Revista Do CEPEJ - N - 11 - Locke

XI Revista do CEPEJ
Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Faculdade
de Direito da Universidade Federal da Bahia
UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO
XI Revista do CEPEJ
Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Faculdade
de Direito da Universidade Federal da Bahia
Salvador-Ba 2009
PUbLICAO sEMEsTRAL DO CENTRO DE EsTUDOs E PEsQUIsAs JURDICAs DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERsIDADE FEDERAL DA BAHIA. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados so de responsabilidade de seus autores. Os originais no sero devolvidos, embora no publicados. Os artigos so divulgados no idioma original ou traduzidos.
Tiragem: 150 exemplares. Distribuio: Todo o Territrio Nacional
Revista do CEPEJ, v.1 1988. - Salvador: Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia - CEPEJ, 2009 336 f. v. 11 Semestral ISSN 1981-6758 1.Direito Peridico CDD 340.05
Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo parcial ou total sem a indicao da fonte.
CEPEJ
DIRETORIA Presidente: Carolina Grant Pereira Vice-Presidente: Juliano Augusto Pie Brotto 1 Secretria: Mariana Tourinho Stolze Matos 2 Secretrio: Efson Batista Lima Tesoureiro: Carlos Augusto Medeiros Nunes Jnior MEMBROS Augusto Reis Souza Claiz Maria Pereira Guna dos Santos Clarissa Rohenkohl E. Santos Fernando Carlos O. Silva Fernando Nunes de Miranda Filipe Ramos Uaquim Francisco Jos Portela Neto Juliana Aguiar Cunha Max da Silva Bandeira Ruy Florncio Teixeira Jnior Samira Oliveira Noronha Silas Oliveira de Lima Yves West Behrens
XI ReViSTA DO CEPEJ
COORDENADORES Maria Auxiliadora Minahim Paulo Roberto Lyrio Pimenta Roxana Cardoso Brasileiro Borges AUTORES Corpo docente Paulo Roberto Lyrio Pimenta Roxana Cardoso Brasileiro Borges Carolina Grant* Cssio Frederico Gonalves e Marinho Pereira* Clarissa Magaldi Daniel Melo Garcia Daniel Oitaven Pamponet Miguel Emily S. A. Vasconcelos / Igor Lcio D. A. Caldas Fernando Carlos Oliveira Silva Guilherme D. Bastos / Gabriel D. Dias* Juliana Brito Maia / Bruno Gomes Bahia Lucas Couto Bezerra Marcus Seixas Souza Misael Neto Bispo da Frana Mnica Nunes Andrade Rafael Barbosa
Corpo discente
* Artigos corrigidos pelo Conselho Editorial da X Revista
Bacharis em Direito Flvia de Macdo Nolasco Luane Rodrigues Bomfim Verena Sapucaia da Silveira
COMISSO Augusto Reis Souza ORGANIZADORA Carolina Grant Pereira Efson Batista Lima Fernando Carlos O. Silva Filipe Ramos Uaquim Francisco Jos Portela Neto Max da Silva Bandeira CORPO TCNICO Ramanita Albuquerque Simone Guimares
SUMriO
Nota da Presidente........................................................................................ 17 Prlogo........................................................................................................... 19
ARTIgOs dO cORpO dOcEnTE Captulo I A eficcia das normas constitucionais programticas da Constituio Federal de 1988 em seu vigsimo aniversrio: os avanos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal................................................ Paulo Roberto Lyrio Pimenta 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Eficcia das regras jurdicas ................................................................... 3. A eficcia do fato jurdico....................................................................... 4. A eficcia das normas programticas: controvrsia doutrinria............. 4.1 A doutrina clssica....................................................................... 4.2 A doutrina moderna. ..................................................................... 5. A eficcia das normas programticas da Constituio Federal de 1988. 5.1 A evoluo da jurisprudncia do STF.......................................... 5.2 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia........................ 6. Concluses. .............................................................................................. 7. Referncias bibliogrficas.......................................................................
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Captulo II O Cdigo Civil e o Direito da Personalidade. ............................................ 37 Roxana Cardoso Brasileiro Borges 1. Introduo. ............................................................................................... 37 2. O sistema jurdico, o subsistema civil e o microssistema do Direito da Personalidade................................................................................................ 38 3. Breve histrico do microssistema do Direito da Personalidade.............. 41 4. Objeto do microssistema do Direito da Personalidade. .......................... 44 5. Taxonomia no microssistema do Direito da Personalidade ................... 45 6. Caractersticas das espcies do Direito da Personalidade....................... 47 7. Metodologia e extenso do microssistema do Direito da Personalidade.... 50 7.1 Clusula geral ou direitos especiais? .......................................... 50 7.2 Liberdade negativa ou liberdade positiva?. .................................. 53 7.3 Direito pblico ou direito privado?.............................................. 55
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8. Responsabilidade civil e o Direito da Personalidade ............................. 9. A tutela processual no microssistema do Direito da Personalidade........ 10. Concluso................................................................................................ 11. Referncias Bibliogrficas. .....................................................................
ARTIgOs dO cORpO dIscEnTE Captulo I O novo papel dos Tribunais de Contas ...................................................... Bruno Gomes Bahia e Juliana Brito Maia 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Do tribunal de contas. .............................................................................. 3. Autonomia financeira municipal e estadual............................................ 4. Anlise do artigo 31 e seus pargrafos.................................................... 5. O novo papel dos tribunais de contas...................................................... 6. Referncias bibliogrficas ...................................................................... Captulo II Famlias contemporneas: O reconhecimento legal e a legitimao social da unio estvel homoafetiva, como entidade familiar, e a possibilidade de adoo nesse contexto........ Carolina Grant 1. Introduo.................................................................................................... 2. A evoluo histrica da concepo de famlia............................................. 3. A repersonalizao das relaes civis e o primado do afeto.................... 4. A possibilidade da unio estvel homoafetiva . .......................................... 5. A prerrogativa da adoo. ............................................................................. 6. Concluso..................................................................................................... 7. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo III O interesse pblico e a interveno ministerial. ........................................ Clarissa Nilo de Magaldi 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Contextualizao histrica do surgimento do Ministrio Pblico. .......... 2.1 O Ministrio Pblico no Brasil.................................................... 3. A atuao do Ministrio Pblico............................................................. 3.1 A Interveno Ministerial. ............................................................ 4. O interesse pblico primrio como limite interveno do parquet...... 5. Concluses. .............................................................................................. 6. Referncias bibliogrficas:......................................................................
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Sumrio Captulo IV A boa-f objetiva na viso de Karl Larenz................................................. Cssio Frederico Gonalves e Marinho Pereira 1. Introduo. ............................................................................................... 2. A Leitura de Larenz da Clusula Geral da Boa-F Objetiva. ................. 3. A Exigncia Geral de Justia Consubstanciada nos Princpios............... 4. O Contedo Axiolgico do Princpio do Treu und Glauben................... 5. Os Parmetros Remanescentes................................................................ 6. Dois Parmetros Subsidirios. ................................................................. 7. Os Grupos de Casos............................................................................. Captulo V Abortamento, uma realidade social: Abordando juridicamente aspectos histricos, econmicos e sociais para a possibilidade da desjurisdicionalizao e a descaracterizao do aborto como prtica delitiva. .............................. Daniel Melo Garcia 1. Aspectos introdutrios. ............................................................................ 2. Breve escoro histrico........................................................................... 3. Questes controvertidas.......................................................................... 4. Aborto anenceflico................................................................................ 5. Mtodos contraceptivos?......................................................................... 6. Projetos de lei.......................................................................................... 7. Prisma sociolgico.................................................................................. 8. Dados estatsticos.................................................................................... 9. Legalizar?................................................................................................ 10. Concluso................................................................................................ 11. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo VI O no-atendimento deliberado ao recall: Culpa exclusiva da vtima?...................................................................................... Daniel Oitaven Pamponet Miguel 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Pressupostos tericos. .............................................................................. 2.1 A excludente legal do artigo 12, 3, III do CDC ....................... 3. Delineamento do problema .................................................................... 3.1 Da distino entre responsabilidade subjetiva e objetiva ........... 3.2 A inverso legal do nus da prova prevista no artigo 12, 3, do CDC ............................................. 4. Da (inadmissvel) tese da culpa concorrente entre fornecedor e consumidor................................................................
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4.1 Recall e aferio de responsabilidade subjetiva do fornecedor e do consumidor: anlise concreta do elemento culpa................. 5. Da (admissvel, de certa forma) tese da interrupo do nexo causal...... 6. Concluso................................................................................................ 7. Referncias bibliogrficas.......................................................................
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Captulo VII Mrito no processo cautelar: discusso acerca das condies da ao e do mrito na Ao Cautelar....................................... 153 Emily Santiago Andrade Vasconcelos Igor Lcio Dantas Arajo Caldas 1. Introduo. ............................................................................................... 153 2. Conceito de Ao Cautelar...................................................................... 154 3. Objeto da Ao Cautelar......................................................................... 154 4. Condies de admissibilidade da ao cautelar...................................... 155 4.1 Possibilidade jurdica do pedido no processo cautelar................ 156 4.2 Interesse de agir na ao cautelar. ................................................ 157 4.3 Legitimidade ad causam na ao cautelar................................... 157 5. Diferenciao entre condies da ao e mrito no processo cautelar .. 158 6. Mrito da Ao Cautelar. ......................................................................... 159 6.1 Fumus boni iuris.......................................................................... 160 6.2 Periculum in mora....................................................................... 161 6.2.1 Avaliao objetiva do periculum in mora. ......................... Avaliao objetiva 162 do periculum in mora 6.3 O mrito em stricto sensu......................................................... 162 7. Concluso................................................................................................ 163 8. Referncias bibliogrficas ...................................................................... 164
Captulo VIII O postulado da proporcionalidade na teoria normativa de Humberto vila.................................................... 165 Fernando Carlos Oliveira Silva 1. O postualado da proporcionalidade......................................................... 165 1.1 Definio do tema. ............................................................................ 165 1.2 Os exames inerentes proporcionalidade......................................... 166 1.2.1 O exame da adequao .O .................................................... exame da adequao 166 1.2.2 O exame da exigibilidade .O ................................................ exame da exigibilidade 166 1.2.3 O exame da proporcionalidade em sentido estrito .O . ......... exame 167 da proporcionalidade e 1.3 Breve histrico e casos paradigmticos....................................... 168 2. Natureza jurdica da proporcionalidade: postulado ou princpio?.......... 170 3. A proporcionalidade na teoria normativa de humberto vila.................. 171 3.1 A teoria normativa de Humberto vila........................................ 171 3.2 Diferenas entre proporcionalidade, razoabilidade, concordncia prtica e proibio de excesso............................... 172 3.3 A eficcia jurdica da proporcionalidade ou sua aplicao prtica. 173
Sumrio
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4. Concluses. .............................................................................................. 174 5. Referncias bibliogrficas....................................................................... 174 Captulo IX A reduo da maioridade penal luz do princpio da dignidade da pessoa humana............................................ Guilherme Dourado Bastos Gabriel Dourado Dias 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Princpios constitucionais........................................................................ 3. O princpio da dignidade da pessoa humana........................................... 4. Regime jurdico da tutela do menor no Brasil. ....................................... 5. O problema da (in) constitucionalidade de reduo da maioridade penal.............................................................. 6. Concluso................................................................................................ 7. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo X Do escritrio a Chernobil: Responsabilidade civil do empregador sobre acidentes de trabalho em atividades de risco. ....... Lucas Couto Bezerra 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Aspectos apriorsticos. ............................................................................. 3. Bases normativas e controvrsias doutrinrias e jusrisprudenciais. ....... 4. Tracejando crticas.................................................................................. 5. Concluso................................................................................................ 6. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo XI A ao popular em Roma e no Brasil.......................................................... Marcus Seixas Souza 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Ao popular em roma............................................................................ 3. Ao popular no brasil............................................................................ 4. Ao civil pblica. ................................................................................... 5. Consideraes finais................................................................................ 6. Referncias bibliogrficas.......................................................................
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Captulo XII Dia dois de fevereiro: sincretismo jurdico da terra ao mar........................ 227 Misael Neto Bispo da Frana 1. Introduo. ............................................................................................... 227
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2. Smula com efeito vinculante pretenses............................................ 3. Acepes do sigilo no sistema de investigao preliminar..................... 4. Ampla defesa e inqurito policial (in) compatibilidades. ..................... 4.1 A defesa tcnica e o reconhecimento da sua imprescindibilidade, nos termos da smula vinculante n.14...... 4.2 Homenagem do Supremo Tribunal Federal autodefesa ........... 5. Dos vcios na smula vinculante n.14.................................................... 5.1 O estreitamento do rol de elementos que podem vir ao saber do defensor........................... 5.2 Imprensa x inqurito policial omisso incompreensvel do STF.. 6. Concluso................................................................................................ 7. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo XIII Contribuies previdencirias. (Im)prescritveis?. ................................... Mnica Nunes Andrade 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Prescrio e decadncia........................................................................... 3. Natureza jurdica das contribuies previdencirias............................... 4. Finalidade das contribuies previdencirias.......................................... 5. A repercusso das contribuies previdencirias.................................... 6. Da imprescritibilidade............................................................................. 6.1 Conflito de princpios. ................................................................. 6.2 A justia do trabalho.................................................................... 7. Concluso................................................................................................ 8. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo XIV Argumentao moral e direitos naturais: o caso de John Locke e do liberalismo radical........................................... Rafael Barbosa 1. Introduo. ............................................................................................... 2. O liberalismo com o Estado.................................................................... 3. Histria e doutrina................................................................................... 4. Os dois Tratados e os direitos naturais.................................................... 4.1 O Estado de Natureza. .................................................................. 4.2 O direito de resistncia e o contrato (pacto) social do consentimento................................................ 4.3 Propriedade: fundamentos e evoluo......................................... 4.4 O contrato social, a sociedade poltica e a liberdade................... 5. O liberalismo contra o Estado................................................................. 6. Consideraes nada finais....................................................................... 7. Referncias bibliogrficas.......................................................................
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Sumrio ARTIgOs dOs BAcHARIs Captulo I Por que justificar o direito de punir?.......................................................... Flvia de Macdo Nolasco 1. Introduo. ............................................................................................... 2. O direito penal ainda legitimvel?........................................................ 3. O direito penal como limite atuao estatal. ......................................... 4. A importncia da funo da pena na legitimao penal.......................... 5. Concluso................................................................................................ 6. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo II Eutansia: questes ticas e jurdico-penais relevantes............................ Luane Rodrigues Bomfim 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Conceito de eutansia e suas classificaes............................................ 2.1 Outros conceitos relacionados: ortotansia, distansia, mistansia e suicdio assistido.................................... 3. Prolongamento artificial: at quando prolongar a vida? . ....................... 3.1 O Direito vida e a noo de vida digna..................................... 3.2 A vontade do paciente sob o vis do princpio da autonomia. .......................................... 4. A posio do direito brasileiro vigente.................................................... 5. Breve anlise acerca da ortotansia......................................................... 6. Referncias bibliogrficas....................................................................... Captulo III Aplicabilidade da arbitragem nas relaes trabalhistas........................... Verena Sapucaia da Silveira 1. Introduo. ............................................................................................... 2. Vantagens da utilizao da arbitragem.................................................... 3. A renncia no direito do trabalho............................................................ 3.1 Do tempo em que se opera a renncia......................................... 3.2 Da condio pessoal do trabalhador. ............................................ 3.3 Da intervenincia do sindicato..................................................... 4. Aplicabilidade da arbitragem nas relaes trabalhistas. .......................... 4.1 Nos conflitos coletivos de trabalho.............................................. 4.2 Nos conflitos individuais do trabalho.......................................... 5. Consideraes finais................................................................................ 6. Referncias bibliogrficas.......................................................................
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NOTA DA PreSiDenTe
O Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Faculdade de Direito da UFBA (CEPEJ) foi fundado, em 1985, com um importante e especfico propsito: estabelecer um espao prioritrio para a realizao da pesquisa acadmica no mbito da graduao da Faculdade de Direito da UFBA. Espao at ento inexistente ou obscuro. Com o passar dos anos, o CEPEJ transitou do completo abandono ao recente renascimento. Com efeito, como fruto deste renascimento e da vontade de consolidao de sua fora e presena institucional, hoje o Centro adota para si uma misso ainda maior do que quando foi fundado e imprescindvel para o espao acadmico da FDUFBA: no apenas representar um ambiente de realizao da pesquisa acadmica qualificada na graduao, mas tornar-se, a cada dia, um centro de referncia, incentivo e promoo da pesquisa, importante estmulo para a constante e necessria renovao do conhecimento jurdico-cientfico. No contexto desta nova e abrangente proposta, a Revista do CEPEJ consubstancia o resultado dos nossos esforos de estmulo e promoo da pesquisa, ao demonstrar que a graduao em Direito da UFBA est cada vez mais empenhada e apta a desenvolver estudos e pesquisas de qualidade, com nvel de ps-graduao, inclusive. O aumento da demanda de inscritos no processo seletivo da revista; a conseqente e saudvel concorrncia, que estimula a maior qualificao dos trabalhos; a participao dos professores doutores da casa, compondo os conselhos editoriais das revistas e comentando sobre a qualidade dos trabalhos inscritos comprovam esta tendncia de constante aprimoramento e ampliao do interesse geral dos alunos pelo desenvolvimento da pesquisa acadmica ainda no mbito da graduao e no apenas de forma vinculada monografia. Ao considerar todos estes fatores, os atuais membros do CEPEJ concordaram em assumir o compromisso no somente com a regular publicao da Revista do CEPEJ, mas tambm com o resgate da sua periodicidade semestral. A publicao excepcional de dois nmeros concomitantes do nosso peridico, sem prejuzo da qualidade do seu contedo (ao contrrio, objetivando mant-la), est em consonncia, justamente, com este propsito de compromisso com o constante e ininterrupto estmulo pesquisa acadmica, preferencialmente daqueles que esto ingressando neste novo ambiente: os graduandos.
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XI Revista do CEPEJ
Embora possa abarcar os trabalhos de graduandos, graduados, psgraduados e profissionais da rea, dentre outros, a X e a XI Revista do CEPEJ reafirmam o propsito de incentivo a quem est comeando a escrever, a quem est ingressando no ambiente da pesquisa acadmica: os graduandos, justamente por sabermos o quo difcil e valioso dar o primeiro passo. Eis caracterizado o nosso interesse acadmico, mas, sobretudo, didtico-pedaggico: estimular e incentivar, no apenas abrindo espao para publicao, mas orientando, desde a publicao do edital e seus anexos (que tm escopo nitidamente didtico) orientao promovida pelos membros da Comisso Organizadora e preocupao em dar um retorno da seleo a todos os inscritos. Mediante o esforo empenhado, o CEPEJ faz votos de que a pesquisa acadmica de qualidade na graduao da Faculdade de Direito da UFBA passe a ser uma constante, deixe de ser algo tmido e incipiente para mostrar-se consolidada e capaz de grandes avanos, discusses e debates crticos, reflexivos e inovadores. Salvador, 17 de Julho de 2009. Carolina Grant Pereira Presidente do CEPEJ
PrLOGO
Em 1985, um grupo de acadmicos em Direito da Universidade Federal da Bahia decidiu fundar o Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas CEPEJ, entidade criada com o propsito de realizar e incentivar a produo cientfica no mbito da Faculdade de Direito. Compuseram aquele grupo, dentre outros, os ento estudantes de direito, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Saulo Jos Casali Bahia, hoje destacados juristas e professores da mencionada instituio. Em 1988, tive a felicidade de ser aceito como membro do CEPEJ, participando, ento, do projeto que culminou com o lanamento da Revista n 01. Foi com grande alegria que recebi, no ano em curso, o honroso convite para participar mais uma vez daquela instituio, agora na qualidade de conselheiro da XI Revista, ao lado das eminentes Professoras Maria Auxiliadora Minahim e Roxana Cardoso Brasileiro Borges. Pude comprovar, ento, que os ideais lanados h mais de duas dcadas continuam presentes no seio da nossa querida Faculdade. Graas atuao eficiente e dinmica da Comisso Organizadora, integrada pelos acadmicos Augusto Reis Souza, Carolina Grant Pereira, Efson Batista Lima, Fernando Carlos O. Silva, Filipe Ramos Uaquim, Francisco Jos Portela Neto e Max da Silva Bandeira, foi possvel a publicao de mais um volume da Revista do Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas. O presente nmero rene majoritariamente artigos de acadmicos de direito e, em nmero mais reduzido, de bacharis em direito, todos de admirvel qualidade, que tive condies de comprovar quando, na condio de membro do Conselho Editorial, colaborei na seleo do material, examinando individualmente todos os trabalhos apresentados. Os artigos versam sobre os mais variados ramos do Direito, primando pela originalidade do tema escolhido ou pela sua abordagem, o que confirma o alto nvel do corpo discente da nossa centenria Faculdade. A Universidade Pblica deve ser um plo de produo de conhecimento e, sobretudo, de pesquisa, retribuindo coletividade, dessa forma, os investimentos por ela efetuados no custeio do ensino pblico gratuito. A Revista XI do CEPEJ insere-se nesse contexto, representando uma grande colaborao que a comunidade acadmica presta sociedade, por meio da elaborao de denso material cientfico.
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XI Revista do CEPEJ
Eis o perfil do presente nmero da Revista do CEPEJ, o qual tive o privilgio de ler, cuja publicao a comunidade acadmica sada com efusivos votos de congratulaes aos seus organizadores pelo valioso trabalho apresentado. Salvador, 24 de julho de 2009. Paulo Roberto Lyrio Pimenta Professor Adjunto IV UFBa
ARTIgOs dO cORpO dOcEnTE
A eFicciA DAS nOrMAS cOnSTiTUciOnAiS prOGrAMTicAS DA COnSTiTUiO FeDerAL De 1988 eM SeU ViGSiMO AniVerSriO:
OS AVAnOS DA jUriSprUDnciA DO SUpreMO TriBUnAL FeDerAL
Paulo Roberto Lyrio Pimenta*
CApTULO I
Sumrio 1. Introduo 2. Eficcia das regras jurdicas 3. A eficcia do fato jurdico 4. A eficcia das normas programticas: controvrsia doutrinria: 4.1 A doutrina clssica; 4.2 A doutrina moderna 5. A eficcia das normas programticas da Constituio Federal de 1988: 5.1 A evoluo da jurisprudncia do STF; 5.2 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia 6. Concluses 7. Referncias Bibliogrficas.
1. InTROduO A promulgao da Constituio Federal em 05 de outubro de 1988 gerou na coletividade uma enorme expectativa, por diversos motivos, principalmente pelo indito elenco de direitos econmicos e sociais veiculados em normas de carter programtico. Infelizmente, a adoo de determinada concepo terica pela doutrina e pelos Tribunais impossibilitou a efetivao de muitas dessas normas. Recentemente, todavia, tem-se assistido no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal grandes avanos no exame da matria, fator que tem contribudo decisivamente para que as normas constitucionais possam adquirir uma maior efetividade. No presente trabalho pretende-se analisar tais mudanas, considerando a dualidade de concepes doutrinrias existentes sobre o tema.
*. O autor Doutor em Direito Tributrio pela PUC-SP e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia, onde leciona como Professor Adjunto nos cursos de Doutorado, Mestrado e Graduao. Juiz Federal na Bahia.
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Paulo Roberto Lyrio Pimenta
2. EfIccIA dAs REgRAs juRdIcAs A eficcia apresenta basicamente trs acepes na teoria do direito: a) aptido para produzir efeitos jurdicos; b) produo de efeitos jurdicos; c) aplicabilidade. Trata-se, portanto, de uma qualidade das normas (regras e princpios) e dos fatos jurdicos, que se apresenta de maneiras diferentes, consoante ser adiante analisado. Em relao s regras jurdicas, tem-se afirmado que a eficcia pode se manifestar de quatro formas distintas. A primeira, denominada de eficcia tcnica, refere-se aptido de a norma produzir efeitos, considerando a sua estrutura. Vale dizer, examinase, neste ponto, se os mbitos de validade (domnios) de vigncia1 esto delineados de maneira precisa, para que a norma tenha aptido para atuar no plano dos fatos. Destarte, observar-se- se os mbitos de validade material, pessoal, temporal e espacial esto descritos, de forma suficiente, pela fonte formal de direito (documento normativo) que tiver veiculado a regra. No segundo, denominado de eficcia semntica, confronta-se o plano normativo com situao de fato por ele regulado. Assim, o cotejo entre a hiptese normativa e o suporte ftico revelar a compatibilidade necessria para a norma atuar. O descompasso entre o plano dos fatos e o da norma importar na ausncia deste tipo de eficcia. Ex: norma que prev a utilizao por determinados sujeitos de um tipo de aparelho audiovisual inexistente no mercado. Se tais modalidades eficaciais se fizerem presentes, a regra jurdica incide, jurisdicizando suportes fticos, fenmeno denominado por Pontes de Miranda de eficcia legal: a incidncia da regra jurdica a sua eficcia; no se confunde com ela, nem com a eficcia do fato jurdico; a eficcia da regra jurdica a sua incidncia.2A incidncia est no plano do pensamento, sendo automtica e infalvel.3
1. Para Kelsen, a referncia da norma ao espao e ao tempo o domnio da vigncia espacial e temporal da norma (Teoria Pura do Direito, 6 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.13). E conclui: Alm dos domnios de validade espacial e temporal pode ainda distinguir-se um domnio de validade pessoal e um domnio de validade material das normas. Com efeito, a conduta que pelas normas regulada uma conduta humana, conduta de homens, pelo que so de distinguir em toda conduta fixada numa norma um elemento pessoal e um elemento material, o homem, que se deve conduzir de certa maneira, e o modo ou forma por que ele se deve conduzir (Op. cit., p.15). 2. Tratado de Direito Privado, t. I, Campinas: Bookseller, 1999, p.63. 3. Diz Pontes de Miranda: a incidncia da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros pontos do
A eficcia das normas constitucionais programticas..
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Por fim, tem-se a hiptese de eficcia social (efetividade), que significa a produo de efeitos previstos pela norma no plano dos fatos, por ter sido voluntariamente ou coativamente cumprida por seu destinatrio. Assim, por exemplo, a norma que prev o uso obrigatrio de cinto de segurana em veculos automotores apresentar eficcia social no instante em que os condutores de automveis fizerem uso deste equipamento de segurana. Convm salientar, contudo, que ainda que a norma no seja cumprida, poder apresentar esse tipo de eficcia, medida que os objetivos visados com a sua edio sejam atendidos, a exemplo da satisfao ideolgica.4 Obviamente que a existncia de eficcia social depender da presena das demais modalidades de eficcia, pois a ausncia de algum dos mbitos de validade da norma ou o descompasso entre esta e o plano dos fatos impossibilitar a sua observncia. com base na eficcia tcnica que todas as normas jurdicas, e no apenas as constitucionais, podem ser classificadas em normas de eficcia plena, contvel e limitada. O problema a da presena ou no dos domnios de vigncia da norma, que a permitem atuar no plano dos fatos. Tal aptido de produzir efeitos eficcia tcnica , como ensina Trcio Sampaio Ferraz Jnior, admite graus, cuja aferio depende da verificao das funes eficaciais.5 Nesta linha de entendimento, so trs as funes eficaciais; de bloqueio, de programa e de resguardo.A primeira busca obstaculizar a prtica de determinada conduta, enquanto a de programa impe um fim a ser alcanado e a de resguardo um determinado comportamento.6Dada similitude entre as duas ltimas, preferimos separar as funes eficaciais em duas categorias: positiva e negativa. Nas normas jurdicas as mencionadas funes se manifestam por meio de graus diversos. Assim, numa regra de outorga de competncia a principal funo a positiva, aparecendo a negativa de forma secundria. Quando a
mundo em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurdicas. , portanto, infalvel (Op. cit., p.62) 4. Nesse sentido, leciona Trcio Sampaio Ferraz Jnior que a eficcia social ou efetividade de uma norma no se confunde, porm, com sua observncia. A obedincia um critrio importante para o reconhecimento da efetividade, mas esta no se reduz obedincia. Existem exemplos de normas que nunca chegam a ser obedecidas e, no obstante isso, podem ser consideradas socialmente eficazes. So normas que estatuem prescries reclamadas ideologicamente pela sociedade, mas que, se efetivamente aplicadas, produziriam insuportvel tumulto social. Sua eficcia est, por assim dizer, em no serem obedecidas e, apesar disto,produzirem o efeito de satisfao ideolgica.(Introduo ao Estudo do Direito, 3 ed., So Paulo: Atlas, 2001, p.195). 5. Cf. op. cit., p.196. 6. Cf. op. cit., p.197.
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CF outorga, por exemplo, competncia exclusiva Unio para legislar sobre direito penal, faculta a este ente a prtica de um comportamento positivo, destacando-se a funo positiva. No entanto, tal regra veda que os demais entes polticos legislem sobre a matria, aparecendo a a funo negativa. possvel, portanto, falar numa funo primria e noutra secundria. Com base em tais funes e tendo em vista os mbitos de validade que as normas jurdicas admitem a classificao supra, quanto ao grau de eficcia: plena, limitada e contvel. Quando a funo eficacial puder ser obtida sem a ajuda de outra regra, diz-se que a norma tem eficcia plena. Quando houver necessidade de auxlio de outras normas, a hiptese ser de eficcia limitada, enquanto na ltima situao a eficcia plena, havendo a possibilidade de outra norma restringir a possibilidade de produo de efeitos.7 A eficcia das regras, que pode ser denominada de eficcia jurdiconormativo, importa na transformao do suporte ftico em fato jurdico. Como assevera Pontes de Miranda, s aps a incidncia da regra jurdica que os suportes fticos entram no mundo jurdico, tornando-se fatos jurdicos. Os direitos subjetivos e todos os demais efeitos so eficcia do fato jurdico; portanto, posterius.8Portanto, a produo de efeitos dos fatos jurdicos que pode ser denominada de eficcia jurdica. Em outras palavras, eficcia jurdica a do fato, e no a eficcia das regras. 3. A EfIccIA dO fATO juRdIcO A anlise da eficcia do fato jurdico passa necessariamente, por um breve exame da teoria da norma jurdica de Pontes de Miranda, interpretada de forma precisa por Marcos Bernardes de Mello. Embora Pontes no tenha escrito um trabalho especfico sobre o tema, a este se dedicou nos primeiros volumes do Tratado de Direito Privado. Ao seu sentir, o mundo jurdico compe-se de fatos e de regras, sendo um subconjunto do mundo.9 As regras jurdicas so produto da criao humana, pertencendo ao plano abstrato.10 Em toda regra existe um suporte ftico (Tatbestand), que a previso abstrata de um fato ou grupo de fatos, de natureza diversa, sobre os quais a norma incide. Esse suporte ftico admite duas acepes: a)suporte ftico
7. Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, op. cit., p.197-198. 8. Cf. op. cit., p.51. 9. Tratado de Direito Privado, t.1, p.51 10. Idem, p.54.
A eficcia das normas constitucionais programticas...
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abstrato previso do fato no plano da norma; b)suporte ftico concreto o evento ocorrido no mundo fsico.11 a regra jurdica que seleciona os fatos do mundo fenomnico que considera relevantes para o direito.12 Ao faz-lo, escolhe fatos de diferentes modalidades, como os da natureza, psquicos e at criaes do prprio direito. Sendo assim, os elementos do suporte ftico podem ser fatos da natureza, atos humanos, dados psquicos, estimaes valorativas, probabilidades, fatos e efeitos do mundo jurdico.13 Por meio da incidncia, ocorre a jurisdicizao do suporte ftico concreto, pela subsuno previso abstrata (suporte ftico abstrato). Assim, o suporte ftico concreto passa a ser qualificado como fato jurdico, ingressando no plano da existncia. Em clebre frase sobre o assunto, diz Pontes de Miranda: para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas isto , normas abstratas incidam sobre eles, desam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os jurdicos.14 Esse fenmeno Pontes qualifica como eficcia da regra, e no eficcia do fato: a incidncia da regra jurdica a sua eficcia; no se confunde com ela, nem com a eficcia do fato jurdico; a eficcia da regra jurdica a sua incidncia; a do fato jurdico, irradia-se, juridicizao das conseqncias dele, devido incidncia.15 Uma vez ingresso no plano da existncia, o fato pode passar pelo plano da validade e o da eficcia, que integram o mundo jurdico. A eficcia do fato consiste, nesse modelo terico, ao qual aderimos, na produo de efeitos jurdicos, isto , relaes e situaes jurdicas.Afirma Pontes: s aps a incidncia de regra jurdica que os suportes fticos entram no mundo jurdico, tornando-se fatos jurdicos. Os direitos subjetivos e todos os demais efeitos so eficcia do fato jurdico.16 A eficcia da regra, desse modo, um prius em relao a do fato. Sem a incidncia da regra no h que se falar na existncia do fato jurdico, e, por conseguinte, em sua eficcia. Nem todo fato jurdico produz efeitos. O fato ingressa no plano da existncia no momento em que a norma incide sobre o suporte ftico,
11. Cf. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 1999, p.37. 12. Idem, p.66. 13. Cf. Marcos Bernardes de Mello, op. cit., p.38-42. 14. Op. cit., p.52. 15. Idem, p.63. 16. Idem, p.51.
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reafirme-se. No entanto, possvel que o fato existente no produza efeito, como ocorre, por exemplo, na hiptese de testamento revogado pelo testador antes da sua morte. No instante em que o fato gerar efeitos, produzir uma situao jurdica, que pode ser entendida como um plexo de comportamentos modalizados pelas normas, vale dizer, as situaes jurdicas correspondem ao conjunto de efeitos produzidos pelos fatos jurdicos. Podem existir apenas situaes ativas ou passivas, pois a intersubjetividade no um trao caracterstico desta categoria. A posio jurdica um conceito relacional, isto , resulta de uma operao de comparao. Ex: determinado sujeito credor de outrem, se este se encontrar na posio de devedor. A posio de um sujeito resulta da comparao com a do outro. J a relao jurdica um vnculo em virtude do qual algum tem o dever jurdico e outrem o direito subjetivo. Trata-se, pois, de uma interseco de duas ou mais situaes jurdicas, cujos contedos se correlacionam. No h coincidncia, destarte, entre os conceitos de situao, posio e de relao jurdica. Calha aqui o magistrio de Marcos Bernardes de Mello, ao asseverar que a situao jurdica em sentido estrito, nomeia, exclusivamente, os casos de eficcia jurdica em que no se concretiza uma relao jurdica, e mesmo quando esta exista, os direitos subjetivos que dela emanam no implicam nus e sujeio na posio passiva, porque seus efeitos se limitam a uma s esfera jurdica.17 Diante do exposto, infere-se que a eficcia dos fatos no equivale das normas-regras. A primeira a produo de situao jurdica, a segunda, a possibilidade ou a produo de efeitos sobre o suporte ftico. 4. A EfIccIA dAs nORmAs pROgRAmTIcAs: cOnTROvRsIA dOuTRInRIA 4.1 A doutrina clssica O tema eficcia das normas constitucionais (eficcia da regra, eficcia jurdico-normativo) inicialmente foi objeto de anlise de determinado setor da teoria jurdica, que denominamos em estudo anterior de doutrina
17. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Eficcia- 1 Parte, So Paulo: Saraiva, 2003, p.79.
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clssica,18 surgida nos Estados Unidos da Amrica no incio do sculo passado. O grande terico dessa escola foi Thomas Cooley, Juiz da Suprema Corte de Michigan, que separou as normas constitucionais em duas grandes categorias, no que se refere eficcia: normas self-executing (self-enforcing) e normas not self-executing (not self-enforcing).19Ao seu sentir, existiriam na Constituio determinadas regras aptas a atuarem desde o instante em que viessem a ser inseridas no ordenamento, enquanto outras necessitariam da atuao do legislador infraconstitucional para produzir efeitos. No Brasil, tal concepo ganhou a adeso de Ruy Barbosa, que classificou as normas constitucionais em normas auto-executveis ou disposies e normas no-auto-executveis ou mandamentais, asseverando que as primeiras teriam exeqibilidade imediata, enquanto as demais dependeriam do socorro das leis infraconstitucionais. Grandes juristas brasileiros tambm adotaram esse posicionamento, a exemplo de Carlos Maximiliano, Pontes de Miranda, Victor Nunes Leal e Nelson de Souza Sampaio, o que colaborou decisivamente para que durantes dcadas essa doutrina prevalecesse na seara da teoria do direito, repercutindo em cheio na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, consoante ser a seguir analisado. Assim, entendia-se que as normas programticas seriam regras destitudas de qualquer eficcia, meras exortaes morais, que ficariam espera do auxlio do legislador infraconstitucional para produzirem efeitos jurdicos. Infelizmente, foi esse o entendimento amplamente majoritrio em nosso pas durante o sculo passado, que causou grande prejuzo aos administrados. 4.2 A doutrina moderna No final da primeira metade do sculo passado teve incio um processo de mudana da doutrina acerca da eficcia das normas programticas, com o aparecimento dos estudos de um grande constitucionalista italiano, Vezio Crisafulli, que se notabilizou pela defesa da eficcia das normas veiculadas pela Constituio italiana de 1948.
18. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programticas, So Paulo, Max Limonad, 1999, p.145-150. 19. A Treatise on the Constitutitional Limitations Power of the States of the American Union, 7ed., Boston, Little, Brown and Co., 1903,p.119-121.
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A premissa do pensamento desse autor que a Constituio, como qualquer outra lei, acima de tudo um ato normativo, razo pela qual suas disposies devem ser integradas de regras, como disposies normativas. Assim, a Carta Magna tem natureza de um ato normativo, como a lei ordinria, porm, dotada de maior valor. Por conseguinte, as contradies internas do ordenamento devem ser eliminadas priorizando-se as normas inseridas pela Constituio, enquanto fonte do direito dotada de supremacia sobre as demais. Defendeu-se, destarte, o valor normativo de todas as normas constitucionais, em harmonia com a afirmao de ser a Constituio uma superlegge, ma legge,e, como tal, dotada de eficcia ab-rogante em relao a outra disposio contrria anterior. Em outras palavras, tudo no sistema normativo penetrado, modificado pelas normas constitucionais, no importando se preceptiva ou programtica, todas vinculantes, ainda que tenham efeitos diversos no confronto com as demais normas anteriores. Desse modo, em sntese apertada, Crisafulli lanou as bases para o aparecimento de uma corrente doutrinria diferente, que denominamos de moderna,20baseada nas seguintes assertivas: i)reconhecimento da eficcia normativa das disposies exclusivamente programticas; ii) reconhecimento da natureza obrigatria do vnculo derivado das normas programticas, em relao aos rgos legislativos, como conseqncia da eficcia oriunda da fonte do direito que as veiculam (Constituio); iii) reconhecimento da invalidade das leis posteriores e anteriores s normas programticas, que com estas estiverem em contradio.21 Com fundamento em tais premissas, conclui o festejado constitucionalista que as normas programticas so to eficazes quanto as demais, no entanto, a peculiaridade reside no tipo de efeito que irradiam para o ordenamento: paralisar a eficcia de todas as normas que lhes sejam contrrias. Amparados nas lies de Crisafulli, constitucionalistas de diversas partes do mundo abraaram a tese da eficcia das normas programticas. Na Europa, pode-se citar, como exemplos, as posies de J.J. Gomes Canotilho22e de
20. Cf. nosso Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programticas, p.150-154. 21. Cf. Vezio Crisafulli, Le norme programmatiche della Costituzione. In: Stato, popolo, governo ilusioni e delusioni costituzionale. Milano: giufr, 1985, p.43. 22. Direito Constitucional, 6ed., Coimbra, Almedina, 1993, p.183-185.
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Jorge Miranda.23 Na Argentina, Rolando E. Pina,24 e, no Brasil, J.H. Meirelles Teixeira,25 Jos Afonso da Silva,26 Paulo Bonavides,27 Eros Roberto Grau28 e Lus Roberto Barroso,29 dentre outros. Convm observar, todavia, que o aparecimento da doutrina moderna num primeiro momento no foi suficiente para provocar uma mudana na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre a eficcia das normas programticas, como ser adiante analisado. 5. A EfIccIA dAs nORmAs pROgRAmTIcAs dA COnsTITuIO FEdERAl dE 1988 5.1 A evoluo da jurisprudncia do STF Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o tema eficcia das normas constitucionais foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 04, que versava sobre a eficcia do dispositivo previsto no art. 192, 3 da Cara Magna, o qual estabelecia uma limitao da taxa de juros ao patamar de 12% ao ano. Nesse julgamento, prevaleceu a tese da corrente clssica, admitindo-se que h determinadas normas constitucionais que no tm aptido de irradiar qualquer efeito jurdico, enquanto no forem reguladas pelo legislador infraconstitucional. O voto ento proferido pelo Ministro Celso de Mello, adiante parcialmente transcrito, demonstra a claramente a adoo por essa concepo: precisamente o que ocorre com o preceito inserido no 3 do art. 192 da Constituio federal, que configura, na clssica acepo das regras constitucionais de eficcia limitada, uma estrutura jurdica sem suficiente densidade normativa. Sem a legislao integrativa da vontade do constituinte, normas constitucionais como a de que ora se trata no produziro efeitos positivos e nem mostrar-se-o aplicveis em plenitude..30
23. Manual de Direito Constitucional, t. II, 2ed., Coimbra, Coimbra editora, 1988,p.219220. 24. Clausulas Constitucionales Operativas y Programticas, Buenos Aires, Astreas, 1973, p.25. 25. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1991, p.333. 26. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, p.139-145. 27. Curso de Direito Constitucional, 6ed., So Paulo, Malheiros, 1996, p.200-223. 28. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p.126. 29. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 3ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p.114-118. 30. STF, ADIN n 04, RTJ n 147, maro de 1994, p.824.
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Esse posicionamento majoritrio da Corte Maior impediu a efetividade das normas constitucionais programticas previstas pela nova Constituio, causando frustrao para os administrados. Com o passar dos anos, todavia, gradativamente o Tribunal comeou a alterar a sua jurisprudncia, s vezes de maneira tmida. O marco para o incio dessa virada foi a discusso sobre a possibilidade de o Estado fornecer medicamentos de alto custo para o cidado sem condies financeiras, com base na regra veiculada pelo art. 196 da Constituio Federal, de indiscutvel carter programtico.31 Em diversos julgados a Corte passou a admitir que o administrado, em tal situao, tem direito subjetivo ao recebimento do medicamento, devendo o Estado arcar com o custo da aquisio, eis que tem o dever constitucional de assegurar o desfrute dessa pretenso material. No julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 238328, por exemplo, o Tribunal decidiu que o preceito do artigo 196 da Constituio Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensveis ao restabelecimento da sade, especialmente quando em jogo doena contagiosa como a Sndrome da Imunodeficincia Adquirida.32 Em julgado posterior, em parte transcrito, a eficcia das normas programticas foi defendida de maneira enftica, verbis:
O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel
31. O art. 196 da Constituio Federal dispe o seguinte: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 32. STF, 2 Turma, AI-AgR n 238328, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 18/02/2000.
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dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.33
Como se pode observar do exame desse julgado, os avanos da jurisprudncia do Pretrio Excelso so inquestionveis e bastante relevantes. Admite-se que as normas programticas produzem efeitos jurdicos, ou seja, apresentam eficcia, deixando de representar meras promessas, exortaes morais. Alm disso, a Corte reconhece que tais normas geram direitos subjetivos, e no mero interesse. A situao de direito subjetivo recebe do ordenamento maior proteo, conferindo ao seu titular verdadeira pretenso de carter material. Por conseguinte, os titulares de direitos conferidos por normas programticas passam a ter a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigao prevista em tais regras jurdicas, inclusive perante o Poder Judicirio. Em deciso mais recente, que versava sobre o mesmo tema, o Tribunal mais uma vez reconheceu a obrigao do Estado em fornecer medicamentos de alto custo, o que equivale, por outro lado, a admitir a existncia de direito subjetivo outorgado ao administrado por uma norma de carter programtico.34 Do exposto se infere, portanto, que no momento em que se celebra o vigsimo aniversrio da Carta de 1998, que inseriu em nosso ordenamento um grande nmero de regras programticas, no se pode deixar de admitir os avanos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema da eficcia, fato que acaba contribuindo decisivamente para que esse documento normativo gradativamente tenha uma maior efetividade. 5.2 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia A mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca da eficcia das normas constitucionais programticas vem ganhando eco em outros tribunais, principalmente no Superior Tribunal de Justia. Em diversos julgados, que versam sobre idntica matria fornecimento pelo Estado de medicamentos de alto custo , a Corte tem admitido, expressamente, a produo de efeitos jurdicos pela norma inserida no art. 196 da Carta Magna. No julgamento do RMS n 11.183, por exemplo, o Tribunal posicionou-se da seguinte maneira: Despicienda de quaisquer comentrios a discusso a respeito de ser ou no a regra dos arts. 6 e 196, da CF/88, normas programticas ou de eficcia imediata. Nenhuma regra hermenutica pode sobrepor-se ao princpio maior estabelecido, em 1988,
33. STF, RE-AgR 393175, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/12/2006. 34. STF, AI-AgR 648971, 2 Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 28/09/2007.
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na Constituio Brasileira, de que a sade direito de todos e dever do Estado(art.196).35 Buscou-se, destarte, a efetivao do dispositivo constitucional em epgrafe, que veicula indiscutivelmente norma de carter programtico no ordenamento constitucional. Noutro julgado a Corte entendeu que a Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana.36Aqui o Tribunal rejeitou implicitamente a tese da existncia de proclamaes morais na Constituio, optando por um entendimento que privilegia a eficcia de todas as normas constitucionais. Em julgamento mais recente, o Superior Tribunal de Justia novamente reconheceu a eficcia do art. 196 da CF, verbis: A CF/1988 erige a sade como um direito de todos e dever do Estado (art.196). Da, a seguinte concluso: obrigao do Estado, no sentido genrico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), assegurar s pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso medicao necessria para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. Sendo o SUS composto pela Unio, Estados e Municpios, impe-se a solidariedade dos trs entes federativos no plo passivo da demanda.37Nessa deciso a Corte admitiu que a norma programtica inserta no art. 196 da Carta Maior gera direito subjetivo para o administrado, medida em que obriga o Estado ao fornecimento de medicamento de alto custo para as pessoas desprovidas de recursos financeiros. Com a anlise da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, evidencia-se que a tese da eficcia das normas programticas, defendida pela corrente moderna, vai ganhando maior adeso, em detrimento da perda de prestgio da corrente clssica sobre a eficcia das normas constitucionais programticas. 6. COnclusEs i) No Brasil sempre prevaleceu o entendimento doutrinrio da corrente clssica, que sustenta a ineficcia das normas programticas,
35. STJ, RMS n 11.183, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 04/09/2000. 36. STJ, RESP n 771.616, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/06/2006. 37. STJ, AgRg no Ag 858.899, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 30/08/2007.
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transformando-as em exortaes morais, desprovidas de significado jurdico; ii) O aparecimento na Europa da doutrina moderna, defendendo a existncia de eficcia das normas programticas, foi insuficiente, inicialmente, para promover uma virada na doutrina e na jurisprudncia ptria sobre o tema; iii) A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal inclinou-se, inicialmente, pela adoo da corrente clssica sobre a eficcia das normas programticas veiculadas pela Constituio Federal de 1988; iv) Atualmente, tanto a jurisprudncia do Pretrio Excelso quanto a do Superior Tribunal de Justia admitem a eficcia das normas programticas, sustentando, inclusive, que so capazes de gerar direito subjetivo para os administrados. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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O CDiGO CiViL e O DireiTO DA PerSOnALiDADe

Roxana Cardoso Brasileiro Borges *
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CApTULO II
Sumrio 1. Introduo 2. O sistema jurdico, o subsistema civil e o microssistema do Direito da Personalidade 3. Breve histrico do microssistema do Direito da Personalidade 4. Objeto do microssistema do Direito da Personalidade 5. Taxonomia no microssistema do Direito da Personalidade 6. Caractersticas das espcies do Direito da Personalidade 7. Metodologia e extenso do microssistema do Direito da Personalidade: 7.1 Clusula geral ou direitos especiais?; 7.2 Liberdade negativa ou liberdade positiva?; 7.3 Direito pblico ou direito privado? 8. Responsabilidade civil e o Direito da Personalidade 9. A tutela processual no microssistema do Direito da Personalidade 10. Concluso 11. Referncias Bibliogrficas.
1. InTROduO Este artigo trata do microssistema do Direito da Personalidade e suas relaes com o subsistema civil e o sistema jurdico como um todo, informado pela Constituio Federal. Este trabalho sobre o Direito da Personalidade se justifica pela importncia que tem o tema, marco da evoluo civilstica do patrimonialismo consagrao de categorias civis existenciais, ainda no compreendidas completamente pela doutrina e jurisprudncia nacionais, que tentam se desvincular de uma cultura privatista que, em grande parte, voltou-se para questes patrimoniais. Nosso objetivo ser construir elementos tericos que permitam uma compreenso geral da ratio das normas sobre o Direito da Personalidade, atravs da anlise de sua justificativa histrica, seu objeto, suas caractersticas e sua metodologia e extenso, sua tutela processual. Como aplicao desta teoria geral, vamos analisar, tambm, alguns aspectos do Direito da Personalidade, comentando alguns problemas que envolvem o direito
*. Professora Adjunta nas Faculdades de Direito da Universidade Federal da Bahia, Universidade do Estado da Bahia e Universidade Catlica do Salvador, Doutora em Direito Civil pela PUC/SP, Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC.
38 Roxana Cardoso Brasileiro Borges
vida, o direito integridade fsica, o direito imagem, o direito honra, o direito privacidade, o direito identidade e o direito moral do autor. Propomos, tambm uma reflexo sobre o dano extrapatrimonial decorrente da violao ao Direito da Personalidade. Ressalvamos que, apesar de utilizarmos as terminologias sistema, subsistema e microssistema, no desenvolveremos o trabalho a partir da matriz da teoria dos sistemas. 2. O sIsTEmA juRdIcO, O subsIsTEmA cIvIl E O mIcROssIsTEmA dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE Usando a expresso presente no ttulo desta obra coletiva, que tem por objetivo reunir pesquisas sobre o Direito Civil e suas relaes com alguns importantes microssistemas, comeamos este artigo relacionando trs conceitos: sistema, subsistema e microssistema e aplicando-os ao ordenamento jurdico, ao Direito Civil e ao Direito da Personalidade. O conceito de sistema de onde partiremos para, reduzindo nossa anlise, chegarmos ao subsistema e, de forma analtica, alcanarmos o microssistema. Sistema tem origem grega, sstma, e significa conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relao1. Os elementos de um sistema interajem. A palavra sistema, acrescida do prefixo latino sub, tem o significado de um sistema menor, dentro do sistema, abaixo do sistema. O afixo sub indica de baixo para cima ou embaixo ou submisso2. A partcula micro ser acrescida palavra sistema indicando um sistema menor que o subsistema, representando um subsistema do subsistema. Uma vez que expressarmo-nos desta maneira dificulta a redao e a leitura, optamos por utilizar a palavra microssistema, como no ttulo desta coletnea. Assim, usaremos sistema para designar o ordenamento jurdico como um todo, desde a Constituio Federal, abrangendo o conjunto de normas jurdicas presentes em vrios ramos do direito, incluindo princpios, regras e normas de contedo no estatal, como os costumes.
1. CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico Nova Fronteira da Lngua Portuguesa. 2.ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 728. 2. VIARO, Mrio Eduardo. Por trs das palavras: manual de etimologia do portugus. So Paulo: Globo, 2004, p. 39.
O Cdigo Civil e o Direito da Personalidade
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O Direito Civil ser tratado como subsistema, por se encontrar dentro do ordenamento jurdico mas, tambm, por, ao mesmo tempo, ter componentes prprios estabelecendo entre si relaes especficas. O Direito da Personalidade ser considerado um microssistema, palavra usada para representar um subsistema do subsistema Direito Civil. Neste trabalho, vamos tratar do sistema, do subsistema e do microssistema de forma analtica, ou seja, separando e estudando suas partes, ainda que, ao final, a concluso seja holstica, reunindo estas partes e compreendendo o sistema geral do Direito da Personalidade, num movimento de ida e volta que nos permita conhecer as regras e, ao mesmo tempo, compreender os princpios e a finalidade. Como o microssistema do Direito da Personalidade um subsistema do Direito Civil que, por sua vez, um subsistema do Direito, para compor e conhecer o Direito da Personalidade, temos que conhecer pelos menos uma parte do Direito Civil e, do que resta do Direito, optamos por explicitar algumas relaes entre estes dois e o Direito Constitucional. A compreenso do Direito da Personalidade, contudo, exige mais, sendo necessrio, ainda, identificar inmeras relaes entre estes microssistemas e vrias normas presentes no Direito Penal, na lei de doao de rgos, na lei de registros pblicos (Lei n. 6.015/73), na lei de imprensa, dentre outras, o que no faremos nos limites deste artigo. Numa representao fsica das relaes entre estes subsistemas, podemos perceber a seguinte figura: O subsistema civil maior do que o Cdigo Civil. O Cdigo Civil apenas um documento no qual esto contidos alguns elementos do subsistema civil. Como o subsistema civil insere-se no sistema jurdico, o subsistema civil e o subsistema constitucional se interrelacionam. No vamos discutir aqui se o Direito Constitucional sub ou macrossistema. Importa que ele tambm compe o sistema jurdico, embora o documento Constituio Federal seja o documento superior de todo o ordenamento jurdico, informando todos os subsistemas, embora no represente, por si s, o todo. Portanto, no trataremos diretamente do Direito Constitucional, mas da Constituio Federal e suas relaes genricas com o subsistema civil. Importa, aqui, ressaltar a posio de subordinao em que se encontra o subsistema civil em relao Constituio Federal. Esta meno importante, pois durante muito tempo, no Brasil, no se deu o devido valor normatividade constitucional e sua influncia sobre as demais normas jurdicas, o que levou, quanto ao subsistema civil, contumaz aplicao do
Cdigo Civil de 1916 em partes que, neste, chocavam-se com as normas da Constituio Federal de 1988. Desde a Constituio Federal de 1988 vem crescendo a cultura jurdica de valorizao das normas constitucionais, sua eficcia e sua incidncia sobre os demais ramos. No campo do subsistema civil, este movimento denominado de constitucionalizao do Direito Civil, expressando a necessidade de se interpretar as normas encontradas em leis civis de acordo com os preceitos constitucionais, como igualdade, funo social do contrato e da propriedade, formas variadas de entidades familiares, direitos da personalidade, dignidade da pessoa humana.
O microssistema do Direito da Personalidade, assim como o subsistema civil, encontram seus fundamentos de validade na Constituio Federal de 1988, tendo, portanto, dependncia jurdica das normas constitucionais. Havendo alguma ruptura ou desconexo entre estes subsistemas e os preceitos constitucionais, aqueles perdem fundamento de validade, tornando-se inconstitucionais.
O principal fundamento jurdico da contempornea teoria dos direitos de personalidade o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, contido no artigo 1, inciso III da Constituio Federal.
A dignidade humana uma clusula geral constitucional. A dignidade humana tratada como um valor constitucional, o que demonstra que as situaes jurdicas existenciais da pessoa ampliam-se cada vez, sobretudo com o reconhecimento dos direitos de personalidade. Para Franco Bartolomei, a normatizao constitucional dos direitos inviolveis do ser humano particularmente importante quando se pe como clusula geral de tutela essencial da pessoa, o que leva exigncia da tutela integral do ser humano atravs da proteo de todos aqueles interesses que lhes so essenciais3. A dignidade humana apresenta-se no ordenamento atravs do artigo 1, III da Constituio, o que faz com que o valor de dignidade da pessoa humana se torne, explicitamente, um princpio, uma norma de dever-ser, com carter jurdico e vinculante e, por estar no topo do ordenamento jurdico como princpio fundamental, vincula todas as esferas jurdicas, informando, em especial, os direitos de personalidade, salientando a necessidade de se fazer uma interpretao civil-constitucional das normas presentes no Cdigo Civil. O sentido de dignidade enquanto princpio bsico do ordenamento jurdico se aproxima das noes de respeito essncia da pessoa humana, respeito s caractersticas e sentimentos da pessoa humana, distino da
3.
La dignit umana come concetto e valore constituzionale. Torino: G. Giappichelli, p. 12-13.
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pessoa humana em relao aos demais seres. um sentido subjetivo, pois o contedo da dignidade depende das circunstncias em que o sujeito se encontra inserido, como suas peculiaridades fsicas, culturais, sociais, econmicas, ideolgicas. Alm da norma expressa no artigo 1., III, do texto constitucional, h outras, em especial no art. 5., que fundamentam, de forma mais direta, os direitos de personalidade, ao prever, expressamente, de algumas de suas expresses, como direito vida e direito liberdade (Constituio Federal, art. 5, caput), direito imagem (CF, art. 5, V, X e XXVIII, a), direito intimidade (CF, art. 5, X e LX), direito vida privada (CF, art. 5, X), direito honra (CF, art. 5, X), direito ao sigilo (CF, art. 5, XII), direito autoral (CF, art. 5, XXVII), direito voz (CF, art. 5, XXVII), dentre outros. Os europeus utilizam a expresso livre desenvolvimento da personalidade, com contedo correlato ao nosso princpio da dignidade, embora aquela tenha mais expressividade no que tange importncia dos direitos de personalidade. Estes visam realizao do livre desenvolvimento da personalidade da pessoa humana. Os direitos de personalidade, cada vez mais desenvolvidos para uma proteo maior do ser humano, voltam-se para a realizao da dignidade da pessoa, como prprios direitos da dignidade. 3. BREvE HIsTRIcO dO mIcROssIsTEmA dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE Para Pontes de Miranda, a partir da teoria dos direitos de personalidade, comeou, para o mundo, nova manh do direito4. Esta afirmao, feita em, aproximadamente, 1955, revela a importncia desta classe de direitos para a revalorizao do ser humano, em especial no campo do Direito Civil. Trata-se de direitos que visam a garantir o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa humana, prevendo a proteo dos modos de ser da pessoa, o que, num ramo de tradio to patrimonialista, como costuma ser o Direito Civil, pode causar uma alterao de eixo axiolgico, pondo o foco sobre a valorizao da pessoa humana, deixando perifricas as relaes puramente patrimoniais que sempre ocuparam a ateno dos civilistas. A previso de um captulo, no texto do Cdigo Civil de 2002, tratando dos direitos de personalidade proclamada por alguns como uma novidade, como algo indito. De fato, no havia a previso desta importante classe de direitos no texto de 1916, mas no significa que sua previso no Cdigo atual seja completamente inovadora.
4.
Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. V. 7, p. 6.
O desenvolvimento mais sistematizado da teoria dos direitos de personalidade ganha espao em meados do sculo XX, tendo sido objeto, inclusive, do anteprojeto de Cdigo Civil elaborado pelo civilista baiano Orlando Gomes, em 1963. Em 1975, o autor do texto da Parte Geral do anteprojeto do Cdigo Civil que foi publicado em 2002, ministro Moreira Alves, inspirado na proposta de Orlando Gomes, dedicou um captulo aos direitos de personalidade. Embora os dois projetos lhe sejam anteriores, foi com a Constituio Federal de 1988, que os direitos de personalidade ganharam fora e passaram a integrar, de forma mais explcita, as obras doutrinrias e a jurisprudncia. Quando o Cdigo de 2002 foi publicado, j existiam algumas monografias sobre o tema, embora no fosse objeto da maioria dos manuais, assim como a jurisprudncia j apresentava decises sobre direito imagem, privacidade, ao nome e os aspectos civis do direito honra. No texto do Cdigo Civil em vigor, o tratamento dos direitos de personalidade mereceu captulo prprio, inserido no livro Das Pessoas, no seu primeiro ttulo, o que trata Das Pessoas Naturais. Este projeto, em geral, recebeu vrias crticas, em relao a diversos aspectos, incluindo este captulo, que foi criticado por no enumerar todos os direitos de personalidade, por no listar todas as suas caractersticas, por estabelecer normas muito genricas. No entanto, o que, para alguns, defeito, para outros, mrito do novo texto: pelo que ser demonstrado abaixo, no deveria ser diferente, tendo Josaphat Marinho explicado que h de compreender-se porque o [atual Projeto de] Cdigo Civil adota critrio de normas concisas e flexveis, destinadas a facilitar a abrangncia da realidade e das concepes jurdicas sempre em mutao5. O desenvolvimento destas normas h de ser feito pela doutrina e pela jurisprudncia, como tem ocorrido. O texto do Cdigo Civil de 2002, neste captulo, influenciado pelos cdigos italiano de 1942 e portugus de 1966. Ambos propem um incio de sistematizao dos direitos de personalidade, mas sem excluir outros direitos que no foram ali expressos. Embora hoje no existam dvidas sobre a existncia dos direitos de personalidade, suas peculiaridades levaram juristas, em outra poca, a negar sua possibilidade, por considerarem que isso implicaria admitirem-se direitos sobre a prpria pessoa e, como conseqncia extrema, a legitimao do suicdio. Ocorre que os direitos de personalidade no tm por objeto a
5.
Os direitos da personalidade no projeto de novo Cdigo Civil brasileiro. Stvdia ivridica: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra n. 40, Colloquia 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 254.
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pessoa em si, mas atributos seus, expresses de sua personalidade, modos de ser que, embora indissociveis da pessoa, so-lhe distintos. Na histria do direito, costuma-se identificar como marco jurdico inicial dos direitos de personalidade a actio injuriarum do direito romano, que, de forma no sistematizada, nem com o contedo tico atual, defendia a pessoa da ofensa honra, vida e integridade fsica, conforme a evoluo pretoriana6. Posteriormente, no sculo XIII, a contribuio veio da Carta Magna da Inglaterra, principalmente com o reconhecimento do direito liberdade do indivduo frente ao poder pblico. Atribui-se tambm ao cristianismo uma parcela de contribuio para a teoria dos direitos de personalidade, devido valorizao da dignidade do homem que aquele propunha, explicitada pela doutrina de So Toms de Aquino. A Escola de Direito Natural influenciou a teoria por afirmar a existncia de direitos inerentes natureza humana. O movimento iluminista ressaltou a valorizao do indivduo frente ao Estado, ponto de vista importante para a afirmao desta classe de direitos. Citam-se tambm algumas declaraes de direitos, como a j citada Magna Carta, a Bill of Rights de Virgnia, de 1776, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa, de 1789 e a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Dentre os primeiros direitos tpicos de personalidade reconhecidos como direitos fundamentais esto o direito vida, o direito liberdade e o direito integridade fsica. Foram direitos reconhecidos a partir da oposio entre indivduo e Estado, chamados de liberdades pblicas. Visava-se a proteger a pessoa contra as intervenes arbitrrias do Estado. Com o aumento populacional das cidades, com o crescimento dos veculos de comunicao de massa, com o aumento do desequilbrio nas relaes econmicas e com o avano tecnolgico, outros direitos da personalidade emergiram, desta vez no apenas para proteger o indivduo contra o Estado, mas para proteg-lo tambm contra a interveno lesiva de outros particulares. Na sociedade tecnolgica de massa dos sculos XX e XXI, frente s novas formas de agresso, as pessoas, ao se conscientizarem mais de sua dignidade, passam a exigir o reconhecimento jurdico de sua condio de pessoa humana. Na esfera jurdica, a evoluo do direito positivo e do conhecimento cientfico do direito levam ao reconhecimento, a cada dia, de novos direitos de personalidade.
6. CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 53-55.
4. ObjETO dO mIcROssIsTEmA dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE O Direito da Personalidade visa proteo dos modos de ser da pessoa, das projees fsicas e no fsicas das pessoas, ou seja, de suas projees fsicas e morais, de seus atributos personalssimos, daquelas caractersticas que lhes so essenciais. As projees da pessoa, suas expresses, qualidades ou atributos so bens jurdicos tutelados pelo ordenamento jurdico, atravs de normas presentes desde o texto constitucional at a legislao especial. So categorias do ser, no do ter. Consistem em situaes jurdicas existenciais, no patrimoniais. O Direito da Personalidade ou, como prefere a doutrina brasileira, os direitos da personalidade so uma categoria especial de direitos, que se destaca em relao s classes dos direitos obrigacionais e dos direitos reais. Atravs dos direitos de personalidade, protegem-se a essncia da pessoa e suas principais caractersticas, no bens que se situam fora do ser humano, nem bens de contedo patrimonial. Para o autor italiano Adriano de Cupis, h, no ordenamento jurdico, uma hierarquia entre os bens, sendo que o objeto dos direitos da personalidade so os bens de maior valor jurdico, sem os quais os outros perdem valor.7 No h que se confundir, contudo, sujeito com objeto de direito. O sujeito de direito a pessoa humana, enquanto o que se considera objeto dos direitos de personalidade, ou bem jurdico em sentido amplo, so as vrias qualidades ou expresses da personalidade. No a personalidade o objeto dos direitos de personalidade, mas algumas qualidades, expresses ou projees dela. Esta categoria de direitos tem como objeto as prprias expresses da personalidade, como a honra, a integridade fsica, a imagem, a privacidade, a identidade. Direitos de personalidade so as faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos8. Conforme Serpa Lopes, os direito de personalidade so os atinentes utilizao e disponibilidade de certos atributos inatos ao indivduo, como projees biopsquicas integrativas da pessoa humana, constituindo-se em
7. Direitos da personalidade. Lisboa: Morais, 1961. 8. LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de direito civil. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. V. 1, p. 403.
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objetos (bens jurdicos), assegurados e disciplinados pela ordem jurdica imperante9. Uma definio que encerra muito bem o conceito dos direitos de personalidade a de Alberto Trabucchi, segundo a qual os direitos de personalidade so direitos essenciais que visam a garantir as razes fundamentais da vida da pessoa e o desenvolvimento fsico e moral de sua existncia, tendo por objeto modos de ser da mesma pessoa10. 5. TAxOnOmIA nO mIcROssIsTEmA dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE So diversas as propostas de classificao dos aspectos do Direito da Personalidade apresentadas pela doutrina ou identificadas na jurisprudncia. A identificao e classificao dos direitos de personalidade feita pela doutrina podem apresentar esquemas sintticos, enquanto alguns autores preferem classificaes mais analticas. Apesar do esmero da doutrina, no vemos importncia prtica na classificao dos direitos de personalidade. Na verdade, em certos casos concretos, h at mesmo a dificuldade de se identificar qual direito est sendo violado, ou qual denominao se deve dar ao bem jurdico lesionado. Por exemplo, se algum publica a foto de outrem, atribuindo-lhe contexto falso ou constrangedor, ou ilustrando uma injria, com citao de seu nome, quais direitos foram atingidos? A imagem, a honra, o nome, a privacidade? Talvez tenhamos que superar a categorizao das vrias expresses dos direitos de personalidade para que a dificuldade de identificao e de denominao no se torne obstculo para a tutela da dignidade da pessoa humana. As categorias que tm sido mais identificadas e suas classificaes so: Para o italiano Adriano De Cupis, os direitos de personalidade podem ser organizados assim: a) direito vida, direito aos alimentos; b) direito integridade fsica; c) direito sobre partes separadas do corpo, direito sobre o cadver; d) direito liberdade; e) direito honra, direito ao resguardo pessoal, direito imagem; f) direito ao segredo (correspondncia, profissional, documentos, domstico); g) direito identidade pessoal (ao nome);
9.
Curso de direito civil. 9. ed. rev. e atual. por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. V. 1, p. 241. 10. Intituciones de derecho civil. Traduo da 15. ed. italiana de Luis Martnez-Calcerrada. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, p. 105.
h) direito ao ttulo (nome e nobilirquico); i) direito ao sinal figurativo (braso); j) direito moral de autor.11 So direitos de personalidade, na classificao de Pontes de Miranda: o direito de personalidade como tal, o direito vida, o direito integridade fsica, o direito integridade psquica, o direito liberdade, o direito verdade (o direito exceptio veritatis), o direito honra, o direito prpria imagem, o direito de igualdade, o direito ao nome, o direito intimidade e o direito autoral de personalidade. Orlando Gomes classifica os direitos de personalidade como: 1) direitos integridade fsica, 1a) direito vida, 1b) direito sobre o prprio corpo, 1b1) direito sobre o corpo inteiro, 1b2) direito sobre partes separadas, 2) direitos integridade moral, 2a) direito honra, 2b) direito liberdade, 2c) direito ao recato ou direito intimidade, 2d) direito imagem, 2e) direito ao nome, 2f) direito moral do autor.12 Para Francisco Amaral, dentre os direitos de personalidade, esto: 1) no aspecto fsico: 1a) direito vida, 1b) direito ao prprio corpo; 2) no aspecto intelectual: 2a) direito liberdade de pensamento, 2b) direito de autor, 2c) direito de inventor; 3) no aspecto moral: 3a) direito liberdade, 3b) direito honra, 3c) direito ao recato, 3d) direito ao segredo, 3e) direito imagem, 3f) direito identidade.13 Rubens Limongi Frana classifica os direitos da personalidade em: 1) direito integridade fsica, 2) direito integridade intelectual e 3) direito integridade moral, reconhecendo, contudo, que esses direitos no so estanques e, por exemplo, o direito imagem pode ser de natureza fsica e de natureza moral. Assim, de forma no definitiva, devido ao carter evolutivo da matria, o autor prope uma classificao dos direitos da personalidade em que cada uma destas trs classes abrange outros direitos. O 1) direito integridade fsica abrange: 1a) o direito vida e aos alimentos; 1b) o direito sobre o prprio corpo, vivo; 1c) o direito sobre o prprio corpo, morto; 1d) o direito sobre o corpo alheio, vivo; 1e) o direito sobre o corpo alheio, morto; 1f) o direitos sobre partes separadas do corpo, vivo; 1g) o direito sobre partes separadas do corpo, morto. O 2) direito integridade intelectual envolve: 2a) o direito liberdade de pensamento; 2b) o direito pessoal de autor cientfico; 2c) o direito pessoal de autor artstico; 2d) o direito pessoal de inventor. E 3) o direito integridade moral comporta:
11. Op. Cit. 12. Introduo ao direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 158. 13. Direito civil: introduo. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
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3a) o direito liberdade civil, poltica e religiosa; 3b) o direito honra; 3c) o direito honorificincia; 3d) o direito ao recato; 3e) o direito ao segredo pessoal, domstico e profissional; 3f) o direito imagem e 3g) o direito identidade pessoal, familiar e social.14 Para Carlos Alberto Bittar os bens jurdicos objetos dos direitos de personalidade so 1) fsicos, 2) psquicos e 3) morais. So 1) direitos fsicos: 1a) o direito vida, 1b) o direito higidez fsica, 1c) o direito ao corpo, 1d) o direito a partes do corpo (prprio e alheio), 1e) o direito ao cadver e a partes do cadver, 1f) o direito imagem e 1g) o direito voz. Constituem 2) direitos psquicos: 2a) o direito liberdade (de pensamento, de expresso, de culto etc.), 2b) o direito intimidade (privacidade, reserva), 2c) o direito integridade psquica e 2d) o direito ao segredo. Dentre os 3) direitos morais encontram-se: 3a) o direito identidade, 3b) o direito honra, 3c) o direito ao respeito e 3d) o direito s criaes intelectuais15. Renan Lotufo divide os direitos de personalidade em 1) direitos integridade fsica e 2) direitos integridade moral. Nos direitos integridade fsica esto inseridos o 1a) direito vida, 1b) o direito sobre o prprio corpo e o 1c) direito ao cadver. Nos direitos integridade moral o autor identifica o 2a) direito honra, 2b) liberdade, 2c) privacidade, 2d) intimidade, 2e) imagem, 2f) ao nome e os 2g) direitos morais sobre as criaes pela inteligncia16. 6. CARAcTERsTIcAs dAs EspcIEs dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE Os direitos de personalidade so, em geral, considerados extrapatri moniais, inalienveis, impenhorveis, imprescritveis, irrenunciveis, indisponveis, inatos, absolutos, necessrios, vitalcios. No so suscetveis de avaliao pecuniria; no podem ser transmitidos a outrem,; sendo inerentes pessoa, no podem ser renunciados; no se extinguem com o tempo; enquanto for viva, a pessoa titular de todas as expresses dos direitos de personalidade; no esto sujeitos execuo forada. Quando h a leso ao direito de personalidade a compensao em dinheiro devida porque no h como reparar o dano em sua integralidade, no h como restituir pessoa, de modo satisfatrio, o que foi lesado.
14. Op. cit., p. 412. 15. Os direitos da personalidade. 4. ed. rev. atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 65. 16. Cdigo Civil comentado: parte geral (arts. 1 a 232). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.
Os direitos de personalidade so considerados absolutos porque so oponveis erga omnes, ou seja, geram para toda a coletividade o dever geral de absteno, de no-intromisso nos direitos de personalidade de uma pessoa. So inatos, pois, ao nascer, a pessoa os adquire automaticamente, no sendo exigido qualquer outro requisito, bastando a vida e a condio humana, configurando-se como direitos que nascem com a pessoa. Ao nascer, a pessoa adquire os direitos de personalidade sem ter de realizar qualquer ato jurdico de aquisio de direito. (Embora no seja este o espao para desenvolver to importante questo, consideramos que o nascituro, enquanto tal, j titular de direitos de personalidade atuais, pois a aquisio da personalidade na forma do art. 2 do Cdigo Civil determina apenas a aquisio de direitos patrimoniais). So inalienveis porque no podem ser vendidos ou doados a outras pessoas. Assim, no h aquisio nem extino de direitos de personalidade por meio de negcios jurdicos, mas apenas pelo nascimento e, em certos casos, pela morte do sujeito. So intransmissveis, pois no se transmitem a outros sujeitos. Mesmo aps a morte da pessoa, no se transmitem por sucesso, embora continuem a ser protegidos pelo ordenamento. Na verdade, a transmisso mortis causa dos direitos de personalidade polmica. Embora muitos considerem estes direitos instransmissveis, o que ocorre, na prtica, que a jurisprudncia vem concedendo amplamente tutela judicial a direitos como imagem, honra e privacidade sobre fatos relacionados a pessoas falecidas, ora se falando em direito prprio dos herdeiros, ora se falando dos herdeiros apenas como legitimados. Os direitos de personalidade so, tambm, irrenunciveis, estando ligados pessoa a partir de seu nascimento e at sua morte. So direitos insepa rveis da pessoa, no podendo algum simplesmente renunciar a seu direito. So indisponveis17, conforme Renan Lotufo, porque o titular no pode privar-se de seus direitos da personalidade, o que muito mais do que intransmissibilidade, ou inalienabilidade.
17. Em outra obra relatamos a pesquisa sobre o significado, condies e limites da (in)disponibilidade dos direitos de personalidade e caractersticas correlatas, como inalienabilidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade e extrapatrimonialidade. BORGES,
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No mesmo sentido, os direitos de personalidade so tambm impres critveis porque no se extinguem pelo decurso de tempo nem pelo no-uso ou pela demora em defend-lo judicialmente, no sendo possvel o estabelecimento de prazos para seu exerccio. Discute-se, contudo, a existncia de prazo para pleitear a compensao econmica pelo dano extrapatrimonial decorrente se sua violao. Constituem-se direitos extrapatrimoniais por compreenderem valores no redutveis pecuniariamente ou porque no possuem um contedo patrimonial direto. Em outro sentido, os direitos de personalidade so considerados extrapatrimoniais tambm por serem insuscetveis de execuo coativa. No entanto, admite-se que os direitos de personalidade possam ter repercusso pecuniria, alm da possibilidade de compensao econmica por sua leso. Por serem extrapatrimoniais, so tambm impenhorveis. No entanto, sobre esse aspecto, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho observam que, embora os direitos de personalidade sejam impenhorveis, quando ocorre de tais direitos se manifestarem economicamente, como os direitos autorais ou o direito imagem, os crditos gerados pela cesso de uso de tais direitos podem ser objeto de penhora. So necessrios porque todas as pessoas, ao nascer, os adquirem, pelo simples fato do nascimento. Tambm porque no se admite a ausncia de qualquer um deles para o desenvolvimento da prpria vida; so imprescindveis prpria vida. So vitalcios porque duram por toda a existncia da pessoa. Contudo, preciso compreender estes conceitos de forma no dogmtica, admitindo flexibilidades e excees, pois as diversas expresses dos direitos de personalidade so distintas, exigindo, por vezes, a admisso de uma caracterizao adequada a cada espcie. Estas so as principais caractersticas dos direitos de personalidade. Lembramos que, conforme observou Josaphat Marinho, a caracterizao no de ser resumida em conceito linear ou dogmtico, dada a diversidade ou heterogeneidade desses direitos e a controvrsia em torno de suas delimitaes18.
Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 2007. 18. Op. cit, , p. 252.
7. METOdOlOgIA E ExTEnsO dO mIcROssIsTEmA dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE 7.1 Clusula geral ou direitos especiais? Quando o texto do Cdigo Civil de 2002 estava para ser aprovado, alguns juristas criticaram o fato de o captulo Dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21) ser incompleto, ou seja, no prever todos os direitos de personalidade. Ocorre que no h como, de forma definitiva, estabelecerem-se todos os direitos de personalidade, pois este nmero indefinido. A lista de direitos de personalidade em espcie est em contnua expanso, constituindo uma srie aberta ou um sistema aberto de vrias expresses da personalidade e suas correspondentes tutelas jurdicas. Ao longo da histria, novos direitos de personalidade tm sido identificados. Na medida em que a sociedade torna-se mais complexa e as leses s pessoas proliferam, at mesmo como decorrncia de certos usos da tecnologia, novas problemticas demandam resposta jurdica. o que ocorre no campo dos direitos de personalidade: so direitos em expanso. Com a evoluo jurdica e o desenvolvimento da pesquisa sobre o direito, vo se revelando novas situaes que exigem proteo jurdica e, conseqentemente, novos direitos vo sendo reconhecidos. Por isso, os direitos de personalidade no so numerus clausus. Nem os direitos de personalidade presentes na Constituio Federal nem a listagem contida no texto do Cdigo Civil de 2002 so listas exaustivas ou taxativas, uma vez que os direitos de personalidade no so unicamente aqueles direitos expressamente previstos19. Pelo contrrio, so listas apenas exemplificativas e refletem dado momento histrico que est em veloz mutao. Alm disso, vale lembrar a regra do artigo 5, pargrafo 2, do texto constitucional, que afirma que os direitos e garantias ali previstos no excluem outros que venham a ser reconhecidos posteriormente. A determinao legal de alguns direitos de personalidade, individualizados, encontrados explicitamente na Constituio Federal e no Cdigo Civil de 2002, so apenas uma forma para lhes possibilitar proteo mais rpida e direta, facilitando a tutela do que j se considera consolidado. Embora, no Brasil, a maioria da doutrina trate os direitos de personalidade como direitos em espcie autnomos, como descrito acima, ou seja, direito integridade fsica, direito honra, direito imagem, direito pri19. GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e Costituzione. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1983, p. 94.
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vacidade etc., encontramos, na doutrina estrangeira e em parte da doutrina nacional, divergncias quanto extenso e metodologia de proteo dos direitos de personalidade: se se trata de uma lista de direitos em espcie autnomos entre si (corrente pluralista) ou se se trata de um direito geral que tem como contedo a pessoa humana em seus vrios aspectos, mas reunidos numa unidade (corrente monista). Assim, h juristas que preferem falar de um direito geral de personalidade, como Pietro Perlingieri20 ou Capelo de Souza21, direito geral que abarcaria todas as espcies de direitos de personalidade presentes e futuras. Para o civilista italiano Pietro Perlingieri, h uma clusula geral de tutela da pessoa humana pois, em sua concepo, h situaes de necessidade de proteo da pessoa em que o sujeito e o objeto de um certo direito no so seres diferentes, mas a mesma pessoa. Segundo o autor, no direito de personalidade o sujeito e o objeto do direito so, ao mesmo tempo, o ser, a pessoa, o que impede que a tutela a essa pessoa seja fracionada em diversos direitos de personalidade sem relao ente si.22 No seu entendimento, uma vez que a pessoa representa, ao mesmo tempo, as categorias de sujeito e de objeto, como um problema unitrio, tambm o direito de personalidade deve ser unitrio, tomando-se a a personalidade como um valor23. Pietro Perlingieri v na tipificao dos direitos de personalidade a justificativa histrica para se limitar a sua tutela24. Antonio Baldassare compactua com o entendimento de que os direitos fundamentais garantidos liberdade humana no precisam de uma especfica previso positiva. So os direitos de personalidade, para o autor italiano, paradigmas gerais que englobam vrias possibilidades materiais nas quais se possa realizar a ao humana. Para ele, no h uma clusula aberta de vrios direitos, mas a possibilidade de, a partir do art. 2 da Constituio Italiana que pode ser comparado ao inciso III do art. 1 da Constituio Federal brasileira , reconhecerem-se, por expanso, direitos implcitos25. Para Francisco Amaral, a personalidade, como conjunto unitrio dos bens e valores essenciais da pessoa, justifica a existncia de um direito geral de personalidade, que tem as suas bases na dignidade da pessoa humana.
20. La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: Jovene, 1972. 21. Op. cit. 22. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 154. 23. Idem, p. 155. 24. La personalit... op. cit., p. 43. 25. Diritti della persona e valori constituzionali. Torino: G. Giappichelli, passim.
Por outro lado, admitem-se tambm os direitos especiais de personalidade, que correspondem aos aspectos parciais da personalidade26. Assim, admite o autor tanto a possibilidade de um direito geral de personalidade como uma srie aberta de direitos de personalidade, previstos expressamente no ordenamento jurdico positivo ou no. Ainda na doutrina brasileira, para San Tiago Dantas a personalidade una, sendo a honra, a vida, a integridade corprea e a liberdade apenas aspectos de manifestaes da personalidade, o que leva a um direito de personalidade que contm vrios aspectos, no a uma coleo de direitos de personalidade. Embora haja um direito geral de personalidade, no h bice para que algumas diferenciaes sejam feitas para apresentar esses diversos aspectos do direito de personalidade em relaes jurdicas diferentes, podendo vrias espcies jurdicas ser identificadas e distinguidas dentro dele27. No Brasil, encontramos positivados, de forma expressa, os seguintes direitos de personalidade: direito vida e direito liberdade (Constituio Federal, art. 5, caput), direito imagem (CF, art. 5, V, X e XXVIII, a; Cdigo Civil de 2002, art. 20), direito intimidade (CF, art. 5, X e LX), direito vida privada (CF, art. 5, X; CC2002, art. 21), direito honra (CF, art. 5, X), direito ao sigilo (CF, art. 5, XII), direito autoral (CF, art. 5, XXVII), direito voz (CF, art. 5, XXVII), direito ao prprio corpo (CC2002, arts. 13 a 15), direito ao nome (CC2002, arts. 16 a 19), direito honra, boa fama ou respeitabilidade (CC2002, art. 20), muitos tambm protegidos pelo Cdigo Penal. uma quantidade menor do que as listas que vm sendo identificadas pela doutrina. Ao se analisar o artigo 1, III, da Constituio Federal, percebe-se que os direitos de personalidade, em nosso ordenamento jurdico, so, ao mesmo tempo, uma srie aberta de direitos e, tambm, uma clusula geral voltada para a dignidade da pessoa. No ordenamento jurdico brasileiro, as idias de srie aberta de direitos e direito geral de personalidade no se excluem e, ambas, tm a mesma relevncia prtica: a de ampliar a proteo da pessoa, nos mais diversos aspectos de sua dignidade, mesmo que nem todas as situaes de risco sua dignidade estejam previstas expressamente no ordenamento legislado, ou seja, independentemente de tipicidade. Os efeitos prticos de se adotar o direito geral de personalidade ou uma lista exemplificativa de direitos de personalidade so o mesmo, pois ambos
26. Op. cit., p. 248-249. 27. Programa de direito civil: teoria geral. Taquigrafado por Victor Bourhis Jrgens. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.152-153.
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tm como fundamento a dignidade da pessoa humana e nenhuma das duas correntes restringe a proteo jurdica aos direitos tipificados no direito positivo, o que imprescindvel para a adequada proteo de tais direitos numa sociedade em veloz mutao. Neste sentido, Renan Lotufo percebeu que independente da denominao usada, seja direitos da personalidade, seja direito geral da personalidade, pensando no caso brasileiro notamos que a redao deste artigo [artigo 12 do Cdigo Civil de 2002], que a preocupao do legislador com a tutela do(s) direito(s) da personalidade foi de forma preventiva, quer para cessar a leso, quer para repar-la28. O professor entendeu que o Cdigo Civil de 2002 utiliza clusulas gerais para tratar dos direitos de personalidade, pois o nosso legislador entendeu impossvel um Cdigo Civil trazer previstas todas as hipteses de situaes relacionadas ao direito de personalidade. E, quanto a isso, Renan Lotufo, analisando os artigos do mesmo Cdigo, concluiu: cabe aos operadores do Direito interpretar este captulo inovador [dos direitos da personalidade], dando-lhe a extenso que vivel, a partir dos princpios e valores postos na Constituio, uma vez que o Cdigo no se limita ao nele disposto; pelo contrrio, enseja a abertura29. 7.2 Liberdade negativa ou liberdade positiva? Tradicionalmente, o estudo dos direitos de personalidade atribui a estes o enfoque de uma liberdade negativa, ou seja, tem como foco a percepo apenas do lado negativo de seu exerccio. Os direitos de personalidade so, geralmente, levados em considerao apenas quando ocorre sua violao, tendo como conseqncia geral o dever de compensar economicamente o dano extrapatrimonial e/ou patrimonial sofrido pelo titular do direito de personalidade violado. Esta a viso comumente encontrada na maior parte dos livros de doutrina brasileiros, assim como so com esta preocupao que inmeros casos chegam Justia. No entanto, entendemos que os direitos de personalidade so mais do que isso, so mais do que a proteo da honra ou da segurana do indivduo, pois a pessoa humana tem a liberdade de exercer seu direito de personalidade de forma positiva30, isto , de forma ativa, no apenas o protegendo de terceiros, mas, principalmente, atribuindo aos seus direitos de personalidade o fim que melhor se adequar realizao de sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
28. Op. cit., p. 56. 29. Idem, p. 64. 30. Sobre isso, ver nosso BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 2007.
Por isso admitimos que os direitos de personalidade so relativamente disponveis, havendo possibilidade de incidncia da autonomia privada sobre tais direitos, atravs, por exemplo, de negcios pelos quais se permite o uso da imagem de algum, com ou sem contraprestao econmica, assim como se pode contratar o uso do nome de uma pessoa famosa numa publicidade, refletindo uma atuao positiva do titular sobre seu direito de personalidade. preciso perceber que o ordenamento jurdico abriga a liberdade jurdica de exercer certos direitos de personalidade de forma ativa ou positiva, no apenas na forma negativa, como tradicionalmente se pensou. Estes dois aspectos, positivo e negativo, dos direitos de personalidade so percebidos pelo civilista portugus Carlos Alberto da Mota Pinto, para quem a lei, atravs da expresso direitos de personalidade, protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral, sendo esse o aspecto negativo de que falamos nesse trabalho, assim como concretiza alguns direitos sobre certos aspectos da personalidade31, encontrando-se a o que consideramos como o sentido positivo dos direitos de personalidade, vinculado autonomia privada e relativa disponibilidade de tais interesses. Para o autor portugus, a irrenunciabilidade tpica dos direitos de personalidade no afasta a possibilidade jurdica do consentimento da prpria pessoa quanto limitao voluntria de tais direitos. Contudo, a limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade, na forma como o autor admite, deve ser conforme os princpios da ordem pblica. Ele considera que podem ser objeto de limitaes voluntrias vlidas, na forma de negcios jurdicos ou de mera tolerncia do ofendido, os direitos integridade fsica, honra, intimidade e imagem32. No mesmo sentido, Cunha Gonalves percebeu que o homem tem direito de dispor de si como melhor entender, exercendo livremente a sua atividade para a realizao dos seus fins, atividade que extra-jurdica, pois entra na esfera do lcito jurdico. Segundo o autor, sob este ponto de vista, pois, inegvel que o homem pode exercer direitos sobre a sua prpria pessoa, no s nos atos de vida quotidiana (cortar o cabelo e as unhas, fazer a barba, fumar, medicar-se ou sujeitar-se a operaes cirrgicas etc.) [...] mas tambm nos atos extraordinrios, tais como: ceder o sangue para uma transfuso, a fim de salvar um doente; atirar-se gua ou no meio das chamas para salvar uma vida alheia; sujeitar-se experincia de novas
31. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1976, p. 223. 32. Idem, p. 227-228.
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teraputicas, ou legar o cadver ao teatro anatmico [...], alistar-se voluntariamente para uma guerra, mesmo em pas estrangeiro; contratar-se para arriscados servios desportivos nos circos ou nas barracas de saltimbancos, sujeitando-se a perigosas provas como fakir, jejuador ou atleta. Todos esses atos so direitos sobre o prprio corpo, e com eles no se lesam os direitos alheios, nem ofendem os supremos princpios da conservao e utilidade social, da moral pblica ou os interesses do Estado. De igual modo, quem se constitui em refm em tempo de guerra, ou cede o seu nome para fins mercantis ou literrios etc., exerce direitos sobre parcelas da sua pessoa ou sobre manifestaes da sua personalidade33. O privatista portugus Jos de Oliveira Ascenso entende que o conceito de direitos de personalidade permite esta concepo de exerccio positivo, pois a existncia do direito resulta da atribuio ao titular de meios de prossecuo do seu interesse. diferente haver meras proibies genricas de actos ofensivos da honra, da existncia de um direito subjetivo honra [...] Por isso a posio negativa est dominantemente abandonada34. Ao se abandonar uma viso exclusivamente negativa de direitos de personalidade, que os concebe como poderes de proteo daqueles bens contra interveno alheia, e ao se perceber que os direitos de personalidade so muito mais que isso, por facultarem ao sujeito posies jurdicas que permitem pessoa perseguir ativamente finalidades jurdicas de seu interesse, conclumos que os direitos de personalidade so, alm de uma liberdade negativa, uma liberdade positiva. A antiga concepo de direitos de personalidade enquanto direitos de liberdade negativa, isto , direitos de proteger a pessoa, enquanto sujeito passivo, contra a violncia de terceiros ou do Estado, no mais satisfaz as necessidades no que tange ao livre desenvolvimento da personalidade. Ao concebermos os direitos de personalidade tambm como direitos de liberdade positiva, verificamos que a noo de autonomia e de liberdade so imprescindveis para uma tutela adequada. 7.3 Direito pblico ou direito privado? Uma outra questo relativa metodologia de proteo do Direito da Personalidade a que busca situ-lo ora como categoria de interesse privado, ora como categoria de interesse pblico, suscitando o problema da diviso entre os ramos fundamentais do direito: o direito pblico e o
33. Tratado de direito civil. 2. ed. atual. e aum. 1. ed. brasileira. So Paulo: Max Limonad, 1955, V. I, t. I e 1958, v. III, t. I, p. 339. 34. Direito civil: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. V. 3, p. 94-95.
direito privado. Muitas vezes j foi proclamada a superao da summa divisio, ou da dicotomia entre direito pblico e direito privado. Embora no se conceba mais a existncia de uma separao ou oposio absoluta entre os dois ramos, ainda h distines entre si, suas funes e seus mtodos so diferentes e tm reflexos no campo dos direitos de personalidade. Conforme visto acima, o Direito da Personalidade , alm de uma liberdade negativa, uma liberdade positiva, aspecto ainda pouco explorado pela doutrina. A antiga concepo de direitos de personalidade enquanto direitos de liberdade negativa, isto , direito de proteger sua pessoa, enquanto sujeito passivo, contra a violncia de terceiros ou do Estado, ou de conservar sua existncia, com enfoque na segurana particular das pessoas, pode ser tutelada pelo direito pblico, como previsto no Cdigo Penal, por exemplo. Mas se pensarmos nos direitos de personalidade como direito de liberdade positiva, verifica-se que as noes de autonomia e liberdade, prprias do direito privado, so necessrias para um regramento jurdico completo. Embora se reconhea a crise da diviso entre direito pblico e privado, percebe-se que ainda h esferas da vida das pessoas que requerem ora um tratamento preponderantemente de direito pblico ora um tratamento com um mtodo mais prximo ao direito privado, uma vez que em muitas situaes sobretudo quanto aos direitos de personalidade h, sim, uma distino entre interesse pblico e interesse individual, alm do conflito existente em muitas circunstncias prticas (j em outras vezes interesse pblico e interesse particular encontram-se incindveis), mesmo em se considerando que a realidade seja una, que o ordenamento jurdico seja unitrio, informado pelos valores presentes na Constituio. Cada um dos campos da vida da pessoa e cada setor da vida em sociedade podem ser regidos por princpios diferentes, conforme suas prprias diferenas de razes. Como observou Ricardo Lorenzetti, quando uma sociedade cresce e se diversifica, criam-se subsistemas35. Para o privatista argentino, o problema da liberdade, hoje, se coloca em um nvel mais profundo, o nvel dos poderes da sociedade civil. No importa tanto que o indivduo seja livre em relao ao Estado, se depois no livre na sociedade. O que caracteriza a sociedade tecnocrata no o homem es-
35. Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Rt, 1998. Ttulo original: Las normas fundamentales de derecho privado, p. 117.
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cravo, o homem servo, sim o no-homem, o homem reduzido a autmato, engrenagem de uma grande mquina36. Ora, se se reduzir a regulamentao da vida do ser humano aos princpios de direito pblico, como se a dignidade da pessoa devesse ter uma funo social ou como se fosse um dever do indivduo com contedo determinado pelo direito, ento o homem ser reduzido, oficialmente, a um autmato, despersonalizado. Portanto, h um aspecto individualista e privatista da personalidade humana considerada concretamente que tem importncia para a aplicao dos direitos de personalidade. No se pode colocar os direitos de personalidade na mesma classe que propriedade e empresa, uma vez que seus fundamentos e suas finalidades so muito distintos. A propriedade e a empresa devem se submeter a interesses de natureza privada e pblica, conforme parmetros de legalidade trazidos pelo Estado do bem-estar social, devendo tais direitos atenderem funo social. Mas ampliar essa regra para submeter os direitos de personalidade ao interesse pblico praticamente negar a essncia e a ratio dessa importante categoria de direitos na sociedade atual, pois, a, o to defendido valor da pessoa considerada em si mesma deixaria de existir. Ricardo Lorenzetti considera que o reconhecimento dessa esfera privada ou ntima da vida das pessoas recente porque durante muito tempo, teve primazia o interesse pblico ainda sobre esta vida privada; o direito de recusar tratamentos mdicos, a intimidade, a identidade, o corpo, a vida so bens e direitos elaborados neste sculo de mudanas37. O autor afirma que o surgimento dos direitos fundamentais tem mudado esta viso estabelecendo um novo tipo de relacionamento entre o privado e o pblico, dando prevalncia ao primeiro38. Neste sentido, Lorenzetti observa que no Direito dos contratos assiste-se a um retrocesso da autonomia privada, que colocada em crise por uma srie de normas regulatrias, a tal ponto que se fala de crise do contrato[...] Nas questes extrapatrimoniais, produz-se o processo contrrio, afirmando-se o individualismo contra toda forma de limitao como ocorre, por exemplo, no que se refere disponibilidade dos direitos sobre o corpo39. No campo do direito privado, um princpio que ganha importncia o princpio da exclusividade, que muito mais amplo que a atual noo
36. Idem, p. 121. O trecho citado por Ricardo Lorenzetti de BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Barcelona: Paids, 1993, p. 143-150. 37. Idem, p. 467. 38. Idem, p. 468. 39. Idem, p. 502-503.
de privacidade ou de intimidade enquanto direitos de personalidade. Aproxima-se mais, na verdade, da proteo da esfera de dignidade da pessoa contra a intromisso do Estado ou da sociedade, com o objetivo de afastar a interveno alheia das opes de vida feitas por um indivduo no exerccio de sua autonomia, no intuito de que ele possa exercer sua autonomia sem a intromisso alheia, seja de outras pessoas, do Estado ou da sociedade, exercendo sua faculdade, inclusive e principalmente, de ser e agir de modo diferente em relao aos demais indivduos. O autor germnico Ludwig Raiser percebe que a tutela da esfera da intimidade privada foi reforada, nos ltimos anos, principalmente com o reconhecimento dos direitos de personalidade, ou, como ele escreveu, do direito geral de personalidade. E ele conclui que foi por isso que o direito privado no perdeu sua fora vital40. 8. REspOnsAbIlIdAdE cIvIl E O DIREITO dA PERsOnAlIdAdE conhecida a histria recente da responsabilidade civil no direito brasileiro, no que tange evoluo do dano material para o dano moral, cujo apogeu se d com a Constituio de Federal de 1988. Por conta da tradio patrimonialista do nosso Direito Civil, por muito tempo os juristas e operadores deixaram de lado, quando no negaram, tanto a possibilidade de um dano extrapatrimonial ou moral quanto a tutela civil dos direitos extrapatrimoniais, tais como os direitos de personalidade, que no representam o ter, mas o ser, ou seja, no integram o conceito tradicional de patrimnio. Uma vez que os direitos de personalidade so direitos extrapatrimoniais, sua violao causa um dano tambm extrapatrimonial. Como os direitos de personalidade tutelam o ser da pessoa, uma leso a tais interesses causa dano ao ser da pessoa, a uma situao subjetiva existencial, no patrimonial. Aplicar violao dos direitos de personalidade a sistemtica da responsabilidade civil por dano material no adequado. Parece-nos que, inicialmente, a teoria do dano moral foi construda nestes pilares, inspirando-se na mesma metodologia aplicvel aos danos materiais. Isso vem trazendo problemas para a tutela dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana.
40. Il compito del diritto privato: saggi di diritto privato e di diritto delleconomia di tre decenni. Traduo de por Marta Grazieadei. Milo: Giuffr, 1990. Ttulo original: Die Alfgabe des Privatrechts: Aufstze zum Privat und Wirtschaftrecht aus drei Jahrzehnten, p. 233.
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Uma objeo que consideramos necessria quanto denominao da expresso. Dano moral uma expresso que traz em si um contedo valorativo diverso de dano extrapatrimonial. O significado de moral, no senso comum, volta-se para o sentido de vergonha, de conduta, de estado de esprito, de sentimentos. No discurso jurdico majoritrio e no senso comum, dano moral traz em si a idia de agravo honra, de sofrimento espiritual ou emocional, de constrangimento, vexame, abalo, apatia, vergonha, dor espiritual, sentimento de perda, tristeza, dentre outros. E, muitas vezes, aos aplicadores do direito parece necessria a comprovao deste dano moral, ou seja, a demonstrao do abalo, o tamanho do vexame, a intensidade da dor. No entanto, no sistema civil-constitucional contempornea da responsabilidade por violao a direitos de personalidade, a tendncia no se falar mais de sofrimento, agravo moral, abalo etc. No entendimento que consideramos mais frente da doutrina e da jurisprudncia, convm abandonar a expresso dano moral e adotar dano extrapatrimonial, reforando a idia de que basta a violao do direito de personalidade para que se caracterize o dano extrapatrimonial, que consiste, nada mais, na violao do direito, abandonando-se a idia de sofrimento e de demonstrao da intensidade da dor sofrida. Desta forma, vemos surgir um entendimento de que o dano causado pela violao de um direito de personalidade objetivo. No estamos confundindo com a chamada teoria do dano objetivo, uma das que fundamentam a responsabilidade objetiva. Estamos tratando de um dano que decorre da pura e simples violao do direito. Sua ocorrncia automtica, objetiva, independente dos sentimentos que a violao pode causar na vtima. Estes sentimentos, que so a repercusso do dano, mas no o dano em si, influenciam para determinar o quantum indenizatrio, mas no para que nasa a obrigao de compensar. Esta nasce juntamente com a violao de um interesse juridicamente protegido expresso numa situao subjetiva existencial. Para a comprovao da ocorrncia do dano (embora no da extenso de seus efeitos negativos na vtima), no necessria a comprovao do abalo, sendo suficiente a comprovao da violao da norma, pois o dano objetivo. A jurisprudncia vem adotando, em muitas decises recentes sobre dano moral, a presuno do dano extrapatrimonial, s vezes adotando uma presuno absoluta, outras vezes, relativa, gerando, nestes casos, inverso do nus da prova do dano. Algumas decises judiciais mais recentes, no mbito do STJ, revelam esta tendncia, como em casos de compensao pela perda de um filho ou por inscrio indevida do nome do consumidor em servios de proteo ao crdito.
O STJ vem entendendo que certos danos so evidentes, evidncia que decorre do prprio juzo de experincia, dispensando prova especfica a ser produzida pela vtima. Outras vezes, vem entendendo que a violao do direito , em si mesma, um dano e que deve haver compensao. Nestes casos, no se deve falar da repercusso da violao do direito, mas, simplesmente, da mera violao em si mesma, ensejando uma idia de dano objetivo, ou seja, dano que decorre diretamente da simples violao de um direito da personalidade. Este posicionamento decorre de uma mudana geral que vem ocorrendo no Direito Civil brasileiro. Os direitos de personalidade so uma classe de direitos cuja tutela deve ser privilegiada, tendo em vista a proteo do que mais nsito pessoa humana, como sua intimidade, seu corpo, sua integridade psquica, sua honra. Trata-se da valorizao da pessoa humana em sua dignidade, valorizao de algo que, tradicionalmente, o Direito Civil no se ocupou, que a esfera do ser, no do ter, do existir, no do possuir, do extrapatrimonial, no do patrimonial. Por isso, a sistemtica da tutela, ainda que compensatria, dos direitos de personalidade, deve seguir uma metodologia diferenciada das leses ao patrimnio (no sentido jurdico-econmico), em que se exige a prova da existncia e da extenso do dano. Inverte-se a metodologia jurdica no que se refere responsabilidade civil (constitucional): antes, a grande preocupao eram os danos patrimoniais, nica forma de dano ento admitida. Os estudos se voltavam para os tipos de danos patrimoniais (danos emergentes, lucros cessantes, dano em ricochete etc.), seus meios de prova e de aferio de sua extenso. Todos sabem que, inicialmente, o dano extrapatrimonial no era admitido. Hoje v-se o incio da inverso do problema: o dano extrapatrimonial, por representar violao a uma categoria do ser, ganha importncia sobre o dano patrimonial, inclusive no que se refere sua prova: em alguns casos, ele presumido, em outros, objetivamente verificado, consistindo na violao em si do direito de personalidade. Isso revela uma valorizao da esfera patrimonial de direitos sobre a esfera patrimonial, valorizao explicitada pela mudana da metodologia jurisprudencialmente utilizada para responder s leses. 9. A TuTElA pROcEssuAl nO mIcROssIsTEmA dO DIREITO dA PERsOnAlIdAdE A tutela processual prevista para os direitos de personalidade ampla. O caput do art. 12 do Cdigo Civil estabelece que a tutela jurdica dos direitos da personalidade deve ser feita para evitar a leso, para impedir a continuidade da violao e para garantir o ressarcimento dos prejuzos advindos da leso e a compensao pelo dano extrapatrimonial.
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Alm das trs formas de tutela previstas, o final do texto do artigo menciona sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, abrindo a possibilidade de outros meios jurdicos de proteo dos direitos de personalidade, permitindo que o operador do direito, principalmente o juiz, encontre formas alternativas e criativas de tutela. No cabe indicao taxativa das medidas processuais admissveis, conforme salienta Josaphat Marinho41. A simples possibilidade de compensao pelo dano extrapatrimonial decorrente da violao dos direitos de personalidade no satisfaz o objetivo de proteo da pessoa, pois no serve como reparao do dano, mas apenas como compensao econmica pelo que no pode ser restaurado. Embora a maior parte dos litgios que chegam ao Judicirio e das questes tratadas pela doutrina trate da leso ao direito e da sano na forma de indenizao (compensao), esta no a via mais adequada para a proteo dos direitos de personalidade, pois reproduz uma lgica patrimonialista de defesa de interesses passveis de serem expressos economicamente e passveis de serem reparados ou substitudos por equivalentes, neutralizando o dano e a violao do direito, o que no possvel quando se trata, por exemplo, de uma ofensa honra ou privacidade. Alm da tutela civil, no se pode esquecer da tutela penal, mais utilizada em casos de crimes contra a honra. Do sistema constitucional, podem ser utilizados o habeas corpus, o habeas data e o mandado de segurana. Quanto legitimidade para requerer a tutela aos direitos de personalidade de uma pessoa j falecida, o art. 12 do Cdigo Civil faculta ao cnjuge sobrevivente ou a qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Em se tratando do direito imagem, o art. 20 reduz a legitimao para o cnjuge e os parentes em linha reta. 10. COnclusO O microssistema do Direito da Personalidade constitui-se de normas civis e constitucionais, alm de ser composto, tambm, por normas de outros ramos do direito, como as normas penais, e outras encontradas em leis especiais. O microssistema do Direito da Personalidade tem formao recente, em meados do sculo XX, embora desde o final do sculo XVIII alguns direitos, como vida e liberdade, integrem os ordenamentos jurdicos modernos. A principal caracterstica do Direito da Personalidade como microssistema o reconhecimento de categorias existenciais, no patrimoniais, protegidas civil-constitucionalmente como instrumentais da dignidade da pessoa humana, e a concepo de proteo geral e unitria da pessoa.
41. Op. cit., p. 260.
Apesar de vrios autores e a jurisprudncia, em maioria, tratarem os aspectos da personalidade como direitos autnomos entre si, convm e juridicamente possvel pensar o Direito da Personalidade como categoria geral, voltada a proteo ampla dos aspectos da personalidade da pessoa humana, principalmente em situaes em que se torna difcil distinguir o objeto da violao, se a imagem, a honra, a privacidade ou o nome da pessoa. O fundamento para este mtodo a clusula geral da dignidade da pessoa humana, encontrada no art. 1, III da Constituio Federal de 1988. Alm disso, necessrio ressaltar que o Direito da Personalidade, alm do seu tradicional estudo como liberdade negativa, expressa, tambm, liberdade positiva da pessoa humana, podendo ser exercido desta forma positiva em inmeras situaes do dia-a-dia, atravs, inclusive, de negcios jurdicos autorizativos que permitem que terceiros tambm, em certos limites, tenham benefcios do uso de aspectos do Direito da Personalidade de outrem, como nas autorizaes para uso de imagem e nome. O Direito da Personalidade ainda suscita muitas problemticas, como a questo da responsabilidade civil por sua violao, que pode repercutir tanto danos extrapatrimoniais como danos patrimoniais, devendo os primeiros serem compensados economicamente, por falta, por ora, de melhor soluo, e os segundos, reparados. A interseco entre responsabilidade civil e o Direito da Personalidade demanda pesquisa mais aprofundada, pois trata-se de dois campos em veloz transformao atualmente. Sugerimos novas categorias que permitam ao campo da responsabilidade civil conhecer danos no patrimoniais e criar formas de enfrent-los, como o dano extrapatrimonial reconhecido objetivamente pela violao de um direito extrapatrimonial, sem provas (no sentido tradicional) de prejuzo (que ainda informado por uma concepo patrimonialista). Aliada exigncia de um novo pensamento sobre a responsabilidade civil por dano ao Direito da Personalidade encontra-se a tutela processual preventiva deste direito, pouco utilizada, a nosso ver, no Brasil, e difcil de ser compreendida, por ser ligada idia de censura. Critrios de ponderao entre o Direito de Personalidade e outras liberdades, como a de imprensa e a de expresso do pensamento precisam ser mais amadurecidos para permitir que a sociedade democrtica possa se utilizar de maneira tima tanto um como outras. 11. REfERncIAs BIblIOgRfIcAs
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ARTIgOs dO cORpO dIScEnTE
O nOVO pApeL DOS TriBUnAiS De COnTAS

Bruno Gomes Bahia* Juliana Brito Maia**
CApTULO I
Sumrio 1. Introduo 2. Do Tribunal de Contas 3. Autonomia financeira municipal e estadual 4. Anlise do artigo 31 e seus pargrafos 5. O novo papel dos Tribunais de Contas 6. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: O presente trabalho tem como objetivo, a partir das novas discusses doutrinrias em artigos, revistas e legislao, estudar um novo papel a ser adotado pelos Tribunais de Contas. Sem olvidar das suas funes essenciais descritas na Constituio, o novo modelo poltico brasileiro aderiu a um sistema democrtico, privilegiando o principio republicano. Em outras palavras, a postura deste rgo fiscalizador das Contas Pblicas ultrapassa a sua competncia normativa, para tratar-se de um rgo essencial para a efetivao da transparncia e participao popular no controle do Errio. Nesse panorama, ento, sero analisadas outras discusses, como a sua autonomia em relao ao Poder Legislativo ou ainda a confuso terminolgica do art. 31 da Constituio, porm sempre visando demonstrar a nova postura a ser adotada pelas Cortes de Contas, como rgo essencial ao Estado de Direito. PAlAvRAs- cHAvE: TRIbUNAL DE CONTAs; INDEpENDNCIA; pRINCpIO REpUbLICANO; fIsCALIzAO; CONTROLE ExTERNO; TUMULTO TERMINOLgICO; TCM CRIAO pOR LEI EsTADUAL; NOVO pApEL; ORIENTAO; ACOMpANHAMENTO; pREVENO; pRINCpIO DA TRANspARNCIA.
1. INTRODUO O Estado brasileiro, como a maioria dos Estados no mundo, estabelece a diviso de poderes como a melhor maneira de organizao do Estado. Em verdade, acredita-se que somente o poder pode limitar o poder. Dessa forma, no Brasil, os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio desempenham, cada um, uma funo preponderante, que chamaremos de funo
*. Graduando da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. **. Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
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Bruno Gomes Bahia e Juliana Brito Maia
tpica de cada poder, e, de forma atpica, cada poder exerce uma frao da funo confiada ao outro. O Poder Executivo desempenha a funo de administrao do Estado, ao Poder Judicirio cumpre a funo de resolver litgios em casos concretos entre os particulares ou entre estes e o Poder Pblico (funo jurisdicional), cabendo, por fim, ao Poder Legislativo o dever de legislar e fiscalizar. Dessa forma, os Poderes da Unio, alm de exercerem uma funo determinada e especfica, gozam de independncia entre si, porm, por fora constitucional, esto sujeitos a um equilbrio de foras e atuao que se revela no exerccio harmnico de suas funes. o que se conhece no Brasil como sistema de freios e contrapesos. Essa interpretao a primeira que se tem de estabelecer quanto s atribuies, competncias e funes de cada Poder em razo do Princpio Republicado, pois a este est sujeita a Repblica Federativa do Brasil. Apesar de pouco citado nas questes dirias em nosso pas, o Princpio Republicano a razo de ser de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. A coisa pblica, ou seja, no privativamente de ningum, mas de todos, o fundamento maior da necessidade de fiscalizao e controle das verbas e bens pblicos. E dessa compreenso que decorre o dever de prestao de contas por aqueles que gerenciam, a qualquer ttulo, os bens e valores pblicos. Embora a titularidade da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos entes federados seja exercida pelo Poder Legislativo respectivo, mediante controle externo, no significa que o povo tenha perdido a soberania nacional, por este titularizada. Pelo contrrio, acredita-se que o controle externo consiste na funo fiscalizadora do povo exercida atravs de seus representantes. Essa regra vale em todo e qualquer caso e em todo e qualquer momento, reiterando-se que a res publica indisponvel, de todos e para todos. Dessa forma, qualquer sinal de atuao estatal em sentido contrrio, ou seja, apropriao particular do que de todos, passvel de responsabilizao pessoal, devendo o agente competente pela gerncia desses bens comprovar a sua sujeio funcional ao disposto em lei. o que se infere do artigo 37, caput da Constituio quanto ao dever de obedincia aos princpios da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficincia. tambm o que se l no artigo 74 sobre a imposio de manuteno de controle interno de cada Poder, com a previso de responsabilidade solidria do responsvel pelo controle interno que no atuou conforme previsto quando da ocorrncia da ilegalidade ou irregularidade por ele conhecida.
O novo papel dos Tribunais de Contas
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Feitas essas consideraes, compreende-se com mais clareza que a fiscalizao, no que tange s verbas e bens pblicos, princpio fundamental da ordem constitucional brasileira, decorrncia do Princpio Republicano, do Estado de Direito e do Constitucionalismo. Portanto, no se pode permitir que os meios pelos quais se efetiva a fiscalizao caiam no vazio, tendo, para tanto, sido criao de sede constitucional o aparato tcnico, poltico e administrativo de suporte e manuteno do sistema de controle externo. Essa fiscalizao de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios atuam segundo a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. Esses so os limites e atribuies do controle interno e externo. Observa-se que a fiscalizao est firmada no somente sobre os aspectos legais, no sentido de atuar conforme autorizao da lei, mas, tambm segundo a lgica da boa administrao, estabelecendo a Constituio que sejam observadas as relaes de custo/benefcio quando da previso de fiscalizao segundo a economicidade. , pois, desse turbilho de funes, competncias e compromissos estatais que surge o Tribunal de Contas como rgo tcnico especializado para conferir eficcia s disposies constitucionais sobre a fiscalizao do Errio de qualquer ente ou pessoa sob quaisquer circunstncias referidas no pargrafo nico do artigo 70 da CF/88. esse rgo constitucional que auxilia tcnica e administrativamente o Poder legislativo no exerccio da titularidade do controle externo sem, contudo, ser a ele subordinado ou componente. 2. DO TRIBUNAL DE CONTAS A Constituio Federal de 1988 estabelece que o Poder legislativo exercido pelo Congresso Nacional, cabendo ainda a este a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao direta e indireta, mediante controle externo. Posteriormente, mais exatamente no artigo 71 da Carta Magna, observamos a determinao constitucional de que o Tribunal de Contas da Unio o rgo auxiliar do Congresso Nacional na sua funo fiscalizadora. Ocorre que, embora no diretamente prevista, a criao de Tribunal de Contas Estadual uma imposio indireta da Constituio na medida em que prev nos seus artigos 31 e 75 que as disposies relativas ao controle externo se aplicam, no que couber, organizao, composio e
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fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Dessa forma, obrigatria a instituio de Tribunal de Contas pelos Estados-membros para auxiliar o controle externo da Administrao direta e indireta estadual, que de competncia da Assemblia Legislativa. As Cortes de Contas dos Estados seguem o caminho do TCU em sua funo e competncias, ressalvadas, obviamente, as peculiaridades do mbito de atuao de cada pessoa da federao. Dessa forma, inegvel que a funo fiscalizadora titularizada pelo Poder Legislativo seja no mbito federal, estadual ou municipal, exercida com o auxlio de um rgo tcnico que, em regra, o Tribunal de Contas respectivo. Cabe, por oportuno, esclarecer que as Cortes de Contas no so rgos integrantes do respectivo Poder Legislativo a que auxilia. A Constituio brasileira preceitua que o Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Esse entendimento o mesmo para os demais entes federativos brasileiros, pois as disposies constitucionais sobre o TCU devem corresponder ao que dispe as Constituies e Leis Orgnicas dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios respectivamente. Alm de no ser rgo do Poder Legislativo, o Tribunal de Contas no rgo auxiliar deste Poder no sentido de subordinao e dependncia hierrquica ou funcional, embora a funo a que ambos se dediquem seja a mesma, o controle externo. A partir das consideraes feitas e da realidade de que as prprias unidades administrativas do Poder Legislativo so fiscalizadas pelo tribunal de Contas, seria uma aberrao compreender que o Poder administrativamente fiscalizado subordinasse o rgo fiscalizante, entendendo-se o Tribunal de Contas como rgo integrante e subordinado ao Poder Legislativo. A independncia funcional das Cortes de Contas garantida constitucionalmente embora a funo a que se dedique seja a mesma do Poder Legislativo, o controle externo, conforme entendimento compartilhado com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto:
Realmente, nem toda funo de controle externo, a cargo do TCU, compulsoriamente partilhada com o Congresso Nacional. Alm disso, preciso conceituar funo e competncia como coisas distintas, pois a funo uma s e as competncias que so mltiplas. A funo unicamente a de controle externo e tudo o mais j se traduz em competncias. (BRITTO, 2001).
Isso pode ser claramente compreendido quando do elenco de competncias constitucionais conferidas s Cortes de Contas e ao Poder Legis-
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lativo, sendo atribudo s referidas Cortes competncias que independem de qualquer manifestao do Legislativo, como se l nos incisos III, VI e IX do artigo 71 da Lei Maior. A relao que se traduz de parceria essencial e inafastvel de um dado Tribunal de Contas no exerccio da funo controladora externa que prpria de cada Poder Legislativo da respectiva pessoa estatal federada. Valendo anotar que parte de sua competncia desempenhada como forma de auxlio ao Poder Legislativo enquanto que a outra parte exercida sem qualquer participao deste, o que lhe confere uma nota maior de independncia. Grande se faz, portanto, a essencialidade da instituio do Tribunal de Contas no controle externo das contas pblicas. Pois, embora o Poder Legislativo tenha a titularidade na fiscalizao daquilo que fora sua criao, como o com a Lei Oramentria, inegvel a necessidade de um rgo tcnico especializado para conferir eficcia a tal pretenso. Essa conquista, contudo, no Brasil, somente teve ares de realidade na Constituio Republicana de 1891 quando a criao do Tribunal de Contas da Unio por meio de decreto em 1890, com inspirao de Rui Barbosa, veio a ser institucionalizada. O Tribunal de Contas rgo especializado e no integrante de nenhum dos trs Poderes, buscando-se garantir assim a sua necessria imparcialidade para promover a vigilncia da execuo oramentria. Dessa forma, justifica-se a disciplina constitucional das Cortes de Contas e sua independncia. Ressaltando-se ainda que todas as atribuies dadas a este rgo relevam como objetivo fundamental a proteo ao Errio, sendo sua integridade o bem maior que cabe aos Tribunais de Contas tutelar. Com isso, a atuao das Casas de Contas assume fundamental relevncia. Participam o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas na rdua tarefa de fiscalizao das contas pblicas do executivo. O Tribunal de Contas atuando no aspecto tcnico, auxiliando e formando um arcabouo quase que probatrio da gesto dos recursos. O Poder Legislativo, aps toda a anlise tcnica das Cortes de Contas, tem condies de melhor formar seu convencimento sobre os fatos e exercer o juzo poltico sobre essas contas. Define-se, ento, o mbito de competncias constitucionais de cada rgo sem que a competncia de um afaste ou exclua a do outro, pois, na verdade, as competncias se completam. Embora as Cortes de Contas se apresentem como um rgo tcnico e que emita parecer prvio atuao do legislativo quanto s contas do executivo, verifica-se um acentuado teor poltico no controle externo das contas pblicas. Essa soberania do controle poltico sobre o tcnico se revela tanto na desvinculao do parecer emitido pelas Cortes de Contas ao
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julgamento feito pelo legislativo respectivo quanto na prpria composio dos mais altos cargos dos Tribunais de Contas, que poltica, no que se refere aos Conselheiros ou Ministros. No que tange natureza dos julgamentos realizados pelos Tribunais de Contas, observa-se que esses obedecem, ou melhor, devem obedecer puramente a parmetros de ordem tcnico-jurdica, isto , a verificao da adequao ou no das normas constitucionais e legais aos atos praticados pelos gestores dos recursos pblicos. E, com isto, a Constituio conferiu ao Tribunal de Contas as mesmas atribuies que o artigo 96 outorga aos tribunais judicirios, ressaltando ainda que essa prerrogativa dependente das peculiaridades de cada um deles. Tal prerrogativa constitucional em nada faz induzir que os tribunais de Contas exeram a funo jurisdicional do Estado juntamente com o Poder Judicirio. A sua funo unicamente a de controle externo e, para tal, detm competncia judicante, alm de tantas outras, como a competncia opinativa, consultiva e informativa, sancionadora, corretiva etc. Dessa forma, inevitvel que algumas caractersticas da jurisdio permeiem os julgamentos a cargo das Cortes de Contas. Isso se refere ao modo pelo qual as Cortes de Contas exercem sua funo (controle externo) e no a finalidade de sua existncia. A bem da verdade, julgar uma providncia constitucional em razo da finalidade proposta, que de fiscalizao. Com isso, a competncia judicante traduz-se na relao entre meios e fins. A prerrogativa de julgar as contas pblicas revela-se como nas Casas de Contas quando da imutabilidade de suas decises e quando da verificao nica e exclusivamente da adequao da atuao do gestor pblico ao que dispe a lei, sobretudo quanto aos aspectos financeiros, oramentrios, patrimoniais, contbeis e operacionais do Poder Pblico. Com isso, o julgamento por ela exercido tem sua natureza definida como julgamento de contas e nada alm disso. Como bem explica o Ministro Carlos Ayres Britto, quanto atuao desse rgo constitucional:
Sua atuao conseqncia de uma precedente atuao (a administrativa), e no um proceder originrio. E seu operar institucional no propriamente um tirar competncias da lei para agir, mas ver se quem tirou competncias da lei para agir estava autorizado a faz-lo e em qu medida. (BRITTO, 2001).
Embora se diga que a funo jurisdicional desse rgo constitucional se limite s contas, o tema merece certo rigor tcnico. Diz-se isso por dois motivos. Primeiro, como j visto, a funo de fiscalizao das contas pblicas pelo Tribunal de Contas vai alm do mero auxlio do Poder Legislativo,
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porm a sua funo aqui judicante-opinativa j que quem efetivamente julga as contas da gesto executiva o respectivo Poder Legislativo. E, segundo, porque, quanto gesto dos Poderes Legislativo e Judicirio, as Casas de Contas exercem com plenitude o juzo sobre as contas que fiscalizam, o que se l no inciso II do artigo 71 da Carta Magna. Com isso, as contas de todo e qualquer responsvel por bens e valores pblicos so julgadas, exceto quando o pelo legislativo, pelo Tribunal de Contas, podendo, inclusive, as decises a esse respeito gerarem a inelegibilidade do gestor fraudulento, como tem entendido o Tribunal Superior Eleitoral. Com isso, confere-se tratamento constitucional harmnico e idntico aos demais Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, embora o controle exercido pelo legislativo em relao s contas do executivo seja poltico e o controle exercido pelo Tribunal de Contas seja um controle de legitimidade de natureza tcnico-administrativa. 3. AUTONOMIA FINANCEIRA MUNICIPAL E ESTADUAL Diante tudo o que j foi exposto, entendemos ser necessrio fazermos agora uma breve explanao a cerca da autonomia financeira dos Estados e Municpios, para que, assim, possamos verificar como se origina a atuao dos Tribunais de Contas. A princpio, entende-se que autonomia significa a capacidade ou o poder de gerir seus prprios interesses, sendo que no caso das entidades poltico-administrativas, a Constituio que ir determinar a distribuio de suas competncias (SILVA, 2006, p. 640). Com isso, verifica-se que o estudo se remete, desde logo, a anlise dos comandos constitucionais, uma vez que a Carta Magna de 88, no seu art. 1 e 18, estatui os Estados e Municpios como entes componentes da estrutura federativa, sendo todos autnomos. Desta autonomia, assenta-se quatro capacidades: de auto-governo, auto-organizao, normativa e auto-administrativa. De modo geral, a capacidade de auto-governo representada pela eletividade dos representante do Poder Executivo. A capacidade de auto-organizao, ao seu turno, a possibilidade do ente elaborar a sua constituio ou lei orgnica prpria. J a capacidade normativa, constitui a capacidade de auto-legislao, mediante a elaborao de leis sobre matrias reservadas a competncia do ente estadual ou municipal, respectivamente. A capacidade de auto-administrao, por sua vez, muito mais interessante ao presente estudo, pois esta, caracteriza-se pela prpria administrao manter e prestar seus servios. Nessa trilha, identifica-se que desta capacidade decorre a caracterstica da autonomia financeira, podendo o
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ente decretar e arrecadar seus tributos, bem como realizar a sua aplicao como melhor lhe aprouver. Verifica-se, portanto, que a autonomia financeira essencial a ambos os entes, pois ela permite ao Municpio e ao Estado usufruir as demais autonomias. Afinal, sem a possibilidade de arrecadar e despender recursos financeiros, investindo, contratando servios ou pagando a folha funcional, os entes tornam-se inoperantes, sendo intil ter governo e administrao prpria, editar leis ou organizar servios que no podero efetivamente prestar, pois no dispem de lastro financeiro para custe-los (BAKALARCZYK, 2009). Nesse sentido, se torna claro, que embora os Estados e Municpios busquem sempre novas formas de arrecadao, a maior parte de seus recursos so oriundos dos Fundos de Participao dos Municpios ou dos Estados, assim como das transferncias voluntrias da Unio aos Estados e\ou Municpios ou ainda dos Estados aos Municpios. nesse tocante, ento, que se revela uma das competncias dos Tribunais de Contas, evidenciando, ento, que embora os Estados e os Municpios tenham autonomia financeira, os mesmos esto sujeitos a fiscalizao, tanto interna como externa de todos os recursos movimentados. Esse controle, entretanto, no ser feito por um rgo do prprio ente, mas por um rgo autnomo e independente, o Tribunal de Contas. Observa-se, com isso, que essa autonomia financeira no se emerge como um principio absoluto no sistema das entidades federativas, pois todos os recursos, sobretudo aqueles oriundos do Fundo de Participao, possuem limitaes prprias, permitindo a atuao da Corte de Contas como rgo tcnico para analisar o correto destino do Errio. De outra sorte, vale a pena destacar que o controle da execuo oramentria vem se alargando extraordinariamente nos ltimos anos. A Constituio Federal de 88, nesse sentido, prev no art. 70, pargrafo nico, que qualquer pessoa fsica ou jurdica, publica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos tem a obrigao de prestar contas. Assim, no somente as entidades da administrao direta esto sob permanente controle, mas alargam-se s pessoas da administrao indireta, como autarquias, empresas pblicas e as sociedades de economia mista. De mais, a fiscalizao financeira se estende s fundaes institudas ou mantidas pelo poder pblico, conforme nos deixa claro o art. 71, II e III da Constituio. Subordinam-se, tambm, ao controle financeiro, as entidades de direito privado que manipulem bens ou fundos do Governo ou que recebam contribuies parafiscais.
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Nesse mesmo sentido, a obrigao de prestar contas se estende igualmente s pessoas fsicas, evidenciando que no somente os rgos da administrao direta ou indireta se sujeitam ao controle, mas tambm os tesoureiros, cobradores e os servidores que manipulem dinheiro pblico (TORRES, 2007). Entretanto, noutro quadrante que a Constituio mais avana, ou seja, a permisso para que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato seja considerado legtimo para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas. Em face disto, torna-se claro que os Municpios e os Estados so entes federativos com ampla autonomia financeira. No entanto, a mxima da autonomia e independncia no pode reinar absolutamente, devendo, atravs dos comandos constitucionais, os Estados e Municpios estarem submetido a um controle de suas contas, podendo, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, ser responsabilizada pela indevida utilizao dos recursos pblicos. 4. ANLISE DO ARTIGO 31 E sEus PARGRAFOS Feito as consideraes acima, entende-se que a Constituio Federal, como forma de manifestar o seu apreo pelos princpios da Administrao Pblica, construiu um corpo normativo autorizador da criao dos Tribunais de Contas. Como j explanado, decorre a necessidade de sua criao, pelo fato de ser o Brasil uma Repblica Federativa (art. 1, CF), sendo decorrncia lgica e necessria de um Estado de Direito, a existncia de um rgo controlador das contas do prprio Estado. Diante disto, os Tribunais de Contas, sem prejuzo do controle jurisdicional, surgem com o papel de serem rgos auxiliares, porm no subordinados, ao Poder Legislativo, no que tange ao controle externo das contas pblicas. Com efeito, a Carta Magna brasileira prev, a partir do art. 70, as normas gerais a serem aplicadas a criao do Tribunal de Contas da Unio. Em sendo assim, o art. 71 que elenca a competncia da Corte de Contas para o exerccio do controle externo e em auxlio ao Congresso Nacional. Dentre outras atribuies, em especial, cabe ao Tribunal de Contas, apreciar as contas do Presidente da Repblica; julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Ressalte-se, neste caso, que o julgamento no do responsvel ou uma responsabilizao penal, mas da regularidade contbil das contas pblicas, sendo que as decises de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo.
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De mais, compete apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal e de concesso de aposentadorias; realizar inspees e auditorias e fiscalizar as contas nacionais das empresas multinacionais; fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo ou ajuste, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; aplicar aos responsveis as sanes previstas em lei e sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado. Nesse sentido, o art. 75 da Constituio, prev que para a criao das Cortes de Contas Estaduais e Municipais devem ser obedecidos os dispositivos constitucionais referentes ao modelo federal. Sendo assim, sem medo de errar, claro que a Carta Magna autorizou a criao dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municpios. No entanto, a prpria Constituio que traz um tumulto terminolgico gerador de algumas discusses. Isto se deve ao art. 31 e seus pargrafos, pois ora se diz que a fiscalizao dos Municpios, no que tange ao controle externo, ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municpios ( 1, art. 31), ora se veda a criao de Tribunais, Conselhos ou rgo de Contas Municipais ( 4, art.31). Em outras palavras, a Constituio prev em um momento, no 1 do art. 31, que a fiscalizao dos Municpios ser feita com auxlio dos Tribunais de Contas dos Municpios. J em outra oportunidade, precisamente no 4 do art.31, veda a criao das Cortes Municipais de contas. Nesse panorama, j houve doutrinadores sustentando existir um conflito de normas, entretanto, inexiste tal conflito. Esta questo que se paira, tem o seu fundamento, pois de fato alguns Municpios, antes das restries do 3 da Constituio anterior, terem institudo seus prprios Tribunais de Contas. Foi nos Municpios de So Paulo e Rio de Janeiro que se criou, anteriormente a Constituio vigente, os Tribunais de Contas do Municpio da Capital. Assim, unicamente, no Estado de So Paulo, o municpio de So Paulo submetido a Corte de Contas da Capital, sendo que os demais sujeitam-se e so obrigados prestao de contas ao Tribunal do Estado (BALLEIRO, 2002). Nada obsta, entretanto, que os Estados criem Cortes de Contas Municipais somente para a fiscalizao dos Municpios, como o caso dos Estados da Bahia, Cear, Gois e Par. No entanto, o 4 impede, em verdade, que os prprios municpios criem o seu prprio Tribunal de Contas como ocorre em So Paulo e no Rio de Janeiro, os quais podem mant-los, pois a poca de sua criao vigia dispositivos da Constituio anterior.
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Nesse tocante, ento, vale reprisar as consideraes do tpico anterior. Isto porque, embora a Constituio outorgue aos Municpios o carter de autnomo (art.18), com todas as suas derivaes, sobretudo a capacidade de auto-governo e auto-legislao, ao mesmo vedado criar o seu prprio Tribunal de fiscalizao oramentria. Deve-se, contudo, estar submetido a um Tribunal de Contas dos Municpios ou\e dos Estados criado por lei estadual. Vale-se dizer, ento, que a prpria Constituio ao entregar aos Municpios o princpio da autonomia dos entes federativos, concede-o de maneira mitigada, impedindo, com isso, que o prprio ente municipal fiscalize as suas prprias contas, no que se refere ao controle externo. Em suma, conclui-se que os Municpios esto subordinados ao controle externo da Cmara Municipal, com auxlio dos Tribunais de Contas do Estados ou\e dos Municpios. Este ltimo, ao seu turno, deve ser criado pelo prprio Estado Federado, tendo em vista que a Constituio de 88 vedou que os prprios Municpios criassem suas Cortes de Contas. Para tanto, no momento de sua criao deve o Estado delimitar criteriosamente as competncias de cada Corte, evitando-se, assim, posteriores conflitos. 5. O NOVO PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS Feita todas as consideraes acima, convm entendermos, de fato, qual seria o novo papel dos Tribunais de Contas. A Constituio Federal, no entanto, elenca no art. 71 as competncias das Cortes de Contas da Unio, sendo certo que o modelo federal aplica-se, no que couber, ao modelo estadual. Assim, ao analisarmos o art. 71 fica bem evidente que as atribuies dos Tribunais de Contas permeia, de modo geral, somente a idia de fiscalizao (incisos I, III, V, VI e VII), controle externo (incisos IV e XI), julgamento de contas (inciso II), bem como a aplicao de sanes em caso de ilegalidade ou irregularidade (inciso VIII). A Carta Magna, nesse sentido, vai um pouco alm, quando permite as Cortes de Contas assinar prazo para que o rgo ou entidade adote providncias necessrias ao cumprimento da lei (inciso IX), sendo sustado, quando no atendido, a execuo do ato impugnado (inciso X). Expandindo os horizontes da legislao de maneira mais especifica, ao analisarmos a Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado da Bahia (Lei Complementar n 05/91, com alteraes da Lei Complementar n 12/97), alm das competncias elencadas no art. 71 da Constituio Federal, cabe a aquela Corte a representao ao Ministrio Pblico pela priso temporria ou preventiva do responsvel ou ainda pelo seqestro de bens suficientes para a garantia da Fazenda Estadual. So atribuies, de modo geral, de controle, represso e punio.
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Em verdade, no se deseja, por esta via, criticar as competncias atribudas ou mesmo criar uma situao de impunidade. Muito pelo contrario, devemos reafirmar a nova ordem democrtica vivida pelo pas, pleiteando, em todas as instncias, o controle dos rgos pblicos. No entanto, o que se deseja criar um novo papel social para os Tribunais de Contas, no sentido de maior aproximao dos municpios, construindo uma nova relao institucional. Isto se fundamenta, pois, na prtica, se verifica uma enorme enxurrada de contas pblicas, sobretudo municipais, sendo julgadas e rejeitadas. S para se ter uma idia, conforme dados do prprio Tribunal de Contas do Estado da Bahia, foram julgadas, em 2005, contas de 416 prefeituras, tendo sido rejeitadas 97 delas, representando um ndice de 23,3% de rejeies1. ndice alto para um pas que se redemocratizou h mais de 20 anos. Entretanto, no se pode, diante destas informaes, maquinar a idia de estarmos em um estado de corrupo, pois o que se verifica, na prtica, um total desconhecimento dos gestores municipais das leis referentes aos gastos pblicos. nesse passo, ento, que no se pode cingir o Tribunal de Contas sob uma tica de cunha meramente fiscalizador, controlador e sancionador, ainda que estas sejam as funes primordiais na sua ao, enquanto rgo de auxlio do controle externo municipal. Cabe, nessa nova sistemtica, o papel de ajudar, prevenir, qualificar e orientar os gestores no trato com o Errio. Deste modo, a orientao previa e o acompanhamento so os papeis de grande relevncia, sob esta tica, pois o objetivo formar um conjunto harmnico e equilibrado no controle das despesas pblicos, principalmente dos municpios. vista disso, dialogar com a sociedade, promover a integrao dos sistemas de comunicao dos Tribunais de Contas e prover a sociedade com informaes independentemente de processos so medidas essenciais para o fortalecimento da democracia. Nesse tocante, torna-se claro que tambm cabe as Cortes de fiscalizao oramentria fazer com que os rgos e entidades municipais conheam e observem as normas que versam sobre as permisses e vedaes legais que disciplinam suas atuaes. Com isso, consegue-se a orientao e auxlio,
1. Tribunal de Contas dos Municpios: Assessoria de Comunicao Social: TCM conclui julgamento de contas do exerccio de 2005. Disponvel em <http://www.tcm.ba.gov.br/ contas.doc>. Acesso em 18 de abril de 2009.
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de maneira a faz-los (os gestores) trilhar o caminho da legalidade e da regularidade. O Tribunal de Contas, portanto, no pode assumir o exclusivo papel de rbitro que lhe foi deferido pela Lei Mxima, pois seu intento deve tambm se conformar em fazer com que as administraes, sobretudo municipais, exeram suas atividades de forma racional, ordenada, honesta, equilibrada e regular. Desta forma, estariam sob a gide dos mais proclamados princpios constitucionais, o da legalidade, moralidade, legitimidade, economicidade e razoabilidade. Para se ter um exemplo, o Tribunal de Contas dos Municpios do Estado da Bahia, tem-se conscientizado, nos ltimos anos, da necessidade de se orientar e acompanhar os municpios no trato com os recursos pblicos a eles destinados. Desta atitude, revelou-se grande eficincia, tendo em vista que no ano de 2004, vinte e cinco por cento das contas foram rejeitadas, ndice classificado como alarmante. J para o ano de 2008, a nova poltica adotada revelou com grande sucesso, pois o Tribunal estima que treze a quatorze por cento das contas sero rejeitadas, o que, de fato, demonstra uma significativa melhora no trato ao dinheiro pblico2. De outra sorte, emerge-se, nesse panorama, que h ainda muitos gestores em descumprimento deliberado das normas oramentrias. Para tanto, o nosso objetivo fazer valer as regras constitucionais, sobretudo no que tange a transparncia dos gastos pblicos. nesse sentido, portanto, que se deve efetivar a permisso da Lei Maior de acesso da sociedade s contas pblicas. Isto se fundamenta, pois o direito de acesso informao em poder do Estado, o dever de prestao de contas do poder pblico, que permitir o fortalecimento da democracia e interferncia nas polticas voltadas aos direitos fundamentais da pessoa humana. A Constituio Federal, nessa trilha, prev no art. 31, 3, que as contas dos municpios ficaro durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, podendo ser questionado a sua legitimidade nos termos da lei. Do mesmo modo, a Constituio Estadual da Bahia (art. 63) e a Lei de Responsabilidade Fiscal garantem ao cidado e s entidades da Sociedade Civil o direito de participar do processo de deciso da Administrao Pblica, assim como o de exercer o controle social dos atos do Poder
2.
Portal dos Dirios Oficiais Eletrnicos. Interesse por orientaes para o ltimo ano de gesto em municpios. Disponvel em <http://www.diariooficialdosmunicipios.org/ noticia,cfm?noticia_id=2310>. Acesso em 18 de abril de 2009.
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Pblico. Isto se deve ao fato de que as contas apresentadas pelo Poder Executivo devero ficar disposio, durante todo o exerccio, para que qualquer cidado possa consult-la e apreci-la, podendo questionar a sua legitimidade perante o Poder Legislativo, ao Tribunal de Contas ou ao Ministrio Pblico. Diante disso, verifica-se que as Cortes de Contas, alm das funes constitucionais e da implementao de seu novo papel de auxlio, orientao e acompanhamento, precisa, ainda, perfilhar o caminho da transparncia. Nessa esteira, deve-se ampliar ou permitir com maior facilidade o acesso da sociedade as contas pblicas, de maneira a realizar, com maior transparncia, as regras de fiscalizao, sano, orientao e acompanhamento, alm de conferir maior legitimidade aos gastos realizados pelos nossos gestores. No entanto, o que se defende, nesse aspecto, a efetivao do princpio da transparncia, pois no se pode ficar com uma mera existncia formal do direito de fiscalizao popular das contas pblicas. O que se constata, pois, em diversos Municpios a flagrante violao deste direito constitucional, indo desde o obstculo total ao direito, impedindo os cidados de terem acesso s contas, at a restrio deste direito por formas transversas, como a apresentao de balancetes ao invs das contas propriamente ditas. Alm disso, no difcil encontrar locais com limitao irrazovel de horrios para a fiscalizao, desorganizao das contas, falta de clareza, utilizao de termos extremamente tcnicos e at disponibilizao das contas em locais insalubres ou perigosos, como forma de dificultar ou at mesmo obstar a fiscalizao popular. nesse contexto, portanto, que o Tribunal de Contas deve se apresentar, como instituio de significativa importncia para a garantia do direito de fiscalizao popular. Isto porque tambm papel, funo e utilidade deste Tribunal a averiguao e responsabilizao das irregularidades na devida prestao de contas dos poderes executivos e legislativos. vista de tudo o que foi exposto, os Tribunais de Contas assumiram uma misso diferenciada na nova ordem constitucional. Nesse tocante, no h mais o que se discutir sobre a sua independncia e autonomia, sobretudo a sua no subordinao a qualquer dos poderes. Nessa esteira, revela-se que as Cortes de Contas no mais podem se identificar como um rgo meramente auxiliador, fiscalizador e sancionador, no que se refere ao controle externo. As suas atribuies, portanto, alargaram-se para um novo papel de orientao, acompanhamento, preveno e qualificao dos gestores, alm de servir de rgo efetivador da fiscalizao popular, consubstanciada no principio da transparncia das contas pblicas.
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6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAHIA. Portal dos Dirios Oficiais Eletrnicos dos Municpios do Estado da Bahia. Interesse por orientaes para o ltimo ano de gesto em municpios. Disponvel em http://www.diariooficialdosmunicipios.org/ noticia,cfm?noticia_id=2310>. Acesso em 18 de abril de 2009. BAHIA. Tribunal de Contas dos Municpios. Acessria de Comunicao Social: TCM conclui julgamento de contas do exerccio de 2005. Disponvel em <http://www.tcm.ba.gov.br/contas.doc>. Acesso em 18 de abril de 2009. BAKALARCZYK, Charles Leonel, A autonomia municipal e suas espcies. 2002. Disponvel em: <http://br.geocities.com/bakalarczykdemodir/autonomiamunicipal.html>. Acesso em 16 de abril de 2009. BALLEIRO, Aliomar. Uma introduo Cincia das Finanas, 16 edio, atualizada por Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, ano I, n.9, dezembro de 2001. Disponvel em <http://direitopublico.com.br>. Acesso em 18 de abril de 2009. GUIMARES, Fernando Augusto Mello. Julgamento das Contas Anuais pelo Tribunal de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Paran, v. 117, jan./mar. 1996, p. 71-91. HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributrio. 17. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2008. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de Direito Financeiro. 6 edio. So Paulo: Ed. RT, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 26 edio revista e atualizada. So Paulo: Ed. Malheiros, 2006. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. 2 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008.
e A LeGiTiMAO SOciAL DA UniO eSTVeL HOMOAFeTiVA, cOMO enTiDADe FAMiLiAr, e A pOSSiBiLiDADe De ADOO neSSe cOnTexTO.
Carolina Grant*
FAMLiAS cOnTeMpOrneAS: O recOnHeciMenTO LeGAL
CApTULO II
Sumrio: 1. Introduo 2. A evoluo histrica da concepo de famlia 3. A repersonalizao das relaes civis e o primado do afeto 4. A possibilidade da unio estvel homoafetiva 5. A prerrogativa da adoo 6. Concluso 7. Referncias Bibliogrficas
ReSUMO: O presente trabalho tem por objetivo propor o reconhecimento das unies (estveis) homoafetivas no mbito jurdico-sociolgico, legitimando, inclusive, a prerrogativa da adoo nesse contexto. O far mediante a anlise crtica da atual conjuntura jurdico-familiar no Brasil, em face de uma realidade plural, complexa e dinmica e sob a tica da constitucionalizao do Direito, da repersonalizao das relaes jurdicas e do primado do afeto, em detrimento da tica patrimonial antes predominante. PAlAvRAs-CHAvE: Direito De Famlia; Unio (Estvel) Homoafetiva; Adoo.
1. INTRODUO: Diante da preocupao relativamente recente de se aproximar a prtica jurdica e o prprio conceito de Direito da contextualizao social, surge a necessidade de se revisitar certos conceitos primordiais, que costumavam ter uma fundamentao estritamente legalista.
Graduanda da Faculdade de Direito da UFBA (6 Semestre); Presidente do CEPEJ Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Faculdade de Direito da UFBA; Pesquisadora orientada do PIBIC-UFBA 2008.
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As relaes sociais, hoje, cada vez mais complexas e dinmicas, no mais comportam concepes estagnadas, perpetuadas pela mera aplicao mecanicista e acrtica do direito positivado, e que j no correspondem realidade atual. preciso que se opere uma transio paradigmtica, uma flexibilizao da cincia jurdica, para que esta se adapte s novas necessidades e demandas sociais, atravs, por exemplo, de uma abordagem principiolgica que privilegie o ser humano e a sua essncia 1, em detrimento do que ele representaria, em termos formais, na realidade jurdica (enquanto mero detentor de direitos ou de patrimnio). Enfim, num contexto frtil para reflexes, em que muito se repensa a sociedade como um todo, o Direito no pode se abster de participar desse processo. Da a necessidade de uma Cincia Social Aplicada do Direito e da reviso de alguns de seus conceitos fundamentais, em particular o tradicional conceito de famlia. Com efeito, muito se tem discutido a respeito da necessidade de constitucionalizao do Direito Civil e da sua repersonalizao, a fim de que o foco das relaes civis seja a pessoa humana, e no o patrimnio. O conceito tradicional de famlia (unio entre homem e mulher com fins econmicos e procracionais), compreendido enquanto inserido na realidade em que surgiu, no mais abarca as problemticas contemporneas que envolvem o Direito de Famlia, uma vez que a pluralidade de relaes familiares, hoje, engloba famlias monoparentais, matriarcais, unies estveis (extraconjugais), famlias substitutivas, dentre outros conceitos que fogem ao modelo previsto, mas contm a marca da afetividade e da subjetividade, intrnsecas s relaes entre seres humanos, e que merecem, portanto, a tutela jurdica. Inseridos nessa realidade familiar plurvoca, multifacetria e dinmica, apenas apreendida pelo pensamento complexo e transdisciplinar de E. Morin (MORIN, 2008), esto os ncleos familiares formados por unies homoafetivas (em que se discute a possibilidade da adoo), ainda no reconhecidos no mbito jurdico-normativo (e, inclusive, abordado de forma bastante incipiente e pioneira no mbito jurisprudencial embora nesta seara ainda se obtenha um ou outro avano), nem aceitos de forma pacfica e democrtica pela sociedade em geral 2.
1. O termo essncia, neste trabalho, deve ser compreendido como as caractersticas bsicas que conferem dignidade ao homem (ser humano) e o contemplam em toda a sua complexidade, e no como concepo essencialista do fenmeno humano; pressuposto indispensvel para que se pense as relaes familiares sob a tica do afeto, pessoal (pessoa humana), e no sob a lgica patrimonialista. 2. Como exemplo expressivo desse questionamento da universalidade do modelo moderno de famlia, no final do sculo XX [,] observa-se o incio da ruptura com o formalismo heterocntrico que restringia ao casal formado por indivduos de sexos diferentes a
Famlias contemporneas
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2. A EVOLUO HISTRICA DA CONCEPO DE FAMLIA: No mbito da discusso acerca da evoluo e das mutaes que sofreu o conceito de famlia, numa perspectiva histrico-social, os autores Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lbo e Luiz Mello convergem quanto relevncia da entidade familiar como o ncleo natural e fundamental da sociedade (Paulo Lbo). Para Maria Berenice Dias, [...] a famlia a unidade poltica bsica da organizao social, a base sobre a qual se organiza a sociedade, da ser chamada de sua celula mater (BRUNO apud in DIAS, 2006, p. 61). Nesse mesmo sentido, Luiz Mello afirma que a famlia a instncia fundamental da mediao entre indivduo e sociedade, tendo, portanto, um papel de agente socializador. Nesse contexto, analisar a evoluo histrica da sociedade o mesmo que analisar as transformaes da famlia ao longo da histria. Quando surgiu, na antigidade clssica, o termo famlia (do latim famulus) servia para designar de forma expressa um novo instituto social, cuja finalidade seria a procriao, fundamentada sob a tica econmica, que privilegia a discusso patrimonial-sucessria em detrimento de outros interesses pessoais. Tal vocbulo era tambm utilizado em relao s coisas, para especificar o conjunto do patrimnio, ou totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. No obstante, foi na Idade Moderna, com o fortalecimento da ideologia liberal burguesa e as primeiras tentativas de codificao, em especial com o Cdigo Civil francs de 1804, que se consolidou o modelo ideal 3 de famlia, baseado na concepo de amor romntico 4 e na finalidade procriativa-patrimonial (ou seja, na finalidade poltica, econmica e reli-
3.
4.
legitimidade para instituir relaes amorosas, matrimoniais e familiares. Sem dvida, esse processo ainda se encontra imerso em acaloradas lutas acerca da possibilidade de aceitao social do amor, do casamento, da famlia na esfera da homossexualidade, embora gays e lsbicas j tenham aportado na arena poltica, nos cinco continentes do planeta, reivindicando o reconhecimento social e jurdico de suas parcerias afetivosexuais estveis. (MELLO, 2005, p. 40 grifo nosso). [...] um modelo ideal formado por um homem provedor e uma mulher afetuosa que se amam, que so casados civil e religiosamente, em primeiras e indissolveis npcias, que so fiis afetivo-sexualmente, que tm pelo menos dois filhos, de preferncia um casal, e que coabitam. Tal modelo tende a atuar como referncia de famlia feliz e de utopia de ordenao de vida domstica para todos e como parmetro a partir do qual as outras formas de vivncia familiar so definidas como desviantes, incompletas, desorganizadas, desordenadas ou mesmo ilegtimas. (MELLO, 2005, p. 34-35). [...] amor romntico, o qual est simbolicamente expresso no mito da complementaridade irrestrita e indissolvel entre um nico homem e uma nica mulher que se casam (GIDDENs, 1993). Reconhecendo-se como almas gmeas [...]. (MELLO, 2005, p. 37).
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giosa, sob fundamento biolgico). As bases desse modelo j haviam sido lanadas no imaginrio social pela religio catlica, que previa a unio eterna entre pessoas de sexos distintos para concretizar a funo primordial da vida, a sua continuidade por meio da perpetuao da espcie. Com efeito, a famlia passou a ser uma entidade sacralizada e atrelada ao pressuposto do casamento entre um homem e uma mulher; isto , qualquer modelo divergente desse padro seria relegado marginalizao social e, inclusive, jurdica, no merecendo o status de famlia e a tutela de seus interesses pelo Estado. Este foi o modelo normatizado pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916, o qual se engendrou no contexto do Brasil rural, em que a concepo de famlia compreendia uma verdadeira unidade de produo, nas palavras de Maria Berenice Dias. Isto , tratava-se de uma entidade patrimonializada, com amplo incentivo procriao (uma vez que seus membros representavam fora de trabalho) e carter patriarcal hierarquizante. Logo, pode-se perceber que o foco central das relaes jurdicas normatizadas no CC/16 era o patrimnio. 3. A REPERSONALIZAO DAS RELAES CIVIS E O PRIMADO DO AFETO: diante do contexto traado no tpico anterior que se insere a crtica de Paulo Lbo ao paradigma patrimonial, ao propor a repersonalizao das relaes civis, na medida em que, hoje, h o deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-procracional da famlia para uma nova funo, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais. A repersonalizao representa, ainda:
A restaurao da primazia da pessoa, nas relaes de famlia, na garantia da realizao da afetividade e de sua dignidade, a condio primeira de adequao do direito realidade. Essa mudana de rumos inevitvel. (LBO, 2004).
Enfim, na tentativa de inserir na esfera jurdica as transformaes sociais, fala-se em repersonalizao das relaes civis. Tal fenmeno jurdico leva reflexo sobre o prprio conceito de famlia, o qual, por sua vez, tem sofrido um longo e intenso processo de mutao, no s na esfera legislativa-constitucional, mas, tambm, no tocante hermenutica jurisprudencial. Para Paulo Lbo, a famlia atual parte de princpios bsicos, de contedo mutante segundo as vicissitudes histricas, culturais e polticas: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a afetividade. Sem eles, impossvel compreend-la. Seguindo essa mesma linha, afirma Maria B. Dias
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que [...] a proteo da famlia somente se justifica para que se implemente a tutela avanada da pessoa humana, efetivando, no plano concreto, real, a dignidade afirmada abstratamente. Por fim, tanto Maria B. Dias quanto Luiz Mello citam as palavras de Michelle Perrot (PERROT, 1993, p.81): O que se gostaria de conservar da famlia no terceiro milnio so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e o amor. [...]. Ou seja, a famlia moderna engloba muito mais a realizao pessoal, sob a tica do princpio da dignidade da pessoa humana, o afeto e a solidariedade do que as relaes consangneas (paradigma-critrio biolgico) e os efeitos patrimoniais/ sucessrios. Na busca pela felicidade de cada um de seus membros, a famlia realiza a sua funo social, aproximando a instituio jurdica (fico jurdica) da instituio social. As crticas monogamia, coabitao, indissolubilidade, exclusividade, complementaridade e compulsria reproduo biolgica como fatores essenciais constituio da famlia, levaram dissociao entre reproduo, sexualidade e conjugalidade, uma vez que a entidade familiar tem sido influenciada pelas transformaes sociais, polticas, culturais e econmicas da sociedade brasileira. Quanto a essa questo, afirma Maria Berenice Dias:
As premissas bsicas em que sempre esteve apoiado o Direito de Famlia sexo, casamento e reproduo , conforme bem observa Rodrigo da Cunha Pereira (PEREIRA, 2000, p. 62), desatrelaram-se. Tornou-se possvel uma coisa sem a outra e cada vez mais comum relacionamentos sexuais sem a oficialidade do casamento. Tambm a evoluo da engenharia gentica permite a reproduo sem a ocorrncia de contato sexual, o que leva necessidade de buscar um novo conceito de famlia que no mais tenha tais pressupostos como elementos caracterizadores. (DIAS, 2006, p. 6465, grifo nosso).
Isto , com a separao entre conjugalidade, reproduo e sexualidade, os papis conjugal e parental5 tambm se dissociaram. possvel haver casais matrimonializados ou provenientes de unies estveis sem filhos (por opo ou infertilidade) fato que no desconstitui a famlia; pais que vivem com seus filhos (biolgicos ou adotados) sem, no entanto, coabitarem
5. [...] O papel conjugal, o nico que se atribui aos sujeitos quando a famlia constituda por um casal sem filhos, est associado ao compartilhamento de tarefas e ao atendimento das necessidades e desejos dos cnjuges, no abarcando as funes reprodutoras e de socializao de crianas. [...] J o papel parental prescinde da conjugalidade, uma vez que pode ocorrer, por exemplo, no mbito da monoparentalidade. [...]. (MELLO, 2005, p. 34).
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(famlia monoparental); e, ainda, existe a possibilidade de se constituir uma famlia sem nunca ter havido o contato sexual com o sexo oposto, por meio da adoo legal ou via inseminao artificial. 4. A POSSIBILIDADE DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA: Com efeito, diante do panorama exposto, cabe a seguinte indagao: possvel reconhecer a unio (estvel) homoafetiva como entidade familiar? E, sendo esta reconhecida na realidade jurdica (uma vez que j se faz presente e consolidada na realidade social, apenas em busca de maior reconhecimento e respeito), possvel conceder-lhe a prerrogativa da adoo? O primeiro ponto que deve ser analisado para responder a esta questo, tendo como base a autora M. B. Dias, diz respeito ao direito (livre e democrtico) sexualidade. Segundo M. B. Dias,
[...] [] imperioso reconhecer que a garantia do livre exerccio da sexualidade integra as trs geraes de direitos, porque est relacionada com os postulados fundamentais da liberdade individual [liberdade sexual e direito de tratamento igualitrio, independente da orientao sexual], da igualdade social e da solidariedade humana [na realizao do princpio da dignidade da pessoa humana]. (DIAS, 2006, p. 74).
Alm de configurar, portanto, como um direito subjetivo de ordem individual, categorial e difuso, o direito sexualidade tambm albergado pelo Princpio da Isonomia (inciso IV do art. 3; inciso I do art. 5 e inciso XXX do art. 7, CF.) e pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, inciso III, CF.). Tais princpios constitucionais, pilares de todo o ordenamento jurdico, vedam qualquer ato discriminatrio em funo do sexo. Logo, o direito identidade sexual, o que inclui a identidade homossexual, representa um direito fundamental do indivduo constitucionalmente tutelado, recaindo qualquer ao que promova o tratamento diferenciado entre heterossexuais e homossexuais em inconstitucionalidade; em grave atentado Lei Maior. Resta indubitvel, portanto, a comprovao de que h respaldo jurdico livre orientao sexual, estando esta, inclusive, contida no rol dos direitos personalssimos e sob a tica da liberdade de expresso, dentre mais uma gama de argumentos. No obstante, o que permanece questionvel a situao legal do casal homossexual (do par homoafetivo). Este, ao longo dos ltimos anos, j foi enquadrado sob a proteo do Direito do Trabalho, do Direito Comercial e o entendimento maior que se tem hoje, no intuito de se evitar maiores injustias (mais ainda muito longe do ideal), de que a unio homoafetiva configura uma sociedade de fato, com o claro interesse
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na proteo das relaes patrimoniais/obrigacionais. Contudo, mais que uma unio de fato, uma sociedade de fato, a unio homoafetiva representa uma unio de afeto, uma vez que j h muito foi rompido o monoplio das relaes de afeto pelo amor romntico da ideologia burguesa, trazendo o socilogo A. Giddens (citado por Luiz Mello) as expresses amor confluente, relacionamento puro para especificar a possibilidade de relaes de afeto e amor entre dois indivduos do mesmo sexo. Nesse contexto, se, de acordo com M. B. Dias, Paulo Lbo e Luiz Mello, as novas famlias tuteladas pela Constituio Federal de 1988 e pelo Novo Cdigo Civil de 2002/03 (sob o paradigma da repersonalizao) englobam muito mais as relaes afetivas que as patrimoniais, por que no estender a proteo estatal, a tutela jurdica, s famlias homoafetivas? Em linha contrria a esta, defendida pelos autores citados, se dirige o texto constitucional na forma como vem sendo interpretado o art. 226, que representou um passo frente no tocante s relaes extramatrimoniais, mas ainda continua arraigado possibilidade de unio apenas entre um homem e uma mulher, ao reconhecer a unio estvel como entidade familiar somente nestas condies (art. 226, 3 6). A forma como se tem compreendido este artigo constitucional estaria incorrendo em grave ofensa ao princpio da isonomia, propondo diferenciao de tratamento quanto a heterossexuais e homossexuais. Com efeito, para corrigir esse erro causador de usurpao de direitos e de grandes injustias no cenrio social dinmico e complexo, o ideal, proposto por M. B. Dias, seria considerar a unio estvel como gnero que comportasse duas espcies: a heterossexual e a homossexual. Sobre esse assunto, vale citar as prprias palavras esclarecedoras de M. B. Dias:
Passando duas pessoas ligadas por um vnculo afetivo a manter relao duradoura, pblica e contnua, como se casados fossem, formam um ncleo familiar semelhana do casamento, independentemente do sexo a que pertenam. A nica diferena que essa convivncia guarda a inexistncia da possibilidade de gerar filhos. Tal circunstncia, por bvio [e pelo que acima foi exposto no que diz respeito desvinculao entre conjugalidade, reproduo e sexualidade], no serve como fundamento para a diferenciao levada a efeito. (DIAS, 2006, p. 78-79).
6. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...]. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
90 Carolina Grant
5. A PRERROGATIVA DA ADOO: Falar em famlia homoafetiva tambm falar em adoo. Com efeito, um dos pontos mais polmicos que integram o debate sobre o reconhecimento legal das famlias oriundas de unies homoafetivas o que se refere ao direito adoo por casais homossexuais. A divergncia de opinies acerca do tema bastante acirrada e, em geral, a resistncia apresentada pautada em concepes preconceituosas e crenas infundadas. Apesar de, na legislao brasileira, no existir nenhum dispositivo negando ou autorizando expressamente a adoo por companheiros do mesmo sexo (h, na verdade, a possibilidade prevista de adoo por maior, capaz, independentemente de sua orientao sexual, sendo comum adoes por um dos companheiros do par homoafetivo, embora ambos exeram os papis de pais da criana, com o mesmo grau de afeto e cuidados), possvel vislumbrar essa faculdade mediante uma anlise de cunho zettico do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e da Constituio Federal; embora boa parte da doutrina insista em negar tal possibilidade. Segundo o ECA, a concesso do direito de adotar no trava nenhuma relao de dependncia com a orientao sexual do pretenso adotante, como j exposto. A nica restrio objetiva se refere idade: Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil (art. 42). Outro fator a ser ressaltado encontra-se no art. 43, o qual busca estabelecer o bem-estar do menor como critrio prevalente para o processo de deferimento da adoo, sendo injustificvel, portanto, vedar o acesso de uma criana a um lar quando ficar provada a existncia de reais vantagens (econmicas, sociais e, acima de tudo, afetivas) para a mesma. No mbito constitucional, ainda, cabe destacar o art. 227, atravs do qual possvel depreender, como dever do Estado, a garantia aos infantes do direito dignidade, ao respeito e liberdade; direitos que, considerando a realidade social brasileira, dificilmente sero alcanados nas ruas ou em orfanatos desassistidos pelo poder pblico. Entre aqueles que se levantam contra a adoo por parceiros homossexuais, o argumento mais utilizado gira em torno da possibilidade de a criana adotada desenvolver danos psicolgicos, decorrentes da ausncia de referncias comportamentais de ambos os sexos. Tal cogitao, no entanto, revela-se inconsistente quando confrontada com os resultados de estudos realizados com crianas que convivem com pais do mesmo sexo7.
7. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianas. As meninas so to femininas quanto as outras e os meninos to masculinos quanto os demais. (DIAS, 2006, p.113).
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Tambm se costuma apresentar como empecilho a questo da impossibilidade de se registrar, na certido de nascimento do adotado, o nome de dois pais ou de duas mes. Nesse caso, preciso atentar para o carter de fico jurdica que envolve a adoo. Ou seja, o vnculo parental, nela existente, no corresponde realidade biolgica (nem precisaria, uma vez que j se verificou a atual desvinculao dos papis conjugal, parental ou procracional). Sendo assim, nenhuma obrigatoriedade deve existir acerca da heterossexualidade do casal adotante, a pretexto de tornar verossmil a possibilidade de se ter um filho. Enfim, necessrio enxergar a adoo sob um novo vis, que no lhe atribua apenas os caracteres de uma instituio jurdico-positivada, mas que v alm e lhe conceda uma interpretao capaz de abranger as questes psicossociais, subjetivas e, acima de tudo, afetivas que lhe circundam. Nesse contexto, impedir que uma criana seja adotada conjuntamente por companheiros homossexuais representa uma medida prejudicial aos seus direitos. Isso pode ser verificado, por exemplo, na medida em que o adotado fica impedido de usufruir de benefcios previdencirios e sucessrios com relao quele que tambm considera, em termos prticos e reais, como pai ou me (o parceiro de seu pai ou me legal) e que sempre o tratou como a um verdadeiro filho(a). 6. CONCLUSO: Diante de tudo o que foi dito, pode-se perceber uma verdadeira omisso por parte do legislador quanto ao reconhecimento da realidade homoafetiva perante o ordenamento jurdico, no que diz respeito considerao como entidade familiar e ao direito de adoo. H um silncio da lei, propcio usurpao de direitos e promoo de desigualdades e preconceitos arcaicos, incompatveis com o atual modelo de Estado, que se diz democrtico e de direito, e de sociedade que se quer aberta, justa, livre e plural 8 . Tal silncio figura como um verdadeiro silncio eloqente, uma omisso
8.
O prembulo de nossa Carta Magna de 1988 j prev estas idias e valores como aqueles a nortearem o seu texto e, consequentemente, todo o ordenamento jurdico e a concepo que se tem de Direito ao expressar o que segue: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Constituio Federal de 1988, prembulo, grifo nosso).
92 Carolina Grant
intencional, capaz de ocultar aquilo que Luis Alberto Warat convencionou chamar de sentido comum terico, isto , uma srie de convenes e crenas que permeiam o imaginrio jurdico e contribuem para a perpetuao de (pre)conceitos tradicionalistas, moralistas, evidenciando, de forma clara, que por trs da pretendida neutralidade jurdica h nada mais, nada menos, que ideologias e mistificaes culturais. Esta a nica explicao para o fato de no se ter enquadrado, ainda, os direitos do par homoafetivo na legislao prpria que a do Direito de Famlia9. Assim sendo, como no pode deixar de julgar, mesmo diante da omisso do legislador, o magistrado deve fazer uso da analogia, dos costumes e princpios gerais do direito, hoje princpios constitucionais, para no deixar o caso concreto sem a devida (justa e democrtica) resposta. justamente na seara da jurisprudncia que se tem dado os maiores avanos e conquistas com relao tutela dos diretos dos pares homoafetivos, e que se tem operado as tentativas mais eficazes de aproximar a realidade jurdica da dinmica esfera social. Exemplos disso foram as decises pioneiras do TJ-RS, concedendo a guarda de duas crianas a um par homoafetivo composto por duas mulheres, e da 2 Vara da Infncia e Juventude de Catanduva-SP, que concedeu a guarda da garota Theodora ao par homoafetivo Vasco Pereira da Gama Filho e Dorival Pereira de Carvalho Jnior. No acrdo referente apelao cvel n. 70013801592 caso da adoo pelo par feminino do Rio Grande do Sul pode-se ler:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo
9. Na base de todo fato social existe um interesse merecedor de tutela, interesse que independe da orientao sexual de seus titulares. Em um estado democrtico de direito, todos tm direito vida, liberdade e proteo, e o Estado tem o dever de garantir o respeito dignidade, integridade fsica e propriedade de todos. Enquanto por injustificvel omisso do legislador, no forem disciplinada as novas estruturas familiares que florescem independentemente da identificao do sexo do par, ningum, muito menos os operadores do Direito, podem fechar os olhos a essas realidades. Em nome de uma postura conservadora, deixar de atribuir efeitos jurdicos s relaes que, muito mais que uma sociedade de fato, constituem uma sociedade de afeto, revela atitude preconceituosa e discriminatria, indigna de quem se fez juiz. (DIAS, 2006, p. 13).
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e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes.
E ainda:
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens [indivduos] de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Outro fato notrio e recente (agosto de 2008), ainda no mbito jurisprudencial, foi a deciso do STJ sobre a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento da unio estvel homoafetiva. O Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) veiculou a notcia10 nos seguintes termos:
Por 3 votos a 2, a Quarta Turma do STJ admitiu a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento da unio estvel entre homossexuais e determinou que a Justia Fluminense retome o julgamento da ao envolvendo o agrnomo brasileiro Antnio Carlos Silva e o canadense Brent James Townsend, que foi extinta sem anlise do mrito. Foi a primeira vez que o STJ analisou os direitos de um casal homossexual com o entendimento de Direito de Famlia e no do Direito Patrimonial. Com o voto desempate do ministro Lus Felipe Salomo, a Turma, por maioria, afastou o impedimento jurdico para que o mrito do pedido de reconhecimento seja analisado em primeira instncia. Lus Felipe Salomo acompanhou o entendimento do relator ressaltando, em seu voto, que a impossibilidade jurdica de um pedido s ocorre quando h expressa proibio legal e, no caso em questo, no existe nenhuma vedao para o
10. Ver matria na ntegra em: http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2636.
94 Carolina Grant prosseguimento da demanda que busca o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. [...]. (IBDFAM, grifo nosso).
Essa deciso, embora no verse sobre a procedncia ou no do pedido, mas apenas sobre a sua possibilidade jurdica, representa significativo avano em termos de consolidao jurisprudencial a partir do momento em que lima controvrsias que possibilitavam o no-conhecimento do pleito fundado no argumento acrtico, reducionista e nitidamente formalista e dogmtico de que, uma vez considerada a unio estvel pela Constituio Federal de 1988 como unio entre homem e mulher, por impossibilidade jurdica do pedido, no se poderia analisar nem apreciar o mrito de ao destinada a pleitear o reconhecimento da unio homoafetiva (unio estvel entre pares homossexuais). Agora, ao menos o direito anlise de mrito se tem garantido aos pares homoafetivos; resta esperar que esta apreciao se d com base nos princpios e valores ora expostos, sob a tica atual do Direito de Famlia (em que pese o afeto e no as relaes obrigacionais ou patrimoniais exclusivamente). O IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, atravs das contribuies e construes doutrinrias de seus membros, tem defendido e propagado justamente essa nova tica interpretativa do Direito de Famlia, atravs, principalmente, dos seus eventos promovidos, mas, sobretudo, atravs da elaborao do Estatuto das Famlias 11 projeto enviado ao Congresso Nacional, como forma de atualizar a legislao nacional sobre Direito de Famlia e adequ-la plural, complexa e dinmica realidade social brasileira, para abarcar, dentre outros, a possibilidade de unio estvel homoafetiva e considerar a prerrogativa de adoo para esta nova entidade familiar. Sobre as inovaes propostas pelo Estatuto, afirmou Sylvia Mendona Amaral, em ocasio da divulgao inicial do projeto:
O Direito de Famlia deve sofrer importantes transformaes nos prximos dias. Um projeto elaborado pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), chamado de Estatuto das Famlias, ser apresentado ao Congresso Nacional. O principal tema discutido neste novo documento o reconhecimento das inmeras formas de famlia hoje existentes em nossa sociedade: as formadas por casais e seus filhos, por um dos pais e seus filhos, por casais homossexuais e outras diversas formaes no previstas em lei. (AMARAL, 2007).
11. O Estatuto das Famlias (Projeto de Lei n 2285/2007) pode ser encontrado, na ntegra, atravs do site oficial do IBDFAM: www.ibdfam.org.br.
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Dentre as disposies preliminares do projeto, sobre a Unio Homoafetiva, tem-se que:

O estgio cultural que a sociedade brasileira vive, na atualidade, encaminha-se para o pleno reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar. A norma do art. 226 da Constituio de incluso diferentemente das normas de excluso das Constituies pr-1988 , abrigando generosamente os arranjos familiares existentes na sociedade, ainda que diferentes do modelo matrimonial. A explicitao do casamento, da unio estvel e da famlia monoparental no exclui as demais que se constituem como comunho de vida afetiva, com finalidade de famlia, de modo pblico e contnuo. Em momento algum a Constituio veda o relacionamento de pessoas do mesmo sexo. A jurisprudncia brasileira tem procurado preencher o vazio normativo infraconstitucional, atribuindo 13 efeitos pessoais e familiares s relaes entre essas pessoas. Ignorar essa realidade negar direitos s minorias, incompatvel com o Estado Democrtico. Tratar essas relaes cuja natureza familiar salta aos olhos como meras sociedades de fato, como se as pessoas fossem scios de uma sociedade de fins lucrativos, violncia que se perpetra contra o princpio da dignidade das pessoas humanas, consagrado no art. 1, III, da Constituio. Se esses cidados brasileiros trabalham, pagam impostos, contribuem para o progresso do pas, inconcebvel interditar-lhes direitos assegurados a todos, em razo de suas orientaes sexuais. (Estatuto das Famlias, 2007, p. 12-13, grifo nosso).
E, no bojo do projeto, consta o seguinte dispositivo:

CAPTULO IV DA UNIO HOMOAFETIVA Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes unio estvel. Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I guarda e convivncia com os filhos; II a adoo de filhos; III direito previdencirio; IV direito herana.
Dessa forma, o IBDFAM (os seus membros/colaboradores) e a jurisprudncia nacional tm contribudo, ainda que de forma pioneira ou incipiente, para a aproximao entre esfera jurdica e realidade social, dirimindo as disparidades existentes entre ambas e que qualificam o ide-
96 Carolina Grant
alismo jurdico criticado por Michel Miaille, em sua obra Introduo Crtica ao Direito. Por fim, possvel afirmar que a sociedade contempornea, como j previa Edgar Morin, s pode ser compreendida sob a tica da complexidade, como j dito, e a se enquadra o conceito mutante de famlia, incapaz de restringir-se s rgidas e estreitas molduras da atual legislao e da forma como esta interpretada. Nesse contexto, insere-se a necessidade iminente de reconhecimento legal da unio estvel homoafetiva e da prerrogativa de adoo para estas novas famlias, alm do maior reconhecimento e respeito social, como j se sugeriu. Afinal, de acordo com o pensamento de Luiz Mello, citando Hite:
Toda famlia normal no importa se esto presentes pai ou me, ou ambos, se existem ou no crianas. Uma famlia pode ser formada por qualquer combinao de pessoas, heterossexuais ou homossexuais, que partilhem suas vidas de um modo ntimo (no necessariamente sexual). [sob o primado maior do elo da afetividade]. (MELLO, 2005, p. 39).
7. REfERncIAs BIblIOgRfIcAs
AMARAL, Sylvia Mendona. O novo Direito de Famlia. IBDFAM [on line]. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br//?artigos&artigo=333>. Acesso em: 28 set 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. [Constituio Federal]. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao>. Acesso em: 07 abril 2008. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. [Estatuto da Criana e do Adolescente]. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069. htm>. Acesso em: 07 abril 2008. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. [Cdigo Civil de 2002]. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 07 abril 2008. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade:o que diz a justia!. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: O Preconceito & A Justia. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1993.
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IBDFAM. Estatuto das Famlias. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org. br//?artigos&artigo=338>. Acesso em: 28 set 2008. IBDFAM. STJ reconhece possibilidade jurdica de discutir ao sobre unio homoafetiva. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org. br/?noticias&noticia=2636>. Acesso em: 28 set 2008. LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Jus Navigandi. [on line]. 10.05.2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201>. Acesso em: 07 abril 2008. MELLO, Luiz. Novas Famlias. Petrpolis: Garamond, 2005. MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 4 ed. So Paulo: Cortez, 2001. MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. 5 ed. Lisboa: Instituto Piaget, 2008. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. PERROT, Michelle. O n e o ninho. In Reflexes para o futuro. So Paulo: Abril, 1993. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel. Processo n.70013801592. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. 05 abr. 2006. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php> Acesso em: 10 abril 2008. SILVA JR., Enzio de Deus da. A Possibilidade Jurdica de Adoo por Casais Homossexuais. 2 ed. Curitiba: Juru, 2006. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito, v. II: Epistemologia Jurdica da Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
e A inTerVenO MiniSTeriAL
Clarissa Nilo de Magaldi*
O inTereSSe pBLicO
CApTULO III
Sumrio 1. Introduo 2. Contextualizao Histrica do Surgimento do Ministrio Pblico: 2.1 O Ministrio Pblico no Brasil 3. A Atuao do Ministrio Pblico: 3.1 A Interveno Ministerial 4. O Interesse Pblico Primrio como Limite Interveno do Parquet 5. Concluses 6. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: Limitaes da atuao ministerial frente atividade jurisdicional, atentando para a distino existente entre o interesse pblico primrio e o secundrio. PAlAvRAs-cHAvE: MINIsTRIO PbLICO; INTEREssE pbLICO sECUNDRIO; INTERVENO.
1. INTRODUO O art. 1 da Lei Complementar 75/1993 afirma ser, o Ministrio Pblico, instituio permanente essencial funo jurisdicional do Estado, qual incumbe o dever de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais e individuais indisponveis. O presente trabalho intenciona discorrer acerca das limitaes da atuao ministerial frente atividade jurisdicional, atentando para a distino existente entre o interesse pblico primrio e o secundrio, relacionando-os com a interveno do Parquet nas causas em que se fazem presentes. Impende pontuar no integrar nossa pretenso a tentativa de esgotar o tema, mas de simplesmente estimular sua discusso, em especial considerando a fluidez que acompanha a idia de interesse pblico.
*.
Acadmica do 9 semestre da graduao do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal da Bahia, monitora da disciplina Direito do Trabalho I, estagiria do escritrio de advocacia Raimundo Magaldi Advogados Associados, e da Procuradoria Regional da Repblica Ministrio Pblico Federal.
100 Clarissa Nilo de Magaldi
2. CONTEXTUALIZAO HISTRICA DO SURGIMENTO DO MINISTRIO PBLICO Subsiste grande controvrsia acerca das origens do Ministrio Pblico, havendo quem o repute descendente da figura do funcionrio real do Egito antigo, que exercia a funo de denunciar infratores, ou do funcionrio grego, que atuava na garantia da correta aplicao das leis e na defesa do Estado Romano, conforme expe EMERSON GARCIA (GARCIA, 2008, pp. 7-8). O consenso se assenta entre as diversas vozes doutrinrias no que concerne s fontes francesas da Instituio. Os primeiros traos histricos modernos da Instituio remontam ao sculo XIV, durante o reinado de Felipe IV, que teria, por meio da Ordenao Francesa de 25 de maro de 1302, sido o primeiro a legislar sobre os procuradores do rei, que, segundo se infere do texto das ordenanas, j teriam existncia de fato poca. Na Frana, a funo jurisdicional era da titularidade do monarca, sendo exercida pelos magistrados mediante delegao. Ao conferir aos procuradores do rei poderes equivalentes aos dos juzes, o monarca buscava garantir sua independncia e autonomia, indispensveis para a efetivao de suas funes fiscalizatrias, de proteo da lei e dos interesses da Coroa, conforme consigna HUGO NIGRO MAZZILLI:
A origem do Ministrio Pblico confunde-se com o momento em que, findando a Idade Mdia, com o nascimento e a crescente complexidade do Estado, os soberanos comearam a instituir tribunais regulares para distribuir a Justia em nome deles, soberanos. Para contrabalancear a progressiva autonomia que os tribunais acabaram chamando para si prprios, em virtude da qual muitas vezes contrariavam os interesses da Coroa, os reis instituram procuradores deles prprios, para promover a defesa de seus interesses, podendo, inclusive, recorrer. (MAZZILLI, 2007, p. 42).
Com o advento da Revoluo Francesa, os poderes do Ministrio Pblico foram delineados da forma como conhecemos hoje. 2.1 O Ministrio Pblico no Brasil Dissertando sobre o surgimento do Ministrio Pblico, HLIO TORNAGHI (TORNAGHI, 1976, p. 297) pontua que no ocorreu de repente, num s lugar, por fora de algum ato legislativo. Formou-se lenta e progressivamente, em resposta s exigncias histricas. No Brasil, o desenvolvimento do Parquet seguiu a mesma lgica de progressividade lenta e contnua, at alcanar a formao que reconhecemos
O interesse pblico e a interveno ministerial
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atualmente de Instituio de atuao relacionada funo jurisdicional do Estado. Os primeiros traos do Ministrio Pblico brasileiro provm diretamente do velho direito lusitano, desde os idos do reinado de D. Afonso III, no sculo XIII, quando o cargo de procurador da Coroa assumiu o carter de permanncia (MAZZILLI, 2007, p. 39-40). No curso da histria do direito portugus so identificadas diversas e espordicas disposies reguladoras da interveno dos procuradores, a partir das Ordenaes Afonsinas e Manoelinas, mas a formao do Ministrio Pblico como conhecemos hoje relativamente recente. No direito brasileiro, as Cartas Constitucionais representaram um progressivo avano no desenvolvimento institucional do Ministrio Pblico, acrescentando paulatinamente novos campos de atuao ao Parquet. 3. A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO O Ministrio Pblico a instituio que, atuando com autonomia funcional, exerce as funes de parte ou fiscal da lei no processo, de modo a promover a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Sua atuao ser determinada pela funo que assumir no processo, a depender de seu interesse na causa, haja vista a nocividade que representa a interveno ministerial desnecesria ao regular andamento do feito. 3.1 A Interveno Ministerial A interveno do Ministrio Pblico na atividade jurisdicional como custus legis somente exigida em situaes em que se verifica a presena do interesse pblico na lide. H de ver-se, em muitas causas, que, da detida anlise dos autos, tendose em conta a natureza da pretenso resistida, no se contempla a presena de interesse pblico na lide. Isso decorre do simples fato de que em alguns casos, do bojo da relao jurdica-processual em tratativa exsurge, to-somente, direito individual disponvel, que no reclama a interveno ministerial (ex vi do art. 127, caput, da Constituio Federal). Com efeito, o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 82, bem como a legislao extravagante, estabelecem as hipteses em que cabe ao Ministrio Pblico atuar no feito, na qualidade de rgo interveniente obrigatrio, mormente em razo do chamado interesse pblico.
102 Clarissa Nilo de Magaldi
4. O INTERESSE PBLICO PRIMRIO COMO LIMITE INTERVENO DO PARQUET No que concerne ao interesse pblico que qualifica a interveno do Parquet, mister aclarar-se que, segundo ensina a doutrina, dito interesse (j qualificado por sua natureza pblica) dividido em primrio e secundrio, em que o primeiro o da coletividade como um todo, o interesse geral; e o segundo, o do aparelho estatal, da mquina administrativa do Estado, ou, nos dizeres de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (MELLO, 1994, p. 46), o interesse meramente das pessoas estatais. Citado autor, relembrando a doutrina italiana, esclarece:
Interesse pblico ou primrio o pertinente sociedade como um todo, e s ele pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundrio aquele que atina to-s ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se pelo simples fato de ser pessoa.
Assim, em consonncia com as disposies legais e constitucionais pertinentes, o presentante ministerial atuar, to-somente, quando presente, efetiva e inequivocadamente, o interesse pblico primrio, sobretudo porque a Carta Magna, em seu artigo 129, IX, retirou e vedou de suas atribuies a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Corroborando esse entendimento, o Promotor de Justia do Estado do Mato Grosso, Dr. MARCELO FERRA DE CARVALHO1, consigna que:
Seria esta atuao compatvel com a funo constitucional do Ministrio Pblico? A presena na lide de uma pessoa jurdica de direito pblico torna obrigatria a interveno ministerial? Prima facie, devemos observar que o interesse pblico, que o legislador referiu-se, est relacionado com o interesse geral da coletividade, vinculado aos fins sociais e s exigncias do bem comum. No devemos jamais confundir interesse pblico com interesse de pessoa jurdica de direito pblico, pois estaramos voltando ao tempo em que os interesses da Fazenda Pblica eram defendidos em juzo pelo Ministrio Pblico (...)
1. Artigo inserto no stio virtual da Associao Matogrossense do Ministrio Pblico (www.ammp.com.br), acessado em 12 de setembro de 2007.
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Ento, no obstante a falta de amparo legal, a interveno do Ministrio Pblico totalmente desnecessria, tendo a prpria lei zelado de forma especial pelos interesses da Fazenda Pblica. A favor da Fazenda Pblica podemos citar: prazos ampliados (CPC; 188), a revelia no produz seus efeitos (CPC; 320, II) e a sentena desfavorvel deve ser confirmada pelo Tribunal (CPC; 475, II). (...) Portanto, o Ministrio Pblico deve evitar atuar desnecessariamente em certos processos e preocupar-se em assumir o novo perfil que lhe foi dado pelo texto constitucional, na defesa dos interesses difusos e coletivos.
De semelhante contexto o ensinamento do Promotor de Justia do Estado de So Paulo, Dr. JOO LOPES GUIMARES JNIOR (GUIMARES JNIOR, 1997, p. 155):
Deve o Ministrio Pblico, ento, zelar apenas pelo interesse pblico que se apresenta como mais relevante, porque relevantes so suas incumbncias constitucionais. Assim, se ao Parquet incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, e dos interesses sociais e individuais indisponveis, apenas o interesse pblico qualificado deve merecer sua fiscalizao no processo civil, sob pena de um perigoso desvirtuamento da misso constitucional da Instituio, que parece ser a de autntica alavanca, procurando sempre a efetiva aplicao da lei para propiciar o fortalecimento do Estado de Direito e a pacificao social.
Ora, muito embora permanea a dificuldade de conceituao do que de fato venha a ser o interesse pblico, preciso ter em mente que no podem os interesses patrimoniais dos rgos estatais com ele se confundir, mormente porque nestes casos h procuradores judiciais, habilitados a defend-los em juzo. Ainda sobre a temtica, JOS MARIA TESHEINER, preleciona que:
[...] entende-se hoje, que s o fato de figurar pessoa jurdica de direito pblico em um dos plos da relao processual no implica necessria interveno do Ministrio Pblico em funo da qualidade da parte (CPC, art. 82, III). preciso que se faa presente o requisito do interesse pblico. (TESHEINER, 1999, pp. 79-110).
V-se, ademais, que os tribunais patrcios j vm agasalhando a tese ora defendida, reservando a interveno do rgo Ministerial para as hipteses de ocorrncia de interesse pblico substancial, como bem anunciado por SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (TEIXEIRA, 1996, pp. 46-47), ao reproduzir importante julgado do TJMG (RTJ, 94/395, 94/899 e 96/ 266), a saber:
104 Clarissa Nilo de Magaldi Ministrio Pblico. Interveno obrigatria. Art. 82, III, c/c. o art. 246 do CPC. Interesse pblico. A circunstncia de a pessoa de direito pblico ser parte na lide no constitui razo suficiente para a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, se no evidenciada, no caso, a conotao de interesse pblico. [...].
Por derradeiro, referida assertiva tem, inclusive, o referendo das anotaes lanadas, a respeito do art. 82 do CPC, por NELSON NERY JNIOR (NERY JNIOR; NERY, 2008, p. 121). Ei-las:
No se legitima interveno do MP em favor de pessoa jurdica de direito pblico (RTJSP 113/237; STJ-RT 671/210). A interveno do MP como custus legis obrigatria, a teor do CPC 82 III, quando na causa h interesse pblico. A presena no plo passivo de pessoa jurdica de direito pblico, entretanto, no determina por si s a interveno do MP. Hiptese em que no reponta o interesse pblico, dado envolver reparao de danos resultantes de acidente de veculo (STJ, 3 T., Resp 64073-3RS, rel. Min. Costa Leite, j. 13.6.1995, v.u., DJU 12.5.1997,p. 18796).
Com efeito, em no havendo qualquer ofensa a interesse pblico, coletivo, difuso ou individual indisponvel a ensejar a interveno do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei, no h que se cogitar do enquadramento do feito sua misso institucional, qual seja, a defesa da ordem jurdica e do regime democrtico de direito. 5. CONCLUSES Ocorre de no raro, no dia-a-dia da prestao jurisdicional, ser realizada a intimao do representante do Ministrio Pblico para fins de interveno em diversas causa nas quais a Instituio no tem interesse em intervir, por no envolver questes de interesse pblico primrio, paralisando o processo, sem haver necessidade. Muitas vezes, a dvida acerca do interesse ministerial de interveno na causa aflui do simples fato de uma pessoa jurdica de direito pblico figurar como parte na relao jurdica processual, o que, adiante-se, de per si, no enseja a dita interveno. Disso decorre, fatalmente, um atraso indesejado na composio dos conflitos de interesses, com o acmulo de processos e, por conseguinte, insatisfao popular. Diante de tudo quanto acima exposto, faz-se importante tecer algumas concluses a respeito do tema abordado, algumas delas, h muito, j trazidas pela doutrina. 1. O interesse pblico dividido em primrio e secundrio: o primeiro o da coletividade como um todo, o interesse geral; o segundo, o do aparelho estatal, da mquina administrativa do Estado.
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2. O representante ministerial atuar, to-somente, quando presente, inequivocadamente, o interesse pblico primrio, sobretudo porque a Carta Magna, em seu artigo 129, IX, retirou e vedou de suas atribuies a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 3. No se confundem os interesses patrimoniais dos rgos estatais com o interesse pblico primrio, mormente porque nestes casos h procuradores judiciais, habilitados a defend-los em juzo. 4. A simples presena de pessoa jurdica de direito pblico em um dos plos da relao processual no enseja, per si, a necessidade de atuao do rgo Ministerial. 5. A importncia da correta identificao das matrias nas quais h verdadeiro interesse pblico primrio, ensejador da interveno ministerial, fixa-se na necessidade de se garantir a economia e celeridade processuais na prestao da tutela jurisdicional. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1994. GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. 3 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. GUIMARES JNIOR, Joo Lopes. Ministrio Pblico Instituio e Processo. So Paulo: Atlas, 1997. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 1997. ______. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. NERY JNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. TESHEINER, Jos Maria. O Ministrio Pblico como fiscal da lei no processo civil. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre: 1999. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 1996. TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
A BOA-F OBjeTiVA nA ViSO De KArL LArenZ

Cssio Frederico Gonalves Marinho Pereira*
Sumrio 1. Introduo 2. A Leitura de Larenz da Clusula Geral da Boa-F Objetiva 3. A Exigncia Geral de Justia Consubstanciada nos Princpios 4. O Contedo Axiolgico do Princpio do Treu und Glauben 5. Os Parmetros Remanescentes 6. Dois Parmetros Subsidirios 7. Os Grupos de Casos 8. Referncias Bibliogrficas.
CApTULO IV
ReSUMO: As clusulas gerais e, mais especificamente a boa-f objetiva, foram responsveis por uma verdadeira revoluo na dogmtica cvel e na metodologia jurdica como um todo. Este estudo busca revisitar justamente esta confluncia atravs da obra de Karl Larenz, um dos maiores civilistas do sc. XX. Larenz oferece trs parmetros para orientar a aplicao da boa-f objetiva: a exigncia geral de justia consubstanciada nos princpios do sistema interno, conscincia e o conceito de lealdade de todos ou do grupo social implicado, e a jurisprudncia dominante. PAlAvRAs-cHAvE: KARL LARENz, bOA-f ObjETIVA, CLUsULA gERAL, METODOLOgIA jURDICA, sIsTEMA INTERNO, pRINCpIO DA CONfIANA.
1. InTROduO
A jurisprudncia civilista alem mostrou-se suficientemente adulta para satisfazer as exigncias que as clusulas gerais colocam obedincia inteligente do juiz (Heck) quando ela, a partir das crises da primeira guerra mundial, comeou, com uma calma e reflectida ponderao, a preencher as clusulas gerais com uma nova tica jurdica e social e, assim, a adaptar a ordem jurdica burguesa evoluo social. Assim, ela adquiriu uma funo totalmente nova do direito judicial posterior segunda guerra mundial. (WIEACKER , 2004, p.546).
*.
O autor bacharel em Germanstica pela Universidade de Chicago. Frequentou cursos na Universidade Livre de Berlim, Universidade Humboldt (ALE), Brandeis University (EUA) e iniciou programa de doutorado na Universidade de Princeton (EUA). graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia.
108 Cssio Frederico Gonalves e Marinho Pereira
Como aponta o professor Franz Wieacker, o desenvolvimento das clusulas gerais, de modo abrangente, e da boa-f objetiva, de maneira especfica, se deu em terras germnicas. O ambiente jurdico bem particular do ps-guerra, favoreceu esta evoluo. Afinal, como deveriam ser tratados os negcios jurdicos selados, por exemplo, em 1937 e que ainda deveriam gerar efeitos at a dcada de quarenta? Neste perodo, o regime nazista se desfez, a Alemanha atravessou um conflito armado sem precedentes e se viu em runas, sob o controle de foras de ocupao (Besatzungsmchte), ou seja, no havia um Estado alemo1. No plano econmico, a retomada do crescimento somente viria no incio da dcada de cinquenta. E at este verdadeiro Milagre Econmico ocorreu com tamanha velocidade que radicalmente alterou a composio da populao economicamente ativa em poucos anos.2 O Direito teve que rapidamente se adaptar aos novos tempos. O Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB) foi publicado em 18 de agosto de 1896, entrando em vigor em primeiro de janeiro de 1900. Por ser um perodo ainda sob a gide da Pandectstica, o BGB foi pensado como um sistema fechado. De certa forma, a est delineado o mos geometricus, que, no espao liberal que expande o sculo XIX at a Repblica de Weimar, sobrepe o valor certeza jurdica ao valor justia material e completa a obra de separao absoluta entre as esferas da moral e do dirieto (MARTINS-COSTA, 2000, p. 237). A terminologia de classificao de sistemas em abertos e fechados foi introduzida por Fritz Schulz e hoje largamente utilizada pela doutrina. Os sistemas abertos so identificados com uma ordem jurdica construda pela jurisprudncia ao passo que os fechados esto presos intimamente aos cdigos.3 A profes1. Anders als 1918 gab es 1945 keine deutsche Staatsgewalt mehr; die Souvernitt des Reiches ging ber an die Gesamtheit der vier Besatzungsmchte die USA, die Sowjetunion, Grobritannien und Frankreich , die am 30. August 1945 als gemeinsames Vollzugsorgan den Alliierten Kontrollrat einsetzen. (WINKLER, 2002, p. 117). Im Zeichen hoher Wachstumsraten vollzog sich in der Bundesrepublik whrend der fnfziger Jahre ein sozialer Wandel, der alles in den Schatten stellte, was es in der Weimarer Republik und im Dritten Reich an sozialen Strukturvernderungen gegeben hatte. Der Anteil der Selbstndigen und der in der Landwirtschaft beschftigen Personen nahm ab, whrend der Anteil der unselbstndigen Beschftigen, vor allem im Dienstleistungsbereich, stieg, was zugleich eine Gewichtsverlagerung von den Arbeitern zu den Angestellten bedeutete. (WINKLER, 2002, p.160). Vide: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. [Trad.] A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 103s. No mesmo sentido: Hier werde ich nach dem oben Angedeuten im groben zwei Aufbauformen unterscheiden: das geschlossene System, wie es durch die Idee der Kodifikation reprsentiert wird, und das offene System, als dessen moderner Prototyp die englische und anglo-amerikanische case-law method gelten darf. (ESSER, 1956, p. 44).
2.
3.
A boa-f objetiva na viso de Karl Larenz
109
sora Judith Martins-Costa ressalta como a jurisprudncia foi gradualmente rompendo com esta noo de sistema do Cdigo Civil alemo atravs de instrumentos como a clusula geral da boa-f objetiva. Deve-se deixar claro, entretanto, que a compreenso sistmica do BGB no se deve somente ao Zeitgeist ou ao posicionamento ideolgico do legislador. Na esteira do pensamento de Antnio Manuel da Rocha Menezes Cordeiro, a limitao era, primordialmente, cientfica. Com efeito, conclui o professor portugus, que nem mesmo em nossos dias h consenso quanto frmula dogmtica mais apropriada ao tratamento das clusulas gerais.4 Retomando o ponto de vista do legislador do BGB, o professor Josef Esser deixa assentado que este no pretendia conferir clusula geral da boa-f objetiva o contedo que o dispositivo passou a ter.5 A clusula tem a seguinte redao:
242. Leistung nach Treu und Glauben. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.6
O legislador buscava fornecer ao credor, ainda de acordo com Esser7, um critrio para avaliar a maneira de cumprimento de sua obrigao. A norma deveria ser entendida no mesmo esprito do 157, referente interpretao dos contratos de acordo com a boa-f objetiva e os costumes do trfego.8 Deste modo, as previses contratuais acerca do processo de adimplemento a ser realizado pelo credor deveriam ser interpretadas com base na boa-f e nos costumes do trfego. No vislumbrava o legislador qualquer desvio com a natureza fechada do BGB ou qualquer atentado ordem estabelecida da autonomia da vontade (ou autonomia privada, na expresso preferida pela doutrina alem). Muito menos, podia-se imaginar
4.
5. 6. 7. 8.
Face aos elementos disponveis na altura, pode considerar-se que o BGB veio limitar o mbito e o alcance da boa f. F-lo, porm, no por discordar, em substncia, das sadas por ela concitadas, mas por incapacidade cientfica de encontrar uma frmula capaz frmula essa que, com probabilidade, nem hoje seria possvel. (CORDEIRO, 2007, p. 329). ESSER, Josef. 242 und die Privatautonomie. JuristenZeitung. Tbingen, 1956, p. 555-557. 242: O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego (CORDEIRO, 2007, p. 325). ESSER. 242 und die Privatautonomie. p. 557. 157. Auslegung von Vertrgen. Vertrge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. A traduo do professor Menezes Cordeiro: os contratos interpretam-se como o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego. (CORDEIRO, 2007, p. 325). Fazendo a comparao com o novel Cdigo Civil, o nosso art. 113 em muito se assemelha com o 157.
que o 242 iria se transformar em fonte de construo jurisprudencial de novos institutos. 2. A LEITuRA dE LAREnz dA ClusulA GERAl dA BOA-F ObjETIvA O mestre Karl Larenz abre seu captulo sobre o princpio do Treu und Glauben (a boa-f objetiva no BGB) saudando a conduo da relao obrigacional sob os auspcios de um princpio tico-legal. Tal como foi apontado acima, trata-se de um dispositivo difcil que demanda uma anlise toda particular por parte da doutrina civilista.
Der Grundsatz von Treu und Glauben besagt seinem Wortsinn nach, da jeder in Treue zu seinem gegebenen Worte stehen und das Vertrauen, das die unerlliche Grundlage aller menschlischen Beziehungen bildet, nicht enttuschen oder mibrauchen, da er sich so verhalten soll, wie es von einem redlich Denkenden erwartet werden kann. (LARENZ, 1987, p. 125).9
Como salta aos olhos da definio apresentada por Larenz, a boa-f objetiva um critrio que necessita de concretizao (konkretisierungsbedrftig), ou seja, no traz em seu bojo uma medida unvoca de como a boa-f deva ser medida ou aplicada. Por outro lado, apressa-se o doutrinador alemo em afirmar que no estamos diante de uma frmula vazia, passiva de qualquer tipo de concretizao. exigido do aplicador da norma um juzo de valor. Todavia, no uma clusula discricionria. Como a frmula apresentada acima determina, o juzo de valor do aplicador deve se orientar a todos os seres racionais justos e equitativos. Trs parmetros so apresentados pelo mestre de Munique: (1) a exigncia geral de justia, tal como esta se encontra consubstanciada nos princpios da ordem jurdica; (2) a conscincia e o conceito de lealdade de todos ou do grupo social implicado e (3) a jurisprudncia dominante. 3. A ExIgncIA GERAl dE JusTIA COnsubsTAncIAdA nOs PRIncpIOs O primeiro parmetro o mais obscuro porque demanda entender a viso de Larenz da ordem jurdica. Primeiramente, deve ficar claro a definio de Larenz para princpio jurdico. Rechtsprinzipien sind leitende Gedanken einer (mglichen oder bestehenden) rechtlichen Regelung, die
9.
O princpio bsico do Treu und Glauben significa, com base em seu sentido literal, que todos devem ser leais a sua palavra e no disapontar ou abusar da confiana de outrem, dado que esta constitui a base de toda relao humana. Significa ainda que todos devem agir tal como esperado de um ser racional honesto. (Traduo livre).
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selbst noch keine der Anwendung fhige Regeln sind, aber in solcher umgesetzt werden knnen. (LARENZ, 1979, p. 23)10 Assim sendo, os princpios apontam para a direo em que deve ser gerada a norma ou, haja vista a interpretao teleolgica da norma (LARENZ, 1991, p. 333s), a direo em que uma norma j existente deve ser interpretada. O contedo dos princpios axiolgico, condizente com a viso de um sistema interno composto de valores, desenvolvida por Larenz (LARENZ, 1991, p. 474s) e Canaris. Os princpios tm esta funo positiva, mas detm igualmente uma negativa, i.e., no permitem o reconhecimento de normas de acordo com valores no comportados ou comportveis pelo seu substrato axiolgico. A converso de princpios em normas que possam ser aplicadas a casos concretos demanda um processo de concretizao. Esta exatamente a situao com a qual o aplicador se depara na tentativa de aplicar a clusula geral da boa-f. Larenz reconhece um certo grau de incerteza intrnseca e a necessidade de um novo juzo de valor. Neste ponto, o aplicador precisa, necessariamente, lanar mo das funes positivas, i.e., o contedo axiolgico, e negativa, i.e., para descartar as opes de concretizao irreconciliveis com os valores contidos no princpio. Larenz baseia o controle do contedo dos princpios em uma figura representativa de todo o ordenamento jurdico: das richtige Recht. O Direito justo11 uma expresso que deu ttulo ao livro Die Lehre von dem richtigen Rechte de Rudolf Stammler. Direito para Stammler, em oposio Escola do Direito Natural, remete sempre a uma ordem positiva especfica no tempo e no espao. J a noo de correo se refere possibilidade da pretenso de validade normativa de um sistema jurdico ser justificvel materialmente. Os valores realizados pelo ordenamento precisam ser justos, ou seja, dependem de uma apreciao tica. A mera correio quanto concatenao formal dos conceitos no basta. Por outro lado, no se trata de um sistema jurdico ideal, perfeito. Por estar no tempo e no espao, o ordenamento se encontra limitado em suas possibilidades pelas vicissitudes da histria e da concreta existncia humana em sociedade. Assim, as normas jurdicas que compem este sistema justo aspiram a uma correo meramente relativa12 ou devem se orientar por este objetivo.
10. Princpios jurdicos so ideias diretivas de um regulamento legal (possvel ou existente), que ainda no so normas passveis de aplicao, mas que podem ser transformadas nestas. (Traduo livre). 11. Expresso conforme a traduo do professor Jos Lamego. (LARENZ, 1997, p. 694). 12. Unter relativ richtigen Rechtsstzen mssen dabei solche verstanden werden, die unter den jeweils gegebenen Bedingungen, in ihrer Relation zu der geschichtlichen Zeit also, den Mastben des Richtigen genngen. (LARENZ, 1979, p. 18).
Partindo da compreenso stammleriana do Direito justo, Larenz desenvolve uma maneira de avaliar o contedo axiolgico dos princpios. Um sistema relativamente justo precisa ser composto de princpios que se orientem em vistas de um Direito justo. O primeiro passo identificar os princpios, que podem estar presentes de maneira expressa ou imanente no ordenamento. A mera generalizao das normas no basta para isolar os princpios, mas o aplicador deve buscar as ideias diretivas que tornam as regras razoveis. Os princpios encontrados desta forma passam a ser hipteses que devem ser novamente aplicadas sobre as normas jurdicas para comprovar sua capacidade de esclarecimento das sutilezas das regras e da possibilidade de se construir um todo coerente. O supramencionado fator intrnseco de indeterminao faz com que os princpios no sejam passveis de ser plenamente expressos em um conceito. Conquanto seja possvel determinar at certo ponto o contedo axiolgico dos princpios, sua completa gama de efeitos no pode ser precisada de maneira abstrata. Por vezes, mais fcil ilustrar um princpio do que defini-lo conceitualmente. O controle dos princpios no feito somente em referncia s normas jurdicas. Os prprios princpios j so etapas intermedirias de concretizao do sentido basilar ou da finalidade ltima do ordenamento: a ideia de Direito.
Erinnern wir uns, da Prinzipien richtigen Rechts Rechtfertigungsgrnde fr Regelungen sein sollen, so knnen dies nur solche Prinzipien sein, die sich vor anderen dadurch auszeichnen, da sei eine unmittelbaren Sinnbezug aufweisen zu einem letzten Grundsinn oder, wenn wir dabei den teleologischen Charakter aller Regelung bercksichtigen, einem Endzweck allen Rechts, in dem wir zugleich den letzten Rechtfertigungsgrund fr seinen normativen Anspruch erblicken. Fr diesen Grundsinn oder Endzweck des Rechts hat sich in der neueren Rechtsphilosophie der Ausdruck Rechtsidee durchgesetzt. (LARENZ, 1979, p. 29).13
A ideia de Direito sofre ainda mais com a necessidade de concretizao e o fator intrnseco de indeterminao. Todavia, tal como as normas jurdicas para com os princpios intermedirios, os princpios agem como controle de possveis concretizaes da ideia de Direito e lhe conferem
13. Lembremos-nos que princpios de Direito justo devem ser justificativas para as regras, logo, somente podem ser tais princpios, os que, antes de outros, demonstrarem que so referncias imediatas a um sentido basilar ltimo ou, quando considerarmos o carter teleolgico de todo regramento, uma finalidade ltima, na qual ns avistemos igualmente a justificativa final para sua pretenso de validade normativa. Para este sentido basilar ou finalidade ltima do Direito se consolidou na nova filosofia jurdica a expresso ideia de Direito. (Traduo livre).
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um contedo mnimo.14 Usando este procedimento e ainda identificando caractersticas constante a esta noo de Direito na histria da filosofia ocidental, Larenz chega a dois objetivos gerais do Direito: Rechtsfriede (paz sob a ordem legal) e Gerechtigkeit (justia). Insta frisar que, malgrado oferea Larenz esta arquitetura interna de princpios com seus contedos axiolgicos, de maneira alguma deve este sistema ser entendido de maneira axiomtico-dedutiva. Em vrias passagens o mestre de Munique acentua o fator intrnseco de indeterminao e a impossibilidade de se conceituar de maneira abstrata e por inteiro os princpios. Do mesmo modo, o sistema interno est sujeito a mudanas ao longo do tempo. Com esteio em Stammler, Larenz defende a noo de um Direito justo relativo. O mesmo carter histrico surge no seu Methodenlehre. Todavia, este chama a ateno para o fato que certos princpios tm realmente pertencido h sculos nossa ordem jurdica, e.g., autonomia privada, fora vinculativa dos contratos e o princpio da confiana no trfego jurdico (LARENZ, 1991, p.487). 4. O COnTEdO AxIOlgIcO dO PRIncpIO dO Treu und Glauben Uma vez apresentado o entendimento de Larenz sobre a estrutura do sistema interno de Direito, juntamente com o processo de concretizao dos princpios, deve-se analisar mais minuciosamente o prprio contedo axiolgico do princpio do Treu und Glauben.
Dagegen tritt die rechtsethische Komponente in den Vordergrund bei dem Grundsatz von Treu und Glauben. Er besagt einmal, da ein in zurechenbar Weise erwecktes Vertrauen eingelst werden soll, wenn der andere dem entsprechend vertraut hat; die Erweckung des Verrtauens ist zurechenbar, wenn derjenige, der es erweckt, erkennt oder erkennen mu, da der andere vertraut. Insofern ist er identisch mit dem Vertrauensprinzip. (LARENZ, 1991, p. 85).15
14. In unserem Fall knnten wir einen bestimmten Mindesinhalt der Rechtsidee im Vorgriff auf die weiteren Ausfhrungen in Form einer hypothetischen Setzung annehmen und die Besttigung dieser Annahme davon erwarten, da sie es uns ermglicht, in der Tat bestimmte Prinzipien, von denen einige obendrein als evident erscheinen mgen, als Konkretisierungen der so verstandenen Idee zu erkennen. In der Rckwendung von den als solchen erkannten Konkretisierungen der Idee zu deren Sinngehalt wrde dieser dann sowohl an Deutlichkeit wie an Gewiheit gewinnen. Dies wre wiederum ein Vorgehen in der Art des hermeneutischen Zirkels. (LARENZ, 1979, p. 30). 15. De modo contrrio, assume maior relevo o componente jridico-tico no princpio basilar da boa-f objetiva. Ele indica, por um lado, que a confiana despertada de
O princpio da confiana vem sendo paulatinamente construdo pela doutrina h vrias dcadas. Este busca proteger a aparncia de Direito, quando um dos membros da relao jurdica tenha dado causa a determinadas expectativas com relao a certos direitos. Por bvio, certos fatores condicionam a proteo da aparncia de Direito, tais como o transcurso de um perodo de tempo considervel e um comportamento que justifique o nascimento da confiana de que determinada situao jurdica permanecer no tempo. Em ltima instncia, os contornos precisos dos requisitos carecem de um processo de concretizao que ocorre atravs da jurisprudncia, i.e., pelos grupos de casos que sero estudados adiante, e pela doutrina, em grande parte, pela construo dogmtica de novos institutos. Via de regra, o critrio bsico o dever de reconhecimento por um dos membros da relao jurdica de que sua conduta gera determinada expectativa de que a relao jurdica no ser mudada. H um segundo componente que se traduz em uma noo de segurana de trfego jurdico.
Allerdings geht der Grundsatz darber hinaus; er verlangt auch eine gegenseitige Rcksichtnahme vor allem in solchen Rechtsverhltnissen, die ein lnger whrendes Zusammenwirken erfordern, Rcksicht auf den anderen auch bei der Ausbung eines Rechts, sowie allgemein ein Verhalten, wie es unter redlich denkenden Verkehrsteilnehmern erwartet werden kann. (LARENZ, 1991, p. 85).16
Nesta linha de inteleco, surgem novas funes para a clusula geral da boa-f objetiva, tais como o surgimento de deveres acessrios no previstos em contratos. No se trata apenas de se resguardar a aparncia de um Direito e a confiana de cada contratante, mas de se criar um ambiente propcio para que prosperem negcios jurdicos, bem como outros tipos de relaes jurdicas. Pode-se observar que, mesmo sem haver uma referncia por parte de Larenz, h uma mitigao do formalismo, na esteira da bona fides romana (LIEBS, 2004, p. 264s). No tocante especificamente a contratos, o civilista alemo afirma que seu sentido e a finalidade, tal como suas circunstncias, devem ser considerados. Como
maneira imputvel deve ser honrada; a confiana imputvel quando aquele que a despertou, reconhece ou deveria reconhecer que o outro confia. Neste respeito, idntico com o princpio da confiana. (Traduo livre). 16. Todavia, o princpio basilar transcende este ponto; ele demanda uma considerao recproca principalmente em tais relaes jurcas que, durante uma longa cooperao, exijam considerao do outro tambm durante o exerccio de um direito, como se pode esperar de participantes honestos e pensantes do trfego jurdico. (Traduo livre).
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ser estudado adiante, os costumes de trfego tambm assumem uma posio de destaque.17 5. Os PARmETROs REmAnEscEnTEs Os dois parmetros remanescentes, i.e., a conscincia e o conceito de lealdade de todos ou do grupo social implicado; e a jurisprudncia dominante, demonstram a abertura da clusula geral da boa-f objetiva para a situao concreta do caso. De fato, Larenz identifica uma estreita relao entre estes dois elementos.
Vielmehr enthalten sie [ausfllungsbedrftige Wertungsmastbe] jeweils einen spezifischen Rechtsgedanken, der sich zwar jeder begrifflichen Definition entzieht, aber durch allgemein akzeptierte Beispiele verdeutlicht werden kann. Sie erhalten ihre inhaltliche Ausfllung durch das bereinstimmende Rechtsbewutsein der zur Rechtsgemeinschaft Verbundenen, das sowohl durch Tradition geprgt, wie in stndiger Neubildung begriffen ist. Gleichsam als das Sprachrohr deises allgemeinen Rechtsbewutseins betrachten sich die Gerichte, die sich dabei vorwiegend an Beispielen solcher Entscheidungen orientieren, die als fraglos empfunden werden oder durch eine lngere Rechtsprechung gesichert sind. (LARENZ, 1991, p. 223).18
Como j foi demonstrado acima, certos critrios legais, tais como a boa-f objetiva, no so passveis de uma definio fechada em um conceito abstrato. Todavia, exemplos de sua aplicao podem ser usados para ilustrar o seu contudo axiolgico e negar peremptoriamente qualquer tentativa de identificar estas pautas com frmulas vazias. Para alm da estrutura interna j identificada acima, as pautas tambm so preenchidas pela conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica. No se deve reduzir tal comunidade a apenas os operadores do Direito, mas incluindo todos que vivem sob determinada ordem jurdica. Insta frisar
17. Er hat zur Folge, da ein Vertrag nicht nur gem seinem Buchstaben sondern so zu erfllen ist, wie es sein Sinn und Zweck verlangt und wie es der andere Partner nach den gesamten Umstnden, anch dem, was zwischen den Parteien besprochen, wenn auch vielleicht nicht im einzelnen im Vertragstext festgehalten war, und nach den Geflogenheiten des redlichen Geschftsverkehrs erwarten darf. (LARENZ, 1979, p. 85s). 18. Ao invs, contm [as pautas de valorao que carecem de preenchimento valorativo] sempre uma ideia jurdica especfica que decerto se subtrai a toda a definio conceptual, mas que pode ser clarificada por meio de exemplos geralmente aceites. Estas pautas alcanam o seu preenchimento de contedo mediante a conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica, que no s cunhada pela tradio, mas que compreendida como estando em permanente reconstituio. Os tribunais consideram-se de certo modo como caixas de repercusso dessa conscincia jurdica geral e, neste sentido, orientam-se predominantemente pelos exemplos de decises tidas como inquestionveis ou corroboradas por uma larga jurisprudncia. (LARENZ, 1997, p. 311).
tambm que o parmetro a ser usado pode se referir a determinado grupo social implicado pela norma. No caso especfico da boa-f objetiva, Larenz menciona, por exemplo, fazendeiros e comerciantes (LARENZ, 1987, p. 126). Tal conscincia jurdica no esttica, mas est em constante transformao, apesar da tradio agir como elemento estabilizador. Os tribunais se compreendem como verdadeiras caixas de ressonncia desta conscincia jurdica. Todavia, no est muito claro como a comunicao entre os tribunais e a comunidade ocorre. Uma possibilidade seria afirmar que cada magistrado, pelo simples fato de fazer parte da comunidade jurdica, compartilha desta conscincia e dela tem conhecimento pleno. Tal no parece ser a explicao de Larenz, haja vista que ele afirma que os tribunais se orientam pelas decises inquestionveis e corroboradas por uma larga jurisprudncia. Assim, se poderia inferir que o conjunto de juzes tm acesso conscincia jurdica e que exercem um tipo de controle coletivo da jurisprudncia. Por ltimo, poder-se-ia ainda congitar da hiptese de o controle ser realmente exercido pela sociedade como um todo ao aceitar determinadas decises emanadas dos tribunais. Assim, os tribunais estariam levando em considerao a capacidade de suas decises de construir consenso na comunidade. Em outro ponto de sua Methodenlehre, Larenz suscita dvidas quanto viabilidade dos tribunais se orientarem por uma moral social.
Nur einige der genannten Generalklauseln enthalten so etwas wie eine Verweisung auf anderweit gegebene, auerrechtliche Normen; so etwa die guten Sitten auf die jeweils anerkannte Sozialmoral. Indessen, was die jeweils herrschende Sozialmoral in dieser oder jener Situation verlangt, ist wiederum zumeist schwer feststellbar; auf weiten Gebieten gehen die Anschauungen darber, was moralisch erlaubt sei, was nicht mehr, heute weit auseinander. Die Rechstprechung ist daher dazu bergegangen, die herrschende Sozialmoral ihrerseits an den grundlegenden Wertmastben der Rechtordnung, insbesondere der Verfassung, zu messen, sie konkretisiert also den Mastab im Hinblick auf spezifisch rechtliche Wertungsmastbe un von ihr selbst in beispielgebenden Entscheidungen gesetzte Richtpunkte. (LARENZ, 1991, p. 289).19
19. S algumas das denominadas clusulas gerais contm algo como uma remisso a normas extrajurdicas, dadas noutro lugar; assim, por exemplo, os bons constumes remetem para a moral social que em cada caso reconhecida. No entanto, o que a moral social, que em cada caso dominante, exige nesta ou naquela situao , por seu turno, nas mais das vezes, difcil de determinar; as concepes sobre o que , ou j no , moralmente permitido so hoje, em muitos domnios, largamente discrepantes. A jurisprudncia dos tribunais, por seu lado, no s passou h muito a medir a moral social dominante segundo as pautas de valor fundamentais do ordenamento jurdico,
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Primeiramente, Larenz busca conter a incidncia do problema ao afirmar que apenas algumas clusulas gerais carecem de complementao atravs de normas extrajurdicas. Por bvio, toda clusula geral tem em seu ncleo um critrio a ser concretizado ou, para usar a nomenclatura de Jos Lamego, uma pauta de valorao que carece de preenchimento valorativo. Ao negar que algumas delas faam remisso a normas extrajurdicas, Larenz estaria afirmando que a maioria delas seria concretizada usando as pautas valorativas j presentes no ordenamento jurdico. Este contedo axiolgico brotaria do sistema interno, tal como descrito no item supra. Indo alm, Larenz ressalta as dificuldades enfrentadas pelo aplicador do Direito quando forado a lanar mo de critrios extrajurdicos, e.g., bons costumes. A moral social, fonte dos critrios axiolgicos extralegais, j que no h meno qualquer a um Direito Natural, no se mostra adequada a dirimir as dvidas do aplicador. De acordo com o mestre de Munique, no h como se identificar uma moral dominante, ao ponto que esta possa orientar a concretizao das pautas valorativas presentes nas clusulas gerais. A moral social dominante , de fato, deslocada pelos princpios internos do ordenamento ou pelos princpios constitucionais. V-se, destarte, que Larenz acaba por negar a funo que ele mesmo indicou conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica. Resta exclarecida a razo porque Larenz no conseguia definir de maneira expressa a relao existente entre a conscincia jurdica e os tribunais. Os tribunais, cada vez mais, perdem sua funo de caixa de ressonncia e passam a se orientar pelos seus prprios antecedentes.
Durch ihre Verdeutlichung an einleuchtenden Beispielen und sodann durch den Vergleich mit anderen, nach ihnen beurteilten Fllen, sowie durch die Herausarbeitung weiterer, speziellerer Rechtsgedanken aufgrund einer rechtlichen Analyse derjenigen Flle, an denen sie hervortreten, gelingt es der Rechtsprechung nach und nach, den relativ unbestimmten Mastab inhaltlich anzureichen, mit Bezug auf bestimmte Flle und Fallgruppen zu konkretisieren und dadurch schlielich ein Geflecht von Entscheidungsmustern zu schaffen, in das neu zu beurteliende Flle grtenteils eingeordnet werden knnen. Die Kommentare zu 242 BGB geben ein eindrucksvolles Beispiel hierfr. (LARENZ, 1991, p. 292).20
em especial da Constituio, como concretiza, consequentemente, a pauta, atendendo a pautas de valorao especificamente jurdicas, que ela prpria estabelece em decises que servem de exemplo. (LARENZ, 1997, p. 407). 20. A jurisprudncia dos tribunais, esclarecendo mediante exemplos ilustrativos estas ideias jurdicas e princpios e, de seguida, por via da comparao com outros casos julgados em conformidade com eles, bem como mediante a elaborao de ideias jurdicas novas e mais especiais, com base na anlise jurdica dos casos em que elas se
J que o preenchimento das pautas feito quase que exclusivamente pelo procedimento de concretizao de princpios, as decises judiciais podem ser entendidas como mais um passo desta cadeia. Assim, temos o ciclo completo. Do ponto mais abstrato na figura do Direito justo at a aplicao concreta das clusulas gerais realidade social. Atravs deste todo que Larenz pretende que seja feito o controle da correo deste procedimento. Assim, as decises se tornam verdadeiros exemplos ilustrativos dos princpios, que buscam demonstrar os contedos axiolgicos dos princpios. Em sua Methodenlehre, Larenz afirma que o esclarecimento recproco, acha vista que os princpios orientam as decises que, por sua vez, tornam mais intelegvel o contedo dos princpios. Este processo velho conhecido dos hermeneutas e na prpria dogmtica alem referido por Karl Engisch como das Hin- und Herwandern des Blickes. Todavia, os precedentes ou exemplos ilustrativos no tm apenas a funo de esclarecer o contedo dos princpios, mas passam a ter a qualidade heurstica de orientar a jurisprudncia no processo de julgamento de novos casos. Como ressalta Larenz, a jurisprudncia criada com base na clusula geral da boa-f objetiva exemplifica muito bem este fenmeno. Por ser uma pauta carecida de preenchimento, a boa-f objetiva no passvel de subsumir o caso concreto.21 Todavia, a doutrina alem empreendeu um esforo de pesquisa hercleo com a inteno de construir um cnone de grupos de casos (Fallgruppen) com determinados efeitos legais. Deste modo, o aplicador passou a buscar o grupo com que o seu caso mais estreitamente se identifica. A este est ligada determinada consequncia jurdica. Estes grupos de casos acabaram por ficar intimamente ligados a novos institutos civilistas como a suppressio (Verwirkung). No se pode, por outro lado, falar na possibilidade de se subordinar a clusula geral da boa-f objetiva ao cnone de grupos de casos. Isto iria anular a prpria clusula geral ao permitir um processo de aplicao similar s regras capazes de subsumir casos concretos. Esta no pode ser o animus da lei consubtanciada em seu texto (LARENZ, 1987, p. 127).
manifestam, consegue enriquecer cada vez mais o contedo da pauta relativamente indeterminada, concretiz-la em relao a certos casos e grupos de casos e, deste modo, criar finalmente um entrelaado de modelos de resoluo em que possam ser arrumados, na sua maioria, os novos casos a julgar. Os comentrios ao 242 do BGB oferecem um exemplo expressivo nesta matria. (LARENZ, 1997, p. 411). 21. Auf der anderen Seite: eben weil es keine Definition gibt, lt sich darunter nicht subsumieren; es handelt sich bei Treu und Glauben nicht um einen Begriff, sondern um ein zwar in die uere Form eines Rechtssatzes gebrachtes, jedoch konkretisierungsbedrftiges, zu unmittelbarer Anwendung auf den einzelnen Fall nicht geeignetes Prinzip. (LARENZ, 1979, p. 86).
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No se pode, contudo, aceitar que Larenz simplesmente buscou maquiar sua posio quanto importncia da conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica e da moral social. Estes elementos esto presentes tanto em seu Lehrbuch des Schuldrechts quanto na sua Methodenlehre. Neste diapaso, duas perspectivas se apresentam tornando o argumento de Larenz mais compreensvel. Primeiramente, possvel, embora no esteja claro em sua exposio sobre as clusulas gerais e a boa-f objetiva, que a posio de Larenz leve em considerao o fator histrico. Como foi comentado acima, no foi a inteno inicial do legislador mudar radicalmente o cenrio regulatrio do Direito Civil. No obstante, as mudanas sociais profundas na Alemanha fizeram com que o momento exigisse da jurisprudncia uma postura mais ativa perante os casos concretos. As clusulas gerais e a boa-f objetiva, particularmente, foram fundamentais nesse processo. Nos primeiros momentos, no havia, logicamente, nenhuma jurisprudncia consolidada a orientar as decises dos magistrados. Do mesmo modo, os princpios, muitos deles imanentes ordem jurdica, no estavam claros. Deve-se ter em mente o processo dialtico de concretizao e esclarecimento mtuo entre os princpios mais e os menos gerais, at se atingir as decises mesmas. Neste cenrio, os outros dois parmetros de aplicao da clusula geral da boa-f objetiva no eram de grande valia aos juzes. A moral social e a conscincia jurdica geral tinham um papel mais importante. medida que se apronfundava a compreenso dos princpios e que a jurisprudncia construia grupos de casos e novos institutos, o segundo parmetro perdia sua relevncia. Ainda assim, no resta hialino a razo porque Larenz no discutiu expressamente esta perspectiva histrica. Especialmente em seu Lehrbuch des Schuldrechts, com uma preocupao mais prtica como todo manual, no seria mais didtico simplesmente omitir este elemento? Forosa a resposta negativa. Em primeiro lugar, Larenz chama a ateno do leitor de que a boa-f objetiva no se limita aos negcios jurdicos, mas est presente em toda relao jurdica, e.g., com base em direitos reais, relaes processuais e de direito pblico. Nesta linha de inteleco, no se pode pensar a clusula geral da boa-f objetiva como uma norma igual a qualquer outra. Especialmente no mbito das relaes obrigacionais, ela um de seus princpios basilares.22 Isto lhe confere a capacidade de limitar a incidncia de outras normas. Esta a funo corretiva do 242.
22. Es fragt sich aber, ob 242 nur eine Norm ist, die, wie andere zwingende Rechtsstze auch, neben allen brigen (zwingenden oder dispositiven) Normen und mit glei-
Indo mais alm, o mestre de Munique chama memria a importncia que a clusula geral da boa-f objetiva teve para a criao de novos institutos e novos princpios. Todavia, ele ressalta que esta funo ainda continua vlida em nossos dias. Claro que apenas em casos extremos de iniquidade ou de um resultado legal absolutamente inaceitvel, justificvel se fazer uso da boa-f objetiva para alterar disposies legais expresas. Contra este precedimento pesa o princpio da segurana jurdica. Do mesmo modo, a criao de novas solues jurdicas pode ser realizada atravs, principalmente, da analogia e da reduo teleolgica (teleologische Reduktion). E com respeito fiel a certos limites. No aceitvel lesar o direito de terceiro e nem flexibilizar formalidades exigidas expressamente pela lei.
Jedoch kann ein unmittelbarer Rckgriff auf ein rechtsethisches Prinzip, wie das von Treu und Glauben, dann nicht ausgeschlossen werden, wenn andernfalls eine Situation entstehen oder fortstehen wrde, die als ein Rechtnotstand bezeichnet werden kann. Es versteht sich, da solche Situation aber auerhalb des normalen Anwendungsbereichs des 242 liegen. (LARENZ, 1987, p. 130).23
E aqui est a razo porque se revela imprescindvel a manuteno do segundo parmetro a guiar a aplicao do 242. O desenvolvimento do Direito imanente lei e, at mesmo, em sua vertente superadora do ordenamento jurdico ainda pode e deve ser usada em nossos dias. No est Larenz tratando apenas de uma curiosidade histrica que no tem maiores consequncias para o aplicador contemporneo. , em verdade, uma funo excepcional da boa-f objetiva, mas que no pode ser descartada previamente. Nesta situao de estado de necessidade jurdico, as circunstncias que outrora exigiram a orientao da moral social e da conscincia jurdica geral estaro novamente presentes. No haver uma jurisprudncia dominanate e nem estaro os princpios norteadores delineados plenamente. Mais uma vez, o magistrado deve usar o segundo parmetro para concretizar a clusula geral.
chem Geltungsanspruch wie diese gilt, oder ob 242 einem obersten Grundsatz des Rechts der Schuldverhltnisse der Art enthlt, da dieser die Kraft hat, andere Normen einzuschrnken, wenn ihre Anwendung zu einem mit ihm nicht zu vereinbarenden Ergebnis fhren wrde. Die Rechtsprechung hat sich seit langem fr die zweite Auffassung entschieden und demgem nicht selten die Anwendbarkeit anderer Gesetzesvorschriften beschrnkt. (LARENZ, 1987, p. 129). 23. Todavia, no se pode excluir um recurso imediato a um princpio tico-legal, como o princpio da boa-f objetiva, quando, de outro modo, uma situao que pode ser descrita como um estado de necessidade jurdica surgiria ou permaneceria. Fique claro que tal situao est, entretanto, fora do mbito normal de aplicao do art. 242. (Traduo livre).
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6. DOIs PARmETROs SubsIdIRIOs Larenz contempla a possibilidade dos trs parmetros principais no bastarem para orientar a aplicao do 242. Assim, dois novos parmetros surgem para auxiliar o magistrado. Os costumes do trfego, previstos expressamente no dispositivo em comento, compem a primeira via subsidiria para se superar circunstncias especiais. O segundo remete a um ponto controvertido na prpria Methodenlehre: o juzo subjetivo do aplicador do Direito. Die Verkehrssitte und der Handelsbrauch knnen nur insoweit beachtet werden, als sie mit den Wertungsmastben der Rechtsordnung in Einklang stehen. Sie setzen aber nicht autonome rechtliche Mastbe. Wer die Verkehrssitte auer acht lt, kann dadurch einen rechtlichen Nachteil erleiden, weil die Rechtsordnung in der Regel denjenigen schtzt, der von seinem Geschftspartner die Beachtung der Verkehrssitte erwartet und erwarten kann. Jedoch macht der Versto gegen eine Verkehrssitte allein ein Verhalten noch nicht rechtswidrig. (LARENZ, 2004, p. 57).24 Larenz acentua a distino entre o direito consuetudinrio (os costumes) e os costumes do trfego e os usos. O primeiro reconhecido como fonte de Direito, conquanto sejam observados trs requisitos: (1) consuetudo, i.e., o uso; (2) opinio necessitatis, i.e., o reconhecimento de sua fora vinculante; (3) um nvel apropriado de concretizao (LARENZ, 2004, p. 54). Os costumes podem restringir a incidncia ou at mesmo afastar a validade por completo de normas antigas (desuetudo). Todavia, por si mesmos, os costumes do trfego e os usos no podem se insurgir contra o ordenamento. O mximo aceito que os costumes do trfego podem, eventualmente, se consolidar a tal ponto de serem reconhecidos como costumes, i.e., direito consuetudinrio. Na forma que vem sendo exposta, pode-se entender os costumes do trfego como elementos facilitadores do processo de concretizao dos valores e princpios do ordenamento. Tal como afirma Larenz na passagem acima, os costumes do trfego e os usos so considerados na medida em que esto
24. Os costumes do trfego e as prticas comerciais podem ser observadas at o ponto em que esto de acordo com os critrios de valor da ordem jurdica. Eles no geram, todavia, critrios legais autnomos. Quem ignora os costumes do trfego pode ficar em uma posio de desvantagem, posto que, via de regar, a ordem legal protege aquele que espera e pode esperar de seu parceiro comercial a observncia dos costumes do trfego. Entretanto, apenas a violao de um costume do trfego no torna uma conduta ilcita. (Traduo livre).
em harmonia com os valores reconhecidos pelo sistema. Assim, eles esto em estreita relao com o primeiro parmetro identificado acima. A mesma relao de esclarecimento mtuo discutida anteriormente est presente. Os costumes do trfego oferecem possveis vias de concretizao dos costumes, facilitando a identificao do contedo dos princpios. A funo negativa dos princpios deve ser posta em relevo para afastar a proteo legal de costumes de trfego em contradio com valores do ordenamento. A questo relacionada com a apreciao subjetiva do julgador se apresenta como particularmente interessante.
Nur dann, wenn ihm diese Orientierungshilfen [die Einflussfaktoren] keine sichere Entscheidung ermglichen, in Grenzfllen insbesondere, deren Zugehrigkeit zu einer bestimmten Fallgruppe ungewi ist, mu der Richter nach seinem eigenen Judiz, seinem durch seine richterliche Erfahrung geschrften Urteilsvermgen, allein entscheiden. Auch dabei wird er sich dessen bewut bleiben, da seine Entscheidung im Rahmen der ihm verfgbaren Kriterien wenigstens vertretbar sein mu. (LARENZ, 1987, p. 126).25
O civilista alemo contempla a possibilidade de determinados casos possam ser includos em mais de um grupo. Assim, os parmetros j descritos no bastariam para identificar a soluo mais correta. Neste ponto, teria o juiz de se valer de sua habilidade de julgar com acerto, desenvolvida por sua experincia. No fica muito claro, de incio, qual seria realmente o ganho que a experincia conferiria ao processo de concretizao das pautas. Seria uma nova remisso velada conscincia jurdica geral dos membros da comunidade jurdica ou a moral social? Tal ponto parece ser reforado pela noo de plausibilidade (Vertretbarkeit) suscitada por Larenz para restringir a discricionariedade do aplicador. A Methodenlehre traz contribuio importante para deixar sua posio mais clara.
Der Jurist nennt eine Entscheidung dann vertretbar, wenn zum mindesten ebenso gute Grnde fr wie gegen ihre Richtigkeit sprechen. Da er sich hufig mit bloer Vertretbarkeit einer Entscheidung begnngt, wo der Laie nachweisbare Richtigkeit erwartet, liegt an der Unvermeidbarkeit des Verbleibens von Beurteilungsspielrumen und an dem Entscheidungszwang, unter dem der Richter steht. Die Jurisprundenz kann mit Bezug auf solche
25. Apenas ento, quando estes orientadores [os parmetros] no permitirem ao juiz chegar a uma deciso definitiva, notadamente em casos limtrofes, nos quais seja incerta a vinculao a determinado grupo de casos, deve o juiz decidir apenas por sua prpria habilidade, afiada por sua experincia, de julgar com acerto. Deve-lhe ser claro tambm que sua deciso precisa ser, no mnimo, plausvel dentro dos limites impostos pelos critrios disponveis. (Traduo livre).
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Flle nur eine Aussage darber machen, ob eine solche Entscheidung noch vertretbar, oder nicht mehr vertretbar ist. (LARENZ, 1991, p. 294).26
Em consonncia com os objetivos da Jurisprudncia, i.e., da Cincia do Direito, baseada em valores, Larenz busca reduzir as margens de livre apreciao no processo decisrio. No campo da plausibilidade, a doutrina somente pode ainda aspirar a impor limites negativos, nos termos da funo negativa dos princpios. Ou seja, somente pode vetar argumentos que no sejam mais defensveis, haja vista os contedos axiolgicos dos princpios. A Cincia do Direito alcana seu limite ao restringir at este ponto seu raio de ao. Este movimento lembra, em muito, a limitao do alcance da Reine Rechtslehre de Hans Kelsen.27 O mestre de Munique, entretanto, ainda apresenta indicaes de como o raciocnio do juiz deve prosseguir na terra incognita para alm da Cincia do Direito. Primeiramente, ele deve avaliar as consequncias das decises igualmente plausveis. Evita-se, assim, a crtica do brocardo latino: Fiat iustitia et pereat mundus. Larenz inclui a prpria dimenso de justia no ato de sobrepesar dos resultados pelo jurista. Ainda assim, sua funo novamente negativa, i.e., de se evitar uma deciso manifestamente injusta. Se ainda assim subsistir uma multiplicidade de solues, o aplicador ter mesmo de se valer de sua intuio valorativa e de sua convico (LARENZ, 1991, p. 295 e LARENZ, 1997, p. 415). Mesmo neste campo subjetivo de apreciao, Larenz ainda conclama os magistrados a conferir um mnimo de controle e transparncia a suas decises. Infelizmente, a traduo portuguesa da Methodenlehre compromete um pouco a compreenso exata do argumento do civilista alemo. Deve exigir-se do juiz que se abstenha, tanto quanto lhe seja possvel, de dar conta das suas motivaes e que aprenda tambm com as resolues errneas (LARENZ, 1997, p. 415). Ora, fica patente que tal no poderia ser a afirmao de Larenz. Estaria ele a dizer: Magistrados, omitam parte de suas consideraes? Na mesma edio, o mestre de Munique volta
26. O jurista denomina de plausvel uma resoluo quando pelo menos haja bons argumentos que apontem tanto no sentido da sua correco, como em sentido oposto. Que ele se contenta frequentemente com a mera plausibilidade de uma resoluo, quando o leigo espera correco comprovvel, algo que assenta no carcter inevitvel da irredutibilidade de margens de livre apreciao e na obrigao de decidir que impende sobre o juiz. A cincia do Direito s pode produzir em relao a tais casos a assero de se tal resoluo ainda plausvel ou j o no de todo. (LARENZ, 1997, p. 414). 27. Das anzuwendende Recht bildet in allen diesen Fllen nur einen Rahmen, innerhalb dessen mehrere Mglichkeiten der Anwendung gegeben sind, wobei jeder Akt rechtmig ist, der sich innerhalb dieses Rahmens hlt, den Rahmen in irgendeinem mglichen Sinn ausflt. (KELSEN, 1960, p. 348).
carga ao afirmar que mesmo dentro do mbito discricionrio do juiz, este deve se preocupar em utilizar pautas iguais e que ponha a claro as suas ponderaes (LARENZ, 1997, p. 418). De fato, o texto original no deixa margem dvidas. Vom Richter mu verlangt werden, da er sich davon so weit als mglich befreit, sich ber seine Motivationen Rechenschaft ablegt und auch aus Fehlentscheidungen lernt (LARENZ, 1991, p. 295). A contrao entre o substituto pronominal da e a preposio von no se refere orao subordinada dar conta das suas motivaes, mas remete ao perodo anterior. Neste, Larenz ressalta que cabe ao magistrado se libertar, o quanto for possvel, de seus preconceitos (Vorturteile). Deste modo, a passagem deveria ter sido traduzida nos seguintes termos: Deve exirgir-se do juiz que se liberte o tanto quanto seja possvel de seus preconceitos, que d conta das suas motivaes e que aprenda tambm com as resolues errneas. (Traduo livre). A mesma passagem revela uma aparente contradio. No caberia se falar de resolues errneas j que a discusso se desenrola no campo do plausvel. Ora, a noo de errneo somente faz sentido se for compreendido no contexto de se avaliar as consequncias de decises tomadas anteriormente. Assim, a experincia jurdica supramencionada ganha maior importncia ao manter pautas similares de valorao, por imperativo de justia, e para fazer um controle das consequncias. A responsabilidade do juiz por suas decises fica ainda mais acentuada. Larenz reconhece, outrossim, que um resduo incmodo (peinlicher Rest) para a livre apreciao do aplicador. Este campo discricionrio ainda sofre um controle indireto. O juiz deve manter em mente que suas decises servem como ilustraes do contedo valorativo dos princpios. Mais uma vez, surge o processo de esclarecimento mtuo de elementos de maior grau de abstrao e outros de menores, tal como j foi visto com os princpios, com os costumes do trfego e ainda com o sistema interno do Direito. Novamente, a responsabilidade do juiz no se esgota no ato da prolao da sentena. Cabe no olvidar que esta deciso passar a guiar futuras decises e que ser elemento orientador das pautas carecidas de preenchimento valorativo. O plano de observao das consequncias no se limita aos efeitos sociais concretos vistos acima, mas passa para o campo da auto-regulamentao do processo de concretizao de princpios. 7. Os GRupOs dE CAsOs Larenz identifica nove grupos de casos em sua exposio sobre o 242 no Lehrbuch des Schuldrechts. O presente trabalho no tem a pretenso de realizar estudo exaustivo sobre estes orientadores da jurisprudncia
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alem, mas apenas apresentar uma notcia para que sirva de ilustrao para a melhor compreenso da prpria noo de grupos de caso e como estes so didaticamente apresentados. I. Tipo e o Meio de Prestao (Art und Weise der Leistung): Larenz aponta que, de acordo com a boa-f objetiva, o devedor deve considerar o interesse do credor no processo de adimplemento da prestao. A guisa de exemplo, caso um devedor somente tenha uma oferta limitada de seu produto, digamos que sua colheita foi menor do que esperado, e este ter que reduzir a entrega do produto na mesma proporo. Assim, todos os seus clientes tero seus pedidos reduzidos em 15%. II. Limitao do Exerccio de um Direito, Suppressio (Beschrnkung der Rechtsausbung, Verwirkung): Este grupo de casos se refere ao nosso j conhecido abuso de direito. Larenz tambm inclui neste grupo o venire contra factum proprium e a suppressio. III. Limitao ou Descontinuidade da Obrigao por Irrazoabilidade (Beschrnkung oder Fortfall der Leistungspflicht wegen Unzumutbarkeit): O problema central deste grupo a definio do que seria uma circunstncia irrazovel. Larenz ressalta que o critrio deve ser entendido de maneira restritiva e no ser confundido com uma dificuldade para alm do usual para aquela determinada obrigao. O risco precisa ser contra a vida ou a sade do devedor ou de algum membro de sua famlia. Larenz contempla ainda a possibilidade da irrazoabilidade surgir por conta de uma oposio tica em situaes excepcionalssimas. IV. Resoluo ou Alterao Contratual por Ausncia ou Descontinuidade da Base do Negcio Jurdico (Vertragsauflsung oder Umgestaltung wegen Fehlens oder Fortfalls der Geschftsgrundlage): Neste grupo se alcana uma questo que vem chamando muito ateno da doutrina brasileira nos ltimos tempos: o controle da paridade entre prestao e contraprestao nos contratos. Por quanto este debate ultrapasse o escopo deste trabalho, vale apenas lembrar que a teoria de Larenz prope uma complexa interao entre elementos objetivos e subjetivos dos contratos. Uma nfase unilateral do fator objetivo pode pr em cheque um princpio basilar do Direito Civil: autonomia da vontade.28
28. Para um aprofundamento da questo, recomenda-se a leitura da seguinte obra: LARENZ, Karl. Base del Negocio Juridico y Cumplimiento de los Contratos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956.
V.
Base de Deveres Singulares de Conduta e Deveres Acessrios (Begrndung einzelner Verhaltenspflichten oder Nebenleistungspflichten): Este grupo de caso no traz tambm novidades para a doutrina nacional, haja vista se referir aos deveres acessrios, notadamente o de informar.
VI. Culpa Post Pactum Finitum (Nachvertragliche Pflichten): A discusso sobre estes casos comea a aumentar no pas. Larenz pontua que no se trata de deveres para aps o contrato, mas sim que podem surgir aps a realizao do objetivo primrio do contrato. VII. Surrectio (Begrndung einer Leistungspflicht durch, Erwirkung): Tal como a suppressio, a surrectio no mais constitui grande novidade em nossos crculos civilistas. VIII. A Objeo de M-F contra o Andamento do Processo (Der Einwand der Arglist gegenber dem Vorgehen im Proze): A ateno se volta neste grupo para a m-f processual. IX. A Limitao da Obrigatoriedade da Forma atravs da Boa-F Objetiva (Die Enschrnkung des Formerfordernisses durch Treu und Glauben): De acordo com o 125 do BGB, um negcio jurdico nulo se no observar as formalidades previstas em lei. Algumas empresas, todavia, vinham fazendo uso deste dispositivo para selar contratos altamente porveitosos para si. Uma vez se modificando as circunstncias favorveis, estas empresas aplicavam o 125 para reconhecer a nulidade do contrato. A boa-f objetiva passou a permitir que certas formalidades fossem sanadas e forar a continuidade da relao contratual com o intuito de resguardar os interesses da parte mais dbil.
8. REfERncIAs BIblIOgRfIcAs
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. [Trad.] A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007. ESSER, Josef. 242 und die Privatautonomie. JuristenZeitung. Tbingen, p. 555-557, 1956. ESSER, Josef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tbingen: Mohr, 1956. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Franz Deuticke, 1960.
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LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Mnchen: C. H. Beck, 1987. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer, 1991. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. [Trad.] J. Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. LARENZ, Karl. Richtiges Recht. Grundzge einer Rechtsethik. Mnchen: C. H. Beck, 1979. LARENZ, Karl; WOLF, Manfred. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. Mnchen: C. H. Beck, 2004. LIEBS, Detlef. Rmisches Recht. Gttigen: Vandenhoeck & Ruprecht, 2004. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. Sistema e Tpica no Processo Obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. [Trad.] A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004. WINKLER, Heinrich August. Der lange Weg nach Westen. II. Mnchen: C. H. Beck, 2002.
pOSSiBiLiDADe DA DeSjUriSDiciOnALiZAO e A DeScArAcTeriZAO DO ABOrTO cOMO prTicA DeLiTiVA

Daniel Melo Garcia *
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ABOrTAMenTO, UMA reALiDADe SOciAL: ABOrDAnDO jUriDicAMenTe ASpecTOS HiSTricOS, ecOnMicOS e SOciAiS pArA A
CApTULO V
Sumrio 1. Aspectos Introdutrios 2. Breve Escoro Histrico 3. Questes Controvertidas 4. Aborto Anenceflico 5. Mtodos Contraceptivos? 6. Projetos de Lei 7. Prisma Sociolgico 8. Dados Estatsticos 9. Legalizar? 10. Concluso 11. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: O aborto encontra-se tutelado na codificao penal integrando um rol de bens jurdicos que, por conta de sua importncia, merecem especial amparo. Entretanto, deve-se levar em conta a desnecessidade da continuada proteo a um bem que pode vir a ser, racionalmente, protegido por outras instncias e formas que no um processo judicial, no qual a mulher, em uma posio j fragilizada, expe-se a mais uma situao conflituosa, no caso, um julgamento. Desta forma, devem-se buscar formas alternativas e plausveis para lidar com um tema que, malgrado extremamente complexo e polmico, mais do que uma realidade social. PAlAvRAs-cHAvEs: AbORTAMENTO; bIOTICA; DEsjURIsDICIONALIzAO.
1. ASPECTOS INTRODUTRIOS extremamente complexo promover uma abordagem a respeito do abortamento por conta da estigmatizao criada em torno da palavra, ensejando, por conseqncia, posicionamentos identificados como politicamente corretos. Nas palavras das professoras Dbora Diniz e Dirce Guilhem:
*. Estudante graduando da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
130 Daniel Melo Garcia No h como se aproximar da biotica e de seus temas to provocativos, como o aborto, a eutansia ou a clonagem, e manter-se imune controvrsia moral que a acompanha. A biotica provoca dois sentimentos contraditrios nas pessoas: o fascnio e a repulsa. (DINIZ; GUILHEM, 2002, p. 66).
Desta forma, falar a favor de um tema assim to problemtico e controverso abrir, ao autor das sentenas, a abissal possibilidade de ser desqualificado, e no os seus argumentos, sendo alvo do famigerado argumentum ad hominen. Este um erro crasso, capaz de obnubilar o desenvolvimento de debates tericos e cientficos acerca de determinado assunto. Ademais, discorrer sobre abortamento termo tcnico correto; denota o ato de abortar, pois o aborto o produto, o concepto morto dificultado pelo fato de as pessoas relacionarem-no com a porvindoura maternidade ou paternidade, atentando para o assunto no de uma forma racional, mas sentimental, emotiva, desprezando conceitos e determinaes cientficas e apegando-se a argumentos e idias apriorsticas, preconceituosas e fundadas em anseios que ultimam por conduzir a discusso a uma grave falta de rigor tcnico-cientfico. imprescindvel analisar a possibilidade de ser promovido o abortamento a partir de um vis no restrito ao lado emocional ou religioso, mas por uma perspectiva social, econmica, jurdica e, principalmente, racional. Do latim, abortus, de ab-ortus; tem como sentido a privao do nascimento. Segundo F. Carrara, o aborto pode ser definido como a morte dolosa do feto dentro do tero, ou violenta expulso do feto do ventre materno, da qual resulte a morte. Atualmente, para a maioria dos penalistas, estas so definies insuficientes, no caracterizando a prtica do aborto de forma primorosa por ser um raciocnio pautado no causalismo, amplamente calcado em causa-efeito. De acordo com o entendimento sufragado por F. Antolisei, renomado penalista italiano, citado por Rgis Prado, uma melhor conceituao pode ser efetuada considerando-o como a morte dada ao nascituro ainda dentro do tero (intra uterum), podendo ser tambm decorrente da provocao de sua expulso. Magalhes Noronha consegue ser impressionantemente sinttico em seu conceito: a interrupo da gravidez, com a destruio do produto da concepo. a morte do ovo, embrio ou feto. (NORONHA, 1974, p. 51). Ao partir de tal acepo, possvel identific-lo segundo o perodo do desenvolvimento em que venha a ocorrer, classificando-o como ovular (sobrevm nos dois primeiros meses de gestao), embrionrio (nos dois meses seguintes) ou fetal (do quinto ms em diante).
Abortamento, uma realidade social...
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2. BREVE ESCORO HISTRICO Em perodos histricos passados, o abortamento era tido como um indiferente penal. No obstante, seria negligente deixar de mencionar que, historicamente, a introduo da idia de aborto, relacionada morte de um ser humano, foi introduzida pelo cristianismo1, o que impregna, de imediato, de forte essncia religiosa qualquer tentativa de discusso que venha a ser travada sobre o tema. Anteriormente, era considerado o feto um apndice ocasional ligado ao organismo materno, podendo a mesma livremente dispor sobre ele, como se objeto fosse. Nessa poca, qualquer dano ocasionado por conta de uma prtica abortiva era punido, mas no se pensava na proteo de uma futura vida que estava em curso, e sim na incolumidade fsica da mulher, ou na frustrao das esperanas de um pai sua descendncia. Na codificao criminal ptria de 18302, no se encontrava tipificado o aborto praticado pela prpria gestante. Apesar disso, tal conduta era sancionada quando executada por terceiro, com ou sem o consentimento da mulher pejada. O Cdigo Penal de 18903 passou a promover uma distino da prtica que ocorresse com e sem a expulso do feto, e, o autoaborto, embora tipificado, recebia reduo da tera parte se o crime fosse cometido para ocultar desonra prpria. Atualmente, encontra-se albergada a tipificao nos arts. 124 ao 128, do Cdigo Penal, havendo as possibilidades expressas de provocao de aborto por mdico nos casos denominados de aborto necessrio, se no h outro meio de salvar a vida da gestante, e o aborto tico ou sentimental, em casos em que o concepto fruto de violncia sexual cometida contra a mulher. O eminente penalista, Anbal Bruno, levanta ainda um interessantssimo questionamento, qual seja, seria justificvel a realizao de
A partir do sculo XVIII a mesma proteo penal (dada ao homicdio) passou a estender-se sobre o feto desde o momento da gerao, o que veio a tornar-se regra geral no sculo passado. A punio do aborto como homicdio foi seguida pelos prticos e pelo Direito Penal Comum, sendo imposta comumente a pena capital. (BRUNO, 1983, pg. 157). 2. Art.199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou exteriormente com consentimento da mulher pejada. Penas de priso com trabalho por um a cinco anos [...] Se este crime for commettido sem consentimento da mulher pejada. Penas dobradas. 3. Art. 301. Provocar aborto com annuencia e accordo da gestante: Pena de priso celular por um a cinco anos. [...] em igual pena incorrer a gestante, que conseguir abortar voluntariamente, empregando para esse fim os meios; e com reduco da tera, se o crime fr commettido para occultar a deshonra propria. 1.
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prticas abortivas se houvesse o risco ou [...] ameaa de suicdio por parte da gestante [...] (BRUNO, 1983, p. 170)? 3. QUESTES CONTROVERTIDAS Os autores ptrios beiram a unanimidade no tocante definio do bem jurdico tutelado, considerando como tal a vida humana em formao. No o objetivo restringir este artigo a uma discusso estril e infrutfera de contestao, questionando o que e quando h o inicio da vida. Este um questionamento, segundo a professora de Biotica da UnB, Dbora Diniz, metafsico-religioso pouco suscetvel a um julgamento razovel em um Estado de Direito pluriconfessional. Desta forma, se for ser levada em considerao o posicionamento majoritariamente adotado pelos embriologistas de que o desenvolvimento humano inicia-se com a fecundao, momento em que os gametas masculinos e femininos fundem-se para a formao do zigoto (do grego zygotos, acoplados), teremos algumas possveis contradies. Para mitigar uma possvel incoerncia, tem sido comum a utilizao de recursos e jogos semntico-lingsticos com apelo a termos pr-embrio, mrula, embrio somtico, blastocisto, jovem embrio na tentativa de dissimular a presena da vida em seus dias iniciais e possibilitar o uso de embries em clonagens teraputicas e pesquisas com clulas-tronco embrionrias. possvel perceber, nestes casos, o interesse de excluir o ser gerado com gametas da espcie humana, rebaixando-o, escondendo o seu verdadeiro status. Mas, se fica possibilitado o uso de embries em tais ocasies, por que no viabilizar a prtica do aborto? O que levado em considerao para demarcar a tnue linha permissiva existente entre os embries (leia-se: vidas) utilizados para a prtica de clonagens e pesquisas (que matam futuros seres humanos), e os que so destrudos por meio do aborto? Em ambos os casos estamos diante do bem vida humana, e tais condutas poderiam ser consideradas como tpicas, afetando bens jurdicos tutelados. Porm, s uma delas penalizada, o que demonstra uma incoerncia dentro do ordenamento jurdico-penal. Uma vez que se encontra permisso para o descarte de futuras vidas humanas para pesquisas, extremamente incoerente, desconexo, ilgico no permitir que seja efetuado o aborto. Ainda tomando-se como referncia o bem jurdico protegido, h outra marcante incongruncia ao ser permitida, em nossa codificao penal, art. 128, inciso II, a realizao de manobras abortivas, efetivada por mdico quando precedido da autorizao da prenhe cuja gravidez seja decorrente de ato sexual violento e indesejado, ou seja, do estupro. Em tais situaes
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h um conflito de direitos fundamentais que no pode ser resolvido sem que se faa uso da Tcnica da Ponderao de Interesses, usando-se o Princpio da Concordncia Prtica ou Cedncia Recproca4, forjado nos domnios do Neoconstitucionalismo. Por intermdio de tal tcnica, dever ocorrer um sopesamento, balanceamento, ponderao dos bens jurdicos que se encontram em rota de coliso. Ento, por que, na situao supracitada, permitiu-se, por meio da legislao penal, que infraconstitucional, a violao do bem jurdico vida humana intra-uterina, preterindo-o, pensando-se no resguardo da dignidade da mulher que foi violentada? Malgrado no seja o direito vida um direito fundamental absoluto, j que encontra limitaes na Teoria dos Limites Imanentes dos Direitos Fundamentais e at na prpria Carta Magna, este , segundo o eminente constitucionalista Prof. Dr. Manoel Jorge e Silva Neto, pressuposto para o reconhecimento e exerccio de outros direitos. Desta forma, e sendo o CP anterior CF/88, no possvel ocorrer a recepo constitucional de tal dispositivo, o qual se mostra flagrantemente inconstitucional, devendo, para resguardo do ordenamento jurdico, ser expurgado de nossa codificao. Seria uma abordagem extremamente superficial e simplria defender, to-somente, a inconstitucionalidade de tal dispositivo penal. Por conta disso, a proposta deste estudo demonstrar que a questo do aborto no apenas jurdica, nem perpassa nica e exclusivamente pela esfera individual da mulher. Para que possa ser uma prtica abortiva legtima e constitucional, dever estar amparada por motivaes mais abrangentes, como as de cunho econmico-social, por exemplo, pois o direito no pode estar afastado, desconexo com a realidade social circundante. Apesar de no ser mais possvel impedir que ocorra uma prtica to comum, corriqueira e geradora de tantos encargos e nus Administrao Pblica, como iremos demonstrar adiante, escor-la como possibilidade plausvel de manifestao da liberdade individual ou reprodutiva feminina uma abordagem errnea e distorcida, a qual coloca em evidncia o alto grau de individualismo presente, hodiernamente, em nossa sociedade.
4.
Evidenciado na utilizao de um meio de coordenao entre os diversos bens constitucionalmente tutelados. (SILVA NETO, 2006, p. 109); [...] todas as normas constitucionais ho de gerar efeitos. [...] na prtica jurdica, o atendimento absoluto e simultneo dos dispositivos constitucionais nem sempre [...] possvel. A soluo do impasse h de ser estabelecida mediante a devida ponderao dos bens e valores concretamente tensionados, de modo que se identifique uma relao especfica de prevalncia entre eles. (DIDIER JR., 2008, p. 35).
Sendo assim, faz-se mister compreender que a possibilidade de execuo do abortamento encontra-se escorado em um suporte muito mais slido e abrangente do que o simples confronto entre o direito vida intra-uterina e a liberdade individual reprodutiva da mulher que foi estuprada: uma questo de interesse de todo o corpo social. 4. ABORTO ANENCEFLICO Pensando a questo do aborto por um vis distinto, mas, no menos polmico: qual a justificativa para a obrigao imposta mulher de continuar uma gestao que se tem total conscincia de que o fruto da concepo no ir resistir por um perodo maior do que alguns minutos, horas ou, no mximo, dias? Este caso dos fetos anenceflicos, aqueles que no dispem nem de parca formao enceflica que o possibilite viver alm do tempo mencionado. importante ressaltar que esta circunstncia muito distinta das hipteses de m formao cerebral do concepto, as quais possibilitam a sobrevivncia, apesar de tal defeito acarretar pssimo desenvolvimento e qualidade de vida para a futura vida humana. Assim, poder-se-ia dizer que senso comum, ou mesmo fato notrio, os encargos econmicos e os efeitos hormonais e comportamentais que abalam o estado psquico-fisiolgico da mulher durante a gravidez. Desta forma, ser que coerente esperar que ela comporte todo esse nus em prol de uma pseudo-vida que, cientfica e empiricamente, encontra-se comprovado que no ter capacidade de viver um tempo superior a algumas poucas horas ou dias? Alm disso, segundo o art. 3, da Lei 9.434/97, o critrio utilizado por nosso ordenamento o da morte enceflica. Assim, no h como discordar do entendimento proferido pelo Prof. Jos Henrique Pierangeli: inexistindo o crebro, em regra, no haver impulsos cerebrais, e a morte a conseqncia legal a ser reconhecida (PIERANGELI, 2007, p. 66). Desta forma, como no considerar um feto anenceflico como um mero apndice ocasional5 que acarreta enormes encargos mulher? Assim, no se mostra plausvel o impedimento mulher de promover o abortamento em hipteses de anencefalia fetal. Ao sair do mbito de abordagem de uma esfera infraconstitucional e passando a analisar a questo sob o prisma dos Direitos Fundamentais, no
5.
Segundo Jos Irureta Goyena, o embrio constitua apenas uma vscera a mais do organismo materno. A me que agindo sobre si mesma, aniquila, destruindo o produto da concepo, opera, como diziam os antigos juristas, in materiam brutam (Delitos de Aborto, bigamia y abandono de nios y otras personas incapaces, pag. 20).
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h como identificar um direito de peso contraposto ao da mulher para que possa ser utilizado para impedir, impossibilitar a realizao do abortamento. Como considerar como vida quele apndice, ligado momentaneamente ao organismo materno, que no detm nenhuma capacidade de sobrevida e viabilidade superior a meros dias, mesmo com todo auxlio material e pessoal de hospitais bem aparelhados? O que que poderia ser argumentado em sentido contrrio, para impedir que o direito integridade fsica e a incolumidade psquica da gestante seja executado de forma plena, ao invs de se encontrar debilitada por conta de uma gravidez que no tem chance alguma de produzir um ser humano com um mnimo de viabilidade que justifique tal sacrifcio? A abertura da possibilidade de abortamento em casos de anencefalia no deveria nem entrar em pautas de deliberao e discusso. Este um tema que teria entendimento doutrinrio e jurisprudencial pacfico, caso fosse devidamente analisado, sem se evidenciar juzos muito mais vinculados ao campo emocional ou religioso6 do que propriamente tcnico, cientfico e devidamente racional. 5. MTODOS CONTRACEPTIVOS? Outra flagrante contradio facilmente identificvel, mas amplamente negligenciada, relacionada ao dispositivo intra-uterino (DIU). Trata-se de um mtodo dito contraceptivo, atuante como agente exgeno, que, de fato, no impede a concepo, e sim a nidao a implantao superficial do blastocisto no endomtrio, que ocorre aps a primeira semana de fecundao por meio da irritao do endomtrio. Por conta disso, grande parte da literatura tcnica especializada e a Organizao Mundial de Sade o considera como meio abortivo. Nos EUA, enquanto perdurou a proibio legal do aborto, era proibida tanto a comercializao quanto a implantao do dispositivo. Alm do DIU, h certa polmica em torno da plula do dia seguinte, a qual deve vir a ser tomada, para impedir a gravidez, de modo eficaz, nas primeiras 72 horas aps o relacionamento sexual. Tais lapsos temporais, tanto do DIU quanto da plula do dia seguinte, abrem possibilidades suficientes para que ocorra no somente a fecundao, mas sucessivas
6. Em defesa da vida e em sentido contrrio ao aborto, o brilhante doutrinador Rogrio Greco, data maxima venia, peca ao fundamentar seu posicionamento citando fragmentos bblicos: livro de Jeremias, Captulo 1, versculos 5 e 6; e o livro de Salmos, Captulo 139, versculo 16. Este deve ser um livro de estudo de Direito Penal, e no um plpito de pregaes religiosas. (GRECO, 2008)
clivagens7 do zigoto, com a formao de blastmeros, podendo at mesmo alcanar o estgio de mrula8. possvel, portanto, inferir que tais mtodos atuam como meios abortivos, os quais no se encontram permitidos por nossa codificao penal e que, por motivos quaisquer, passam despercebidos. Sendo assim, fica circunstanciado que, em nosso pas, a morte dada ao nascituro no se encontra to rigorosamente restrita s circunstncias elencadas no CP. Desta forma, falta somente uma maior elasticidade para que seja permitida a prtica do aborto, no somente nos dias iniciais da fecundao, mas tambm em perodos posteriores. 6. PROJETOS DE LEI Nesta linha de pensamento, em prol de uma maior elasticidade para que possa se promover o abortamento, h o posicionamento da sociloga Silvia Camura, a qual prope que o mesmo seja legalizado, sempre por livre deciso da mulher, at as doze primeiras semanas de gravidez. No mbito jurdico-legislativo, o Projeto de Lei n. 176, de 1995, proposto pelo deputado Jos Genono (PT), permite o abortamento por livre opo da gestante at o nonagsimo dia de gravidez e obriga a rede hospitalar pblica a realizar o procedimento. Seguindo uma linha mais ortodoxa e radical, o Projeto de Lei n. 1.135/91, dos ex-deputados petistas Eduardo Jorge e Sandra Starling, prope a descriminalizao do aborto por meio da revogao do art. 124 do CP. 7. PRISMA SOCIOLGICO Por uma tica diversa, ao levar em considerao o vis sociolgico e deslocar o foco do artigo de uma abordagem meramente jurdica, aps sucinto perodo de pesquisa e dilogo com alguns mdicos, residentes e estudantes de medicina de alguns postos de sade em Salvador, foi possvel alcanar a seguinte ilao: o aborto amplamente praticado por pessoas provenientes de classes sociais mais abastadas! Ou seja, mulheres oriundas de famlias que podem arcar com os custos de uma viagem ao exterior, para locais em que o aborto no proibido, o fazem.
7. 8.
Termo que diz respeito s divises mitticas do zigoto que resultam nas clulas-filhas denominadas blastmeros. A cada diviso sucessiva, os blastmeros ficam menores. (MOORE, 1988). Bola de clulas [...] de 12 a 16 blastmeros que se formam pela diviso do zigoto. [...] O estgio de mrula ocorre cerca de trs dias aps a fertilizao. (MOORE, 1988).
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Com isso, e por meio de tal conduta, encontram-se agasalhadas pelo Princpio da Territorialidade, j que considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (arts. 5 e 6, CP). Alm disso, no so atingidas pelo Princpio da Extraterritorialidade, pois para ser aplicada, ao brasileiro, a lei penal ptria, deve ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado (art. 7, II, par. 2, b, CP). Assim, mulheres oriundas de famlias em que a questo financeira no configure um obstculo, e que possuam uma orientao jurdica mnima acerca de tempo e lugar do crime, territorialidade e extraterritorialidade, ficam possibilitadas de praticar o abortamento sem que venham a ser incriminadas por conta de sua conduta. Desta forma, somente aquelas mulheres sem proeminente situao aquisitiva ficariam impossibilitadas de abortar, o que termina por demonstrar que est sendo ferido um dos Objetivos Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil constante no art. 3, da CF/88, o qual assevera que deve promover o bem de todos sem preconceitos [...] e quaisquer outras formas de discriminao. No estaria, com isso, sendo possibilitada uma forma de discriminao econmica e desrespeito ao princpio da isonomia material entre as mulheres9 do nosso pas? 8. DADOS ESTATSTICOS Ao promover anlise do ponto de vista scio-econmico e tomando como referncia a consulta ao DataSus (Departamento de informtica do Sistema nico de Sade) evidente tambm o nmero de mulheres provenientes de classes de baixa renda que praticam o aborto em clnicas clandestinas e mal equipadas, as quais so depois atendidas em hospitais pblicos, gerando encargos, onerando um sistema que j se encontra debilitado. Segundo dossi da Rede Feminista de Sade, o Brasil gasta por ano cerca de US$ 10 milhes no atendimento das complicaes do aborto inseguro. Serve de parmetro que, somente no ano de 2004, aproximadamente 240 mil mulheres (a um custo mdio unitrio de R$ 125,00) foram atendidas na rede pblica, provenientes de complicaes oriundas da prtica abortiva, e, em 2006, o Sistema nico de Sade (SUS) registrou 2.200 abortamen-
9.
O aborto uma lei de exceo endereada s classes sociais mais pobres; [...] e necessrio proteger a vida e a sade das numerosas mulheres que recorrem ao aborto clandestino (Jimnez de Asa, L. Libertad de amar y derecho a morir, apud, REGIS PRADO, 2008).
tos e cerca de 220 mil curetagens raspagem uterina promovida aps os abortos sendo que as maiores taxas de curetagens foram originrias da regio Nordeste. Alm disso, consenso entre os especialistas que, no caso do abortamento, extremamente comum a ocorrncia da sub-notificao, havendo um nmero muito maior de leses e mortes, as quais terminam como cifras ocultas. Aps ter contato com tais dados informativos, torna-se explcito que a realizao do aborto um fato recorrente em nossa sociedade. Ignorar essa realidade somente aumentar as possibilidades de uma prtica mal feita e sem sucesso, significando uma maior onerao do errio, com maior dispndio desnecessrio para a rede pblica de sade. Tais gastos poderiam ser evitados e minorados frente possibilidade de ser feito o aborto de forma legal, assistida por mdicos e enfermeiros, em locais adequados e no insalubres. Esta no uma questo que perpassa somente na idia de proteo vida e sade dessas mulheres, as quais recorrem ao abortamento inseguro, mas na possibilidade de reduzir gastos pblicos, minorando impactos sociais. No obstante, segundo informaes do Painel de Descriminalizao do Aborto, realizado em Braslia, o aborto a quarta causa de mortalidade materna. [...] Em Salvador, desde o incio da dcada de 1990, a primeira causa de mortalidade materna, anualmente.. 9. LEGALIZAR? Faz-se mister salientar que esta no s uma questo envolvendo a ponderao de interesses entre o direito vida do feto e o direito autonomia reprodutiva da mulher. um quesito muito mais amplo e que merece ter reconhecido o interesse pblico e social. Segundo o Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo, este um tema que enseja a realizao de plebiscito para resolver acerca da legalizao, ou no, das prticas abortivas. Um estudo realizado pela ONG Ipas e pelo Instituto de Medicina Social da Universidade Estadual do Rio de Janeiro chegou concluso que a existncia de uma tipificao penal da prtica abortiva no constitui impedimento realizao do aborto. Alm disso, tem-se, hodiernamente, conscincia de que pases com legislaes mais rigorosas, tais como Brasil, Mxico e Peru tm maiores taxas de abortamento que Holanda, Canad e Inglaterra, os quais contam com legislaes mais brandas. Alm disso, por configurar ainda como uma prtica delituosa, pode terminar provocando um efeito contrrio: fazer com que a mulher busque uma soluo alternativa para o estado gravdico indesejado em locais inadequados, sendo maiores as chances de realizao de um abortamento
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inseguro. Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS), inseguro o procedimento para interromper a gestao no desejada realizado por pessoas sem as habilidades necessrias ou em um ambiente que no cumpra os mnimos requisitos mdicos, ou ambas as condies. Alm disso, desde a dcada de 1990, o abortamento inseguro reconhecido pela comunidade internacional como um problema de sade pblica grave. 10. CONCLUSO Escorar a possibilidade de ser promovido o abortamento unicamente na liberdade individual reprodutiva da mulher um erro, aspecto simplista de encarar uma questo complexa, pelo menos uma forma de pensar que pe em relevo o alto grau de individualismo e egocentrismo que vem sido vivenciado nas sociedades capitalistas modernas. Por conta de tudo acima exposto, a preocupao precpua deste trabalho no a defesa de uma tese para que ocorra, to-somente, uma despenalizao ou a descriminalizao do aborto, como grassa a maioria dos doutrinadores, mas, sim, uma desjudicializao ou desjurisdicionalizao. Uma alternativa plausvel e coerente seria a substituio dos tribunais por instncias de natureza no-penal, no mbito administrativo, por exemplo, intentando alcanar uma conjuntura de menor excluso social e, ao mesmo tempo, protetivo da vida e dignidade das inmeras mulheres que se encontram em estado gravdico indesejado. Alm disso, deixaria de onerar os cofres pblicos, economizando o que est sendo gasto por conta da realizao abortiva por pessoas despreparadas. Seguindo a linha de entendimento sufragada pela ilustre pesquisadora Prof. Maria Auxiliadora Minahim, a dogmtica penal deve evitar a introspeco, no se devendo restringi-la preparao de teorias abstratas, que se descolam do meio social na qual esto insertas. Desta forma, mais do que necessria uma discusso terica de nvel, mas esta deve existir concomitantemente com a maior conexo possvel com a realidade social. Sem isso, torna-se a discusso vazia de significao, objetivo e contedo. 11. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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140 Daniel Melo Garcia Congresso de Harden House visto pela Scientific American. Disponvel em: http:// www.aborto.com.br/historia/ha5-27.htm. Acesso em: 13 jul. 2008. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 1 edio. Salvador: JusPodivm, 2008. DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 3 edio. So Paulo: Renovar, 1991. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9 edio. Salvador: JusPodivm, 2008. DINIZ, Debora; GUILHEM, Dirce. O Que Biotica?. 1 edio. So Paulo: Brasiliense, 2002. FABBRINI MIRABETE, Julio. Manual de Direito Penal: Parte Especial Arts. 121 a 234 do CP. 6 edio. So Paulo: Atlas, 1991. FAGOT-LARGEAULT, Anne. Embries, clulas-tronco e terapias celulares: questes filosficas e antropolgicas. Disponvel em: http://www.scielo.br/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142004000200015. Acesso em: 19 jun. 2008. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: Volume II Parte Especial (arts. 121 a 154). 5 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. MOORE, Keith L.. Embriologia Clnica. 4 edio. Rio de Janeiro: Guanabara, 1988. MURRI, Jos. O DIU tambm abortivo. Disponvel em: http://www.acidigital. com/vida/aborto/diu.htm. Acesso em: 13 jul. 2008. NORONHA, Magalhes. Direito Penal: 2 Volume Dos crimes contra a pessoa. Dos Crimes contra o patrimnio. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 1974. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.2 Parte especial (arts. 121 a 361). 2 edio. So Paulo: RT, 2007. RGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume II Parte Especial (arts. 121 a 249). 7 edio. So Paulo: RT, 2008. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. SINGER, Peter; traduo Jefferson Luiz Camargo. tica Prtica. 3 edio. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
O nO-ATenDiMenTO DeLiBerADO AO RECALL: CULpA excLUSiVA DA VTiMA?

Daniel Oitaven Pamponet Miguel *
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CApTULO VI
Sumrio 1. Introduo 2. Pressupostos tericos: 2.1. A excludente legal do artigo 12, 3, III do CDC 3. Delineamento do problema: 3.1. Da distino entre responsabilidade subjetiva e objetiva; 3.2. A inverso legal do nus da prova prevista no artigo 12, 3, do CDC 4. Da (inadmissvel) tese da culpa concorrente entre fornecedor e consumidor: 4.1 Recall e aferio de responsabilidade subjetiva do fornecedor e do consumidor: anlise concreta do elemento culpa 5. Da (admissvel) tese da interrupo do nexo causal 6. Concluso 7. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: O trabalho objetiva analisar a responsabilidade civil nas relaes de consumo em que incida o instituto do recall por vcio de qualidade por insegurana. Provocados por deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial 1010392-RJ, decidimos delinear nosso corte epistemolgico nas hipteses de no-atendimento deliberado ao recall por parte do consumidor. Entendemos equivocado o posicionamento do STJ, luz da teoria da responsabilidade civil, visto considerarmos in casu incidente a excludente do art. 12, 3, do CDC (culpa exclusiva da vtima ou de terceiro), desde que o recall seja realizado em conformidade com os ditames do ordenamento jurdico consumerista e da boa-f objetiva. Tal concluso fundamenta-se nas seguintes premissas: a necessria aferio de culpa implica a incidncia do regramento da responsabilidade civil subjetiva, e a conduta omissiva do consumidor ofensiva boa-f objetiva implica interrupo do nexo de causalidade entre o mero defeito do produto e o dano. PAlAvRAs-cHAvE: recall; REspONsAbILIDADE CIVIL; NOATENDIMENTO DELIbERADO; CULpA ExCLUsIVA DA VTIMA; bOA-f ObjETIVA; AfERIO DE CULpA; REspONsAbILIDADE sUbjETIVA; OMIssO DO CONsUMIDOR; INTERRUpO DO NExO DE CAUsALIDADE.
*. Estudante de graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia; estagirio do Ministrio Pblico da Bahia; ex-monitor da disciplina Hermenutica Jurdica e atual monitor da disciplina Lgica e Argumentao Jurdica, ambas do curso de graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia.
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1. INTRODUO O presente artigo intenta analisar nuances da responsabilidade civil nas relaes de consumo em que incida o instituto do recall. Como se sabe, tal figura jurdica consiste em um ato de obrigao do fornecedor que coloca um produto eivado por vcio de qualidade por segurana no mercado. Mediante o recall, o fornecedor, parte no-vulnervel da relao de consumo, deve corrigir eventuais vcios, sejam eles de fabricao, concepo ou comercializao, retirando as mercadorias defeituosas da praa e ressarcindo o consumidor, com o objetivo de preservar seus direitos patrimoniais e morais e, acima de tudo, sua vida, sade e segurana. Sua disciplina no ordenamento brasileiro est fundada no dispositivo normativo consubstanciado no 1 do artigo 10 do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios.
Provocados por recente deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no RESP 1010392-RJ (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 13/05/2008), cuja ementa segue transcrita abaixo, decidimos delinear o corte epistemolgico deste trabalho nas hipteses de no-atendimento deliberado ao recall por parte do consumidor.
EMENTA CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS. RESPONSABILIDADE. RECALL. NO COMPARECIMENTO DO COMPRADOR. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. A circunstncia de o adquirente no levar o veculo para conserto, em ateno a RECALL , no isenta o fabricante da obrigao de indenizar.
Como demonstraremos no bojo de nossa argumentao, entendemos equivocado o posicionamento do STJ, luz da teoria da responsabilidade civil, a qual se aplica, nos mesmos moldes que nas relaes civis e empresariais, s relaes jurdicas consumeristas. 2. PRESSUPOSTOS TERICOS O sistema brasileiro de responsabilizao civil adotou a teoria da causalidade direta ou imediata, tambm conhecida como teoria da interrupo do nexo causal (cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005, pp. 101-105).
O no-atendimento deliberado ao recall: Culpa exclusiva da vtima?
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Tal concepo do fenmeno da responsabilidade pressupe um vnculo de necessariedade entre a causa e o resultado danoso, sem o qual no estar configurado o nexo de causalidade. com base em tal entendimento que gira as discusses sobre o to-falado rompimento do nexo causal quando se trata da aferir a incidncia de causas excludentes de responsabilidade. Tais causas podem afetar a responsabilizao civil mesmo nos casos em que a responsabilidade seja designada, expressa ou implicitamente, pela legislao como objetiva. A teoria da causalidade direta ou imediata admite a anlise das concausas como meio de aferir o nexo entre o evento e o dano por ele gerado. Em caso de a introduo de uma concausa na cadeia causal interromp-la, estar configurado o rompimento do nexo, de maneira a caracterizar a excludente de responsabilidade. Na situao-modelo que nos propomos a analisar, qual seja, a do consumidor que, deliberadamente, no atende ao recall, mesmo tendo tempo hbil para tanto, e acaba por sofrer um dano posterior, far-se- importante a considerao do regimento das concausas pela teoria da causalidade direta no tocante s causas supervenientes relativamente independentes, conforme veremos no decorrer desse trabalho. 2.1 A excludente legal do artigo 12, 3, III do CDC O cerne da discusso aqui suscitada a incidncia, na hiptese acima descrita, da excludente legal prevista pelo inciso III do 3 do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: [...] III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O caput do artigo analisado prev a responsabilidade dos sujeitos nela listados como objetiva, conforme se pode depreender da expresso independentemente da existncia de culpa. Ocorre que, como de notrio conhecimento dos operadores do direito, a funo dos pargrafos na tcnica redacional legislativa especificadora, visando a tratar de situaes incomuns e at, em certos casos, de excees. Ora, no outro o quadro passvel de delineamento no presente caso. A objetivao da
responsabilidade, em caso de alegao pelo fornecedor de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, resta excepcionada, visto tal hiptese implicar anlise perfunctria da culpa de ambos os sujeitos situados nos plos da situao jurdica consumerista. Para embasar o raciocnio que passamos a expor, trazemos o ensinamento do professor Newton de Lucca, em linhas razoavelmente extensas, mas estritamente necessrias para a compreenso de sua lio:
So muito numerosos os problemas que podem ser levantados sobre essa disposio legal (art. 14 do CDC). Ater-me-ei, no entanto, apenas aos que me parecem mais relevantes. Principio por algumas consideraes a respeito da culpa. No verdade que o CDC, ao estabelecer, no caput desse art. 14 como houvera feito, igualmente, no caput do art. 12 , que os fornecedores de produtos e de servios respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, etc. (art. 12) e pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios (art. 14), tenha adotado expressamente a responsabilidade objetiva, prescindindo inteiramente da culpa na caracterizao dessa responsabilidade, uma vez que esta ltima deve necessariamente competir ao sujeito que cria e mantm a fonte de risco. A apreciao do elemento culpa, ao contrrio do que vulgarmente se apregoa, ainda tem relevncia jurdica nessa matria e no apenas quando se trata da responsabilidade do profissional liberal, prevista no 4 desse art. 14, que ela se manifesta. Mesmo fora do mbito das profisses liberais, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, devidamente provada pelo fornecedor de srvios vale dizer, no sendo suficiente para tal efeito apenas a culpa concorrente, determinar a excluso da responsabilidade deste, nos termos do inciso II desse artigo. Claro est que se trata de uma exceo regra consagrada pelo caput do artigo que , efetivamente, a da responsabilidade objetiva, isto , a da responsabilidade que se caracteriza independentemente do elemento da culpabilidade. Mas uma exceo que demonstra, evidncia, que no sempre que a responsabilidade do fornecedor ser tida como objetiva, sendo, nessa hiptese, de natura subjetiva e calcada na existncia ou no de sua culpa, caso o consumidor ou terceiro tenha agido com culpa. (LUCCA, 2003, pp. 154-155).
O doutrinador supracitado traz, ainda, em apoio o pensamento exposto por Tupinamb Nascimento.
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Se o consumidor ou o terceiro agiram com culpa, s h excludncia da responsabilidade se ela, a culpa, for unicamente deles. Se for concorrente, se mantm a responsabilidade por no ser objetiva, mas porque o fornecedor tambm agiu com culpa. Nesta hiptese, tem que se verificar e pesquisar a conduta culposa do fornecedor. (NASCIMENTO apud LUCCA, 2003, pp. 154-155).
Conforme demonstrado nos excertos acima transcritos, por imperativo de ordem lgica, a alegao de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro imprescinde da contraposta aferio de culpa por parte dos sujeitos listados no caput do artigo 12 do CDC. Ora, se restar configurada a culpa exclusiva de um dos sujeitos da relao de consumo, a contrario sensu, resta ausente a culpa do outro. Da mesma forma, caso seja provada a culpa, mesmo que parcial, do fornecedor, descaracterizada estar de pronto a hiptese de incidncia da excludente legal aqui analisada. 3. DELINEAMENTO DO PROBLEMA Partindo agora para a situao concreta, pontuemos os principais delineadores de seu substrato (ftico). a) Uma empresa coloca no mercado um produto eivado de vcio de qualidade por insegurana tal fato j afasta, de pronto, a incidncia das excludentes de responsabilidade civil previstas pelos incisos I e II do artigo 12, 3, do CDC. b) Visando a reparar o vcio apresentado pelo produto, o fornecedor convoca ampla e devidamente o recall, informando aos consumidores detalhadamente todos os passos que devem ser cumpridos para que seja realizada a sanao do defeito. c) O consumidor, por livre e espontnea vontade, resta inerte, mesmo tendo tempo hbil para o efetivo atendimento ao recall. d) Tempos depois, o consumidor acaba por se acidentar, restando demonstrada a influncia do vcio no resultado danoso. 3.1 Da distino entre responsabilidade subjetiva e objetiva O senso comum terico do campo do direito do consumidor tem considerado, em consonncia com o que decidiu o STJ, que em tal situao no incidiria a excludente da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; no mximo, culpa concorrente de ambos. Tal raciocnio apresenta uma argumentao deveras falha, ora baseando-se puramente na (suposta) responsabilizao objetiva do fornecedor, ora, de maneira absurda, invocando tal instituto para justificar a prpria culpa concorrente, como
se a responsabilizao objetiva funcionasse como uma espcie de culpa presumida. Elucidemos, pois, a confuso conceitual. Os campos das responsabilidades objetiva e subjetiva no se confundem. A primeira, ao se tratar de relaes de consumo, bem como da grande maioria dos casos rotineiros, configura-se mediante a demonstrao, pela vtima, da ocorrncia de dano causalmente ligado atividade do fornecedor (elementos da responsabilidade civil comumente referidos como dano, nexo de causalidade e conduta). Segue o ensinamento de Antnio Benjamin, Cludia Lima Marques e Leonardo Bessa (BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2008, p. 123): A alterao da sistemtica da responsabilizao, retirando-se o requisito de prova da culpa, no implica dizer que a vtima nada tenha de provar. Ao contrrio, cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou servio. Nesses casos, a mera figurao de um dos sujeitos do rol disposto no caput do artigo 12 do CDC como sujeito da relao de consumo responsvel pela colocao do produto viciado no mercado j suficiente, independentemente da existncia de culpa ou dolo, para configur-lo como objetivamente responsvel. Nas situaes em que, no entanto, a responsabilidade configura-se como subjetiva, adentra elemento especial de caracterizao da responsabilidade civil, qual seja, a culpa, dado apenas afervel nessa modalidade de responsabilizao. Partindo de tal pressuposto, somado ao entendimento acima exposto de que a excludente legal do inciso III do 3 do artigo 12 do CDC, por tratar da aferio de culpa, implica responsabilizao civil nos moldes subjetivos, embora com inverso legal do nus da prova, imperioso entender que o fornecedor no pode ser responsabilizado, conforme veremos mais frente nesse trabalho. 3.2 A inverso legal do nus da prova prevista no artigo 12, 3, do CDC J estabelecemos acima o pressuposto de que a aferio da excludente legal de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro requer uma incurso no universo da responsabilizao subjetiva, bem como buscamos elucidar as confuses conceituais entre tal mbito e aquele referente responsabilizao objetiva. Ainda assim, h neste ponto uma questo de direito probatrio que requer delimitao precisa, com o intento de dirimir de uma vez por todas qualquer confuso entre os dois modos de regncia da responsabilidade civil. Trata-se de tcnica legislativa precisa, porm deficientemente compreendida por grande parte da doutrina consumerista, adotada no processo de distribuio legal do nus da prova, no que concerne ao nosso objeto de estudo
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Conforme prelecionam Benjamin, Bessa e Marques (BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2008, p. 123), a excludente de responsabilidade objeto desse trabalho constitui caso de inverso legal do nus da prova: [...] Alm dessa possibilidade de inverso do nus da prova a critrio do juiz, o CDC inverte ex vi lege a prova em vrios outros artigos, como, por exemplo, (sic) no art. 12,3, e no art. 14, 3, do CDC. Tal inverso nada tem a ver com responsabilidade objetiva. Ao contrrio, justamente pelo texto do inciso III tratar de matria relativa ao elemento culpa, o legislador estava manifestamente a tratar de hiptese de responsabilidade subjetiva, embora tenha distribudo ao fornecedor o nus de provar no ser culpado pelo evento danoso. Temos, pois, um regramento incomum de responsabilidade civil subjetiva, visto no se caracterizar nos seus moldes ordinrios, quais sejam, os do cabimento da prova do elemento culposo vtima. 4. DA (INADMISSVEL) TESE DA CULPA CONCORRENTE ENTRE FORNECEDOR E CONSUMIDOR Analisemos primeiro a questo luz da corrente que adota a tese da existncia de culpa concorrente entre o fornecedor e o consumidor. Para tal desiderato, necessria, no entanto, uma breve digresso sobre o instituto jurdico da presuno. A doutrina clssica, mormente no campo do direito civil, costuma estabelecer uma diferenciao entre presunes absolutas (juris et de jure) e relativas (juris tantum). Alis, muito se fala, inclusive, que a responsabilidade objetiva teve como embrio as presunes absolutas (cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005, pp. 163-166); como o aspecto voluntarista, ligado diretamente ao elemento culpa, era ponto fulcral da teoria clssica civilista, utilizava-se a fico jurdica da presuno absoluta como forma de compatibilizar a presena do elemento culposo e a desnecessidade, por opes de poltica legislativa, de sua aferio. Ora, constitui contradictio in terminis falar de presuno absoluta; o que absoluto j no mais presumido, mas sim prescinde de anlise. Nesse diapaso, e conforme j adiantamos acima, a responsabilidade objetiva nada tem a ver com culpa presumida; esta s tem lugar quando se trata de inverso legal do nus da prova em situaes jurdicas regidas pela responsabilizao subjetiva (presuno, obviamente, juris tantum), enquanto aquela de maneira alguma se relaciona com o elemento culpa. Sendo assim, configura-se como falha a argumentao de culpa concorrente com base na expresso independentemente da existncia de culpa, presente no caput do artigo 12. Ora, o prprio trecho j dissocia a previso
de responsabilizao objetiva de qualquer tipo de culpa presumida, visto aquela ser questo conglobante a essa, de cuja aferio prescinde. Pressuposto, pois, da afirmao de culpa concorrente a entrada no campo da responsabilidade subjetiva. Por fim, deixemos claro que, malgrado no haja relao entre responsabilidade objetiva e culpa presumida, os incisos I e II do 3 do artigo 12 tambm trazem hipteses de presunes legais inexoravelmente relativas , distribuindo ao fornecedor o nus de provar, respectivamente, a no-colocao do produto no mercado ou a inexistncia de defeito. Conforme preleciona Bruno Miragem, ao tratar das referidas excludentes de responsabilidade,
[...] o nus da prova, neste caso, do fornecedor do produto ou servio, contra quem se estabelece uma presuno juris tantum de responsabilidade, ao tempo que se determinam quais as hipteses em que se admite exonerar esta responsabilidade. (MIRAGEM, 2008, p. 279)
Nesses casos (incisos I e II), no entanto, nada h que se relacione com a noo de culpa, mas sim com elementos estritamente objetivos (o fato da colocao e o vcio de qualidade por insegurana), motivo pelo qual tais hipteses conservam-se regidas pelo modo de responsabilizao objetiva. Desfeita a querela terica, passemos agora a analisar a configurao do elemento culpa in casu. 4.1 Recall e aferio de responsabilidade subjetiva do fornecedor e do consumidor: anlise concreta do elemento culpa A tese da culpa concorrente entre fornecedor e consumidor, quando fundada em anlise de responsabilidade subjetiva, funda-se na alegao de que aquele teria sido culpado por colocar no mercado um produto viciado, potencialmente causador de danos vida, segurana e sade do consumidor. Ocorre que, mesmo que comprovado eventual carter culposo na conduta do fornecedor, tal seria afastado a partir do momento em que, agindo nos ditames do princpio da boa-f objetiva, cumpre devidamente a obrigao legal consubstanciada no recall. Nesse ponto, h quem alegue que, por constituir mandamento imperativo positivado, passvel, inclusive, de severas sanes tambm previstas em lei, a convocao do recall no constituiria demonstrao de um atuar calcado na boa-f objetiva. Tal no o entendimento, no entanto, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, conforme se pode depreender do seguinte julgado:
54377142 AO DE REPARAO DE DANOS. INPCIA DA INICIAL. AUSNCIA DE REQUERIMENTO PARA CITAO. APLICAO DO PRINCPIO DO APROVEITAMENTO. PEDIDO INCERTO E
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INICIAL MAL INSTRUDA. INTERPRETAO GLOBAL DA INICIAL. PAGAMENTO EXTEMPORNEO DAS CUSTAS. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ART. 18 DO CDC. VCIOS DE QUALIDADE. RECALL. BOA-F. DECADNCIA. GARANTIA CONTRATUAL. VCIO DO PRODUTO. FALTA DE COMPROVAO. MANUTENO DA SENTENA. Consoante a melhor orientao, se a inicial possibilitou o amplo exerccio de defesa, no deve ser considerada inepta, porquanto adotado o sistema do aproveitamento, tanto quanto possvel dos atos j praticados que no trouxeram prejuzo e alcanaram a finalidade. O pagamento extemporneo de custas possvel se realizado antes de efetuado qualquer providncia judicial, motivo pelo qual no h que se falar em vcio ao impedir o prosseguimento da ao. O fabricante do produto pode integrar o plo passivo de ao na qual se discute vcio de seu produto, conforme o art. 18 do CDC. O recall vai ao encontro do princpio da boa-f objetiva, vez que, ao convocar os adquirentes de veculos para a realizao de reparos, pretende-se evitar futuras complicaes, pelo que no pode ser considerado como prova de existncia de qualquer vcio. Sempre que houver garantia convencional, entende-se que, ao lado dela, subsistir a garantia legal, alargando-se, assim, o prazo decadencial do direito de reclamar. (APCV n 1.0024.01.112019-3/0011-MG, Rel. Des. Fbio Maia Viani, DJEMG de 14/11/2007).
Aderimos ao posicionamento desse Tribunal, mormente se considerarmos como elemento decisivo para a soluo do problema a aferio de boa-f objetiva, nos ditames do artigo 4, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tal relevncia se d especialmente por conta da manifesta m-f de um consumidor que, mesmo sendo sabendo da periculosidade adquirida pelo produto, recusa-se a atender ao recall e, posteriormente, pleiteia indenizao pelos danos sofridos por conta do acidente de consumo descaracterizando o elemento culposo pretrito em qualquer de suas modalidades. Ora, delineia-se, nesse ponto, como flagrante a discrepncia objetiva entre tal conduta e aquela de um fornecedor diligente, que reconhece seu erro e age de maneira suficiente e tempestiva, proporcionando totais condies de evitar o dano e cumprindo seu dever lateral de lealdade e cooperao, sobre o qual discorre Jos Carlos Moreira da Silva Filho:
... os deveres de lealdade e cooperao implicam que, na vigncia do contrato, as partes no podem assumir uma conduta que seja contraditria prpria finalidade contratual, frustrando as expectativas objetivamente cognoscveis que da advm. Alm deste dever, de carter marcadamente negativo, impende s partes uma conduta de cooperao mtua, em que pese (sic) os interesses contrapostos concernentes obrigao principal, atuando no sentido de viabilizar plenamente a realizao da prestao da outra parte, evitando, assim a produo de empecilhos desnecessrios e avessos ao bom termo na execuo do certame. (grifos do autor)
150 Daniel Oitaven Pamponet Miguel [...]
No plano da cooperao, pode ser referido, por exemplo, o dever de o credor no dificultar o pagamento do devedor exigindo-lhe que o faa apenas em local de difcil acesso, ou em horrio inconveniente, ou ainda mediante preenchimentos de formulrios e autorizaes desnecessrios. Do mesmo modo, no se deve (sic) agravar desproporcionalmente os riscos do devedor, como na exigncia de continuao de transporte em condies perigosas. Na mesma linha, ainda o j apontado dever de no aumentar desnecessariamente a amplitude dos danos causados na execuo do contrato ou no inadimplemento. (SILVA FILHO, 2006, pp. 212-213 grifos nossos). Assim, configura-se a incidncia da excludente legal do artigo 12, 3, III, do CDC, sendo o consumidor que resta inerte perante o recall exclusivo culpado pelo evento danoso quebrando o dever de lealdade e cooperao que encontra sede no princpio da boa-f objetiva , em consonncia mais uma vez com os ensinamentos de Benjamin, Marques e Bessa:
Cabe ao responsvel legal, em seguida, estabelecer que o dano, embora causado pelo produto ou servio, no o foi em funo de um defeito; ou, ainda, que para o dano, apesar de provocado pelo bem, no contribuiu qualquer ao ou omisso sua. (BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2008, p. 127).
5. DA (ADMISSVEL, DE CERTA FORMA) TESE DA INTERRUPO DO NEXO CAUSAL A tese de que o fornecedor responde objetivamente mesmo em caso de recall no atendido pelo consumidor baseia-se na idia de que as excludentes presentes no 3 do Artigo 12 do CDC s so capazes de afastar a responsabilidade mediante a quebra da cadeia causal que culmina no evento danoso. Como ilustrao, vejamos a interpretao de Bruno Miragem respeito do referido dispositivo:
Em todas as hipteses, observa-se que as causas de excluso da responsabilidade representam a desconstituio do nexo de causalidade. [...] Trata-se, como se deduz, de outra hiptese de rompimento do nexo causal entre a conduta do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor, pelo advento de outra conduta que, tendo sido realizada, demonstra-se que tenha dado causa ao evento danoso. [...]
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Ambas as situaes, culpa exclusiva do consumidor, ou culpa exclusiva de terceiro, so hipteses que tm o condo de afastar o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do fornecedor ao introduzir o produto ou servio no mercado, e que inclusive podero ser defetiuosos, porm no ser esta a causa do evento danoso em questo. (MIRAGEM, 2008, pp. 279-284).
Embora as causas de excluso de responsabilidade sejam capazes de excluir o nexo causal, no se limitam a isso, motivo pelo qual no h como se inferir de tal caracterstica a necessariedade da aplicao da responsabilidade objetiva do caput do artigo 12 do CDC a todas as hipteses previstas no 3. No entanto, efetivamente, no caso do recall deliberadamente no atendido pelo consumidor, sua conduta, alm de, conforme j comprovamos nesse trabalho, caracterizadora de culpa exclusiva, tambm exclui o nexo de causalidade entre o vcio de qualidade por insegurana e o dano. Ora, partindo do pressuposto de que o direito brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata, e com base no excerto acima transcrito, a existncia de defeito no afasta a possibilidade de aplicao da excludente por culpa exclusiva do consumidor. O pensamento aqui exposto est em consonncia com as idias expostas por Andr Luiz Alves de Magalhes (MAGALHES, 2003, p. 25), ao tratar da causa de excluso de responsabilidade em questo, in verbis: Nesta situao, o nexo de causa se d antes com a ao do consumidor ou de terceiro do que com a ao do fornecedor, o que desvia o curso causal denunciador da responsabilidade deste. Malgrado o produto fosse defeituoso, a conduta culposa da vtima foi a causa direta do dano sofrido, visto que, caso no tivesse se omitido quanto ao recall, o acidente de consumo teria sido obstado pela convergncia entre os comportamentos diligentes do consumidor e do fornecedor, que resultaria na sanao do vcio. In casu, considerando que o vcio no foi dirimido exatamente por fora da conduta omissiva da vtima, seu comportamento constitui concausa relativamente independente superveniente determinante por si s do resultado danoso (cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005, pp. 106-107). Resta, pois, excludo o nexo de causalidade, de maneira a afastar o dever de indenizar por parte do fornecedor. 6. CONCLUSO O presente estudo levou-nos concluso de que o no-atendimento deliberado do consumidor ao recall configura a excludente prevista no artigo 12, 3, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. A uma, visto a necessria aferio de culpa implicar a incidncia do regramento da responsabilidade civil subjetiva, de maneira que a exclusividade de conduta culposa por parte da vtima isenta o fornecedor do dever de indenizao pelos danos sofridos. A duas, porque a conduta omissiva do consumidor
implica interrupo do nexo de causalidade entre o mero defeito do produto e o dano, j que por fora direta de tal comportamento que o vcio deixa de ser sanado, consubstanciando violao ao princpio da boa-f objetiva. A incidncia da excludente objeto desse trabalho, no entanto, pressupe que o recall seja realizado em conformidade com os ditames do ordenamento jurdico consumerista, mormente com a garantia de tempo hbil para o comparecimento do consumidor e respeitando o princpio da boa-f objetiva. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BENJAMIN, Antnio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe; MARQUES, Cludia Lima e. Manual de Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais, 2008. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor. So Paulo: Quartier Latin, 2003. MAGALHES, Andr Luiz Alves de. A responsabilidade pelo fato e pelo vcio do produto e do servio no Cdigo de Defesa do Consumidor. A solidariedade e subsidiariedade na aplicao de sanes administrativas. Modelo prtico para fixao da pena de multa. Salvador, Superintendncia de Proteo e Defesa do Consumidor PROCON-BA, 2003. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais, 2008, pp. 279-284. SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica Filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
DiScUSSO AcercA DAS cOnDieS DA AO e DO MriTO nA AO CAUTeLAr

Emily Santiago Andrade Vasconcelos* Igor Lcio Dantas Arajo Caldas **
Sumrio 1. Introduo 2. Conceito de Ao Cautelar 3. Objeto da Ao Cautelar 4. Condies de admissibilidade da ao cautelar: 4.1 Possibilidade Jurdica do Pedido no processo cautelar; 4.2 Interesse de Agir na ao cautelar; 4.3 Legitimidade ad causam na cautelar 5. Diferenciao entre condies da ao e mrito no processo cautelar 6. Mrito da Ao Cautelar: 6.1 Fumus boni iuris; 6.2.Periculum in mora: 6.2.1 Avaliao objetiva do periculum in mora; 6.3 O mrito emstricto sensu 7. Concluso 8. Referncias Bibliogrficas.
MriTO nO prOceSSO cAUTeLAr:
CApTULO VII
ReSUMO: Esse artigo cientfico visa a tratar sobre um tema que, apesar de controvertido, tem se consolidado no sentido aqui defendido. Intenciona-se reafirmar a existncia do mrito na ao cautelar, sendo este, consubstanciado sob a forma da existncia de trs requisitos a serem esclarecidos no bojo deste artigo. A idia de traar distines entre as condies de admissibilidade da ao no processo cautelar e o mrito na ao cautelar e, nesse nterim, mostrar posies de juristas renomados no que diz respeito ao tema. PAlAvRAs-cHAvE: pROCEssO CAUTELAR; AO CAUTELAR; CONDIEs DE ADMIssIbILIDADE DA AO; MRITO NO pROCEssO CAUTELAR.
1. INTRODUO Discute-se muito acerca da existncia ou no de mrito na ao cautelar. Mais ainda, para aqueles que aceitam essa existncia, fala-se sobre os que se denominam contedo de mrito serem meras condies da ao. Reputa-se falsa, data venia, essa idia no presente artigo, que intenciona mostrar que existem diferenas visveis entre os citados institutos.
*. Acadmica de Direito da Universidade Federal da Bahia, 9 Semestre. **. Acadmico de Direito da Universidade Federal da Bahia, 9 Semestre. dito que o fumus boni iuris estaria a fazer parte da possibilidade jurdica do pedido, enquanto que o periculum in mora pertenceria ao interesse de agir.
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Emily Santiago Andrade Vasconcelos e Igor Lcio Dantas Arajo Caldas
Busca-se ressaltar os traos distintivos entre tais e mostra-se que o pedido no deve ser dispensado ou incerto na cautelar seja ela tpica, seja ela atpica. 2. COncEITO dE AO CAuTElAR Ao lado dos processos de conhecimento e execuo, exsurge, no bojo do Cdigo de Processo Civil, um processo, dotado de caractersticas prprias: o cautelar. Cada um desses processos est ligado uma idia. No de conhecimento, haveria uma crise de certeza, a ser solucionada por sentena que decidiria qual das partes teria razo; no de execuo, haveria uma suposio de crise de inadimplemento, onde, o devedor no intentaria cumprir voluntariamente sua obrigao, que estaria consubstanciada num ttulo executivo, de forma a obrigar a que o juiz tome providncias de carter satisfativo, o processo cautelar estaria pressupondo uma crise de insegurana, em que se buscam providncias que venham a assegurar o resultado final do processo. Onde existe um processo cautelar, existe uma ao cautelar. Nesse sentido, a ao cautelar constitui para LUIZ ORIONE NETO:
[...] um direito de a parte provocar o rgo judicial a tomar providncias para conservar e assegurar a prova bens, ou para eliminar de outro modo a ameaa de perigo de prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processo principal. (ORIONE NETO, 2004).
Para ENRICO TULLIO LIEBMAN, a ao cautelar:

[...] consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado til. (LIEBMAN, 1980, p. 92).
3. ObjETO dA AO CAuTElAR A tutela cautelar visa a garantir que ao processo principal possam vir a serem atribudos efeitos, de fato. Nela, se intenta o resguardo, a proteo, o cuidado com aquele bem de forma a se poder, futuramente, atribuir esse bem ao litigante que venha a ter seu pedido aceito como procedente na ao principal a ser proposta, antes dela, se a cautelar for preparatria, ou depois da mesma, se incidental. Objetiva-se, por exemplo, que o objeto a ser discutido na ao principal no venha, porventura, a perder-se, deteriorar-se, inutilizar-se, desaparecer, ou ainda, que no haja meios de o devedor garantir o seu dbito por quantia certa. Pensa desta forma, VICTOR A. A. BOMFIM MARINS, para quem:
[...] a insolvncia do devedor, a deteriorao ou desaparecimento do bem litigioso, a consumao do dano contra direitos de personalidade so
Mrito no processo cautelar...
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exemplos de situaes que, dadas as notrias dificuldades de reparao, podem e devem ser prontamente evitadas em prol do xito do processo satisfativo. (MARINS, 1996).
Em verdade, a finalidade da tutela cautelar a de buscar garantir a eficcia da tutela jurisdicional em todo e em qualquer processo, de forma a no se tornar, esta, incua. JOS FREDERICO MARQUES, diz a respeito do tema que:
[...] a tutela cautelar tem por objeto garantir o processo principal, tal como este deve ser concretamente, isto , sem que a situao jurdica em que o litgio se projeta venha a sofrer mudanas ou deformaes em conseqncia da dilao temporal, ou demora processual. (MARQUES, 1976).
No entanto, importa salientar que a tutela cautelar tem natureza meramente acessria e subsidiria. Possui carter essencialmente instrumental e provisrio. O prprio cdigo de Processo Civil, em seu artigo 796, retrata isso ao se referir dependncia que a mesma sofre em relao ao processo principal, in verbis:
Art. 796 O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente.
Busca-se com a ao cautelar, portanto, preservar o bem objeto da lide principal, de forma acessria. Apesar de autnomo, necessita de um processo principal no qual se discuta o mrito acerca do objeto em lide. Aduz MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES, que o pedido cautelar:
[...] de preservao dos possveis resultados finais, a serem obtidos nos dois outros tipos de processo. No independente, mas acessrio. No basta por si mesmo, mas visa preservar o resultado do processo principal, afastando o risco que o ameaa. Embora o processo cautelar goze de autonomia, sua independncia relativa, porque no prescinde de um processo principal, cujo resultado visa assegurar. A autonomia processual, mas o seu objetivo inseparvel do processo principal. (GONALVES, 2009, pp. 241-242).
Da, cabe dizer-se que o pedido cautelar perde sua razo de existir se o objeto resguardado no vier a ser, antecipadamente, ou posteriormente, discutido numa ao principal. 4. COndIEs dE AdmIssIbIlIdAdE dA AO cAuTElAR Para o exerccio do direito constitucional de ao, presente no art. 5, XXXV da C.F./88, basta-se que, simplesmente, se proponha uma ao, entretanto, para a configurao da ao processual, h que se ter a presena
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de condies ou requisitos, que se encontram enumerados no Cdigo de Processo Civil em seu artigo 267, VI, verbis:
Art. 267, VI. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: [...] VI- quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
Essas, devem constar, sem exceo em toda e qualquer ao que venha a ser proposta de forma a estarem elas presentes at o prolatar da sentena. Se existirem no momento em que houver a propositura mas ausentaremse na prolao da sentena, o juiz no poder mais decidir-se acerca do mrito na medida em que o autor no possuir mais o direito de ver a lide resolvida. Entretanto, se ausentes as condies no momento em que a parte propuser a ao, mas vierem as mesmas a surgirem no bojo do processo, obriga-se o juiz a decidir o mrito por meio da sentena. Dessa forma, resta claro e evidente, que as condies da ao so requisitos de ordem, meramente, processual, sendo instrumentais, com o escopo, apenas, de verificao da existncia ou no do direito de propositura da ao pela parte. No possuem um fim em si mesmas. Quando no preenchidas, h a extino do processo sem julgamento de mrito com base no j referido inciso VI do artigo 267 do nosso diploma de processo civil. Nessa situao, diz-se haver a denominada carncia da ao. 4.1 Possibilidade jurdica do pedido no processo cautelar Apresenta-se como a condio mais polmica para FREDIE DIDIER JR. Para MONIZ DE ARAGO, seria a:
[...] previso in abstracto, no ordenamento jurdico, da pretenso formulada pela parte. (ARAGO, 1995, p. 393).
Como conceito difcil que , mais fcil se faz para entend-lo, falarse sobre a impossibilidade jurdica do pedido. A impossibilidade jurdica do pedido se consubstancia na inexistncia, no ordenamento jurdico, da efetivao de determinada providncia do modo como ela est sendo pleiteada. Muito esclarecedor o entendimento de CNDIDO RANGEL DINAMARCO quanto ao tema, para quem:
[...] a causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurdica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos [...]. (DINAMARCO, 2001, pp. 298-299).
No entanto, no processo cautelar, se o pedido feito pelo autor no encontrar barreiras previstas no ordenamento jurdico, nada impede sua
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apreciao pelo magistrado, malgrado inexista norma expressa que o inadmita. Adota-se na tutela cautelar a idia de que no sendo o pedido ou a causa petendi cautelar vedada pela lei, o juiz pode conceder a medida almejada. Para o saudoso CALMON DE PASSOS:
[...] o pedido cautelar s ser juridicamente impossvel quando vetado pela ordem jurdica. Sem existir norma expressa com esse teor, todo pedido cautelar possvel juridicamente. (PASSOS, 2004).
4.2 Interesse de agir na ao cautelar Para que se constate o interesse de agir, fundamental e indispensvel se faz que se analise o caso concreto, a situao descrita pela demanda. FREDIE pontua que:
[...] O exame do interesse de agir (interesse processual) passa pela verificao de duas circunstncias: a) a utilidade e b) a necessidade do pronunciamento judicial. (DIDIER JR, 2007).
Essas duas circunstncias so denominadas pela doutrina de interesseutilidade e interesse-necessidade. Haveria utilidade no processo jurisdicional quando o demandante pudesse obter, por meio dele, o resultado que almejou na propositura da lide. Ser til a demanda se apta a tutelar de maneira o mais completa possvel a situao jurdica do propositor da ao. A necessidade se d na medida em que a soluo jurisdicional se encontra como a ltima forma de composio da lide. NELSON NERY JUNIOR, sabiamente preleciona que:
[...] por necessidade concreta do processo entende-se que a ao no nascer enquanto no esgotados todos os meios para a soluo da lide no plano do direito material, pela utilizao de instrumentos por este colocados disposio dos litigantes, ou quando frustradas todas tentativas nesse sentido. (NERY JUNIOR; NERY, 2004).
No processo cautelar, o interesse de agir no difere dos demais processos. 4.3 Legitimidade ad causam na ao cautelar A legitimidade ad causam se prope a investigar o elemento subjetivo da demanda. para ENRICO TULLIO LIEBMAN:
[...] a pertinncia da ao quele que a prope e em confronto com a outra parte. (LIEBMAN, 1980, p. 46).
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No deve esta, ser confundida com a legitimidade processual (ad processum). A legitimidade ad causam condio ou requisito da ao, a ad processum pressuposto do processo. Enquanto a primeira, deve ser aferida no caso concreto, a segunda, pode ser vislumbrada de forma abstrata, sem aferir-se uma situao atual e concreta. No processo cautelar, a legitimidade ad causam deve ser encarada sob duas perspectivas: a da ao cautelar preparatria e a ao cautelar incidental. Quando vista sob o aspecto de preparatria, a cautelar deve ter sua legitimidade constatada no exame prvio da legitimidade da ao de conhecimento, ou de execuo, que poder ser proposta aps a cautelar. Em se tratando do aspecto incidental, a legitimidade das partes deve ser inferida mediante o exame da mesma no processo principal. Quem estiver legitimado para propor a principal, consequentemente o estar para propor a principal. 5. DIfEREncIAO EnTRE cOndIEs dA AO E mRITO nO pROcEssO cAuTElAR De forma descabida tem havido grande confuso no que se refere a essa diferenciao. Os elementos integrantes do mrito do processo cautelar tem sido confundidos com as condies da prpria ao cautelar. A questo gravita em torno de saber se os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora fazem parte das condies da ao ou se adequam ao mrito cautelar. Alguns, alegam que o fumus boni iuris faria parte da possibilidade jurdica do pedido, outros, dizem que o periculum in mora integra o interesse processual. Nesse sentido, RODOLFO CAMARGO MANCUSO, prope que:
[...] o fumus boni iuris e o periculum in mora so condies da ao cautelar, respectivamente, a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual. (MANCUSO).
Nesta mesma linha de pensamento, o ilustre WILLARD DE CASTRO VILLAR, dispe que:
[...]o fumus boni iuris nada tem a ver com o mrito do pedido. A aparncia do bom direito, possibilidade jurdica, o enquadramento da ao no ordenamento jurdico, ir possibilitar ao juiz o conhecimento do pedido. (VILLAR).
A contraposio feita a estas defesas, que incluem o fumus boni iuris e o periculum in mora como condies da ao cautelar, advm de opinies que entendem serem as condies da ao cautelar, as mesmas condies necessrias para os demais tipos de processos, quais sejam: a possibilidade
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jurdica do pedido, o interesse processual e a legitimidade ad causam. Sendo assim, o fumus boni iuris e o periculum in mora estariam inseridos no mrito da ao cautelar. O juiz quando julga procedente uma pretenso cautelar, baseia-se na verossimilhana ou probabilidade de ocorrncia dos fatos alegados, ou seja, a plausibilidade do direito a ser questionado enquadra-se como fundamentao, e como tal, caracteriza-se como mrito da ao cautelar. A lio do Prof. DONALDO ARMELIN clara:
[...] o processo cautelar no prescinde de condies de admissibilidade da ao, cujo preenchimento justifique a prestao da tutela jurisdicional cautelar reclamada. Estas condies so, tal como sucede nos demais tipos de processo, o interesse de agir, a legitimidade ad causam e a discutida possibilidade jurdica do pedido. (ARMELIN, 1979).
Em sntese, o fumus boni iuris e o periculum in mora como formadores do mrito da tutela cautelar, possuem esta denominao, pela evidncia de que sem estes elementos, o mrito do processo cautelar seria vazio. Por isso, a ausncia de um ou de ambos deles, implica em denegao da tutela cautelar pelo magistrado. 6. MRITO dA AO CAuTElAR Apesar de toda a discusso doutrinria acerca do tema, mais acertada nos parece a posio de LUIZ ORIONE NETO, para quem:
[...] no mbito do processo cautelar, o mrito composto pelo periculum in mora (causa de pedir prxima), pelo fumus boni iuris (causa de pedir remota) e pelo pedido de cautela (v.g. arresto, seqestro, busca e apreenso etc.). (ORIONE NETO, 2004).
Da, na nossa concepo o mrito propriamente dito seria o pedido de cautela, ou seja, a pretenso veiculada pelo requerente no processo cautelar. O periculum in mora e o fumus boni iuris seriam as questes de mrito do processo cautelar. Pode-se dizer que na fundamentao da sentena cautelar exsugem questes que so resultado do embate entre a causa petendi proposta na demanda cautelar (periculum in mora e fumus boni iuris) e a causa excipiendi que a resposta trouxe. Quando, na parte dispositiva, o magistrado j resolveu as questes suscitadas especialmente no que diz respeito a existncia ou no do periculum in mora e do fumus boni iruris, passar ele, concluso. Na parte expositiva ser dada a resposta do Estado-juiz ao pedido feito pelo autor. Nesse caso, houve um petitum na demanda cautelar, sobreveio uma resistncia a ele na resposta, e o juiz,
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poder julgar procedente ou improcedente o pedido cautelar. Isso no resolver questo, mas decidir a pretenso mesma. 6.1 Fumus boni iuris Fumus boni iuris expresso que vem do latim e pode ser traduzida como fumaa do bom direito, isto , a plausibilidade ou probabilidade de um direito. Para que se proponha uma ao basta que a parte alegue ser titular de um direito. Aps esta alegao, o juiz se pronunciar acerca da existncia ou no do direito suscitado. Desse modo, uma simples alegao se transforma em certeza. Do mesmo modo, a parte que prope uma ao cautelar alega a existncia de uma situao jurdica. Contudo, a deciso que o Estado-juiz dar sobre a cautelar no se basear na certeza, mas na aparncia de veracidade da pretenso afirmada pela parte no sentido de que basta que haja plausibilidade de existncia do direito, que ser examinada de forma a exercer-se uma cognio sumria no aspecto dos pressupostos fticos e jurdicos. Ao se falar em plausibilidade ou probabilidade de um direito, que o que se exige no processo cautelar, no se est tratando de um direito j constitudo, em verdade. Trata-se, de um bem da vida ainda, sem titular. O pleiteante no pode reclam-lo ao seu patrimnio, mas pelo risco que corre esse bem de sofrer modificaes acerca de suas qualidade e quantidade, de perecer, ser destrudo, entre outras situaes, de forma a no poder ser atribudo ao vencedor da lide, ele, poder ser preservado, por meio da ao cautelar. O fumus boni iuris exige mais do que a simples possibilidade jurdica do pedido, sem requerer um verdadeiro prejulgamento da existncia ou no do direito pleiteado. Adverte JOS FREDERICO MARQUES que:
[...] sem a exigncia do fumus boni iuris a medida cautelar poderia produzir efeitos contrrios aos que procura evitar, e ser ela prpria uma fonte do periculum in mora. (MARQUES, 1976).
Para evitar a ocorrncia disso, necessrio que o julgamento da existncia da aparncia de direito seja feito de forma a basear-se em indcios objetivos presentes nos autos sem se deixar levar somente pelas afirmaes das partes por mais convincentes que paream. necessrio cuidado redobrado quando a concesso da cautelar se der mediante liminar inaudita altera parte, j que esta tutela pode ocasionar grave cerceamento no que se refere aos direitos do ru, o que nem sempre poder ser contrabalanceado pelo instituto da contracautela ou pelo ressarcimento ditado pelo artigo 811 do Cdigo de Processo Civil
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Para que o juiz avalie de forma mais cautelosa a presena do fumus boni iuris o Cdigo de Processo Civil instituiu a justificao prvia liminar (artigo 804) e a audincia de instruo e julgamento (artigo 803, pargrafo nico). 6.2 Periculum in mora O periculum in mora o exato interesse justificador da medida cautelar, j que nesta, se visa a evitar que o perigo de dano ao bem da vida venha ameaar a efetividade da sentena a ser dada no processo principal. indispensvel, portanto a concesso de liminares e medidas cautelares. Mas adequado seria, dizer-se que requisito sine qua non do processo cautelar. Tanto nas cautelares especficas, quanto na inominada essencial que se demonstre o perigo de leso que a demora possa vir a causar no bem da vida. Sabiamente argui LUIZ ORIONE NETO que:
[...] Quer se trate, pois, de tutela cautelar nominada ou inominada, sua demonstrao exsurge inafastvel, sendo imprescindvel que o requerente da medida cautelar comprove que o perigo de retardo, ante a leso iminente ou assaz provvel ao seu alegado e suposto direito venha acarretar-lhe excessivo gravame e prejuzo. (ORIONE NETO, 2004).
O prprio Cdigo de Processo Civil faz referncias indiretas expresso latina aqui referida aqui referido. O artigo 798 ressalta que o juiz poder determinar as medidas provisrias que julgar cabveis caso haja fundado receio de que alguma parte antes do julgamento da lide venha a ocasionar no direito da outra quaisquer leses graves e de difcil reparao. Tambm, h referncias acerca disso no artigo 799, 800 e 801 inciso IV. Essa medida, se mostra clere e eficaz de forma a fazer face a ameaas certas ou provveis de perigo de dano. No entanto, a expresso, como assevera DONALDO ARMELIN:
[...] no pode ser interpretada literalmente, porquanto no somente a demora a causa fundamental do risco de tais danos. Mas, se no o elemento temporal o nico que se encarta em tal rtulo, evidncia ele o mais significativo dos ingredientes justificadores da invocao de tal tutela. (ARMELIN, 1979).
imprescindvel para se obter a consubstanciao do periculum in mora que haja provas devidas da urgncia de situao grave em que se corra o risco objetivo e atual de que a provvel leso se transforme em um dano real.
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O termo perigo de dano no se evidencia em situaes que podem ser resolvidas mediante a tutela ordinria, mais do que isso, se evidencia em um remdio a ser utilizado somente em casos urgentes de forma excepcional. 6.2.1 Avaliao objetiva do periculum in mora O periculum in mora consiste no fundado receio de que uma parte possa vir a causar leso grave e de difcil reparao ao direito da outra, antes do julgamento da lide. O receio a referido seria a idia de que algo vai dar errado ou provvel que d. O simples temor subjetivo no suficiente para que esse requisito se consubstancie. J se decidiu que:
[...] no bastam os simples receios, ou a longnqua possibilidade de se verificarem os leses de difcil e incerta reparao, para que possa o seqestro ser decretado. (ORIONE NETO, 2004).
Deve o receio ser fundado, na medida em que analisado objetivamente enseje real possibilidade de realizao do efeito temido. No h como se requerer uma prova do perigo, mas o que se pede , ao menos, uma justificao do mesmo. 6.3 O mrito em stricto sensu O mrito em stricto sensu na cautelar o pedido cautelar. No dizer de OVDIO A. BATISTA DA SILVA:
[...] a cautelar carece de pedido, vale dizer, o autor da demanda cautelar dever encerrar sua petio inicial formulando um pedido especfico de tutela jurisdicional. Se algum, ingenuamente, redigir sua petio inicial apenas baseada no que exige o art. 801, esquecendo de formular o pedido de tutela cautelar indicando a espcie de medida requerida, certamente teria sua petio indeferida por inepta. No pode haver prestao de tutela jurisdicional sem pedido da parte. Os arts. 2 e 128 incidem tambm no processo cautelar. (BAPTISTA DA SILVA, 2007).
Acerca da fungibilidade do pedido formulado pelo autor diz-se que tema que deve ser analisado com cuidado. Em regra, deve viger no processo cautelar o princpio de que o juiz pode conceder uma medida cautelar diferente daquela que o autor tenha pleiteado quando diante da situao concreta e das provas colhidas restar claro a decretao de provimento cautelar diferenciado daquele que o autor pediu. A partir da, conclui-se que, via de regra no se exige na ao cautelar pedido certo e determinado.
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Essa concluso deve ser vista com cautela, j que o magistrado no pode conceder providncia cautelar demasiadamente diversa da que foi pleiteada pelo autor. Embora o juiz possa declarar a fungibilidade da tutela cautelar esse poder no d parte o direito de postular uma tutela indefinida, pelo contrrio, pressupe pedido certo no qual o juiz pode admitir excepcionalmente a alternatividade por outra medida mais consentnea com o caso dos autos. No dizer de CALMON DE PASSOS:
[...] Pedido a providncia solicitada ao magistrado, com a qual objetiva o autor eliminar o risco de ineficcia total ou parcial do futuro provimento de mrito a ser proferido na ao principal. (PASSOS, 2004).
Nesse sentido, o objeto do pedido a medida cautelar que se quer obter, seja ela, arresto, seqestro, exibio, ou qualquer outra cautelar. No que diz respeito s aes cautelares inominadas, que se destacam pela indeterminao do seu contedo, pois no tem contedo especfico, deve-se aplicar a mesma regra, isto tambm, a ao cautelar inominada contm a formulao de um pedido. Em resumo, quer se trate de medida cautelar tpica, quer se trate de medida cautelar atpica, haver pedido especfico no que se refere tutela jurisdicional pedida para que se alcance a conservao e o asseguramento da efetividade da pretenso material buscada pela ao principal. 7. CONCLUSO Conclui-se que o mrito o objeto, ele mesmo, do processo, desse modo, ele encontra-se consubstanciado no pedido formulado pelo autor na inicial. Da, no pode ele ser confundido com os requisitos, ainda que, estes sejam imprescindveis sua apreciao pelo magistrado. Os requisitos ou condies da ao devem ser analisados previamente ao mrito, por bvio. Da porque o mrito no pode ser visto como parte das condies da ao de forma misturar-se duas coisa por demasiado diferentes com essa errnea, mxima vnia, concepo. Enquanto as condies se apresentam genricas sem vinculao direta s caractersticas do pedido, este possui caractersticas prprias e inconfundveis que o individualizam. Aqui, se demonstram incontestveis a insero do fumus boni iuris e do periculum in mora como partes integrantes do mrito da ao cautelar. Sem eles, o pedido no possuiria fundamentao, nem razo de existir.
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ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 ed. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasileiro. V. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de Processo Civil: Processo Cautelar. V. II. Forense, 2007. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed. V. I. Salvador: Jus Podvum, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. II. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 298-299. GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. V. III. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 241-242. LIEBMAN, Enrico Tullio, Problemi Del processo civile. Napoli: Morano, p.46. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 4 ed. Milano: Giuffr, 1980, v. I, n. 36, p. 92. MANCUSO, Rodolfo Camargo. A tutela judicial na segurana. RT, 643/31-33. MARINS, Victor A. A. Bomfim, Tutela Cautelar. Teoria geral e poder geral de cautela. Curitiba: Juru, 1996. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. V. III. Millennium. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1976. NERY JR.., Nelson; NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 8 ed. So Paulo: RT, 2004. ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. So Paulo: Saraiva, 2004. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civi. V. III. Forense, 2004. VILLAR, Willard de Castro. Ao cautelar inominada. Rio de Janeiro: Forense.
O pOSTULADO DA prOpOrciOnALiDADe nA TeOriA nOrMATiVA De HUMBerTO ViLA

Fernando Carlos Oliveira Silva *
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CApTULO VIII
Sumrio 1. O postulado da proporcionalidade: 1.1 Definio do tema; 1.2 Os exames inerentes proporcionalidade: 1.2.1 O exame da adequao; 1.2.2 O exame da exigibilidade; 1.2.3 O exame da proporcionalidade em sentido estrito; 1.3 Breve histrico e casos paradigmticos 2. Natureza jurdica da proporcionalidade: postulado ou princpio? 3. A proporcionalidade na teoria normativa de Humberto vila: 3.1 A teoria normativa de Humberto vila; 3.2 Diferenas entre proporcionalidade, razoabilidade, concordncia prtica e proibio de excesso; 3.3 A eficcia jurdica da proporcionalidade ou sua aplicao prtica 4. Concluses 5. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: A proporcionalidade um mtodo que vem sendo cada vez mais utilizado nos tribunais brasileiros e cada vez mais discutido na doutrina nacional. Tal mtodo consiste no exame de validade dos atos do poder pblico por meio da avaliao da relao de causalidade entre os meios empregados pela medida e suas finalidades, bem como avaliar se a dimenso dos resultados positivos, alcanados pela finalidade pretendida, compensa a dimenso dos resultados negativos. Entretanto, a constante utilizao da proporcionalidade no feita de forma criteriosa e rigorosa, exigindo, assim, um estudo capaz de delimitar no somente o seu conceito, como tambm a sua validade perante o ordenamento jurdico e a sua eficcia, ou seja, o modo como ela deve ser aplicada. Neste sentido, apropriado se faz o estudo da teoria normativa de Humberto vila bem como a posio que assume a proporcionalidade dentro desta. PAlAvRAs-cHAvEs: pROpORCIONALIDADE; pOsTULADO ApLICATIVO NORMATIVO; RAzOAbILIDADE; DIREITOs fUNDAMENTAIs; RELAO MEIO/fIM.
1. O POSTUALADO DA PROPORCIONALIDADE 1.1 Definio do tema Refere-se por proporcionalidade, no presente trabalho, ao mtodo de avaliao substancialista dos efeitos prticos das normas e decises emitidas
*. Graduando em Direito pela UFBA e monitor de IED I.
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Fernando Carlos Oliveira Silva
pelo poder pblico, por meio da correspondncia entre os meios aplicados por tal medida e as finalidades almejadas. Acontece que muitas vezes o poder pblico, visando contemplar determinados direitos, edita leis que acaba por restringir outros, surgindo ento, um verdadeiro choque entre normas que podem ser solucionados pela proporcionalidade. Assim, o mtodo da proporcionalidade vem sendo amplamente utilizado no somente controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais como tambm em outros casos em que se exige um exame de uma relao entre meios e fins. Tal mtodo se subdivide em trs regras prticas, as quais so denominadas por Suzana de Toledo Barros de subprincpios e por Humberto vila de exames inerentes proporcionalidade. Em nome da coerncia com o que abordado no presente artigo, trataremos do assunto seguindo a terminologia adotada por vila. 1.2 Os exames inerentes proporcionalidade 1.2.1 O exame da adequao A adequao de um meio consiste na capacidade deste meio em atingir o objetivo para qual foi empregado. Assim, ao se avaliar a proporcionalidade de uma medida do poder pblico, essencial que seja antes perquirido qual a finalidade buscada por aquela medida e, logo ento, deve-se perquirir se a medida empregada est ou no apta a alcanar o objetivo perseguido. Acrescenta-se que o exame de adequao de uma medida deve ser feita sob um enfoque negativo, ou seja, somente no deve passar ao exame, aquela medida que de maneira nenhuma estaria apta a alcanar o objetivo almejado. Neste ponto, vale destacar ainda, que alguns autores entendem que o exame da adequao pode ser apenas parcial e no necessariamente total. Nesse aspecto figura o pensamento de Suzana Toledo Barros que, citando Pedraz Penalva destaca que no h por que radicalizar no assunto j que:
um juzo de adequao se faz em face de uma situao concreta , no se podendo olvidar, contudo, que a lei, como produto da vontade do legislador, , no momento da sua edio, apenas uma previso abstrata cujas virtualidades s com o decurso do tempo vo se revelando (PENALVA apud BARROS, 1996, p.75).
1.2.2 O exame da exigibilidade Consiste na inexistncia de outro meio mais eficaz e menos danoso, ou seja, o meio empregado pelo legislador deve ser o que melhor consegue contemplar o direito almejado restringindo, da menor forma possvel, o
O postulado da proporcionalidade na teoria normativa de Humberto vila 167
direito postergado. O interprete neste momento, deve se perguntar se a medida que foi julgada adequada no exame anterior tambm exigvel ou no. Assim, o exame da necessidade de uma medida requer que esta medida tenha passado pelo exame da adequao. Como observa Gilmar Ferreira Mendes, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado (MENDES apud BARROS, 1996, p.78). Neste caso, vale destacar que o exame em questo passa a ser um exame positivo, pois no basta ao intrprete apenas declarar que uma medida avaliada seja desnecessria ou no. Deve ele indicar, caso declare a medida como no necessria, que outro meio seria mais eficaz e menos danoso do que aquele escolhido pelo legislador. Ou seja, o exame da adequao sendo um exame negativo, elenca o rol de medidas possveis para o alcance do direito a ser protegido. A partir de ento, o intrprete, pelo exame da necessidade, ir comparar uma medida com a outra, e avaliar qual delas a mais apropriada. 1.2.3 O exame da proporcionalidade em sentido estrito At o momento, os exames em questo avaliaram a correspondncia entre os fins perseguidos por determinada medida do poder pblico, e os meios empregados para tanto. Neste momento, o exame da proporcionalidade em sentido estrito consiste na determinao de que as vantagens alcanadas por estes meios sejam maiores que as desvantagens alcanadas pelos mesmos. Assim sendo, no se faz uma avaliao entre fins e meios, mas entre os resultados positivos e resultados negativos alcanados pelos meios. Vale destacar que muitos doutrinadores consideram esse exame como o exame da proporcionalidade propriamente dito, pois impe ao intrprete uma verdadeira ponderao entre os bens jurdicos atingidos pela medida do poder pblico. Haveria, assim, neste caso, uma grande margem de valorao exigida do intrprete. Tal margem poderia mitigar o carter metdico da proporcionalidade. Neste sentido, vale destacar a colocao de Humberto Bergman vila, para quem (...) o julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que ser considerado como desvantagem depende de uma avaliao fortemente subjetiva (VILA, 2009, p.173). No mesmo sentido, professa Suzana de Toledo Barros:
Esta [a proporcionalidade em sentido estrito] h de ser inferida a partir da tcnica da ponderao de bens, na qual o juzo de valorao de quem edita ou controla a medida restritiva de direito bastante amplo, dando margem tese, defendida por muitos, de que se trata de tarefa impossvel de ser efetuada, pela dificuldade de separar, medir e comparar valores e interesses em conflitos (BARROS, 1996, pp. 82-83).
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Tendo em vista que cabe cincia do direito enfrentar problemas como os que foram dados e desenvolver tcnicas para uma adequada atuao do profissional e do intrprete, alguns autores partem da necessidade de desenvolver meios para controlar a referida margem de valorao e entendem que o mtodo da razoabilidade pode ser aplicado neste ltimo momento do exame de proporcionalidade. A definio de razoabilidade e como ela pode atender a este intento ser devidamente aborda no tpico 3.2 deste trabalho. 1.3 Breve histrico e casos paradigmticos Historicamente, e segundo o entendimento de Jarbas Luis dos Santos (SANTOS, 2004, pp.44-54), a idia de proporcionalidade tem razes na Grcia e mais precisamente em Aristteles que com a sua tica a Nicmaco identificaria a proporcionalidade com o prprio conceito de justia. Porm, o carter metodolgico (adequar os meios buscados para atingir determinados fins) pressupe que a sua origem esteja relacionada com o estado moderno, pois o seu objetivo maior seria justamente defender as liberdades dos cidados contra as arbitrariedades de tal entidade. Neste aspecto, lembra-se Helenilson Cunha Pontes (PONTES, 2000, pp.43-47) que as primeiras manifestaes da proporcionalidade na idade moderna, teria se dado na magna carta onde o rei Joo Sem Terra declarava que a multa paga por um homem livre deveria ser proporcional gravidade do delito. Assim, tambm prescrevia Cesare Beccaria, um dos marcos do atual paradigma penalista. Montesquieu tambm se referiu idia de proporcionalidade quando disse que a liberdade poltica somente se encontra nos governos moderados. No entanto, foi a experincia da II Guerra Mundial (que contribuiu para o rompimento do dogma da intangibilidade do legislador pelo judicirio) que a jurisprudncia da Europa, especialmente a do Tribunal Constitucional Alemo, iniciou um movimento no sentido de controlar a proporcionalidade dos atos legislativos. Foi neste perodo que a proporcionalidade teve o seu maior desenvolvimento. Na Alemanha, por exemplo, cita-se o caso dos remdios1 que se tornou um marco paradigmtico a respeito do assunto. Segundo este caso, havia uma lei no estado da Bavria que condicionava a concesso de licenas para instalao de novas farmcias desde
1.
BVerfGE 7,377.
que estas se mostrassem viveis e no causassem danos concorrenciais s farmcias j estabelecidas. Um comerciante que teve seu pedido de licenciamento negado se sentiu lesado e questionou a constitucionalidade da norma no Tribunal Constitucional Federal. Decidiu a corte, deferindo o pedido do farmacutico, que um direito fundamental como o da livre escolha da profisso, ou da livre iniciativa, no deve ser limitado seno por uma medida que vise e seja apta a proteger outro direito fundamental maior. Para a corte, os meios utilizados pela lei que visava proteger a sade pblica no atingiam os efeitos pretendidos e, portanto, padecia de constitucionalidade. A corte conclui no julgado, que a lei no poderia ser considerada adequada j que o no licenciamento de novas farmcias no guardaria uma relao de causalidade com o objetivo de proteger a sade pblica. Percebeu a corte, que se tratava, em verdade, de uma medida tendente a privilegiar os farmacuticos j estabelecidos e, sendo assim, a medida no passaria sequer pelo exame da adequao. No Brasil, o marco da utilizao da proporcionalidade como mtodo de aplicao normativa, pode ser considerado caso do botijo de gs2 que questionava a lei 10.248 do estado do Paran. Tal lei obrigava todas as transportadoras de gs que comercializava o GLP a pesarem a mercadoria na presena do consumidor por ocasio da venda de cada botijo ou cilindro e, caso houvesse, diferenas entre o peso medido e o peso que foi comercializado, esta diferena deveria ser abatida no ato do pagamento. A referida ADIN foi deferida por maioria de votos, tendo a suprema corte entendido que a lei em questo, de fato, restringia desproporcionalmente o direito de liberdade de concorrncia, na medida em que impunha obrigao perceptivelmente inadequada, inexigvel e desproporcional. Inadequada por que a medida no protegeria o direito do consumidor j que os prejuzos arcados pelas empresas para realizarem a pesagem seriam repassados aos consumidores. A medida tambm no era necessria por que a pesagem por amostragem, feitas por rgos oficiais, j seria suficiente para punir as empresas e seria desproporcional em sentido estrito por que os resultados negativos da medida, como a demora no processo de comercializao e entrega, no compensariam os efeitos positivos, como o possvel ressarcimento dos consumidores individuais.
2. ADIN 855-2.
170
2. NATUREZA JURDICA DA PROPORCIONALIDADE: POSTULADO OU PRINCPIO? A natureza jurdica da proporcionalidade j foi bastante debatida por inmeros doutrinadores. Para alguns deles, por exemplo, a proporcionalidade seria uma metanorma, ou seja, uma norma que se sobrepe a outras e que orienta a sua maneira de aplicao. Esse o entendimento, por exemplo, de Humberto Bergman vila (VILA, 2009, pp.121-122) que a define como um postulado, ou seja, um elemento essencial a um determinado sistema por lhes garantir coerncia3. Para alguns outros doutrinadores4, o principio da proporcionalidade seria um verdadeiro princpio contido, apesar de no expressamente, no nosso ordenamento jurdico. Para eles, apesar da proporcionalidade no estar contida expressamente no nosso ordenamento jurdico, tal princpio decorreria de outros princpios constitucionais expressos como, por exemplo, o estado democrtico de direito. Esse o entendimento, por exemplo, de Paulo Bonavides:
O princpio da proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora no haja sido ainda formulado como norma jurdica global, flui do esprito que anima em toda a sua extenso e profundidade o pargrafo 2 do art. 5, o qual abrange a parte no escrita ou no expressa dos direito e garantias da constituio, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essncia impostergvel do Estado de Direito e dos princpios que este consagra e que fazem inviolvel a unidade da constituio (BONAVIDES apud CHAIB, 2008, p.66).
Dentre as concepes explanadas verificamos que a que melhor explica o princpio da proporcionalidade aquela advogada por Humberto vila. De fato, entendemos que mais do que uma simples mudana de nome, a concepo de vila a que melhor explica e fundamenta a existncia e a exigncia prtica, no s da proporcionalidade como tambm de todos os outros postulados aplicativos e hermenuticos, tudo isso, por meio da construo de um sistema normativo eivado na consistncia e coerncia.
3.
Para Hans Kelsen, por exemplo, a famosa norma hipottica fundamental, apesar de hipottica, seria vlida tendo em vista a sua condio de postulado (KELSEN, 2000, pp.169-170). 4. Comungariam dessa tese, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Roberto Siqueira Castro, Helenilson Cunha Pontes, Jarbas Luiz dos Santos, Liana Chaib, Paulo Bonavides, Santiago Guerra Filho, Heinrich Scholler, dentre outros.
Neste sentido, vale destacar a posio da proporcionalidade na teoria normativa deste autor. 3. A PROPORCIONALIDADE NA TEORIA NORMATIVA DE HUMBERTO VILA 3.1 A teoria normativa de Humberto vila Para Humberto Bergman vila, a proporcionalidade se constitui no necessariamente num princpio (como para a maioria dos doutrinadores), mas sim, num mtodo de aplicao de normas ou, em suas palavras, num dos postulados aplicativos normativos. A anlise de Humberto vila se baseia na idia de que existem dois tipos de normas: as normas de primeiro grau e normas de segundo grau. As normas de primeiro grau funcionariam como normas-objetos da aplicao enquanto as normas de segundo grau seriam normas-mtodos de aplicao. Assim, no momento da concretizao do direito haveria o fenmeno da aplicao das normas de primeiro grau (ou normas-objetos), por meio das normas de segundo grau (ou normasmtodos). As normas de primeiro grau, por sua vez, se subdividiriam em regras e princpios e as normas de segundo grau se subdividiriam em postulados hermenuticos ou postulados normativos aplicativos. Aps rigoroso estudo dos critrios de diferenciao das regras e princpios contidos na doutrina, vila conclui que ambas as espcies normativas podem ser diferenciadas da seguinte forma:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. [...] Os princpios so normas imediatamente finalsticas primariamente retrospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria a sua promoo (VILA, 2009, pp.78-79).
Por sua vez, os postulados hermenuticos e os postulados aplicativos normativos seriam diferenciados de forma mais simples. Enquanto os primeiros seriam aquelas normas necessrias para a compreenso interna e abstrata do ordenamento jurdico, os postulados normativos aplicativos seriam aquelas normas necessrias para solucionar questes que surgem com a aplicao concreta e externa do ordenamento jurdico, especialmente, na resoluo de antinomias. Na definio de Humberto vila:
172
Fernando Carlos Oliveira Silva Os postulados normativos aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto da aplicao. Assim, se qualificam como normas de aplicao de outras normas, isto , como metanormas. Da se dizer que se qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se est diante de um postulado normativo, h uma diretriz metdica que se dirige ao intrprete relativamente interpretao de outras normas (VILA, 2009, p.122).
3.2 Diferenas entre proporcionalidade, razoabilidade, concordncia prtica e proibio de excesso Definir um determinado elemento no somente delimitar o seu sentido, tambm diferenci-lo de outros sentidos que podem possivelmente ser confundidos com estes. O princpio da proporcionalidade desses termos que so largamente utilizados sem a devida preocupao com a rigorosidade terminolgica. Contribui para isso, o fato de que se trata de um termo utilizado em diferentes sentidos no somente na doutrina e na jurisprudncia brasileira como tambm na americana e na europia. Segundo Suzana Toledo de Barros (BARROS, 1996, pp.67-72), os tribunais americanos, assim como os brasileiros, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como sinnimos. Na Alemanha, so tratados como sinnimos a proporcionalidade e a proibio de excesso. Essas utilizaes no impediram, entretanto, que a doutrina diferenciasse esses termos, atribuindo-lhes sentidos prprios. Diferencia Humberto vila, os termos proporcionalidade, razoabilidade, proibio de excesso e concordncia prtica. Segundo o autor, os dois primeiros consistiriam em postulados aplicativos normativos inespecficos, e a proibio de excesso e a concordncia prtica seriam postulados aplicativos normativos especficos. Os postulados inespecficos seriam aqueles que devem ser utilizados em quaisquer casos, por sua vez os especficos so aqueles postulados que s cabem em determinados casos concretos como, por exemplo, a utilizao da proporcionalidade nos casos em que h um juzo de causalidade entre meio e fim. Assim, a proporcionalidade e a razoabilidade se diferenciariam, na medida em que esta pode ser considerada como um exame de equidade em que o intrprete examinaria se a medida adotada pelo poder pblico encontra-se dentro da margem de normalidade. Assim, a proporcionalidade seria um exame de causalidade entre meio e fim e a razoabilidade seria um exame de subsuno entre o meio e a normalidade. Como j foi colocado, vila entende que a razoabilidade poderia ser utilizada como um critrio de equidade para diminuir a margem de valorao existente no exame da proporcionalidade em sentido estrito.
Por ltimo, vale destacar as diferenas entre a proibio de excesso e a concordncia prtica. Para o autor, a concordncia prtica seria o dever de o intrprete buscar a mxima eficcia de valores ou princpios que colidem entre si no caso concreto. Por sua vez, a proibio de excesso (muitas vezes considerada como uma das facetas da proporcionalidade) o postulado que exige que o poder pblico no edite medidas que restrinjam excessivamente um direito fundamental ao ponto de aniquila-lo no garantindo a ele um mnimo de eficcia. 3.3 A eficcia jurdica da proporcionalidade ou sua aplicao prtica A eficcia consiste em um dos mais importantes elementos das normas jurdicas. Se com a validade, entendemos se uma norma est ou no em concordncia com determinado ordenamento jurdico e, portanto, se ela deve ou no ser utilizada, com a eficcia jurdica que entendemos quando, como e onde determinada norma pode ser aplicada. Cremos que a maneira como a proporcionalidade deve ser aplicada no ordenamento j foi muito bem exposto no decorrer do trabalho, cabendo avaliar ento, quando e onde ela deve ser aplicada. Segundo Humberto vila o momento em que o postulado da proporcionalidade deve ser aplicado sempre quando o interprete se v diante da necessidade de averiguar a causalidade entre meios e fins. Vale relembrar que a proporcionalidade um dos postulados normativo aplicativos especficos, no sentido de que tem seu mbito de aplicao delimitado, ou seja, especificado por determinados pressupostos, e esse pressuposto nada mais do que a relao meio-fim. Assim, destaca Hartmut Maurer: se no houver uma relao meio/fim devidamente estruturada cai o exame da proporcionalidade pela falta de pontos de referncias, no vazio (MAURER apud VILA, 2009, p.162). Por fim, devemos responder onde a proporcionalidade deve ser aplicada, ou seja, em quais tipos de litgios poderamos utilizar o postulado da proporcionalidade. Poderamos responder a essa pergunta destacando novamente a relao meio-fim, e dizer que em qualquer litgio em que esta relao estaria presente, seria possvel a utilizao da proporcionalidade. De certa forma, no estaramos enganados ao defender esta tese, no entanto, na tentativa de no sermos prolixos destacamos na oportunidade o trabalho de Suzana de Toledo Barros para quem a proporcionalidade deve ser usada no exame de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. De fato, nestes casos que o exame da proporcionalidade tradicionalmente utilizado, no entanto, devemos destacar que, diante do exposto,
174
a utilizao deste postulado, de maneira nenhuma de se restringir a este. J existem correntes doutrinrias que destacam a possibilidade de se utilizar a proporcionalidade em diversos outros casos. Citamos como exemplo, o trabalho de Liana Chaib (CHAIB, 2004) que defende a utilizao da proporcionalidade no controle do ato administrativo discricionrio; Helenilson Cunha Pontes (PONTES, 2000) que defende a utilizao da proporcionalidade no exame de validade das contribuies (especialmente as de interveno no domnio econmico), sanes tributrias e leis anti-elisivas; alm de muitos outros autores. 4. CONCLUSES A proporcionalidade o mtodo de avaliao substancialista dos efeitos prticos das normas e decises emitidas pelo poder pblico, por meio da correspondncia entre suas finalidades e os meios aplicados. O exame da proporcionalidade comporta trs outros exames inerentes: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito A proporcionalidade pode ser melhor enquadrada na teoria normativa de Humberto vila para quem existem dois tipos de normas: normas de primeiro grau (princpios e regras) e normas de segundo grau (postulados hermenuticos e aplicativos normativos). As primeiras seriam normas-objeto de aplicao, e as segundas, normas-mtodos A proporcionalidade muitas vezes confundida com razoabilidade, proibio de excesso, e concordncia prtica. No entanto, segundo Humberto vila se tratam de coisas diferentes j que os dois primeiros so postulados especficos (ou seja, s podem ser utilizados em determinados casos) e os dois outros so postulados inespecficos (podem ser utilizados em qualquer caso). Enquanto a proporcionalidade seria um juzo de causalidade entre meio e fim, a razoabilidade um juzo de subsuno entre a medida do poder pblico e a normalidade. J a concordncia prtica o mandamento de conciliar dois princpios colidentes e a proibio de excesso o mandamento de impedir que um medida restrinja um direito fundamental a ponto de aboli-lo. A validade da proporcionalidade pode ser constatada na sua presena no ordenamento jurdico como uma norma de segundo-grau, e a sua eficcia jurdica, ou aplicao prtica, deve ser verificada em quaisquer casos em que se exija o exame de correspondncia entre meio e fim. Seja este caso, o exame de constitucionalidade de uma lei restritiva de direito fundamental, seja no controle dos atos administrativos discricionrios, ou seja no exame de validade de determinados tributos.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hitchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001.
O postulado da proporcionalidade na teoria normativa de Humberto vila 175 VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo de: Fernando Pavan Baptista e Ariano Bueno Sudatti. So Paulo: Edipro, 2001. _______. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6 ed. Braslia: UNB, 1995. CHAIB, Liana. O princpio da proporcionalidade no controle do ato administrativo. So Paulo: LTR, 2008. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Traduo de Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. _______. Levando os direitos a srio. Traduo de Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1996. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de: Joo Batista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. _______. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de: Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de: Jos Lamego. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. MENDES, Gilmar Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do STF: novas leituras. Revista dilogos jurdicos. Salvador, v.1, n 5, ago/2008. PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000. SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princpio da Proporcionalidade: concepo grega de justia como fundamento filosfico. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
A reDUO DA MAiOriDADe penAL

LUZ DO princpiO DA DiGniDADe DA peSSOA HUMAnA1
CApTULO IX
Guilherme Dourado Bastos* Gabriel Dourado Dias**
Sumrio 1. Introduo 2. Princpios Constitucionais 3. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana 4. Regime Jurdico da Tutela do Menor no Brasil 5. O Problema da (in) Constitucionalidade da Reduo da Maioridade Penal 6. Concluso 7. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: A participao de menores em crimes indigna a sociedade, exigindo-se atitudes no sentido de resolver este problema. Posta como uma alternativa surge a proposta da reduo da maioridade penal. Faz-se necessria uma anlise do tema fulcrada na perspectiva social e na dignidade humana, observando-se e levando-se em considerao os princpios que regem o ordenamento jurdico brasileiro. Questiona-se, desse modo, ao papel assumido pela reduo da maioridade penal uma soluo para o problema da criminalidade entre jovens e se tal proposta atentaria contra dispositivos constitucionais. Busca-se, assim, neste artigo, evidenciar alguns aspectos do problema da reduo do limite da inimputabilidade penal, tendo como parmetro o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. PAlAvRAs cHAvEs: REDUO DA MAIORIDADE PENAL; DIgNIDADE DA PEssOA HUMANA; DIREITOs FUNDAMENTAIs.
1. INTRODUO Diariamente so veiculadas pela mdia notcias que informam a respeito da participao de menores em crimes muitas vezes hediondos. Diante de
1. Artigo escrito como resultado final de trabalho de pesquisa desenvolvido junto ao Programa Permanecer UFBA, sob orientao do professor Ricardo Maurcio Freire Soares. *. Aluno da graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia. **. Aluno da graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia.
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Guilherme Dourado Bastos e Gabriel Dourado Dias
tais fatos, a sociedade indignada clama por atitudes no sentido de resolver este problema. Como uma alternativa fcil e prometendo soluo efetiva surge o tema da reduo da maioridade penal. Apesar de servir como um bom ttulo para as manchetes, talvez esta no seja a soluo definitiva ou a mais adequada para a resoluo do problema proposto. necessrio enxergar a fundo o problema e no apenas na superfcie das manchetes de jornais. Faz-se necessria uma anlise fulcrada na perspectiva social e na dignidade humana, observando-se e levando-se em considerao os princpios que regem o ordenamento jurdico brasileiro. preciso que se evidencie que tipo de interveno cabe ao Estado frente a tais dificuldades. A despeito do exposto, nota-se que a discusso sobre reduo da maioridade penal um tema recorrente, retornando, de tempos em tempos, ao cerne dos debates, como se a segurana desejada pudesse ser obtida atravs da simples edio de uma lei. Na realidade, a reduo poderia realizar uma funo mais simblica que efetiva. No esse o papel do Direito. Ao contrrio, como salienta PAULO QUEIROZ, o Direito deve, no cumprimento de sua misso:
assumir no uma postura passiva-negativa, como o a s ilusria edio de leis penais, mas sim uma postura ativa-positiva em face de seus jurisdicionados, dizer, h de aliment-los, h de dar-lhes teto, h de educ-los, h de prestigiar-lhes a sade, o trabalho, etc.; h de propiciar-lhes, enfim, viver condignamente, proporcionando-lhes as condies mnimas de desenvolvimento de suas potencialidades. (QUEIROZ, 2002, pp. 28-29, sem grifos no original).
Questiona-se: a reduo da maioridade penal resolver o problema da criminalidade entre jovens? Antes: reduzir a maioridade penal atenta contra dispositivos constitucionais? Busca-se, assim, neste artigo, evidenciar alguns aspectos do problema da reduo do limite da inimputabilidade penal, tendo como parmetro o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. 2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Durante a segunda metade do sculo passado, assistiu-se a uma mudana paradigmtica na interpretao das normas. Se antes os conceitos de norma e regra eram coincidentes, atualmente entende-se que as normas abarcam duas grandes categorias: regras e princpios. Em linhas gerais, sobretudo levando-se em conta o critrio da generalidade, pode-se afirmar que as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor
A reduo da maioridade penal luz do princpio da dignidade...
179
de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes (BARROSO, 2003, p. 292). A modificao operada hoje conhecimento convencional, tendo desempenhado um papel crucial na radical transformao na interpretao do direito, sobretudo em matria constitucional. A conjugao das idias de Ronald Dworkin e o desenvolvimento das mesmas com Robert Alexy so de fundamental importncia para tal mudana de perspectiva. Com o desenvolvimento da teoria dos princpios a Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central (BARROSO, 2003, p. 292). Diante da importncia desta diferenciao, para uma melhor compreenso do alcance de aplicao dos dispositivos constitucionais, importa, neste momento, traar uma breve reviso acerca do tema. Por regra entende-se aqueles dispositivos descritores de condutas objetivas, cuja incidncia evidenciada pela tcnica de subsuno, bem como, em sua aplicao, exige-se a modalidade de tudo ou nada (ou a regra cumprida em sua totalidade ou descumprida); na hiptese de conflito entre duas regras, apenas uma delas ir prevalecer, sendo considerada vlida. J os princpios so dispositivos abstratos, aplicveis a situaes diversas, atravs da tcnica de ponderao, na qual o intrprete, confrontando os princpios conflitantes e o caso concreto, determina de forma graduada quanto de cada princpio ser levado em conta (BARROSO, 2003, p. 293). LUS ROBERTO BARROSO traa as principais diferenas a serem notadas. Quanto ao contedo, anota o carter axiolgico ou finalista dos princpios, enquanto que as regras so descritivas de condutas. Quanto estrutura da norma, os princpios indicam os fins desejados, porm no determinam as condutas a serem adotadas para consecuo de tais fins tarefa cometida ao intrprete. As regras, por seu turno, j trazem especificados os atos requeridos para o seu cumprimento. Em relao ao modo de aplicao, os princpios exigem a ponderao, reconhecendo aos mesmos uma dimenso de peso como forma de se resolver a coliso. Para as regras prevalece a lgica do tudo ou nada, ou seja, bastando ocorrer a conduta nela prevista para que produza seus efeitos. Caberia ao intrprete a subsuno do fato norma, somente afastando-a por invalidade, pela aplicao de regra mais especfica ou se a mesma no mais estiver em vigor (BARROSO, 2003, pp. 295-296).
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Cabe ainda registrar que tais critrios de diferenciao no so absolutos, visto que discusses recentes apontam para o sentido de que, em alguns momentos, a aplicao de um princpio pode exigir a forma de tudo ou nada, assim como h algumas regras cujo comportamento previsto necessite de ponderao. E mais: a depender da forma de aplicao adotada pelo intrprete, um mesmo dispositivo poderia tanto resultar em regra se o comportamento for privilegiado quanto em princpio ao contrrio, se a finalidade for preponderante (VILA, 2004, pp. 61-62). Fundamentado nessas ressalvas, HUMBERTO VILA define os princpios como:
normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade e parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. (VILA, 2004, p. 70).
Destaca-se deste conceito o carter finalstico dos princpios, ou seja, um estado de coisas a ser promovido atravs de determinados comportamentos necessrios e sem os quais o fim no se realizar. Desta forma, no mais se admite a aplicao de princpios como fonte subsidiria, como tcnica de integrao do direito, mas sim como fontes primrias de normatividade postas no grau mais elevado da escala normativa, como se evidencia nas palavras de PAULO BONAVIDES:
Servindo de pautas ou critrios por excelncia para a avaliao de todos os contedos normativos, os princpios, desde sua constitucionalizao, que ao mesmo passo positivao no mais alto grau, recebem como instncia valorativa mxima categoria constitucional, rodeada do prestgio e da hegemonia que se confere s normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevncia adicional, os princpios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. (BONAVIDES, 2002, pp. 260-261).
Assim, a positivao dos princpios no plano mais elevado da hierarquia normativa, aliado ao seu carter abstrato e finalstico, confere aos mesmos o condo de incidir sobre as demais normas, dando-lhes um novo significado. Cabe ao legislador e ao magistrado a tarefa da concretizao desses fins, seja na elaborao de novas regras, seja na aplicao das mesmas. justamente por tais peculiaridades que ANDR RAMOS TAVARES afirma:
Os princpios caracterizam-se por serem a base do sistema jurdico, seus fundamentos ltimos. Nesse sentido que se compreende sua natureza normogentica, ou seja, o fato de serem fundamento de regras, constituindo a razo de ser, o motivo determinante da existncia das regras em geral. (TAVARES, 2003, p. 93).
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Sendo fundamentos do sistema jurdico, no se pode negar a funo exercida pelos princpios de fonte imediata das demais normas, sem prejuzo para o seu papel interpretativo. Tambm no se pode afastar sua eficcia normativa imediata, sendo plenamente aplicveis e exigveis. Cabe ainda ressaltar a existncia de determinados princpios que, por sua capacidade de expanso, impregnam o ordenamento jurdico de tal forma que passam a desempenhar um papel de relevncia em todas as reas do direito, outros, por seu turno, se mostram mais especficos, prprios de determinados setores. Neste sentido, LUS ROBERTO BARROSO assim expe:
Os princpios ao expressar valores ou indicar fins a serem alcanados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuao dos rgos de poder, inclusive a do judicirio na determinao do sentido das normas. Nem todos os princpios, todavia, possuem o mesmo raio de ao. Eles variam na amplitude de seus efeitos e mesmo no seu grau de influncia. (BARROSO, 2003, pp. 316-317).
Por princpios fundamentais se entendem aqueles que iro apontar a estrutura essencial do Estado, configurando a organizao do poder poltico. Neste grupo aparecem tambm aqueles objetivos fundamentais traados pela Constituio, como tambm os princpios que regem o Estado em suas relaes internacionais. Esto, pois, os princpios fundamentais albergados no Ttulo I, de mesmo nome, da Constituio Federal, com nfase maior ao princpio da dignidade da pessoa humana, centro axiolgico da concepo de Estado democrtico de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais (BARROSO, 2003, p. 317). Importa, nesse momento, traar, em linhas gerais, o princpio da dignidade da pessoa humana, elevado em nosso ordenamento jurdico como um dos fundamentos do nosso Estado, conforme expresso no art. 1 da constituio Federal2. 3. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Conforme observado, os princpios gozam de uma grande penetrao e influncia no ordenamento jurdico. O princpio da dignidade da pessoa
2. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. (BRASIL, 1988).
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humana, em especial, constantemente referido, visto que os direitos fundamentais esto fortemente vinculados ao mesmo. Enquanto fundamento maior do Estado brasileiro, fim a ser buscado por qualquer direito, ele irradia os seus efeitos nas diversas esferas normativas, fundamentando a sua interpretao (SILVA NETO, 2006, p. 223). Entretanto, quando se fala deste princpio, a dificuldade inicial se manifesta na sua prpria conceituao. O que a dignidade da pessoa humana? Habitualmente definida como o valor prprio que identifica o ser humano como tal, a dignidade da pessoa humana apresenta-se como um conceito impreciso e de natureza ambgua. Pontua-se que no se pode conceituar dignidade da pessoa humana. Trata-se, como se refere no sistema da cincia do direito, de um topoi, ou seja, termo que no admite conceituao, muito embora sirva de ponto de partida para a soluo do problema normativo ocorrente (SILVA NETO, 2006, p. 224). A despeito da impossibilidade de se conceituar, no se pode olvidar a sua mxima importncia como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito. Alis, dada a abrangncia e penetrao do mesmo no ordenamento jurdico que no se pode mesmo limit-lo a um conceito fechado e especfico; mas efetiv-lo em um permanente processo de construo e desenvolvimento, demandando uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa cometido a todos os rgos estatais (SARLET, 2006, p. 41). Obviamente, a dignidade da pessoa humana no surge com a positivao em um diploma jurdico. Ela anterior Constituio; esta cumpriu o papel de reconhec-la e elev-la posio de valor supremo da ordem jurdica brasileira. Na realidade, como bem relata FBIO KONDER COMPARATO, ao longo da histria tal idia foi gradualmente construda sobre bases religiosas, filosficas e cientficas, e tambm gradualmente foi absorvida pelo direito (COMPARATO, 2005, p. 01). A crena em um Deus nico e criador de todas as coisas e transcendente s mesmas talvez seja a maior contribuio dada pelo monotesmo judaico, pois traz consigo a noo do homem como um ser a parte e especial na criao, criado a imagem e semelhana do seu criador3. A idia de igualdade judaica influenciou de maneira inequvoca o Cristianismo, porm,
3.
Deus disse: Faamos o homem nossa imagem, com nossa semelhana, e que eles dominem sobre os peixes do mar, as aves do cu, os animais domsticos, todas as feras e todos os rpteis que rastejam sobre a terra. Deus criou o homem sua imagem, imagem de Deus ele o criou, homem e mulher ele os criou (Gnesis 1, 26-7). BBLIA. Bblia de Jerusalm (Nova edio revista e ampliada), 2003.
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indo mais alm: Deus no seria apenas o Deus dos judeus, mas o de toda humanidade, de todos os homens, homens iguais, filhos de um mesmo pai. Esta igualdade, durante muito tempo, ficou no campo do espiritual, levando sculos para que a idia englobasse toda a humanidade no plano material. De toda sorte, no se pode negar o papel do Cristianismo na formulao das idias ecumnicas humanas, na busca da unio das naes.
A mensagem evanglica postulava, no plano divino, uma igualdade de todos os seres humanos, apesar de suas mltiplas diferenas individuais e grupais. Competia, portanto, aos telogos aprofundar a idia de uma natureza comum a todos os seres homens, o que acabou sendo feito a partir dos conceitos desenvolvidos pela filosofia grega. (COMPARATO, 2005, p. 18).
Mas foi com a filosofia kantiana que, de fato, a dignidade ganhou uma dimenso filosfica de supremacia, pairando acima de qualquer ordenao estatal. Para Kant o ser humano, nico ser dotado de racionalidade, nunca poderia servir como meio (coisa), mas sempre como um fim em si mesmo (pessoa). E no s. A capacidade de se orientar por leis por ele mesmo determinadas confere ao ser humano uma caracterstica peculiar: a autonomia. Desta maneira, permite-se concluir que todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas. A humanidade como espcie, e cada ser humano em sua individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser trocado por coisa alguma (COMPARATO, 2005, pp. 21-22). No campo das cincias, a descoberta da gentica reforou a idia do ser humano como ser nico, em que cada indivduo possui um patrimnio gentico nico, individual e distinto de outros bilhares de seres. Outra noo relevante veio com os estudos evolucionistas de Darwin, que, demonstrando ocupar o homem o topo da cadeia evolutiva, evidenciou, tambm, um finalismo nico neste processo, como que se o mesmo tivesse organizado em funo do homem. Toda esta elaborao terica resulta em demonstrar o carter nico do indivduo, evidenciando que a dignidade algo nico em cada ser: esta a base da fundamentao terica dos direitos humanos. No final do sculo XVIII, mais especificamente durante a Revoluo Francesa, surgiu a declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Seu art. 1, estabelece que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Ascendem, ento, os direitos fundamentais de primeira gerao, resguardando a liberdade. O homem com dignidade era o homem livre. Confirmando que as grandes conquistas dos direitos humanos caminham ao lado das grandes mudanas histricas, assiste-se a Revoluo Industrial e a instituio dos direitos sociais, ou direitos fundamentais de segunda gerao. A Revoluo Industrial, ao transformar radicalmente
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todo o processo de produo, interferiu ferozmente no conjunto social, provocando a miserabilizao das massas proletrias. Os direitos sociais s viriam a ser reconhecidos nos textos constitucionais do sculo XX, tendo como marcos a Constituio Mexicana de 1917 e a de Weimar em 1919. De nada adiantava a liberdade, se o homem era dominado economicamente pelo sistema de produo. Vida digna agora, no seria apenas vida livre, mas vida livre com os mnimos requisitos sociais: sade, moradia, alimentao correta, dentre outros. O segundo grande conflito mundial marcou a histria da humanidade em decorrncia das monstruosidades dos regimes totalitrios que dominaram povos e destruram naes. Como conseqncia, surge a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948, elevando a dignidade humana como o valor supremo da humanidade: todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Ingressamos na terceira gerao de direitos, que valoriza a fraternidade. So eles:
direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano. [...] Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade. (BONAVIDES, 2002, p. 569).
Atualmente, j se fala em direitos de quarta gerao, tendo por base a solidariedade:

So direitos de quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia. (BONAVIDES, 2002, p. 571).
A evoluo histrica dos direitos humanos caminha conjuntamente com a evoluo do entendimento da dignidade humana. Garantir a efetivao dos direitos humanos garantir vida digna. Diante das novas realidades cada vez mais complexas que se apresentam, novos direitos podero ser criados, mas nunca podero ser abolidos os j conquistados. Mas a efetivao da dignidade humana, atravs da concretizao dos direitos fundamentais no deve ficar restrita s determinaes dos textos constitucionais. Como assevera MANOEL JORGE E SILVA NETO:
firmar como fundamento do Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana deixa mostra a obrigatoriedade de pr no ncleo central das atenes o indivduo, quer seja para torn-lo efetivamente destinatrio dos direitos
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de cunho prestacional, quer ainda para demarcar, com preciso, a idia de que o mais elevado e sublime propsito cometido sociedade poltica o enaltecimento da dignidade das pessoas que as compem. (SILVA NETO, 2006, p. 223).
Embora, o sentido de dignidade humana tenha uma origem histrica antiga, a importncia a ela cometida na atualidade, conforme visto, surge bem mais recentemente. Marcadamente aps a segunda guerra mundial, percebe-se com maior fora a constitucionalizao de tal princpio, tendncia que, embora no tenha atingido a todos os pases do globo, manifestamente dominante. O nosso texto constitucional de 1988, em oposio ao regime autoritrio anterior, persegue a concretizao de um Estado social, de valorizao humana. Aqui, temos a lio FLADEMIR BELINATI MARTINS:
Os valores constitucionais so a mais completa traduo dos fins que a comunidade pretende ver realizados no plano concreto da vida real mesma mediante a normatizao empreendida pela Constituio. [...] Com efeito, enquanto ordem objetiva de valores, a Constituio cumpre o importante papel de transformar os valores predominantes em uma comunidade histrica concreta, em normas constitucionais com todos os efeitos e implicaes que esta normatizao possa ter. (MARTINS, 2003, p. 55).
Cumpre-se ressaltar que a positivao apenas no garante o respeito ao princpio. Para isto, o Estado deve se valer de mecanismos que efetivem ao mximo essa garantia fundamental. No Brasil, estando a dignidade humana positivada como princpio fundamental, afirma-se o compromisso tico-jurdico do Estado em velar pela vida do homem enquanto ser nico e a sua promoo. Deixa-se a esfera do individualismo para adentrar nos interesses da coletividade; muda-se o paradigma em que o indivduo era serviente absoluto do Estado, para uma nova viso onde o Estado que deve se conformar em favor dos seus componentes. Em suma:
remanesce indubitavelmente a constatao de que uma ordem constitucional que de forma direta ou indireta consagra a idia da dignidade da pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem, em virtude to-somente de sua condio humana e independentemente de qualquer outra circunstncia, titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado. (SARLET, 2006, p. 38).
No entanto, ao se positivar a dignidade humana no significa dizer que ela somente dever ser valorizada quando estiver expressamente determinada em algum dispositivo; ou ainda, em sentido oposto, o simples fato de estar constitucionalmente consagrada no lhe confere os mecanismos que lhe permita o mximo de eficcia. Nas palavras de INGO SARLET:
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Guilherme Dourado Bastos e Gabriel Dourado Dias Na sua perspectiva principiolgica, a dignidade da pessoa atua, portanto no que comunga das caractersticas das normas-princpio em geral como um mandamento de otimizao, ordenando algo (no caso, a proteo e promoo da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na maior medida possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes. (SARLET, 2006, p. 72, sem grifos no original).
Ao afirmar a dignidade humana como princpio base do Estado brasileiro, a Constituio conforma todo sistema jurdico normativo a este princpio, sem prejuzo a sua eficcia direta. Portanto, pode-se afirmar que o ser humano passou a ser o centro de todo ordenamento jurdico normativo, conformando-o aos imperativos da dignidade do homem. Logo, tudo o que for produzido dentro desta esfera, deve sempre atender ao molde axiolgico desse princpio. o que preleciona MANOEL JORGE E SILVA NETO:
Sendo a dignidade da pessoa humana o valor fonte de todos os outros valores constitucionalmente postos, deve ser utilizada como balizamento para eventual declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico, ou mesmo para conformar o comportamento de quem quer que esteja, no caso concreto, ofendendo o Princpio Fundamental em questo. (SILVA NETO, 2006, p. 224).
Ao positivar tal princpio, o Estado molda todas as suas estruturas de modo a proporcionar vida digna ao ser humano. Portanto, tambm parmetro de hermenutica para todas as normas do sistema jurdico, aplicandose no caso concreto, no s nas aes que desrespeitam a vida, mas em toda e qualquer ao que tente ferir a integridade fsica, moral, psquica do indivduo. Ou seja, deve o Estado garantir as condies que permitam ao homem atingir os seus objetivos de uma vida digna, e nenhuma relao jurdica, social, econmica ou poltica deve dispensar a avaliao desse princpio. O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem (BARROSO, 2003, pp. 323-324). em nome dessa integridade moral assegurada que se veda a coisificao do homem. Em se tratando de direito penal, percebe-se o princpio da dignidade humana como referncia e limite ao exerccio do jus puniendi. Por mais chocante e brbaro que seja o crime, o Estado no pode, em nome de uma suposta paz social, atuar de maneira discricionria ou de maneira que prive o ser humano de um tratamento digno. So projees do princpio da dignidade humana no mbito penal: o direito a uma ampla defesa, a um processo sem dilaes, a no ser forado a falar contra a sua vontade, o julgamento feito por uma autoridade competente, a vedao em submeter
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qualquer pessoa a tratamento desumano ou degradante, o respeito integridade fsica e moral do preso, a inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilcito, a proscrio de juzos ou tribunais de exceo, a presuno de inocncia antes do trnsito em julgado de sentena condenatria, a individualizao das penas na medida da culpabilidade do infrator, e a proibio de determinadas sanes, tais como a pena capital, a priso perptua, os trabalhos forados, o banimento e as penas cruis. Dentre os princpios do direito penal, tambm reflexos do princpio constitucional fundamental, encontramos o princpio da humanidade. Segundo este, o Estado, ao implementar o seu poder punitivo, no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade humana, seja em seu aspecto fsico, seja em seu aspecto psquico, vedando assim, penas cruis e degradantes. As penas, segundo BECCARIA (2003), nascem para sufocar o esprito desptico humano, cometendo s mesmas o depsito da salvao pblica. Neste sentido, PAULO QUEIROZ assim se posiciona:
O bom senso recomenda que se racionalize ou que se minimize tanto quanto possvel, o mbito de interveno do sistema penal, limitando-o quelas situaes problemticas de absoluta irrenunciabilidade: terrorismo, seqestro, etc., mxime sob a gide de um Estado que se quer Democrtico de Direito, que no se compadece com o emprego desnecessrio ou desmedido da violncia pblica. (QUEIROZ, 2002, p. 21).
Assim, para cumprir esse desiderato, a atuao do direito penal deve ser a ultima ratio, tendo em mente que a pena de priso perverte, degrada e, no poucas vezes, sem resultado prtico algum que a justifique, quer em favor do ofendido, quer em favor da sociedade (QUEIROZ, 2002, p. 22). 4. REGIME JURDICO DA TUTELA DO MENOR NO BRASIL sabido que o tratamento dispensado ao menor nunca foi uniforme na evoluo histrica da humanidade. Atravs dos sculos, variou desde a penalizao como uma punio semelhante quela aplicada ao adulto, at a concesso de penas mais brandas aos menores que cometessem crimes, dando incio a uma poltica de tratamento diferenciado daquela aplicada aos adultos. Entretanto, os estados foram, progressivamente, criando mecanismos que viessem a oferecer uma melhor tutela ao menor e, como ensina a professora MARIA AUXILIADORA MINAHIM:
Embora todo o sistema de proteo ao menor esteja ainda em constante evoluo, consagrou-se, desde o incio deste sculo [XX], a idia de proteo ou assistncia, ao invs de castigo e punio. As infraes cometidas por menores tendem, cada vez mais, a serem abordadas em seu contexto global, atravs da interao de vrias disciplinas cientficas, com a ajuda de pessoal especializado e fundado num direito prprio. (MINAHIM, 1979, p. 62).
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Trazendo o tema para o mbito nacional, nota-se que o Cdigo de Menores de 1979 consagrou a doutrina da situao irregular, englobando nesta categoria tanto o menor infrator, quanto o menor abandonado. Desta maneira, os destinatrios da lei eram submetidos interveno dos Juizados de Menores, dispensando-se o mesmo tratamento ao menor abandonado e ao delinqente. Como resultado comum da interveno dos Juizados advinha a internao por tempo indeterminado nos grandes institutos para menores. Implantadas com o fim precpuo de reabilitao, as ditas instituies no cumpriam o seu objetivo ressocializador, ao contrrio, mantinham o menor distante da realidade como um mecanismo de controle da pobreza. Desta forma, sem o compromisso com a soluo efetiva do problema, as solues adotadas eram meramente paliativas, buscando to somente o exerccio do controle social. Neste sentido, MINAHIM observa:
Entendendo o contexto do qual emerge o problema do menor no Brasil e as expectativas em torno da ao institucional, o legislador pretendeu mostrar que o seu papel real de rgo de tratamento, e no de meio capaz de alterar as condies sociais. [...] Sabendo-se que a fome, a doena, a falta de educao e de lar estruturado so, na grande maioria das vezes, responsveis pela situao irregular, lgico que as instituies continuem, impropriamente, atendendo a um nmero de casos bem maior do que lhes so prprios, e que envolvem o trabalho de outros setores pblicos. (MINAHIM, 1979, p. 89).
Ora, desde 1924, na Declarao de Genebra j havia a previso da tutela do menor. A Declarao Universal dos Direitos da Criana, da ONU, em 1959, reiterou tal orientao. Destarte, a Constituio de 1988 concede criana e ao adolescente o status de prioridade absoluta para a garantia de seus direitos:
Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Apesar do reconhecimento da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento e, portanto, necessitadas de uma tutela especial, amparada na dignidade da pessoa humana, nota-se um descompasso entre o dispositivo constitucional e a legislao ptria de ento. E foi sob os ecos da Conveno sobre Direitos da Criana de 1989 que se deu a aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) de 13 de julho de 1990. Fruto da preocupao da sociedade civil organizada com a questo do tratamento dispensado criana e ao adolescente, o ECA dispe sobre
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a inimputabilidade do menor, conferindo ao mesmo um processo com prerrogativas especiais, de forma mais ou menos diferenciada do adulto. Para as crianas menores de 12 anos as medidas a serem aplicadas so decididas pelo Conselho Tutelar, rgo no jurisdicional formado por cidados do municpio. A criana que cometa algum delito encaminhada ao Conselho, que busca obter o maior nmero de informaes possveis sobre o ato para tomar as medidas necessrias, dispostas no art. 1014. Com relao ao adolescente infrator, faixa etria compreendida entre os 12 anos completos e 18 anos, o Estatuto garantiu as mesmas garantias penais asseguradas aos adultos criminosos. Pode-se, mesmo, afirmar que o advento da Lei constituiu uma mudana paradigmtica na tutela do adolescente em conflito com a lei, buscando-se um equilbrio entre a proteo e a responsabilizao do jovem. Ao mesmo tempo em que todas as garantias foram asseguradas, o ECA estabeleceu mecanismos de sano com carter eminentemente pedaggico, na forma das medidas scio-educativas5. Muitas das medidas mais duras adotadas pelo Estatuto envolvem a restrio da liberdade, fazendo-se necessrio para tanto a implementao de instituies que abriguem esses menores para que a lei tenha eficcia. Mas ainda no o bastante. Mesmo as medidas dispostas na Lei cumprindo esse papel pedaggico, no seriam suficientes:
Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII abrigo em entidade; VIII colocao em famlia substituta. (BRASIL, 1990). 5. Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I advertncia; II obrigao de reparar o dano; III prestao de servios comunidade; IV liberdade assistida; V insero em regime de semi-liberdade; VI internao em estabelecimento educacional; VII qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI (BRASIL, 1990).
4.
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Guilherme Dourado Bastos e Gabriel Dourado Dias para assegurar que outros fins cometidos ao direito o de garantir o indivduo de intervenes arbitrrias, pblicas ou privadas e proporcionar, ao mesmo tempo, a defesa social estejam sendo realizados. A efetividade destas normas essencial para preservao do tratamento dispensado aos menores de dezoito pelo Cdigo pela Constituio Federal de 1988. (MINAHIM, 2004, p. 168).
O advento do Estatuto da Criana e do Adolescente em 1991 (a despeito das crticas cabveis6) cumpriu o papel de modificar o regime de tutela penal do menor no Brasil de priso/punio para a idia de ressocializao, submetendo-os aos princpios constitucionais consagrados na Carta de 1988. Assim, de suma importncia frisar a importncia da aplicao eficaz de suas normas, antes de se pensar em adoo de medidas de impacto, como o a reduo da maioridade penal, mas de questionvel efetividade no cumprimento da funo de reduo dos ndices de criminalidade entre os jovens. 5. O PROBLEMA DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DE REDUO DA MAIORIDADE PENAL Sabendo da importncia dos princpios e de sua irradiao no ordenamento jurdico, especialmente o desempenhado pela dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro, impondo a consecuo dos seus fins em todos os mbitos, consenso o entendimento de que as crianas e os adolescentes formam um grupo especial de indivduos. Ante o reconhecimento de sua vulnerabilidade fsica e psquica, reclama-se para esta parcela da populao um tratamento diverso do conferido aos adultos. Como ser humano em desenvolvimento, o menor requer ateno privilegiada, cuidados especiais de fundamental importncia para o desenvolvimento de uma personalidade sadia. O conhecimento cientfico recente, seja nos mbitos social, psicolgico ou biolgico, s vem a confirmar tal necessidade:
O que hoje sabemos sobre processos bsicos de natureza psicolgica nos primeiros anos de vida humana, sobre fatores que contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre riscos, distrbios, anomalias e dificuldades que geram uma infncia infeliz e prenunciam conflitos e problemas srios na futura pessoa adulta, mais do que suficiente para justificar a compreenso do carter fundamental dos chamados anos formativos que, em mdia, correspondem aos dois primeiros decnios de vida. (PFROMM NETTO, in CURY, SILVA e MENDES, 2001, p. 15).
6. Cf. MINAHAIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal da Emoo: a Inimputabilidade Penal do Menor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.
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E mais:
O princpio da prioridade absoluta no se fundamenta apenas em sentimentos, a condio de pessoa em desenvolvimento que o assegura. Mesmo porque grande parte do desenvolvimento fsico e mental do ser humano ocorre nos primeiros anos de vida. Durante esse perodo a criana vive a sua nica chance de desenvolver normalmente o seu potencial fsico, mental e gentico. No h uma segunda chance. (VIEIRA, 2003, p. 314).
Buscando uma proteo quanto atuao do direito penal, a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 228 estabeleceu que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. No entanto, alega-se em posicionamento contrrio que os avanos observados nas ltimas dcadas teriam contribudo para um amadurecimento precoce dos jovens, no sendo mais justificvel a inimputao do menor de 18 anos. Por bvio, um adolescente pode ter conscincia do ato que pratica, ou melhor, quase sempre o tem. O que se pondera saber at que ponto ele consegue entrever a repercusso do seu proceder na sua vida e no meio social em que ele vive.
No basta para o direito penal a existncia de uma capacidade cognitiva, mas, semelhana do que ocorre com a conscincia da ilicitude, exige uma conscincia da proibio do ato e de seu significado social. A deciso em favor da inimputabilidade ocorre, ainda, porque entende-se faltar maturao suficiente para fazer dessa pessoa com menos de 18 anos, uma pessoa perfeitamente apta a assumir as conseqncias do seu comportamento em todos os planos existenciais. (MINAHIM, 2004, p. 171, sem grifos no original).
inegvel que a sociedade exige e necessita de uma resposta efetiva do Estado frente criminalidade. Entretanto, qualquer procedimento, qualquer norma, especialmente no mbito do direito penal, devem ser considerados sob o prisma das garantias constitucionais, na busca pela concretizao dos valores da dignidade, liberdade, justia e igualdade da pessoa humana. Por isso mesmo, ao enumerar os direitos e garantias fundamentais, a Constituio Federal no o faz de maneira a limit-los, ao contrrio, permite-se a incluso de outros direitos e garantias, desde que coadunados com os princpios por ela adotados7. Tal entendimento de capital importncia para o tema, pois permite a incluso da inimputao dos menores de dezoito anos, expressa no art. 228. Includo na Ordem Social, tal dispositivo deve ser entendido como
7. Art. 5, 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (BRASIL, 1988).
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uma garantia fundamental, tendo em vista que no to somente o Ttulo II da Constituio Federal poderia ser em tendido como tal. Em verdade, esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio, compondo o chamado bloco de constitucionalidade. Como conseqncia, tal disposio teria carter intangvel, sendo vedada a sua emenda8. Quando o Poder Constituinte concede criana e ao adolescente o status de prioridade absoluta para a garantia de seus direitos, devem-se assegurar aos mesmos todos os meios e facilidades para que atinjam o pleno desenvolvimento fsico, mental, espiritual e social, aliados dignidade e liberdade. Desta maneira, s crianas e aos adolescentes so assegurados todos os direitos cometidos aos adultos, porm com uma perspectiva diferenciada, atendendo e garantindo os pressupostos da dignidade humana. Nas palavras de ANDR RAMOS TAVARES:
Se houvesse a insero dos menores no mesmo nvel de tratamento dispensado s demais pessoas, haveria um completo desrespeito sua natureza peculiar e ao princpio da dignidade da pessoa humana, que obriga a considerar as peculiaridades prprias da natureza do ser humano em desenvolvimento (do menor). [...] Por esse motivo, no poderiam os menores receber, v. g., a represso penal dispensada aos adultos, sob pena de violar-se a dignidade especfica dessa categoria. (TAVARES, 2003, p. 408).
Ora, a imputabilidade do menor de dezoito anos no coaduna com tais pressupostos. Sendo a liberdade e a dignidade os bens mais preciosos de toda pessoa, faz-se necessrio a supresso de quaisquer obstculos que, limitando o exerccio desses direitos, impea o pleno desenvolvimento da pessoa humana. A priso do jovem infrator no garantir este direito; ao contrrio, o jovem em contato com um ambiente degradante, se diplomar em novas prticas criminais. PAULO QUEIROZ, no que se refere ao suposto papel corretivo da pena de priso, destaca:
Afirma-se mesmo quanto preveno especial sobre os infratores, no sentido de reintegr-los ao meio social ou ressocializ-los , porquanto, a pena de priso, espinha dorsal dos sistemas penais contemporneos [...] ao revs de ressocializar, dessocializa, ao invs de educar, deseduca, ao invs de humanizar, desumaniza, perverte, estigmatiza, etc. , em si, um fator crimingeno. (QUEIROZ, 2002, p. 42).
8.
Ora, a Constituio, no seu art. 60, 4, inciso IV, estabelece que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais. Direitos e garantias individuais no so apenas aqueles que esto inscritos nos incisos do art. 5. No. Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio. O prprio art. 5, no seu 2, estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica do Brasil seja parte ADI n. 939.
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Seria cmodo para as autoridades polticas responsveis, a despeito de ferir as garantias constitucionais, reduzir a maioridade penal, atendendo ao clamor da mdia assentado em um prisma sensacionalista e ao clamor da sociedade que comumente se guia por fatos de comoo em massa. Entretanto, a atuao do Estado no combate ao aumento da criminalidade entre menores exige uma ao no campo social e no primordialmente no campo penal, visto que para que se utilize da interveno de tal fora exige-se:
a) utilizao e efetivo funcionamento dos instrumentos primrios de preveno do comportamento desviado e ter ainda presente todo o aparato de controle social j existente; b) que tais instrumentos utilizados, no bastem (fracassem) para dita preveno e controle; c) possa o direito penal, subsidiando-os, concorrer, utilmente, para resoluo, a nveis tolerveis, do fenmeno delitivo. Exige-se, numa palavra, para ter lugar a extrema interveno penal, necessidade e adequao dessa interveno (proporcionalidade). (QUEIROZ, 2002, p. 70).
Desta maneira, cabe ao Estado assumir efetivamente sua misso de construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicando a pobreza e marginalizao, alm de reduzir as desigualdades sociais (art. 3, CF). E mais: cumprir o que reza a Constituio no que diz respeito prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente. No se pode falar em uma sociedade justa sem a promoo de oportunidade de desenvolvimento ntegro s crianas e aos adolescentes, nas diversas dimenses naturais do ser humano. No se pode esquecer, ainda, que a priso, efetivamente, no para todos, mas principalmente para a classe pobre que fica margem da sociedade, dependendo de um nmero nfimo de defensores pblicos, ou muitas vezes abandonados prpria sorte. Em suma, o sistema penal arbitrariamente seletivo, recruta sua clientela entre os mais miserveis. um sistema injusto e reprodutor das desigualdades sociais (QUEIROZ, 2002 p. 42). O prprio termo marginal que em sua acepo original designava aqueles que viviam nas periferias das grandes cidades, adquiriu a etiqueta de delinqente, de criminoso. MINAHIM assevera que os crimes praticados pelas camadas mais vulnerveis da populao tm, de fato, uma repercusso mais intensa na sociedade, por sua maior visibilidade, com resultados mais expressivos na ao da polcia, do judicirio e na divulgao pela mdia (MINAHIM, 2004, p. 160). Ora, reduzir a maioridade penal, com o intuito de aplicar penas mais graves, seria desvirtuar ainda mais o cumprimento dos objetivos constitucionais do Estado brasileiro, infligindo penalizaes de carter unicamente vingativo para os jovens na forma de paliativo para sociedade, visto que
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apenas afastaria os infratores do convvio social sem, efetivamente, combater o problema da criminalidade.
[...] a questo substancialmente econmica e passvel de resoluo atravs de medidas capazes de gerar mais recursos ou desconcentrar os j existentes. Os socilogos, por sua vez, identificaram caractersticas comuns nas famlias atingidas pelo processo [de menores em conflito com a lei], tais como: situao de pobreza, alto ndice de natalidade, instabilidade nas relaes, promiscuidade habitacional e apontam solues para reverso do quadro (MINAHIM, 1992, p. 91).
Enfim, trazer o jovem prematuramente para o mbito da interveno penal no resolver a situao e,
seguramente, representa o direito penal uma das armas menos recomendveis de que pode dispor o Estado para acudir a segurana dos cidados, seja pelos custos sociais que ordinariamente implica, seja pelas limitaes estruturais de sua atuao seletividade, localidade, excepcionalidade, contingencialidade, conseqncialidade [...]. Tampouco neutraliza as causas geradoras de tais conflitos, de sorte a evitar-lhes a repetio. (QUEIROZ, 2002, p. 22).
J no sculo XVIII, BECCARIA afirmava que:

O sistema criminal apresenta aos nossos espritos a idia de fora e poder, em vez do de justia; que se atiram na mesma masmorra, sem distino alguma, o inocente suspeito e o criminoso convicto; que a priso, entre ns, antes de tudo um suplcio e no um meio de deter um acusado. (BECCARIA, 2003, p. 27).
Constata-se, ento, que a interveno estatal neste problema do jovem em conflito com a lei, no levar a termo em um resultado satisfatrio. O Estado no precisa aumentar o rigor das leis penais, alm de que o Brasil j possui legislao que ampara este jovem. A pesquisadora francesa ANNINA LAHALLE recomenda, nos casos de delinqncia juvenil, a substituio de medidas privativas de liberdade por medidas novas, de preferncia de meio aberto, que faam apelo no s aos recursos prprios do Estado mas, tambm, s foras conjuntas da famlia e da sociedade civil (LAHALLE, in CURY, SILVA e MENDEZ, 2001, pp. 30-31). E mais, aponta a legislao brasileira, atravs do Estatuto da Criana e do Adolescente, como uma das pioneiras neste sentido. Portanto, reduzir a maioridade penal consistiria antes num retrocesso, que propriamente em medida efetiva para a resoluo do problema.
compreensvel que se pense numa censura moral ou mesmo um repdio instintivos a certos atos praticados por jovens, j que o homem no pode
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abrir mo de seus afetos enquanto parte de sua essncia. O que no se pode admitir no mundo jurdico, que imprescinde da cultura, o desprezo pelas conquistas histricas e, dentre elas, uma compreenso das razes que excluem a capacidade penal. (MINAHIM, 1992, pp. 114-115).
Ora, inescusvel a inimputao dos menores de dezoito anos como uma garantia fundamental, embasada no respeito dignidade da pessoa humana. E mesmo para alm das determinaes constitucionais, passveis modificaes de acordo com a vontade do Estado, os direitos do homem se fundamentam na:
conscincia tica coletiva, a convico, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condio humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstncia, ainda que no reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais. (COMPARATO, 2005, p. 59).
6. CONCLUSO Afirma o professor MANOEL JORGE E SILVA NETO incorrer em crasso equvoco a tentativa de entender a organizao estatal brasileira revelia do que o elemento constituinte originrio chamou de princpio fundamental (SILVA NETO, 2006, p. 209). Em um pas em que no se cultiva uma cultura constitucional, no so raras as tentativas de se impor comportamentos que chocam com dispositivos e normas constitucionais. Dessa forma, periodicamente, revive-se a presso em nosso pas pela reduo da maioridade penal, motivado por um sentimento de revolta, na busca de uma resposta efetiva no combate criminalidade. Entretanto, entende-se que ceder a esta vontade seria atacar frontalmente o princpio da dignidade humana, degradando ainda mais as condies de vida de uma parcela significativa de brasileiros que j no tm oportunidades. Pode-se perceber que o princpio fundamental do Estado brasileiro se projeta, se irradia nas mais diversas reas do Direito e, em especial, no que se refere ao adolescente e a criana infratora, permite-se afirmar que a reduo da maioridade penal colide com a Constituio. Encarcerar adolescentes no resolver a questo da criminalidade e o princpio da dignidade humana veda qualquer ao que venha interferir negativamente no desenvolvimento do indivduo. J em 1960, RAUL CHAVES critica a posio de quem:
no af de aplicar a adolescentes a mais severa punio, deseje ainda substituir a pedagogia corretiva pela expiao, vale dizer, pelo presdio, pelo crcere, pelo confinamento intramuros infamante e improdutivo, sem qualquer preocupao com as incertas fases de maturao. (CHAVES, 1960, p. 233, apud MINAHIM, 1992, p. 64).
196
Por fim, transcreve-se LUS ROBERTO BARROSO ao afirmar ser:

ingnuo supor que uma sociedade marcada pelo autoritarismo anacrnico das relaes polticas e sociais, envolvida em ingente esforo para atingir a contemporaneidade, pudesse ter uma Constituio com foros de definitividade. A despeito desta constatao, e em irnico paradoxo, mal oposto tem feito a tragdia do nosso constitucionalismo: a tentao permanente de reformar a Lei maior, sob a inspirao de fatores contingenciais e efmeros, aferidos por critrios polticos menores. (BARROSO, 2003, p. 52).
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ReSpOnSABiLiDADe ciViL DO eMpreGADOr

SOBre AciDenTeS De TrABALHO eM ATiViDADeS De riScO
DO eScriTriO A CHernOBiL:
CApTULO X
Lucas Couto Bezerra *

1
Sumrio 1. Introduo 2. Aspectos apriorsticos 3. Bases normativas e controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais 4. Tracejando crticas 5. Concluso 6. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: O presente artigo apresenta o tema da responsabilidade civil do empregador sobre acidentes de trabalho em atividades de risco, discutindo a aplicabilidade do art. 927 do Cdigo Civil de 2002 nas relaes de trabalho, apontando divergncias jurisprudenciais e doutrinrias neste aspecto, acrescentando, por fim, argumentos do direito interno e internacional que fundamentam a aplicao do sistema de responsabilidade civil objetiva nas relaes supracitadas, dentre estes o conceito de trabalho decente formulado pela OIT. PAlAvRAs cHAvE: REspONsAbILIDADE CIVIL; RELAEs DE TRAbALHO; ACIDENTEs DE TRAbALHO; ATIVIDADEs DE RIsCO; TRAbALHO DECENTE.
1. INTRODUO O objeto deste artigo a responsabilidade civil do empregador por danos causados em decorrncia de acidente de trabalho no desempenho de atividade de risco. Tem-se, portanto, trs planos que constituem premissas bsicas para o entendimento do objeto: a responsabilidade civil do empregador; acidente de trabalho; e atividade de risco. No se pretende neste artigo esmiuar os planos ora citados, partindo-se ento do pressuposto cognolgico do interlocutor de dados temas, bastando nesta obra apenas fixar-lhes seus conceitos na sua relao com o objetivo central do trabalho.
*. Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal da Bahia (10 semestre).
200 Lucas Couto Bezerra
Objetiva-se com o presente artigo analisar a aplicabilidade do sistema de responsabilidade objetiva nos acidentes de trabalho que decorram de atividade laboral de risco, face o dispositivo do art. 927 do CC/2002. 2. ASPECTOS APRIORSTICOS Alguns pontos devem ser mencionados para que sejam fixadas as bases preliminares do estudo. A reforma do Cdigo Civil Brasileiro realizada no ano de 2002 permitiu doutrina identificar novos direcionamentos no tratamento jurdico de inmeros arqutipos de fatos da vida. Proeminente foi a mudana no panorama da responsabilidade civil. O Cdigo Civil de 1916 adotava claramente o sistema de responsabilizao civil subjetiva, fundada na culpa em sentido amplo. Face no adequao do sistema subjetivista na soluo justa de conflitos eclodiram processos tcnico-hermuticos que propiciaram o surgimento da teoria da culpa presumida, que, na verdade, :
uma espcie de soluo transacional ou escala intermdia, em que se considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade civil, embora a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico fundamental da reparao e aflorem fatores de considerao da vtima como centro da estrutura ressarcitria, para atentar diretamente para as condies do lesado e a necessidade de ser indenizado. (STOCCO, 2004).
O sistema da culpa presumida se configurou, ento, casuisticamente, sendo adotada em alguns casos na prpria legislao, no se perfazendo autnoma e independente do sistema subjetivista, mas servindo como ponte para o incremento do sistema objetivista.
A insuficincia da culpa para cobrir todos os prejuzos, por obrigar a perquirio do elemento subjetivo na ao, e a crescente tecnizao dos tempos modernos, caracterizado pela introduo de mquinas, pela produo de bens em larga escala e pela circulao de pessoas por meio de veculos automotores, aumentando assim os perigos vida e sade humana, levaram a uma reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao. Este representa uma objetivao da responsabilidade, sob a idia que todo risco deve ser garantido, visando a proteo jurdica pessoa humana, em particular aos trabalhadores e s vtimas de acidentes, contra a insegurana material, e todo dano lesante deve ter um responsvel. (DINIZ, 2003).
Percebe-se no CC/02 que algumas hipteses so enquadradas no sistema de responsabilidade objetiva. A doutrina pacfica no sentido de admitir a convivncia de ambos os sistemas (subjetivo e objetivo) no
Do escritrio a Chernobil: Responsabilidade civil do empregador...
201
referido diploma legal, porm so divergentes os entendimentos acerca da preponderncia de um sistema sobre o outro ou da extrao de uma regra geral em favor de um ou de outro sistema. Neste aspecto, este estudo considera tal enquadramento uma varivel independente de anlise, ressalvado o entendimento adotado de que o sistema objetivista figura como uma tendncia histrica, utilizando-se um parmetro evolutivo de anlise, no tratamento de questes concretas de responsabilidade civil. Outro tema a ser tratado a da responsabilidade civil nas relaes de trabalho. Para efeito deste estudo, pelo mrito didtico e cientficoanaltico, adota-se o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho no sentido de se considerar a responsabilidade civil nas relaes de trabalho como tpico que comporta quatro tipos de situaes jurdicas diferenciadas: responsabilidade civil do empregador por ato do empregado; responsabilidade civil do empregado em face do empregador; responsabilidade civil nas relaes triangulares de trabalho; e responsabilidade civil do empregador por dano ao empregado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005). Esta ltima situao jurdica, neste estudo, ainda se subdivide em duas: responsabilidade civil do empregador por dano comum ao empregado; e responsabilidade civil do empregador por dano ao empregado decorrente de atividade laboral de risco (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005). Esta ltima situao a que tratar-sede abordar neste artigo. Aspecto que no pode deixar de ser abordado o conceito de atividade de risco, posto que essencial compreenso do alcance normativo compreendido pelo art. 927 do Cdigo Civil, como se ver em seguida. No que pese o importantssimo debate doutrinrio acerca do mbito de aplicabilidade da referida norma, divide-se a doutrina em duas tendncias: restritiva e ampliativa. Isto porque se percebe um raciocnio indutivo na construo do conceito medida que este serve s tendncias politicamente defendidas pelos autores que o formulam. Destarte, acertada a exposio de Cludio Brando quando elenca alguns enfoques tomados pelos doutrinadores na construo de seus conceitos, quais sejam: natureza intrnseca da atividade; condies de trabalho; ou discrepncia do nus em relao coletividade (BRANDO, 2006). De fato, qualquer atividade desenvolvida pelo ser humano potencialmente causadora de risco, que pode produzir efeitos em relao ao prprio agente quanto a terceiros. Ora, o mesmo movimento que liga um liquidificador, aciona um detonador de um explosivo.
Neste aspecto, pedaggico o silogismo para morrer basta estar vivo. Entretanto, na anlise jurdica, precisa-se compreender os limites logicamente impostos atividade normativa, sob pena de padecer o sistema jurdico de insegurana. Primeiramente, cabe, de forma sucinta, explicitar os elementos bsicos da anlise ora proposta. Atividade a conduta reiterada habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para produzir fins econmicos (CAVALIERI FILHO, 2004). Para fins deste trabalho, risco representa a probabilidade de dano (no seu aspecto jurdico), a situao de eminncia em tese de um perigo eventual ou concretamente previsvel. O conceito de atividade de risco, todavia, no apenas uma adio de seus fatores componentes, e sim a construo de uma estrutura lgica de interdependncia. Desta forma, atividade de risco a conduta humana habitualmente organizada para fins econmicos, que, no seu exerccio, oferece uma previsibilidade concreta ou eventual de gerao de dano jurdico a uma pessoa. Perceba que o conceito remete a atividade ao seu exerccio ftico e no somente a uma essncia da atividade econmica desenvolvida; o risco, ento se verifica na presena do perigo na conduta e no aprioristicamente delimitado pela natureza da empresa em abstrato. A questo da dosimetria hipottica do dano previsto, ou seja, da extenso do dano, parece de difcil enfoque objetivo. A tentativa da Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos do Conselho da Justia Federal de delimitar risco jurdico no suporte individual de um nus maior do que aos demais membros da coletividade (cit. In BRANDO, 2006) parece no atender os fins de objetivar o conceito, tratando pois de reafirmar o seu carter subjetivo1. Neste aspecto, faz-se necessrio reconhecer o necessrio exame subjetivo ad hoc do Juiz, que, entretanto, deve ser balizado pelo princpio da razoabilidade, na observao da vulnerabilidade jurdica, social e econmica do trabalhador, no domnio conhecimento tcnico-cientfico no que tange previsibilidade de danos e na busca por um direito humanitrio.
1. Neste sentido Srgio Cavalieri Filho (CAVALIERI FILHO, 2004).
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Desta forma, justifica-se o ttulo deste artigo: do escritrio a Chernobil. Trata-se de questes que simbolizam, na sociedade mundial, plos extremos de atividades de risco: a digitao permanente do setor bancrio que, na extensa maioria dos casos causadora de Leses por Esforo Repetitivo (LER); e a atividade de produo de energia nuclear, que causou o maior acidente nuclear j visto pela humanidade, o desastre na Usina Nuclear de Chernobil, acontecido no ano de 1986, na Ucrnia (ainda URSS), o qual atribudo por um relatrio da ONU de 2005 como responsvel por 56 mortes at aquela data 47 trabalhadores acidentados e 9 crianas com cncer de tireide e estimando-se que cerca de 4000 pessoas morrero de doenas relacionadas ao acidente. pela busca de um conceito-realidade que se embasa este trabalho, conceito este que atenda as questes postas na sociedade, com a diversidade e dinamicidade que estas surgem na ps-modernidade. Outras questes que pairam adjacentes ao tema do acidente de trabalho devem ser previamente esclarecidas. que, como dado Cincia do Direito, do mesmo fato se extraem diversas conseqncias jurdicas. No foge a regra o acidente de trabalho, pois da mesma forma que enseja a responsabilidade civil do empregador, pode ser causa tambm do benefcio previdencirio previsto, como veremos, na prpria Constituio, que o seguro contra acidente de trabalho, custeado pelo empregador; tal previso regulada pela lei 8.212/91. Outra repercusso do tema aqui abordado, esta no mais situado no acidente de trabalho, mas na questo da atividade de risco, o adicional para o trabalho em condies anormais, chamado comumente de adicional por insalubridade. Trata-se de norma de natureza trabalhista que se conduz no sentido de instituir adicionais de remunerao para desestimular o trabalho em condies de insalubridade e periculosidade, que so destinados, em primeiro lugar, a desestimular o trabalho em condies atentatrias sade ou vida do empregado (CAIRO JNIOR, 2005). Porm, tais adicionais apenas prosperam em situaes especficas taxativamente previstas na lei, que tendo em vista o conceito neste trabalho adotado, configuram casos evidentes de atividades de risco, mas que naqueles, estas no se resumem. Trataremos a seguir, portanto, das questes relativas esfera civil do tratamento da questo, qual seja a anlise da responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho decorrente de desempenho de atividade de risco.
3. BASES NORMATIVAS E CONTROVRSIAS DOUTRINRIAS E JUSRISPRUDENCIAIS Dispe o pargrafo nico do art. 927 do CC/2002:
haver obrigao de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifos nossos).
Qual o quadro normativo estabelecido? a pedra fundamental do Novo Cdigo Civil no que tange a admissibilidade do sistema objetivo de responsabilizao civil. A norma estabelece os critrios em que esse sistema dever ser aplicado. Primeiro preciso a verificao da existncia do dano, pois sem dano no h o que reparar. Logo depois, estabelece-se e afirma o sistema da responsabilidade objetiva, pois afasta da anlise meritria a existncia ou no de culpa do agente. Por fim, limita-se o mbito de abrangncia normativa aos casos especificados em lei, o que remete a uma aplicao subsidiria do sistema subjetivo, e, no que mais pertinente a esse trabalho, nas atividades que por sua natureza representem risco para os direitos de outrem. possvel fazer, em tese, a fatispcie entre tal norma e as relaes de trabalho? Sim! Tomemos como exemplo uma indstria petroqumica em que, mesmo o empregador tendo observado todas as regras aplicveis de segurana, uma tubulao de gs natural explode, ferindo e matando dezenas de trabalhadores no exerccio direto de suas funes. A relao jurdica travada de natureza trabalhista, trata-se de relao empregado versus empregador, configurando acidente de trabalho, pois o evento se desenvolveu nas atividades prprias do trabalho. O dano efetivamente aconteceu, seja de ordem material ou moral, na leso sofrida pelas vtimas, que em alguns casos vieram a falecer. Por ltimo, evidencia-se que a atividade desenvolvida em uma indstria petroqumica por sua natureza de extrema periculosidade, no mnimo devido ao fato de seus insumos, produtos e subprodutos, alm de altamente inflamveis, serem muitas vezes txicos, gerando altos riscos sade, vida e segurana dos trabalhadores ali envolvidos. Logo, verificado o encaixe dos fatos na hiptese normativa descrita, por fora de sua imperatividade, aplicar-se-ia o sistema de responsabilizao civil objetiva no sentido de gerar para o empregador o dever de indenizar os trabalhadores lesados independente de ter este concorrido por ao ou omisso, culposa ou dolosa para o acontecimento do sinistro. Perceba que o caso no seria de natureza trabalhista se as vtimas fossem apenas transeuntes sem vnculo trabalhista com a empresa, porm
205
pela generalidade imposta pela norma ora em anlise tambm deveria se aplicar o sistema de responsabilidade objetiva. Entretanto, outra norma deve ser apresentada na anlise da questo. Dispe o art. 7, inciso XXVII, da Constituio Federal:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXVIII Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (grifos nossos).
Qual o quadro normativo estabelecido? a previso constitucional da responsabilidade civil do empregador sobre danos causados por acidentes de trabalho em seus empregados. Acontece que a previso constitucional vincula o surgimento da obrigao do empregador indenizar sua culpa lato sensu. Destarte, informa a norma que nem todo o acidente de trabalho gera a obrigao do empregador de indenizar, somente aqueles em que este, por ao ou omisso concorrer com dolo ou culpa para o seu acontecimento. A norma adota, por conseguinte, a regra do sistema de responsabilizao civil subjetiva nos casos de acidente de trabalho. clara a fatispcie da norma apresentada com as relaes de trabalho. Tomemos o exemplo anterior como parmetro. Trata-se, como visto, de uma relao trabalhista. O dano, de fato, aconteceu. Pouco importa se a natureza da atividade da indstria era de risco ou no. Observa-se que a empresa foi diligente no sentido de empreender esforos no sentido de evitar ao mximo o acontecimento do evento danoso, no havendo como imputar-lhe dolo ou culpa, pois, alm de no desejar nem assumir o risco do acontecimento do fato, tambm no se comportou de maneira negligente, imprudente ou imperita. Destarte, no havendo dolo ou culpa na conduta do empregador no surgiria para ele a obrigao de indenizar os trabalhadores por faltar o elemento subjetivo essencial da responsabilizao. Ora, a observao das anlises descritas permite identificar evidentemente um conflito normativo com srias conseqncias, pois, no caso, se adotarmos a regra prevista no Cdigo Civil, o direito material da indenizao por acidente de trabalho subsiste para o trabalhador, o contrrio acontece se focarmos a situao luz da exegese estrita da norma constitucional, em que no h este direito. valioso lembrar que o que se trata aqui no qualquer acidente de trabalho, mas aquele decorrente de atividade de natureza arriscada.
Nesta seara, diverge a doutrina e a jurisprudncia, tendo sido a casustica enfocada diferentemente por objetivistas e subjetivistas. A corrente subjetivista defende a prevalncia da CF/88 sobre o dispositivo normativo infraconstitucional. A Constituio como fundamento de validade do Cdigo Civil retiraria do mbito de aplicabilidade normativa do art. 927, pargrafo nico, do CC/02, a responsabilidade objetiva do empregador para com os trabalhadores vtimas de acidentes de trabalho em atividades de risco, subsistindo, entretanto, o sistema objetivo quanto a terceiros estranhos ao vnculo trabalhista. Neste sentido, orienta-se Rui Stocco quando salienta que no v a possibilidade de aplicao da responsabilidade objetiva no caso, pois a responsabilidade Civil, nas hipteses de acidente do trabalho com suporte na culpa (lato sensu) do patro est expressamente prevista na Constituio Federal (STOCCO, 2004). Os subjetivistas tambm se apiam na tese de que contedo bsico do contrato de trabalho a clusula de incolumidade, que impe ao empregador a adoo de medidas que anulem ou faam atenuar os riscos laborais (CAIRO JNIOR, 2005). Desta forma, as disposies legais especficas e imperativas, que se transmudam em clusulas contratuais, determinando ao empregador adotar medidas de preveno contra acidentes de trabalho, tambm reforam a tese da responsabilidade civil contratual (CAIRO JNIOR, 2005). Tal tese fundamenta o entendimento de que o dever de indenizar somente surge para o empregador no momento em que, por seu descumprimento de clusula contratual (de contedo mnimo ou volitivo), ocorre o acidente de trabalho. Neste sentido afirma Jos Cairo Jnior:
a causa remota do acidente a existncia do contrato de trabalho com todas as suas clusulas legais, convencionais, implcitas e explcitas. A causa prxima o evento danoso, decorrente da omisso do empregador em no adotar as medidas preventivas relativas segurana, medicina e higiene do trabalho. (CAIRO JNIOR, 2005 grifos nossos).
Na jurisprudncia, a presena da culpa como fato gerador de responsabilidade civil para o empregador marcante, ainda mais quando se considera a volatilidade casustica do conceito de atividade de risco. de extrema importncia cientfica ressaltar que as jurisprudncias apresentadas neste trabalho no se sujeitam ao crivo do autor no que tange a configurao ou no de atividade de risco, pois se equiparam, na observncia da pesquisa jurisprudencial, as atividades perigosas, de risco, agressivas ou insalubres, exercidas pelo empregado com ou sem equipamento de proteo.
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Destarte, o risco pode decorrer tanto da natureza da atividade quanto da inobservncia das normas de proteo. So julgados que adotam, no caso, o sistema da responsabilidade subjetiva:
Responsabilidade Civil. Acidente de trabalho. Acidente ocorrido por culpa exclusiva da r, dada a falta de fiscalizao e de fornecimento de equipamentos de proteo aos empregados. Danos morais e materiais. Cumulao possvel. Clculo da Penso mensal. Direito de acrescer. Fixao do Dano moral em 50% da indenizao do dano material. (TJSP 4.C. Frias B de Dir. Privado Ap. 268.907-1/9-00 Rel. Olavo Silveira j. 07.08.1996 cit. in STOCCO, 2004. Grifos nossos). O mesmo fato, doena profissional, por exemplo, comporta duplo enfoque, quer sob a luz da responsabilidade aquiliana, quanto sob a tica da responsabilidade objetiva. Na aquiliana, contudo, no basta a demonstrao de causa e efeito, porque o elemento culpa o elo justificador do pedido indenizatrio, o fundamento do ato ilcito. Eventual atividade insalubre pode gerar edeitos no desejados, mas, conforme o caso, no comporta qualificao de ato ilcito, mesmo gerando responsabilidade subjetiva. (2 TACSP 3.C. Ap. 482838 Rel. Aclibes Burgarelli j. 10.06.1997 cit in STOCCO, 2004 grifos nossos). Demonstrada a culpa do empregador rural em no providenciar equipamento de proteo aos olhos contra leses ocasionadas por partculas, previstas nas normas regulamentadoras rurais do Ministrio do Trabalho, provocando ferimento no olho do funcionrio, impe-se o dever de indenizar. (2 TACSP 7.C. Ap. Rel. Amrico Anglico j. 09.09.1997 cit. in STOCO, 2004 grifos nossos).
Do lado objetivista, a doutrina e a jurisprudncia defendem a prevalncia da regra do Cdigo Civil em detrimento da norma constitucional. Tal posicionamento se justifica, principalmente, pela observncia de dois aspectos hermenuticos. Primeiro, em uma interpretao sistemtica da CF/88, depreende-se que os direitos sociais e trabalhistas no se restringem aos contidos expressamente na Carta Magna. A prpria anlise do caput do art. 7 da Constituio leva o intrprete do direito a concluir tal constatao quando afirma que aqueles direitos apresentados no texto constitucional: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social (grifos nossos). Desta forma, o texto constitucional indica, meramente de forma exemplificativa, o contedo mnimo da proteo ao trabalhador brasileiro (SILVA NETO, 2006 grifos nossos). Observa-se ainda, que a prpria formao histrica e a funo que o Direito do Trabalho vem para desempenhar na sociedade resultam em uma srie de conseqncias de natureza principiolgica, que informam, ao
intrprete do direito, parmetros hermenuticos diferenciados em relao aos encontrados tradicionalmente na Teoria Geral do Direito. Observado que o sistema de acumulao de capital gerou na sociedade srias desigualdades de ordem social e econmica, o Direito do Trabalho interpreta a sociedade com a premissa da desigualdade, resguardando-se, na sua formulao e atuao, no princpio da igualdade material. O princpio da igualdade material, por sua vez, se cristaliza, em ordem prtica, no princpio fundante do Direito do Trabalho que o Princpio da Proteo ao Hipossuficiente ou princpio Tuitivo, como salienta o professor Manoel Jorge e Silva Neto. Tal princpio comporta trs desdobramentos: aplicao da regra in dbio pro operrio, aplicao da norma mais favorvel e da condio mais benfica (SILVA NETO, 2006). Interessa-nos, para este artigo, a anlise da regra da aplicao da norma mais favorvel, que se resume em uma tcnica de soluo de conflito aparente de normas, utilizando-se como critrio de prevalncia a anlise, no caso concreto, de qual entre as normas conflitantes propicia, em sua aplicao, maior benefcio (em sentido amplo) ao trabalhador. uma regra, sobretudo, de parcialidade, que tambm tem amparo na tese da discriminao legtima2. Frente ao exposto, defende a corrente objetivista que, por configurar norma mais favorvel ao trabalhador, ampliando seu rol de direitos, prevalece para o caso de acidentes de trabalho em atividades de risco a regra disposta no art. 927 do CC, qual seja, da responsabilidade objetiva do empregador. Destarte, no tratamento objetivo da responsabilidade, os doutrinadores submetem a apreciao do arqutipo acidentrio teoria do risco, sob seus diferentes vieses3, atribuindo ao empregador o dever de suportar o dano causado em decorrncia da atividade laboral. A depender da tese de risco defendida por cada autor, no caso, o fundamento mediato da responsabilidade ser diferenciado.
2. [...] as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados pela constituio (BANDEIRA DE MELO, 1997, p. 17) 3. A doutrina coleciona diversos tipos de risco, dentre eles podemos citar: o risco proveito, risco inerente, risco da atividade, risco do negcio, risco profissional, risco de autoridade, risco excepcional, risco criado e risco integral.
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Somente para fins elucidativos, exemplifica-se: no risco proveito, o fundamento mediato da responsabilidade a vantagem econmica que o empregador retira da prpria atividade; no risco inerente, a prpria essncia extremamente perigosa da atividade desenvolvida que acarreta a objetiva reparao de danos consequentemente causados; j no risco criado, no se considera a essncia ou a rentabilidade da atividade, apenas se analisa concretamente se o desempenho de determinada atividade gerou perigo a terceiros, caso positivo, tem-se o dever de reparar objetivamente o dano eventualmente causado. A jurisprudncia vem aceitando a tese objetivista, no caso analisado, de maneira oscilante, podendo ser observada exemplificativamente nos julgados seguintes:
Tratando-se de acidente de trabalho, uma vez definida no concreto como perigosa a atividade desenvolvida pelo empregado, responde o empregador pelo simples risco, prosperando a tese da presuno da responsabilidade relativamente pessoa jurdica comitente, conforme inteligncia da Smula 341 do STF. (2 TACSP 11.C. Ap. Rel. Mendes Gomes j. 10.03.1997 cit. in STOCCO, 2004 grifos nossos). Em acidente do trabalho em que a atividade do empregado , potencialmente, perigosa, responde o empregador pelo simples risco e somente estar isento de responsabilidade civil se restar comprovado que a hiptese foi de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima. (2 TACSP 4.C. Ap. 134.970-4 Rel. Ruy Cunha Sobrinho j. 16.06.1999cit. in STOCCO, 2004 grifos nossos).
Apia-se ainda a corrente objetivista na visualizao de uma tendncia do novo Cdigo Civil, no que tange a responsabilidade civil, em adotar o sistema objetivo.
Observa Caio Mrio da Silva Pereira, ao comentar o anteprojeto de Cdigo Civil, que significa a incorporao da teoria do risco criado, a qual, segundo sua tica, tendncia do direito positivo brasileiro. Faz ele uma correlao entre essa forma de responsabilidade e a que decorre, para o empregador, dos atos praticados por seus prepostos, pois no haver de investigar a existncia de culpa no processo de escolha ou vigilncia, nem se indagar se o empregado agiu culposamente, para que o empregado tenha que assumir as conseqncias perante terceiros ou mesmo se auferiu ele algum proveito na atividade que empreendeu. Verificar-se- apenas a atividade em si mesma, dela extraindo a conseqncia: ressarcimento de danos. (BRANDO, 2006).
4. TRACEJANDO CRTICAS Da breve anlise panormica apresentada, destaca-se a existncia de tratamentos diferenciados no que se refere ao objeto deste trabalho. Entretanto, algumas questes curiosamente relevantes merecem ser apontadas.
A posio defendida pela corrente subjetivista parece, data venia, incoerente e injusta quando analisado o caso concreto. Como j visto, tal corrente defende a natureza contratual da responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho, fundamentando o cabimento desta nos danos causados por culpa (lato sensu) omissiva ou comissiva do empregador no que tange principalmente a verificao de normas de segurana e sade no trabalho. Porm, como tambm j visto, o argumento constitucional utilizado pelos subjetivistas no subsiste para terceiros lesados com o evento danoso oriundo de acidente de trabalho em atividades de risco, pois para estes aplica-se a regra do art. 927 do C.C. Pergunta-se: qual o fundamento do tratamento diferenciado entre trabalhadores e terceiros estranhos atividade laboral, aplicando-se aos primeiros o sistema da responsabilidade subjetiva e aos segundos, o da objetiva? Afastando os pr-condicionamentos, apego a vertentes tericas e ideologias pessoais, posto que so variveis independentes desta anlise, somente a uma concluso se chega: trata-se de mera atividade tcnicohermenutica que desconsidera fatores sociais importantssimos na anlise jurdica que se orienta para um direito justo e e mais humano. Isto pela razo de que diferenciar o risco submetido a terceiro, do risco submetido ao trabalhador, a no ser pelo nvel de exposio a este. Se adotarmos este entendimento, mais justo seria o trabalhador ter seu direito reparatrio afirmado objetivamente, pois o seu alto nvel de exposio ao perigo, conjugado com o seu desnvel scio-econmico historicamente construdo, inflaciona seu carter de vulnerabilidade em relao ao capital produtor. No se arrisca por que se quer, se arrisca porque se precisa; e o direito no pode vendar os olhos a esse fato social, mormente o direito do trabalho que, neste caso, se depara com situaes bastante parecidas com a do seu surgimento. Dentro dessa perspectiva, outro aspecto a ser considerado, que paira no mbito do Direito Internacional Pblico, o conceito de trabalho decente. Para a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) o trabalho decente um trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condies de liberdade, eqidade e segurana, e capaz de garantir uma vida digna. O conceito de trabalho decente se apia em quatro pilares estratgicos: os direitos e princpios fundamentais no trabalho, a promoo do
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emprego de qualidade, a extenso da proteo social e o dilogo social. (ABRAMO; MARINHO, 2006). Trabalho produtivo aquele que tende a maximizar a utilizao os recursos tcnicos, humanos e de capital, de forma eficaz, gerando valor agregado aos bens e aos servios em circulao. Trabalho seguro:
o que permite que todos os trabalhadores disponham de condies de trabalho (organizao do trabalho; aspectos sociais, fsicos e ambientais) em que se pratique uma cultura de segurana adaptada organizao, apoiada na previso, preveno e promoo da segurana e da sade, e que preconize a erradicao dos perigos, o controle total dos riscos, a eliminao dos acidentes e supresso das enfermidades de fundo profissional. O trabalho decente um trabalho produtivo sim, porm em condies de liberdade, eqidade, segurana e dignidade, onde os direitos dos trabalhadores se encontram protegidos, contam com remunerao adequada e com dilogo e amparo social apropriados. (PNUD, 2001).
A aplicabilidade da norma programtica acima disposta encontra respaldo no art. 8 da CLT, que prescreve que:
as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurispridncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e os costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe particular prevalea sobre o interesse pblico.
O Brasil ainda signatrio de um Memoramdum de Entendimento, pactuado entre o presidente Lula e o Diretor Geral da OIT, que refletiu, na administrao interna, na criao de uma Agenda Nacional do Trabalho Decente, ganhando contornos de poltica pblica. O trabalho decente uma tendncia das relaes de trabalho centrada em uma viso mais humanista da realidade social. O conceito traz elementos importantes na anlise da responsabilidade civil do empregador por danos causados a seus empregados em decorrncia de acidente de trabalho no desenvolvimento de atividade de risco pois serve de fundamento norteador da interpretao normativa, assim como os princpios do direito do trabalho. 5. CONCLUSO Ante o exposto, entende-se cabvel a aplicao do art. 927 do novo Cdigo Civil nos acidentes de trabalho de atividade de risco. Logo, possvel se aplicar o sistema de responsabilidade objetiva do empregador nesses casos.
No h por que se falar em inconstitucionalidade da aplicao do dispositivo em face da Constituio ser o depositrio mnimo dos direitos sociais e trabalhistas. Aplica-se a regra da norma mais favorvel ao trabalhador. Vencidas as questes jurdicas em sentido estrito, coadunam com a posio aqui explicitada argumentos hermenuticos, sociais e polticos: lgica de tratamento igualitrio entre pessoas expostas ao risco, mantenham elas vnculo empregatcio com o responsvel ou no; expanso da vulnerabilidade do trabalhador face exposio fatores de risco; direcionamento no paradigma poltico regulatrio internacional que indica e informa polticas pblicas e aes polticas. O presente artigo no visa, de maneira alguma, exaurir o tema debatido; ao contrrio, tem a finalidade de expor, discutir e incluir novos fatores de anlise no enfrentamento da questo. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABRAMO, Las; MARINHO, Luiz. Trabalho Decente. [2006]. Disponvel em <http://www.oitbrasil.org.br/news/nov/ler_nov.php?id=1277>. Acesso em 28 jul. 2007. BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. BRANDO, Cludio. Acidente de Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. 2 ed. So Paulo: LTr, 2006. CAIRO JNIOR, Jos. O acidente de trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 5 ed. So Paulo: LTr, 2005. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. So Paulo: Saraiva, 2005. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. PNUD. Desenvolvimento Humano Sustentvel e Meio Ambiente: Informe sobre o Desenvolvimento humano. 2001. STOCCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
A AO pOpULAr eM ROMA e nO BrASiL

Marcus Seixas Souza*
(...) Temos, efetivamente, algo do nosso ser a modificar-se de sculo em sculo: a nossa inteligncia. A inteligncia est sempre em evoluo, quase sempre em progresso, e, por essa razo, as nossas instituies e leis esto sujeitas s flutuaes da inteligncia do homem. O homem no pensa atualmente do mesmo modo como pensou vinte e cinco sculos atrs e, por isso, no se governa hoje pelas mesmas leis que ento o regeram. (COULANGES, 1987, p. 12).
Sumrio 1. Introduo 2. Ao popular em Roma 3. Ao popular no Brasil 4. Ao civil pblica 5. Consideraes finais 6. Referncias Bibliogrficas.
CApTULO XI
ReSUMO: Este artigo tem como escopo a anlise do instituto romano da ao popular e de sua serventia para o cidado, enquanto instrumento jurisdicional para o controle de leses s coisas comuns do povo. Em seguida, analisar-se- o instituto da ao popular brasileira com o intuito de discriminar quais caractersticas foram conservadas daquela primeira ao popular, e quais foram preteridas em face da necessidade de readaptao do instituto aos tempos Modernos e seus pressupostos diferenciados dos da Antiguidade. Por fim, a anlise de outra ao constitucional brasileira, a ao civil pblica, ir permitir delimitar de que maneira a proteo de direitos da coletividade, uma vez tutelados em Roma, se d hoje no Pas. PAlAvRAs-cHAvE: ROMA; AO pOpULAR; AO CIVIL pbLICA.
1. INTRODUO Melhor problematizar as instituies do presente demanda compreend-las no contexto em que surgiram o que nos obriga a um olhar para o passado. As origens da civilizao ocidental escondem pistas de como o modo de vida que herdamos se constituiu e se alterou ao longo dos sculos; um olhar crtico para as origens do Direito hodierno condio
*. Estudante da Graduao em Direito da UFBA, estagirio da Procuradoria Jurdica da UFBA e Presidente da ADVJr Empresa Jnior de Direito da UFBA.
214 Marcus Seixas Souza
de possibilidade para que aprendamos com o devir da histria das comunidades humanas. O emrito historiador francs Fustel de Coulanges afirmou, em prestigiosa obra, que existe uma relao intrnseca entre passado e presente na histria das comunidades e instituies humanas:
O nosso sistema de educao, obrigando-nos a viver desde a infncia entre gregos e romanos, habituou-nos a compar-los sempre conosco, a julgar sua histria pela nossa e a explicar nossas revolues pelas deles. Tudo o que de gregos e romanos conservamos e por estes nos foi legado faz-nos ver quanto a estes povos nos assemelhamos; pesa-nos, pois, ter de consider-los como povos estrangeiros; e assim, a estes, quase sempre, os interpretamos como a ns mesmos. Deste modo de ver procedem inmeros erros. (COULANGES, 1987, p. 11).
Todavia, muito embora seja rdua a tarefa de estudar a histria dos antigos, tal fardo se torna possvel quando h uma conscincia histrica que possibilite entender os homens como filhos de seu tempo, de suas crenas e de suas instituies. Transpor intactas realidades separadas por vinte e cinco sculos significa confundir realidades incongruentes. As mudanas que vm com o tempo so inexorveis como ele prprio. o prprio Fustel de Coulanges quem melhor expressa esta idia:
Esta noo errada da matria tem seus perigos. A idia formada sobre a Grcia e Roma muitas vezes perturba as nossas geraes. Por uma observao errada nas instituies da cidade antiga, imagina-se poder faz-las reviver entre ns nas leis da atualidade. Iludem-se, assim, quanto noo de liberdade que tiveram os antigos e destarte a liberdade entre os modernos tem corrido seus riscos. (...) Para que haja um verdadeiro conhecimento destes povos antigos, tornase prudente estud-los sem a preocupao de ver neles homens de nossa gente, e como se os antigos nos sejam completamente estranhos; devemos compreend-los to desapaixonadamente e com esprito to livre como se estudssemos a ndia Antiga, ou a Arbia. (COULANGES, 1987, p. 12).
Podemos enriquecer grandemente se aproveitarmos as lies das primeiras civilizaes e surpreendemo-nos ao nelas encontrar a maior parte de nossas instituies, por mais que nos consideremos originais e senhores de nossos costumes. A vida h vinte sculos era mais parecida com a hodierna, guardadas as devidas propores, que durante a maior parte do tempo compreendido entre os dois perodos. Nas zonas rurais brasileiras, em pleno Sculo XXI, podemos encontrar uma verdadeira famlia romana, bem parecida com aquela que se consolidou h dois milnios. A mesma estrutura social, o mesmo pater familias, o
A ao popular em Roma e no Brasil
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mesmo dever de obedincia e submisso, o clientelismo. Alguns mesmos costumes e hbitos que existiam h milnios, com poucas alteraes, subsistem. As crenas primordiais deram origem s famlias, cidade e s regras e costumes, como o contrato gides sobre as quais se erigiu a civilizao ocidental greco-romana. Em Roma o Direito Privado assumir propores magnficas, que fundamentaro a concepo de distino entre pblico e privado que hoje apreendemos como natural. O objetivo deste estudo analisar a ao popular romana e comparla com a ao popular brasileira. preciso estudar os nuances de duas realidades separadas por sculos, mas repletas de similitudes e diferenas, para que se possibilite a percepo de anotaes valiosas, sempre tomando o cuidado devido para no incorrer em erros interpretativos. O resultado deste esforo pode ajudar a melhor compreender o modo como o Direito ptrio recepcionou este instituto romano e em que aspectos aproveitou de suas lies, levando em considerao suas circunstncias particulares da Modernidade. 2. AO POPULAR EM ROMA Antes de tratar da ao popular romana, cumpre observar, preliminarmente, que seu objeto tem uma compreenso diferenciada da que um cidado hodierno teria se vivesse h vinte sculos. As noes hodiernas de Estado e de bem pblico so devedoras das implicaes histricas que a Modernidade, e, antes dela, a formao dos Estados Nacionais, provocaram no Ocidente; como construtos histricos, os cidados romanos, homens de seu tempo, no tinham a mesma noo destes fenmenos, e, por conta disso, a idia de coisa pblica em Roma era no apenas singular e diferente da moderna, mas era dependente, de certa forma, das noes de povo e nao romanas, pressupostos os quais no compartilhamos. Jhering consegue expressar melhor este vnculo:
(...) entre ltat et les citoyens il ya le mme rapport quentre la gens et les gentiles. Ltat nest ps quelque chose de diffrent, em dehors et au-dessus des citoyens, les citoyens eux mmes sont ltat: tat et peuple sont des quivalents1. (JHERING, 1886, p. 204).
1.
Entre o Estado e os cidados h a mesma relao que entre asgens e os gentiles. OEstadono qualquer coisa de diferente,exterior ou acima dos cidados; os cidados mesmos so o Estado: Estado e povo so equivalentes.
Continua o autor, ao afirmar que as aes populares sont destines proteger ce rapport particulier de communaut indivise du droit2 (JHERING, 1886, p. 204). Com efeito, o cidado romano tratava as coisas pblicas como pertencentes a todos e a cada um dos romanos: assim era, e.g., com as vias pblicas. Valhamos-nos de mais uma lio de Jhering para separar definitivamente o conceito de coisa pblica de um vis institucional-estatal:
Res publica, commo personalit, dans la conception de ltat de lpoque postrieure, nimplique donc originairement que ce qui est commun tous; res publicae son las diverses choses de la socit publique, par exemple ls chemins, ls places, etc., auxquelees tous ont um droit gal3.
Em virtude deste relacionamento ntimo com as coisas pblicas, todo cidado romano estava assaz legitimado para pleitear em juzo em nome dessa universalidade indivisa constituda pela coletividade romana. Portanto, a nota caracterstica mais marcante da ao popular no era exatamente seu objeto de direito material, mas a questo processual concernente legitimidade ad causam de qualquer cidado romano para prop-la. Afinal, acima de outras caractersticas, a ao popular dizia respeito possibilidade de qualquer do povo (quivis ex populo) ingressar em juzo em determinadas matrias. Ressalte-se, nesse contexto, que a ao popular romana era uma exceo ao preceito que dizia ser apenas possvel agir processualmente em seu prprio nome, ou, excepcionalmente, em nome de outrem, nas formas de cognitor, procurador, tutor ou curador regra que chegou aos nossos dias atravs do legado das Institutas do jurisconsulto Gaio:
Nunc admonendi sumus agere nos aut nostro nomine aut alieno, ueluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio, cum olim, quo tempore legis actiones in usu fuissent, alieno nomine agere non liceret, praeterquam ex certis causis4. (GAIUS, 1904, p. 524).
Segundo Charles Gustave Maynz, as aes populares eram, quase sempre, aes de carter penal e seriam consideradas de domnio da polcia:
2. 3.
4.
So destinadas a proteger essa relao particular de comunidade indivisa do Direito. Res publicae, como personalidade, na concepo de Estado da poca posterior, no implica, portanto, originariamente, aquilo que comuma todos; res publicae so as diversas coisas da sociedade pblica, por exemplo as ruas, as praas, etc., aos quais todos tm um direito igual. Gaio, IV, 82: Devemos observar que possvel agir em nosso prprio nome ou em nome de outrem, como quando agimos na qualidade de cognitor, de procurador, de tutor, de curador de algum, ao passo que, antigamente, no tempo das aes da lei, no era permitido agir em nome de outrem, com exceo de certos casos (GAIUS, 2004, p. 205).
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Cest par ce nom quon dsigne certaines ctions pnales qui prsentent ceci de particulier quelles peuvent tre intentes par tout citoyen, bien quil ny ait aucun intret personnel. (...) Ces actions se rapportent principalement ds questions dintrt gnralque nous considrons aujourdhui comme tant ou domaine de la police5. (MAYNZ, 1876, p. 531).
Os cidados romanos agiriam em defesa dos interesses da coletividade e de todos perante o pretor: mediante as actios, exerciam uma espcie de poder de polcia sob a gide jurisdicional, isto , desvinculada da autoridade de algum agente pblico6, mas fundada, antes, na provocao dos magistrados para processar e condenar quem violasse res publicae. Esse poder de polcia se manifestava atravs da procura, pelo cidado, da tutela jurisdicional mediante a invocao do pretor. As actios possibilitavam que os indivduos se manifestassem sobre aqueles fatos que feriam os interesses da coletividade e que traziam, invariavelmente, sanes classificveis como penais. As aes populares podem ser brevemente resumidas da seguinte forma, de acordo com a sntese apertada das lies de Jos Afonso da Silva (SILVA, 1968, pp. 16-21): i. de sepulcro violato, de base pretoriana, contra o violador de sepultura ou outra res sacrae. A condenao era de cem ureos; ii. de effusis et deiectis, contra quem atirasse objetos sobre a via pblica; iii. de positis et suspensis, contra quem mantivesse objetos em sacada ou beira de telhado sem tomar providncias para que no cassem em local movimentado; iv. de albo corrupto, contra quem adulterasse o lbum, edito do pretor, prevendo-se pena de quinhentos ureos; v. de aedilitio edicto et redhibitione et quanti minoris, que tomava carter popular quando instrumentada pelo edito de bestiis, objetivando impedir que animais perigosos fossem levados a lugares freqentados pelo pblico;
5.
6.
por esse nome que se designam algumas aes penais que apresentam tais particularidades que as fazem poder ser intentadas por todos os cidados, ainda que o cidado no tenha nenhum interesse pessoal. (...) Estas aes se relacionam principalmente s questes de interesse geral, que ns consideramos hoje em dia como sendo de domnio da Policia. Saliente-se que em Roma no havia a noo moderna de Administrao Pblica como Administrao do Estado.
vi. de termino moto, contra os que deslocassem as pedras demarcadoras das propriedades privadas; vii. de tabulis, para impedir que o herdeiro abrisse a sucesso em caso de morte violenta da autora da herana, sem primeiro apurar a responsabilidade dos servos do falecido, a quem se reconhecia o dever de defend-lo; viii. assertio in libertatem, para se obter a liberdade de um escravo; ix. interdito de homine libero exibendo, semelhante ao nosso habeas corpus, s que com legitimidade processual popular; x. de collusione detegenda, promovvel em caso de conluio entre escravos e seus antigos donos, quando estes declarassem que aqueles haviam nascido livres. O escravo era adjucado, como prmio, a quem descobriu o conluio; xi. accusatio suspecti tutoris, vel curatoribus, para proteo de tutelados e curatelados; xii. duas hipteses de ao popular que foram institudas por Justitniano, quais sejam: a para proteo dos legados ad pias causas e a para restituio de somas perdidas em jogo. As aes populares versavam, como se observa, sobre interesses da coletividade romana, mas que nem por isso eram interesses no titularizados pelos indivduos. Afinal, a compreenso do pblico em Roma devedora de uma compreenso adequada do povo romano, e, pois, dos princpios e regras que governavam a vida naquele tempo. Assim que conclui Jhering: les droits privs et les droits publics ne se distinguent point entre eux par la differnce de leurs sujets; leur sujet tous les deux cest la personne naturelle7 (JHERING, 1886, p. 212). A importncia e a amplitude de tutela das aes populares foi se expandindo, por solicitude do pretor. As actiones populares, longe de serem um fruto de abstrao legislativa, foram surgindo e se consolidando com o tempo, de modo que Maynz registra que, ao tempo dos jurisconsultos clssicos, havia diversos interditos e outras aes pretorianas populares:
Ainsi, nous trouvons, du temp des jurisconsultes classiques, divers interdits et autres actions prtoriennes populaires, accessibles tout citoyen de rputation intacte, avec cette nuance que, dans le cas ou plusieurs individus se prsentent comme demandeurs, le prteur accorde la prference celui
7.
Os direitos privados e os direitos pblicos no se distinguiam pela diferena entre seus sujeitos; o sujeito de ambos era a pessoa natural.
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qui y a um intrt personnel et subsidiairement celui qui parat le plus apte poursuivre linstance8. (MAYNZ, 1876, p. 532).
Em uma sociedade que desenvolve as bases do Direito Privado ocidental, as aes populares surgiram para tutelar a coisa pblica, mesmo que sob um ponto de perspectiva privada. Isto no representa, aqui, uma surpresa. A evoluo da organizao social romana transforma a lgica de sua estruturao e de seu Direito. Fustel de Coulanges trata, neste sentido, de um novo princpio de governo que surgia em Roma. O interesse pblico surge como um argumento de relevncia. Aps uma srie de revolues, os velhos princpios se puseram de lado e novas regras vieram tona, muito embora os aspectos exteriores se mantivessem intactos, j que normal no homem, quando rejeita novas instituies, desejar guardar nelas pelo menos as aparncias (COULANGES, 1987, p. 327):
Mas, no perodo em que entramos agora, a tradio j no tem o imprio, e a religio deixara de governar os homens. O princpio regulador onde todas as instituies devem tirar dali em diante sua fora, o nico superior s vontades individuais e podendo obrig-las a submeter-se, o interesse pblico. (...) o que decide o futuro das instituies e das leis, e tudo a que os atos importantes das cidades se reportam. (COULANGES, 1987, p. 328).
No que tange s espcies de aes populares listadas acima, possvel destacar trs grandes gneros de aes populares. So elas: i) actios de ordem pblica, que garantiam o bom funcionamento da jurisdio; ii) actios para garantia da utilizao de coisas e lugares pblicos; e iii) actios que se destinavam proteo do sagrado (ius sacrum). No primeiro grupo de aes estaria contida, e.g., a actio de albo corrupto; no segundo grupo de aes, por outro lado, um exemplo seria a actio de positis et suspensis; e, por fim, do terceiro grupo de aes seria exemplo a actio de sepulcro violato. Vrias aes populares chegaram ao nosso tempo tuteladas de outra forma, visto que a ao popular ptria muito diferente da romana, como
8.
Assim, ns encontramos, no tempo dos jurisconsultos clssicos, interditos e outras aes pretorianas populares, acessveis a todos os cidados de reputao ilibada, com a nuance que, no caso onde muitos indivduos se apresentassem como demandantes, o pretor atribua preferncia quele que tivesse um interesse pessoal, e, subsidiariamente, quele que parecia o mais apto a perseguir a instncia.
veremos. A proteo contra o dano causado pela queda de objetos de sacadas de edifcios, v.g., deixou de ser tutelada pela actio de positis et suspensis para hodiernamente ser considerada fato gerador de responsabilidade civil (CC, art. 938), ao passo em que violar sepulcro (que daria origem actio de sepulcro violato) e causar dano a vias pblicas (que daria origem actio de effusis et deiectis) hoje do ensejo tipificao de crimes pelo Cdigo Penal (arts. 163, pargrafo nico, e 210 do CP, respectivamente). Na esteira do pensamento de Fustel de Coulanges, este fenmeno de reestruturao de alguns institutos jurdicos que subsistem desde os tempos de Roma parece ser algo intrnseco e natural, at porque estes institutos no teriam serventia frente s novas condies da comunidade hodierna, se fossem mantidas intactas suas estruturas originais. Por outro lado, notvel perceber que estes fatos fossem reputados geradores de efeitos jurdicos similarmente em Roma e hodiernamente. Vinte e cinco sculos no foram suficientes para apagar completamente as marcas culturais que Roma deixou na civilizao ocidental seus traos culturais fundamentais, como a organizao familiar, o respeito aos mortos, etc. sobreviveram por mais de dois milnios... Prossigamos, neste momento, anlise do instituto especfico da ao popular no Direito ptrio, seja enquanto procedimento, seja no tocante ao tratamento jurdico dado s matrias da ao popular romana. 3. AO POPULAR NO BRASIL A ao popular no Brasil surgiu com sua previso na Constituio Imperial de 1824, no Ttulo do Poder Judicial em seu Captulo nico, Dos Juizes, e Tribunaes de Justia.. No contexto de uma Carta Magna que reprimia as prevaricaes e abusos de poder dos funcionrios do Poder Judicirio no exerccio de suas funes, versava o art. 157 da Constituio, dispondo que, quanto a estes:
Art. 157. Por suborno, peita, peculato, e concusso haver contra elles aco popular, que poder ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei.
Alis, como bem observa Jos Afonso da Silva, a previso constitucional da ao popular parecia consistir em uma atualizao da actio de corrupto albo, uma vez que ambas serviriam defesa da integridade jurisdicional (SILVA, 1968, p. 29). A Constituio de 1891 no contemplou a ao popular, principalmente por conta da campanha de Clvis Bevilqua, confesso antiptico idia, e que acreditava que este instituto poderia ser bem substitudo por
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um Ministrio Pblico que funcionasse eficientemente; a Constituio de 1934 trouxe, por outro lado, o instituto, mas to efmera foi que sequer houve regulao de seu dispositivo. A Constituio do Estado Novo (1937), por conta de seu autoritarismo, no compactuaria com a ampliao da legitimao ad causam de processos judiciais que pudessem eventualmente prejudicar o regime, e, logo, no abarcou a idia; a de 1946, na forma prevista em seu art. 141, 38, contemplou a ao popular da forma abaixo afirmada:
38 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista.
A Carta Magna de 1967 versava o mesmo, s que mencionava entidades pblicas, genericamente, o que exclua, de pronto, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. A EC n. 01/69 tambm a contemplou (art. 153, 31: Qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas). Finalmente, a Constituio de 1988, em seu amplo art. 5, LXXIII, garantiu:
LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Desde o seu incio, em Roma, at a sua incorporao no sistema constitucional ptrio, a ao popular mudou de feio, j que est sendo empregada pelo sistema constitucional brasileiro com objetivo bem diverso daquele para o qual foi criado. Percebe-se, com clareza, que o mbito de aplicao das aes populares em Roma em muito se difere do espectro de direitos materiais tutelados pela ao popular brasileira, que trata essencialmente da improbidade da Administrao Pblica, do cuidado do meio-ambiente, e do patrimnio histrico e cultural. E ressalte-se que tambm a forma como a proteo a estes bens tutelada cambiou com o tempo, pois hodiernamente inconcebvel o exerccio jurisdicional do poder de polcia, como era com a participao dos pretores romanos o que natural, pois com o tempo a criao de instncias da Administrao Pblica nos Estados Modernos possibilitou a defesa institucionalizada destes direitos e interesses. Desde 29 de Junho de 1965, a Lei n. 4717 regula a ao popular no Pas. Reza o texto legal, em seu art. 1, o seguinte:
222 Marcus Seixas Souza Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.
O que de pronto mostra-se evidente a legitimao ad causam aberta a qualquer cidado para propor a demanda; em Roma, a legitimao para agir era mais ampla, concedida a qualquer do povo (quivis ex populo). No Brasil, ao invs de tal locuo, preferiu-se legitimar o cidado, que, no caso da ao popular brasileira, assume um sentido estrito, sendo apenas aquele que pode exercer direitos polticos, como se observa do 3 do art. 1 da referida Lei:A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Portanto, a legitimidade ad causam s concedida para quem estiver quite com suas obrigaes eleitorais, o que, de certa forma, restringe o espectro de cidados legitimados para acionar a Administrao Pblica. No obstante, inegvel que a ampla legitimao ad causam dos institutos, ontem e hoje, demonstram que o que h de mais intrnseco ao popular, ou seja, a idia de participao de qualquer do povo, permaneceu. Quanto ao exame da matria abarcada pela ao popular, observa-se de imediato que ela se desvirtuou grandemente de sua utilidade romana desde quando foi prevista pela primeira vez no Brasil, em 1824, com a Constituio Imperial. Ao invs de servir como instrumento jurisdicional para o cidado intervir acerca de atos que poderiam ser caracterizados como poder de polcia, essencialmente matria de interesse da coletividade romana, vislumbra-se uma proteo ao patrimnio pblico, conceito jurdico caracterizado pelo 1 do referido artigo: consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. A Constituio da Repblica garantiu ao cidado a legitimidade para propor ao popular, sendo isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia, salvo se comprovada sua m-f (do contrrio estas custas inibiriam o particular de valer-se deste direito por conta do revs pecunirio); de acordo com a disposio constitucional, a ao popular tem o condo de anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
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participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Alerte-se para o fato que, segundo Geisa de Assis Rodrigues (RODRIGUES, 2008, p. 280), a ao popular brasileira tem exigncias precisas no que tange legitimidade passiva: devem figurar em seu plo passivo: i) as pessoas cujo patrimnio se deseja proteger (Unio, Distrito Federal, Estado, Municpio, entidades autrquicas abrangendo autarquias e fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes de direito privado federais, estaduais, distritais e municipais, servios sociais autnomos, quaisquer pessoas jurdicas subvencionadas pelos cofres pblicos); ii) aqueles que causaram, por ato ou omisso, ou que ameaam causar leso aos bens tutelados pela ao popular: autoridades pblicas, funcionrios e administradores, avaliadores; e iii) beneficirios diretos do ato ou da omisso. Ora, nada mais estranho ao popular romana que a presena, em seu plo passivo, de entes estatais, justamente porque (e importante repetir) no havia uma noo consolidada de Administrao Pblica, e sequer era objeto da actio a invalidao de atos estatais, mas, antes, o exerccio jurisdicional de poder de polcia contra e por quivis ex populo, quando um cidado violasse um direito pertencente coletividade dos bens pblicos romanos. Assim sendo, resta concluir, nesta rpida anlise, que a ao popular ptria pouco tem em comum com a ao romana, exceto, talvez, pela sua ampliada legitimidade ad causam. Quanto matria, contudo, percebe-se que pouco h em comum. Todavia, parece ser possvel identificar, em outra ao constitucional brasileira, alguns resqucios materiais da actio popularis, ou, ao menos, de sua proteo a interesses da coletividade romana. 4. AO CIVIL PBLICA Inspirada nas chamadas class actions do Direito norte-americano, a ao civil pblica , possivelmente, o remdio constitucional mais famoso no Pas. Um dos motivos que justificam tal difuso justamente o seu objeto, j que a ACP tutela justamente os direitos da coletividade. A ao popular em Roma era meio eficaz para tutelar interesse coletivo, os como os atos lesivos aos bens pblicos e administrao da Justia e do Estado. Hoje, essa proteo se d de maneira mais especfica, j que a ao popular tem o espectro de proteo acima percebido e a ACP tutela quaisquer violncias aos interesses difusos e individuais homogneos.
Foi com a Lei n. 6.938/81, a Poltica Nacional do Meio Ambiente, que surgiu a proteo do meio ambiente enquanto bem difusamente considerado. Dispunha seu art. 14, 1, o que se segue: O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente. Neste sentido, hoje ao Ministrio Pblico a quem incumbe defender e proteger o patrimnio pblico, na forma do que dispe a Constituio. Esta estabelece que seja funo do MP promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da CF, art. 5, III e art. 6, VII, b, da LC n. 75/93) Se a ao popular visa invalidar atos lesivos ao patrimnio pblico, a ACP assume um vis muito mais eficaz, j que traz a possibilidade da tutela especfica de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Esclarece Marcelo Abelha Rodrigues (RODRIGUES, M., 2008, p. 341), nesse sentido, que a ao civil pblica pode ser proposta para a tutela de quaisquer desses direitos, tendo este ltimo procedimento precipuamente regulado pelo art. 91 e ss. do CDC, e no na Lei 7347/85, que regula a ACP. Ressalta ainda o autor que um mesmo fato pode incidir em mais de uma norma abstrata (o lanamento de efluentes no rio, v.g., ao levar poluio ao leito ribeirinho, pode causar danos ao meio ambiente direito difuso a bens de uma coletividade determinada, como sede de uma associao, ou a um sujeito propriedade ribeirinha ou a milhares deles individualmente considerados poluio da gua do rio). Ressalte-se que o Ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor foi crucial para a defesa desses direitos, pois restabeleceu a proteo total aos direitos coletivos cite-se o art. 81, que preciso ao rezar:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
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O CDC devolveu o poder que havia sido tolhido da ACP pelo veto parcial da Lei 7347/85, que riscou do texto a expresso qualquer outro direito difuso, presente nos art. 1, IV, 4 e 5. Sendo assim, observa-se que a ACP, no obstante difira no que tange legitimidade para agir da ao popular romana, tem com ela maior afeio no que tange a seu espectro de direitos materiais tutelados os direitos da coletividade, e menos afinidade no que tange legitimidade para a causa restrita para os membros arrolados no art. 5 da Lei da ACP ou art. 82 do CDC. Uma diferena parece evidente: a tutela no Direito ptrio abstrata, protegendo qualquer direito difuso, sem a previso de hipteses especficas em que se aplicaria a ACP em oposio ao caso romano, em que a ao popular, por exercer poder de polcia, tinha poucas hipteses de aplicao. 5. CONSIDERAES FINAIS O cidado romano se valia da ao popular para propsitos de domnio da polcia em que eram tutelados interesses da coletividade romana. Ela era uma ao pessoal, actio in personam, qual qualquer do povo tinha legitimidade para agir. Propunha-se actio de albo corrupto junto ao pretor contra aquele que violasse seu edito, definitivamente um interesse de ordem da comunidade, e no titularizado por um homem s. Foi possvel destacar que a ao popular brasileira, no obstante tenha preservado a ampliada legitimao ad causam, materialmente guardou pouca ou nenhuma similitude com a actio popularis romana seu objeto a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados, Municpios, Distrito Federal, entidades autrquicas, entre outros. A Ao civil pblica, no entanto, e por outro lado, se difere totalmente no que tange legitimao para agir, que do Ministrio Pblico, precipuamente, mas se aproxima no que tange aos aspectos materiais tutelados, j que protege os direitos difusos e coletivos, embora (obviamente) no da mesma forma que em Roma. Sendo assim, possvel realizar uma aproximao terica entre aquele instituto romano e as duas aes constitucionais brasileiras: com a ao popular, por sua similitude no que tange a um aspecto processual; com a ao civil pblica, por sua similitude no que tange a um aspecto material. Cumprindo com os objetivos deste estudo, cumpre concluir que a ao popular romana e a ao popular brasileira, separadas por mais de vinte sculos, guardaram pouco em comum. Mas em Roma e no Pas, cada um
sua maneira, os direitos da coletividade de cada poca foram juridicamente contemplados e jurisdicionalmente disputados por particulares. No cabe aqui, no entanto, afirmar qual era a tutela mais eficiente, ou adequada. Seria um erro crasso, pois no compartilhamos hoje dos mesmos pressupostos de que compartilhava o cidado romano, de sorte que este estudo se limita a oferecer uma anlise comparativa dos institutos supracitados o que tem seu mrito, uma vez que compreendendo o surgimento das instituies e as razes de sua evoluo que podemos vislumbrar seu papel no presente e no futuro. Fustel de Coulanges afirmou, neste esprito, que:
(...) Grcia e Roma apresentam-se-nos com carter absolutamente inimitvel. Nada da histria dos tempos modernos se parece com a sua histria. Nada no futuro poder assemelhar-se a elas. Tentaremos mostrar por que regras eram regidas estas sociedades e deste modo mais facilmente verificaremos por quais razes essas mesmas regras jamais voltaro a reger a humanidade. (COULANGES, 1987, p.12).
As instituies do passado so preldios para as instituies do presente embora saibamos que aquele Direito jamais voltar a viger entre ns, porque nasceu e viveu sob pressupostos e povos diferentes, com cultura e condies distintas. Entender tais instituies e suas origens uma das etapas para que compreendamos nossos pressupostos, limites e virtudes. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. GAIUS, Institutas do Jurisconsulto Gaio, traduo de Agnes Cretella e Jos Cretella Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. _______, Gai Institutiones or Institutes of Roman Law by Gaius, traduo e comentrios de Edward Poste, M.A. 4 ed., Revisada e ampliada por E.A. Whittuck, M.A. B.C.L., com introduo histrica de A.H.J. Greenidge, D.Litt. Oxford: Clarendon Press, 1904. JHERING, Rudolf von. LEsprit du Droit Romain dans ls diverses Phases de son Developpement, T. 1, 3 ed., traduo francesa de O. Meulenaeres, Paris: Librairie A. Maresq Ain, 1886. MAYNZ, Charles Gustave. Cours de Droit Romain. T. 1, 4. ed., Paris: Bruylant Christophe & Cie., Libraires-diteurs, 1876. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao popular. In: DIDIER JR, Freddie (org.). Aes Constitucionais, 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2008, pp. 275-326. RODRIGUES, Marcelo. Ao civil pblica. In: DIDIER JR, Freddie (org.). Aes Constitucionais, 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2008, pp. 327-404. SILVA, Jos Afonso da. Ao popular constitucional: doutrina e processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1968.
SincreTiSMO jUrDicO DA TerrA AO MAr...

Misael Neto Bispo da Frana *
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DiA DOiS De FeVereirO:
CApTULO XII
Sumrio 1. Introduo 2. Smula com efeito vinculante pretenses 3. Acepes do sigilo no sistema de investigao preliminar 4. Ampla defesa e inqurito policial (in)compatibilidades: 4.1. A defesa tcnica e o reconhecimento da sua imprescindibilidade, nos termos da smula vinculante n.14; 4.2. Homenagem do Supremo Tribunal Federal autodefesa 5. Dos vcios na smula vinculante n.14: 5.1. O estreitamento do rol de elementos que podem vir ao saber do defensor; 5.2. Imprensa X inqurito policial omisso incompreensvel do STF 6. Concluso 7. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: A smula vinculante n. 14 uma verdadeira contradio nos prprios termos. Se por um lado representa a vitria da defesa tcnica e, consequentemente, dos seus assistidos, em face do Estado-investigao, por outro permite interpretao no sentido de limitar a amplitude da defesa no inqurito policial. Assim, pugna-se pela sua reviso, a fim de se ver sanada odiosa ambigidade. PAlAvRAs-cHAvE: SMULA VINCULANTE N. 14; CONTRADIO; REVIsO.
1. INTRODUO Aos 2 de fevereiro de 2009, o Supremo Tribunal Federal editou a smula com efeito vinculante de n. 14, cujo verbete vazado nos seguintes termos:
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Foi data de festejos entre os Ministros da Excelsa Corte, haja vista que o feito denota mais uma medida contrria repetio de processos sobre a mesma matria constitucional, o que obstrui as vias da prestao
*. Acadmico de Direito da UFBA. Perito Tcnico da Polcia Civil em Salvador. Exmembro do Patronato de Presos e Egressos do Estado da Bahia.
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jurisdicional e tripudia da celeridade do processo, garantia fundamental inserta no artigo 5, LXXVIII da Lei Mxima de 1988, com redao atribuda pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. A sobredita edio foi tambm motivo de comemorao para a classe dos advogados criminalistas, servindo-lhes de alento em face da conduta proibitiva de alguns delegados de polcia. que, num flagrante desrespeito a dispositivos constitucionais (artigos 5, XIII e LXXIV, 133 e 134) e do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil OAB (artigo 6 e seguintes), muito se vetou o acesso do defensor s diligncias efetivadas no bojo do inqurito policial, ao argumento de que referido procedimento era blindado pelo sigilo. Assim, pode-se reconhecer que o verbete de n.14 veio permitir ao defensor o livre exerccio de sua profisso, tal qual previsto na Carta Magna e regulamentado pelo aludido Estatuto. Diga-se, ainda, que a smula vinculante em comento pode ser tida como uma homenagem ao Estado Democrtico de Direito, tendo em vista que valoriza o labor da defesa na fase de investigao criminal preliminar. Autores que propugnam por um inqurito policial jungido aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, certamente, aplaudiro o texto do Supremo. Por outro lado, o enunciado passvel de crticas. H quem detecte que, da forma como redigido, restringe o direito de defesa, em vez de ampli-lo. Diz-se isto em anlise das expresses interesse do representado e ao exerccio do direito de defesa, que impediriam o conhecimento dos autos do inqurito, por parte do defensor, quando houvesse mais de um suspeito sob investigao. Outro aspecto negativo apontado o atinente ao objeto da cincia do causdico. Afirma-se, neste sentido, que a publicidade apenas quanto aos elementos de prova j documentados nos autos pressupe que aqueles possam ser colhidos longe das vistas da defesa. Por fim, outra objeo a ser feita obra do STF que se perdeu, com a sua edio, uma grande oportunidade de barrar os abusos da imprensa no transcurso da investigao criminal. A cumplicidade entre a polcia e os veculos de comunicao tem ensejado, indevidamente, o vazamento de informaes sobre uma fase em que ainda no se tem a certeza da prtica e da autoria delitiva. 2. SMULA COM EFEITO VINCULANTE PRETENSES A Constituio Federal, em seu artigo Art. 103-A, includo pela chamada Primeira Reforma do Judicirio, atravs da EC n. 45/2004, previu a possibilidade de o STF editar, revisar ou cancelar smula com efeito vinculante, nos seguintes termos:
Dia dois de fevereiro: sincretismo jurdico da terra ao mar...
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Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (grifos apostos).
Cuidando-se de norma de eficcia limitada, o constituinte submeteu sua aplicabilidade e eficcia supervenincia da lei. Assim, em 20 de dezembro de 2006, regulamentando o novel dispositivo da Lei Magna, foi publicada a Lei n. 11.417, cujo artigo 2 traz, em seu pargrafo nico, a determinao de que:
O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo. (grifos ausentes no original).
Destarte, estabelecendo-se uma linha de cotejo entre os dois excertos acima, verifica-se que a edio de uma smula vinculante pressupe controvrsia acerca dos elementos configuradores de determinada norma, capaz de causar grave insegurana jurdica, alm da constrio prestao jurisdicional, conseqncia da repetio de processos. Nota-se, da, que a edio da smula tende a aniquilar com ambos os percalos. Resta subentendido, a partir da leitura dos textos legais, que, uma vez publicado, o produto do STF, dada a sua suposta perfeio por consistir na ltima palavra sobre a questo debatida suplantar toda e qualquer discusso acerca da matria que encerra, vinculando todo o Poder Judicirio e a Administrao Pblica, em todas as esferas. No , contudo, o que se observa mediante a anlise do enunciado n. 14. Um texto que suscite divergncias, que d margem a interpretaes dspares, est longe de atingir a perfeio e de conferir a segurana jurdica que promete, ainda que implicitamente. 3. ACEPES DO SIGILO NO SISTEMA DE INVESTIGAO PRELIMINAR O sigilo sempre fora uma faceta da inquisitoriedade que reveste o inqurito policial, muito se valendo dele para fazer emergir a verdade absoluta, termo cuja ontologia veementemente contestada por aqueles que se filiam ao sistema acusatrio. O Tribunal do Santo Ofcio bem o demonstra, haja vista que era permitida a denncia annima, mantendo-se o nome do acusador em segredo; tambm os nomes das testemunhas eram
afastados de toda e qualquer publicidade, para que o ru no os descobrisse, restringindo-se ao mximo as informaes acerca das diligncias empreendidas no bojo do inqurito policial. O art. 20 do Cdigo de Processo Penal protege a sigilao, ao dispor que a autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Tambm a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 lei das interceptaes telefnicas prev o sigilo das investigaes nos seus artigos 1 e 8, como segue:
Art. 1. A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. (...) Art. 8. A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. (grifos apostos).
Inobstante ser uma marca do inqurito policial, expressa em lei, o resguardo de informaes quanto ao procedimento deve ser lido em cotejo com o ordenamento jurdico atual. A propsito, cuidado maior teve o legislador ordinrio de 1969, ao estabelecer a regra do sigilo no artigo 16 do Decreto-Lei n. 1.002, de 21 de outubro daquele ano (Cdigo de Processo Penal Militar), assim redigido: Art.16. O inqurito sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dle tome conhecimento o advogado do indiciado. Fato que o legislador de 1941 ps as investigaes presididas pelo delegado de polcia sob sigilo para assegurar o xito das diligncias, com a elucidao do fato, e para agasalhar o interesse da sociedade a ela concernente. A constatao, alis, recorrente na doutrina, como demonstram os seguintes excertos de GUILHERME NUCCI...:
O inqurito policial, por ser pea de natureza administrativa, inquisitiva e preliminar ao penal, deve ser sigiloso, no submetido, pois, publicidade que rege o processo, no cabe a incurso na delegacia, de qualquer do povo, desejando acesso aos autos do inqurito policial, a pretexto de fiscalizar e acompanhar o trabalho do Estado-investigao, como se poderia fazer quanto ao processo-crime em juzo. As investigaes j so acompanhadas e fiscalizadas por rgos estatais, dispensando-se, pois, a publicidade. Nem o indiciado, pessoalmente, aos autos tem acesso. certo que, inexistindo inconveniente elucidao do fato ou ao interesse da sociedade, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de qualquer interessado na consulta aos autos do
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inqurito. Tal situao relativamente comum em se tratando de reprter desejoso de conhecer o andamento da investigao ou mesmo do ofendido ou seu procurador. Assim, tambm no incomum que o delegado, pretendendo deixar claro que aquela especfica investigao confidencial, decrete o estado de sigilo. Quando o faz, afasta dos autos o acesso de qualquer pessoa. (NUCCI, 2008 grifos apostos).
...e CUNHA E PINTO: Diz-se, ainda, que o inqurito policial sigiloso, nos termos do art. 2, do CPP. Desse modo, ao contrrio do processo judicial onde vigora o princpio da publicidade, no inqurito prevalece o sigilo, necessrio para que as investigaes sejam conduzidas de forma eficaz, visando perfeita elucidao do fato criminoso em benefcio da sociedade. Tal sigilo, porm, no se estende aos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico a quem se confere, em relao a esse ltimo, a faculdade de acompanhar o procedimento investigatrio (art. 15, III, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico). (CUNHA E PINTO, 2008 grifos apostos). AURY LOPES JR (LOPES JR, 2006, pp. 123-136), em sntese da sua tese de doutorado, sob o ttulo Sistemas de instruccin preliminar em los derechos espaol y brasileos, apresentada na Universidad Complutense de Madrid, realiza um estudo minucioso sobre a publicidade na investigao preliminar. este de extrema relevncia para o trabalho que ora se desenvolve, por encerrar uma concepo moderna acerca do sigilo no inqurito policial e sua relao com as garantias do investigado. De logo, feita uma advertncia quanto publicidade dos atos persecutrios no Cdigo de Processo Penal brasileiro. Ele alega que se o conhecimento dos atos pode ser limitado (art. 792, 1, do CPP), em nome do utilitarismo judicial, a fortiori pode ser limitado tambm para preservar o direito intimidade, vida privada, honra e imagem do sujeito passivo na primeira fase da perseguio do crime. Na sequncia, o Doutor classifica a publicidade, nas investigaes em questo, em plena e parcial, sendo plena a que conferida a pessoas estranhas ao procedimento, alm dos nele envolvidos como sujeitos processuais (valendo-se aqui da acepo lata do termo). Parcial seria a publicidade restrita a estes sujeitos, vetada aos demais. dito, ainda, que a divulgao ou no dos atos investigatrios pode ser classificada a partir do segredo, dividindo-o em interno e externo. A correlao entre este critrio de classificao e o anterior, segundo AURY, que a publicidade parcial significa ausncia de segredo interno e presena do externo, enquanto que a publicidade plena refere-se ausncia de segredo externo e, por bvio, de segredo interno.
Consubstanciado em LEONE e MARICONDE, o Doutor sulista ensina que o segredo externo significa acessibilidade restrita aos sujeitos processuais (ofendido e vtima) e aos seus advogados, bem como ao juiz e rgo do Ministrio Pblico. Afasta-se, com sua adoo, a interferncia de pessoas estranhas no procedimento investigatrio preliminar. Ressalve-se que se chama a ateno para o fato de que o segredo em tela refere-se to somente s atuaes do rgo investigador, mas no ao delito em si mesmo, haja vista que o fato criminoso pblico. Registra-se que segredo externo medida de utilitarismo judicial e garantismo. No primeiro caso porque procura manter a eficcia dos atos investigatrios e, consequentemente, garantir a utilidade da persecuo. Busca-se, pois, atender ao interesse do Estado-repressor, o que no seria vivel se permitida a ampla divulgao. esta a essncia do supracitado art. 20 do Cdigo de 1941, que determina a observncia ao sigilo (externo) com o objetivo de proteger a elucidao do fato e o interesse da sociedade no xito das investigaes. No outro caso, no plano constitucional, o sigilo tido como medida garantista, porquanto serve para manter a integridade do status de inocncia do sujeito passivo no desenrolar do procedimento penal preparatrio ao processo. O foco , ento, desviado do Estado para o indivduo. O seguinte excerto clarifica o sentido do segredo externo como um manto de garantias sobre o investigado:
A ttulo de ilustrao, encontramos no direito espanhol uma fundada preocupao com o direito do sujeito passivo de ser respeitado, e que se manifesta em algumas situaes concretas, mais crticas. Neste sentido, determina o art. 520 da LECrim que a deteno e a busca e apreenso domiciliar devero ser praticadas da forma que menos prejudique o detido, sua intimidade, reputao e patrimnio. Segue o art. 552, advertido da necessidade de que a busca domiciliar seja cercada de todo gnero de preocupao para no comprometer sua reputao, respeitando seus segredos se no interessarem instruo. Ambos dispositivos pretendem evitar todo gnero de publicidade em atos concretos da instruo preliminar e obrigam no s a manter uma atitude passiva de no provocar a publicidade e tampouco resignar-se se chega a ser beligerante, adotando as cautelas precisas para evitar a publicidade que afetaria a reputao do imputado. (LOPES JR., 2006, p. 127).
Dando continuidade ao tema, AURY considera que o prejuzo maior para a investigao preliminar a publicidade mediata, isto , aquela atinente s manchetes veiculadas pelos meios de comunicao de massa, cuja veracidade , muitas vezes, alterada em abono de interesses econmicos e polticos. Neste passo, atribui aos agentes do Poder Pblico grande parte de responsabilidade pela publicidade abusiva e sensacionalista dos atos da investigao criminal, chegando a afirmar que h juzes, promotores
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e policiais que, por pura vaidade, prestam declaraes imprensa, sem atentar para o estmulo ao aviltamento do sujeito passivo que sua conduta produz. Centraliza-se o problema no conflito entre o direito a palavra aspeada para expressar sua fragilidade de informar e ser informado e o direito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Questiona-se a existncia de um real direito de informao quando esto em jogo direitos fundamentais do investigado em procedimento criminal preliminar. dizer, no conflito acima mencionado, o que deve prevalecer so os direitos do investigado, acobertados pela presuno de inocncia. Aduz-se que a liberdade de informao no pode significar a possibilidade de o cidado e o jornalista realizar juzos paralelos sobre as investigaes, sendo concludo tal raciocnio com uma passagem de Carnelutti, para quem Um derecho Del ciudadano de meter personalmente la nariz em cada uno de los procesos, a ser informado del desarrollo de el, a manifestar su opinin acerca de el, no existe (LOPES JR., 2006, p. 129). Ademais, identificada uma pequena quantidade de argumentos contrrios ao segredo externo. Um deles no sentido de que a ausncia da ampla publicidade, da publicidade para todos, d a impresso de que existe algo oculto nas investigaes, o que prejudica a eficincia da justia em demonstrar ao povo a sua rigorosa legalidade. Outro argumento o de que o segredo externo obstaculiza a preveno geral da pena, tendo a justia pblica uma funo pedaggica quanto ao estmulo negativo ao cometimento de crimes. Por fim, diz-se que a vedao da publicidade externa uma afronta liberdade de expresso e seus corolrios, retirando dos rgos pblicos o auxlio da sociedade na busca pelo aclaramento do fato delituoso. Finda a anlise do segredo externo na fase de investigao preliminar, AURY debrua-se sobre o segredo interno, concretizando-o na proibio para alguns sujeitos processuais de tomarem cincia de atos do procedimento investigatrio. Segundo ele, com base em consideraes da doutrina estrangeira, as quais reputa radicais e extremistas, a justificao dessa espcie de segredo reside na maior eficcia dos atos persecutrios e na represso aos delitos, tendo em vista que a defesa, ao tomar conhecimento dos atos em questo, poder corromper ou impedir a fluidez da investigao. Assim, serviria o segredo interno para equilibrar as foras entre o Estado e o delinqente. Neste nexo, seria o segredo interno uma garantia institucional do direito segurana e liberdade. Na sequncia, o Doutor sulista trata dos inconvenientes do segredo interno no plano constitucional, salientando, de logo, que sua adoo
mecanismo de desigualdade entre os sujeitos da investigao criminal, o que se estender fase processual. Outrossim, anota que essa desigualdade acentuada pela desconfiana no labor do defensor junto ao investigado, o que acaba por justificar a utilizao do segredo interno total (publicidade vetada inclusive ao defensor). LOPES JR. refuta dois argumentos que serviriam para justificar a adoo do segredo interno na fase preliminar da investigao criminal: a maior efetividade do procedimento e a segurana da imparcialidade/ objetividade do rgo investigador. Segundo ele, restringir a publicidade dos atos investigatrios aos rgos oficiais da perseguio penal, vetando a transmisso de informaes ao sujeito passivo e seu defensor medida que vai de encontro a uma investigao criminal que se quer efetiva. Pontifica, nessa linha de raciocnio, que o bom andamento das diligncias depende da atuao daqueles sujeitos junto ao rgo investigador, tomando cincia dos atos j realizados, apontando vcios de testemunho, etc. Quanto a ser o segredo interno necessrio para garantir a imparcialidade / objetividade do rgo investigador, e aqui ele se reporta ao Ministrio Pblico, o advogado sulista considera um verdadeiro meio de se camuflar a desigualdade processual (mais uma vez, valendo-se do termo em sua acepo lata para englobar o procedimento investigatrio preliminar). Ademais, parafraseando CARRARA (LOPES JR., 2006, p. 135), no enxerga imparcialidade por parte do instrutor, no podendo uma mesma inteligncia conduzir o processo no sentido da acusao e da defesa. Imparcialidade, aqui, por conseguinte, seria um mito, uma iluso. Ainda tecendo crticas ao segredo interno, LOPES JR. segue, lastreado nas lies de Carnelutti que, mutatis mutandi, so transpostas para a investigao criminal. Neste nexo, argumenta que h uma imprescindvel relao cclica entre juiz e partes na busca da verdade, que s pode brotar do contraditrio. Assim, tambm na fase investigatria preliminar, o Estado-persecutor depende da melhor informao para a elucidao do fato delituoso, e no h fonte mais idnea que a manifestao dos principais interessados, dentre os quais despontam o investigado e o seu defensor. Finda a anlise do segredo como instrumento a servio da persecutio criminis inicial, o Doutor em Direito Processual prope, em breves linhas, um critrio misto, eqidistante entre a publicidade restrita aos sujeitos da investigao (segredo externo) e aquela adstrita aos rgos oficiais do procedimento Polcia, Ministrio Pblico e Juiz (segredo interno):
No plano terico, propugna-se com muita razo por um critrio misto, em que, quando necessrio, sejam secretas (planos externo e interno) as primeiras atuaes nos delitos graves, de modo que a regra geral seja a publicidade e, a exceo, o segredo.
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uma forma de encontrar um ponto intermedirio. Principalmente nos delitos graves, inegvel que podem surgir situaes em que o segredo interno imprescindvel no incio das investigaes, quando o Estado possui poucos elementos e informaes e qualquer obstculo pode comprometer totalmente a investigao preliminar. (LOPES JR., 2006, p. 136).
Cumpre destacar que, segundo ele, mesmo no sistema misto, uma vez decretado o segredo interno, este deve ser revogado com suficiente antecedncia ao encerramento da investigao preliminar, para permitir ao imputado uma defesa mais efetiva e inclusive demonstrar no momento do recebimento da acusao a ausncia do fumus commissi delicti. 4. AMPLA DEFESA E INQURITO POLICIAL (IN) COMPATIBILIDADES A ampla defesa garantia fundamental prevista no artigo 5, LV, da Constituio da Repblica nos seguintes termos: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusado em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.. Os adeptos do Direito Processual Penal, cujo vezo doutrinrio no sentido de bifurc-la em defesa tcnica e autodefesa1, reconhecem-lhe natureza principiolgica. H quem afirme, como PACELLI (OLIVEIRA, 2007, p. 31), que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa tcnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hbil a demonstrar a inocncia do acusado. O Enunciado n. 523 da Smula do STF, tratando da espcie defesa tcnica, reza que no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. este o sentido em que se tem permitido a manifestao da ampla defesa no Processo Penal: via de regra, restrita fase jurisdicional da persecuo penal, malgrado alguma doutrina j se esforce para reconhecla, juntamente com o contraditrio, logo na fase de investigao criminal preliminar (SAAD, 2004, p. 160). 4.1 A defesa tcnica e o reconhecimento da sua imprescindibilidade, nos termos da smula vinculante n.14 Ressalve-se que a Constituio clara ao fixar a essencialidade da advocacia para a efetivao da justia:
1. A exemplo, ALENCAR, Rosmar de; TVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 51.
236 Misael Neto Bispo da Frana Art. 5(...) XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, e atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; (...) LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; (...) Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5, LXXIV.
O constatado tambm se extrai da interpretao do citado artigo 7, XIV do Estatuto da OAB, ao declarar como direito do advogado examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. A combinao desses dispositivos leva ao entendimento de que todo bice ao trabalho do defensor, mormente no que toca cincia dos atos do inqurito policial, deve ser rechaado. Neste sentido, merece ser aplaudida a edio da smula n.14, por fortificar as manifestaes da defesa tcnica no decorrer do procedimento administrativo criminal, garantindo-o como verdadeiro direito do defensor, servindo de escudo costumeira e anacrnica decretao arbitrria do sigilo das investigaes. 4.2 Homenagem do Supremo Tribunal Federal autodefesa No s ao defensor que importa um inqurito policial jungido s garantias individuais asseguradas pelo constituinte de 1988. O investigado , sem dvida, o principal interessado na processualizao do procedimento inquisitivo, haja vista que a ele se imputa um fato que ainda passvel de apurao, ou seja, sobre o qual pende mero juzo de probabilidade de existncia. Destarte, a presuno da sua inocncia merece ser observada no desenrolar das investigaes, que podem ou no desembocar num processo penal. A ampla defesa, viu-se, abarca a autodefesa, consistente no direito de o suspeito refutar as alegaes contrrias a ele, seja por parte do parquet, seja da vtima, ou de uma testemunha. Com espeque na doutrina processual
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de vanguarda, que conta com expoentes como MARTA SAAD (2004), AURY LOPES JR. (2006) e LAURIA E TUCCI (2002), admite-se que ele participe da reproduo simulada dos fatos, preserve sua imagem quando da investida dos profissionais do afamado jornalismo de denncia, etc. Tambm como corolrio do princpio em questo, a autoridade policial est obrigada a tomar o depoimento do indiciado, que, querendo, poder manter-se calado, por no se exigir dele que fornea prova contra si prprio (do aforismo nemo se detegere tenetur). Assim, ao assegurar o direito do defensor cincia sobre os atos do inqurito policial, a smula vinculante n.14 termina por proteger o prprio investigando, que almeja uma defesa tcnica diligente e sem bices. Verifica-se a mais um motivo para se lanar elogios ao verbete do STF. 5. DOS VCIOS NA SMULA VINCULANTE N.14 Em que pese as benesses conferidas pelo entendimento sumulado sobre o qual versa o presente estudo, de se notar que nem tudo so flores no mar do Supremo. Isto porque a redao do enunciado em tela permite interpretaes que no se coadunam com a defesa plena e efetiva na fase de investigao criminal preliminar, no estando, por conseguinte, isento de crticas. 5.1 O estreitamento do rol de elementos que podem vir ao saber do defensor A primeira delas diz respeito restrio do conhecimento do defensor aos elementos de prova que se relacionem diretamente com os interesses do representado, e nos limites do direito de defesa dele. Ocorre que, nos casos de co-delinqncia, ou seja, quando o inqurito policial investiga mais de um suspeito pelo cometimento do mesmo crime, freqente a imputao de um deles por parte do comparsa, mormente quando se tem em mente que a legislao penal estimula referida prtica com a delao premiada2. Este, valendo-se do seu direito autodefesa,
2.
o que deflui da Lei n. 9.807/99: Art. 13 Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficirio e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. Art. 14 O indiciado ou acusado que colaborar
constitucionalmente reconhecido, e para se defender dos fatos que pesam sobre ele, acusa o outro, ou os outros, de ter praticado o delito. Nesta hiptese, h autores que defendem uma participao alargada do defensor do investigando delatado durante as diligncias policiais, sob pena de a este falecer o direito de defesa. Propugna-se, inclusive, pela presena do causdico no interrogatrio de todos os envolvidos perante a autoridade policial, que, se negar o pleito, poder figurar como coatora num eventual mandado de segurana. Em artigo intitulado Interrogado delator a constitucionalizao da sua atividade no processo penal por meio do princpio da comunho da prova (FRANA, 2008, p. 319-333), protestamos pela impetrao do mandamus, caso o impedimento desse-se na fase jurisdicional da persecutio criminis, o que, com muito mais razo, cabvel na investigao preliminar, em face da precariedade do grau de culpabilidade nesta fase, dito em outras palavras, mediante a presuno de inocncia, que incide com maior vigor durante as investigaes policiais. O professor CLCIO JOS MORANDI DE ASSIS LEMOS (2009), sobre essa restrio na smula n.14, j teve oportunidade de se posicionar em sentido completamente sintonizado com a ressalva aqui feita:
No nova a alegao de que o advogado s pode ter acesso aos documentos que interessam ao seu cliente, havendo inmeros julgados que vedam o acesso aos dados de outros investigados do inqurito. [02] Contudo, quem deve fazer esta seleo? Enfim, como posso saber se meu cliente tem interesse nos dados omitidos? No raro so imprescindveis para a incriminao certos documentos que aparentemente tem ligao indireta com o investigado, por exemplo, basta ver que a interceptao telefnica de um dos envolvidos no inqurito pode render indcios fortes de prticas criminosas de outra pessoa. Como resta claro, deixar a critrio da autoridade policial definir qual parcela do inqurito diz respeito a cada investigado significa tambm inviabilizar uma defesa justa e eficaz.
voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros. Tambm assim o Cdigo Penal vigente: Art. 159 Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 4 Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
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No de esquecer, nesse processo de redemocratizao, que o Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94) j assegura aos advogados o acesso aos autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, podendo, inclusive, copiar peas que interessar ao seu cliente (art. 7, inciso XIV). A Constituio Federal tambm diz em seu art. 5, inciso LV, que os litigantes em processo administrativo e acusados em geral tem direito ao contraditrio e ampla defesa. Em outras palavras, as inovaes visam ampliar o contraditrio e a ampla defesa na fase pr-processual, princpios que finalmente nossos juristas tm reconhecido como pea chave para um sistema criminal que pretende apagar o histrico inquisitorial de longa data. Nesse passo, de se reconhecer de uma vez por todas que s h verdadeira justia penal se a defesa tiver acesso aos dados que indicam uma possvel incriminao. Como possvel se defender sem saber a acusao e o que a embasa?
Outra objeo que se faz regra sumular do STF, que acaba por restringir a ampla defesa, a concernente publicidade apenas dos elementos de prova j documentados no corpo do inqurito policial. que, antes de serem reduzidas s entranhas dos autos, as diligncias investigativas podem violar direitos e garantias do indiciado (e, no raro, o que tem ocorrido no mbito das delegacias de polcia). Como se disse linhas atrs, o inqurito policial, sendo verdadeiro procedimento, engloba uma srie de atos que podero apontar ou no, para a deflagrao da ao penal. Realizam-se buscas e apreenses, interroga-se o sujeito passivo da persecuo, simula-se a reproduo do fato, etc. Como garantir a plenitude de defesa, sobretudo da defesa tcnica, se inviabilizado o conhecimento dos mencionados atos por parte do defensor, durante a sua consecuo, dizer, antes mesmo de serem documentados? O mesmo ASSIS LEMOS (2009), sobre o termo j documentados em procedimento investigatrio, teceu as seguintes consideraes:
A expresso problemtica, pois ainda pode encontrar a barreira da clssica sustentao de que as diligncias em curso no precisam estar disponveis nos autos, tal como fez o art. 8 da Lei de interceptaes telefnicas (Lei n 9.296/96). [01] Enfim, h espao para que a autoridade policial selecione o que pode estar disponvel, lacuna incompatvel com a abertura que se pretende. Obviamente, de se entender acesso amplo no sentido literal, pois a restrio a critrio do rgo investigador provavelmente recair sobre os dados importantes para a defesa.
Uma forma de se salvar o texto sumulado, nesta parte, a adoo de uma fase de saneamento aps a concluso do inqurito policial, que serviria de filtro para se passar fase jurisdicional, como ocorre na Itlia, com a adoo da udienza preliminare (LOPES JR., 2006, p. 268), uma fase intermediria entre o inqurito e o processo. Seria o momento em que o defensor reveria todas as diligncias efetuadas no procedimento preliminar e contestaria as que entendesse irregulares ou ilegais, isto , haveria a total incidncia do contraditrio e da ampla defesa, antes de se adentrar o processo penal. 5.2 Imprensa x inqurito policial omisso incompreensvel do STF A realidade do jornalismo brasileiro impresso e televisado demonstra que, por vezes, ponderaes no so cumpridas como regras, dando azo submisso de outros direitos e garantias fundamentais por meio da sua atividade desenfreada, em nome da to almejada e conquistada liberdade de expresso. E os reflexos de tal descontrole tornam-se mais intensos quando invadem a seara penal. A notcia da suposta prtica de um crime sempre seduziu os receptores, por ser o delito a violao mais grave estrutura harmnica da sociedade. A polcia, que outrora perseguia e sufocava a liberdade de expresso, infiltrando-se nas redaes de jornais, fiscalizando a exibio de espetculos msico-teatrais, em prol da vontade do Estado repressor, hoje se alia aos rgos de imprensa para divulgar o xito das suas diligncias, consistente na elucidao do crime. Sob um enfoque diametralmente oposto, termina, com isto, expressando a vontade do Poder Executivo, desta feita fazendo propaganda das medidas atinentes segurana pblica. Estabelece-se um sistema de trocas: ao imiscuir-se no deslinde das investigaes, a imprensa d visibilidade ao do Governo no combate ao crime, seja com o fim de enaltecer-lhe o desempenho, seja para critic-lo, pendendo para o lado dos seus opositores. Em compensao, os telejornais, revistas, sites e congneres ganham material para a elaborao de notcias que nem sempre guardam fidelidade com o fato ocorrido, o que apresenta pouca relevncia quando se tem em mira, em ltima anlise, a venda da informao. Outro aspecto dessa relao de cmbio que, para conseguir, em primeira mo, o mencionado material e liderar os ndices de audincia, os meios de comunicao de massa oferecemse como vitrine para a exposio de certos policiais, menos modestos no assunto vaidade. o que se tem verificado, com bastante incidncia,
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desde a consagrao das liberdades fundamentais com a promulgao da Carta Magna de 1988. A cumplicidade entre imprensa e polcia, por vezes, chega a extremos como o infratranscrito, que, inobstante a exausto, nunca dever ser esquecido:
O episdio um dos mais graves da relao entre polcia-mdia-acusados da histria do pas. A polcia deu crdito excessivo a uma denncia de me de alunos da escola, e a imprensa assumiu a queixa como se fosse fato provado. Perua escolar carregava crianas para orgia, estampou , por exemplo, a Folha da Tarde. Escola de horrores, sentenciou a revista Veja. Os acusados foram considerados inocentes ao final de um inqurito encerrado s pressas para que todos esquecessem o pesadelo. Nenhum policial foi punido, apesar de alguns acusados terem sido torturados, assim como no h notcia de que algum jornalista tenha recebido punio pelo pssimo comportamento profissional. O advogado dos trs (investigados), Kalil Abdalla, no ficou satisfeito com o valor da indenizao e anunciou que entrar com recurso pedindo R$ 2,8 milhes para cada um deles. Abdalla no responsabiliza a imprensa pelo assassinato civil dos seus clientes. Mas a advogada Maria Elisa Munhol, que representa o casal Saulo e Mara Nunes, outros denunciados no episdio, est processando as TVs Globo e SBT e os jornais Folha de S. Paulo, Folha da Tarde e Notcias Populares. Ela quer que esses meios de comunicao paguem R$ 3,2 milhes a cada um dos ofendidos. O caso Escola Base ficou como um smbolo da inexatido e julgamento aodado da mdia. Talvez seja o caso em que houve maior autocrtica da imprensa, embora a causa do erro jamais tenha sido atacada : a relao promscua entre reprteres e policiais. A imprensa continuou a divulgar como verdades as dedues precipitadas da polcia, que investiga pouco e julga muito. (grifos inseridos)3.
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Lei n. 5.250/67 incompatvel com a Constituio de 1988, na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.130, ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, parece estar a fomentar a supervenincia de semelhantes absurdos. E mais, a omisso da smula vinculante n.14, quanto ao vazamento de informaes do inqurito para os veculos de comunicao de massa, harmoniza-se com os interesses da imprensa em manter ntegro e a todo custo o seu direito liberdade de expresso, ainda que isto represente a violao a outros direitos e garantias fundamentais.
3.
A ltima aula da Escola Base. Disponvel em http://www.igutenberg.org/esbase.html.
6. CONCLUSO Por tudo o que se viu, de se perceber a imperfeio que macula o texto da smula vinculante n.14. De fato, tendo a pretenso de ser a ltima palavra sobre o assunto defensor versus sigilo no inqurito policial, e visando, em tese, maior realizao da ampla defesa na fase pr-processual criminal, h de se convir que sua redao deveria firmar-se, a ponto de evitar interpretaes dspares, e o que pior, entendimentos que obstaculizam o prprio direito de defesa ali proclamado. A obra do STF apresenta-se, portanto, como um amlgama, algo que encerra elementos positivos e negativos em face do Estado Democrtico de Direito. O sincretismo evidente, permitindo que as vozes sobre o tema transitem entre duas extremidades, da terra ao mar... Vale dizer que, lamentavelmente, a edio de uma smula vinculante para proteger o direito do defensor ao exerccio do seu mister, com extensa liberdade, atesta a dificuldade que tm os juristas (inclua-se a o delegado de polcia, bacharel em Direito que ) na atividade interpretativa das normas ptrias. Citado direito surge da simples combinao entre os artigos 5, XIII e LXXIV, 133 e 134 da Constituio Federal e 7, XIII a XV do Estatuto da OAB, no havendo, portanto, razo para a celeuma que esbarrou no Supremo. Dizer que o artigo 20 do CPP, bem como os artigos 1 e 8 da Lei n. 9.296/96 permitem a decretao do sigilo em desfavor do defensor (e, consequentemente, do representado) rasgar, de ponta a ponta, o Estado de Direito. Ainda assim, afasta-se a hiptese de cancelamento da smula, uma vez que salutar o argumento de autoridade reconhecendo o direito do defensor perante a autoridade presidente da investigao criminal. Em razo da natureza sincrtica do verbete, fica aqui proposta a sua reviso, nos temos da Lei n. 11.417/06. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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COnTriBUieS preViDenciriAS. (IM)preScriTVeiS?

Mnica Nunes Andrade*
Sumrio 1. Introduo 2. Prescrio e Decadncia 3. Natureza jurdica das contribuies previdencirias 4. Finalidade das contribuies previdencirias 5. A repercusso das contribuies previdencirias 6. Da imprescritibilidade: 6.1 Conflito de princpios; 6.2 A justia do Trabalho 7. Concluso 8. Referncias Bibliogrficas.
CApTULO XIII
ReSUMO: O presente trabalho visa abordar a consagrao constitucional da previdncia como direito fundamental, devendo ser custeada atravs das contribuies previdencirias. Portanto, ressalta-se a significativa repercusso, na vida dos contribuintes, de limites temporais impostos para a constituio dos crditos previdencirios. PAlAvRAs-CHAvE: PREVIDNCIA; DIREITO FUNDAMENTAL; PRAzO.
1. INTRODUO
A paz o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para o conseguir. Por muito tempo pois que o direito ainda esteja ameaado pelos ataques da injustia e assim acontecer enquanto o mundo for mundo, nunca poder subtrai-se violncia da luta. A vida do direito uma luta: luta dos povos, do estado, das classes, dos indivduos. (IHERING, 1997, p. 1)
Os novos paradigmas sociais, atrelados ao significativo aumento da perspectiva de vida do brasileiro, conduziu o Constituinte dar maior relevncia manuteno digna da vida dos cidados. Portanto, a previdncia social possui considervel importncia no contexto atual, devendo ser financiada por todos, nos termos da lei, atravs das contribuies previdencirias. O presente estudo objetiva, por conseguinte, analisar a atuao do poder pblico na garantia dos direitos fundamentais dos indivduos, principalmente da previdncia, para o alcance dos objetivos do Estado Bem Estar Social. Sendo a previdncia custeada pelas contribuies previdencirias,
*. Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
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questiona-se a constitucionalidade e pertinncia da limitao temporal para a constituio dos crditos previdencirios, demonstrando sua repercusso na vida futura do cidado. Ademais, ressalta-se a contextualizao de tal estudo na novel competncia da Justia do Trabalho e na jurisprudncia atual. 2. PRESCRIO E DECADNCIA A priore, para contextualizar o tema abordado, visando sua maior compreenso, faz-se imperioso conceituar os institutos da prescrio e decadncia e apresentar a sua repercusso no mbito jurdico. O conceito de prescrio e decadncia pertence teoria geral do Direito. A doutrina mais tradicional, pautada no antigo Cdigo Civil, costumava definir o instituto jurdico da prescrio como a extino do direito de ao. Contudo, este se consubstancia como direito fundamental, constitucionalmente garantido, desencadeando o atual entendimento de que a prescrio , na verdade, uma causa extintiva da pretenso de direito material pelo seu no exerccio no prazo estipulado pela lei. Em outrora, a pretenso confundia-se com o direito de ao e aquela se extinguia com o no exerccio deste. Assim, adotando o conceito diferenciador entre ao e pretenso, o art. 189 do atual Cdigo Civil dispe que violado um direito, nasce para o seu titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos definidos em lei. O direito de ao apenas decorrncia da garantia jurisdicional de satisfao da pretenso. O legislador objetivou, portanto, deixar claro que o direito subjetivo, embora desguarnecido da pretenso, subsiste, ainda que de maneira dbil (porque no amparado pelo direito de forar o seu cumprimento pelas vias jurisdicionais); tanto que se o devedor se dispuser a cumpri-lo, o pagamento ser vlido e eficaz, no autorizando repetio de indbito (art. 882 CC/02) e se no arguida a prescrio por nenhuma das partes ou magistrado na esfera jurisdicional, prevalecer, quando cabvel, o direito de ao. Assim, o lapso temporal da prescrio nasce concomitantemente com a pretenso. A decadncia, por sua vez, consiste no perecimento do prprio direito material em razo do seu no exerccio no prazo estipulado na lei. Neste caso, o que caduca a prpria situao jurdica de vantagem atribuda pelo ordenamento jurdico ao sujeito. Portanto, a satisfao deste direito no poder mais se efetivar e se ela ocorrer, ser indevida, sujeitando o titular do direito sucumbido ao dever de ressarcimento.
Contribuies previdencirias. (Im)prescritveis?
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De fato, grande a semelhana entre a prescrio e a decadncia. Em ambos, uma inao injustificada por certo lapso de tempo faz perecer um direito. Contudo, na primeira, o que se extingue uma pretenso e na segunda, caduca o prprio direito substantivo. Portanto, ambos os institutos prevem a possibilidade de extino do crdito da Fazenda Pblica em relao ao recolhimento das contribuies previdencirias. Assim, ser utilizado, neste trabalho, o termo prescrio para abarc-los, a fim de facilitar a compreenso do objeto estudado. 3. NATUREZA JURDICA DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS Com o advento da Lei previdenciria 8.212/91, acirrou-se a celeuma acerca da definio da natureza jurdica das contribuies previdencirias. Tal contexto sucedeu-se pela insero dos artigos 45 e 46 da referida Lei que estabelecem o prazo de 10(dez) anos para a Seguridade Social constituir seus crditos. Observa-se que havendo, at ento, o entendimento de que as contribuies previdencirias seriam tributos, a referida Lei contraps-se a determinao do Cdigo Tributrio Nacional que, em seu artigo 173, limitou em 5(cinco) anos o prazo para a constituio do crdito tributrio pela Fazenda Pblica. A discusso efetivou-se pelas propostas de inconstitucionalidade da lei previdenciria, baseadas na concesso dada pela Constituio exclusivamente lei complementar para estabelecer normas gerais referentes prescrio e decadncia tributrias (art. 146, III, b). Assim, sendo o CTN recepcionado como lei complementar no ordenamento jurdico e a Lei 8.212/91 criada mediante rito de lei ordinria, insurge-se pela defesa da inconstitucionalidade desta ltima quanto as matrias previstas no CTN. Urge ressaltar que, aps a promulgao da Constituio federal de 1988, de modo amplamente majoritrio, tanto perante a doutrina como pela jurisprudncia, as contribuies previdencirias passaram a ser tratadas como tributo, sob a espcie de contribuies sociais. Tal convico respalda-se na insero constitucional do artigo 149, o qual estabelece a instituio das contribuies sociais no captulo Do Sistema Tributrio Nacional. Ademais, as caractersticas de tais contribuies revelam seu carter tributrio. Com efeito, consistindo o tributo em prestao pecuniria compulsria ex lege, que no se configure em indenizao por ato ilcito, nos termos do artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, no h por que negar s contribuies previdencirias tal natureza, tendo em vista que essas se adequam ao conceito de tributo erigido em nosso ordenamento.
Com a ilao supra, dvidas no existem acerca da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91. Foi o que se consubstanciou no julgamento do dia 12 de Junho de 2008, do Supremo Tribunal Federal, desencadeando na edio da smula vinculante n 8, que determina tal inconstitucionalidade e prev que o prazo prescricional para a Fazenda Pblica exigir as contribuies sociais de 5(cinco) anos, conforme o CTN. Todavia, salienta-se que a prpria legislao tributria possibilita a determinao de prazo diferenciado para essa matria, mediante lei. O art. 97 do CTN prescreve:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: [...] VI as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades.
A concluso inarredvel que se pode obter do instituto sub examine a de que o CTN estabelece capacidade para lei diversa estabelecer o prazo prescricional das contribuies previdencirias, no esgotando, portanto, toda esta matria e permitindo a alterao de tal determinao temporal. Em consonncia com o posicionamento defendido, faz-se essencial gizar que as contribuies previdencirias so recolhidas Fazenda Pblica atravs do lanamento tributrio por homologao, pelo qual o devedor do tributo dever antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, o qual feito a posteriori. Tal ressalva possui relevncia, visto que estipula o artigo 150, 4 do CTN:
Art. 150 [...] 4 Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. (grifos nossos).
Assim, o prprio CTN, reiteradamente, possibilita lei diversa estabelecer prazo diferenciado para a prescrio das contribuies previdencirias. Salienta-se, outrossim, que toda determinao legal deve ser interpretada luz da sistemtica do ordenamento jurdico, devendo ser aplicada com fundamento nos princpios e na realidade social, para que haja o alcance
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da justia almejada pelo Direito e a responsabilidade com os direitos garantidos todos. Desta forma, destaca-se o consentneo posicionamento dos juristas Eduardo Bittar e Guilherme Assis de Almeida:
[...] deve-se repisar que interpretar fazer da literal letra da lei um dado real da vida de existentes e paupveis cidados e cidads. O estudioso do Direito que s aplica a lei em sua frieza desconhece a verdadeira razo de ser do Direito, vale dizer, seu potencial transformador e equanimizador das relaes sociais. (BITTAR et al, 2007. p. 525)
Ante todo o exposto, dvidas no restam acerca da possibilidade de flexibilizao do prazo prescricional atribudo pelo CTN s contribuies previdencirias, mediante lei. Ademais, nenhuma lei revestida de cunho absoluto, podendo, ou a melhor contento, devendo ser alterada quando percebida violao direitos humanos e a ocorrncia da dominao e valorizao de poucos em detrimento do bem estar da coletividade. o que se pretende demonstrar no desenrolar deste estudo. 4. FINALIDADE DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS Com o fim da ditadura brasileira e a instituio de um Estado de Direito, baseado fundamentalmente na democracia e na socialidade, tornou-se imperioso repensar os direitos a serem garantidos aos cidados e as formas para a sua concreo. Inicialmente, os direitos fundamentais foram criados com a funo negativa de proteger os indivduos da dominao e arbitrariedade estatal. Posteriormente, com as discrepncias sociais e marginalizao de determinados setores da sociedade, os direitos fundamentais emergiram com sua funo positiva, exigindo a atuao do Estado para a garantia de uma justia social e alcance de uma igualdade material entre os indivduos. Neste panorama, a Carta Magna promulgada em 1988, tambm conhecida como Constituio Cidad, foi editada com vistas garantia dos direitos fundamentais dos indivduos e a manuteno da ordem social. Ela estabelece:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
No contempornio sistema jurdico, todo o ordenamento deve objetivar a satisfao dos direitos bsicos dos indivduos, indispensveis sua sobrevivncia e insero social, compatibilizando-se com os princpios norteadores do atual Estado de Direito e com as necessidades vigentes. Neste sentido, vale colacionar o entendimento do ilustre jurista Canotilho:
[...] como direitos subjectivos a prestaes sociais, econ micas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimenses impositivas para o preenchimento intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos. (CANOTILHO, 1993, p. 431)
Ademais, cabe estrutura estatal criar mecanismos que possibilitem a garantia de tais direitos, bem como permitam a conquista de uma vida mais digna e humana pelos cidados. A fim de adequar-se s novas necessidades e aspiraes humanas, a novel Constituio, em seu Ttulo VIII, estabeleceu que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Assim, prev o instituto da Seguridade Social, sendo consagrado pela legislao constituinte, em seu artigo 6, como direito fundamental. Segundo Srgio Pinto Martins, pautando-se no artigo 194 da CF/88, ela :
um conjunto de princpios, de regras e de instituies destinado a estabelecer um sistema de proteo social aos indivduos contra contigncia que os impeam de prover as suas necessidades pessoais bsicas e de suas famlias, integrado por aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos sade, previdncia e a assistncia social. (MARTINS, 2001, p. 42)
Destarte, constata-se que a Seguridade Social foi criada com o intuito de suprir as contingncias sociais adversas que, em princpio, afetam a fonte de subsistncia dos indivduos, a fim de efetivar os ditames sociais de necessria garantia dos direitos bsicos dos cidados e necessidades primrias, com vistas uma maior qualidade de vida dos indivduos e a sua manuteno digna. Contudo, no ser criado nenhum benefcio ou servio da seguridade social, sem a correspondente fonte de custeio. Portanto, como tal direito regido pelo princpio da solidariedade e universalidade de custeio, o artigo 195 da CF/88 preceitua:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, [...]
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II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o artigo 201; III sobre a receita de concursos de prognsticos; IV do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
No tocante Previdncia Social, a qual, na previso do artigo 201 CF/88, atende a cobertura de eventos de doenas, invalidez, morte e idade avanada dos indivduos, proteo famlia, ao trabalhador e maternidade, nos termos da lei, faz-se necessrio a contribuio prvia do segurado para obter tais benefcios. Tal custeio se consubstancia com o recolhimento das contribuies previdencirias no transcorrer da relao empregatcia, ou de maneira autnoma pelo segurado. Salienta-se que, salvo algumas excees, como, v. g., o auxlio doena, de regra, os benefcios concedidos pela previdncia social dependem de uma carncia, ou seja contribuio prvia pelo segurado, de 15(quinze) anos. Assim, observa-se que atravs da relao jurdica previdenciria que se torna possvel o amparo dos beneficirios (segurados e dependentes) quando estes se deparam com eventos previamente selecionados que os coloquem numa situao de necessidade social em virtude da impossibilidade de obteno de sua prpria subsistncia ou do aumento das despesas. Desta forma, reitera-se a significativa importncia da garantia dos recolhimentos previdencirios aos empregados e a sua repercuo posterior. Por conseguinte, coaduna-se com a percepo da ilustre procuradora federal da 3 regio, Elisa Alves dos Santos Lima:
Da, a importncia dos recolhimentos das contribuies previdencirias decorrentes dos vnculos empregatcios reconhecidos pelas sentenas trabalhistas, visto que, se sero utilizados na contagem de tempo de contribuio do reclamante, para a percepo do benefcio previdencirio, e, se no houve o respectivo custeio, estar a Previdncia Social fadada a se tornar cada vez mais deficitria. (LIMA, 2008, p. 188).
Ademais, de acordo com dados do Tribunal de Contas da Unio, disponveis em seu site oficial, em 2006, no que concerne ao Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), as contribuies previdencirias totalizaram R$ 123,5 bilhes, enquanto as despesas com aposentadorias e outros benefcios previdencirios somaram R$ 165,6 bilhes, o que ocasionou um resultado negativo de R$ 42,1 bilhes. O relatrio do TCU ressalta que tal fato, dentre outros, que impacta negativamente o resultado do RGPS ocasionado pelo crescimento da inadimplncia dos recolhimentos das contribuies, cuja baixa eficincia em sua arrecadao agrava o dficit verificado.
Tal realidade onera os cofres pblicos e impossibilita uma efetiva satisfao dos objetivos da seguridade social, visto que alguns indivduos ficaram privados de seus direitos bsicos pelo no custeio de seus benefcios, seja por terceiros, seja pela sua contribuio no recolhida pelo empregador e impossibilitado de agora faz-la, pois j prescrita. 5. A REPERCUSSO DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS Como exposto supra, a previdncia social prev a satisfao de prestaes que visam substituir a parcela salarial deixada de ser percebida pelo segurado incapaz de ganhar, a fim de garantir a satisfao de suas necessidades primrias. Essa impossibilidade de trabalhar ou de ganhar pode ser ocasionada por riscos ou por contingncias que a vida em sociedade ocasiona. Salienta-se que, de acordo com dados do IBGE, disponveis no seu site oficial, colhidos em 2006, os indicadores populacionais brasileiros, entre 1991 e 2000, apontam um aumento de 3,86% na taxa de crescimento dos indivduos com 65 anos ou mais e um declnio significativo das taxas de mortalidade. Assim, nota-se que atualmente h uma considervel e crescente populao idosa que necessita de amparo da Previdncia Social, sob pena de ficar merc das eventualidades da vida e do desamparo. Portanto, observa-se que a repercusso do recolhimento das contribuies previdencirias se d em momento posterior, quando o indivduo se encontra em estado de atuao laborativa debilitada, dependendo de um amparo social, que, normalmente, a nica garantia de sua sobrevivncia e independncia econmica, mas que j cooperou para custear. Neste sentido, no h que se referir relativizao ou limitao ao direito de obteno do benefcio previdencirio pelo cidado, estando preenchidos todos os requisitos legais para tal aquisio. No cabe lei infraconstitucional determinar bices conquista de tais direitos fundamentais, seja atravs de limitaes procedimentais ao seu custeio, seja por limitaes temporais sua satisfao. Ademais, ressalta-se que os benefcios previdencirios por possurem a finalidade de atenuar ou eliminar o estado de necessidade social do indivduo, revestem-se de cunho nitidamente alimentar, o que ressalta seu carter de direito fundamental, protegido e garantido incondicionalmente. Destarte, o direito previdencirio um direito indisponvel, intangvel por qualquer dos indivduos ou terceiros, primeiramente pelo seu carter alimentar e posteriormente por ser destinado Fazenda Pblica, atravs da autarquia competente para o recolhimento das contribuies, o INSS, que faz a sua distribuio e garante a sua concreo posterior.
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V-se, portanto, que a previdncia social um direito social assegurado a todos os contribuintes. Neste caso, incide interesse pblico no cumprimento dessas disposies constitucionais, no podendo ser limitadas por mera determinao temporal. Ressalta-se, outrossim, que a Previdncia Social, atravs das contribuies previdencirias, pelo carter solidrio e equnime de seu custeio, propicia a distribuio de renda e a conseqente atenuao de alguns problemas sociais, o que se deduz fundamental para a conquista do bem estar social. Portanto, reitera-se a necessidade do Estado asseverar o efetivo repasse das contribuies previdencirias para beneficiar o indivduo, sem limites, sob pena de sua impossibilidade laborativa tornar-se uma impossibilidade para a manuteno da vida. 6. DA IMPRESCRITIBILIDADE Ante todo o exposto, constata-se que a limitao temporal, seja ela de 5(cinco) ou 10(dez), para a Fazenda Pblica exigir os crditos decorrentes das contribuies previdencirias que se encontra eivada de inconstitucionalidade. Havendo prazo prescricional para tal exigncia, viola-se os direitos fundamentais bsicos do indivduo, estando este fadado a ter sua perspectiva de vida ceifada pela arbitrariedade jurdica. Salienta-se que, neste estudo, no se est defendendo a garantia de benefcios previdencirios sem o seu devido custeio. Ao contrrio, defendese a possibilidade do contribuinte e a autarquia federal no possuir limites temporais para pleitear a garantia do recolhimento das contribuies previdencirias, seja no reconhecimento de vnculo empregatcio em juzo, seja pelo recolhimento efetuado e no repassado autarquia federal, para garantir o benefcio previdencirio do indivduo devidamente custeado. No contexto atual do desenvolvimento econmico, que se perfaz mediante a explorao da energia laborativa dos indivduos, o Estado no pode se abster de garantir as condies mnimas de sobrevivncia digna aos indivduos sociais. Giza-se que o direito ao trabalho previsto na CF/88, em seu artigo 6 como um direito fundamental, garantido todos, exigindo uma tutela especfica do poder estatal quando comprovada a sua concreo, seja de maneira expressa ou de maneira tcita. Faz-se imperioso ressaltar que a CF/88, em seu artigo 7, XXIX, prev a prescrio dos crditos resultantes da relao de trabalho em 5(cinco) anos ou at o limite de 2(dois) anos aps a extino do contrato de trabalho.
O que se questiona neste estudo no o prazo estipulado acima, visto que ele decorre das verbas relativas prestao do trabalho, no abrangendo os crditos previdencirios. Observa-se que, apesar do dano causado ao trabalhador por perder direitos oriundos da relao laboral aps 5(anos), os efeitos desta inadimplncia foram imediatamente sentidos pelo trabalhador que poderia reivindic-los em juzo e teve sua vida garantida, mesmo com privaes, no perodo anterior a prescrio. Contudo, no que tange s contribuies previdencirias, os efeitos do seu no recolhimento sero posteriores, impossibilitando, certamente, a manuteno de uma vida digna ao trabalhador quando estiver com sua capacidade laborativa debilitada. Neste caso, a hipossuficincia ainda mais significativa. Portanto, opina-se pela sua efetiva garantia e no pela construo de bices sua conquista. A conseqncia principal que se pretende extrair do princpio da justa e adequada proteo previdenciria a de que a previdncia social, por imperativos constitucionais, deve oferecer uma proteo social que corresponda especificamente contingncia social em que se encontra o segurado. Mas esse seu propsito constitucional no ser jamais alcanado e a segurana social que representa ser insuficiente e injusta enquanto for percebida como um seguro social que nega eficaz cobertura previdenciria pela circunstncia de o segurado ficar impossibilitado de obter seu benefcio em decorrncia de negligncia de terceiros e bices temporais impostos pela prpria lei. incoerente que a lei infraconstitucional limite de maneira impositiva a possibilidade de exerccio de direitos constitucionalmente garantidos como fundamentais, tornando-o fadado um limite temporal, cujo conhecimento e controle , na maioria das vezes, intangvel pelo trabalhador. Ademais, a previso da imprescritibilidade no um fato estranho ao nosso ordenamento, fadado averso por ser considerado esdrxulo ao direito. A prpria lei e a CF/88 prevem a imprescritibilidade de crimes hediondos, do crime de racismo, da ao de reconhecimento de paternidade, das aes de ressarcimento por ilcitos que causem prejuzos ao errio ao sopesar princpios e valorizar os ditames do Estado bem estar social que se consubstancia atualmente em nosso ordenamento. 6.1 Conflito de princpios Na defesa da imprescritibilidade do direito de exigncia do recolhimento das contribuies previdencirias, questionamentos emergem acerca da violao ao princpio da segurana jurdica.
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Os defensores de tal assertiva, como Roque Antnio Carrazza, sustentam que a limitao temporal, na ceara jurdica, protegem os indivduos das incertezas e instabilidades do prprio ordenamento. Entretanto, observa-se que neste contexto h o conflito de tal princpio com os demais princpios constitucionais, trabalhistas e previdencirios e, portanto, h a necessria cautela em interpret-los para o alcance da justia social. No dizer do ilustre professor Willis Santiago, tem-se que:
O princpio construtivo e fundamental que procuramos encontra-se, portanto, implcito na reunio entre Estado de Direito e Democracia, e sua funo hermenutica hierarquizar, em situaes concretas de conflito, todos os demais princpios a serem aplicados, fornecendo, assim, a unidade e consistncia desejadas. (GUERRA FILHO, 2001, p. 134)
Desta forma, na resoluo de tal pleito deve-se buscar a harmonia entre os princpios, valorizando, neste caso, aqueles que mais satisfizerem a conquista da justia social e do bem estar coletivo. O Direito do Trabalho, bem como o direito previdencirio so regidos por princpios que tutelam a parte mais hipossuficiente da relao laboral, no pela sua incapacidade absoluta, mas pela sua situao de inferioridade e dependncia na relao. Assim, vigoram os princpios da proteo ao trabalhador e da indisponibilidade de seus direitos. O princpio da proteo ao trabalhador objetiva equilibrar a relao desigual, buscando a melhoria das condies laborais. Portanto, deve ser aplicada sempre a deciso que for mais favorvel ele, em decorrncia de sua posio de desvantagem na relao. a regra do in dbio pro miseru. Alm disso, deve ser aplicada sempre a norma mais benfica ao trabalhador na dvida de sua subsuno, o que legitima ainda mais a idia da possibilidade de outra norma que no o CTN permitir prazo diferenciado para a Fazenda Pblica exigir seus crditos previdencirios, uma vez que esta interpretao possa ser mais benfica ao contribuinte. O princpio da indisponibilidade de direitos pelo trabalhador retrata a interao entre a proteo relao laboral e os Direitos Humanos sociais do trabalhador. Ele consiste na limitao da autonomia da vontade do trabalhador, protegendo-o da perda de direitos fundamentais bsicos pela aceitao de condies degradantes, em decorrncia de sua situao de hipossuficincia. Portanto, no que tange aos seus direitos fundamentais, como a previdncia social, o trabalhador no poder transacion-lo, nem renunci-lo. Portanto, observa-se que tais princpios especficos fundamentam-se nos princpios constitucionais norteadores de todo o ordenamento.
A novel constituio vaticina, em seu Ttulo I, que a Repblica brasileira tem como princpios fundamentais, dentre outros, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a construo de uma sociedade justa e solidria, com reduo das desigualdades sociais. Portanto, a Carta Suprema estabelece que o Direito deve ser direcionado de maneira que propicie aos componentes da sociedade uma apropriada distribuio dos Direitos Humanos sociais. E mais do que isto, determina a garantia dos direito bsicos para sobrevivncia digna dos indivduos. Assim, embasado em tais dispositivos, vale destacar o posicionamento da ilustre professora Rbia Zanotelli de Alvarenga:
O papel do intrprete contemporneo deve consistir em um trabalho construtivo de natureza teleolgica, calcado no cotejo da norma com os princpios do Direito do Trabalho, aptos a valorar e a desenvolver a realizao dos Direitos Humanos Sociais do trabalhador [...], pois medida que a lei se afasta de sua finalidade, ela perde seu compromisso com o bem comum. (ALVARENGA, 2008, p. 52)
Assim, no conflito entre os princpios em tela, devem ser observadas tais assertivas. Inclusive, enfatiza-se que a prpria LICC, em seu artigo 5, determina que na aplicao da lei o juiz dever atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Ora, sendo a previdncia social um direito fundamental consagrado na Constituio, dvidas no restam acerca da necessidade de sua garantia. Em suma, a dignidade dos indivduos, bem como a sobrevivncia futura dos mesmos, possibilitada, na maioria das vezes, exclusivamente pela previdncia social, no podem ser sacrificadas em nome da segurana jurdica. Foi atravs de tal raciocnio que o poder pblico instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Servio do trabalhador, acompanhando os ditames atuais. A Lei 8.036/90 que o prev, dispe em seu artigo 23, 5 que o processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas do FGTS ter prescrio de 30(trinta) anos. Portanto, observa-se a possibilidade de uma maior dilao temporal da prescrio de institutos que visam o beneficiamento da garantia dos direitos dos cidados. No caso da previdncia social, a tutela efetiva dos direitos humanos do trabalhador, o alcance da justia social e a garantia de uma vida mais digna aos trabalhadores debilitados, podero ser alcanados com a garantia posterior da previdncia social que ter maior potencialidade com a determinao da imprescritibilidade dos crditos previdencirios.
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6.2 A justia do trabalho O objeto deste estudo possui especial relevncia no mbito da justia do trabalho. Urge ressaltar que, na ceara trabalhista, as relaes so regidas pelo princpio da primazia da realidade. Portanto, o contrato de trabalho, de onde, de regra, emergem as contribuies previdencirias, um contratorealidade, em que prevalecem os fatos em detrimento s formalizaes. Corrobora tal assertiva, o artigo 442 da CLT, que considera o contrato individual de trabalho como um acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Portanto, a justia trabalhista possui um significativo contingente de dissduos, cujo objeto a busca do reconhecimento da relao laboral, caracterizada pelo vnculo tcito. Por conseguinte, neste contexto, no houve o devido recolhimento das contribuies previdencirias, causando danos irreversveis ao trabalhador, como j demonstrado, se impossibilitado de faz-lo. Todavia, ressalta-se que a nova competncia desta especializada, ampliada pela EC n. 45 de 2004, permite que os juzes trabalhistas executem de ofcio as contribuies previdencirias. A priori, a execuo se restringia s sentenas proferidas pelos magistrados. Todavia, a nova redao do artigo 876 da CLT, trazida pela Lei 11.457 de 2007, resolve:
Art. 876 [...] Pargrafo nico. Sero executadas ex-officio as contribuies sociais devidas em decorrncia de deciso proferida pelos Juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de acordo, inclusive sobre os salrios pagos durante o perodo contratual reconhecido. (grifos nossos).
Portanto, observa-se que a novel lei trabalhista no traz limites temporais para a execuo das contribuies previdencirias, revelando a tendncia de se valorizar os direitos dos indivduos e a tentativa de desestimular as contrataes clandestinas de trabalho, que existem com o intuito de burlar a lei e diminuir as obrigaes dos empregadores, sem a devida preocupao com os direitos dos trabalhadores. Neste sentido, j prelecionava o Decreto 3.048/99:
Art. 276 [...] 7 Se da deciso resultar reconhecimento de vnculo empregatcio, devero ser exigidas as contribuies, tanto do empregador como do reclamante, para todo o perodo reconhecido, ainda que o pagamento das remuneraes a ele correspondentes no tenha sido reclamado na ao (...). (grifos nossos)
Salienta-se que a via jurisdicional , na maioria dos casos, a nica via de satisfao dos direitos dos trabalhadores, que pela necessidade social e situao de dependncia e hipossuficincia, se submetem s arbitrariedades e descasos dos empregadores. Portanto, funo do magistrado, no momento da interpretao da lei e baseando-se nos princpios norteadores do ordenamento ptrio, buscar o equilbrio de tal relao e garantir os direitos dos trabalhadores. Dentre estes, um dos mais relevantes, pela sua projeo, o direito previdencirio. Parafraseando o entendimento de Antnio lvares da Silva, a execuo das contribuies previdencirias pela justia do trabalho refere-se tanto s parcelas reconhecidas na sentena, quanto s devidas por toda a relao empregatcia. Basta que a parte a requeira. A jurisprudncia, ademais, j tem observado tal situao e se sensibilizado com a condio futura do trabalhador. Confira-se:
Contribuies previdencirias. Sentena declaratria de vnculo de emprego. Perodo de incidncia das contribuies. No incide prescrio qinqenal sobre as contribuies previdencirias quando a Justia do Trabalho reconhece relao de emprego por perodo superior a cinco anos. A sentena trabalhista, constitutiva de direitos e obrigaes, retroage seus efeitos data do incio da relao de emprego para efeito de cobrana das contribuies previstas no art. 195, itens I e II, da Constituio Federal. Ao juiz que reconhece o vnculo de emprego, ainda que por simples ato de homologao de acordo, compete fiscalizar, em conjunto com o INSS, o regular recolhimento das parcelas devidas Previdncia Social por todo o perodo contratual. TRT/SP-31900200290202004 RO Ac. 9T 20030051406 Rel. LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA DOE 28/02/2003. (grifos nossos)
Destaca-se, outrossim, que os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 09 de Abril de 2008, por unanimidade, no julgamento do AIRR 2091/2002-005-08-40 acordaram o seguinte:
[...] Agora, com o acrscimo do inciso VIII ao artigo 114 da CF/88 dvida no pode haver acerca da competncia desta Justia Especializada para, de ofcio, determinar o recolhimento de contribuies previdencirias sempre que reconhecer a existncia de vnculo empregatcio. No h falar em julgamento extra petita ou em violao coisa julgada material porque, como j se disse, trata-se de matria de ordem pblica, havendo previso constitucional da possibilidade de seu deferimento de ofcio.
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Assim, como a reclamada se descuidou do dever de reter a contribuio previdenciria da reclamante (fato gerador pretrito) cometendo um ilcito sob o prisma previdencirio, deve, agora, suport-la na integralidade... (grifos nossos.)
Assim, observa-se que o entendimento atual tende para a satisfao da integralidade dos direitos trabalhistas, e no que tange aos direitos previdencirios a limitao temporal est sendo relativizada para uma mais efetiva garantia de sobrevivncia digna ao trabalhador. uma incongruncia do ordenamento brasileiro exigir uma perodo de carncia de 15(quinze) anos de contribuio previdenciria para o trabalhador ter direito ao seguro previdencirio e tornar prescritvel a sua constituio em 5(cinco) anos, limitando absurdamente o direito fundamental do trabalhador. Assim, opina-se pela interpretao da legislao trabalhista e previdenciria em favor dos trabalhadores, prevendo a imprescritibilidade do poder de constituio dos crditos previdencirios ou a previso de sua prescrio por tempo suficiente que possibilite aos contribuintes conquistarem seus direitos previdencirios, por sua necessidade bsica para os indivduos e garantia constitucional, no podendo ser violado ou limitado. 7. CONCLUSO Ante todo o exposto, constata-se que o presente estudo prope uma reflexo dos limites temporais que obstam a satisfao dos direitos fundamentais previdencirios e, mais que isso, defende a interpretao de todo o ordenamento luz dos direitos fundamentais bsicos dos trabalhadores. Sob a fundamentao de que se faz necessrio refletir acerca dos reais objetivos da Previdncia Social, analisando a sua sustentabilidade e repercusso na vida dos cidados, foram apresentados alguns pontos relevantes: 1. A Previdncia Social foi criada como direito fundamental com o intuito de suprir as contingncias sociais que afetam a fonte de subsistncia dos indivduos, com vistas uma maior qualidade de vida dos indivduos e a sua manuteno digna. 2. A Previdncia deve ser custeada por todos, atravs das contribuies previdencirias, no existindo benefcio sem anterior custeio. Tendo elas natureza tributria, a prescrio para a sua constituio se d, pela legislao atual, em 5(cinco) anos. 3. Todavia, essa limitao temporal fere os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da
construo de uma sociedade justa e solidria, bem como o princpio trabalhista de proteo ao trabalhador, trazendo irreversveis e futuros danos ao trabalhador, impossibilitado de obter seu benefcio. 4. A prpria jurisprudncia e legislao trabalhista tm possibilitado uma dilao temporal para a exigncia dos crditos previdencirios e o prprio CTN permite tal determinao por lei diversa. 5. Portanto, opina-se pela imprescritibilidade da constituio dos crditos previdencirios ou a sua determinao por prazo suficiente para a constituio de tal direito, luz dos Direitos Humanos e fundamentais dos indivduos. 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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261
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ArGUMenTAO MOrAL e DireiTOS nATUrAiS: O cASO De JOHn LOcke

e DO LiBerALiSMO rADicAL
Rafael Barbosa*
Dont tread on me Give me liberty or give me death1
Sumrio 1. Introduo 2. O liberalismo com o Estado 3. Histria e doutrina 4. Os Dois Tratados e os direitos naturais: 4.1 O Estado de Natureza; 4.2 O direito de resistncia e o contrato (pacto) social do consentimento; 4.3 Propriedade: fundamentos e evoluo; 4.4 O contrato social, a sociedade poltica e a liberdade 5. O liberalismo contra o Estado 6. Consideraes nada finais 7. Referncias Bibliogrficas.
CApTULO XIV
ReSUMO: comum a percepo que atrela o liberalismo a uma viso de mundo reducionista, excessivamente economicista, limitando a ao humana aos aspectos do livre mercado de bens. O objetivo deste trabalho recuperar a tradio desta filosofia poltica clssica, desde seu incio, com John Locke, responsvel por elaborar uma doutrina moral acerca dos direitos do homem como direitos essenciais e inerentes, portanto naturais. Pretende-se aqui discutir um pouco do que seria essa natureza, bem como alguns aspectos bsicos do Segundo Tratado, obra mxima do autor ingls. PAlAvRAs-cHAvE: LIbERALIsMO; fILOsOfIA pOLTICA; ARgUMENTAO MORAL; DIREITOs NATURAIs; EsTADO DE NATUREzA; DIREITO DE PROpRIEDADE; jUsTIfICATIVA.
1. InTROduO O liberalismo uma doutrina poltica que detm um legado controverso na histria do pensamento poltico ocidental. Sob este nome, abrigam-se
*. 1.
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia. No pise em mim e D-me liberdade ou d-me a morte foram motes da Independncia Americana, o primeiro representado em bandeiras com uma cobra ou um porco-espinho, animais que representariam o ideal liberal: quietos em seu canto, mas selvagens na defesa de seus direitos, quando agredidos.
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as mais diversas correntes, desde os auto-proclamados libertrios (alguns grupos nomeiam-se anarquistas liberais ou anarco-capitalistas e miniarquistas, ou seja, defensores do menor Estado possvel, que assim se chamam em oposio ao sentido tomado pelo termo liberal nos Estados Unidos2) at social-liberais, que defendem o livre-comrcio e as liberdades polticas com alguma forma de interveno do Estado para reduo de desigualdades, o que os primeiros vem como sintoma de social-democracia. Est posto, ento, a plurivocidade do termo liberal, que pode significar correntes polticas bem distintas se empregado nos Estados Unidos, no Brasil ou na Inglaterra. No o escopo deste trabalho3 um exame extensivo, sendo seu mbito apenas o de uma viso parcial da doutrina poltica de John Locke, do liberalismo radical, em sua vertente moderna e as semelhanas e distines na defesa de certos direitos que so elevados categoria de fundamentais, numa perspectiva que pretende deduzi-los de uma certa natureza, o que os distingue e qualifica. 2. O lIbERAlIsmO cOm O EsTAdO Diz-se que o uso do termo liberalismo como representante de certa corrente poltica ocorre somente no sculo XIX d.C., quando da proclamao de Lus Napoleo no 18 de Brumrio e por meio das cortes de Cadiz, em 1812, para determinar uma oposio ao chamado partido servil, muito embora o termo liberal j tenha sido usado antes para designar homens afveis, generosos e tolerantes (MATEUCCI, 2004, pp. 687-688). Os estudos e defesas polticas acerca do tema liberdade, porm, encontram-se registrados desde h muito no que ainda sequer era conhecido como Cincia Poltica.
2.
3.
Nos EUA, o termo liberal utilizado, em regra, para qualificar a posio poltica de algum no campo dos costumes, sendo comum a identificao nos apoiadores do Partido Democrata. O termo ganha uma conotao parecida com a de esquerdista no debate poltico, em oposio direita, representada pelos conservatives. Da a tentativa de distino a quem reconhece essa especificidade do debate norte-americano, como o caso de HAYEK (HAYEK, 1977, p. XXIII) na Introduo ao Caminho da Servido. Curiosamente, o termo escolhido pelos liberais radicais americanos (libertarian) acaba sendo identificado no restante do mundo a correntes radicais de esquerda, principalmente o anarquismo. Mais adequado seria cham-lo de ensaio, j que no se expe o tema da maneira que seria considerada cientfica ou algo do gnero.
Argumentao moral e direitos naturais: o caso de John Locke...
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Do mesmo modo, a defesa da propriedade j aparece nos mais diversos escritos, desde um Aristteles preocupado com o bem comum e com as coisas que no sejam de ningum e que por isso, possam ser descuidadas, at a presena de John Locke, predecessor do Iluminismo Britnico e quem erigiu com grave firmeza os princpios que fundariam a posteriormente conhecida corrente liberal. O filsofo ingls defende basicamente a existncia de direitos naturais contra os quais nenhum poder coercivo possa se erguer, a saber, a vida, a liberdade e a propriedade. Deste modo, fica clara a viso do Liberalismo como uma doutrina, sobretudo, de limitao. Limitao aos poderes externos que interfiram na rea privada, na rea que diga respeito aos indivduos. Com essa doutrina da limitao, casa-se a idia de direitos negativos. O direito subjetivo, pois, uma pretenso contra a coero, um poder que o indivduo possui de exigir a absteno do poder estatal, logo, sendo negativo. O indivduo no adquire os direitos por causa da existncia estatal. Ao contrrio, os possui, a despeito de o Estado existir ou no. Cabe autoridade, se pretende ser legtima, proteg-los ao no atac-los. O Estado de Direito uma idia que surge a partir de uma negao. A distino j antiga entre uma esfera pblica e uma esfera privada destaca-se medida em que amplia a segunda, ao custo de uma necessria limitao da primeira. S legtimo o poder estabelecido com base em um consenso. O consenso aqui no o hobesiano, consenso do medo e sim o consenso do contrato e da vontade. No por acaso, a figura clssica do acordo de vontades, essncia do campo das relaes cveis, a disposio sobre patrimnio, torna-se a figura essencial deste Estado liberal (uma realizao impossvel?). a iniciativa dos indivduos que faz nascer uma entidade estatal que proteja os direitos naturais acima citados. Uma entidade nascida de forma contrria, com base na coero e no no consentimento ou que deseje avanar sobre o direito dos indivduos que precedem (e importante destacar esta precedncia, que significa importncia) esta organizao no pode ser correta e justa, restando aos indivduos o poder de resistir ao arbtrio indevido, sendo este um outro direito, o da resistncia. Deste rol bsico de princpios, parte Locke. Em princpio, no possvel identific-lo como um radical. Ao contrrio, h quem o identifique como um moderado, especialmente pelo contexto em que os escritos (e o esprito) do ingls foram gestados, da convulso republicana e da restaurao monrquica da Inglaterra.
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3. HIsTRIA E dOuTRInA A Inglaterra do sculo XVII, na qual Locke vive, produto da Reforma Protestante e do constante avano tecnolgico propiciado pela liberalizao dos mercados, pelo aumento de importncia dos burgueses, os empresrios e comerciantes. produto ainda no acabado, uma vez que a Revoluo Industrial s se sedimenta nos sculos seguintes, mas ainda assim produto, visto que as grandes modificaes polticas e econmicas j comeam a se realizar. As lutas polticas entre burgueses ascendentes e nobres em decadncia, entre os detentores de monoplios mercantilistas e os defensores do livre-comrcio, entre o poder da terra e da hierarquia contra o poder do trabalho e do comrcio acabaram descambando em muitos momentos para o sangue. o tempo em que assumem os reis catlicos (Jaime I e Carlos I), da Guerra Civil e da Repblica Puritana de Cromwell que os destitui, com apoio do Exrcito (nico perodo republicano da histria inglesa) da reassuno da dinastia catlica Stuart e por fim, da chegada ao poder de Guilherme de Orange, prncipe da Holanda, que com apoio do Parlamento restabelece a supremacia protestante no reinado da Inglaterra, no episdio conhecido como Revoluo Gloriosa, que limitando os poderes reais, estabelece o triunfo do liberalismo poltico sobre o absolutismo (ainda que no houvesse esses nomes para qualificar a poltica de ento). preciso entender que as instituies polticas posteriormente qualificadas de liberais (ou burguesas, um termo que acaba por adquirir uma carga negativa, como que fosse sinnimo de deturpao poltica) foram geradas no como aplicao de uma soluo terica ou racionalista, mas como uma resoluo prtica de conflitos. O parlamento no a mesma casa em que aristocratas conflitavam e transigiam com o rei, mas uma herdeiro dileto daquela tradio. Vale lembrar que neste perodo turbulento, mais especificamente no perodo ps-dissoluo do Parlamento, Locke tem seu primeiro exlio, em decorrncia de suspeitas de conspiraes contra o rei Carlos II4. O envolvimento do filsofo poltico na poltica real vem de antes, alis, a partir de 1666, do seu encontro com o Lorde de Shaftesbury, influente poltico de ento, habilidoso e flutuante quanto aos seus apoios. Somente neste contexto possvel compreender as obras de Locke, mormente os
4.
A rigor, Locke era figura poltica menor, levado de roldo pelos acontecimentos envolvendo o Lorde de Shaftesbury, espcie de mentor e quasi-patro do filsofo.
267
Dois Tratados sobre o Governo, com especial ateno ao Segundo Tratado, que expe o credo poltico bsico do que mais tarde veio a ser chamado de Liberalismo. 4. Os DOIs TRATAdOs E Os dIREITOs nATuRAIs Locke tem entre suas obras de destaque o Ensaio sobre o Entendimento Humano e as Cartas sobre a Tolerncia, um abordando o conhecimento humano como fruto da experincia de cada um (mtodo emprico) e outro abordando a tolerncia religiosa5. Quanto aos Dois Tratados sobre o Governo, bastante curioso que Locke tenha objetado a expor seu nome como autor da obra, alegando problemas de impresso, em relao aos quais morreu insatisfeito. Embora s tenha assumido a autoria da obra no testamento, j se comentava que Locke era o autor do livro6. O Primeiro Tratado nada mais do que uma refutao ao Patriarca, uma obra de Robert Filmer, hoje considerada dispensvel, que defendia o direito divino dos reis com base na autoridade paterna de Ado. Em Locke, presente a indisposio quanto explicao irracional do direito. Ainda que gestado na tradio do direito natural, Locke refuta a explicao de que os direitos sejam naturais porque inatos, derivados de alguma tradio ou consenso. Defende uma noo de direito, que entre a experincia e a realidade, seja cognoscvel. Neste ponto, o ingls guarda uma caracterstica at hoje presente entre os advogados de uma noo jusnaturalista. Essencialmente, o direito natural circular em sua defesa de seus fundamentos, pois preciso aceit-los para concordar com as dedues conseqentes. Embora um exemplo claro e essencial da filosofia poltica do direito natural moderno em seu apogeu, entendemos aqui que Locke j no utiliza o conceito de natureza como um ente substancial, mas sim como um reforo (ou esforo) argumentativo sua defesa da liberdade. 4.1 O Estado de Natureza Para que compreendamos a noo lockiana do Estado de Natureza, preciso alcanar a idia exata de um sentido maior no qual se encaixa sua teoria. O Direito Natural a filosofia jurdica por excelncia de quase toda a histria do Ocidente at pelo menos o sculo XVIII, em suas mais
5. H notcia de uma Epstola sobre a Tolerncia escrita em latim e de outra em ingls, alm da traduo da primeira. 6. Conforme prefcio (chamado de introduo) da Edio de Cambridge, traduzida pela Martins Fontes (LOCKE, 2005, pp. 01-193).
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diferentes verses (cosmognica, na Antiguidade Clssica, teolgica, na Idade Medieval). A de Locke mais uma dessas verses, a chamada racionalista, vista tambm em Grotius, Hobbes ou Puffendorf. O fundamento da Natureza como fonte primeva dos direitos humanos no se assenta mais numa viso do todo natural ou do Todo Divino e sim advm de uma razo apreensvel e exercitvel por todo e qualquer homem. Nas palavras de Norberto Bobbio:
O pressuposto filosfico do Estado liberal, entendido como Estado limitado... a doutrina dos direitos do homem elaborada pela escola do direito natural (ou jusnaturalismo): doutrina segundo a qual o homem, todos os homens, indiscriminadamente, tm por natureza e, portanto, independentemente de sua vontade, e menos ainda da vontade de alguns poucos ou de apenas um, certos direitos fundamentais, como o direito vida, liberdade, segurana, felicidade [...]. (BOBBIO, 2005, p. 11).
a razo, ento, que mostra o caminho do estado de evoluo dos homens. A interpretao tradicional do que significa este Estado de Natureza para Locke a de que ele nada mais que uma situao real pela qual passara a humanidade antes de chegar a um certo nvel de desenvolvimento. bem verdade que da leitura de certos trechos do Segundo Tratado isto parece bem crvel. o caso das referncias Amrica pouco desenvolvida em comparao com a Inglaterra no que concernem propriedade, e da prpria noo de evoluo (ou marcha contnua de acontecimentos) mencionadas no captulo IV. Portanto, soa bem razovel o entendimento de, v.g., Leonel I. A. Mello (MELLO, 2006, pp. 81-89) nos Clssicos da Poltica, ao tratar o Estado de Natureza como situao real e historicamente determinada. No entanto, permitimo-nos discordar desta interpretao clssica e corrente e preferimos encarar o Estado de Natureza de Locke como um esforo argumentativo. Parece-nos claro que, mais do que reconstruir e narrar uma situao ftica de evoluo num trabalho que talvez seja prprio de um historiador, o trabalho maior de John Locke convencer o leitor acerca de seus postulados. Mais ainda, o Estado de Natureza em alguns momentos parece permanecer mesmo na situao em que j se supera o primitivismo (para quem considera que haveria este Estado primitivo). Isto est posto no prprio incio do captulo II do Segundo Tratado.
Para entender o poder poltico corretamente, e deriv-lo de sua origem, devemos considerar o estado em que todos os homens naturalmente esto, o qual um estado de perfeita liberdade [...]. (LOCKE, 2005, pp. 381382 grifo nosso).
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Atente-se ao verbo esto, no tempo presente, que indicaria um estado que ainda persiste. Quem tambm reala esta nuance gramatical a edio comentada de Cambridge, citando Seliger, outro estudioso lockiano (LOCKE, 2005, p.382). Neste Estado de Natureza, o poder compartilhado entre todos os homens, cabendo a cada um a execuo da prpria Lei Natural. Locke defende, ento, que um violador dos direitos naturais pode ser reprimido por qualquer outro que viva de acordo com os princpios da razo. Todo e qualquer homem poderia punir o agressor, embora somente o que teve seu direito violado possa dele exigir reparao. Discorrendo a respeito do Estado Natural e das possveis objees acerca da executividade da Lei Natural, argumenta o ingls:
Admito sem hesitar que o governo civil o remdio adequado para as inconvenincias do estado de natureza, que certamente devem ser grandes quando aos homens facultado serem os juzes de suas prprias causas, pois fcil imaginar que aquele que foi injusto a ponto de causar injria a um irmo dificilmente ser justo a condenar a si mesmo por tal. Mas desejo lembrar queles que levantem tal objeo que os monarcas absolutos so apenas homens [...] [que tipo de governo esse] no qual um homem, no comando de uma multido, tem a liberdade de ser juiz em causa prpria e pode fazer a todos os seus sditos o que lhes aprouver, sem que qualquer um tenha a mnima liberdade de questionar [...]. (LOCKE, 2005, pp. 391-392).
E mais tarde, arremata:

Pergunta-se muitas vezes, como objeo importante, onde esto, ou em algum tempo, estiveram, os homens em tal estado de natureza. Ao que bastar responder, por enquanto, que, dado que todos os prncipes e chefes de governos independentes encontram-se num estado de natureza, claro esta que o mundo nunca esteve nem jamais estar sem um certo nmero de certos homem nesse estado. (LOCKE, 2005, p. 392 grifo nosso).
O trecho grifado por ns (toda a argumentao encontra-se na pg. 392 da edio brasileira utilizada de base para este artigo) refora a tese de narrativa como esforo argumentativo. Donde extramos que o conflito de uns contra os outros referido por Itaussu est presente em alguma organizao poltica mesmo que no primitiva, se baseada na fora e no no consentimento. No teramos, claro, um estado de racionalidade que seguiria aquele estgio natural, nos moldes do historicismo ou de uma evoluo mais adequada ao positivismo comtiano. A naturalidade a simplesmente uma situao em que os homens detm direitos, mas que podem no o exercer da melhor forma possvel. A presena da autoridade pode melhorar, desde que baseada no consenso, o campo de atuao de
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cada um, mas tambm pode agravar e violar aqueles direitos naturais, bastando para o agir arbitrrio. Se h uma armadilha da circularidade entre os jusnaturalistas ( natural porque dedutvel, dedutvel porque racionalizvel, racionalizvel porque natural), parece que Locke tenta resolver a questo, reforando-a argumentativamente: No que a natureza seja um elemento de barbarismo, mas sim algo apreensvel hoje e agora. a razo e a experincia que nos ditar. E a razo e a experincia, de certo modo, convencer de que a propriedade e a liberdade so a natureza. 4.2 O direito de resistncia e o contrato (pacto) social do consentimento Verdadeiro direito natural residual, a resistncia consiste em reagir agresso aos direitos, e a arma que garante o exerccio da vida, propriedade e felicidade plena. Como dissemos acima, existe a funo repressora e reparativa em responder ao agressor que violou os direitos e h tambm a reao a qualquer governo que viole os direitos que precedem e prevalecem sobre o Estado.
Disso resulta que aquele que tenta colocar outrem sob seu poder absoluto pe-se conseqentemente em estado de guerra com ele, devendo-se entender isso como declarao de um propsito contrrio sua vida [...]. (LOCKE, 2005, p. 396).
O captulo III a explanao de que o Estado Natural oposto ao Estado de Guerra, o que confronta diametralmente a tese de um Hobbes, por exemplo. A grande razo pela qual os homens se unem em sociedade evitar o Estado de Guerra, sendo este a incerteza sobre a concretizao da justia e, portanto, da mediao comum entre os indivduos. Somente a autoridade fundada no consentimento e no na fora e na agresso pode pacificar a sociedade. Est posta a caracterstica que transforma Locke num pacificador. O liberalismo aparece como doutrina da liberdade, mas no de qualquer liberdade. A liberdade, para que seja entendida como tal, a liberdade segura pelo consentimento. a liberdade do contrato. Se no h contrato, a resistncia s legtima se baseada na inteno de pactuar frente. 4.3 Propriedade: fundamentos e evoluo O estado de natureza o da igualdade entre os homens. Nele j existe a propriedade. De logo, porm, refuta-se a idia de que a propriedade estaria fundamentada em algum principio divino ou externo ao prprio homem. Em sentido similar ao do Primeiro Tratado, o inicio do captulo
271
sobre propriedade a refutao de que a propriedade adviria da linhagem de Ado e No, noo que, ademais, serviria nobreza, grupo social em declnio. De onde vem esse direito ancestral, ento? Ora, pensa Locke, inicialmente o mundo propriedade comum de todos os homens. Cada um possui tudo, mas existe algo intrnseco ao homem que modifica esta situao: o trabalho. Esta capacidade de operar sobre as coisas do mundo, faz com que o homem aproprie-se delas. assim, v.g., que um homem torna-se proprietrio de um fruto e se alimenta. Refletindo sobre isso, o autor deixa ntida sua tese de que no comer ou digerir o fruto que torna o homem proprietrio dele. a coleta, a interferncia na propriedade comum, o trabalho, enfim, que transforma o fruto que era comum, de qualquer um, em dele, individuo. o trabalho de seu corpo e a obra de suas mos. Desta maneira, alis, o homem se relaciona com todas as coisas, fazendo com que seu corpo, que nada mais do que propriedade do indivduo mesmo, trabalhe e modifique o plano externo comum. Este desforo de cada um faz com que exista a propriedade, independente de qualquer consentimento dos outros indivduos, uma vez que o ocorrido fruto da Lei Natural. Isto vale inclusive para a propriedade das terras.
A extenso de terra que um homem pode arar, plantar, melhorar e cultivar e os produtos dela que capaz de usar constituem sua propriedade. Mediante o seu trabalho, ele, por assim dizer, delimita para si parte do bem comum. (LOCKE, 2005, p. 413).
Mas o que permite que a propriedade claramente no esteja limitada a quem trabalha? O que autoriza que homens possuam terras em quantidade to desigual? A resposta de Locke reside num pedacinho de metal amarelo, que nada mais do que a moeda. deste valor comum, valor de troca baseado no assentimento dos indivduos que provem aquela desigualdade, esteiada num assentimento. Nota-se que, conquanto no esteja to preocupado com teoria econmica (at porque questo de mais de sculo at que surja a noo de Economia como modalidade de conhecimento autnoma), Locke toca em questes como o valor que o trabalho emprega nas coisas e no valor de uso que o dinheiro estabelece, alterando a naturalidade do primeiro valor. 4.4 O contrato social, a sociedade poltica e a liberdade Somente o consentimento pode estabelecer uma sociedade legtima, conforme vimos. Melhor qualificando-a, essa sociedade s legtima caso respeite os direitos naturais intrnsecos natureza.
272 Rafael Barbosa [...] no pode, a no ser que seja para fazer justia a um infrator, tirar ou prejudicar a vida ou o que favorece a preservao da vida, liberdade, sade, integridade ou bens de outrem. (LOCKE, 2005, p. 385).
Estabelecida esta sociedade da vontade dos indivduos, a regra que deve govern-la a do consentimento da maioria (pargrafo 96 do Segundo Tratado), pois seria complicado extrair o consentimento de cada um, devido s ocupaes da vida. E esse governo existe com uma finalidade precpua, prescrita no pargrafo 124, a saber, a conservao da propriedade. A grande vantagem deste Estado de consentimento em relao ao de natureza que nele h uma lei fixa e estabelecida, um juiz conhecido e imparcial e um poder que execute a lei da razo. Ora, o que so essas vantagens se no na Era Moderna passou a ser conhecido como Legislativo, Judicirio e Executivo? As formas da sociedade poltica dependem essencialmente de quem elabora as leis. Da se extrai qual a principal funo, a legislativa. O poder de legislar, que o de tornar concreto os ensinamentos naturais o mais importante e fundamental na commonwealth de Locke (sua traduo aproximada da civitas). Embora supremo, este poder limitado ao bem pblico da sociedade. Este bem pblico consiste em no emitir leis arbitrrias ou extemporneas, o que em sentido contrrio, significa promulgar leis fixas e estabelecidas. Consiste ainda em no tomar, sob qualquer hiptese, nenhuma parte de sua propriedade sem seu consentimento e nunca delegar o poder de elaborar leis. No se olvide que para Locke todo o governo, inclusive a cobrana do quanto que vai sustent-lo, os impostos, deve ser fruto de consentimento. Aquele governo que desafie os direitos naturais, principalmente, a propriedade (que do corpo e das coisas) dos cidados, este governo pode ser derrubado. A grande liberdade do individuo no ser prejudicado e no ter limitadas suas aspiraes. Um governo protetivo que pretenda obstar a escolha ou a vontade dos indivduos no tem legitimidade. 5. O lIbERAlIsmO cOnTRA O EsTAdO Embora tomado como doutrina ambgua, que fomente revolues e reaes na mesma escala, desprovida de um contedo especfico7, resistem
7.
Bobbio (BOBBIO, 1997, pp. 57-68) chama o Jusnaturalismo de uma teoria da moral, passvel de ser preenchida por diversos contedos. Orlando Gomes (GOMES, 2006, pp. 91-100) considera essa caracterstica uma ambigidade fundamental, a ponto de qualificar esta como o drama do direito natural, passvel de servir mudana ou conservao com a mesma valia e paixo.
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aqueles que atrelem o liberalismo a uma doutrina consistente de direitos naturais. So os chamados libertrios, presentes no debate poltico norteamericano, donos de uma retrica explosiva e anti-estatista, caudatria da tradio de parcela dos pais fundadores8. Um exemplo dessa defesa a sustentao de Hans Hermann Hoppe, no chamado a prior of argumentation. Basicamente, sustenta Hoppe, inconsistente logicamente a negao da propriedade, dado que o pressuposto da argumentao a propriedade das cordas vocais do emissor do discurso. Assim, a propriedade o direito natural essencial, porquanto sem possuir o prprio corpo, seria impossvel argumentar9. Ignorando eventuais crticas ao abstracionismo desta nfase na inegabilidade do direito natural a obsesso definitiva do jusnaturalismo, o libertarismo apresenta-se como corrente radical que se pretende herdeira de uma tradio do liberalismo insurgente, i.e., contra o Estado. Este liberalismo radical desenvolve, em ltima razo, os pressupostos do contrato e de uma sociedade de indivduos e reala a justificativa moral e tica de uma ordem de livre mercado. Em verdade, toma-se como direito por excelncia a propriedade que cada um tem de seu prprio corpo e do conjunto patrimonial que consiga arrecadar por meio dos contratos voluntrios. Estes contratos so concretizados pelo entendimento mtuo, pela contratualizao da sociedade. Assim, o Estado j no legtimo, visto que possui a concentrao de poder em determinada rea. Se o poder monopolizado pela via poltica, j no se pode falar em ordem legtima. Se ao indivduo no garantido o direito de secesso, de desvincular-se da comunidade poltica, esta j no mais a garantia da liberdade, uma vez que pretende atar seu integrante a um contrato sem resciso. Se a poltica depende da participao forada, no legtima, por mais que ela pretenda garantir bem-estar.
As influncias da Independncia Americana no pensamento radical muitas vezes subestimada nos estudos brasileiros, muito pela m impresso que se detm da filosofia poltica norte-americana, muito pela predominncia no sculo XX do socialismo europeu nos movimentos de reivindicao poltica e de ampliao de direitos na poltica nacional. 9. Um exemplo da argumentao provocante e abstracionista deste autor est presente no texto The Ethics and Economics of Private Property, disponvel no site do Mise Institutes (www.mises.org) ou na obra A Theory of Socialism and Capitalism, publicada pela Kluwer Academics Publishers em 1989 e disponvel em traduo para o portugus no www.mises.org.br.
8.
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As conseqncias dessa argumentao moral vo longe e a proposta de uma sociedade ideal ou ao menos, a tentativa de se criar uma ordem justa, prxima ordem natural, aproximam e afastam libertarismo e aquele liberalismo lockeano. Se a idia de propriedade como princpio da liberdade ou a argumentao moral como fundamento de um sistema de direito natural so vizinhos, a construo em hiptese de uma sociedade ideal j no encontra muita guarida no liberalismo antigo, espcie de fruto da experincia. De outro lado, os anseios ditos racionais do radicalismo liberal atual so fomentados pela idia de uma ordem justa e natural, independente do que possa acontecer na realidade, i.e., a independncia do que direito de um lado, do que chamado de direito (positivo) por qualquer entidade poltica, do outro, alm da lembrana de que ao liberalismo, mais do que a organizao ou regime poltico, o que mais interessa a preservao de certos direitos negativos, tidos por fundamentais, esses so pontos cruciais de qualquer liberalismo fundamentado na argumentao moral. 6. COnsIdERAEs nAdA fInAIs A despeito dos mais de trs sculos de distncia, Locke conserva a atualidade dos seus escritos sobre liberdade e no-submisso. Sua defesa moral da propriedade, em termos no utilitrios, merece ateno, ainda que no se concorde com ela, por ser demasiadamente abstrata, como poderia argumentar algum historicista. Locke apresenta uma defesa de legitimao tica do principio da propriedade. Sua obra complexa pode ser tida como contraditria em alguns pontos (v. ponto 4.1), o que em verdade s demonstra o cuidado que devemos ter na anlise da obra do citado filsofo. Naturalmente que estas poucas linhas nem sequer iniciam uma discusso em tema to rico e to vasto (basta saber que introduo da edio de Cambridge dos Dois Tratados equivale em nmero de pginas ao prprio Primeiro Tratado), sendo somente uma maneira diletante de no fazer esquecer a argumentao moral do liberalismo. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 6 ed. [Trad.] Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Brasiliense, 2005. BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. 2 ed. [Trad.] Srgio Bath. Braslia: Universidade de Braslia, 1997. GOMES, Orlando. O drama de uma idia sobre o Direito natural in Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
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HAYEK, Friedrich von. O caminho da servido. [Trad.] Leonel Vallandro. 2 ed. So Paulo: Globo, 1977. HOPPE, Hans-Hermann. A theory of socialism and capitalism. Economics, politics and ethics. Norwell, Massachussets, EUA: Kluwer Academic Publishers 1989. Disponvel em: http://mises.org/books/Socialismcapitalism.pdf. Acesso em: 05 ago. 2008. HOPPE, Hans-Hermann. The Ethics and economics of private property in The Elgar Companion to the economics of property rights. COLLOMBATO, Enrico (org.). Londres, Inglaterra: Edward Elgar Publishing, 2004. Disponvel em: http://mises.org/etexts/hoppe5.pdf. Acesso em: 10. abr. 2008. LOCKE, John. Dois Tratados sobre o governo. [Trad.] Jlio Fischer. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. LOSURDO, Domenico. Contra-histria do Liberalismo. [Trad.] Giovanni Semeraro. So Paulo: Idias e Letras, 2006. MATEUCCI, Nicola. Liberalismo in Dicionrio de Poltica, Vol. 2 (l-z). BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, N. e PASQUINO, G. (org.). 5 ed. Braslia/So Paulo: UNB/Imprensa Oficial, 2004, pp. 686-705. MELLO, Leonel I. A. Locke e o individualismo liberal in Os clssicos da poltica. Vol. 1. WEFFORT, Francisco (org.). 14 ed. So Paulo: tica, 2006, pp. 81-89.
ARTIgOs dOs BAcHARIs
POr QUe jUSTiFicAr O DireiTO De pUnir?

Flvia de Macdo Nolasco *
1
CApTULO I
Sumrio 1. Introduo 2. O Direito Penal ainda legitimvel? 3. O Direito penal como limite a atuao estatal 4. A importncia da funo da pena na legitimao penal 5. Concluses 6. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: O presente estudo tem por escopo examinar a questo da legitimidade do ius puniendi, isto , do direito estatal de punir, cominando, impondo e executando uma sano criminal perante algum, dito delinqente. Busca-se, aps uma anlise crtica, determinar se o Direito Penal ainda necessrio como meio de pacificao ou se, em razo de seu alto custo social, j um instrumento obsoleto. PAlAvRAs-cHAvE: CRIsE; DIREITO DE pUNIR; LEgITIMAO; fUNO DA pENA.
1. INTRODUO Aps longa evoluo histrica, o Direito Penal, disciplina que impe a maior das restries aos direitos individuais, se apresentou como um instrumento necessrio porm intensamente custoso para a pacificao social. Na contemporaneidade, revelou sua face mais cruel: nos anos setenta, j era evidente que desempenhava, alm de suas misses declaradas, outras tantas finalidades ocultas, escamoteadas, justamente porque, se expostas, no seriam facilmente aceitas, j que levam discriminaes e desigualdades. Sobre a desmitificao do Direito Penal, assim esclarece Jackson Chaves de Azevdo:
*.
Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia UFBA.
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Flvia de Macdo Nolasco A anlise crtica desses mecanismos desmitificou o Direito Penal como direito igualitrio, base ideolgica da defesa social, ao revelar que: 1) no protege igualmente todos os indivduos; 2) no protege apenas os bens que interessam igualmente a todos os cidados; 3) penaliza, fragmentariamente, com intensidade desigual, as ofensas aos bens essenciais; 4) a lei no igual para todos: o status de criminoso aplicado desigualmente entre as pessoas que praticam infraes, mesmo que, por igual, socialmente danosas e legalmente graves (no a prtica da infrao, por si, que torna algum criminoso). (AZEVDO, 1999, p. 36).
As referidas funes latentes podem apresentar-se em trs nveis distintos, a depender de seus campos de atuao: o psicossocial, o econmicosocial e o poltico (BATISTA, 1996, p. 113). O primeiro nvel se dirige ao senso comum, afirmando que o Direito Penal igualitrio e universal, o que encobre o seu forte carter discriminador. Seria a criao de uma justificao terica a ser dada para todos, a fim de manter, no plano dos fatos, a hegemonia ideolgica de alguns. O segundo nvel, por seu turno, objetiva garantir bons resultados para o sistema econmico, por meio, por exemplo, da criao de um exrcito de reserva1 e da proteo penal propriedade privada. Por derradeiro, o nvel poltico se ocupa do controle das classes sociais e dos eventuais opositores polticos, contribuindo decisivamente para a manuteno do status quo. O fato que a constatao da existncia de tais funes nocivas terminou por ameaar toda a construo jurdico-penal. Seria mesmo necessria e suficiente a existncia do aparato repressivo penal? Em virtude do quadro narrado, levando em conta as grandes mazelas penais, alguns doutrinadores2 chegaram a propugnar pela extino do referido ramo, propondo, ento, uma alternativa radical e definitiva para supostamente resolver os problemas penais: o abolicionismo. Tacharam o Direito Penal de mera manipulao do discurso, pois no o concebiam como meio adequado para concretizar os bons fins que propalava, servindo apenas para executar suas funes nocivas, porm reais,
1. 2.
um conjunto assinalvel de pessoas colocadas gradualmente no desemprego, de modo a garantir a aquisio da fora de trabalho dessas pessoas a preos mais baratos, otimizando os custos de produo. Nesse sentido as obras de: Louk Hulsman, Nils Christie, Thomas Mathiesen e tambm dos abolicionistas mediatos Alesandro Baratta e Eugenio Ral Zaffaroni.
Por que justificar o direito de punir?
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a exemplo da seletividade3 e das chamadas cifras negras4. Observa-se, pois, que a necessidade de existncia do Direito Penal foi confrontada. Desde o referido confronto, vive o Direito Penal uma profunda crise, maximizada pela situao de tenso presenciada em todos os ramos de conhecimento baseados amplamente em um modelo dedutivo-axiomtico. Sua prpria necessidade resta questionada, assim como suas hipteses de interveno e meios de atuao. Isso o que aponta Jess-Maria Silva Snchez:
En efecto, es cierto que el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, ius puniendi), fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias e secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis. Es sta fundamentalmente una crisis de legitimacin: se cuestiona la justificiacin del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento ms poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada ciencia del Derecho penal: es sta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el proprio modelo a adoptar y su autentica utilidad social, y tambin una crisis de legitimidad epistemolgica, de validez cientfica. (SILVA SNCHEz, 2002, p. 14).
3. A seletividade do sistema penal consubstancia-se na reproduo das desigualdades sociais nos meios jurdico-penal e carcerrio. Apenas seriam selecionados pela persecuo e execuo penais aqueles indivduos que j teriam sido excludos socialmente e no selecionados para serem beneficirios das protees jurdicas supostamente concedidas a toda a coletividade. Na verdade, a escolha no se d somente quanto s pessoas que suportaro os efeitos penais. A seletividade tambm se opera quanto aos bens jurdicos que sero tidos como penalmente relevantes e s condutas que sero criminalizadas, protegendo-se desigualmente os indivduos. Quando se realizam tais escolhas, se est reforando a idia de que a represso criminal apenas recair sobre um grupo socialmente desprivilegiado, operando-se, pois, a seletividade de indivduos que sofrero o estigma de criminosos. 4. A cifra negra, tambm denominada de oculta, consiste em um nmero de infraes no contabilizado pelas estatsticas oficiais. O nmero de crimes realmente perpetrados na sociedade, em verdade, seria muito superior ao efetivamente divulgado, e tal fenmeno se daria por diversas razes que perpassam, inclusive, pela impossibilidade ftica de abarcar todos os delitos no sistema repressivo. Tendo em vista tal impossibilidade, o prprio sistema seleciona certas condutas que sero por ele combatidas, e para tal mister, utiliza-se da prtica discriminatria do fenmeno da seletividade, aqui j abordado. A represso, ento, via de regra, se dirigiria apenas quele setor mais vulnervel scio e economicamente, mas cuja punio j serviria para fornecer uma aparente sensao de segurana. A ocultao de tais dados terminaria por reforar a iluso de que o Direito Penal conseguiria efetivamente cumprir seus fins, servindo para pacificar e conter a criminalidade (se os dados sobre criminalidade de que se dispe so mais baixos que o real, fabrica-se uma falsa idia de segurana).
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Flvia de Macdo Nolasco
A viabilidade de legitimao do mencionado ramo jurdico, ento, torna-se duvidosa, merecendo tal questo ateno especial dos penalistas no tempo presente. preciso posicionar-se de forma construtiva, quer definindo as funes a serem exercidas e reconhecendo a idoneidade do Direito Penal para a realizao destas, quer negando a validez dos meios penais, e apontando as formas substitutivas de resoluo dos conflitos. 2. O DIREITO PENAL AINDA LEGITIMVEL? evidente que mais do que nunca se faz necessrio um aprofundado e vasto estudo acerca das finalidades do Direito Penal, a fim de averiguar se ele ainda possui fins convenientes e indispensveis vida em coletividade, ou se pode ser substitudo em sua funo. No contexto atual, o Direito Penal ainda legitimvel? Pensamos que sim. Atualmente, em que pesem os pontos adversos de sua aplicao que em momento algum sero negados , o Direito Penal ainda um meio necessrio e importante para a pacificao social. No passa despercebida sua maleficncia, mas, em uma viso bastante realista, os prejuzos por ele causados, observados sob o prisma coletivo, ainda so menores do que os por ele evitados. Apesar de proporcionar a leso a alguns bens jurdicos, ele tem como escopo e realmente o realiza a proteo de outros tantos to ou mais relevantes quanto os restringidos. No se pode negar que para a garantia de convivncia social, fazemse indispensveis vrios tipos de controle, isto , de sistemas de previso e sano dos comportamentos considerados desagregadores. Conforme leciona Francisco Muoz Conde:
O controle social condio bsica da vida social. Com ele se asseguram o cumprimento das expectativas de conduta e o interesse das normas que regem a convivncia, conformando-os e estabilizando-os contrafaticamente, em caso de frustrao ou descumprimento com a respectiva sano imposta por uma determinada forma ou procedimento. O controle social determina, assim, os limites da liberdade humana na sociedade, constituindo, ao mesmo tempo, um instrumento de socializao de seus membros. (CONDE, 2005, p. 22).
nesse contexto que se insere o Direito Penal, obviamente tambm ele um tipo de controle social. Todavia, o problema quanto a esse ramo jurdico se faz mais inquietante em razo da peculiaridade de sua natureza. Por ser uma interferncia violenta na esfera de liberdade individual, tem-se que a referida disciplina no pode ser justificada aprioristicamente, sendo
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necessrias profundas incurses acerca de suas reais razes, bem como especial cuidado no momento de sua aplicao. Exatamente porque se baseia na idia de punio, ou seja, de imposio de uma medida aflitiva, e porque isso inflige grande sofrimento para aqueles sobre os quais recai, que se deve ter bastante cautela ao justificar o Direito Penal. No se pode, entretanto, deixar de faz-lo, uma vez que ainda o melhor instrumento para garantia de uma ordem social mnima que possibilite a vida em conjunto. O direito penal no um sucesso metafsico, mas uma amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos (QUEIROZ, 2001, p. 123). cedio que o mal imposto pelo Direito Penal extremamente grave. Por isso, tornam-se imprescindveis a existncia das garantias penais e processuais penais, bem como a imposio de um limite para todo tipo de violncia, inclusive, para aquela praticada pelo Estado ao argumento de aplicao das leis punitivas como se ver a seguir. Nada obstante, precisamente por assegurar uma situao mais benfica para a sociedade que, mesmo com um custo social considervel que a pena, ainda se justifica sua perpetuao. o que esclarece Jess-Maria Silva Snchez:
Expresndolo en trminos ms concretos, lo que legitimaria al Derecho penal sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia en sentido amplio que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho penal supondra, de hecho, el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas sociales: en definitiva, a una dinamica de agresin venganza (agresin) venganza. (SILVA SNCHEz, 2002, p. 181).
Na mesma linha o pensamento de Claus Roxin:

Si fuera posible matar o lesionar a outro, privarle de sus bienes o enriquecerse mediante engao a costa del patrimonio ajeno, la vida en comunidad estaria excluida de principio, pues su consecuencia seria una lucha sin cuartel de todos contra todos, el hacerse justicia por si mismo, la anarquia y uma amenanzadora inseguridad. El moderno Derecho Penal no se vincula hoy ya a la inmoralidad de conducta, sino a su daosidad social, es decir, a su incompatibilidad com las reglas de una prspera vida en comn. (TIEDEMANN; ROXIN; ARZT, 1989, p. 21).
Quanto a sua eficincia na realizao das funes declaradas, cedio que o Direito Penal no consegue cumpri-las integralmente. Isso, contudo, no uma falha que impossibilita completamente sua justificao.
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Quase nenhum ramo do conhecimento consegue atingir a perfeita correspondncia entre seus objetivos e os resultados atingidos na prtica. Nem mesmo as chamadas cincias empricas, entre elas as exatas e as biolgicas, conseguem, em todos os casos, cumprir exatamente aquilo a que se propunham e que fundamenta sua existncia. No campo das disciplinas culturais, ento, tal discrepncia ainda mais evidente. O que importa, portanto, no a completa eficcia de um ramo do conhecimento, mas que ele consiga se mostrar til na maioria dos casos apresentados. Em razo disso que, mesmo reconhecendo a existncia de funes penais que deslegitimam o prprio ramo, ele ainda passvel de defesa, como, inclusive, o por importantes autores5. Transbordando-se para uma viso abstrata e genrica do Direito e de suas relaes com o meio social, pode-se dizer, inclusive, que a existncia de um ramo jurdico tal qual o Direito Penal atende ao princpio da proporcionalidade, aqui abordado como princpio geral do Direito6. A metanorma objetiva compatibilizar princpios ou direitos fundamentais que estejam em conflito em determinada situao concreta, possibilitando, assim, o atendimento mximo de uns, com a menor restrio de outros. Na lio de Robert Alexy (ALEXY, 2007, pp. 110-114), para sua verificao, deve-se lograr xito em trs fases de aplicao, quais sejam, a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Quanto primeira etapa, basta que a medida adotada seja apta a atingir o fim a que se prope. Na segunda, o que se observa a necessidade de adoo da providncia em questo, ou seja, no pode existir outro meio que restrinja menos o princpio desfavorecido e tambm alcance a finalidade proposta. Finalmente, ultrapassa-se a terceira fase quando o benefcio logrado com a restrio a um princpio ou direito compensa o grau de sacrifcio imposto ao interesse contraposto. dizer: quanto mais alto o grau do no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro (ALEXY, 2007, p. 111). Transpondo-se esses ensinamentos para o problema epistemolgico ora abordado a justificao do Direito Penal , tem-se o seguinte quadro:
5. 6.
Nesse sentido: Gamil Fppel, Jess-Maria Silva Snchez, Paulo Queiroz, Winfred Hassemer. Sobre os princpios gerais do Direito, Trcio Sampaio Ferraz Jnior (FERRAz JNIOR, 2003, p. 248) afirma que ou seja os princpios gerais, em sua forma indefinida, compem a estrutura do sistema [...]. So regras de coeso que constituem as relaes entre as normas como um todo.
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o mencionado ramo meio idneo para atingir a finalidade almejada, qual seja, conferir juridicidade e nveis mnimos de tranqilidade convivncia social. No que atine a certos bens jurdicos, no existe disciplina que possa concretizar os mesmos fins alcanados pelo Direito Penal. Por fim, a realizao dos fins propostos traz maior proveito que afetaes para o corpo social. Conclui-se, pois, que proporcional a adoo e permanncia do citado ramo do Direito. Tambm esse o ponto a que chega Jess-Maria Silva Snchez, in verbis:
En realidad, se trata de someter el ejerccio del ius puniendi, de la potestad punitiva del Estado, como un mal que es, a las reglas que presiden el estado de necesidad [...]. Ello requiere: 1) que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; 2) que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios; y 3) que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica en trminos de dao social que sea igualmente efectiva. (SILVA SNCHEz, 2002, p. 181).
O mesmo doutrinador, analisando o princpio da eficincia e sua transposio para o mbito das cincias jurdicas, afirma que, em um exame racional de custos e benefcios, apesar do alto custo social do Direito Penal e da sano criminal, os benefcios trazidos por sua aplicao ainda so mais significativos do que os oriundos de sua extirpao. O autor espanhol alerta para os cuidados que se deve ter com a adoo de critrios particulares de outros ramos do conhecimento, mas, no particular, assevera que, a perspectiva racionalista e utilitarista, nos tempos hodiernos, est cada vez mais em voga. Ao final, termina por concluir que o Direito Penal deve sempre demonstrar-se eficiente, isto , deve mostrar que os custos sociais a ele inerentes so menores do que aqueles que resultariam acaso os delitos no fossem punidos (SILVA SNCHEZ, 2004, p. 31). Apesar de defender a manuteno do ramo em estudo, o referido autor, reconhecendo seu alto custo social, prope que a atuao penal seja restringida quelas situaes estritamente necessrias, sob pena de ineficincia, No que se refere pena privativa de liberdade, por classificar como o menos eficiente instrumento penal, ainda mais rigoroso quanto a seus limites, determinando a drstica reduo de seu espectro de aplicao (SILVA SNCHEZ, 2004, p. 45). 3. O DIREITO PENAL COMO LIMITE ATUAO ESTATAL Como j adiantado, a imperatividade da manuteno do Direito Penal, contudo, no significa seu emprego livre e incondicionado, inexistindo qualquer tipo de controle da atuao estatal. Desde o momento de seu surgimento, sempre existiram em maior ou menor medida critrios de
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controle de sua aplicao, a fim de evitar os cruis abusos que sua utilizao indiscriminada pode ocasionar. Em verdade, importa notar que a prpria criao e evoluo do Direito Penal j foi uma tentativa de humanizar as punies impostas, representando, pois, uma fiscalizao do sistema punitivo. O fato de existirem previses legais e penas determinadas j contribuiu em muito para o respeito dignidade da pessoa humana, uma vez que, ainda que em pequena escala, minimizava o alvedrio estatal no exerccio da pretenso punitiva. At o sculo XVIII, por exemplo, a tnica eram as penas cruis, com prioridade para os castigos corporais e as penas de morte. O movimento iluminista, com suas idias racionais e antropocntricas, entretanto, alterou tal cenrio, buscando a humanizao da punio com o abrandamento e o respeito s disposies previamente estabelecidas de direito penal. O principal expoente do referido movimento no aspecto jurdico foi Cesare Beccaria, que preconizava a substituio, no que se refere aplicao dos dispositivos criminais, da razo da autoridade pela autoridade da razo, aqui representada pela lei. A existncia de uma legislao a ser respeitada, nesse momento, j representava um grande avano e um elemento limitador dos abusos estatais. Assim defendia o mencionado autor:
Quando as leis forem fixas e literais, quando apenas confiarem ao magistrado a misso de examinar os atos dos cidados, para indicar se esses atos so conformes lei escrita, ou se a contrariam; quando, finalmente, a regra do justo e do injusto, que deve orientar em todos os seus atos o homem sem instruo e o instrudo, no constituir motivo de controvrsia, porm simples questo de fato, ento no se vero mais os cidados submetidos ao poder de uma multido de nfimos tiranos, tanto mais intolerveis quanto menor a distncia entre o opressor e o oprimido; que se fazem tanto mais cruis quanto maior resistncia encontram, pois a crueldade dos tiranos proporcional, no s suas foras, porm aos entraves que lhe so opostos; e so tanto mais nefastos quanto no h quem possa libertar-se do seu jugo seno submetendo-se ao despotismo de um s. (BECCARIA, 2002, p. 23).
Mais recentemente, notou-se que a mera previso legal no era suficiente, fazendo-se necessria a limitao tambm da lei promulgada. Notou-se que o simples fato de certa disposio estar na lei formalmente no significava que ela podia compor o rol de normas materialmente definidas como tal. Estabeleceram-se critrios para a prpria criao das normas, no s quanto forma que elas assumiriam, mas tambm quanto ao contedo sobre o qual poderiam versar. Com o escopo de definir o que poderia ser objeto da norma penal, por justificar uma tutela jurdica to severa, que surge a teoria dos bens jurdicos.
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O conceito de bem jurdico, seara na qual, ainda hoje, no se formou um consenso7, busca delimitar as condutas que podem ser criminalizadas, reputando-se, nesse sentido, um importante limite ao direito de punir. O bem jurdico penalmente relevante consistiria em um padro, mutvel de acordo com a sociedade da poca, que serviria de critrio norteador para aferio da legitimao da interveno estatal punitiva. Percebe-se seu carter restritivo do ius puniendi quando se estabelece que o conceito material de crime no pode ser composto por condutas que consistem em meras violaes de proposies morais, ideolgicas ou valores de mera ordenao, isto , comportamentos afetos somente esfera administrativa (DIAS, 1999, pp. 71-79). Outro fator interessante que tambm importa na fixao de limites criminalizao que somente consistem delitos aquelas condutas que sejam aptas a causar leso efetiva ou iminente perigo de leso a um valor definido como bem jurdico penal (PRADO, 1997, p. 25) 8. Pode-se dizer ento que o Direito Penal, em sua essncia, objetiva ser ao mesmo tempo um meio eficiente de neutralizao de conflitos sociais, e um parmetro para a atuao estatal punitiva, a fim de impedir que ocorram excessos. Tal idia refora a afirmao de Franz von Liszt que definiu o Direito Penal como a Magna Carta do delinqente e como limite intransponvel da poltica criminal (HASSEMER, 2005, p. 313). No obstante as grandes vitrias j alcanadas no que se refere ao sistema penal, o ius puniendi posto deve ser sempre discutido, j que representa e sempre representar, pois inerente sua natureza um grande cerceamento de liberdade. O direito de punir que detm o Estado precisa ser justificado em bases bastante definidas e estreitas, a fim de que se possa compatibilizar uma violncia institucionalizada de tal monta com a figura do Estado Democrtico
7. Somente a ttulo ilustrativo, trazem-se aqui as definies de bem jurdico penalmente relevante apresentadas por Francisco de Assis Toledo e Jorge de Figueiredo Dias, a fim de que se perceba a divergncia existente. O mencionado autor brasileiro (TOLEDO, 2007, p. 16) define que bem jurdico, no mbito penal, consiste em valores ticossociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas. O doutrinador portugus (DIAS, 1999, p. 63), a seu turno, enuncia o referido instituto como sendo a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto, ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Insta observar neste ponto que, no atual modelo social da sociedade do risco, so cada vez mais freqentes os tipos de perigo, o que termina por fulminar a clssica definio de bens jurdicos.
8.
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de Direito. Faz-se imprescindvel, pois, que sempre se questione acerca das finalidades do Direito Penal, a fim de avaliar, periodicamente, se elas ainda so satisfatrias quanto garantia de maior pacificao social com os menores danos social e individual. 4. A IMPORTNCIA DA FUNO DA PENA NA LEGITIMAO PENAL Concluindo-se pela atual importncia do Direito Penal, em seguida, insta delimitar seu mbito de atuao e suas finalidades, a fim de no s prescrever metas a serem buscadas, mas de condicionar sua aplicao para alcan-las. Nesse contexto, a determinao da funo da pena de extrema importncia, pois, malgrado no se confunda com a prpria funo do Direito Penal, com ela se relaciona intimamente. Ral Zaffaroni (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 108), inclusive, defende que posto que a pena o que caracteriza o direito penal, cada teoria da pena uma teoria do direito penal que tem suas prprias razes filosficas e polticas. Evidente, pois, que as penas so o trao preponderante do Direito Penal. Todo o sistema jurdico-penal (com seus princpios e garantias) se desenvolve de maneira peculiar justamente porque se sabe que, ao final da persecuo penal, pode ser imposta uma sano criminal, que, ainda que no seja privativa de liberdade, importa em grande coero esfera de atuao do delinqente. Exatamente por possuir uma medida repressiva mais invasiva e distinta da cominada pelos demais ramos do Direito que se justifica que seja um sistema bastante particular. A fixao da finalidade da pena possibilita a limitao da pretenso punitiva que passa a se justificar apenas nas situaes pr-determinadas , bem como seu controle racional, a ser realizado socialmente. Da advm a importncia de se estudarem as diversas teorias da pena j formuladas e que continuam sendo adotadas e aplicadas, ainda que com adaptaes. Nesse sentido a opinio de Santiago Mir Puig (PUIg, 1982, p. 78), que afirma que la principal consecuencia que se sigue del fundamento poltico de la pena es la de que el mismo supone una serie de lmites al empleo desta. Outrossim, mister estudar e entender as diversas finalidades atribudas ao Direito Penal e ao seu instrumento mais importante a pena em virtude de sua estreita correlao com os fins do Estado. Saber quais so as misses do Direito Penal e da sano criminal importa em tambm identificar as funes constitucionalmente definidas do Estado. Srgio Salomo Schecaira e Alceu Corra Jnior assim se manifestam sobre o tema:
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Ren Ariel Dotti inferiu que a pena uma instituio social que reflete a medida do estgio cultural de um povo e ainda, o regime poltico a que ele est submetido. [...] A instituio tem efeito duradouro, pois resultado da prpria evoluo de um povo, e tende a permanecer ainda que se modifiquem as normas regulamentadoras. [...] A evoluo social atingida por um povo, alm de se apresentar na maneira como tratado e punido aquele que cometeu o ilcito penal, caracteriza-se tambm ao verificarmos as razes, motivos e fins para os quais so aplicadas as sanes. (SCHECAIRA; JNIOR, 1995, pp. 37-38).
Esse tambm o entendimento de Santiago Mir Puig:

La funcin de la pena constituye un tema inevitablemente valorativo opinable, pues, y sustrado a la posibilidad de una repuesta independiente del punto de vista que se adopte ante la cuestin de la funcin a atribuir al Estado. La pena es, en efecto, uno de los instrumentos ms caractersticos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su funcin depende de la que se asigne al Estado. (PUIG, 1982, p. 67).
Com efeito, a figura estatal sempre lanou mo do Direito Penal como instrumento de poltica social na imposio de suas decises e na defesa dos fins que pensava mais adequados para a sociedade. Ao longo da histria, na medida em que se alterava o modelo estatal, tambm se modificava o ordenamento jurdico que lhe respaldava, aqui merecendo especial ateno as transformaes efetuadas no Direito Penal e em suas sanes. No modelo absolutista, por exemplo, objetivava-se centralizar o poder decisrio em uma s figura, a fim de concentrar capital suficiente para financiar as exploraes ultramarinas dos reinos europeus. Nessa poca, o direito de punir tambm era exercido pela figura do rei (ou por aqueles aos quais ele delegava tal tarefa), e as penas tinham carter de trabalhos forados, nas chamadas casas de correo ou casas de trabalho (RAMREZ, 1982, pp. 117-118). O uso da mo-de-obra dos delinqentes era interessante e conveniente, pois possibilitava enorme explorao de fora produtiva, gerando muitos ganhos financeiros, sem, entretanto, originar crises sociais, afinal a populao, vivendo um perodo de bonana econmica, no se preocupava com o destino dos criminosos. Com a ascenso da burguesia ao poder, transforma-se o Estado Absolutista em Liberal. A fundamentao de tal modelo na idia de contrato social, o qual determinava que todos deveriam ceder um pouco de sua liberdade de atuao em prol da convivncia comunitria, contribuiu para o desenvolvimento de uma fundamentao retributivista da pena (PUIG, 1982, pp. 72-73). Aqueles que descumpriam o contrato firmado, atuando livremente na prtica de delitos, deveriam ser reprimidos, impondo-se a eles
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mal de igual monta ao perpetrado. Isso que corresponderia efetivao da justia no seio social nessa poca. O Estado Social, por sua vez, intervinha ativamente na vida da sociedade, o que conferiu maior importncia sua atuao na esfera penal. O crime passou a ser reconhecido como produto da existncia social, requerendo ampla interveno estatal com vistas a atuar diretamente nas causas sociais do delito. O que se buscava era evitar o cometimento de condutas tpicas, e, para tal mister, a figura estatal empreendeu um forte combate criminalidade, aplicando penas revestidas de grande carter preventivo (PUIG, 1982, p. 74). Evidente, pois, que o Estado e seus fins interferem e at condicionam as funes desempenhadas pelo Direito Penal e por seu principal instrumento, a sano criminal. Outrossim, releva ainda notar que importante estudar as finalidades de qualquer instituto no s para perceber suas inter-relaes e identificar suas caractersticas atuais, mas tambm para definir e condicionar seu aspecto futuro. As teorias da pena, por exemplo, com suas hipteses acerca dos fundamentos da sano criminal, so de extrema importncia no s para a adequada aplicao do mencionado instituto, mas tambm para que se determine um modelo ideal de funo ou funes da pena, a fim de que, objetivando alcanar o padro estabelecido, consiga-se criticar e melhorar o estgio atualmente vivenciado. A questo da justificao da pena, portanto, no se limita constatao do cenrio atual, dizer, do ser, mas, sim, prescreve modelos a serem seguidos, evidenciando uma preocupao com a determinao do dever ser da pena. Com esse imperativo de comportamento, procura-se melhorar os institutos atuais, contribuindo para sua evoluo. O que se busca no a mera teoria declaratria, mas sim uma viso terica que se ligue indissociavelmente praxis, de modo a colaborar para a reconstruo e para a melhoria da realidade posta, estipulando metas a serem alcanadas e meios de persegui-las. importante constatar que o Direito Penal, atravs de suas penas, desempenha finalidades disfuncionais, isto , ilegtimas. Contudo, a constatao de que, no atual estgio, convivem funes declaradas e funes ocultas no suficiente para propor a extino da disciplina aludida. O que tal constatao pode gerar , to-somente, a tentativa de melhorar a realidade penal posta.
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Nesse caso, faz-se premente um profundo estudo acerca dos fins que podem ser perseguidos, a fim de identificar a doutrina que melhor se coaduna com as funes do atual modelo de Estado e que expe os melhores fins penais. Feito isso, impende tentar conformar a atual realidade com o modelo ideal, sempre o tomando como parmetro. Se as funes legtimas so o exemplo, necessrio que se trabalhe a fim de minorar ao mximo as funes ilegtimas. No basta, pois, a concluso utpica de quais so as metas do Direito Penal e de suas sanes, mas, sim, exige-se um comportamento pr-ativo, com o intuito de condicionar a atuao penal, melhorando-a. Nesse contexto, cabe ainda salientar que a eleio de certa teoria dos fins da pena influencia diretamente o modelo de teoria do delito que se desenvolver em determinado ordenamento jurdico. A teoria do delito a parte do Direito Penal que se prope a estudar os elementos gerais caracterizadores dos delitos. Investiga-se, sob esse rtulo, quais so os traos determinantes para que certo comportamento humano seja classificado como crime, a fim de que se possa, no caso concreto, identificar as condutas tpicas e as atpicas, aplicando-se as conseqncias pertinentes a cada caso. De acordo com Ral Zaffaroni (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 334), a teoria do delito uma construo dogmtica, que nos proporciona o caminho lgico para averiguar se h delito em cada caso concreto. J Hans-Heinrch Jescheck (JEsCHECk, 1993, p. 91) preceitua que la teora del delito no estudia los elementos de cada uno de los tipos de delito, sino aquellos componentes del concepto de delito que son comunes a todos los hechos punibles. A teoria da pena, por sua vez, objetiva identificar as razes, os motivos de se justificar uma interferncia violenta na esfera de liberdade dos indivduos, tal como o ius puniendi estatal, que pode aplicar punies bastante restritivas. Diante dos conceitos expostos, no se pode negar a profunda conexo entre ambos. Ao mesmo tempo em que a teoria do delito indica quais so as condutas humanas passveis de punio, a teoria da pena informa quais os fins almejados com a punio imposta, bem como quais os seus limites. No dizer de Santiago Mir Puig:
La teoria del delito no se halla, em efecto, desvinculada del fundamento y de la funcin de la pena. Al contrario, constituye la determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena y de su respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben concurrir, como
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Flvia de Macdo Nolasco nimo y con carcter general, para que algo sea punible. La contestacin m a este interrogante ha de depender, por tanto, de la funcin que se atribuye a la pena y de los lmites que se impongan de modo general a su ejerccio. (PUIg, 1982, p. 79).
Por fim, insta salientar que o estudo das funes da pena est intimamente ligado questo do destino do Direito Penal. Delimitar suas misses, bem como o momento em que atuaro seus postulados importante, pois indica que naquela situao, seu emprego necessrio, restando justificada sua existncia e o predomnio das teorias legitimadoras. Caso no se vislumbre mais qualquer hiptese de atuao imprescindvel do Direito Penal, tomam lugar as teorias deslegitimadoras, que, antes de buscar a extino do citado ramo jurdico, devero propor solues diversas das penais para os conflitos sociais. O futuro do Direito Penal, pois, est intimamente relacionado determinao de suas funes, o que, por sua vez, requer a identificao das finalidades de seu principal instrumento: a pena. Caso se evidencie que o Direito Penal no mais um meio de neutralizao de conflitos conveniente, caber aos juristas identificar outros meios hbeis para a realizao da antiga tarefa penal. Por outro lado, se se concluir pela manuteno do sistema penal, ainda que com alteraes naturais de um processo evolutivo, o importante ser delimitar corretamente seus fundamentos e objetivos, a fim de controlar efetivamente sua necessria atuao. o que deflui dos ensinamentos de Jorge de Figueiredo Dias:
A razo de um tal interesse e de sua persistncia ao longo dos tempos est em que, sombra do problema dos fins das penas, no fundo toda a teoria do direito penal que se discute e, com particular incidncia, as questes fulcrais da legitimao, fundamentao, justificao e funo da interveno penal estatal. Por isso se pode dizer, sem exagero, que a questo dos fins da pena constitui, no fundo, a questo do destino do direito penal. E por isso tambm qualquer revisitao dos problemas bsicos do direito penal no se pode ainda hoje furtar tentativa de fazer o ponto da querela sobre as finalidades da pena criminal e de divisar os caminhos do futuro prximo. (DIAS, 1999, p. 89).
5. CONCLUSO luz desse quadro, conclui-se, que o direito de punir deve, sim, ser legitimado atualmente, com base nas modernas doutrinas dos fins da pena, porque ele ainda fundamental instrumento de neutralizao de conflitos e conseqente pacificao social.
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Ademais, o Direito Penal ainda evidencia a importncia de sua perpetuao porque regula de maneira essencial a convivncia humana, por meio da tutela de bens jurdicos relevantes. O estudo de seus fundamentos tem grande valor, pois possibilita a identificao dos fins da pena, condicionando a sua futura configurao, a fim de viabilizar sua melhor adequao s reais necessidades da sociedade. O Direito Penal, sem dvida, no um instrumento ideal para a composio dos conflitos penais. Todavia, tambm sem hesitar, de se reconhecer que o melhor meio que possumos at o momento, j representando um avano diante dos anteriormente ainda mais freqentes arbtrios estatais. Atualmente, o Direito Penal, apesar de seus defeitos, ainda surge como a flor representante da esperana de Carlos Drummond de Andrade (ANDRADE, 1988, pp. 97-98): feia. Mas uma flor. Furou o asfalto, o tdio, o nojo e o dio. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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EUTAnSiA: QUeSTeS TicAS e jUrDicO-penAiS reLeVAnTeS

Luane Rodrigues Bomfim *
CApTULO II
Sumrio 1. Introduo 2. O conceito de eutansia e suas classificaes: 2.1 Outros conceitos relacionados: ortotansia, distansia, mistansia e suicdio assistido 3. Prolongamento artificial: at quando prolongar a vida? 3.1 O direito vida e a noo de vida digna; 3.2 A vontade do paciente sob o vis do princpio da autonomia 4. A posio do direito penal brasileiro 5. Breve anlise acerca da ortotansia 6. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: Este artigo pretende estudar o tratamento jurdico-penal da eutansia e dos conceitos a ela relacionados, notadamente quanto possibilidade de interrupo teraputica do suporte artificial de vida dos pacientes terminais. Ser abordado entendimento considerando a conduta eutansica crime de homicdio privilegiado pelo relevante valor moral, situao distinta da suspenso teraputica, examinada sob o ponto de vista da tica mdica. O prolongamento artificial de vida uma possibilidade a ser avaliada em cada caso, inexistindo, para o mdico, um dever de manter a qualquer preo a vida que j est inserida em um incontornvel processo de morte. PAlAvRAs-cHAvEs: EUTANsIA; pACIENTE TERMINAL; bIOTICA; DIREITO pENAL.
1. INTRODUO A eutansia no um fenmeno novo, trata-se de uma prtica presente em toda a histria da humanidade, sendo, inclusive, bastante comum na antiguidade. Os juzos de valor realizados sobre essa conduta em funo do tempo, espao e do contexto scio-cultural em questo que variam muito, fato que torna esse tema sempre atual. Em funo da intensa evoluo tecnolgica da segunda metade do sculo XX, que culminou com espantosos avanos nas cincias biomdicas, esse tema volta a aparecer no quadro social e passa a ser discutido sob os pontos de vista mdico, tico e legal.
*.
Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia.
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Luane Rodrigues Bomfim
O conceito de morte mudou; antes, a morte se dava quando o corao cessasse suas atividades. Hoje, est presente o conceito de morte enceflica, segundo o qual o indivduo est clinicamente morto quando a rea cortical e o tronco enceflico esto lesionados definitivamente. Ocorre que, neste caso, as demais funes do organismo ainda podem ser mantidas provisoriamente, por meio de suportes artificiais, situao muitas vezes confundida com outros estados de morte aparente, como no coma e no estado vegetativo. Existe uma dificuldade de diagnstico que no afeta somente aos profissionais da sade, mas gera efeitos tambm no campo do Direito. Isso porque interessa ao Direito definir o momento em que comea a vida de um indivduo e tambm o seu trmino. Com o nascimento com vida o indivduo adquire personalidade jurdica, tornando-se com isso sujeito de direito, capaz genericamente de tutelar direitos e contrair obrigaes. Nesse momento o direito penal tem sua rea de atuao mxima como defensor do bem jurdico vida. Com a morte cessa a personalidade, bem como a proteo do direito penal (apesar da existncia de certos delitos contra a memria dos mortos). Em razo desse fato a definio do momento da morte apresenta tamanha importncia, sobretudo com o afinco de coibir as condutas que visem supresso da vida de uma pessoa. Assim, imprescindvel investigar qual o tratamento que o Direito Penal Brasileiro vem dando questo das novas formas de morrer, considerando que o Cdigo Penal no faz meno direta e objetiva sobre o tema. Faz-se o seguinte questionamento: diante da problemtica atual relacionada possibilidade de prolongamento artificial da vida humana em funo dos avanos da medicina, e o seu oposto, possibilidade de abreviao da vida em situaes patolgicas irreversveis, existe uma obrigao jurdica que imponha o dever de manter a qualquer preo a vida que se esvai? Por meio de uma anlise sistemtica do ordenamento jurdico, possvel se concluir pela possibilidade de o mdico abrir mo de recursos teraputicos desproporcionais e inteis, evitando-se o prolongamento desnecessrio da vida do paciente, seja porque no h como melhorla, seja porque j no h mais perspectiva de cura e a morte iminente. Chegar a um consenso sobre a matria um trabalho difcil, de forma que ainda no h como oferecer respostas absolutas para os dilemas do final de vida, cabendo aos estudiosos do Direito a misso de pensar (ou melhor, repensar) o entendimento sobre a eutansia e assim ajudar o operador do direito em seu ofcio de tomar a deciso mais justa diante de um caso concreto.
Eutansia: questes ticas e jurdico-penais relevantes
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2. CONCEITO DE EUTANSIA E SUAS CLASSIFICAES O conceito de eutansia passou por diversas transformaes ao longo do tempo e, at hoje, no se pode dizer que existe uma unanimidade na determinao de seu significado. Pode-se dizer que a utilizao da palavra eutansia nos dias atuais remete ao ato de pr fim vida de uma pessoa doente1. Mas no s. Possui requisitos que permitem que essa prtica, a priori ilegal e imoral, seja digna de uma menor reprovabilidade social e adquira defensores no mundo inteiro. No incio do sculo XX, os principais autores que falavam sobre o tema denominavam a eutansia de homicdio piedoso, primeiro por ser mais jurdico, segundo porque situava a piedade homicida em seu contedo geral (PIAN, 1927). Luiz Jimnez de Asa (ASA, 1929) assim a define: Eutansia significa boa morte, mas em sentido mais prprio e estrito a que outro proporciona a uma pessoa que padece uma enfermidade incurvel ou muito penosa, e que tende a truncar a agonia excessivamente cruel ou prolongada. Acrescenta que a este objetivo fundamental pode ainda se juntar o objetivo eugnico ou selecionador, demonstrando as influncias do darwinismo naquele perodo. Porm, h que se fazer uma formulao consentnea com os dias atuais. Assim, parece claro a necessidade da antecipao da morte, realizada por terceiro, bem como que o paciente seja terminal e incurvel2. Quanto ao sofrimento, no precisa ser fsico, admitindo-se o sofrimento psquico ou moral3. O elemento subjetivo, caracterizado pelo mvel piedoso, tambm requisito essencial para a configurao da conduta eutansica, razo pelo qual deve ser excludo do conceito a prtica com fins eugnicos e selecionadores, ou egosticos e econmicos. Entende-se que o pedido do enfermo tambm seja necessrio, e na impossibilidade de faz-lo por incapacidade superveniente, decide seu representante legal, desde que tenha deixado claro a sua vontade antes de tornar-se incapaz.
1.
a partir de Thomas Morus e Roger Bacon no sc. XVII que o termo eutansia adquire o significado que faz referncia ao ato de por fim vida de uma pessoa enferma (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2005). 2. Incurabilidade no seu sentido mais amplo, no apenas aquela resultante da impossibilidade da medicina de agir. Deve ser analisada segundo as condies scio-econmicas do paciente. 3. Admite-se o sofrimento moral do tetraplgico, o sofrimento por antecipao do portador de Alzheimer ou o sofrimento presumido do indivduo em estado vegetativo persistente que declara previamente preferir a morte a tal situao (VILLAS-BAS, 2005). Cf. MINAHIM, 2005.
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No que tange s classificaes, a eutansia pode ser: quanto ao modo de atuao do agente (ativa e passiva), quanto inteno do sujeito ativo (direta e indireta ou de duplo efeito), quanto vontade do paciente (voluntria e involuntria) e quanto motivao do autor (libertadora ou eliminadora e econmica). A primeira classificao leva em conta o modo de execuo do ato eutansico, que pode se dar atravs de uma conduta comissiva eutansia ativa, ou atravs de uma omisso eutansia passiva. A questo que pode ser suscitada diz respeito eutansia passiva, que muitas vezes confundida com a ortotansia. Distingui-las necessrio, eis que o tratamento que se quer dar a cada uma delas diverso. Na eutansia passiva tem-se a morte como algo querido e desejado, porm, ela advm de uma conduta omissiva do agente. o caso da suspenso de um tratamento quando ele ainda se mostra til ao paciente, porque ainda pode lhe beneficiar de algum modo. No se confunde com as condutas mdicas restritivas4, j que nelas a inteno no prolongar indevidamente a vida do doente, nem lhe impor intervenes desnecessrias que em nada lhe acrescentam, casos tpicos de ortotansia. A problemtica reside no fato de que a eutansia passiva ilcita, constitui crime de homicdio (privilegiado pelo valor moral), enquanto que a ortotansia lcita. As decises de no-tratamento, de omisso ou suspenso de suporte vital so embasadas em critrios mdico-cientficos de indicao ou no da medida, de forma que constituem exerccio mdico regular. Ademais, elas no visam abreviar a vida do paciente, mas apenas deixar que ela siga seu fluxo naturalmente. A segunda classificao relaciona-se com a inteno do sujeito ativo. Diz-se eutansia direta quando o agente, agindo por compaixo, pratica atos no sentido de encurtar a vida do agente, eliminando o seu sofrimento. Na eutansia indireta, por sua vez, o agente no quer provocar a morte, mas aplica medicamentos com a finalidade de tirar a dor, que possuem como efeitos paralelos o encurtamento da vida (MINAHIM, 2005). Isto muito freqente nos pacientes oncolgicos em fase terminal. A eutansia de duplo efeito aceita com relativa tranqilidade e no constitui crime, por faltar-lhe o animus necandi. Como est presente um conflito de interesses representado pelo dever de aliviar a dor e o risco de
4. Atos dos mdicos que se direcionam omisso ou suspenso de uma medida de prolongamento artificial de vida, ao avaliar a no indicao de uma medicao, do uso de um aparelho ou realizao de um procedimento para aquele caso (VILLAS-BAS, 2005).
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morte indesejada, o primeiro prevalece, pois o risco em questo permitido pelo direito, e a conduta ao menos propicia certo alvio ao doente em seus ltimos momentos (VILLAS-BAS, 2005). A eutansia quanto vontade do paciente pode ser voluntria, quando solicitada pelo paciente capaz e autnomo; e involuntria, quando realizada por deciso de um terceiro, normalmente porque o interessado no est em condies de decidir5. Por fim, h que se mencionar a classificao de Jimnez de Asa (ASA, 1929), segundo a qual existe a eutansia propriamente dita, que a morte dada com fins libertadores do penoso sofrer, a eutansia eliminadora e a eutansia econmica. A morte libertadora apoia-se no s na dor, mas na incurabilidade, sendo praticada contra os perdidos irremediavelmente em conseqncia de alguma ferida ou doena. A morte eliminadora baseia-se no conceito de inutilidade, de vidas que carecem de valor, na qual o fim preponderante a eugenia e a seleo. Visa melhorar a espcie, mediante eliminao dos dementes, idiotas e loucos. A morte econmica sugerida quando os indivduos so uma carga pesada para a famlia e para a sociedade6. 2.1 Outros conceitos relacionados: ortotansia, distansia, mistansia e suicdio assistido A nomenclatura ortotansia deriva da juno dos radicais gregos orthos (reto, correto) e thanatos (morte). Significa a morte no tempo certo, nem antes, nem depois da hora. A expresso diz respeito conduta do mdico que omite ou suspende tratamento ftil ou meramente protelatrio da morte e cuja manuteno importa em mais prejuzos e agonias para o paciente do que benefcios, advindo o bito como conseqncia da prpria doena. Defende-se a atipicidade de referido comportamento, haja vista que a morte j se mostra como iminente e a utilizao de recursos extraordinrios apenas adia este evento, sem que possa evit-lo7.
5. H quem entenda que a eutansia involuntria aquela que ocorre contra a vontade do paciente, no-voluntria seria aquela fruto de deciso de terceiro quando o paciente no capaz para decidir. Nesse sentido, Singer (SINGER, 2002). No entanto, no parece eutansia ato praticado contra a vontade do paciente, mas sim homicdio. 6. Outras classificaes costumam ser feitas, mas fogem ao verdadeiro sentido de eutansia. Dentre elas destacam-se a eutansia natural, de Bouquet e Forgue, e a eutansia pura, mencionada por Claus Roxin. 7. Paulo Daher Rodrigues ensina ser a ortotansia caso de eutansia passiva, conduta que deixa o paciente entregue ao inexorvel fim (RODRIGUES, 1993, p. 56). Maria
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A prtica da ortotansia tem por objetivo evitar que ocorra a distansia, ou seja, a morte depois do tempo. Em verdade, a distansia se dedica a prolongar ao mximo a quantidade de vida humana, combatendo a morte como um inimigo. a morte lenta, sofrida, decorrente do abuso da utilizao dos recursos mdicos desproporcionais, revelia da vontade e do conforto do doente, sem que com isso se possa reverter o seu quadro clnico (VILLAS-BAS, 2005). Em relao distansia, costumam estar presentes aspectos financeiros e egosticos. Isto porque a obstinao teraputica pode ser utilizada como meio de obteno de vantagens econmicas por parte da instituio mdica, atravs da aplicao de medidas desnecessrias ou manuteno intil do paciente em UTI. Ou pode simplesmente ser fruto da vaidade da classe mdica, incapaz de admitir que, para aquele caso, nada mais pode ser feito. Assim, pode-se afirmar que a distansia no faz parte das condutas mdicas obrigatrias, ao contrrio, deve ser uma prtica evitada porque causa mais prejuzos ao paciente do que benefcios. Sustenta-se, ademais, que submeter paciente a prolongamento indesejado de vida, sem oferecerlhe qualidade neste interregno, constitui prtica de tortura. Mistansia, a seu turno, a eutansia social, morte miservel antes da hora. A expresso vem do grego mis (infeliz) e thanatos (morte). Leonard M. Martin (MARTIN apud S, 2001) identifica trs situaes dentro desta categoria: primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que nem conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento mdico, por motivos polticos, sociais e econmicos; segundo, os pacientes que so vtimas do erro mdico e, terceiro, os pacientes vtimas de m prtica por motivos econmicos, cientficos ou sciopolticos, como ocorreu com as milhares de vtimas do nazismo. Todavia, o sentido mais marcante da mistansia o que se refere morte cruel daqueles que no possuem sequer condio de morrer no hospital. Morrem nas ruas, nas casas ou, quando muito, nos corredores dos hospitais pblicos, sem cuidado nem tratamento algum. E o pior que esta modalidade passa despercebida por todos, numa omisso de socorro que atinge milhes de doentes durante toda a vida, no apenas em sua fase terminal (VILLAS-BAS, 2005; PESSINI, 2004).
de Ftima Freire de S tambm no distingue as duas situaes, consideradas a norealizao de ao que teria indicao teraputica naquela circunstncia (S, 2001). Ainda no sentido da equiparao: Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003).
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O suicdio medicamente assistido uma outra hiptese muito comum de trmino de vida, assemelhado eutansia, mas que com ela no se confunde. a situao em que a morte provocada pelo prprio doente com a ajuda de um terceiro normalmente mdico que o auxilia comovido com sua situao. No considerada eutansia justamente porque a prtica do ato final cabe ao enfermo, embora haja uma participao de outra pessoa, que o assiste, proporcionando os meios ou os conhecimentos necessrios para que a morte acontea8. A similitude com a boa morte advm do fato de que o terceiro age movido pela compaixo, sobretudo porque em muitos casos o doente no tem sequer condies para dar cabo da prpria vida sozinho. essencial que o evento se d por vontade autnoma do suicida, j que as modalidades instigao e induo descaracterizariam o mvel piedoso do agente. So dispensveis os critrios de incurabilidade e terminalidade, podendo se falar em suicdio assistido mesmo quando praticado por um paciente com mau prognstico9, como os tetraplgicos ou portadores de mal de Alzheimer.
8.
9.
Um caso bastante conhecido de suicdio assistido o de Ramn Sampedro, que pleiteou judicialmente o direito morte digna, em razo de seu quadro clnico de paraplegia e tetraplegia traumtica, que o imobilizou inteiramente, com exceo da cabea, por 29 anos. Em 1998, Sampedro foi ajudado a suicidar-se com cianeto de potssio, engolindo o veneno atravs de um canudo. Para diluir a responsabilidade criminal de seus amigos, ele fracionou o processo em tarefas especficas, como comprar o cianeto, calcular a dose, preparar a bebida, levar o canudo at a boca, e, para concluir, preparou um vdeo no qual aparecia sozinho (PESSINI, 2004; S, 2001). A determinao de Sampedro gerou um debate pblico na Espanha sobre o direito a morrer e foi transformado em um filme intitulado Mar adentro (2004). O depoimento de Sampedro ficou exposto em seu testamento, publicado pelo jornal El Pas: Eu, tal como alguns juzes e a maioria das pessoas que amam a vida e a liberdade, penso que a vida um direito, no uma obrigao. (...) Para uma cultura que sacraliza a propriedade privada das coisas entre elas a terra e a gua uma aberrao negar a propriedade mais privada de todas, nossa Ptria e reino pessoal. O nosso corpo, vida e conscincia. O Nosso Universo. Adquiriu notoriedade tambm a histria da professora americana Jane Adkins, que, ao ser diagnosticada com mal de Alzheimer em seus primeiros estgios, solicitou a ajuda para morrer ao Dr. Jack Kevorkian (o Dr. Morte), inventor da chamada mquina do suicdio. Jack Kevorkian foi absolvido da acusao de assassinato, j que o estado americano de Michigan, onde a conduta se realizou, legalizou a assistncia mdica ao suicdio. O juiz entendeu que a vtima agira por suas prprias mos, embora fazendo uso da mquina criada pelo mdico (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2005; VILLAS-BAS, 2005). Definido como aquele que, embora acometido por patologia sem perspectiva de cura e cujo prognostico previsivelmente negativo, no se encontra, todavia, em situao de morte iminente (VILLAS-BAS, 2005, p.39).
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Para completar o sistema de definio da eutansia, cabe ainda mencionar a eutansia neonatal, da qual so vtimas crianas que nascem com defeitos congnitos, o que inclui os malformados graves e os prematuros extremos. Os avanos mdicos tm permitido a sobrevivncia desses bebs, denominados neonatos problemticos (PESSINI, 2001), mas no garantem a qualidade de vida prospectiva, cabendo aos pais e mdicos a tarefa de decidir sobre se e quais tratamentos devem ser empregados para sua manuteno vital. O que se entende que as crianas merecem o mesmo tratamento dispensado aos adultos, garantindo sua dignidade, e a elas sero aplicados os mesmos princpios ticos10. Os tratamentos fteis ou que lhes causem danos devem ser descontinuados, notadamente quando h um diagnstico de comprometimento da qualidade de vida. Trata-se do respeito ao princpio tico da no-maleficncia (primum non nocere), segundo o qual se no h como fazer o bem tambm no se pode fazer o mal, princpio que serve de base para a rejeio de qualquer terapia agressiva e intil. Teme-se, por outra via, a utilizao deste argumento em sempre que houver dvidas sobre a inviabilidade da criana, servindo de fundamento para novas formas de eugenia11. Nesses casos, tem lugar a aplicao do princpio in dubio pro vita. Um exemplo de m formao neonatal a anencefalia, enfermidade na qual a formao incompleta do tubo neural embrionrio deixa de originar a poro superior do sistema nervoso central, ou o faz de forma rudimentar, bem como a calota craniana, que a estrutura ssea correspondente. Com essas deficincias, a vida autnoma do indivduo completamente invivel aps o nascimento. O perodo de sobrevida varia entre algumas horas a alguns dias, podendo durar um pouco mais quando h intubao e assistncia artificial (VILLAS-BAS, 2005). Apesar de no se encontrarem tecnicamente mortos12, entende-se que esses bebs no devem passar por procedimentos de manuteno artificial
10. Posio sustentada pelo Comit Nacional de tica da Frana (PESSINI, 2001). 11. A exemplo do Baby Doe, nos EUA, um neonato portador e sndrome de Down e ms formaes intestinais, que precisava de interveno cirrgica no esfago para sobreviver. Os pais e os mdicos acharam melhor no operar, tendo o beb morrido de inanio. Com a interferncia da National Right to Life Association, estipulou-se a exigncia normativa de obrigatoriedade da obstinao teraputica para conservar a vida dos bebs nas mesmas condies. 12. O anencfalo no se equipara ao morto enceflico, porque nele a ausncia do encfalo no completa, podendo apresentar resqucios de tronco enceflico funcionante, que lhe permite respirar sozinho durante algum tempo. Ademais, no h previso de morte
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das funes vitais muito invasivos, simplesmente porque no h qualquer possibilidade de sobrevida. Conforme visto, no se trata de eutansia, mas de ortotansia. Os cuidados paliativos, a alimentao e a hidratao devem ser mantidos, sem precisar fazer apelo a recursos tecnolgicos fteis e excessivos, que s retardaro o sofrimento da criana e da famlia. 3. PROLONGAMENTO ARTIFICIAL: AT QUANDO PROLONGAR A VIDA? Os avanos enfrentados pela cincia tecnolgica possibilitaram a um doente portador de uma enfermidade, antes incurvel, prolongar seu perodo vital por um lastro de tempo considervel, inclusive com acrscimo de qualidade de vida. Entretanto, alguns casos ainda se mostram enigmticos para a medicina, e este prolongamento nem sempre eficaz no sentido de proporcionar a essas pessoas bem-estar aliado longevidade; ao contrrio, muitas vezes uma mera forma de prolongar o sofrido processo de morrer. A dvida reside em saber quando essas medidas so obrigatrias, indevidas ou facultativas ao paciente. Para decidir sobre a utilizao de tratamento mdicos que potencialmente prolongariam a vida do paciente h que se analisar se seus interesses sero preservados com a medida. Assim, vrios fatores devem ser considerados, incluindo: a possibilidade de prolongar a vida sob condies humanas e com conforto; os valores de vida do paciente e a maneira como a vida deve ser vivida, e as atitudes do paciente com relao doena, ao sofrimento, aos procedimentos mdicos e morte (PESSINI, 2001). Para os doentes sem indicao de tratamento, restam ainda os cuidados paliativos, entendidos como aqueles que visam ao conforto do paciente, no interferindo na evoluo ou cura da doena, a exemplo da analgesia, medicaes sintomticas, higiene e apoio ao paciente e a sua famlia nesses momentos. Estes cuidados so sempre devidos, garantindo uma melhor qualidade de vida ao enfermo, sem que com isso se esteja apressando ou adiando a morte13.
enceflica para menores de sete dias de vida, e esses bebs em geral no sobrevivem at o referido prazo, necessrio para se ter um diagnstico, alm de apresentarem respostas atpicas aos exames em razo de sua m formao neurolgica. Sem os requisitos de morte enceflica, no h que se falar, por exemplo, em doao de rgos de anencfalo (VILLAS-BAS, 2005). Diante das conseqncias danosas da gestao para a me e da impossibilidade de sobrevida desses bebs, h uma discusso judicial sobre a autorizao da interrupo teraputica da gestao de fetos anencfalos, situao que se entende mais correta sob o ponto de vista da dignidade humana. 13. Questo polmica envolve a alimentao e hidratao providas por meio artificial, no sentido de consider-las meio elementar ou opo teraputica, j que esta situao vai
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3.1 O Direito vida e a noo de vida digna A Constituio Federal, em seu artigo 5, caput, consagra a vida como direito fundamental inviolvel do indivduo. Ela um valor jurdico, tutelada pelo direito penal, a quem cabe punir aqueles que atentarem contra seu exerccio. Mas qual o sentido atribudo vida que se quer proteger com a norma constitucional? H mais de um significado para a vida, que no se define apenas por meio de um conceito estritamente biolgico, segundo o qual ela seria qualquer coisa capaz de metabolizar e se reproduzir (MINAHIM, 2000). Neste sentido, Jos Afonso da Silva (SILVA, 1999) vai consider-la da seguinte forma:
Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder a sua prpria identidade mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.
O direito vida tem como um de seus aspectos o direito existncia, que o direito de estar e manter-se vivo, de lutar pela prpria vida e de defend-la de quem quer que seja. No dizer de Jos Afonso da Silva o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel14. Fala-se, ademais, em um direito a uma existncia digna (SILVA, 1999), acrescentando ao conceito de vida as noes de qualidade e dignidade. No contexto que envolve biotecnologia e trmino de vida, o direito vida deve ser interpretado em face da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, conforme artigo 1, III da Constituio Federal. Isto porque, em razo da impossibilidade de exerccio dos demais direitos, devem os pacientes terminais ter salvaguardada, ao menos, a sua dignidade (VILLAS-BAS, 2005). No se pretende, entrerepercutir no momento em que se pretende sua omisso ou suspenso. Entende-se que, a priori, essas medidas esto inseridas nos cuidados bsicos e, portanto, so devidas ao enfermo, em respeito a sua dignidade. No entanto, deve-se avaliar at que ponto essa medida pode ser til e at que ponto ela prejudicial, devendo ser descontinuada se os malefcios forem maiores. 14. Este o carter de direito negativo da vida: o direito de que no se tirem as vidas das pessoas injustamente.
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tanto, relativizar o valor da vida, o que pode ceder lugar a abusos como o de permitir a eliminao de pacientes incurveis, ainda que no terminais, mas cuja vida lhes parea insuportvel. H que ser feita uma ponderao, a fim de que o bem jurdico vida no tenha valor para o Direito apenas quando preencher muitos requisitos (MINAHIM, 2005)15. Dessa forma, percebe-se que as pessoas devem atuar de forma a no comprometer ainda mais a situao destes seres nos seus ltimos momentos. No adianta investir em recursos tcnicos que em nada melhoram o quadro clnico do paciente. Por este vis, o prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer s pessoas algum benefcio, respeitada a sua dignidade. Conclui-se que a inviolabilidade do direito vida, referida no art. 5 da Carta Magna, no deve ser considerada de forma absoluta16. Antes, mostra-se necessrio fazer uma ponderao entre a sacralidade da vida e a qualidade da vida, para impedir, por exemplo, que um tratamento mdico, posto disposio do paciente para trazer-lhe conforto e bem-estar, seja utilizado como mtodo de tortura lenta, cruel e intil, sob os auspcios da proteo constitucional (VILLAS-BAS, 2005, pp. 141-142). 3.2 A vontade do paciente sob o vis do princpio da autonomia A tradio filosfica kantiana concede muita importncia ao princpio moral que impe o respeito autonomia da pessoa (FERRER; LVAREZ, 2005). O argumento de Immanuel Kant baseia-se na idia de que todas as pessoas possuem valor incondicional e que todas elas possuem capacidade para determinar o prprio destino sendo, portanto, fins em si mesmas e jamais meio para algo. Violar a autonomia das pessoas trat-las como meio, de acordo com os objetivos de outros, sem considerar os objetivos do prprio indivduo (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002). A palavra autonomia deriva do grego autos (prprio) e nomos (regra, governo, lei), e indica o governo pessoal do eu, que livre tanto das ingerncias externas quanto das limitaes pessoais do indivduo que obstam o
15. A desvalorizao das pessoas com base na impossibilidade de se atingir um nvel considervel de qualidade de vida tambm foi mencionada por Leo Pessini, que sinalizou a atitude de alguns bioeticistas ao falarem de recm-nascidos deficientes como resduos biolgicos a serem caridosamente eutanasiados (PESSINI, 2001, p. 145). Esse um pensamento perigoso que pode ser utilizado na desvalorizao de vida das pessoas mais vulnerveis. 16. Mnica Neves Aguiar chama ateno para o fato de no haver direitos absolutos, no sentido de no existirem direitos, cujo exerccio esteja imune restries (CASTRO, 2002, p. 120).
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ato de escolha. Respeitar um agente autnomo reconhecer o direito dessa pessoa de ter suas opinies, fazer suas escolhas e agir com base em valores e crenas pessoais (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002). considerando a autonomia dos pacientes na tomada de deciso relativa ao cuidado com a sade que se busca legitimar uma interveno mdica. Para o genuno exerccio da autonomia necessrio a existncia de um consentimento informado, que deve ser livre e esclarecido. Ele depende da conduta mdica de revelar a informao adequadamente e da qualidade do entendimento do paciente ou sujeito de uma pesquisa. Consiste em uma autorizao autnoma dada por um indivduo para se submeter a uma interveno mdica ou a um envolvimento em pesquisa cientfica, consolidando a idia de que o paciente tem um papel decisivo no processo de deciso mdica (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002)17. Mas qual o limite da vontade do paciente na tomada de decises mdicas? H que se consider-la como fato apto a legitimar qualquer ingerncia em sua vida, inclusive quanto determinao do modo e de quando se dar a sua morte? Essas perguntas refletem o conflito moderno que envolve, de um lado a autonomia e a liberdade individual, e de outro, a indisponibilidade do direito vida. Sabe-se que o princpio do respeito autonomia tem uma validez prima facie, mas no pode sucumbir diante de outros princpios morais concorrentes e prioritrios (como beneficncia, a no-maleficncia e at mesmo a compaixo pelas pessoas)18. Dessa forma, a questo muito mais complexa do que se pensa, sendo interessante perceber que, para cada tipo de deciso, o respeito autonomia pode ter uma valorao diversa. No que tange ao pedido para morrer que envolve a eutansia e o suicdio assistido, algumas legislaes j o aceitam como possvel, mas para tanto
17. Em alguns estados americanos a autonomia se pode dar, ainda, por meio dos testamentos vitais (living wills), que so diretrizes de comportamento antecipadas, referente ao tratamento de uma pessoa, caso ela perca a capacidade para decidir; e as ordens para no ressuscitar (do not ressucitate orders), nas quais o paciente declara que, diante de uma parada cardiorrespiratria, no deseja ser reanimado. No Brasil, no h nenhum tipo de previso. 18. A corrente principialista da Biotica, formulada por Tom L. Beauchamp e James F. Childress na obra Princpios da tica Biomdica, apresenta quatro princpios pretensamente universais, norteadores da conduta biomdica na soluo dos conflitos ticos. So eles: respeito autonomia, beneficncia, no-maleficncia e justia. A crtica que se faz a essa corrente que ela trata da biotica norte-americana, no leva em considerao a situao de vulnerabilidade existente nos pases do Terceiro Mundo. Ainda assim, seus princpios so amplamente utilizados no contexto da biotica mundial.
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se faz necessrio alguns requisitos, como o fato de ter sido feito repetidas vezes e estando o paciente em pleno gozo de suas faculdades mentais (VILLAS-BAS, 2005). O problema flexibilizar demasiadamente o permissivo, autorizando a morte solicitada pelas pessoas que esto simplesmente cansadas de viver. Deve ser observado que a defesa da vida , em verdade, de interesse de toda a coletividade. No Brasil, a vida direito fundamental das pessoas e, portanto, bem indisponvel. No h que se falar em possibilidade de renncia, nem por parte da pessoa nem por parte de terceiros19. Dessa maneira, com relao ao pedido para morrer, suposta manifestao de vontade do paciente no deve ser levada em considerao em face do estado crtico de sade, e, ainda que se lhe admitisse validade, a marca da irrenunciabilidade do direito vida constituiria bice incontornvel sua interrupo (SILVA NETO, 2006, p. 476), o que demonstra sua impossibilidade diante do ordenamento ptrio. No mesmo sentido, Carlos Alberto Bittar (BITTAR apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 158), analisando a vida sob a perspectiva dos direitos da personalidade, afirma que ela o direito:
Que se reveste, em sua plenitude, de todas as caractersticas gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto da indisponibilidade, uma vez que se caracteriza, nesse campo, um direito vida e no um direito sobre a vida. Constitui-se direito de carter negativo, impondo-se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se exige. Com isso, tem-se presente a ineficcia de qualquer declarao de vontade do titular que importe em cerceamento a esse direito, eis que se no pode ceifar a vida humana, por si, ou por outrem, mesmo sob consentimento, porque se entende, universalmente, que o homem no vive apenas para si, mas para cumprir misso prpria da sociedade.
O fato que a prpria doena, notadamente quando presente a terminalidade, altera os nimos do doente, que pode adotar posturas impensadas solicitando que sua vida seja abreviada. Repete-se as palavras de Cicely Saunders (SAUNDERS apud PESSINI, 2001): todo pedido para morrer , na verdade, um pedido de socorro. O paciente terminal, em verdade,
19. Nesse sentido ver tambm Villas-Bas (VILLAS-BAS, 2005); Rodrigues (RODRIGUES, 1993); Gagliano e Pamplona Filho (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003). Nas palavras de Anbal Bruno: a vida um bem jurdico que no importa proteger s do ponto de vista individual; tem importncia para a comunidade. O desinteresse do indivduo pela prpria vida no exclui esta da tutela penal. O Estado continua a proteg-la como valor social e este interesse superior torna invlido o consentimento ao particular para que dela o privem (apud SILVA, 1999, p. 205).
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um ser frgil, se sente sozinho e acredita ser um peso para sua famlia e para a sociedade, de forma que o apoio nessas horas poderia ajud-lo a lidar melhor com sua doena. Quanto ao dissentimento referente ao prolongamento artificial, a recusa teraputica autorizada pelo ordenamento jurdico ptrio, no configurando hiptese de disponibilidade do direito vida20. O Cdigo Civil Brasileiro atribui s pessoas a prerrogativa de recusar um tratamento que ocasione risco de vida, em funo de seu direito integridade fsica (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003). A esse respeito dispe o art. 15 do CC-02:
Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica.
Esse artigo prioriza a autonomia do paciente e d extrema importncia ao seu consentimento, que somente ser mitigado em caso de iminente perigo de vida, conforme art. 146, 3, I, do Cdigo Penal Brasileiro. Acrescenta-se a isso o quanto determina a Constituio Federal, em seu art. 5, III, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Como no h lei que impe ao paciente a obrigao de se submeter a tratamento mdico algum, sua recusa juridicamente possvel, sobretudo se demonstrada a ineficcia da teraputica21. O prolongamento artificial, ainda que intil, deve ser continuado se for esta a vontade do enfermo, eis que a ele cabe analisar os limites de seu sofrimento e, se deseja prosseguir, porque as medidas esto lhe fazendo bem. Quando um terceiro que opta pela continuidade de um tratamento desproporcional e ftil, no exerccio da deciso substituta, esse ato pode no ser levado em conta em respeito ao princpio da no-maleficncia e tendo em vista os melhores interesses do moribundo.
20. Quando o paciente recusa um tratamento ele no est renunciando ao seu direito vida, ele no quer se submeter a uma teraputica que ofenda sua integridade corprea e intelectual. 21. Questo polmica diz respeito recusa transfuso de sangue por motivos filosficos e religiosos, em que direitos fundamentais se chocam. Em um conflito aparente entre o direito vida e outros direitos fundamentais, como a liberdade religiosa, aquele prevalece. Todavia, no caso das hemotransfuses em pacientes Testemunhas de Jeov, o que est em jogo no a sua liberdade religiosa, mas sua dignidade, cujo conceito pode se alterar com a transfuso de sangue alheio. Entende-se que, nesse caso, se a recusa se der de forma expressa por parte de paciente capaz e consciente, para quem a vida perderia o sentido com o procedimento, deve ser acatada a sua vontade.
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4. A POSIO DO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE O Cdigo Penal Brasileiro de 194022 no tratou especificamente da eutansia em nenhum dispositivo, mas a doutrina costuma classific-la na figura do homicdio privilegiado por relevante valor moral, prevista no art. 121 1 do Cdigo Penal: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. A reduo de pena tem como base a pena prevista no caput para o homicdio simples, que de seis a vinte anos. Esta classificao fruto da orientao da prpria Exposio de Motivos do Cdigo que, ao definir o que seja relevante valor social ou moral, traz como exemplo a eutansia, nos seguintes termos: Por motivo de relevante valor social ou moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, aprovado pela moral prtica, como, por exemplo, a compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima (caso de homicdio eutansico). Integra o tipo objetivo de homicdio eutansico a conduta de quem provoca a morte de outrem (matar algum), ao dirigida antecipao temporal do lapso de vida alheia (BITTENCOURT, 2006). O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa viva, mas o so em geral os doentes terminais, portadores de enfermidade incurvel ou doenas degenerativas, os pacientes em coma e estado vegetativo persistente etc. Os neonatos, ainda que inviveis como os anencfalos tambm podem ser sujeito passivo, pois esto vivos conforme o critrio atual de morte23. A proibio contida no tipo de homicdio visa tutelar a vida humana extrauterina, que tem por incio o nascimento e perdura at a morte do indivduo. Este bem jurdico, em razo de sua importncia, protegido sob qualquer circunstncia, independentemente de sua qualidade. Como a morte enceflica o atual critrio de morte clnica e jurdica, o desligamento de aparelhos que mantm provisoriamente certas funes
22. Os Cdigos Penais de 1830 e 1890 tambm no faziam meno conduta eutansica, mas tipificavam a participao em suicdio, que servia como paradigma para a soluo dos conflitos envolvendo aquela prtica (RODRIGUES, 1993). 23. Manifesta Bittencourt: irrelevante a pouca probabilidade de o neonato sobreviver. Condies fsico-orgnicas que demonstrem pouca ou nenhuma probabilidade de sobreviver no afastam seu direito vida, tampouco o dever de respeito vida humana, imposto por lei (BITTENCOURT, 2006, p. 30). No mesmo sentido, Hungria, para quem indiferente, inclusive, o grau de vitalidade da vtima: a morte violenta do recm-nascido invivel ou a supresso do minuto de vida que reste ao moribundo homicdio (HUNGRIA, 1979, p. 36).
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vegetativas do morto enceflico no constitui crime algum. No h que se falar, pois, em eutansia de morto enceflico; tratar-se-ia de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Uma ressalva h que ser feita no tocante eutansia indireta ou de duplo efeito. Segundo Claus Roxin (ROXIN, 2006), ela seria, tecnicamente, um homicdio praticado com dolo eventual: o mdico sabe que, com a utilizao de certas medicaes, a vida do doente pode ser abreviada, entretanto, insiste em utiliz-las; mas o faz em benefcio do prprio paciente, cumprindo seu dever mdico de aliviar as dores dos enfermos. Assim, sua tipicidade afastada porque atividade socialmente legitimada e envolve um risco permitido, inerente ao exerccio da medicina. de ser notado que se insere na adequao tpica do homicdio privilegiado tanto a eutansia ativa quanto a passiva. A eutansia passiva parte de uma conduta omissiva do agente diante da possibilidade e do dever de atuar para evitar um resultado lesivo, respondendo, assim, no por omisso de socorro, mas pelo delito de homicdio consumado. O homicdio praticado por omisso conduta juridicamente possvel, trata-se da aplicao do art. 13, 2 do Cdigo Penal brasileiro e decorre da posio de garantidor assumida pelo mdico que, em razo de sua profisso, tem obrigao legal de cuidado para com seus pacientes24. Na eutansia passiva, tambm incide o privilgio legal em razo do motivo da omisso: a compaixo que leva o mdico a no mais atuar em prol do paciente diante do sofrimento que sua vida lhe aparenta. No tocante ao suicdio assistido, conquanto se tornou mais comum a partir da descoberta de drogas capazes de proporcionar uma morte sem dor, tambm no obteve tratamento especfico no Cdigo Penal de 1940. Assim, aplica-se a ele o dispositivo genrico referente instigao, induo ou auxlio ao suicdio artigo 122 do Cdigo Penal brasileiro, para punir o mdico ou qualquer outra pessoa que auxilia enfermo portador de doena grave ou incurvel a por termo em sua vida, ainda que o faa por motivos altrustas ou humanitrios. Para o caso, inexiste sequer o privilgio legal do relevante valor moral, podendo ser aplicada a atenuante genrica prevista no art. 65, III, do Cdigo Penal. H que se tecer algumas consideraes sobre o consentimento do ofendido na eutansia, com a finalidade de determinar se este elemento
24. A doutrina predominante explica que se imputa o resultado ao omitente por meio de um nexo de causalidade jurdico e no naturalstico, no qual ele punido no por ter dado causa, mas por no ter evitado o resultado.
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ou no eficaz na justificao do comportamento do agente para tornar lcito o homicdio piedoso. Para alguns autores, o consentimento legitimaria a conduta do agente, tendo valor jurdico desde o direito romano, o que se verifica com a mxima volenti e consentienti non fit injuria (ASA, 1929). Este brocardo, no entanto, tem hoje aplicao limitada, suprimindo a noo de delito apenas quando envolve direitos renunciveis. A questo que se pe a seguinte: a vida um bem renuncivel por parte de seu titular, para que o consentimento torne vlida a sua supresso? Prevalece a opinio de que o consentimento no tem o condo de declarar a licitude da eutansia, haja vista que no haveria, no caso, a possibilidade de renncia do bem por parte daquele que consente. O reconhecimento da disponibilidade da vida humana no vivel em razo do interesse pblico que a cerca25. H que se atentar, ainda, para a dificuldade de se obter um consentimento vlido, porque o sujeito passivo, em geral, no est em condies de prest-lo. Por isso, para Asa (ASA, 1929, pp. 231 ss), ainda que se considerasse um efeito justificativo do consentimento, este s seria aplicvel a uma pequena parcela dos casos, excludos aqueles em que a manifestao de vontade no fosse vivel em razo de alguma incapacidade do enfermo, sendo difcil evitar a arbitrariedade oriunda de concupiscncias econmicas ou do desejo de se libertar do pesado encargo que supe um infeliz demente caso a vontade fosse suprida pelos pais ou representantes legais. Em verdade, o problema deve ser encarado tambm sob uma perspectiva local, de realidade scio-econmico-cultural brasileira. Admitir o consentimento valorizar a autonomia da vontade. Que autonomia tem a enorme parcela da populao pobre que chega nas emergncias dos hospitais pblicos e nem sabe se, como e quando ser tratada? Ser que essa massa de marginalizados consultada quando o mdico entende pela necessidade de uma interveno cirrgica? Que dizer ento da eutansia, no seriam
25. Nem mesmo o suicdio, a despeito de no ser punido, revela a existncia de um direito morte. O direito brasileiro no pune o suicdio consumado nem tentado por questes de poltica criminal, permanecendo a ilicitude do ato (BITENCOURT, 2006). No suicdio consumado, duas so as razes para a ausncia de sano: do ponto de vista repressivo, no se pode punir um cadver, do ponto de vista preventivo, seria intil a ameaa da pena para quem no teme nem a morte; quanto tentativa frustrada, a punio apenas aumentaria o desgosto da pessoa pela vida (HUNGRIA, 1979).
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eles os primeiros eliminados com base em um suposto consentimento, mas que teria como causa real motivos econmicos e selecionadores? Por outra via, entende-se que, ainda que o consentimento no se preste a declarar a licitude da eutansia, ele no indiferente ao Direito: um critrio que vai auxiliar o juiz a aferir o relevante valor moral da conduta; dizer, se o ato de dar morte foi consentido pelo sujeito passivo, ou, mais especificamente, se foi por ele solicitado, este pedido a priori justifica a reduo de pena pelo relevante valor moral. Excludo o consentimento, possvel, por outro lado, utilizar a inexigibilidade de conduta diversa estado de necessidade exculpante para excluir a culpabilidade da conduta eutansica praticada por quem se mostra inconformado com o sofrimento e a dor irremedivel de um ente prximo (MINAHIM, 2005). Por fim, soluo interessante foi apresentada por Jimnez de Asa (ASA, 1929) em sua obra Liberdade de Amar e Direito a Morrer, quando ele sugere que, malgrado subsista a ilicitude da conduta eutansica, se atribua ao juiz a faculdade de conceder o perdo judicial para as formas de homicdio em que o agente atuou movido por causas verdadeiramente piedosas e compassivas. 5. BREVE ANLISE ACERCA DA ORTOTANSIA Situao distinta e que merece relevo diz respeito ortotansia, ou, mais especificamente, s condutas mdicas restritivas. So comumente tipificadas no art. 121, 1 do Cdigo Penal, recebendo o mesmo tratamento da eutansia passiva, por inexistir disciplina expressa no cdigo. Porm, o no adiamento da morte de um doente que j esteja em estado terminal, quando no h qualquer possibilidade de cura ou de melhora em sua qualidade de vida, no h que ser considerado crime. No se pode obrigar o mdico a utilizar todos os recursos de prolongamento de vida simplesmente porque eles existem, deve ser analisado o benefcio acrescido ao paciente. Algumas teorias podem ser invocadas para se afastar a tipicidade das condutas mdicas restritivas, como a teoria finalista da ao, a teoria da imputao objetiva, a teoria da tipicidade conglobante e a teoria da adequao social da conduta. Pela a teoria finalista da ao, o comportamento mdico atpico em razo da inexistncia do elemento subjetivo, qual seja, o dolo. Ele no age com animus necandi, essencial para que fosse configurado o crime de homicdio; pelo contrrio, visa o bem estar do paciente. No h que se falar em imputao se o agente no criou nem aumentou um risco para o bem jurdico com o seu comportamento, esta a idia fundamental da teoria da imputao objetiva. O risco que leva o paciente
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morte no incrementado pela suspenso teraputica do suporte vital, mas decorre da prpria doena de base que acomete o paciente. Ademais, o mdico atua dentro dos limites do risco permitido inerente medicina, atividade que lida diariamente com a vida e com a morte das pessoas. Em alguns casos a conduta humana proibida pode perder a sua reprovabilidade diante da existncia de outras normas que a fomentam, hipteses em que o atuar no penalmente tpico, isto , proibido, porque incentivado pelo Direito. Assim que as intervenes mdicas com finalidades teraputicas, claramente fomentadas pela ordem jurdica, tambm careceriam de tipicidade penal conforme a teoria da tipicidade conglobante. A suspenso ou omisso de teraputica ftil conduta socialmente aceita e moralmente vlida, portanto atpica segundo a teoria da adequao social de Welzel. Ela decorre da atuao mdica corriqueira, que compreende a avaliao da indicao ou no de um determinado tratamento a um paciente. No caso sub examine h que se considerar, ainda, a existncia de duas causas de excluso de ilicitude: o consentimento do ofendido (causa supralegal) e o exerccio regular de direito. As intervenes mdicas e cirrgicas constituem, via de regra, exerccio regular de direito, a lei autoriza a esses profissionais a prtica de seu ofcio, desde que dentro dos limites e atendendo s regras da medicina. Quando o mdico entende que determinada teraputica no adequada para um enfermo, e resolve no iniciar ou descontinuar seu uso, ele est exercitando a faculdade de indicao de um tratamento, perfeitamente compatvel com a atividade mdica. A conduta humana deve se dar diante de circunstncias normais para que seja reprovada pelo Direito, de forma que circunstncias anormais podem constituir causas de exculpao, desobrigando os indivduos a atuarem conforme a norma ou reduzindo tal exigncia. Por meio desta justificativa, entende-se que o mdico no pode ser culpvel se, entre o dever de garantidor, que o obriga a impedir o resultado que se quer evitar no caso, a morte do paciente, optou pelo dever tico e moral de buscar atender aos seus melhores interesses, interrompendo um tratamento que lhe mais malfico do que benfico. A escolha do mal menor funciona como uma causa supralegal de exculpao, sobretudo porque qualquer pessoa poderia agir como o autor, desde que se encontrasse na mesma situao (SANTOS, 2005). Por fim, sustenta-se que a prtica que impe ao paciente a obrigao de se submeter a procedimentos invasivos e fteis, acarretando-lhe quantidade considervel de sofrimento fsico ou moral, pode ser considerada tortura, prtica vedada pela Constituio Federal (art. 5, III).
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A falta de um tratamento penal mais adequado fruto de um Cdigo ultrapassado, elaborado em uma poca em que no existiam recursos de prolongamento artificial de vida, como o uso do desfibrilador, aparelhos de respirao mecnica, injeo de drogas vasoativas para estimular a funo cardaca etc., que possibilitassem a ressuscitao de um organismo aps uma parada cardaca. Assim, imprescindvel que o Cdigo Penal se adapte aos novos tempos, por meio de uma tutela mais especfica das situaes que acompanharam a evoluo biotecnolgica, atuando de forma a garantir a to almejada segurana jurdica. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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ApLicABiLiDADe DA ArBiTrAGeM
nAS reLAeS TrABALHiSTAS
CApTULO III
Verena Sapucaia da Silveira *
Sumrio 1. Introduo 2. Vantagens da aplicao da arbitragem 3. A renncia no direito do trabalho: 3.1. Do tempo em que se opera a renncia; 3.2. Da condio pessoal do trabalhador; 3.3. Da intervenincia do sindicato 4. Aplicabilidade da arbitragem nas relaes trabalhistas: 4.1. Nos conflitos coletivos de trabalho; 4.2. Nos conflitos individuais do trabalho 5. Consideraes finais 6. Referncias Bibliogrficas.
ReSUMO: O presente estudo, valendo-se do modelo terico-aplicado, objetiva dirimir a problemtica acerca da aplicabilidade da arbitragem nas relaes de trabalho. A pesquisa logrou demonstrar que a aplicabilidade da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho de aceitao pacfica na doutrina e encontra autorizao expressa na Constituio. No mbito dos conflitos individuais do trabalho, cessado o vnculo de emprego e afastada a hiptese de vcio de consentimento quando da opo do empregado pela via arbitral, perfeitamente cabvel este meio de soluo de conflitos no mbito dos dissdios individuais trabalhistas. Esta anlise deve ser feita sempre no caso concreto, levando em considerao as condies pessoais do obreiro, bem como eventual intervenincia do rgo sindical, que revestiria a adeso clusula compromissria de maior legitimidade, derrubando a presuno de inferioridade do empregado. Assim, no h nada que impea a aplicabilidade da arbitragem nas relaes trabalhistas. PAlAvRAs-cHAvE: MEIOs ALTERNATIVOs DE sOLUO DE CONfLITOs; ARbITRAgEM; RENNCIA NO DIREITO DO TRAbALHO.
1. INTRODUO A conscientizao social em torno da cidadania, aliada ao movimento de garantia de amplo acesso justia assistida no fim do sculo XX, promoveram o incremento da litigiosidade no seio social, fazendo com que os
*. Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Advogada. Ps-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pelo Jus Podivm.
318 Verena Sapucaia da Silveira
titulares de direitos subjetivos ameaados passassem a demandar em ritmo crescente e muito superior capacidade dos rgos judiciais. Essa euforia em demandar experimentada pela sociedade contempornea revelou a impotncia da justia estatal para proporcionar a resposta cvica aos conflitos sociais de forma eficiente, justamente por fora da sobrecarga de processos a que foi submetida. Da a importncia dos meios alternativos de soluo de conflitos, possibilitando aos cidados a opo por meios extrajudiciais de resoluo de litgios. Dentre essas possibilidades, destaca-se a arbitragem, sobretudo aps a edio da Lei n 9.307/96, a qual, de forma moderna e tcnica, eliminou do ordenamento jurdico ptrio os entraves ento existentes aplicao da via arbitral na composio de conflitos. Visou o novo diploma legal modernizao do aparato existente com o escopo de encorajar a adoo dessa alternativa em contraposio ao moroso e burocrtico caminho do Judicirio. A Nova Lei de Arbitragem trouxe tona a discusso acerca da adequabilidade deste instituto como instrumento de soluo de conflitos de interesses de natureza trabalhista. 2. VANTAGENS DA UTILIZAO DA ARBITRAGEM Fredie Didier Jr. (DIDIER JR., 2007, p. 70) define a arbitragem como a tcnica de soluo de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiana, a soluo amigvel e imparcial (porque no feita pelas partes diretamente) do litgio. Para lvaro Villaa Azevedo (AZEVEDO, 2004, p. 68), a arbitragem um acordo de vontades de que se utilizam os litigantes, preferindo no se submeter deciso judicial, com o objetivo de solucionar seus conflitos de interesses presentes ou futuros, por meio de rbitro ou rbitros. Nesse sentir, pode-se afirmar que a arbitragem forma heterocompositiva de resoluo de conflitos, pois, apesar da escolha pela utilizao desse meio alternativo partir da vontade dos contendores, a causa decidida por um terceiro, estranho lide. A esse terceiro d-se o nome de rbitro e sua deciso chamada de sentena arbitral. A utilizao da arbitragem como mtodo de resoluo de conflitos importa diversos aspectos positivos que devem ser trazidos baila neste trabalho.
Aplicabilidade da arbitragem nas relaes trabalhistas
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Dentre eles, merece destaque a celeridade que se imprime soluo dos litgios submetidos ao juzo arbitral. Com o fito de reduzir a durao do conflito, a Lei n 9.307/96, em seu art. 18, aboliu a eventual interposio de recurso da deciso arbitral, bem como a necessidade de homologao da sentena pelo Poder Judicirio. Da leitura do art. 23 da Lei de Arbitragem, dessume-se que a deciso arbitral geralmente proferida no prazo de seis meses, se outro prazo no for estipulado pelas partes, de todo contrastando com os anos que levam os processos em cada instncia do Judicirio. A rapidez com que so resolvidos os conflitos na arbitragem tambm resulta da ausncia de formas solenes que marcam o processo judicial, constituindo um procedimento mais simples e menos burocrtico. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 216) atentam para o fato de que, se a ausncia de homologao judicial contribui para a celeridade do procedimento arbitral, pode-se perder, por outro lado, em matria de segurana jurdica. Os mesmos autores, no entanto, apontam a soluo: sendo as prprias partes que escolhem o procedimento a ser adotado na arbitragem, podem as mesmas prever que a deciso do rbitro desafie alguma espcie de recurso, clere como o prprio procedimento, de forma a possibilitar sua reviso. Destaque-se que h a possibilidade de as partes optarem pela arbitragem de eqidade, por meio da qual pode o rbitro proferir deciso norteado pelo seu senso de justia no caso concreto, sem precisar fundamentar em qualquer norma do ordenamento jurdico. A possibilidade de o rbitro no ficar adstrito s normas legais para decidir reflete a flexibilidade tpica da arbitragem, que representa mais um ponto positivo deste procedimento. Isso porque, nem sempre a soluo dada pelo ordenamento jurdico a melhor e mais adequada ao caso concreto, sendo prefervel que o rbitro profira a deciso que entenda mais justa para determinado caso. Joel Dias Figueira Jnior (FIGUEIRA JR., 1999, p. 103) assevera que, como as partes podem determinar o procedimento que ser utilizado no processo respectivo, dependendo isso apenas da conveno arbitral, haver sempre uma sintonia entre a tutela buscada e o instrumento adotado. De fato, a relao entre processo e direito material deve ser sempre de continente-contedo, sem que se perca de vista o carter instrumental daquele. Assim, cabendo aos envolvidos estipular o procedimento a ser usado, poder-se- amold-lo mais facilmente aos interesses em jogo.
Ressalta-se, tambm, a confiabilidade inerente ao procedimento arbitral, uma vez que so as prprias partes que escolhem o rbitro, tribunal arbitral ou instituio de arbitragem que dirimir o litgio. No Poder Judicirio, o rgo julgador determinado pelas regras da competncia e da livre distribuio, estando fora da esfera de volio das partes. Assim, como a determinao do rbitro parte da autonomia de vontade das partes, pode-se afirmar que possui uma legitimidade que difere daquela do magistrado, imposta pelo Estado. A liberdade dos conflitantes em relao escolha dos rbitros d ensejo a outra virtude da arbitragem, qual seja, a especialidade. que, se a soluo do litgio demanda o conhecimento de outras reas que no a jurdica, a indicao dos contendores pode recair sobre pessoa detentora de profundo conhecimento da questo, ou instituio arbitral especializada. Como nem sempre o magistrado tem esse conhecimento especializado, vem-se obrigados a designar peritos para tanto, o que prolonga a durao do feito, alm de aumentar seus custos. Outrossim, a discrio e o sigilo da arbitragem so vantagens que devem ser destacadas. No processo tradicional, a publicidade dos atos imposta pela regra contida no art. 5, LX, da Carta Constitucional. J o processo arbitral marcado pela informalidade, no se revestindo das formalidades existentes naquele, em especial no tocante confidencialidade. Cite-se, ainda, a consensualidade propiciada pela via arbitral, pois desde o mecanismo de elaborao da clusula compromissria at a escolha do rbitro e do procedimento importam a reduo da animosidade entre as partes. A confidencialidade do procedimento, como diminui a dimenso do litgio, igualmente, contribui para um ambiente menos hostil, facilitando a ocorrncia de uma soluo amigvel pelas partes. 3. A RENNCIA NO DIREITO DO TRABALHO A renncia, nas palavras de Orlando Gomes (GOMES, 1987, p. 216), o fato pelo qual o titular do direito declara a vontade de se desfazer dele, ou de no o aceitar. Maurcio Godinho Delgado (DELGADO, 2004, p. 90) prefere defini-la como o ato unilateral da parte, atravs do qual ela se desfaz de um direito de que titular, sem correspondente concesso pela parte beneficiada pela renncia. Este instituto oriundo do Direito Civil assume diferente feio no Direito do Trabalho, em face das peculiaridades desse ramo jurdico.
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Dorval de Lacerda (LACERDA, 1944, pp. 131-132), em sua obra intitulada A Renncia no Direito do Trabalho, destaca a situao de dependncia do prestador e o poder hierrquico do empregador, bem como a fortaleza econmica deste em face da fraqueza econmica daquele para recomendar especiais cuidados na manifestao desse ato de vontade nas relaes de trabalho. De fato, enquanto no Direito Civil as disposies legais assumem carter supletivo, no Direito do Trabalho tm carter principal, restando limitada a autonomia da vontade das partes. Nessa linha, Amrico Pl Rodriguez (PL RODRIGUEZ, 1978, p. 66) pontifica:
Com efeito, ao contrrio do que ocorre no direito comum, onde rege o princpio da renunciabilidade, no Direito do Trabalho vige o princpio oposto, que o da irrenunciabilidade. Ou seja, nos restantes ramos do direito algum pode privar-se voluntariamente de uma faculdade, ou de uma possibilidade, ou de um benefcio que possui, enquanto que neste setor do direito isso no possvel: ningum pode privar-se das possibilidades ou vantagens estabelecidas em seu proveito prprio.
Assim, com maestria, ensina que o princpio da irrenunciabilidade significa a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio. No mbito da legislao, deve-se destacar que este princpio subjacente aos arts. 9, 444 e 468 da CLT, dispositivos que constituem expresso precpua do princpio da irrenunciabilidade, delimitando o alcance da livre disposio das partes em matria trabalhista, bem como seu efeito. Essas normas indicam que o obreiro no pode renunciar aos direitos trabalhistas que lhe so assegurados por lei, sendo nula toda manifestao de vontade tendente a transgredir essa ordem. Destarte, o princpio da irrenunciabilidade representa um instrumento disposio do trabalhador, eficaz para preservar seus direitos e, igualmente, anular o resultado da vontade que venha a escapar ordem social estabelecida, fazendo com que tal ato carea de efeitos jurdicos (RUPRECHT, 1995, p. 30). 3.1 Do tempo em que se opera a renncia Apesar de o art. 9 consolidado no fazer nenhuma ressalva, a doutrina e a jurisprudncia tm destinado tratamento diverso ao instituto da renncia, a depender do momento em que se efetua.
No perodo pr-contratual, praticamente pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que a irrenunciabilidade absoluta. Isso porque, nessa situao, a renncia seria antecipada, j que levada a efeito anteriormente ao nascimento do direito. Segundo Dorval de Lacerda (LACERDA, 1944, p. 158), as renncias antecipadas so proibidas, porque a antecipao gera a convico da inexistncia de conhecimento das vantagens que ao renunciante a renncia poderia acarretar. Assim, se o direito no existe, no se pode admitir a renncia, pois o que h, em verdade, apenas uma expectativa de adquiri-lo. Egon Felix Gottschalk (GOTTSCHALK, 1995, p. 211) reala que:
No se discute o princpio bsico de no ser lcito ao titular de um direito, garantido por norma imperativa, abrir mo do mesmo por uma declarao de vontade, previamente manifestada e com o intuito de impedir a prpria aquisio desse direito. No h, portanto, renncia para o futuro.
Nesse sentido, tambm se mostra elucidativo o comentrio de Mrio Yoshida (YOSHIDA, 2006, p. 85) acerca do assunto:
A renncia prvia admisso do empregado presume-se viciada, pois a livre manifestao de vontade do trabalhador, antes de sua contratao, prejudicada pela evidente inferioridade psicolgica e econmica de uma das partes contratantes. O desequilbrio de foras no momento da contratao to acentuado que impede admitir-se a renncia antecipada de direitos trabalhistas.
Fosse possvel a renncia previamente admisso do empregado, restaria intil todo o aparato de garantias previsto pela legislao, j que o trabalhador, receoso de perder a oportunidade de emprego, estaria disposto a aceitar as condies impostas pelo patro, ainda que estas lhe fossem prejudiciais e representem uma via aberta ao aviltamento das relaes laborais como um todo.
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Por isso, no se admite a celebrao do contrato de trabalho com clusula compromissria de arbitragem, j que isso pode constituir uma coao para a obteno do emprego. Carlos Oviedo (OVIEDO, 1948, p. 277) bem assinala essa questo:
Situado el obrero frente al patrono en una posicin notoriamente desventajosa, compelido a aceptar las condiciones de trabajo que aqul le seale, la intervencin del legislador sobreviene para evitar estos peligros, sustrayendo al trabajador a ciertas imposiciones de la parte patronal que pudieran afectar a su seguridad, a su salud o a su moralidad.1
No perodo contratual, via de regra, tambm se nega ao empregado a possibilidade de renncia. que no curso da relao laboral no s se afigura patente a dependncia do obreiro, dada sua posio de subordinado hierrquico, como tambm se mostra imperial sua efetiva proteo, j que, em geral, as violaes cometidas na vigncia do contrato de trabalho no tero reparao altura, dada a impossibilidade de retorno ao status quo ante. Extinto o vnculo trabalhista, a possibilidade de renunciar aumenta consideravelmente, uma vez que os direitos assegurados ao trabalhador passam a incorporar seu patrimnio jurdico, assumindo expresso econmica, alm de j no se presumir a coao patronal nesse perodo. A esse respeito, Pl Rodriguez traz baila posicionamento de Alcione Niederauer Corra (PL RODRIGUEZ, 1978, p. 95):
Toda a justificao da indisponibilidade do direito parte de uma presuno legal no sentido de que, enquanto perdura a relao de emprego, pelo fato de se achar subordinado ao empregador e deste, na maioria dos casos, depender economicamente, o empregado se encontra sob coao. J a situao do empregado que deixou o emprego, cujo contrato, por qualquer motivo, se extinguiu, deve ser considerado de maneira diversa. Pode-se mesmo afirmar que os possveis crditos que tenha contra seu ex-empregador, passaram a integrar seu patrimnio e, como tal, so por ele disponveis. Rompido o lao que o unia ao patro, j fora dos limites da autoridade de quem o dirigia e subordinava, no se pode t-lo, ainda, como um eterno coagido.
Assim, rescindido o contrato de trabalho, no h que se falar mais em vcio de consentimento presumido do obreiro, e, por conseguinte, even-
1.
Situado o empregado frente ao patro em uma posio notoriamente desvantajosa, compelido a aceitar as condies de trabalho que aquele lhe designa, a interveno do legislador sobrevm para evitar esses perigos, resguardando o trabalhador de certas imposies da parte patronal, que possam afetar sua segurana, sade ou moralidade. (traduo nossa).
tual violao a direito trabalhista se transforma num crdito em favor do trabalhador, podendo o mesmo deste dispor. 3.2 Da condio pessoal do trabalhador A par do momento em que se opera a renncia, devem ser sopesadas tambm condies especficas do empregado renunciante. No possvel encarar do mesmo modo atos praticados por pessoas com diferentes nveis econmicos e graus de conhecimento igualmente dspares. Amauri Mascaro Nascimento (NASCIMENTO, 1999, p. 342) diz que, juntamente com o vcio de consentimento, deve-se ponderar a condio pessoal do empregador, se alta, mdia ou baixa, qualificao hierrquica, bem como a forma, se escrita ou verbal, como ainda a fonte do direito que est sendo renunciado, se legal, convencional ou judicial. Registre-se comentrio de Dorval de Lacerda (LACERDA, 1944, p. 142):
H empregados ( rara a hiptese, mas possvel) cuja condio financeira melhor que a do respectivo empregador (porque no s a dependncia econmica que caracteriza o contrato sendo de considerar que a simples subordinao no significa, necessariamente e de direito, a inferioridade econmica do prestador); cujos conhecimentos so superiores aos dos patres; cuja condio social est acima daquelas que desfrutam estes ltimos. Ora, a renncia operada por empregado em tais condies de superioridade no pode, de modo algum, ser encarada com as restries, com a severidade e com as precaues, por que se encararia uma outra em caso inverso.
Desse modo, altos executivos de empresas de grande porte, bem como aqueles com elevado grau de especializao tcnica e conhecimentos jurdicos, detm um poder de barganha que, no raro, lhes permite competir em p de igualdade com o empregador, no devendo a renncia operada em tais circunstncias ser tratada com o rigor que se tem destinado s renncias em geral na seara trabalhista. 3.3 Da intervenincia do sindicato Entende-se que a renncia de direitos trabalhistas com a intervenincia do sindicato, podendo at ser formalizada por acordo ou conveno coletiva, tem o condo de eliminar eventual vcio na manifestao da vontade que se poderia alegar em virtude da hipossuficincia do trabalhador, recobrando-se a possibilidade de proceder a negociaes vlidas uma vez
325
que a atuao agremiada derruba a presuno de inferioridade do obreiro em face do empregador. Isso porque parte-se do princpio de que os sindicatos defendem os interesses dos trabalhadores e, portanto, s permitiriam negociaes que importassem vantagens para os mesmos ou que, pelo menos, no lhes causasse prejuzo, mantendo o equilbrio de foras entre os plos envolvidos. 4. APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NAS RELAES TRABALHISTAS 4.1 Nos conflitos coletivos de trabalho A aplicabilidade da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho de aceitao pacfica na doutrina, e encontra autorizao expressa nos 1 e 2 do art. 114 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 45 de 8 de dezembro 2004:
1 Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
De se notar que este foi o primeiro momento em que uma Constituio brasileira dedicou ateno modalidade privada de arbitragem, prevendo a possibilidade de as lides trabalhistas serem solucionadas por esta via. Nessa linha, pode-se dizer que o legislador teve o intuito de promover um estmulo negociao coletiva e arbitragem como formas de soluo de conflitos coletivos econmicos, certamente tendo em vista a valorizao da autonomia privada coletiva e as vantagens do procedimento arbitral, a exemplo da celeridade, confiabilidade, etc. A dico dos dispositivos constitucionais em apreo revela a natureza dispositiva das normas coletivas. Ademais, as caractersticas destas normas, como, v.g., a vigncia limitada e a possibilidade de reviso, demonstram que essas normas no se confundem com aquelas de ordem pblica absoluta, deixando o campo mais livre e seguro para o legislador autorizar de forma expressa a arbitragem nos dissdios coletivos. Assim, diz-se que no Direito Coletivo de Trabalho, o poder de disposio consubstanciado pela negociao coletiva, protagonizado pelos
atores sociais e delimitado pelas normas de ordem pblica (SOUZA, 2004, p. 185). Cumpre frisar que os incisos VI, XIII e XIV do art. 7 da Constituio Federal delineiam a possibilidade de modificao in pejus dos direitos trabalhistas, a exemplo do salrio, jornada de trabalho e regime de turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociao coletiva. Em que pese a inteno do legislador constituinte derivado de valorizar o juzo arbitral como via alternativa jurisdicional e as reformas promovidas com a edio da Lei n 9.307/96, tambm com este intuito, a arbitragem continua sendo pouco utilizada por sindicatos e empresrios para dirimir suas controvrsias. A doutrina aponta a falta de representatividade da maioria das entidades sindicais do pas, o descrdito na atuao dos rbitros e no prprio instituto da arbitragem como as principais causas do baixo nmero de adeso a esse meio alternativo de resoluo de conflitos. Fala-se, ainda, no elevado custo da arbitragem, j que, enquanto as custas do processo judicial so baixas e pagas ao final, sendo nus do Estado a manuteno da estrutura administrativa, a arbitragem exige satisfao imediata de custos administrativos e honorrios do rbitro pelas partes. Todavia, esse no pode ser considerado um empecilho aplicao da arbitragem no mbito trabalhista, uma vez que o trabalhador no precisa, necessariamente, pagar as custas. Em se tratando de dissdio coletivo, a doutrina aponta para a possibilidade de elaborao de acordo ou conveno coletiva de trabalho, estipulando que o pagamento das custas fique a cargo do empregador. De mais a mais, pode o Ministrio Pblico do Trabalho funcionar como rbitro (art. 83, XI, da LC n 75/93), situao em que ser despiciendo o pagamento de honorrios arbitrais, por j serem os procuradores do trabalho remunerados pelos cofres pblicos. Nesse diapaso, Jairo Lins de Albuquerque Sento-S (SENTO-S, 1997, p. 1942) escreve:
Ora, os integrantes do MPT so servidores pblicos j remunerados pela nao. Assim sendo, poderiam tranquilamente cumprir tal funo sem gerar uma onerosidade que muitas vezes impossvel de ser satisfeita pelos conflitantes, principalmente pela massa obreira.
Cita-se, ainda, a arraigada cultura judicialista para justificar o desuso da arbitragem. Muitas vezes, as partes preferem abrir mo da rapidez proporcionada pela arbitragem para submeter suas lides a uma autoridade
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judiciria, investida de poder pelo Estado, podendo recorrer das decises por esta proferidas. 4.2 Nos conflitos individuais do trabalho No terreno do Direito Individual do Trabalho, entretanto, a arbitragem tem encontrado mais resistncia, em face do disposto no art. 1 da Lei n 9.307/96, que limita a utilizao da via arbitral a litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Setores mais tradicionais da doutrina se apegam ao princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas para afastar por completo a arbitrabilidade das relaes individuais de trabalho. No entanto, o mencionado dispositivo legal no representa bice ao uso da arbitragem nos dissdios individuais. Segundo Carlos Alberto Carmona (CARMONA, 2004, p. 56), so disponveis do latim disponere aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraados, tendo o titular plena capacidade jurdica para tanto. O autor explica que, em regra, a indisponibilidade marca das questes que envolvem direito de famlia, em especial aquelas pertinentes ao estado das pessoas, causas relativas ao direito de sucesso, bem como aquelas relacionadas ao direito penal. Esclarece, no entanto, que o predicado da indisponibilidade tpico dessas matrias no as exclui totalmente do mbito do juzo arbitral, uma vez que as conseqncias patrimoniais podem ser objeto de soluo extrajudicial. Exemplifica asseverando que, embora no se possa discutir na via arbitral o direito de perceber alimentos, porquanto este se afigure indisponvel, no se retira a faculdade das partes de pactuar o quantum a ser recebido a esse ttulo, o que significa que esse aspecto do direito de alimentos arbitvel. Mutatis Mutandis, isso o que acontece com a maioria dos direitos trabalhistas. A finalidade do Direito do Trabalho consiste na proteo jurdica ao trabalhador, proteo esta que significa, de um lado, preservar a incolumidade fsica e moral do empregado, por fora de sua situao de debilidade econmica frente ao poderio dos empregadores, revelando a necessidade de um sistema normativo especfico, com o fito de equilibrar os plos dessa relao.
Diante dessa necessidade de ordem pblica, foram criadas leis trabalhistas, munindo o trabalhador de direitos que, cogentes, indisponveis e inderrogveis pelas partes, ganharam do ordenamento jurdico o manto da irrenunciabilidade. De fato, no se pode negar o carter indisponvel e inderrogvel dos direitos trabalhistas. Suas normas disciplinam relaes de relevncia indiscutvel, salvaguardando o efetivo recebimento dos valores decorrentes do servio prestado, bem como as garantias previstas no sistema justrabalhista, em razo da natureza alimentar desses haveres, de suma importncia para a subsistncia do obreiro e de sua famlia. No entanto, aps o rompimento do vnculo trabalhista, os direitos do trabalhador se transformam em valores pecunirios, passando a integrar seu patrimnio, sendo certo que, em regra, os direitos patrimoniais privados so disponveis. No Direito do Trabalho, tome-se o exemplo do direito s frias, que corresponde a uma garantia dos obreiros, visando ao bem estar coletivo. Rescindido o contrato, eventual violao a esse direito se transforma num crdito em favor do trabalhador, incorporando seu patrimnio jurdico, no havendo por que se vedar a disponibilidade deste crdito pelo mesmo. De mais a mais, deve-se lembrar que a conciliao constitui um dos mais importantes princpios do Direito do Trabalho. Como, via de regra, a conciliao equivale a uma transao, no se pode negar a transacionabilidade e conseqente arbitrabilidade dos direitos trabalhistas. Dessa feita, pode-se afirmar que a Lei 9.307/96 plenamente aplicvel aos conflitos de trabalho individuais, no constituindo seu art. 1 empecilho para esse fim, tendo em vista a disponibilidade dos crditos trabalhistas aps rompimento do vnculo contratual, assim como de certos direitos laborais, admitida por lei e jurisprudncia. Assim, cessado o vnculo laboral e afastada a hiptese de vcio de consentimento quando da opo do empregado pela via arbitral, perfeitamente cabvel este meio de soluo de conflitos no mbito dos dissdios individuais trabalhistas. Frise-se que esta anlise deve ser feita sempre no caso concreto, levando em considerao as condies pessoais do obreiro, bem como eventual intervenincia do rgo sindical, que revestiria a adeso clusula compromissria de maior legitimidade, derrubando a presuno de inferioridade do empregado.
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No obstante as crticas levantadas pela doutrina e jurisprudncia contra a aplicao da arbitragem nas relaes laborais, tem-se que esta via mostra-se em perfeita harmonia com o Direito do Trabalho, devendo ser encarada como forma supletiva de soluo de litgios, coexistindo com a Justia do Trabalho, a qual no se tem mostrado eficiente na prestao jurisdicional. Rodolfo Pamplona Filho (PAMPLONA FILHO, 2008), em artigo sobre o instituto da arbitragem, doutrina:
Ora, em funo do Princpio tradicional da Irrenunciabilidade de Direitos, h quem entenda que o Juzo Arbitral seria totalmente inaplicvel s relaes individuais de trabalho, o que tem encontrado respaldo nos setores mais conservadores da doutrina e jurisprudncia. Todavia, os tempos parecem estar mudando no horizonte, pois, pouco a pouco, a flexibilizao dos direitos trabalhistas no plano individual, ainda que com a assistncia das entidades sindicais, parece estar ganhando cada vez mais corpo. Alm das previses constitucionais do art. 7, incisos VI, XIII e XIV (flexibilizao de direitos trabalhistas com base na negociao coletiva), a poltica do atual Governo federal, com envio de projetos de reestruturao da legislao laboral, tambm infere que grandes transformaes esto por vir, com o incentivo, cada vez maior, de formas de soluo extrajudicial de conflitos, entre as quais a arbitragem se destaca. Ademais, talvez j seja a hora de assumir, sem hipocrisias, que os direitos trabalhistas talvez no sejam to irrenunciveis assim, mas a prpria possibilidade da conciliao judicial por valores menores do que o efetivamente devido j demonstra a real disponibilidade na prtica (e com a chancela judicial!).
Deve-se ter sempre em vista que a finalidade mxima do Poder Judicirio a pacificao social e o processo o instrumento adotado para viabiliz-la. Se este ideal no estiver sendo alcanado pelo Estado com a presteza e justia necessrias, curial superar o judicialismo arraigado na cultura jurdica brasileira e a vaidade corporativista de alguns advogados e juzes para abrir espao a modalidades alternativas de resoluo de conflitos que funcionem paralelamente estrutura judicial, a exemplo da arbitragem, de forma a torn-la mais condizente com os anseios da sociedade. 5. CONSIDERAES FINAIS Ao final da pesquisa, depois de submetidas as hipteses a teste, foi possvel extrair as seguintes concluses sistematizadas atinentes ao tema, conforme a seguir expendido: 1. A arbitragem um processo de soluo de conflitos por meio do qual os litigantes, atravs de um acordo de vontades, buscam em uma terceira pessoa, de sua confiana, a soluo imparcial do litgio.
2. A utilizao do instituto da arbitragem em substituio ao processo judicial importa diversas vantagens, dentre as quais se destaca: a celeridade que se imprime soluo dos litgios; a confiabilidade, j que as prprias partes escolhem o rbitro, tribunal arbitral ou instituio de arbitragem que dirimir o litgio; a especialidade, porquanto possa a escolha das partes recair sobre pessoa detentora de profundo conhecimento da questo ou sobre instituio arbitral especializada; a discrio e o sigilo, em contraposio publicidade exigida no processo judicial; a consensualidade, pois desde a elaborao da clusula compromissria at a escolha do rbitro e do procedimento importam a reduo da animosidade das partes envolvidas. 3. A finalidade do Direito do Trabalho consiste na proteo jurdica ao trabalhador, com o objetivo de equilibrar os plos dessa relao, o que evidencia a necessidade de adoo de cuidados especiais na manifestao de vontade dos obreiros. 4. O princpio da irrenunciabilidade representa um instrumento disposio do trabalhador, eficaz para preservar seus direitos e, de igual modo, anular o resultado da vontade que venha a escapar ordem social estabelecida, fazendo com que tal ato carea de efeitos jurdicos. 5. Apesar de o art. 9 consolidado no fazer nenhuma ressalva, a doutrina e a jurisprudncia tm destinado tratamento diverso ao instituto da renncia, a depender do momento em que se efetua. 6. No perodo pr-contratual, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial vai no sentido de que a irrenunciabilidade absoluta, pois, fosse possvel a renncia previamente admisso do empregado, restaria intil todo o aparato de garantias previsto pela legislao, j que o trabalhador, receoso de perder a oportunidade de emprego, estaria disposto a aceitar as condies impostas pelo patro, ainda que estas lhe fossem prejudiciais e representem uma via aberta ao aviltamento das relaes laborais como um todo. 7. No perodo contratual tambm se entende que no vlida a renncia em face da subordinao hierrquica do empregado no curso do vnculo. 8. Extinto o vnculo trabalhista, a possibilidade de renunciar passa a ser a regra, uma vez que os direitos assegurados ao trabalhador passam a incorporar seu patrimnio jurdico, assumindo expresso econmica e, portanto, feio de disponibilidade, alm de j no se presumir a coao patronal nesse perodo.
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9. No exame da validade da renncia operada, deve-se levar em conta a condio pessoal do trabalhador. Altos executivos de empresas de grande porte, bem como aqueles com elevado grau de especializao tcnica e conhecimentos jurdicos detm um poder de barganha que, no raro, lhes permite competir em p de igualdade com o empregador. A renncia operada por empregado em tais condies no pode, por bvio, ser encarada com as restries, a severidade e as precaues que se encararia outra em caso inverso. 10. A renncia de direitos trabalhistas com a intervenincia do sindicato, podendo at ser formalizada por acordo ou conveno coletiva, tem o condo de eliminar eventual vcio na manifestao da vontade que se poderia alegar em virtude da hipossuficincia do trabalhador, recobrando-se a possibilidade de proceder a negociaes vlidas uma vez que a atuao agremiada derruba a presuno de inferioridade do obreiro em face do empregador. 11. A aplicabilidade da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho de aceitao pacfica na doutrina, e encontra autorizao expressa nos 1 e 2 do art. 114 da Constituio Federal. 12. No terreno do Direito Individual do Trabalho, a arbitragem tem encontrado mais resistncia, em razo do disposto no art. 1 da Lei n 9.307/96, que limita a utilizao da via arbitral a litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, fazendo com que a parcela mais tradicional da doutrina negue por completo a aplicao da arbitragem s relaes individuais de trabalho. 13. De fato, no se pode negar o carter indisponvel e inderrogvel dos direitos trabalhistas. Contudo, aps o rompimento do vnculo trabalhista, os direitos do trabalhador se transformam em valores pecunirios, passando a integrar seu patrimnio, sendo certo que, em regra, os direitos patrimoniais privados so disponveis. 14. Com isso, no se est admitindo a disposio pelas partes do direito trabalhista em si, inderrogvel por natureza, porquanto provindo de normas de ordem pblica, mas sim das vantagens patrimoniais dele decorrentes. 15. Ademais, a conciliao constitui um dos mais importantes princpios do Direito do Trabalho. Como, via de regra, a conciliao equivale a uma transao, no se pode negar a transacionabilidade e conseqente arbitrabilidade dos direitos trabalhistas. 16. Desse modo, cessado o vnculo de emprego e afastada a hiptese de vcio de consentimento quando da opo do empregado pela via ar-
bitral, perfeitamente cabvel este meio de soluo de conflitos no mbito dos dissdios individuais trabalhistas. Esta anlise deve ser feita sempre no caso concreto, levando em considerao as condies pessoais do obreiro, bem como eventual intervenincia do rgo sindical, que revestiria a adeso clusula compromissria de maior legitimidade, derrubando a presuno de inferioridade do empregado. 17. Apesar das crticas levantadas pela doutrina e jurisprudncia contra a aplicao da arbitragem nas relaes laborais, tem-se que esta via mostra-se em perfeita harmonia com o Direito do Trabalho, devendo ser encarada como forma supletiva de soluo de litgios, coexistindo com a Justia do Trabalho, a qual no se tem mostrado eficiente na prestao jurisdicional. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Arbitragem. Braslia: Revista CEJ, n. 24, pp. 67-68, jan./mar., 2004. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em: 14 set. 2008. ______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm> Acesso em: 02 jul. 2008. ______. Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm>. Acesso em: 21 out. 2008. ______. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5107.htm>. Acesso em: 21 out. 2008. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentrio Lei n 9.307/96. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2004. DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2004. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 7 ed. Salvador: Juspodivm, 2007. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. Anlise crtica da Lei 9.307, de 23.09.1996. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
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La dignit umana come concetto e valore constituzionale. Torino: G. Giappichelli, p. 12-13.

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Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. V. 7, p. 6.

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41. Op. cit., p. 260.

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