduta humana e censurada, e reprovada pelo povo,
pela opinio publica, pela sociedade por atentar contra a norma de cultura do povo, e
a seguir, vai receber a reprovao juridica e legal, tornando-se um Iato punivel por
lei, uma inIrao penal para receber, ento e somente apos ter sido deIinido e
proibido por lei, uma pena
36
.
Como bem apregoa Eernando Capez, o conceito de crime pode ser
deIinido sob os aspectos: material, Iormal e analitico. No aspecto Iormal, seria considerado
crime tudo o que Iosse proibido por lei, decorrente de ao ou omisso humana, sem se
considerar a essncia ou lesividade material. Seria o puro e simples enquadramento da
conduta do agente ao tipo penal. No aspecto material so levados em considerao os valores
e interesses da sociedade para uma vida harmoniosa em coletividade. Procura-se estabelecer o
porqu do Iato ser considerado crime, quais so os seus parmetros de deIinio. Ja a
deIinio analitica, conceitua crime como sendo toda ao tipica, antijuridica e culpavel. E a
concepo quadripartide do delito
37
.
A ao e um procedimento voluntario realizado pelo homem com um
objetivo, logo, so e somente so, pode ser sujeito ativo de um delito, o ser humano. Para ser
passivel do alcance da norma, a ao tem que ser exteriorizada, no sendo puniveis aquelas
aes que se limitem a mera vontade no exteriorrizada. A doutrina assevera que no existe
ao, em seu sentido juridico, quando ocorre a coao irresistivel, o estado de inconscincia,
35
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume I. 15 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p 251-252.
36
BRITO ALVES, Roque de. Direito penal parte geral. 5 ed. ReciIe: editora do autor, 2010, p. 185.
37
CAPEZ, Eernando. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 105.
como detectado, por exemplo, no sonambulismo, e em movimentos reIlexos, como nos casos
de ataque epileptico
38
.
A atual compreenso de tipicidade Ioi cunhada por Beling, no ano de
1906, cuja Iuno era meramente descritiva, apartada da antijuridicidade e da culpabilidade. O
primeiro objetivo do tipo era expor com preciso o delito, apontar o bem jur idico a ser
protegido. Depois de constatada a compatibilidade do Iato ocorrido com a norma penal,
passar-se-ia a uma segunda etapa, a analise valorativa da conduta e posteriormente para a sua
reprovabilidade. Ao discorrer sobre o tema, Bitencourt, nos ensina que tipo e a reunio dos
elementos do Iato punivel inseridos na norma penal, com a Iuno de limitar e individualizar
as condutas humanas relevantes para o direito penal
39
. Damasio de Jesus diz que Eato tipico
e o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e e
previsto na lei penal como inIrao, que e composto pelos seguintes elementos: conduta
humana dolosa ou culposa, resultado (salvo nos crimes de mera conduta e Iormais), nexo
entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e Iormais) e enquadramento
do Iato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora
40
. Volta-se a
tratar deste assunto de Iorma mais detalhada no Capitulo III, pois e atraves da excluso da
tipicidade material que ocorre uma das principais Iormas de atuao do principio da
insigniIicncia.
O ordenamento juridico penal, em sua maioria, e composto por
normas que proibem a realizao de determinadas condutas. No entanto, e patente a
permissividade de outras normas que impedem a ao das normas negativas, possuidoras de
um cunho mais abstrato. Quando isso ocorre, a doutrina entende que houve uma causa de
excluso da antijuridicidade, descaracterizando o Iato como criminoso. Em outras palavras, a
conduta aIronta uma norma positivada (tipicidade), mas no oIende o ordenamento como um
todo, e a contradio entre uma conduta e o ordenamento juridico. Eaz-se necessario que a
conduta tenha um carater de reprovabilidade social, que atinja o cerne do bem que o
legislador quis proteger para se conIigurar o delito. ExempliIica Mirabete:
A lei penal brasileira dispe que ' no ha crime quando o agente pratica o Iato em
estado de necessidade, em legitima deIesa, em estrito cumprimento do dever legal,
ou no exercicio regular do direito (Art. 23). Alem das normas permissivas da parte
geral, todavia, existem algumas na parte especial, como, por exemplo, a
possibilidade de o medico praticar aborto se no ha outro meio de salvar a vida da
38
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume I. 15 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p 258.
39
Idem, Ibidem, p 303-306.
40
JESUS, Damasio Evangelista de. Direito penal, volume 1. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 152-153.
gestante ou se a gravidez resulta de estupro(Art. 128); a oIensa irrogada em juizo na
discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; a opinio desIavoravel da
critica literaria, artistica ou cientiIica e o conceito Iavoravel emitido por Iuncionario
publico, em apreciao ou inIormao que preste no cumprimento de dever de oIicio
(Art. 142) etc
41
.
A ultima caracteristica do conceito analitico do crime e a
culpabilidade. Esta se reIere a possibilidade do agente que incorrer num Iato tipico e
antijuridico, vir a receber uma pena. Para isso, alguns requisitos Iormais devem ser
preenchidos, tais como: a conscincia da ilicitude, a exigibilidade da conduta e a capacidade
de culpabilidade. Na conscincia da ilicitude, o agente tem que ter conhecimento da proibio
da ao. A exigibilidade da conduta consiste na possibilidade do agente ao conhecer o injusto,
diante do Iato concreto, poder tomar uma deciso. A capacidade de culpabilidade e a
possibilidade penalmente de responder por seus atos. Assim, exige-se que o agente goze de
saude e de maturidade mental, que no caso de nosso ordenamento patrio, atinge-se aos dezoito
anos. Assim maniIesta-se Roque de Brito Alves:
Pela teoria normativa, a culpabilidade e a vontade ilicita, e reprovabilidade, e a
vontade do agente opondo-se a vontade da norma penal. E uma vontade que o
agente no deveria ter porque viola o dever juridico resultante da norma e capaz,
ento, de provocar a reprovao da ordem juridica. Em consequncia, alem da
relao psicologica entre o Iato e o agente, exige-se para a culpabilidade existir em
outro nexo, qual seja o nexo entre o sujeito e a norma. O agente esta em desacordo
com a norma, a sua vontade esta contra a vontade legal, no devia querer ou
produzir o Iato que realizou livre e conscientemente. Reprova-se o agente por sua
contrariedade ao dever. A reprovao e a essncia da culpabilidade
42
.
Passa-se adiante a se ter uma viso do que vem a ser um crime militar
e o que o diIerencia do crime comum.
2.3. Crime Militar
O delito militar diIerencia-se do delito comum na medida em que o
orgo encarregado de aplicar o direito, por Iora de previso constitucional dos Art. 122, 124
e 125, 4, so diversos, bem como na natureza do bem juridico tutelado.
O crime militar constitui-se na violao aos preceitos, aos valores e ao
Iuncionamento das instituies militares, contidas na lei penal militar. Para corroborar com
este entendimento, extrai-se da obra de Celio Lobo o seguinte:
Os crimes distinguem-se, como qualquer entre, quer por seus elementos essenciais,
constitutivos da sua especie, quer por condies particulares, constitutivas da sua
individualidade: aqueles elementos so comuns a todos os crimes da mesma especie,
ao passo que estas condies no so comuns a todos e, alias, so proprias de uma
certa classe. Todo o crime supe um ente humano, uma inteno dolosa, um Iato
41
MIRABETE, Julio Eabbrine. Manual de Direito Penal. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 175.
42
BRITO ALVES, Roque de. Direito penal parte geral. 5 ed. ReciIe: editora do autor, 20101, p. 241.
punivel, mas ha crimes que, alem desses elementos essenciais, comuns, so
caracterizados por atributos do proprio agente, atributos que os distinguem e
individualizam.
43
Alexandre Saraiva diz que 'crime militar e uma conduta tipica e
antijuridica, ja que a culpabilidade Iaria parte de um segundo momento em um raciocinio
juridico penal (teoria de Wezel). JustiIica-se salientando que o legislador adotou duas especies
para o instituto do estado de necessidade no Codigo Penal Militar. Uma prevista no Art 39,
que exclui a culpabilidade, e outra no Art. 43 do mesmo diploma legal, que exclui o crime
(antijuridicidade)
44
.
Para um crime ser considerado militar ele deve estar tipiIicado no
Codigo Penal Militar (ratione legis), e deve ocorrer a incidncia dos artigos 9 e 10 do CPM
(ratione materiae, ratione personae, ratione loci, ratione temporis), comentados a seguir
45
.
43
LOBO, Celio. Direito penal militar. 3. ed. atual. Brasilia: Brasilia Juridica, 2006. p. 42.
44
SARAIVA, Alexandre. Cdigo Penal Militar Comentado Parte Geral. 2 ed. So Paulo: Metodo, 2009. p.
70.
45
Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata este Codigo, quando
deIinidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo
disposio especial; II - os crimes previstos neste Codigo, embora tambem o sejam com igual deIinio na lei
penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na
mesma situao ou assemelhado;b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito a
administrao militar, contra militar da reserva, ou reIormado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em
servio ou atuando em razo da Iuno, em comisso de natureza militar, ou em Iormatura, ainda que Iora do
lugar sujeito a administrao militar contra militar da reserva, ou reIormado, ou civil;d) por militar durante o
periodo de manobras, ou exercicio, contra militar da reserva, ou reIormado, ou assemelhado, ou civil;e) Por
militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem
administrativa militar; I)Revogado pela lei n 9299, de 07 de Agosto de 19996;III - os crimes, praticados por
militar da reserva ou reIormado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no so
os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:a) contra o patrimnio sob a
administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;b) em lugar sujeito a administrao militar contra
militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra Iuncionario de Ministerio militar ou da Justia
Militar, no exercicio de Iuno inerente ao seu cargo;c) contra militar em Iormatura, ou durante o periodo de
prontido, vigilncia, observao, explorao, exercicio, acampamento, acantonamento ou manobras;d) ainda
que Iora do lugar sujeito a administrao militar, contra militar em Iuno da natureza militar, ou no desempenho
de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem publica, administrativa ou judiciaria, quando
legalmente requisitado para aquele Iim, ou em obedincia a determinao legal superior.Crimes dolosos
ParagraIo unico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero
da competncia da justia comum( acrescido pela lei n 9299, de 07 de Agosto de 1996.Art. 10 - Consideram-se
crimes militares, em tempo de guerra:I - os especialmente previstos neste Codigo para o tempo de guerra;II - os
crimes, militares previstos para o tempo de paz;III - os crimes previstos neste Codigo, embora tambem o sejam
com igual deIinio na lei penal comum ou especial, quando praticados, quaisquer que seja o agente:a) em
territorio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem
comprometer a preparao, a eIicincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra Iorma, atentam contra a
segurana externa do Pais ou podem exp-la a perigo;IV - os crimes deIinidos na lei penal comum ou especial,
embora no previstos neste Codigo, quando praticados em zona de eIetivas operaes militares ou em territorio
estrangeiro, militarmente ocupado. 'A lei estadual podera criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a
Justia Militar Estadual, constituida, em primeiro grau, pelos juizes de direito, e pelos Conselhos de Justia e, em
segundo grau, pelo proprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o eIetivo
militar seja superior a vinte mil integrantes. ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo:
Rideel, 2008, p 481.
Em tempo de paz sero considerados crimes militares os tratados no
Codigo Penal Militar, quando deIinidos de Iorma diversa na lei penal comum, ou nela no
constante, independente do sujeito ativo do delito, salvo disposio especial. Estes crimes
dizem respeito aos propriamente militares e os impropriamente militares praticados por civil
constantes no Inciso I, do Art. 9.
Ainda so crimes militares os tipiIicados no Codigo Penal Militar,
com deIinio igual na lei comum quando cometidos por militar em atividade em lugar sujeito
a administrao, contra militar da reserva, ou reIormado ou civil. Quando cometidos por
militar em servio ou atuando em razo da Iuno, em comisso de natureza militar, em
Iormatura, mesmo que em lugar no sujeito a administrao militar contra militar da reserva,
ou reIormado, ou civil; por militar em periodo de manobras, ou exercicio, contra militar da
reserva ou reIormado ou civil; por militar em situao de atividade, contra o patrimnio
sujeito a administrao militar, ou a ordem administrativa militar. Saliente-se que os crimes
dolosos contra a vida cometidos contra civil sero de competncia da Justia Comum. Para
conIigurao destes crimes, basta que o sujeito ativo e o passivo sejam militares, que incidiro
no Inc II do Art. 9.
Einalmente os crimes cujo sujeito ativo seja militares da reserva ou
reIormado, ou civil, em desIavor das instituies militares, incidindo contra o patrimnio
destinado a administrao militar, em lugar sujeito a administrao contra militar em
atividade ou contra Iuncionario de Ministerio Militar ou da Justia Militar, no exercicio de
suas atribuies inerentes ao seu cargo; contra miliciano em Iormatura, prontido, vigilncia,
observao, explorao, exercicio, acampamento, acantonamento ou manobras, e mesmo que
Iora de lugar destinado a administrao militar, em desIavor de militar em Iuno da natureza
militar, ou no desempenho de vigilncia, garantia e preservao da ordem publica,
administrativa ou judiciaria, quando requisitada para aquele Iim ou ate em cumprimento a
ordem legal superior. Estes crimes constantes no Inc III do Art.9, dizem respeito aos crimes
praticados por civis, uma vez que o militar da reserva e/ou reIormado sera considerado civil
para aplicao da lei penal.
Em tempo de guerra sero crimes militares os previstos no Codigo
Penal Militar, os contidos para o tempo de paz; os previstos no Codigo Penal Militar, com
deIinio igual na lei penal comum ou especial praticados independentemente do agente em
territorio brasileiro ou estrangeiro militarmente ocupado, independente do lugar, mas que
comprometam ou assim o possam a preparao, eIicincia, ou operaes militares, ou atentem
contra a segurana externa do pais ou possam exp-la a perigo; os delitos deIinidos na lei
penal comum ou especial, no previstos no Codigo Penal Militar, mas praticados em zonas de
operaes militares ou territorio estrangeiro, militarmente ocupado.
2.4. Classificao dos Crimes Militares.
A doutrina costuma classiIicar os crimes militares em proprios e
improprios, porem Clovis Bevilaqua dividiu-os em trs categorias: os essencialmente
militares ou proprios, por compreenso normal da Iuno militar ou improprio e os
acidentalmente militares
46
.
Os crimes propriamente militares so entendidos pela maioria da
doutrina, como aqueles previstos somente no Codigo Penal Militar e que so podem Iigurar
como autor o militar, ao violar a hierarquia e disciplina e o dever militar.
Discorda deste entendimento, o Promotor da Justia Militar Eederal
Alexandre Saraiva, ao incluir neste grupo, os crimes de insubmisso (Art. 183), criao ou
simulao de incapacidade Iisica (Art. 184), e substituio a convocao (Art. 185), todos
necessariamente praticados por civis
47
. No mesmo esteio segue o Superior Tribunal Militar e
o Supremo Tribunal Eederal, ao entenderem que o civil comete crime propriamente militar em
co-autoria, conIorme julgados do STM 2000.01006744-8 UE RJ. Recurso Criminal Min. Rel
Jose Sampaio Maia, HC n 81.438/RJ
48
Min. Nelson Jobim.
Os crimes militares proprios encontram sua previso legal no Art. 5,
Inc. LXI, da Constituio Eederal
49
, quando expressa que ninguem podera ser preso, salvo em
Ilagrante delito ou por ordem de autoridade de Poder Judiciario, devidamente, escrito e
Iundamentado, com exceo dos crimes propriamente militares deIinidos em lei ou
transgresso militar.
Os crimes militares improprios so aqueles que esto contidos tanto
no Codigo Penal Militar como no Codigo Penal Comum, e que so ganham a especialidade de
militar quando atraidos por Iora do Art. 9 do CPM. Como exemplo o delito de Iurto, que
encontra sua previso legal no Codigo Penal (Art. 155) e no Codigo Penal Militar (Art. 240).
46
BEVILAQUA, Clovis apud LOBO, Celio. Direito Penal Militar. Brasilia, Brasilia Juridica, 1999, p 42.
47
SARAIVA, Alexandre. Cdigo Penal Militar Comentado Parte Geral. 2 ed. So Paulo: Metodo, 2009, p
44-45.
48
BRASIL. Supremo Tribunal Eederal. Habeas Corpus n 81.438 R1. Relator Ministro Nelson Jobim. DJ
10/05/2002, p. 68.
49
Ninguem sera preso se no em Ilagrante delito ou por ordem escrita e Iundamentada de autoridade judiciaria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar deIinido em lei. ANGHER,
Anne Joyce (org.). Jade Mecum. 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p 38.
Quanto aos crimes de insubmisso, criao ou simulao de
incapacidade Iisica e substituio a convocao, estes so enquadrados por Celio Lobo
50
e
Ricardo Henrique Alves Giuliane
51
como improprios, embora Ialte a previso para estes no
Codigo Penal, mas por serem praticados por civil, isso os excluiria dos crimes propriamente
militares.
Ja Jorge Cesar de Assis, entende que quando o civil comete um crime
militar, este se conIigura como acidentalmente militar
52
.
Ainda enxerga Celio Lobo, trs especies de crimes impropriamente
militares, no Codigo Penal Militar: os que possuem a mesma deIinio no Codigo Penal
Comum e no Codigo Penal Militar, os previstos exclusivamente no Codigo Militar e os
deIinidos diIerentemente na lei penal comum. A competncia para apurao destes crimes e
Iirmada pela condio do agente, se militar ou no. Quando agente militar somente e
necessario que o delito esteja previsto na parte especial do Codigo castrense, desde que no
constante no Codigo Comum ou nele deIinido de modo diIerente (ratione legis). Ja quando o
delito tiver igual deIinio em ambos os ordenamentos penais, algumas circunstncias
devero ser observadas, tais como: o autor e a vitima do delito serem militares (ratione
materiae); o local do crime estar sujeito administrao militar, sem se considerar os sujeitos
do delito; a ameaa ser a patrimnio militar ou a sua ordem administrativa (ratione loci);
militar em servio (ratione personae). Como citado anteriormente, nos crimes dolosos contra
a vida praticados contra civil, a competncia sera do Tribunal do Juri
53
.
Em caso de ser um civil o agente do delito, tero que estar presentes
os requisitos do Inc III, Art. 9 do CPM, ou seja, oIensa a patrimnio sob a administrao
militar e a ordem administrativa militar, oIensa a militar em local sob a administrao militar,
oIensa a militar em Iuno de natureza militar ou no desempenho de servio de vigilncia,
garantia e preservao da ordem publica, administrativa e judiciaria.
Exemplo interessante e o caso de um civil subtrair para si ou para
outrem coisa alheia, que esteja sob administrao militar. Se o bem pertencer a um dos entes
das Eoras Armadas, o juizo competente seria o da Auditoria da Justia Militar Eederal. Se o
50
LOBO, Celio. Direito penal militar. 3 ed. atual. Brasilia: Brasilia Juridica, 2006. p. 98.
51
GIULIANE, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. 1 ed. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2007, p 32.
52
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao cdigo penal militar - parte especial. 3 ed. Curitiba: Jurua, 2005.
p. 46.
53
LOBO, Celio. Direito penal militar. 3 ed. atual. Brasilia: Brasilia Juridica, 2006. p 98.
bem pertencer a uma Policia Militar Estadual, ter-se-ia aparentemente um conIlito de
competncia.
A Justia da Unio seria incompetente para o julgamento por no ter
sido atingido nenhum bem pertencido as Eoras Armadas. A Justia Estadual seria
incompetente, pois, apenas e encarregada de julgar Policiais Militares e Bombeiros Militares.
Quanto a Justia Comum, Ialtar-lhe-ia a previso constitucional para o julgamento de crimes
militares.
Conclui o autor que o legislador constituinte no quis proteger as
instituies militares estaduais do delito cujo sujeito ativo seja civil. Assim, no haveria crime
militar de Iurto praticado por civil contra instituies militares estaduais, que simplesmente
no teriam o carater de militar para caracterizao de crime militar. Porem, o exemplo
descrito possui previso na legislao comum, podendo ser julgado pelo juizo criminal
comum
54
.
2.5. O crime de furto no Cdigo Penal Militar.
O Direito Penal e dividido doutrinariamente no Brasil em comum e
especial. A mencionada diviso encontra esteio segundo Damasio de Jesus, na diversidade do
orgo que jurisdicionalmente deve aplicar o direito. O Direito Penal Militar pode ser apontado
como exemplo do Direito Penal Especial, ja que a sua aplicao ocorre atraves de orgos
previstos na constituio, aos quais cabem exclusivamente a instruo e o julgamento do
processo relativo a uma classe ou categoria de individuos
55
.
Acrescenta a este entendimento Celio Lobo, que por ser a lei penal
aplicada por orgo especial, este Iato somente no a especializa, devendo ser somado ao
mesmo a natureza do bem juridico tutelado, visto que devem ser consideradas as atribuies
constitucionais delegadas as instituies militares, bem como, as peculiaridades do seu dia-a-
dia, que precisam de uma regulamentao especiIica para a obteno dos seus objetivos
56
.
Para Mirabete o Direito Penal Comum e aquele aplicado, sem
distino, a todas as pessoas e aos atos delitivos em geral. Ja o Direito Especial e direcionado
a uma classe de individuos conIorme sua qualidade especial e a certos atos ilicitos
54
PACHECO, Denilson Eeitosa apud GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. Porto
Alegre:Verbo Juridico, 2007, p 40-41.
55
JESUS, Damasio Evangelista de. Direito penal: volume 1. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 8.
56
LOBO, Celio. Direito penal militar. 3 ed. atual. Brasilia: Brasilia Juridica, 2006. p. 42.
particularizados. Salienta ainda que no e Iacil a distino entre ambos, sendo marcada pelo
orgo encarregado de aplicar o direito objetivo comum ou especial.
Nesse aspecto, so de direito penal comum o Codigo Penal e as leis extravagantes
(lei das contravenes penais, lei da economia popular, lei de toxicos, lei de
imprensa, etc.) Sujeitos a aplicao pela Justia Comum. So de Direito Especial o
Codigo Penal Militar, a lei de impeachment do Presidente da Republica, dos
PreIeitos municipais, etc. Aplicaveis pelas Cmaras Legislativas
57
.
O Iurto se constitui como crime militar improprio, vez que se encontra
presente tanto na legislao castrense como na legislao comum. Originariamente e um
crime comum, ganhando especialidade quando houver a incidncia dos incisos II e III do Art
9 do CPM. Como mencionado anteriormente, o bem tutelado e o patrimnio, porem, no
Direito Militar e lhe acrescido um novo enIoque, a regularidade das instituies militares.
Esta regularidade consiste nas condies necessarias que os orgos militares necessitam para
o cumprimento de suas atribuies constitucionais, quais sejam: as atividades relacionadas a
deIesa civil (Corpo de Bombeiros), o policiamento ostensivo (Policia Militar), a manuteno
da soberania e dos poderes constitucionais (Eoras Armadas).
Para uma melhor compreenso das disposies atinentes ao crime
militar de Iurto, mister se Iaz estudar a diIerenciao entre posse e propriedade, visto que a
objetividade juridica penal e a tutela do direito ao patrimnio, protegendo diretamente a posse
e indiretamente a propriedade.
Diversas Ioram as tentativas para explicar a origem da posse, porem, o
Codigo Civil Brasileiro de 2002, adotou a Teoria Objetiva de Ihering. Segundo Maria Helena
Diniz a procedncia da teoria remonta ao Direito Romano, onde o Pretor, diante da contenda,
concedia discricionariamente a um dos polos, a guarda ou a deteno da coisa litigiosa. Com o
passar dos anos, a discricionariedade Ioi sendo substituida por criterios mais justos e logicos,
e aquele que oIerecesse provas mais robustas receberia a outorga da coisa litigiosa
58
.
Para Silvio de Salvo Venosa necessario se Iaz entender os dois
elementos integrantes do conceito de posse, o corpus e o animus. A existncia do poder Iisico
sobre o bem para se ter a constituio da posse, e o que se denomina de corpus, em outras
palavras, a exteriorizao da propriedade. Ja o animus domini consiste na inteno de exercer
sobre a coisa o direito de propriedade. Atraves desta teoria pode-se considerar como
possuidores o locatario, o comodatario e o depositario. Alem destas condies citadas, para se
57
58
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro,4 volume:Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 36-37.
constituir a posse no Direito Brasileiro, e necessario que o agente seja capaz, a existncia da
coisa corporea e que haja uma relao entre o sujeito e o objeto de dominao
59
.
O conteudo de propriedade esta descrito no Art.1.228 do Codigo
Civil
60
, e passa pelo direito que possuia a pessoa Iisica ou juridica, dentro da lei, de usar,
gozar e dispor da coisa (bem) seja ela corporea ou incorporea, e ate de reav-la caso esteja
injustamente em poder de outrem. O direito de usar, o fus utendi, como ensina Silvio de Salvo
Venosa e tirar proveito da coisa sem modiIicar-lhe a substncia. O direto de gozar, fus
fruendi, consiste na percepo dos Irutos e no uso dos produtos da coisa. O direito de dispor,
o fus abutendi ou disponendi, que se conIigura no mais abrangente, e o direito de vender,
doar, consumir, e de gravar com nus a coisa
61
. Assim, posse e propriedade esto intimamente
ligadas, permitindo aquela a possibilidade e o exercicio desta.
Conhecendo-se os conceitos de posse e propriedade, inIere-se que
somente pode ser objeto do crime de Iurto coisa movel, e que coisas que no pertenam a
ninguem (res nullius); assim como coisas de uso comum (res comune omnium), como o ar e a
agua dos rios; e como coisas abandonadas (res derelicta) pelo dono e por ele declaradas sem
valor, no so alcanadas pelo ordenamento, justamente pela Ialta dos elementos corpus e
animus, que caracterizam a posse. Ainda no podem ser objetos de Iurto os direitos pessoais.
O sujeito ativo no delito de Iurto pode ser qualquer pessoa, militar ou
civil, no se admitindo a Iigura do proprietario ou possuidor, pois a descrio do tipo penal
menciona 'coisa alheia, ou seja, o que pertence a outrem. Quanto ao civil, este, nas palavras
de Jorge Cesar de Assis, 'somente respondera por crime militar nas hipoteses do Inc III do
reIerido Art. 9, ou seja, nos crimes praticados contra as Instituies militares, excetuadas,
desde ja, as estaduais e do Distrito Eederal, ante a competncia restrita do Art 125, 3 e 4 da
Carta Magna
62
.
O sujeito passivo pode ser o proprietario, o possuidor, pessoa juridica
ou ate o detentor que possua interesse sobre a coisa subtraida.
O verbo nuclear do tipo e subtrair, no bastando para conIigurao do
delito somente a retirada da coisa, que tem que ser movel, mas a Iinalidade de disp-la
deIinitivamente para si ou para outrem, ao retira-la do raio de vigilncia do sujeito passivo.
59
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direitos Reais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 46-47.
60
ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p 249.
61
Idem, ibidem, p 159.
62
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao cdigo penal militar - parte especial. 3 ed. Curitiba: Jurua, 2005,
p 207.
ConIorme Dioclesiano Torrieri Guimares entende-se por movel 'todas as coisas que podem
ser transportadas de um lugar para outro, sem prejuizo e alterao de sua Iorma e substncia,
compreendidos os semoventes
63
. Vale ressaltar que para Iins penais, navios e aeronaves,
podem ser objetos de Iurto, apesar da natureza juridica de imovel atribuida pelo Codigo Civil.
O tipo subjetivo do crime ora apreciado e o dolo, que consiste num
elemento psicologico, integrante da conduta humana, Iormada pela conscincia e vontade de
subtrair a coisa alheia
64
. Logo, na presente modalidade no ha espao para o Iurto culposo e
caso ocorra o consentimento do sujeito passivo a tipicidade no estara presente.
O momento da consumao do delito se da para Magalhes Noronha
quando a coisa e retirada da esIera de atividade da vitima e esta no possa mais exercer seus
atos conIeridos pelo direito
65
. Para Ricardo Antnio Andreucci, ocorre a consumao quando
a coisa e retirada da esIera de vigilncia da vitima, no se exigindo que a posse do inIrator
seja deIinitiva e prolongada
66
. A tentativa tambem e admitida, desde que os atos executorios
sejam interrompidos por circunstncias alheias a vontade do agente ativo da ao.
Perscrutando o Art. 240 do CPM (Iurto), nota-se claramente sinais do
principio da insigniIicncia em seu bojo, que Iicam latentes quando o legislador menciona que
em caso de primariedade do agente e a coisa Iurtada seja de pequeno o valor, o juiz podera
considerar a inIrao como disciplinar. O proprio ordenamento encarrega-se de deIinir a
expresso 'pequeno o valor, ao Iixa-la em no maximo de ate um decimo da quantia mensal
do mais alto salario minimo do pais.
Respeitando opinies contrarias, parece que o mencionado dispositivo
do codigo castrense, que data de 1969, no Ioi recepcionado pela Constituio Cidad (1988),
que veda toda e qualquer vinculao ao salario minimo no seu Inc IV, Art 7. Assim, os
operadores do direito no devero se ater a este valor rigorosamente, mas sim ao desvalor do
resultado (objeto do principio da insigniIicncia).
63
GUIMARES, Diocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico 1urdico. 8 ed. So Paulo: Rideel, 2006. p. 415.
64
65
MAGALHES NORONHA, Edgard. Direito penal: volume 2. 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 234.
66
ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 356.
3. Dos Princpios 1urdicos.
A palavra principio transmite a ideia de comeo, origem causa
primaria, regra, preceito
67
.
Dado o conceito abstrato acima exposto e tentando-se encontrar uma
deIinio a luz do direito, no pensamento de Celso Antnio de Melo, principio vem a ser um
mandamento nuclear de um sistema juridico, o seu alicerce, que serve para harmoniza-lo,
direciona-lo, dando-lhe sentido e compreenso. Logo, o entendimento do conteudo e do
alcance dos principios e imprescindivel para compreenso das normas que compe um ramo
do direito
68
.
Para Jose Cairo Junior principio e tudo aquilo que orienta o operador
do direito na sua atividade interpretativa, servindo tambem, para guiar o legislador quando no
exercicio da sua Iuno de legiIerar
69
.
Valendo-se das palavras de De Placido e Silva, conclui-se que os
principios so a base Iundamental do ordenamento juridico, Iornecendo um caminho a ser
seguido na construo e aplicao das normas juridicas
70
.
A Lei de Introduo ao Codigo Civil, no seu Art.4
71
, prev que
quando a lei Ior omissa, o juiz devera decidir o caso submetido a sua apreciao, com Iulcro
na analogia, nos costumes e nos principios gerais do direito
72
.
Ha muito se discute sobre a natureza normativa dos principios
juridicos.
Existe uma corrente no Direito que entende que dado o carater vago e
a Iormulao descritiva dos principios, isto os desqualiIicaria como norma juridica. Acredita
Tercio Eerraz Junior que os principios no se tratam de normas, mas de elementos que Iazem
parte das regras estruturais do sistema conIerindo-lhe coeso, sendo adotados como premissas
maiores sem especiIicao, cuja premissa menor, esta sim, dotada de especiIicao, que
adquire o carater de norma geral. Observe-se:
De qualquer modo ainda que se entenda que possam ser aplicados diretamente na
soluo de conIlitos, trata-se no de normas, mas de principios (...) Os principios
67
GUIMARES, Diocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico 1urdico. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2006. p. 455.
68
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
1994. p. 450.
69
CAIO JUNIOR, Jose. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Salvador: Jus podivm, 2009. p. 95.
70
SILVA, De Placido e. Vocabulrio 1urdico Volume III, 1-P. 11. ed. Rio de Janeiro: Eorense, 1989. p. 477.
71
ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p 189.
72
Idem ibidem, p 157.
gerais em sua Iorma indeIinida, compe a estrutura do sistema, no seu repertorio.
So regras de coeso que constituem as relaes entre as normas como um todo.
Ora, as regras estruturais so, neste sentido global, responsaveis pela imperatividade
total do sistema. Nesses termos, mesmo sem admitirmos a existncia do direito
natural, e possivel dizer que nos principios gerais, enquanto designativos do
conjunto de todas as regras estruturais do sistema, repousa a obrigatoriedade do
juridica de todo repertorio normativo. Eles no so Ionte do direito no mesmo
sentido da legislao ou do costume ou das normas jurisprudenciais, pois so
metalinguagem em relao aquelas Iontes (CI, Carrio 1970)
73
.
Diametralmente pensa Norberto Bobbio, ja que entende tratar-se de
normas gerais com carater normativo. ConIira-se:
Os principios gerais so, a meu ver, normas Iundamentais ou generalissimas do
sistema, as normas mais gerais. A palavra principios leva a engano, tanto que e
velha questo entre os juristas se os principios gerais so normas como todas as
outras. E esta e tambem a tese sustentada por CrisaIulli. Para sustentar que os
principios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos validos: antes de
mais nada, se so normas aquelas das quais os principios gerais so extraidos,
atraves de um processo de generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser
normas tambem eles; se abstraio da especie animal, obtenho sempre animais, e no
Ilores ou estrelas. Em segundo lugar, a Iuno para qual so extraidos e empregados
e a mesma cumprida por todas as normas, isto e, a Iuno de regular um caso. E com
que Iinalidade so extraidos em caso de lacuna? Para regular um comportamento
no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as normas
expressas. E por que no deveriam ser normas
74
?
Acompanha este entendimento, Rodrigo Cesar Rabello Pinho ao
pregar que principios so dotados de normatividade, possuindo eIeito vinculante,
constituindo-se em regras juridicas eIetivas.
O importante e ressaltar que tanto as regras como os principios so dotados de valor
normativo, juridico, so imperativos (...). Os principios so dotados de um alto grau
de generalidade e abstrao e baixa densidade normativa, pois necessitam, via de
regra de outras normas para que possam ser aplicadas. Alem disso, so normas
consideradas como inIormadoras do ordenamento juridico
75
.
Por certo e que o Direito Penal apresenta Iontes Iormais que podem
ser diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas. A unica Ionte direta do Direito Penal e a lei.
Ja como Iontes indiretas tm-se os costumes e os principios gerais do Direito. Comenta
Mirabete sobre o assunto:
Esta o Direito Penal sujeito as inIluncias desses principios, estabelecidos com a
conscincia etica do povo em determinada civilizao, que podem suprir lacunas e
omisses da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicao dessa Ionte indireta a no
punio da me que Iura as orelhas da Iilha, que praticaria assim um crime de leses
corporais, quando o Iaz para colocar-lhes brincos
76
.
73
EERRAZ JUNIOR, Tecio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas SA, 2003. p
248.
74
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Brasilia: UNB, 1995. p. 158-159.
75
PINHO, Rodrigo Cesar Rebello. Teoria Geral da Constituio e Direitos Fundamentais, volume 17. 6 ed.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 58-59.
76
Contrario a este entendimento e Roque de Brito Alves ao entender que
os principios no so Iontes do Direito Penal:
No podem ser consideradas Iontes do Direito Penal: 1 Os principios gerais do
direito, da sistematica juridica estatal, 2 O denominado direito natural, 3 A
doutrina e a jurisprudncia, 4 O costume, 5 A equidade, 6 A apologia.
No so, em nossa compreenso, Iontes do Direito Penal nem mesmo apreciadas
como mediatas, indiretas, pois no possuem eIicacia obrigatoria, no constituindo
imperativos juridicos penais
77
.
Apregoa Ivan Luiz da Silva que os principios juridicos, como normas
que so, possuem como objetivo serem aplicados na resoluo de problemas, apresentando
trs Iunes, a saber: Iundamentadora, interpretativa, e supletiva. Observe como ele as deIine:
A Iuno Iundamentadora consiste em servir de base ao ordenamento juridico, em
razo de representarem os valores supremos da sociedade (...) Assim, por essa
Iuno os principios juridicos tanto Iundam a ordem juridica como excluem dela
toda norma que lhe seja contraria. Atraves da Iuno interpretativa os principios
servem de orientao ao operador juridico na interpretao das normas para adequa-
la aos valores Iundamentais (...) A Iuno supletiva incumbe aos principios a tareIa
de integrar a ordem juridica quando constatada a inexistncia de norma juridica
regulando o caso em apreciao
78
.
A Carta Maior do pais, no seu Art. 5, 2, ampara a existncia dos
principios implicitos, ao inIormar que os direitos e garantias constantes na Constituio no
excluem outras decorrentes do regime e dos principios por ela adotada. Os principios
constitucionais tm servido como vetores na resoluo de problemas decorrentes do avano
social, assim, dentro de um aparato tecnico-juridico, no podem sua importncia ser
desprezada.
3.1. Aplicao dos Princpios Constitucionais no Direito Penal Militar.
A Constituio Eederal de 1988 estabeleceu em seu texto principios e
garantias, estas complementadas pela Conveno Americana de Direitos Humanos, mas
conhecida pelo Pacto de So Jose da Costa Rica, que se aplicam tanto aos civis como aos
militares Iederais e estaduais.
O Direito Militar divide-se em: Direito Processual Penal Militar,
Direito Penal Militar e Direito Administrativo ou Disciplinar Militar. A no observncia do
ordenamento ao qual esta sujeita o militar pode leva-lo a responder a um processo crime ou a
um processo administrativo militar (PAD), que so regidos pelo devido processo legal, onde
as Iormalidades previstas na legislao devem ser respeitadas, assim como os principios e
77
BRITO ALVES, Roque de. Direito Penal Parte Geral. 5 ed. ReciIe: editora do autor, 2010. p. 160.
78
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal. 1. ed. Curitiba: editora Jurua, 2010. p.
48-49.
garantias, para que o Estado possa aplicar a lei no caso concreto, sob pena de se incorrer em
crime de abuso de autoridade
79
.
Assim como o Direito Penal, o Direto Penal Militar possui como
Iinalidade precipua a proteo dos bens, valores e interesses mais importantes para a
manuteno da harmonia da vida em sociedade, somada a regularidade do Iuncionamento das
instituies militares, adotando-se o instituto da pena como instrumento de coero para
proteo destes bens. Mirabete comenta o assunto:
A norma penal e valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade,
dispondo-os em uma escala hierarquica e valorando os Iatos de acordo com sua
gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ao, mais severa sera a sano
aplicavel ao autor. Tem ainda a lei penal carater Iinalista, porquanto visa a proteo
de bens e interesses juridicos merecedores da tutela mais eIiciente que so podem ser
eIicazmente protegidos pela ameaa legal de aplicao de sanes de poder
intimidativo maior, como a pena. Essa preveno e a maior Iinalidade do Direito
Penal
80
.
Para delimitar o uso da sano penal na proteo dos bens a serem
tutelados, surgiram varios principios que passaram a proteger o cidado do poder punitivo
estatal, dentre os quais, o mais importante e o principio da legalidade. Para alguns autores sua
origem e atribuida a Carta Inglesa de 1215, editada no governo do Rei Joo sem Terra,
contudo, Ioi com os ideais iluministas que este principio ganhou Iorma e passou a integrar os
codigos penais dos paises democraticos. Veja-se o que diz Alexandre Saraiva:
De origem remota e por vezes discutida, o que importa e que o principio surgiu
como uma reao do pensamento liberal ao Estado Absolutista, mormente quando se
considera que o nullum crimen, nulla poena sine lege (na Ieliz construo de
Eeuerbach), antes de ser um criterio juridico penal, e um principio politico-liberal,
uma vez que representa um anteparo da liberdade individual em Iace da estabilidade
medieval
81
.
Pelo principio da legalidade, previsto no Art.5, Inc XXXIX da CE/88,
um Iato no podera ser considerado crime e nem uma pena podera ser aplicada, sem que antes
de sua ocorrncia exista uma lei que o deIina como crime e lhe seja cominada uma sano
correspondente. Assim maniIesta-se Bitencourt:
O principio da legalidade ou da reserva legal constitui uma eIetiva limitao ao
poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um principio Iundamental do Direito
Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanos e recuos, no
passando, muitas vezes, de simples ,Iachada Iormal de determinados Estados.
Eeuerbach, no inicio do seculo XIX consagrou o principio da reserva legal atraves
da Iormula latina nullum crimen ,nulla poena sine lege. O principio da reserva legal
79
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial, volume I, 6 ed.. So Paulo:
80
81
SARAIVA, Alexandre. Cdigo Penal Militar Comentado Parte Geral. 2 ed. So Paulo: Metodo, 2009. p.
30.
quatro Iunes:
e um imperativo que no admite desvios ou excees e representa uma conquista da
conscincia juridica que obedece a exigncias de justia, que somente os regimes
totalitarios o tem negado
82
.
De acordo com Rogerio Greco
83
o principio da legalidade possui
1- Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crime nulla poena sine
lege praevia). Com Iulcro no Inc XL do Art.5 da CE, a lei penal no retroagira, salvo para
beneIiciar o reu. Por este dispositivo tem-se a certeza que ninguem sera punido por um Iato
que ate ento era tido como indiIerente penal.
2- Proibir a criao de penas e crimes pelos costumes (nullum crime
nulla poena sine lege scripta). A Ionte imediata do Direito Penal e a lei, sendo, portanto, a
unica Iorma de se proibir ou impor condutas sob a ameaa de sano.
3- Proibir o emprego de analogias para criar crimes, Iundamentar
penas ou agravar penas (nullum crime nulla poena sine lege scripta). No sendo o Iato
previsto pelo legislador no pode o interprete valer-se da analogia para abranger Iatos
similares aos legislados em prejuizo do agente.
4- Proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crime nulla
poena sine lege certa). A deIinio da conduta proibida ou imposta tem que ser precisa no
tipo penal incriminador.
O principio da legalidade deve ser visto por duas vertentes, uma
Iormal e outra material. Na legalidade Iormal uma norma para ingressar no ordenamento
juridico tem que atender as Iormas e procedimentos destinados a sua criao. Na legalidade
material, o conteudo desta norma tem que ser observado, tem-se que mensurar qual o alcance
que o legislador quis dar as suas proibies e imposies. Rogerio Greco assim preleciona:
Contudo, em um Estado Constitucional de Direito, no qual se pretende adotar um
modelo penal garantista, alem da legalidade Iormal deve haver, tambem aquela de
cunho material. Devem ser obedecidas no somente as Iormas e procedimentos
impostos pela Constituio, mas tambem, e principalmente, o seu conteudo,
respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia de nossos direitos
Iundamentais por ela prevista
84
.
Assim como no processo comum, outros principios de suma
importncia inIluenciam o Direito Militar como: do contraditorio e da ampla deIesa, do estado
82
GIULIANE, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. 1 ed. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2007, p 14-
15.
83
GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p 92.
84
Idem ibidem, p 94.
de inocncia, da publicidade, da verdade real, etc. Porem, para o trabalho em comento, e
imprescindivel o estudo do principio da hierarquia e disciplina, estes, constituintes da base
estrutural do Direito Militar.
Observe-se como se maniIesta Maria Sylvia Zanella di Pietro, sobre o
que vem a ser hierarquia:
A hierarquia corresponde a uma relao pessoal, obrigatoria, de natureza publica,
que se estabelece entre os titulares de orgos hierarquicamente ordenados; e uma
relao de coordenao e de subordinao de inIerior Irente ao superior, implicando
um poder de dar ordens e o correlato dever de obedincia
85
.
O conceito de hierarquia esta contido no 1, do Art.14, da lei n
6880/80
86
(Estatuto dos Militares), como sendo a ordenao da autoridade em niveis
diIerentes, por postos ou graduaes, tendo como base o espirito de acatamento a seqncia
de autoridade.
No Estado de Pernambuco a deIinio de hierarquia encontra-se
estampada no 1 e 2, Art.5, da lei n 11.817, de 24 de Julho de 2000, Codigo Disciplinar
dos Militares Estaduais
87
.
Esmeraldino Bandeira entende que 'hierarquia militar e a relao de
ordem administrativa e juridica, que existe entre pessoas subordinadas umas as outras em
razo de seus postos e Iunes na corporao militar. Acrescenta ainda o autor, revelando a
importncia deste bem juridico a ser protegido pelo direito penal militar que 'a obedincia a
hierarquia e, no consenso geral, o principio maior na vida orgnica e Iuncional das Eoras
Armadas. O ataque a esse principio leva a dissoluo da ordem e do servio militar
88
.
Ao lado do principio da hierarquia, o principio da disciplina, constitui-
se no alicerce do Direito Militar. O constitucionalista Jose AIonso da Silva deIiniu-o como
sendo 'o poder que tem os superiores hierarquicos de impor condutas e dar ordens aos
85
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p 93.
86
Art 14 1 da Lei n 6880/80 'A hierarquia militar e a ordenao da autoridade, em niveis diIerentes, dentro
da estrutura das Eoras Armadas. A ordenao se Iaz por postos ou graduaes; dentro de um mesmo posto ou
graduao se Iaz pela antigidade no posto ou na graduao. O respeito a hierarquia e consubstanciado no
espirito de acatamento a seqncia de autoridade. ANGHER, Anne Joyce (org.). Jade Mecum, 6 ed. So
Paulo: Rideel, 2008, p 1004.
87
CENTRO DE APOIO 1URIDICO A POLICIAIS MILITARES. Disponivel em
http://ajupm.com.br/CDPE.htm~, acessado em 14 out 2012.
88
BANDEIRA, Esmeraldino apud CAMPOS, Jose Luiz Dias. Direito Penal e 1ustia Militares. Curitiba,
Jurua, 2001, p 131
inIeriores. Correlativamente, signiIica o dever de obedincia dos inIeriores em relao aos
superiores
89
.
A Lei n 11.817, de 24 de Julho de 2000 (Codigo Disciplinar dos
Militares Estaduais de Pernambuco), conceitua disciplina como sendo o acatamento integral
dos ordenamentos juridicos, responsaveis pela manuteno da regularidade das organizaes
militares estaduais, constituindo-se como maniIestaes essenciais a obedincia as ordens
emanadas por superiores hierarquicos, a dedicao integral ao servio com constantes
correes de atitudes, a responsabilidade consciente para prestao de servio eIicaz, continua
e de carater essencial para sociedade
90
.
Nota-se a partir do conceito de hierarquia e disciplina, que estes se
entrelaam, mas so distintos como bem observa Jose AIonso da Silva:
Gaston Courtois:
No se conIundem, como se v, hierarquia e disciplina, mas so termos correlatos,
no sentido de que a disciplina pressupe relao hierarquica. Somente se e obrigado
a obedecer, juridicamente Ialando, a quem tem poder hierarquico. Onde a hierarquia,
com superposio de vontades, ha, correlativamente, uma relao de sujeio
objetiva, que se traduz na disciplina, isto e, no rigoroso acatamento pelos elementos
dos graus inIeriores da pirmide hierarquica, as ordens, normativas ou individuais,
emanadas dos orgos superiores. A disciplina e, assim um corolario de toda
organizao hierarquica
91
.
Sobre a importncia da disciplina na vida militar, assim maniIestou-se
A disciplina, diz o velho proverbio militar, e a Iora principal dos Exercitos. Ela e
tambem a Iora principal de uma nao que no quer perecer. Uma reconstruo
nacional exige a colaborao e a adeso de todos. Talvez haja varios caminhos para
sair de uma Iloresta onde se esta perdido. O caminho a tomar e o que o cheIe,
devidamente investido, escolheu. Talvez se possa, teoricamente, julgar haver
melhores caminhos, mas o melhor de Iato, e aquele que o cheIe tera indicado, e
exatamente porque ele o tera indicado, uma vez que, se cada um, segundo sua
Iantasia ou seu sentimento, saisse para um lado, seria o esIacelamento do grupo e
logo sua morte, como grupo
92
.
O principio da hierarquia, juntamente com o da disciplina, constitui-se
nos maiores obices para aplicao do principio da insigniIicncia dentro do Direito Militar e
especiIicamente nos crimes militares de Iurto, pois, como visto anteriormente, o ordenamento
castrense, alem de proteger o patrimnio, tambem busca velar pela regularidade das
instituies militares. No Superior Tribunal Militar, que e composto majoritariamente por
89
SILVA, Jose AIonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo: Maleiros, 1998, p 738.
90
Centro de Apoio Juridico a Policiais Militares. Disponivel em http://ajupm.com.br/CDPE.htm~, acessado em
14 out 2012.
91
SILVA, Jose AIonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo: Maleiros, 1998, p 136.
92
COURTOIS, Gaston. A arte de ser Chefe. Traduzido por General Job Lorena de Santanna. Rio de Janeiro:
Biblioteca do Exercito, 1984, p 51.
militares (ver capitulo 1 - Da Organizao da Justia Militar), e paciIico o entendimento da
no aplicao do principio da insigniIicncia no ordenamento militar, porem, o Supremo
Tribunal Eederal tem emanado decises em sentido oposto ex: Recurso Ordinario em
Habeas Corpus n 89624 RS
93
. Assim, comenta Giulliane sobre o tema:
A aplicao do principio da insigniIicncia em relao aos crimes militares tem
aplicao mais restrita devido a especiIicidade de sua legislao e principalmente ao
bem juridico tutelado, que indiretamente aIetam a hierarquia e disciplina, principios
basilares das instituies militares. (...). No STM e paciIico o entendimento de no
cabimento do principio da insigniIicncia. O STE em decises recentes entende que
pode
94
.
Como exposto, os principios da hierarquia e da disciplina so de
importncia vital para a sobrevivncia das instituies militares. Tambem Ioi visto que o
principio da legalidade impe limites ao arbitrio estatal, mas no o impede totalmente de criar
tipos penais iniquos e comine sanes crueis e degradantes. Por isso, Ioram abarcados pela
constituio, principios implicitos e explicitos, que tem a Iuno de orientar o legislador
ordinario para adoo de um sistema de controle penal, direcionado aos direitos humanos,
dentro os quais se insere o principio da insigniIicncia.
3.2. Origem Histrica.
A origem historica do principio da insigniIicncia remonta ao
brocardo minima non curat praetor, onde o Pretor (magistrado), de uma Iorma geral, no
apreciava os delitos de pequena monta, ou seja, os delitos considerados menos lesivos a
sociedade, para poder analisar as questes mais essenciais. No que tange a origem desta
maxima, ha controversia na doutrina sobre sua existncia no Direito Romano antigo, Iazendo
nascer duas correntes, onde a primeira enxerga sua existncia no Direito Romano antigo.
Porem, para a segunda corrente existem duas vertentes lideradas por Mauricio Ribeiro Lopes
e Jose Luiz Guzman Dalbora
95
.
Mauricio Ribeiro Lopes no nega a existncia do brocardo em questo
no Direito Romano antigo, mas no aceita o entendimento que o principio da insigniIicncia
seja a restaurao da maxima latina. JustiIica-se dizendo que o Direito Romano se
desenvolveu sob a egide do direito privado, necessitando o brocardo de especiIicidade para
justiIicar a inexistncia de providncias estatais na esIera penal, sendo seu campo de atuao
93
BRASIL. Supremo Tribunal Eederal. Habeas Corpus n 89.624 RS. Relatora Ministra Carmen Lucia, DJ
07/12/2006.
94
GIULIANE, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. 1 ed. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2007, p
185.
95
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal . 1. ed. Curitiba: editora Jurua, 2010. p.
87.
o direito civil. O autor aponta como origem para o principio da insigniIicncia, o pensamento
juridico dos IilosoIos iluministas, decorrentes da propria natureza Iragmentaria
96
do direito
penal
97
.
Por sua vez, Jose Luiz Guzman Dalbora nega a origem romana do
principio da insigniIicncia, expondo que o brocardo minima non curat praetor no existia no
Direito Romano antigo, sendo Iruto do pensamento liberal dos juristas renascentistas, pois era
desconhecido dos juristas romanos antigos a ideia de insigniIicncia e por estar ausente das
compilaes dos principais glosadores. Observe-se o texto de Ivan Luiz da Silva:
Apesar de o minima non curat praetor apresentar a caracteristica do que denominou
de brocardo ou generalia, procedimento de trabalho caracteristico dos glosadores,
ensina Guzma Dalbora, que ha varios motivos para supor que no Ioi obra destes
nem dos comentaristas. Esclarece que e ilustrativa a circunstncia que dois dos
maiores juristas que mais brilharam na tecnica de elaborao destas dogmaticas a ela
no se reIiram: Azo (1230 dc) no a inclui em sua coleo de brocarda, que
acompanha como apndice seu Suma Codicis; e to pouco Iigura em Glossa Magna
de Acursio ( 1263 dc). Outra razo e a diIiculdade de se aceitar que um glosador ou
comentarista haja cunhado uma maxima que Iala em Pretor, Iigura que havia
desaparecido da administrao da justia e que no existia no seu tempo. Assim
Guzma Dalbora aIasta a origem romana do principio da insigniIicncia ao
demonstrar que a maxima minima non curat praetor em seu sentido atual era
virtualmente desconhecido no Direito Romano antigo. Por outro lado, aduz que este
principio romanistico ajusta-se melhor ao pensamento liberal dos humanistas do
Renascimento que com a mentalidade autoritaria vigente no Direito Romano do
periodo imperial. Assim, conclui que a Iormulao do minima non curat praetor e
obra dos juristas do Renascimento
98
.
Apos apanhado historico sobre a origem do principio da
insigniIicncia, mister se Iaz conceitua-lo a luz da doutrina, uma vez que nenhum instrumento
legislativo ordinario ou constitucional o Iez. Diomar Ackel entende que:
O principio da insigniIicncia pode ser conceituado como aquele que permite
inIirmar a tipicidade de Iatos que, por sua inexpressividade constituem aes de
bagatela, desprovida de reprovabilidade, de modo a no merecerem valorao da
norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes. A tais aes, Ialta o juizo de
censura penal
99
.
Prospecta-se do conceito acima que na elaborao da lei penal, o
legislador descreve abstratamente a conduta tipica, positiva ou negativa, tentando absolver em
sua estrutura o maior numero possivel de aes humanas, sob ameaa de sanes. Devido a
imperIeies legislativas, condutas sem relevncia para o direito penal, passam a ser
consideradas Iormalmente tipicas, quando no deveriam ser atingidas pela lei penal, ja que o
96
CI. capitulo 3, item 3.3.3.
97
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal. 1. ed. Curitiba: editora Jurua, 2010, p
89-90.
98
99
ACKEL EILHO, Diomar. O princpio da insignificncia no direito penal. 1ulgados do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo. So Paulo: Lex, n. 94. p. 73, abr./jun./1988. p. 73.
legislador tem, to somente, o intuito de alcanar os Iatos sociais que possam causar prejuizos
signiIicativos aos bens juridicos tutelados
100
.
Para o problema acima explicitado, a doutrina, atraves do
alemo Claus Roxin, em 1964, esteiado no adagio minima non curat Praetor, passou a dar
nova Iormulao para a determinao do que vem a ser o injusto penal, maniIestando-se
contrario ao uso da Iora excessiva. Ao elaborar a teoria do principio da insigniIicncia Claus
Roxin tinha como escopo, excluir da seara penal as condutas que no apresentem um grau de
lesividade minimo ao bem juridico protegido, ja que o direito penal no deve se preocupar
com ninharias, em virtude da sua natureza Iragmentaria. O carater juridico do principio da
insigniIicncia consiste em interpretar a lei penal com lastro na equidade e na razoabilidade
para restringir a amplitude abstrata do tipo penal, colimando alcanar-se o sentido material de
justia
101
.
Para existncia de um Iato tipico penal, tm que estar presente os
seguintes elementos: conduta, que pode ser dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva; haver
um resultado; um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e a tipicidade, que pode
ser Iormal ou material
102
.
A incidncia do principio da insigniIicncia ocorre, para grande parte
da doutrina, no elemento tipicidade, mas precisamente na tipicidade material. A tipicidade
Iormal e a perIeita adequao da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal.
Em Iace da impreciso legislativa e visando limitar a amplitude do tipo penal, necessario se
Iez atribuir-lhe um conteudo material, que consiste na exigncia da conduta tipica ser
concretamente lesiva ao bem juridico tutelado. Assim, para a ocorrncia de um crime, no
basta a simples conIigurao da tipicidade Iormal, mas tambem a incidncia da tipicidade
material. Logo, toda conduta tipica que no aIetar o conteudo material do tipo penal devera
ser excluida do mbito da lei criminal pela sua irrelevncia juridica
103
.
Cumpre registrar que ainda existe na doutrina, minoritariamente, duas
correntes que consideram o principio da insigniIicncia como excludente da antijuridicidade
material, ja que ao vivermos num estado de direito deve haver a proteo da liberdade pessoal
e politica do cidado, junto com a moderao do poder publico (ZaIIaroni, Dalbora, Juarez
100
LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro. Princpios Polticos do Direito Penal. 2 ed. So Paulo. Revista dos
Tribunais, 1999, p 88.
101
102
GRECO,Rogerio.Curso de Direito Penal 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p 60
103
Tavares), e da culpabilidade, uma vez que agiria o principio como um limite a ingerncia do
Estado e uma justiIicao etica a aplicao da pena (Abel Cornejo)
104
.
3.3. Fundamentos do Princpio da Insignificncia.
Questionar a Iundamentao de uma norma no campo juridico tem se
demonstrado de extrema valia para o direito, pois, pode-se veriIicar sua razo de ser, sua
posio na ordem juridica, e relevncia num dado momento. O principio da insigniIicncia e
Iundamentado nos principios da: igualdade, liberdade, Iragmentariedade e proporcionalidade.
Quando se interpreta restritivamente o tipo penal, ressalta-se a concretizao dos principios
Iundamentais do Estado, que possuem como base a liberdade, Iraternidade e igualdade
105
.
3.3.1. Princpio da Igualdade.
Estabelecido no caput do Art. 5 da Carta Magna do pais, o principio
da igualdade em seu conceito Iormal, reza que todos so iguais perante a lei. No entanto,
perante condutas tipicas realizadas com desigual lesividade, o operador do direito deve
atribuir um sentido material ao principio da igualdade, tratando desigualmente as situaes
desiguais. Assim, o interprete penal diante de uma ao de pequena lesividade ao bem
juridico tutelado, coloca-se diante da seguinte problematica: aplicar a sano e causar mal
maior do que a reprovabilidade exige, ou admitir a impropriedade da sano penal para
excluir o carater criminoso do Iato
106
.
Optando-se pela soluo mais beneIica ao agente, surge o principio da
insigniIicncia, pois, caso Iosse adotado o outro caminho, o mais gravoso, o agente estaria
sendo tratado desigualmente pelo Estado-Juiz, ja que a conduta no teria relevncia juridica
para o direito penal, nem causaria reprovabilidade social. Por isso, deve-se levar em
considerao o desigual grau de oIensividade das condutas tipicas praticadas
107
.
3.3.2. Princpio da Liberdade.
No ordenamento maximo brasileiro, desde o seu prembulo, a regra e
a liberdade individual em sentido amplo, maniIestado pela adoo da legalidade geral. Por
este motivo, toda e qualquer opo de medida restritiva de liberdade, somente e justiIicada em
104
161-162.
105
106
107
situaes excepcionais. Ivan Luiz da Silva comenta a atuao do principio da liberdade no
Direito Penal e no principio da insigniIicncia.
Na seara penal a liberdade que exige proteo e a liberdade Iisica do homem,
liberdade de locomoo, que pode ser atingida, direta ou indiretamente, pelo
instituto da pena criminal. Esse direito de liberdade do homem e o Iundamento do
direito penal (...) O principio da insigniIicncia atua como um instrumento de
proteo ao supremo valor constitucional da liberdade, uma vez que realiza o
principio da liberdade, estabelecendo ainda, um ,determinado padro de atuao
etica ao Direito Penal e valorizando o principio da dignidade da pessoa humana em
sua expresso mais libertaria
108
.
A atuao do principio da insigniIicncia, num caso concreto, impede
que o agente ao praticar conduta sem relevncia penal tenha sua liberdade atingida ratiIicando
o valor da liberdade individual
109
.
3.3.3. Princpio da Fragmentariedade.
Apos escolhidos os bens e interesses particulares e coletivos,
penalmente relevantes, comprovada a lesividade e a inadequao das aes que os oIendem,
estes bens e interesses Iaro parte de uma parcela inIima protegida pelo Direito Penal, dando
origem a sua natureza Iragmentaria
110
.
A Iragmentariedade, conseqncia do principio da interveno
minima, da lesividade, da adequao social, norteia o legislador no processo de criao dos
tipos penais, onde apenas as aes mais graves merecem a sano criminal, servindo de
Iundamento para o principio da insigniIicncia, quando so se admite a apenao de condutas
tipicas que materialmente lesionem o bem tutelado
111
.
O assunto e bem sintetizado por Ivan Luiz da Silva:
Do principio da Iragmentariedade decorre o carater subsidiario do Direito Penal,
signiIicando que a tutela penal so deve ter lugar quando as demais medidas
coercitivas civeis e administrativas no surtirem eIeito na misso de proteger o bem
juridico atacado.(...) Em razo da natureza subsidiaria do Direito Penal, sendo a
interveno estatal mais grave, e ultima ratio extrema, ou seja, deve ser empregada
apenas em ultimo caso
112
.
O principio da Iragmentariedade e realizado no principio da
insigniIicncia no momento da seleo qualitativo-quantitativo das condutas mais graves
contra os bens juridicos atingidos, tendo como Iulcro Iirmar um padro de aplicao da lei
108
109
110
GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p 57.
111
Idem, ibidem, p 58.
112
126
criminal, aIastando as injustias Iormais desta, ao Iixar pressupostos de deIesa dos interesses
humanos Iundamentais
113
.
3.3.4. Princpio da Proporcionalidade
Este principio tem por escopo proibir intervenes desnecessarias e
excessivas, no justiIicando que uma lei aIete os direitos Iundamentais individuais de Iorma
desproporcional a agresso e a importncia do bem juridico tutelado. Marco Antnio Ribeiro
Lopes preleciona:
O principio da proporcionalidade exige que se Iaa um juizo de ponderao sobre a
relao existente entre o bem que e lesionado ou posto em perigo (gravidade do Iato)
e o bem de que pode alguem ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa
relao, houver um desequilibrio acentuado, estabelece-se em consequncia, uma
inaceitavel desproporo
114
.
O principio da proporcionalidade e aplicado em sede de Direito Penal,
na propria tipiIicao dos delitos, excluindo-se a tipicidade penal de condutas materialmente
no lesivas aos bens juridicos tutelados, como tambem na proporcionalidade nas sanes
prolatadas. Serve este principio de base para o principio da insigniIicncia a medida que
incide perante condutas insigniIicantes para exclui-las do mbito penal, pela ocorrncia da
desproporcionalidade entre o Iato praticado e a resposta penal a pratica
115
.
3.4. Critrios de Reconhecimento do Princpio da Insignificncia.
Alguns operadores do direito alegam a no existncia de um criterio
preciso para identiIicao das condutas penalmente insigniIicantes dentre aquelas positivadas
no ordenamento juridico. A doutrina tem apresentado criterios de identiIicao das condutas
penalmente insigniIicante, dentre as quais merecem destaque as de Carlos Eurico Paliero e
Lycurgo de Castro Santos
116
.
O Italiano Carlos Paliero apresenta dois modelos para justiIicativa do
seu criterio, o primeiro, baseado na avaliao dos indices de desvalor da ao, desvalor do
resultado e culpabilidade; e o segundo na antecipada mensurao da pena. Veja-se:
O enquadramento sistematico do crime bagatelar ou, se assim se deseja, da
geringIugigkeit vista como essncia juridica da categoria deve ser, portanto
realizado segundo modelos dogmaticos consolidados. Neste tema pode-se acenar
apenas aos dois esquemas interpretativos atualmente preIeridos pela doutrina, que
113
114
LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. 2 ed. So Paulo. Revista dos
Tribunais, 2000, p 421.
115
SILVA,Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal. 1 ed. Curitiba: editora Jurua, 2010. p.
129.
116
exaurem, verdadeiramente, as possibilidades de uma adequada tipiIicao dos
bagatelldelikte. Por um lado o modelo-que se pode deIinir 'classico' neste campo-
constituido por apenas trs indices 'desvalor da ao', 'desvalor do evento' e
'culpabilidade', e direcionado a averiguao da global exequilidade do Iato usando as
possibilidades de graduao do ilicito penal. Por outro lado o esquema dogmatico-
atualmente prevalente na doutrina de lingua alem-que utiliza, ao contrario, todos os
criterios de uma 'antecipada comensurao da pena' para estabelecer o 'merecimento
da pena'(StrauIwurdigkeit) do proprio Iato. Segundo tal impostao apenas no caso
em que todos os indicios de comensurao da pena se mantenham abaixo de um
limite minimo se deveria reconhecer que a conduta no merece ser punida com
sano criminal
117
.
Ja o brasileiro Lycurgo Santos baseia-se numa perspectiva ex ante,
onde o comportamento do agente deve ser visto como pouco relevante para provocar um dano
ao bem juridico tutelado, e ex post, pois, seria tido como deIinitivamente improprio para
produzir o dano idealizado pelo legislador. Observa-se:
(.) corrige-se, (...), a apreciao preliminar do desvalor da ao- que era
insigniIicante para o Direito Penal-a partir do desvalor do resultado, tornando-se
aquele, aIinal, relevante. Com isso, no se esta elevando o resultado a elementos da
proibio, seno que, alem de condicionar a punibilidade, Iunciona como corretor do
juizo de desvalor da ao, que muitas vezes, podera ser elaborado apenas depois do
resultado ocorrido. Vale dizer, apenas poderemos aIirmar a tipicidade de uma
conduta, tendo-se em vista a leso ou o perigo de leso ao bem juridico protegido, se
analisarmos o comportamento do agente sob uma perspectiva ex ante e ex post
118
.
Ambos os criterios se aproximam, na medida em que se originam da
avaliao dos indices de desvalor da ao e do resultado da conduta realizada. Ivan Luiz da
Silva completa dizendo que este modelo classico devera ser empregado para se aIerir o grau
quantitativo-qualitativo da lesividade ao bem juridico tutelado. Assim, a avaliao dos
elementos da conduta e que indicaro a insigniIicncia ou no para o Direito Penal. Avaliao
esta que devera incidir na tipicidade e antijuridicidade do crime, conIorme comenta abaixo:
Contudo, em razo de a culpabilidade no ser elemento do crime, mas apenas
pressuposto da pena, entendemos que no deva integrar o criterio de determinao
da conduta penalmente insigniIicante, pois, em nosso parecer, o principio da
insigniIicncia incide sobre os elementos que compe a estrutura interna do delito
(tipicidade e antijuridicidade). De outra sorte, o desvalor da ao e o do resultado
integram a estrutura do delito, pois o legislador, objetivando evitar a realizao de
aes que produzam uma leso ou uma situao de perigo ao bem juridico tutelado,
atribui uma valorizao negativa a conduta proibida descrita no tipo penal. Essa
valorizao negativa e representada pelo desvalor da ao e do resultado, que
consistem em ser a descrio das partes que caracterizam a propria conduta
delitiva
119
.
Continua o autor esclarecendo que o desvalor da ao, que inIorma o
juizo de tipicidade, reIere-se ao grau de probabilidade da conduta para realizar o evento na
117
PALIERO, Carlos Eurico apud SILVA,Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal. 1. ed.
Curitiba: editora Jurua, 2010. p. 149.
118
SANTOS, Lycurgo de Castro, apud Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal . 1 ed.
Curitiba: editora Jurua, 2010. p. 150.
119
SILVA,Ivan Luiz da. Princpio da Insignificncia no Direito Penal. 1 ed. Curitiba: editora Jurua, 2010. p.
151.
concreta modalidade lesiva assumida pelo agente. Ocorrendo a insigniIicncia do desvalor da
ao 'quando a probabilidade de conduta realizada de lesionar ou por em perigo o bem
juridico tutelado apresentar-se material e juridicamente irrelevante. Enquanto que o desvalor
do resultado, que se reIere ao juizo de antijuridicidade, e inIerido da importncia do bem
juridico atacado e da gravidade do dano provocado. A insigniIicncia do desvalor do
resultado ocorre quando 'o ato praticado e de signiIicado juridicamente irrelevante para o
direito penal; e gravidade do dano provocado no chega sequer a pr em perigo o bem
juridico atacado
120
.
Destarte, decorrendo a insigniIicncia ou no da ao desses indices
que qualiIicam o Iato como irrelevante para o Direito Penal. Luiz Elavio Gomes muito bem
sintetiza o assunto:
Duas so as hipoteses de insigniIicncia no Direito penal: (a) insigniIicncia da
conduta; (b) insigniIicncia do resultado. No delito de arremesso de projetil (CP, art.
264: "Arremessar projetil contra veiculo, em movimento, destinado ao transporte
publico por terra, por agua ou pelo ar: pena - deteno de 1 a 6 meses"), quem
arremessa contra um nibus em movimento uma bolinha de papel pratica uma
conduta absolutamente insigniIicante; no delito de inundao (CP, art. 254: "Causar
inundao, expondo a perigo a vida, a integridade Iisica ou o patrimnio de outrem:
pena - recluso de 3 a 6 anos, no caso de dolo, ou deteno de 6 meses a 2 anos, no
caso de culpa"), quem joga um copo dagua numa represa de 10 milhes de litros de
agua pratica uma conduta absolutamente insigniIicante. Nessas hipoteses, o risco
criado (absolutamente insigniIicante) no pode ser imputado a conduta (teoria da
imputao objetiva em conjugao com o principio da insigniIicncia). Estamos
diante de Iatos atipicos. No delito de Iurto (CP, art. 155), quem subtrai uma cebola e
uma cabea de alho, que totaliza R$ 4,00, pratica uma conduta relevante (ha
desvalor da ao) mas o resultado juridico (a leso) e absolutamente insigniIicante
(no ha desvalor do resultado). Tambem nessa hipotese o Iato e atipico. No ha
incidncia do Direito penal
121
.
Encerrada a avaliao cognitiva, e caso conclua-se que a conduta
tipica e insigniIicante, passa-se a classiIicar o grau de insigniIicncia, que pode ser absoluto,
quando a gravidade Ior nula, ou relativo, quando a gravidade Ior de pequena monta. Diomar
Ackel Eilho leciona sobre o tema:
A primeira (insigniIicncia absoluta) e a que exclui a tipicidade. O Iato, por deveras
inIimo, no chega a expressar valorao de tutela penal, atraves da subsuno em
um tipo. No ha reprovabilidade. A segunda especie (insigniIicncia relativa) pertine
a outros casos de atuaes minimas, de minguada importncia que, embora
Iormalmente tipicas, tem a sua antijuridicidade esvaziada, ensejando a sua
contemplao pela norma penal
122
.
120
121
GOMES, Luiz Elavio. Delitos de bagatela, princpio da insignificncia e princpio da irrelevncia penal
do fato. Disponivel em http://www.lIg.com.br/publichtml/article.php?story20041008145549539p~, acesso
em: 20 out 2012.
122
ACKEL EILHO, Diomar. O princpio da insignificncia no direito penal. 1ulgados do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo. So Paulo: Lex, n. 94. p. 73, abr./jun./1988. p. 76.
A Suprema Corte do Brasil para aIerio do reconhecimento do
principio da insigniIicncia, Iirmou alguns requisitos, tais como: a minima oIensividade da
conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, reduzidissimo grau de
reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da leso juridica provocada
123
HC n
94.439/RS
124
.
ConIorme mencionado no bojo deste trabalho, a materia em comento
no e paciIica nos tribunais brasileiros. Em recentes decises o Supremo tribunal Eederal vem
admitindo a aplicao do principio da insigniIicncia em sede de crimes militares.
A Ministra do STE Carmem Lucia ao relatar o Recurso Ordinario em
Habeas Corpus n 89624/RS
125
, deu provimento ao recurso interposto por um soldado
Iuzileiro naval, que havia sido denunciado por pratica de crime previsto no Art. 240, caput,
6, Inc I, do CPM, pela subtrao de uma mochila contendo alguns pertences de outro
soldado, totalizados em R$ 154,57, e posteriormente, apos violao de um armario, Iurtou um
par de coturnos.
Salientando que os bens constantes na mochila Ioram restituidos antes
da instaurao do inquerito policial militar, a ministra considerou que os pertences
surrupiados no ocasionaram dano relevante ao patrimnio da vitima ou perigo concreto, que
colocasse em risco o bem juridico tutelado protegido pela norma penal, Iazendo-se valer do
principio da insigniIicncia para embasar sua deciso ao dar provimento ao recurso. Vale a
pena salientar que o Ministro Marco Aurelio divergiu da Relatora, por considerar que o local
da pratica do delito Ioi um quartel, deIendendo a inaplicabilidade do principio da
insigniIicncia nos crimes militares.
No Habeas Corpus n. 89.104/RS
126
, de relatoria do Ministro Celso de
Melo, decidiu-se, cautelarmente, suspender o procedimento que tramitava na 2 Auditoria da
3 Circunscrio Militar, ate que se analisasse o merito do remedio constitucional, com Iulcro
na possibilidade de incidncia do principio da insigniIicncia.
123
CAPEZ, Eernando. Curso de direito penal: parte geral, vol. 1. 14 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 105.
124
BRASIL. Supremo Tribunal Eederal. Habeas Corpus n 94.439 RS. Relator Ministro Menezes Direito. DJe
02/04/2009, p. 362.
125
BRASIL. Supremo Tribunal Eederal. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 89.624 RS. Relatora
Ministra Carmem Lucia. DJ 07/12/2006, p. 56.
126
BRASIL. Supremo Tribunal Eederal. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 89.104 RS. Relator
Ministro Celso de Mello. DJ 19/10/2006.
O caso tratava-se de um Iurto de um aparelho celular, no valor de R$
59,00, que na epoca do delito (maio de 2004), equivalia a vinte e dois, sessenta e nove por
cento do salario minimo, e que na epoca da deciso correspondia a dezesseis, oitenta e cinco
por cento.
As decises supracitadas (RHC n 89.624/RS e HC n 89.104/RS)
causaram irresignaes nos doutrinadores militares, que acusaram os membros da Corte
Suprema do pais, de no estarem atentando para os principios da hierarquia e disciplina,
insculpidos no Art.142 da Constituio Eederal, vigas mestras na regncia da vida na caserna;
aos valores eticos e morais que devem ter aquelas pessoas responsaveis pelo dever de
deIender a patria e a ordem publica; alem das peculiaridades que cercam o regime militar, que
tem que acomodar a tutela da regularidade das instituies militares e os direitos de seus
integrantes. Observe-se o comentario de Jorge Cesar de Assis:
A nosso sentir, e com a devida venia, o Supremo Tribunal Eederal no vem
atentando para os valores especiIicos vigentes na caserna a disciplina e a
hierarquia, cuja importncia esta estampada na propria Constituio Eederal (art.
142). Tambem tem olvidado que ,a sociedade militar e peculiar. Possui modus
vivendi proprio. Esta peculiaridade exige sacriIicios extremos (a propria vida), que e
mais do que simples risco de servio das atividades tidas como penosas ou
insalubres com um todo.(...).Em razo das omisses acima reIeridas, as decises do
STE no tm levado em conta que ,qualquer que seja o bem juridico evidentemente
protegido pela norma, sempre havera, de Iorma direta ou indireta, a tutela da
regularidade das instituies militares, o que permite asseverar que, ao menos ela
estara sempre no escopo de proteo dos tipos penais militares, levando-nos a
concluir que em alguns casos teremos um bem juridico composto como objeto de
proteo do diploma penal castrense.Dai o perigo de se tentar traduzir em conceitos
juridicos experincias que so vitais na caserna. Com preciso, Cicero Robson
Coimbra NEVES e Marcello STREINEINGER alertam que a propria seleo de
bens a serem tutelados e de condutas lesivas, diIere do direito Penal comum, visto
que o legislador devera pensar no so na leso daquele que seria o bem juridico-
penal em primeira linha, seno em um bem juridico conseqente: o sadio
desempenho das misses concernentes as Ioras militares.(...). Constata-se que as
decises do STE acima reIeridas vm enveredando por um caminho que a nos
parece perigoso, a avaliao (pelo magistrado) da signiIicncia do valor do bem
subtraido (que pertence a vitima). (...). Ja no RHC n 89.624-RS, o Tribunal
concedeu a ordem para trancar ao penal pela pratica dos crimes previstos no art.
240, caput e seu 6, I, do CPM (Iurto qualiIicado pela pelo rompimento de
obstaculo), consistindo na subtrao de uma mochila, de um par de coturnos e da
quantia de R$ 154,57. Ora, ao prever a possibilidade (ja em 1969) da aplicao do
principio da insigniIicncia, o Codigo Penal Militar o Iez levando em conta o
reduzido valor da res Iurtiva, taxando-o em 10 do salario minimo. No se diga que
este dispositivo esta derrogado pela nova ordem constitucional, pois e o proprio STE
que passou a se reIerir a percentual do salario minimo para aplicar a insigniIicncia
(HC 89.104-RS; RTJ 192/963-964). A deciso da Corte passou ao largo do que Ioi
previsto no CPM, rubricado inclusive como Iurto atenuado (art. 240, 1, CPM).
Por Iim, no HC 89.104, a deciso do relator que concedeu a liminar suspendendo o
andamento da ao penal militar, valeu-se, inclusive, de uma interpretao que
desconsiderou o vigente principio do tempus regit actum, ja que considerou para
aplicao do aludido principio da insigniIicncia como causa supra legal de
excluso de tipicidade, o momento posterior ao crime. A ementa da deciso
monocratica destacou que o valor de R$ 59,00 (de um celular Iurtado), equivalia a
16,85 do salario minimo, e este percentual era o da data da deciso. O inteiro teor
da deciso permite identiIicar, todavia, que na data do Iurto, o percentual era de
22,69 do salario minimo, diga-se de passagem, os dois percentuais so superiores
ao Iixado pelo legislador penal militar.(...). Concluindo, entendemos como ja o Iez o
Superior Tribunal Militar, que no e o valor monetario da res Iator decisivo para
selar o destino do agente, mas o relevante prejuizo para as Eoras Armadas e para a
sociedade em geral (STM Ap.2005.01.049837-0-RJ).O 'amigo do alheio militar
no se compara ao ladro comum. Este, se descuidista, surrupia, conIorme lhe
Iavorece a ocasio ou, predeterminado, escala, rompe obstaculo, desprovido de
qualquer obrigao que no seja a do seu ato, se descoberto. Aquele, ao se apossar
do que no lhe pertence Iere, ao menos, trs deveres igualmente importantes: seu
dever de oIicio, comum a todos os servidores publicos (art.37, CE); seu dever de
lealdade com a Patria e com a sociedade que prometeu deIender em juramento
solene (art. 32 do Estatuto dos Militares) e; seu dever de lealdade com a Eora a que
pertence, lastreada na disciplina e na hierarquia (art. 142, CE).Abstraindo-se de
euIemismos, no ha como deixar de concluir que o Iurto do gatuno Iardado
diIicilmente sera insigniIicante
127
.
O embate ganha mais Iora quando se traz a lume, que o proprio
CPM, apesar das criticas que soIre de ser uma legislao severa e inIlexivel, contem
expressamente em seu conteudo, casos para aplicao do principio da insigniIicncia,
previstos pelo legislador, como no delito de Iurto.
Ocorrendo o delito de Iurto, caso o agente seja primario e a res Iurtiva
seja de pequeno valor, o 1, do Art 240, do CPM, autoriza o juiz a substituir a pena de
recluso pela de deteno, diminuindo-a de um a dois teros, podendo ainda considerar a
inIrao como disciplinar. O paragraIo segundo do mesmo artigo, prev a mesma atenuao
do 1, caso o agente primario restitua ou repare o dano antes da instaurao da ao penal.
O Superior Tribunal Militar entende pela inaplicabilidade do principio
da insigniIicncia nos crimes militares de Iurto, pois, independente do valor do bem subtraido,
deve-se punir a quebra da conIiana, mantendo-se a disciplina e hierarquia
128
.
127
Assis, Jorge Cesar de. O STF e o Princpio da Insignificncia no Crime Militar de Furto: Significncia
de suas Decises. Disponivel em http://www.jusmilitaris.com.br/ uploads/docs/stIinsigniIicancia.pdI~,
acessado em 25 out 2012.
128
BRASIL. Superior Tribunal Militar. AP n 20005.01.049837-0-R1. Relator Ministro Marcus Herndl. DJ
07/10/2005.
CONCLUSO
No introito deste trabalho se procurou esclarecer o que vem a ser um
militar, cuja deIinio pode ser devidamente encontrada no Art. 22 do CPM. Para o citado
artigo sera considerado militar todo cidado que em tempo de guerra ou de paz sirva as Eoras
Armadas. Os militares so divididos em duas categorias: Estaduais e Eederais. Os militares
estaduais correspondem aos integrantes das Policias Militares e Bombeiros Militares. Ja os
militares Iederais so aqueles que integram os contingentes do Exercito, Marinha e
Aeronautica.
Sabedor do que vem a ser um militar, o leitor passou a ter noo de
como surgiu a Justia Militar dentro de uma analise ao longo da historia e como Iunciona
atualmente, sendo composta pela Justia Militar da Unio e Justia Militar Estadual. A Justia
Militar da Unio, que e encarregada de julgar os militares das Eoras Armadas e civis que
pratiquem crime militar, e composta em primeira instncia pelo Conselho de Justia Especial,
Conselho de Justia Permanente, Iormado por oIiciais, e Juizes Auditores. Em segunda
instncia, pelo Superior Tribunal Militar, que possui em sua composio dez Ministros
militares e cinco civis. A Justia Militar Estadual, encarregada de julgar somente militares
estaduais, tambem e composta, na primeira instncia, por Conselhos de Justia Especial e
Permanente, Iormados por oIiciais e Juizes Auditores. Na segunda instncia, os Estados do
Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e So Paulo, possuem o Tribunal de Justia Militar, ja os
demais Estados, os Tribunais de Justia so responsaveis pelo duplo grau de jurisdio.
Posteriormente, deIiniu-se o que e um crime, que na viso analitica e
toda ao tipica, antijuridica e culpavel. A ao e todo procedimento voluntario,
exteriorizado, realizado pelo homem com um objetivo. A tipicidade e quando a lei penal
prev como inIrao o comportamento humano que provocou um resultado. Ocorre a
antijuridicidade quando a conduta humana aIronta uma norma positivada, mas no oIende o
ordenamento como um todo. Ja a culpabilidade consiste na possibilidade de um agente que
incorrer em algum Iato tipico e antijuridico, vir a receber uma pena.
Ja o crime militar diIerencia-se do comum na medida em que o orgo
encarregado de aplicar o direito e diverso, por Iora da previso constitucional dos Art.122,
124 e 125, 4, todos da Constituio Eederal bem como na natureza do bem tutelado.
Os crimes militares so divididos pela doutrina em propriamente
militares e impropriamente militares. Os crimes propriamente militares so aqueles constantes
apenas no CPM e somente podem ser cometidos por militar ao violar a disciplina, hierarquia e
o dever militar. Os crimes impropriamente militares so aqueles que esto contidos tanto no
CPM como no CP, e que so adquirem qualidade de militar quando atraidos por Iora do Art.
9, do CPM.
De posse do conceito do que vem a ser um militar, da base
estruturante da Justia Militar, e da diIerenciao de um crime comum para um crime militar,
o que permite saber qual o caminho a ser percorrido, desde o cometimento e identiIicao do
delito, ate onde sera processado seu julgamento, passou-se a estudar o delito Ioco do trabalho
em comento.
O crime de Iurto, previsto no Art. 240 do CPM e 155 do CP,
conIigura-se como crime impropriamente militar. A tutela imediata do bem juridico e o
patrimnio, porem, no ordenamento militar, existe a deIesa de uma tutela mediata, que e a
regularidade das instituies militares, lastreada nas misses constitucionais de deIesa da
patria e preservao da ordem publica, atribuida aos militares.
Pioneiramente, o CPM traz expressamente em seu bojo, sinais do
principio da insigniIicncia ao permitir que seja aIastado o carater penal do delito de Iurto,
para considera-lo inIrao administrativa disciplinar, desde que preenchidos os requisitos de
primariedade do agente e a res furtiva seja de pequeno valor, Iixada em ate um decimo do
salario minimo, e ainda caso a coisa seja restituida a seu dono antes de instaurada a ao
penal.
Os principios so o alicerce de um sistema juridico, mandamentos
nucleares que servem para harmoniza-lo e direciona-lo, dando-lhe sentido e compreenso.
Podem estar explicitos ou implicitos no texto do ordenamento. A Constituio Eederal em seu
Art.5 2, da supedneo a existncia dos principios implicitos, permitindo que estes sejam
usados na resoluo de problemas, com o escopo de que a legislao deve acompanhar o
carater mutavel da sociedade, como no caso do principio da insigniIicncia no CP.
Ha muito se discutia se os principios possuiam ou no natureza de
norma, no entanto, hoje esta discusso parece superada, pois a maioria da doutrina entende
pelo carater normativo dos principios.
Segundo corrente majoritaria, a origem do principio da insigniIicncia
remonta ao direito romano antigo, maniIestado no brocardo minima non curat praetor, pois o
pretor no concebia ateno aos delitos de pequena monta para poder se dedicar as situaes
mais graves.
O conceito do principio da insigniIicncia no Ioi explicitado por
nenhum instrumento legislativo ordinario ou constitucional, cabendo a doutrina Iirma-lo
como aquele que propicia a atipicidade de Iatos, que por sua inexpressividade, constituem
aes desprovidas de reprovabilidade, no merecedoras de valorao pela norma penal.
Quando da elaborao da norma penal, o legislador descreve
abstratamente a conduta tipica, tentando abarcar o maior numero possivel de condutas
humanas em sua estrutura. Eace estas imperIeies legislativas, condutas tidas como
irrelevantes para o direito penal, passam a ser abraadas pelo principio da legalidade, quando,
na verdade, no eram Irutos do objetivo do legislador, que almejava to somente alcanar
aqueles Iatos sociais que causam prejuizos signiIicativos aos bens juridicos tutelados.
Assim, como Iorma de minimizar a problematica descrita, Claus
Roxin, em 1964, baseado no brocardo minima non curat Praetor, passou a dar uma nova
Iormulao para o que viria a ser o conceito de injusto penal, com o escopo de excluir da
seara criminal condutas que no apresentassem lesividade aos bens juridicos protegidos,
reduzindo a amplitude abstrata do tipo penal, colimando alcanar um sentido material de
justia.
A incidncia do principio da insigniIicncia ocorre no elemento da
tipicidade material, para corrente majoritaria da doutrina, eis que para uma conduta ser
reconhecida como crime no basta o simples enquadramento do Iato a norma (tipicidade
Iormal). A conduta tambem tem que aIetar o conteudo material do tipo penal.
O principio da insigniIicncia e Iundamentado nos principios da
igualdade, liberdade, Iragmentariedade e proporcionalidade.
O principio da igualdade conIere ao principio da insigniIicncia o
sentido material, tratando desigualmente as situaes desiguais, quando se leva em
considerao o diIerente grau de lesividade das condutas tipicas praticadas.
A regra no ordenamento brasileiro e a liberdade em seu sentido amplo,
maniIestada pelo principio da legalidade geral. Assim, a adoo de medidas restritivas de
liberdade somente e justiIicada em situaes excepcionais. O principio da insigniIicncia atua
impedindo que o agente ao praticar conduta sem relevncia penal, tenha sua liberdade
atingida.
O principio da Iragmentariedade inIorma que os bens e interesses
particulares e coletivos, penalmente relevantes, Iazem parte de uma parcela inIima protegida
pelo direito penal. Os demais bens e interesses devem ser protegidos pelos outros ramos do
direito.
Logo, somente as aes mais graves merecem a sano criminal,
servindo a Iragmentariedade de base para o principio da insigniIicncia quando so se admitir a
punio de condutas tipicas que lesionem materialmente o bem juridico tutelado.
O principio da proporcionalidade tem por escopo proibir intervenes
desnecessarias e excessivas, no se justiIicando que uma lei aIronte os direitos Iundamentais
individuais de Iorma desproporcional a agresso e a importncia do bem juridico tutelado.
Insere-se no principio da insigniIicncia a medida que exclui da seara penal condutas
irrelevantes.
Depois de mencionado os Iundamentos do principio da
insigniIicncia, necessario tambem se comentar sobre os seus criterios de reconhecimento,
que se baseiam no desvalor da ao e do resultado.
O desvalor da ao, que inIorma o juizo de tipicidade, reIere-se ao
grau de probabilidade da conduta para realizao do evento na concreta modalidade lesiva
assumida pelo agente. O desvalor do resultado, que se reIere ao juizo de antijuridicidade, e
deduzido do bem juridico atacado e da gravidade do bem.
Este criterio de reconhecimento deve ser utilizado para se aIerir o grau
quantitativo-qualitativo da lesividade do bem juridico tutelado. Essa avaliao indicara a
insigniIicncia do Iato para o direito penal.
Apos analise dos julgados, veriIicou-se que no mbito do STM
prevalece o entendimento do no cabimento da aplicao do principio da insigniIicncia na
Justia Militar. Diametralmente vem se posicionando o STE, ao entender pela possibilidade
da aplicao do principio da insigniIicncia no ordenamento castrense, em detrimento dos
principios da disciplina e hierarquia, estampados no Art.142 da CE, bem como da tutela
mediata do ordenamento militar regularidade das instituies militares.
Destarte, e importante salientar que o proprio CPM, ate de Iorma
pioneira, prev, expressamente, claros sinais do principio da insigniIicncia em seu conteudo,
em especial, no Art.240, que trata do delito de Iurto.
A doutrina tem deIendido que os tribunais no deveriam se aIastar das
balizas estabelecidas pelos dispositivos penais militares, por isso, no poderiam apenas
observar a tutela imediata do bem juridico protegido, o patrimnio, no levando em
considerao as peculiaridades da vida militar.
Por tudo ate aqui exposto, entende-se ser de diIicil conIigurao a
aplicao do principio da insigniIicncia nos crimes militares de Iurto, salvo nos casos
adstritos a lei, por todos os valores morais e deveres proIissionais que cercam a sociedade
militar, que serve como caixa de ressonncia de virtudes para a Iormao do carater de jovens
e admirao de crianas, to carentes de exemplo, de um reIerencial a ser seguido.
As tropas militares, no exercicio de suas misses constitucionais,
devem Iuncionar como um elo de uma corrente, onde cada membro tem importncia
Iundamental. Caso um destes elos se rompa, pela Ialta de conIiana, honestidade ou moral, a
instituio e a sociedade podem pagar com a vida por esta deciso.
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Relatora Ministra Carmen Lucia, DJ 07/12/2006.
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Crimes Militares de Furto: Aplicação Do Princípio Da Insignificância Como Forma Da Descaraterização Penal em Seu Aspecto Material

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CRIMES MILITARES DE FURTO: APLICAO DO PRINCPIO DA

INSIGNIFICNCIA COMO FORMA DA DESCARATERIZAO PENAL

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