EL TESTAMENTO 1.

ETIMOLOGA: La palabra sucesin proviene del latn sucesioonis que significa: accin de entrar; o sucedere que significa: entrar en cabeza de1. En sentido gramatical significa: Entrada o continuacin de una persona o cosa en lugar de otra. En sentido lato es cuando una persona adquiere derechos de otro. La sucesin es para el Derecho: La sustitucin de una persona en los derechos transmisibles de otra. 2. DEFINICIN DE TESTAMENTO: Testamentum est mentis nostra eiusta contestatio, in id solemn iterfactum, ut post mortem nostrum valeat. El testamento es la declaracin de nuestra intensin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte. Ulpiano, 20.1 Testamentum est voluntatis nostrae iustas ententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit. El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada quiere que se haga despus de su muerte.
2

En las fuentes existen dos definiciones de testamento, una de Modestinoy la otra de Ulpiano, precisando estas definiciones que: El testamento es un acto solemne y de ltima voluntad por el que se nombra heredero y se pueden hacer otras disposiciones de carcter personal y patrimonial El testamento es un acto solemne de ltima voluntad conteniendo la institucin de un heredero y destinado a producir efecto despus de la muerte del testador2 El testamento es un acto civil, y por lo tanto privativo de los ciudadanos romanos. Esta consideracin desapareci con la Constitucin Antoniniana El testamento descansa en la voluntad del testador y por ello se ha de calificar como acto unilateral. Es personalsimo porque el testador no puede emitir su voluntad ni por intermedio ni por representante. Solemne porque ha de amoldarse a las formas previstas por la ley; y revocable porque puede ser sustituido o modificado cuantas veces quiera el testador. Podramos decir entonces que: El testamento es un acto unilateral y mortis causa de carcter personalsimo y libremente revocable, por el que una persona instituye heredero3. La persona que testa designa ante todo uno o varios herederos, bien directamente o bien como sustitutos de los instituidos en primer lugar. Pero el testador tambin est capacitado para hacer otra clase de disposiciones, como son los legados o fideicomisos, las concesiones de libertad a esclavos (no eran

Modestino D,28.1

Herrera Pulsen, Daro; Derecho Romano, Ed. Marco Antonio Guerrero Castillo, 2da edicin, Lima - Per 1984, pag. 87
Per 2003, pg. 90

3 SNCHEZ ARISTA, Rafael; Dos alternativas de Sucesin testamentaria, Ed. Comares, 1era Edicin, Lima 1

http://html.rincondelvago.com/sucesion-testamentaria-en-mexico.html

propiamente manumisiones), la asignacin del patronato, los nombramientos de tutores o la ordenacin de sepultura. La institucin de heredero deba ser realizada segn el ius civile, a la cabeza del testamento con las palabras solemnes y en latn. Esto fue abolido ms tarde, bastando con que la institucin fuese clara y que la voluntad del testador no estuviese viciada. 3. BREVE RESEA HISTRICA:

POCA DE LA LEY DE LAS DOCE TABLAS HASTA EL REINADO DE JUSTINIANO: En esta poca, la potestad de testar ya no se va a basar en la soberana del ciudadano romano; sino en la Patria Potestad. La forma de testar per aest et libram, tambin conocida como testar por emancipation en, era la ms comn en esta poca. El testamento era una mancipatio o venta simulada que haca el causante al heredero, quien por esto reciba el nombre de familiae emptor, o persona que compra la herencia y sus efectos tenan lugar despus de la muerte del causante. POCA DE JUSTINIANO: Para esta poca, el testamento aest et libram tiene una pequea transformacin, ya que si bien se mantuvo la ritualidad de la mancipatio; el causante nombraba al familiae emptor delante de testigos y de una persona conocida como el libripens, quien se encargaba de disponer de los bienes del causante despus de su muerte tal y como lo haba establecido en vida. Aqu el familiae emptorno va a ser el heredero como ocurra antes, sino que va a ser una persona de confianza elegida por el pater familias para que en el momento de su muerte haga entrega de la herencia al verdadero heredero. Otra caracterstica fundamental de los testamentos en esta poca, es que podan ser pblicos o privados. El testamento pblico era el que se otorgaba ante el Magistrado o el Emperador. El testamento privado, en cambio, requera de varias formalidades; como el ser otorgado ante siete testigos, los cuales no podan ser ni las mujeres, los mudos o los sordos. El testamento privado tambin poda ser oral o escrito, pero siempre ante testigos que pudiesen certificar la voluntad del causante cuando este falleciese. POCA POSTERIOR A LA MUERTE DE JUSTINIANO:

3.1. EN ITALIA (ROMA):

En Roma para que el testamento tuviese validez, se requeran dos elementos esenciales que deba reunir el causante: La capacidad de testar por parte del causante (factio testamenti activa); y la capacidad del heredero para serlo (factio testamenti pasiva). Para poder dar una visin ms especfica de la evolucin de la sucesin testada en Roma, vamos a tomar la divisin de los distintos perodos del profesor Medelln: POCA ANTERIOR A LAS DOCE TABLAS: En aquel entonces, el testamento pblico y solemne era el comiitis calatis, el cual se otorgaba mediante una declaracin de voluntad, hecha de viva voz por el causante al heredero ante la totalidad del pueblo reunido en los comicios. Esto era un acto de soberana que tena el ciudadano romano, en el cual dispona de sus cosas no como propietario, sino como miembro de la comunidad que hace uso de su derecho soberano. Otro tipo de testamento existente en esta poca con caractersticas similares era el testamento in procinctu, el cual se otorgaba en tiempos de guerra ante el ejrcito.

En esta poca Roma haba sido conquistada por los Germanos y estos no conocieron el testamento porque crean que Dios creaba el heredero y no el hombre; y slo despus, cuando se extendi el dominio de Roma y se propagaron las doctrinas de sus legisladores, se infiltr el testamento en las instituciones germanas, pero en muy pequea parte, puesto que aquel pueblo consideraba que los bienes pertenecan ms a la familia que al individuo.

La tierra no poda ser objeto de una disposicin testamentaria, sino slo poda ser entregada a los herederos por ley. Hoy en da es posible dejar tierras despus de la muerte del causante mediante el testamento.

3.4. EN ESPAA:
El cdigo civil espaol, en el rgimen de sucesiones se form a partir de: El Cdigo de Alarico o Breviario de Aniano, fundante del testamento en el antiguo derecho espaol. El testamento oral fue el ms comn y figura con el nombre de nuncupatio, reservando la voz testamentum para el testamento escrito. Indica tambin el testamento olgrafo, para el cual no se requieren testigos; pero exige al heredero que lo invoca la prueba de autenticidad. 4. FORMAS DE TESTAMENTO:

3.2. EN FRANCIA:
En Francia el Derecho Germnico tuvo mucha influencia, es por eso que los bienes permanecan en copropiedad con la familia, por ello no eran objeto de transmisin; pero con el surgimiento de la propiedad privada, se tuvo el cuidado de que dicha propiedad permaneciese dentro del mbito familiar, de all la esencialidad de la sucesin ab intestato para este derecho. Por esto en los pases de derecho consuetudinario, como lo es Francia, que llevan consigo la cultura germnica, creen que el patrimonio est ntimamente unido a la familia; por ello es la sucesin ab intestato el medio que va a asegurar la transmisin de los bienes a los miembros de la familia. Con esto se restringe la libre facultad de disposicin que tiene el de cujus sobre sus bienes.

4.1. EN EL DERECHO CIVIL PRIMITIVO:

En esta etapa el ius civile conoci tres formas de testamento: A) TESTAMENTO CALATIS COMITTIS: Es un testamento que se otorga ante los comicios curiados, que se renen a tal efecto dos veces al ao, presididos por el pontfice mximo. Poco se conoce de esta forma de testamento que se dice era similar a la adrogatio y que sirvi de puente entre la sucesin intestada y la testamentaria4. Parece que sirvi para que otorgasen testamento los que no tenan hijos o los que tuvieran causa para desheredarlos. Se duda de

3.3. EN INGLATERRA:
El sistema legal ingls se basa en el derecho consuetudinario ingls, sin embargo, gracias a la influencia que tuvo el derecho cannico, cuenta con ciertas similitudes de nuestro sistema romanista. La Magna Carta del 15 de junio de 1215 contiene principalmente normas en cuanto a la disposicin de los bienes en el momento de una muerte. En cuanto a las herencias, la mitad de los bienes del causante eran cedidos a la Iglesia, y la otra mitad a su esposa e hijos.

SNCHEZ ARISTA, Rafael, Dos alternativas de Sucesin testamentaria, Ed. Comares, 1era Edicin, Lima-Per 2003, pg. 90

si la intervencin del pueblo era solo como testigo o tena que votar la admisin del testamento. B) TESTAMENTO IN PROCINTO (EN PIE DE GUERRA): Es la que se realiza en el campo de batalla antes de lanzarse al combate, manifestando su voluntad a los compaeros ms prximos. Es un testamento igual que el anterior, oral, pero no pblico sino privado y de hecho siempre en circunstancias excepcionales. Estas dos formas de testamento desaparecieron antes de finalizar la Repblica, subsistiendo en el perodo clsico la siguiente forma de testamento. C) TESTAMENTO POR AES ET LIBRAM:Se utiliza aqu el rito del cobre y la balanza de la mancipatio. El ritual es el de una venta simblica, en presencia de cinco testigos, ciudadanos romanos, y otro ms que porta la balanza. El comprador de la herencia (familia emptor) deca: Afirmo que acepto el encargo sobre sus bienes, ponindolos bajo mi custodia y para que pueda hacer testamento los compro con este bronce y la balanza El testador contestaba: Doy, lego y testo en la forma que dicen las tablas enceradas y por tanto vosotros ciudadanos sedme testigos de ello. Se utilizaba pues una compraventa simblica como forma de hacer un testamento. El familiar emptor es en realidad un amigo que tiene la misin de entregar los bienes al heredero. Este testamento es un acto oral, aunque se recoga en un documento que se cerraba poniendo los sellos de los testigos, aunque el que se escribiese no era requisito indispensable. En el uis honorarium, esta forma escrita de testamento per aest et libram el pretor promete la bonorum possesio a la persona que le presente las tablas de un testamento oral pera es et libram con

el derecho pretorio se va habiteselos convertir en un testamento escrito. Se trataba simplemente de facilitar la prueba de que haba tenido lugar el acto ritual, pero si aparece un heredero instituido por aquella forma el que tena la bonorum possesio perda. Posteriormente, con Antonio Pio, aunque no se hubiese celebrado el acto, se otorgaba una exceptio doli al que tena las tablas, excepto que poda oponerse al testamento civil anterior, con lo que siempre que fuese posterior ganara el testamento pretorio.

4.2. EN EL DERECHO IMPERIAL:

En esta etapa, fundamentalmente a partir del siglo V, se dan las siguientes formas de testamento: A) TESTAMENTO PRIVADO: Puede ser oral o escrito. El escrito puede ser: ABIERTO: Cuando se lee y los testigos quedan enterados de su contenido. CERRADO: Cuando el testador presenta un documento que dice que es su testamento, no leyndose y cerrndose antes testigos. Se reconoce asimismo la validez del testamento olgrafo, sin necesidad de testigos. B) TESTAMENTO PBLICO: Existen dos formas: TESTAMENTO APUD ACTA CONDITUM: Es una exposicin oral de la voluntad del testador ante la autoridad judicial o municipal que se hace constar en documento pblico. TESTAMENTO PRINCIPIO BLATU: Es una exposicin oral de la voluntad del testador ante el emperador y archivndose por el Magister Officiorum 5. TESTAMENTOS ESPECIALES:

Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas circunstancias y slo en atencin a las mismas se permite recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios. Estos testamentos poseen caractersticas comunes que los distinguen claramente como tales y los diferencian de los ordinarios. Tales caractersticas consisten en que slo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de emergencia previsto especialmente por la ley y, en segundo lugar, que caducan transcurridos un mes despus de que desaparece la emergencia que los motiv. En otras palabras, si el autor de la sucesin no muere durante dicha emergencia o dentro del mes siguiente a la cesacin de la misma, el testamento deja de surtir efectos y no puede convalidarse ni ratificarse, sino que en este supuesto, el testador debe realizar otro testamento ordinario, si es que ya no existe ninguna emergencia que le impida celebrarlo con las solemnidades especiales para este tipo de testamentos, o en caso contrario, hacer otro testamento especial que vuelve a quedar sujeto a este caso especial de caducidad. En este tipo de testamentos las solemnidades quedan reducidas al mnimo, sin embargo, deben reunirse, pues de lo contrario, el testamento quedara viciado de nulidad absoluta. Las formas especiales de testamento son: El que se hace en el campo de batalla que no exige sino cinco testigos que tienen que conocer el testamento. El que se realiza por el ciego que requiere un tabulario que recoge la voluntad, u ocho testigos. El del analfabeto que requiere tambin ocho testigos. El del pater que se otorga solo para los descendientes del testador, en cuyo caso basta si es orogrfico que tenga la fecha y si es oral, ante dos testigos.

El derecho moderno no exige, como ocurra en el derecho romano, que el testamento instituya necesariamente herederos para hacer valer como tal, el testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se suceder como se ordena en las sucesiones intestadas. El testamento para ser tal al menos debe contener siempre una disposicin patrimonial. Si no contiene ninguna, o si contiene solamente disposiciones no patrimoniales, pero de contenido diverso admitido por la ley, no ser testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la forma (en sentido estricto). Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o parte de los bienes de quien testa, instituyendo sucesores: Herederos, legatarios particulares o legatarios de cuota El testamento contiene la institucin del heredero, las desheredaciones, legados, fideicomisos, dacin del tutor, etc. A continuacin explicaremos solamente la parte fundamental del testamento A) LA INSTITUCIN DE HEREDERO: Lo esencial de un testamento es la institucin de heredero (heredis instituido). Es su piedra angular y Gayo podr decir que es cabeza y fundamento de todo el testamento. En la poca clsica, la institucin de heredero debe hacerse en latn, empleando la palabra heres. Los romanos quisieron que la institucin fuera clara y no diera lugar a dudas. As, decir simplemente: "Ticio debe tener todos mis bienes", no es suficiente, puesto que de este modo parece que las obligaciones no estaran a cargo de Ticio, pero aun haciendo relacin a estas, tampoco valdra. Lo que interesa es la afirmacin de que alguien es heredero, como continuador de la persona. La institucin debe ser expresada en trminos directos e imperativos. As, Titiius heres esto (Que ticio sea heredero), admitindose tambin Ordeno que Ticio sea heredero (Tium h&rtdem esse iubeo). Eri cambio, Quiero que Ticio sea heredero, lo mismo que Instituyo & Ticio como

6. CONTENIDO DEL TESTAMENTO:

heredero o Hago here-dero" no resultaban aceptadas en la poca clsica (Gayo, 2.117; lnpPJ 2i). Igualmente, la institucin de heredero debe figurar al comienzo del testamenta de tal modo que otras disposiciones que figuraran antes (legados, manumisiones, etc) eran intiles y no se consideraban. Sin embargo, se admiti alguna excepcin. As, si instituyo heredero a mi esclavo, lo deba al mismo tiempo manumitir: Que mi esclavo Sticho sea libre y sea mi heredero (Gayo, 2.186), Laben y Proculo opinaban que una dacin de tutor dado que en nada disminuye el monto de la herencia poda figurar antes de la institucin de heredero (Gayo, 2.251), pero esta opinin no prevaleci en los tiempos clsicos, aunque luego ser admitida por Justiniano. En el derecho posclasico, por una constitucin de Constancio (C.6.23.15, ao 339), se suprimi la obligacin de utilizar formas solemnes, para instituir herederos, pudindose hacerlo ya con palabras imperativas y directas, o con palabras indirectas. Tambin, por una disposicin de Theodosio (C.6.23.21.6, ao 439), se puede utilizar el griego. Se podan emplear formas no admitidas anteriormente: Hago heredero Instituyo o Quiero o Mando o Deseo, bastando el uso de "cualesquiera palabras", siempre "que sea evidente la intencin de la voluntad". Estas formas estarn vigentes con Justiniano. Este emperador haba establecido que, para prevenir fraudes, el nombre del heredero deba ser escrito por el propio testador o alguno de los testigos (C.6.23.29), pero luego dio marcha atrs, suprimiendo este requisito. Se puede instituir heredero a una sola persona, pero tambin a varios sealndoles o no una parte de la herencia (Inst., 2.14.4). Si el heredero es uno, o si son varios a los que se les ha asignado cuotas, poda ocurrir que la suma de todas las cuotas no agotara la totalidad de la herencia. Tal como va lo dijimos, como haba que respetar la regla de nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, en este supuesto no se abre la

herencia ab intestato por el sobrante, sino que ste acrecienta las cuotas de los herederos. Del mismo modo, si con el cmputo de las cuotas se hubiera superado el total del caudal hereditario, los herederos vern disminuidas en forma proporcional las partes fijadas a cada uno de ellos5. El testador poda instituir heredero sin asignarle una porcin -sine parte-. As, si Ticio es instituido por 1/4 y Gayo sin indicacin de parte, este ltimo se quedar con las 3/4 partes restantes6. Pero si las asignaciones de partes completan el monto total de la herencia y hay adems otro heredero sine parte, se presume que el testador ha querido dividir el patrimonio en dos ases (as = total de la herencia), de tal modo que la mitad va a los asignados por partes y la otra al que no la tenia (Ulp., D.cit; Inst, 2.14.8). Lo que no poda ocurrir era instituir heredero en relacin a una cosa determinada (ex re certa). As, por ejemplo: Que Ticio sea mi heredero respecto de mi fundo Tusculano. Tcnicamente ac no hay heredero universal, con lo cual parecera que sera un legado, aparte de que dicho heredero no aparece responsabilizado por las deudas. Sin embargo, ya desde la poca de Cicern se tendi a interpretar la voluntad del testador acerca de la institucin de heredero, considerando sin valor su limitacin a cosa cierta. En principio el testamento era nulo, pero empleando el favor testamenti se consideraba valida la institucin de heredero, teniendo por no escrita la mencin de institucin por la cosa. As, es interesante cmo los juristas clsicos resolvieron distintas hiptesis:
5

(Ulp, D.28.5.13.3-6; Inst., 2.14. 5-7). (Ulp.D.28.5.17 pr).

Si el heredero era nico: As, Que Ticio sea mi heredero en cuanto al fundo Tusculano, se consideraba que Ticio era el sucesor universal, y la expresin al fundo Tusculano, como no escrita (Ulp., D.28.5.1.4). Si haba dos herederos ex re certa: Asi, Que Ticio sea mi heredero en cuanto al Fundo Corneliano y Seyo en cuanto al Tundo luliano, se considera que ambos son herederos por la mitad de la herencia, teniendo por no escritas las expresiones referentes a los fundos. En este otro caso, variante del anterior: Que Ticio sea mi heredero por un 1/3 del fundo Corneliano y Seyo por los 2/3 del mismo fundo Ticio ser considerado heredero por 1/3 y Seyo por 2/3 de la herencia (Celso -Sabino-Ulp. D,28.5.9.13). Sea Atcio mi heredero del fundo Corneliano, y los dos Ticios herederos de tal casa: Atcio ser heredero de la mitad de la herencia y los dos Ticios de la otra (Inst, 2.12.1). Que Ticio sea m heredero excepto en cuanto al fundo corneliano. Ticio ser heredero por el todo, sin tener en cuenta la excepcin. Adems, se fue considerando por la jurisprudencia que en caso de dos o ms herederos ex certa re, el juez en la actio familiae erciscundae deba adjudicar a cada uno de ellos la cosa designada por el testador como si fuera un "prelegado". En este caso, siendo dos los herederos lo sern por la mitad, tanto en los bienes como en las deudas (Galo Aquilio-Licinio Rufino, D.28.5.74). Justiniano, continuando esta solucin, consideraba que los herederos lo sern por partes iguales, pero las cosas asignadas valdrn como "pre-legados" en favor del heredero respectivo. La institucin de heredero puede hacerse pura y simplemente, pero tambin bajo condicin (as, Que Ticio sea mi heredero si viene una nave del Asia). En cambio, no se la puede hacer desde un plazo fijo (asi, Que Ticio sea m heredero cinco aos despus de mi muerte),

ni hasta un plazo fijo (Que Ticio sea mi heredero pero slo hasta cinco aos), (inst, 2.14.9). En efecto, se entiende que la institucin de heredero debe ser perpetua, conforme a la regla semel heres semper heres (aquel que es heredero debo continuar sindolo). De haberse puesto estas modalidades prohibidas, se entiende que pese a ello el testamento no cae: La institucin es vlida y la clusula es superflua y es como si no estuviera escrita. Se debe tratar de una condicin suspensiva, no de la llamada resolutoria: Que Ticto sea mi heredero, pero dejara de serlo si viene una nave del asia, pues afectara el principio del semel heres semper heres (Sin embargo, una vez que el heredero de heredero). El efecto es retardar la apertura de la herencia hasta que se cumpla el hecho futuro e Incierto. Si ste ocurre, el heredero ser efectivamente tal. De no ocurrir el hecho condicional, el testamento cae y la herencia podr ser reclamada por los herederos ab intestato. Hasta ese momento stos no tienen ningn derecho a la herencia, sino slo una esperanza (Paulo, d.50.17.80). Para determinar cundo la condicin se considera cumplida, hay que tener en cuenta la voluntad del testador segn lo expresado por ste en el testamento (pap. d.35.1.101 pr.). 7. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INSTITUIDO EN UN TESTAMENTO: La expresin testamenti factio sirve para designar a: La capacidad para otorgar testamento. La de ser instituido heredero o legatario o tutor. La de poder actuar como testigo en la solemnidad del testamento. Los autores posclsicos hablaron de testamenti factio activa cuando se refieren a la capacidad del testador, y de testamenti factio passiva respecto de la capacidad para recibir por testamento.

7.1. TESTAMENTI FACTIO ACTIVA:

Como principio general para poder hacer testamento se requiere ser ciudadano romano sui iuris. Por ello carecen de la testamenti factio activa, por un lado los extranjeros (no gozan del ius comerci), y por el otro los sometidos a la potestad del pater, ya que siendo alieni iuris no tienen patrimonio propio sobre el cual puedan testar. Sin embargo, circunstancias: A) hay que tener en cuenta las siguientes

sin necesidad de realizar la coemptio fiduciaria, aunque por estar en tutela necesitan la autortas del tutor14. Como lo indica el mismo Gayo, las mujeres estaban en mejor situacin que el varn menor de 14 aos, ya que ste no poda testar ni aun con la autoritas del tutor; en cambio, la mujer pupila mayor de 12 tena la testamenti factio15. E) A su vez, tampoco pueden hacer testamento los impberes 16, los dementes17, salvo que lo hiciera en un intervalo lcido18, y los prdigos19, salvo que lo hubiera hecho antes de la interdiccin20.

Los extranjeros no pueden hacer testamento civil, si bien podrn testar conforme a su ley local7. Tampoco pueden testar los latinos iunianos por cuanto estn descalificados por la ley iunia norbana8. Igualmente los dediticios tampoco pueden hacer testamento ni siquiera segn su ley local 9. El filius, pese a ser alieni iuris, podr hacer testamento en lo que concierne a su peculio castrense (y luego, tambin en cuanto al cuasi-castrense)10. Respecto de los bienes que tuviere el filius por otros modos (peculio profecticio, bona adventicia), no puede testar aun contando con el consentimiento del pater11. Respecto de las mujeres sui iuris cuando en un principio estuvieron sujetas a la tutela de los agnados no poda testar12. Pero la mujer poda emplear el recurso de realizar una coemtio fiduciaria, de tal modo que con ello cesaba la agnacin13. Luego, por un s.c. de Adriano, las mujeres ingenuas que tuvieran 12 aos podan testar
14 15 16 17 18 19 20

B)

El mudo tampoco puede testar, ya que no puede pronunciar las palabras de la nuncupatio, y lo mismo ocurre con el sordo que no puede or las palabras del familiae emptor (Ulp. 20.13). Justiniano admite que los que fueran mudos o sordos, no de nacimiento, sino por un acto sobreviniente puedan hacer testamento escribindolo con su propia mano (C.6.22.10; ao 531; Inst. 2.12.3). El ciego, a partir de Justino (C.6.22.8), podr hacer testamento (v supra, 619.IL3). En cambio, el esclavo pblico (servus populi Romani) tiene el ius de hacer testamento hasta la mitad (Ulp, 20.16).

C)

D)

7.2. TESTAMENTI FACTIO PASSIVA:

Se trata de la idoneidad para ser beneficiario del testamento, es decir, para ser heredero, legatario o tutor en un testamento.

7 8

(Ulp. 20.14). (Gayo, 1.23; UIp. 20,14) 9 (Ulp. 20,14). 10 (Gayo, 2.106; Ulp. 20.10; Inst, 2.12 pr). 11 (Gayo, D.28.1.6 pr). 12 (Gayo, 1.115a) 13 (Gayo, ibid.)

(Gayo, 2.112). (1.113). (Ulp, 20.13; Inst., 2.12.1). (UIp, 20.13). (Ulp, 20.13). (Inst, 2.12.1) (lnst. 2.12.2).

No la tienen: A) Los extranjeros (peregrini) y por supuesto los dediticios. Tampoco pueden adquirir mortis causa los latinos iunianos21. Las mujeres, a las cuales por la ley Voconia se les prohibi ser instituidas herederos por quienes Figuraban en el censo con ms de 100.00o ases de fortuna22, s bien pudieron adquirir legados hasta una cantidad no mayor a la recibida por los herederos23. Esto Luego cayo en desuso, sobre todo por el decaimiento del censo (comienzos del imperio, siglo I). Las incertae personae. En la poca clsica son los postumi alieni es decir, los que vayan a nacer fuera de la familia del testador 24 . En cambio, no hay incapacidad para los postumi sui. Posteriormente, en la ltima poca, se admiti una mayor liberalidad respecto de todos los pstumos. Tambin son consideradas, incertae personae las municipalidades y otras corporaciones25, aun cuando ms adelante se les reconoci capacidad para adquirir mortis causa26. Los hijos de los tradores27, y luego en la poca cristiana, los apstatas28, los herejes29 y los judos30.

luego, con Justiniano, se interpret que por el hecho de haber sido instituidos herederos, se los estaba manumitiendo.32 Si son ajenos necesitan, lo mismo que los alieni iuris ajenos instituidos, la autorizacin del que los tiene en potestad, lo cual se explica por la responsabilidad de las obligaciones hereditarias33. 8. APERTURA DEL TESTAMENTO: El testamento clsico, generalmente escrito y sellado, exiga un ceremonial de apertura. En roma, el testamento se abra ante el pretor y en provincia, ante el gobernador de provincia o presidente. Desde el reino Augusto se introdujo un impuesto del 5% sobre las herencias y las manumisiones. El punto fundamental para la apertura del testamento es doble: Se refiere que haya muerto el testador, y se requiere la intervencin de la autoridad pblica. 9. REVOCACIN DEL TESTAMENTO:

B)

C)

D)

E)

En cambio, se puede instituir herederos a los esclavos, ya suyos o ajenos. Si son suyos, hay que concederles la manumisin31, aunque
21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

(Ulp. 20.14). (Gayo, 2.274). (Gayo, 2.226). (Gayo, 2,241-242; 237). (Ulp, 22.5). (C, 6.24.12; C.11.32.3). (lex maiestatis: C.9.8.5.1) (C. 1.7.3). (C.1..5.5). (C.1.9. 1).

Aunque el testamento sea una expresin solemne del causante acerca del destino de sus bienes para cuando el muera, no significa que el autor del mismo no pueda cambiar de opinin, sino que, por el contrario, se entiende que puede revocar, en cualquier instante, su testamento, haciendo otro posterior, tantas veces como lo crea oportuno, siendo el ltimo de ellos el que tiene validez y el que despliega sus efectos normales. Por lo que a la bonorum possessio secundum tbulas se refiere, para revocar la voluntad anterior se es suficiente con destruir las tablas (tabulae) ya redactadas y sustituirlas por otras

31 32

33

(Gayo, 2,186: Ulp., 22.12) (lnst., 2.14 pr; C.6.27.5; ao 531 (Gayo, 2.186; Ulp, 22,12).

nuevas, en tanto que si se destruan unas y no otras, no proceder ms que la bonorum possessio sine tabulis. El derecho honorario dice que la destruccin internacional del testamento por su autor se consideraba como revocacin. Justiniano acepto la revocacin del testamento expresamente frente a tres testigos. La revocacin de un testamento se poda hacer de los siguientes modos: A) Por la confeccin de un nuevo testamento. Aun en el caso de que ste fuera parcialmente compatible con el testamento anterior, el testamento hecho primeramente quedaba totalmente revocado a fin de eliminar una fuente de posibles dudas. Por la destruccin material del documento en cuestin, siempre que sta fuera intencionada. Por revocacin formal, en un acto solemne, el cual ser con dos testigos los cuales estarn delante de la autoridad, este modo de revocacin era el ms indicado cuando se quera pasar de la va testamentara a la legtima.

En este segundo caso, el testamento recibe los siguientes nombres: A) IRRITUM (INEFICAZ): Es aquel que deviene ineficaz por dejar de tener TESTAMENTIFACTIO ACTIVA el causante despus de otorgado y no haberla recuperado antes de su muerte. RUPTUM (ROTO): Es aquel que, habiendo sido valido en el momento de otorgarse ,se anula en virtud del cambio de circunstancias, y las cuales son : Bien por hacer el testador nuevo testamento, instituido Heredes sui: Bien por sobre sobrevenirle un heredero suyo. C) DESERTUM O DESTITUTUM (DESIERTO): es aquel que se invalida por fallo en el heredero que, si es voluntario, no acepta la herencia, o bien deja de tener la TESTAMENTIFACTIO necesaria o se muere antes que el testador, en cuyo caso, dado el carcter personalsimo de la sucesin testamentaria, esos bienes no adquiridos no pasan a los herederos del instituido premuerto, sino que, si hay otros coherederos, pueden acrecer a estos y, si no, se abre la sucesin legitima. INIUSTUM (CONTRARIO AL IUS): Es aquel que nunca tuvo validez, por no haberse cumplido los requisitos de forma (ejemplo; por no haber escuchado los testigos), ya por no tener TESTAMENTIFACTIO ACTIVA en el momento de hacerlo o por olvidarse de un SUUS varn que ya haba nacido cuando se otorg. DESHEDERACION DEL TESTAMENTO El principio que en materia testamentaria mantuvo el derecho clsico fue el de la libertad de testar, es decir de reconocer que el testador poda disponer como

B)

B)

C)

10. INVALIDEZ DEL TESTAMENTO: La invalidez del testamento se produce de dos modos: D)

10.1.

POR CAUSAS ORIGINARIAS, EXISTENTES AL MOMENTO DE CONFECCIONARSE EL TESTAMENTO. Las causas originarias o abinitio, anulan el testamento, en los siguientes casos: Cuando no se observan las formalidades provistas por la ley. Cuando el testador carece de la testamenti factio activa. Cuando el heredero no tiene la testamenti factio passiva. Cuando no hay institucin de heredero. POR CAUSAS POSTERIORES A ESTA CONFESIN:

A) B) C) D)

10.2.

quisiera de sus bienes para despus de su muerte, sin estar vinculado a beneficiar como herederos ni siquiera sus propios hijos. Sin embargo, el Derecho Romano desde la poca antigua, cuando se admite que el testamento tiene que servir para instituir a un heredero, obliga al testador a citar en l a aquellas personas que se convertiran en sui iuris con su muerte, es decir, a los sui heredes, o tambin para desheredarlos. Esto significa que el testador ha de mencionar obligatoriamente a estas personas, pues de lo contrario el testamento no sera vlido, por el olvido; tcnicamente llamado pretericin34. Segn Cabanellas la desheredacin del testamento es: Privacin de la herencia, puede provenir de la ley, que constituira la indignidad para suceder. Puede derivarse tambin de un descuido u omisin del testador (pretericin). Pero ms propiamente la desheredacin es la expresa disposicin testamentaria, que fundada en causas legales, despoja de sus herederos sucesorios a un heredero legtimo o forzoso35. En la actualidad, el concepto de desheredacin difiere considerablemente del concepto que tuvieron los romanos, pues hoy en da como lo menciona Cabanellas de Torres la desheredacin se da nicamente por causas legales en tanto que en el derecho primitivo no se requera alegar ningn motivo, sino nicamente el empleo de la expresin: Mi hijo quede desheredado Por lo general el pater familias desheredaba a los hijos, quienes con su trabajo haban ayudado al padre a la formacin del patrimonio familiar, creando as

el Derecho un efecto injusto contra los hijos. Pero tambin se daba el caso que el pater desheredara a los hijos jvenes, estableciendo para ellos un fideicomiso. Por ejemplo si un testador de 65, tena hijos de 8 10 aos, era muy probable que el muera antes de que sus hijos estn en capacidad de manejar sus propios asuntos como herederos y se vean controlados, en algunos casos muy injustamente por un tutor o curador. Para impedir que los hijos sean herederos, con toda la carga que aquello implicaba, el testador los desheredaba, y les dejaba los mismos bienes en legados36, por intermedio de un fideicomisario. 1. DESHEREDACIN SEGN EL JUS CIVILI: En este caso se tena por principio de que el padre deba desheredar a sus herederos necesarios, sin embargo tampoco poda omitirlos, es decir pasarlos en silencio los herederos suyos37 a los que debe instituir son herederos presuntivos". Aquellas personas que se encuentran bajo la potestad del pater las cuales debern ser sustituidos o desheredados por ejemplo un pater que tiene bajo su potestad a su hijo y a su nieto, en este caso su hijo ser el heredero presuntivo y su nieto el sustituto pero se tiene la patria potestad sobre el nieto este ser el presuntivo. Los jurisconsultos han considerado que los hijos colocados bajo la patria potestad son copropietarios del patrimonio familiar. A la muerte del padre, se considera que conservan la propiedad que tenan38.
36

34

Pretericin: Omisin que de un heredero forzoso hace en su testamento el testador, sin desheredarlo tampoco expresa y justificadamente. El fundamento de esta institucin es doble porque garantiza la inviolabilidad de las legtimas y la necesidad de desheredar con justa causa. 35 Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Eliasta, Edi.2 010, pag. 126

37

38

Legado: Especie de donaciones que se hacen en testamento o en otro acto de ltima voluntad; esto es la manda que un testador deja a uno en su testamento o codicilo. Es una disposicin a ttulo gratuito que debe ser hecha a persona determinada. Herederos Suyos: En primer trmino quienes deban ser instituidos herederos. MORALES, Jos Ignacio, Derecho Romano 2da Edic. Editorial TRILLAS, pg. 266. Antes de Ciceron, fueron considerandos como Herederos Sui. Era necesario una declaracin para desheredarlos.

E)
La necesidad de una declaracin formal de desheredacin se aplicaba a los herederos suyos, llamados por el Derecho Civil a la sucesin ab intestat del testador: hijo de familia, nieto, mujer in manu, hija poltica in manu. 1.1. FORMAS DE DESHEREDACION:

Para los hijos pstumos, se consign cuatro categoras: Los pstumos suyos.- Eran los hijos nacidos sui iuris, despus del deceso del testador, que al momento de la confeccin del testamento eran los herederos suyos del testador. Los pstumos Aquilianos.- Eran los pstumos, quienes despus de la muerte del testador podan convertirse en herederos suyos; provocando as la ruptura del testamento. Llevaban ese nombre en honor al jurisconsulto Aquilino. Los pstumos Velleianos.- Resultante de la ley Julia Velleia del ao 763, estos pstumos son los que se convierten en herederos sui durante la vida del testador. Los Quasi pstumos Velleianos.- Son los nietos que el pater familia tena bajo su poder durante toda la vida de su hij; si durante la vida del testador, el hijo muere o sale de la familia, el nieto ocupa su lugar, adquiriendo as la quasi agnatio (el derecho de heredero suyo). Los pstumos del sexo masculino deban ser desheredados nominatim, pero la omisin de pstumo de cualquier sexo, provocaba la ruptura del testamento. El jus accrescendi no tena lugar en este caso.

A)

DESHEREDACIN NOMINATIVA: Cuando se refera a los hijos varones, hijos de familia. La omisin del hijo de familia, provocaba la nulidad absoluta y radical del testamento. Los hijos bajo la potestad del testador que no fuesen instituidos herederos deban ser desheredados nominatim39

B)

DESHEREDACIN INTER CAETEROS: En el caso de la hija de familia o el nieto, que podan ser desheredados colectivamente, esto motivaba el jus accrescendi, que consista en aumentar la parte proporcional de los varones instituidos.

C)

Para los emancipados, el Derecho Civil no impone al ciudadano ninguna necesidad de instituirlos o desheredarlos, porque no son heredes sui, del adoptante. Para los hijos adoptivos, siendo heredes sui del adoptante, deben ser instituidos o desheredados.

1.2. DESHEREDACIN SEGN (MODIFICACIONES):

EL

DERECHO

PRETORIANO

D)

39

Nominatim, no significaba un nombramiento determinado; bastaba indicar que el hijo de mi esposa, ha nacido del adulterio sera desheredado. Las reglas de desheredacin tambin se aplicaban a los hijos y nietos pstumos. ALVAREZ CORREA, Eduardo, Curso de Derecho Romano, Edit. Pluma, Bogot 1979, pg. 381.

El Derecho Pretorio trat de modificar, corregir y suplir al derecho civil, por lo que estableci que podan ser instituidos los descendientes del testador, incluyendo en ellos a los emancipados y dejando a la vez la forma establecida en el Derecho Civil; nominativa para los hijos y nietos, he inter caeteros para las hijas; no obstante, para el caso de omisin de unos y otros estableci la sancin conocida como: Bonorum possesio contra tbulas

1.2.1.

LA BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS DE LOS LIBERI. La solucin de la praeteritio corresponde a la hereditas, es decir a la "herencia" regulada por el ius civile. El pretor no puede, por ello, hacer a nadie heredero, puesto que ste es fijado por el testador en la herencia testamentaria o por la ley en la herencia ab intestato40. Pero interviene en esta materia, sin inmiscuirse directamente en la atribucin de heredero y de propiedad de la herencia. Lo que hace es conceder a determinadas personas, a veces cumplimentando lo que dice el ius civile, otras modificndolo la "posesin de la herencia" (bonorum possessio). De este modo, los protege, no como herederos sino como bonorum possessores. Estos quedan ubicados no como "herederos", sino cada uno "en el lugar de heredero" Explicadas estas circunstancias, el pretor, sintiendo menos escrpulos que los juristas respecto de las reglas del ius civile, promete en su Edicto (Lenel, Edictum 142), la bonorum possessio contra tabulas directamente a los liberi (hijos y descendientes) que, sin haber sido ya instituidos herederos o desheredados, hubiesen sido preteridos por el pater en su testamento. De este modo cambia ahora el fundamento que sostena el rgimen anterior del ius civile. Lo esencial es que el pretor no protege solamente a los herederos legtimos, es decir los que figuraban como sui iuris, por ser agnados respecto del pater, incluidos no solamente los que estaban bajo su patria potestad al momento de su fallecimiento, sino tambin los que deberan estarlo de haber continuado con vida el pater (caso de los

herederos pstumos). Esto se explica por cuanto la familia que cuenta para el ius civile, es la familia "agnaticia". En cambio, ahora el pretor, habla de manera ms genrica de liberi, vocablo que significa los "descendientes libres", bastando con que lo sean por el vnculo cognaticio41. Por supuesto que dentro de la denominacin de liberi entraban los hijos e hijas (incluida la mujer casada cum manu, que figuraba ocupando el lugar de hija), pero adems todos los otros descendientes que hubiesen sido emancipados. En efecto, el hijo o nieto emancipado haba dejado de ser sui heres del pater por haber sufrido una capitis deminutio42 precisamente por la emancipatio. Pero no por ello dejaba de ser "descendiente libre" del pater. El criterio de otorgar la bonorum possessio a los liberi (cognados) y no solamente a los "herederos civiles", es decir a los sui heredes (agnados) ser anlogo a lo que ocurre en la herencia ab intestato, ya que en sta sern llamados en primer trmino (llamamiento unde liberi). El pretor admite a los emancipados por medio de una ficcin: "como si no hubiere sucedido la capitis deminutio y por ello fueran sui heredes43". Esto se aplica a los emancipados. En cuanto a los hijos dados en adopcin, por pertenecer ya a otra familia agnaticia44, se los considera extraos, salvo

41

40

(Gayo, 3.32; Inst. Just., 3.9.2).

Cognacin.- El parentesco fundado por el vnculo de sangre, una a las personas que descendan de un tronco comn y porda darse tanto por lnea masculina como por lnea femenina. 42 Capitis Diminutio.- Disminucin o prdida de la capacidad jurdica, por ausencia de uno o ms status integrantes de la personalidad (status civitatis, status libertatis y status familiae) 43 (Lenel, Edictum 142; Paulo, Dig. 37.1.6.1; Ulpiano, Dig. 37.4.3.5; Dig., idem, 8.14)

que, mientras viviera el padre natural, hubiesen sido emancipados por el pater adoptante45. Esta medida era mucho ms amplia, siendo evidente el propsito del pretor de conservar la herencia a los hijos del testador. El modo de proteccin era otorgndoles la bonorum possessio contra tabulas, es decir la "posesin hereditaria en contra de lo establecido en las tablas del testamento". Tena la caracterstica de ser cum re, lo que significaba que el pretor los protega en esa situacin an contra la "peticin de herencia" (hereditatis petitio) hecha por los herederos que figuraban en el testamento, otorgndoles una exceptio doli46. Para poder comprenderla, debemos analizar su forma de aplicacin, en la cual debemos tener en cuenta ciertas hiptesis: A) Supongamos primero que la praeteritio hubiese ocurrido respecto de un hijo varn que estaba bajo la patria potestad, es decir un filius in potestate, el testamento, como ya lo habamos visto era nulo segn el ius civile. Por lo tanto, caa y era preciso abrir la herencia ab intestato. Por ello no era necesario la bonorum possessio contra tabulas, por no haber testamento. Los liberi sern llamados conforme al primero de los llamamientos de la bonorum possessio ab intestato, es decir el llamamiento unde liberi (Gayo, 2.135-137). Al haber cado el testamento, todos los liberi -incluso los desheredadospodan acudir a este llamamiento. La divisin se hace per B)

capita, si bien los hijos emancipados deban hacer colacin de sus bienes (collatio bonorum). A su vez, si se trataba de una pretericin que no haca nulo (inutile) el testamento segn el ius civile (sera el caso de haberse preterido una hija, un nieto o una nieta), stos podan pedir la bonorum possessio contra tabulas. Con lo cual excluan a los herederos testamentarios que no fuesen liberi. La herencia se reparta de tal modo que cada uno de los liberi obtenan una porcin igual a la obtenida por la bonorum possessio ab intestato (llamamiento unde liberi). As, dentro de la aparente forma intrincada de atribucin de porciones hereditarias, el sistema funcionaba muy bien. Veamos los siguientes casos: El testador tena un hijo (A) y una hija (B). Instituye heredero a (A) y pretiere a (B). Esta puede pedir la bonorum possessio contra tabulas, pero sta no le es concedida por el total hereditario, puesto que, siendo tambin liber su hermano (A), el pretor lo auxiliaba comisso per alium edicto, es decir, se le aplicaba el edicto por acto de otro47. De este modo ambos obtenan una mitad de la herencia. Para ver la diferencia que se poda producir respecto del sistema de la pretericin del ius civile, veamos ahora este caso. El testador tena un hijo (A) y una hija (B) in potestate. Instituy heredero a (A) por 1/4 parte y a su amigo Ticio, heredero extrao por 3/4 partes. De acuerdo con las reglas de la praeteritio del ius civile, el testamento era vlido. Y la hija (B) obtena de su hermano (A) 1/8. A ello deba aadir la mitad de la porcin de Ticio, es decir 3/8 partes ms, es decir 4/8 (= 1/2). Con ello estaba en la misma
47

C)

44

45 46

Agnacin: el parentesco civil, reconocido por el derecho romano, que una a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital. La sumisin a la potestad era su signo distintivo. (Gayo, 2.135; Inst. Just., 2.13.3-4). (Gayo, 2.125) Esta reforma corresponde al siglo I a.C., y era plenamente conocida por el jurista Laben, el fundador de la escuela Proculeyana, que se destac a comienzos del Imperio (Ulpiano, Dig. 37.4.8.11).

(en este caso, de su hermana; Ulpiano, Dig. 37.4.3.11; Dig. idem, 8.14; Lenel, 142)

situacin que si la herencia hubiese sido ab intestato. Pero su hermano (A) slo se quedaba con 1/8 y el resto, o sea 3/8 seran de Ticio. Pero si la hija (B) pide la bonorum possessio contra tabulas, Ticio queda excludo por ser un heredero extrao, y la herencia le corresponde en 1/2 a (B), y la otra mitad va a (A). D) En el sistema pretoriano, las desheredaciones continan teniendo validez. Por ello, los liberi desheredados no pueden pedir la bonorum possessio contra tabulas. Solamente lo pueden hacer los descendientes in potestate (hijas, nietos o nietas) o emancipados que hubiesen sido preteridos. De este modo, si bien en principio la bonorum possessio contra tabulas otorga las porciones que les hubieran correspondido en la bonorum possessio ab intestato, poda suceder que por efectos de la desheredacin, los otros liberi podran obtener una porcin mayor. As, p.ej., si un hijo fue desheredado, los otros acrecan su cuota por el monto que le hubiera correspondido a ste. Sera un error pensar que la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas anulaba el testamento. El pretor se limita a introducir una mejora ms profunda que la admitida por el ius civile, al extender la proteccin de la praeteritio a los liberi cognados, en detrimento de los herederos extraos. Pero el resto de las clusulas testamentarias contina manteniendo su validez. As, el heredero pretoriano debe cumplir los legados hechos en beneficio de los ascendientes y descendientes del testador, as como el legado dejado a ttulo de dote a su mujer, o a su nuera48. Igualmente son vlidas las sustituciones pupilares (Africano, Dig. 28.6.34.2), as como las manumisiones, daciones de tutores, etc., es decir, todas las clusulas que surjan de la evidente voluntad del testador,
49

salvo por supuesto lo referente al rgimen pretoriano de la bonorum possessio contra tabulas en cuanto a los liberi preteridos. El pretor otorgaba estos derechos con el propsito de colocar en igualdad a hombres y mujeres, y para admitir a los emancipados en la sucesin de su padre. En resumen pretor desarroll especialmente tres conceptos relacionados con los testadores varones: El testador deseoso de desheredar a sus hijos, deba hacerlo nominatim. En caso contrario, el testamento era invlido y la persona omitida tena derecho a la bonorum possessio contra tbulas, como ya se ha visto anteriormente. El pretor protegi a los emancipados para que heredaran en su antigua familia agnaticia, con la salvedad ya mensionada de la colatio bonorum. La honorum possessio contra tbulas era otorgada por el pretor para invalidar las exclusiones del testamento. Este segua vlido en sus dems desheredaciones, sustituciones, legados y otras disposiciones. 1.2.2. RESTRICCIONES LEGISLATIVAS: El poder de desheredar no era ilimitado, entre estas limitaciones se encuentra la querela inofficiosi testamenti.

E)

1.2.2.1.

LA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI: Se trata de una medida extraordinaria que slo se concede a falta de otra va disponible49. De

48

(Ulpiano, Dig. 37.5.1 pr.; Lenel, 143)

(Inst. Just., 2.18.2)

este modo, vemos como funcionaba en la poca clsica respecto de los otros remedios ya "civiles" o "pretorianos". El que pide la querella inofficiosi testamenti no debe contar con otro recurso para obtener la herencia. Consideremos los siguientes casos: Si un filiusin potestate ha sido preterido en el testamento, ste se torna nulo (inutile) y se abre la herencia ab intestato, tal como ya lo habamos visto, por lo que carece de sentido pedir la querella. Esta corresponde, en cambio, si dicho hijo ha sido desheredado sin motivo, instituyendo p. ej. a un extrao como heredero. Si un hijo emancipado ha sido preterido en el testamento, como tiene derecho a pedir la bonorum possessio contra tabulas, tampoco puede atacar el testamento por la querella. Al igual que en el caso anterior tena que haber sido desheredado50. En el caso de un hijo adrogado desheredado sin motivo justo, tiene el derecho de pedir el cuarto de la herencia, segn una constitucin de Antonino Po51
52

desheredando sin motivo admisible a sus allegados prximos es, ha faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) y por ello se le considera como si estuviera bajo los efectos de una perturbacin mental52. Por este officium pietatis, el testador debe dejarles por lo menos una determinada cantidad de bienes. Esta porcin es la que constituir la "legtima". A) TENAN DERECHO A LA QUERELLA: Los descendientes (liberi) del varon injustamente desheredado o de la mujer injustamente omitida, inclusive los pstumos. Los ascendientes. Los hermanos o hermanas injustamente omitidos B) CONDICIONES REQUERIDAS PARA LA QUERELLA:

La querella inofficiosi testamenti resultaba una muy feliz construccin de los juristas romanos. Lo curioso es que el fundamento que se daba no era estrictamente jurdico, ni estaba basado en una ley, sino que era del orden moral. Se consideraba que el haber actuado el testador
50 51

(Paulo, Dig., 5.2.23 pr.) (quarta Antonina; Dig. 38.5.13; Inst. Just., 1.11.3). Por ello, contando con esta va no poda atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig., 5.2.8.15).

(color insaniae; Marciano, Dig. 5.2.2) El desenvolvimiento de la querella inofficiosi testamenti a partir de la poca clsica se torna muy difcil, por cuanto las fuentes jurdicas quedan reducidas al muy escaso material proporcionado en las Sentencias de Paulo (4.5) y el ttulo respectivo del Cdigo Theodosiano (2.19). Incluso Gayo en sus "Institutas" ni siquiera la menciona. Lo que nos queda es el ttulo del Digesto (5.2), sumamente manipuleado por los bizantinos, y tambin las leyes que figuran en el Cdigo (3. 28-30), as como el ttulo sobre el "testamento inoficioso" que figura en las Institutas de Justiniano. Trataremos de dar por lo tanto, con estas limitaciones, las caractersticas de esta querella que resulta importante por cuanto es aqu donde aparece la idea de la "legtima".

Era obligatorio ser: Legitimario: descendiente, ascendientes, hermano, hermana, consanguneo, estos ltimos cuando el difunto instituy una persona. Haber sido injustamente despojado de su legtima, es decir, no tener una parte suficiente; esta parte es del cuarto (Ley Falcidia, ao 714 de Roma). Se evala el activo hereditario el da del descenso. No tener otro medio de accin, pues la querella es una accin subsidiaria. Por ejemplo no tener bonorum possessio contra tbulas. C) EFECTOS DE LA QUERELLA: Provoca la rescisin del testamento y la apertura de la sucesin ab intestat. D) CAUSAS DE EXTINCIN: La querella se extingue:

desheredacin. Prohbe toda desheredacin inter coeteros, exigiendo que cada uno de los actos se haga nominativamente cualquiera que sea el sexo del hijo; suprime el jus accrescendi ad certam portionem, relativo a las hijas y nietos. Como la desheredacin no se impona a la madre ni a los ascendientes maternos y las mujeres no tenan herederos suyos, el silencio de la abuela materna o de la madre privaba a los hijos del beneficio de sucesin.53 1.3. SUSTITUCIONES DE HEREDEROS. El testador, para precaverse de que la herencia vaya a aquellos que l desea, poda tomar la precaucin de instituir heredero en primer grado, y si ste no llega a serlo, ya por morir antes que el testador o porque no quiera serlo y rehse la herencia, entonces institua a otro en segundo grado. A ste se le denomina "sustituto. Haba tres clases de sustituciones: A) SUSTITUCIN VULGAR (SUBSTITUTIO VULGARIS): Sera el caso normal expuesto: "Que Tci sea m heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea Seyo.No haba lmites para las sustituciones: as, en el ejemplo dado, se poda instituir a sempronio como sustituto de Seyo en tercer grado, y as sucesivamente. En ltimo caso, y como recurso subsidiario, el testador poda instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario (Gayo, 2.174; Inst, 2.15.1pr.). La sustitucin poda ser mutua o recproca, en el caso de que habiendo heredero se instituye a stos recprocamente para el
53

Por la muerte del legitimario Por su renuncia. Por plazo de prescripcin.

LEGISLACIN DEL DERECHO IMPERIAL SOBRE LA QERELLA Justiniano termina las reformas del pretor, confirmando el derecho especialmente para los hijos emancipados. Unifica, simplifica y suprime toda nocin de la frmula sacramental en la declaracin de la

HERREA PAULSEN, Daro GODENZI ALEGRE, Jorge; Derecho Romano, pg. 117

caso de que uno de ellos no lo fuera.En este caso, si los herederos haban sido instituidos por partes desiguales, pero no se habl de partes en la sustitucin, por una constitucin de Antonino Po, se entendi que dio en la sustitucin la misma parte que le haba dado a cada heredero en la institucin (C.6.26.1, ao 146; lnst, 2.15.2). Un caso distinto era si se haba instituido a dos herederos A y B, estableciendo que B era sustituto de A y adems que un extrao C era sustituto de B y s ste no acepta la herencia, entonces C pasa a ser el heredero, como sustituto de ambas partes. As fue decidido por un rescripto de Severo y Caracalla (lnst, 2.15.3; Jul D.28.6.27). Si se ha instituido heredero a alguien, no se le puede dar un sustituto para luego de un cierto plazo. As: "Que mi mujer fuera m heredera. Pero cuando mis hijos alcancen los 25 aos que lo sean ellos". Se ira contra la regla del semel heres semper heres. Sin embargo, se recurri a la solucin del fideicomiso; Mi mujer sera la heredera, pero Le imongo el fideicomiso de traspasar los bienes luego que mis hijos alcancen los 25 aos de edad. stos no son propiamente herederos, aunque quedaron asimilados a ellos (Gayo, 2.184; Inst, 2.16.pr). B) SUSTITUCIN PUPILAR (SUBSTITUTIO PUPILLARIS): Se daba este caso cuando el testador institua como heredero a su filius, tomando la precaucin de que si ste falleciera antes de alcanzada la pubertad, estando bajo tutela, entonces el heredero sera otra persona como heredero sustituto (Gayo, 2.179; Inst., 2,16 pr). El pupilo no puede hacer testamento ni aun con la auctoritas de su tutor mientras permanezca impber. Por tanto, si muriera antes de la pubertad el camino era abrir la herencia ab intestato. Precisamente para evitarla es que el pater recurre a esta "sustitucin puplar". Por medio de ella le est instituyendo heredero a su hijo para el caso de que muriera impber.

La frmula que nos da Gayo (2.179) es as: "Que mi hijo Ticio sea mi heredero. En caso de que no fuera mi heredero o de que sindolo muriera antes de haber concluido su tutela, entonces que el heredero sea Seyo", Ac podemos sealar: a) la institucin del hijo como heredero; b) si no llegara a serlo, p.ej. por haber premuerto respecto del pater , Seyo es el sustituto; y c) este mismo Seyo es instituido heredero del hijo siempre y cuando que ste muriera antes de acabada la tutela, es decir, siendo impber. Pero el mismo Gayo nos dice que la institucin de heredero del hijo no era necesaria, puesto que hasta poda producirse esta sustitucin pupilar" aun a los desheredados (2.182), por lo que cabe pensar que se podra hacer directamente sin la institucin de heredero del hijo, bastando su desheredacin, sin la sustitucin vulgar. La forma mas simplificada sera: "Que mi hijo Ticio sea desheredado. Y si muriera antes de que terminara su tutela, entonces que lo sea Seyo. Segn nos dice Gayo (2.181), para evitar que el pupilo se viera expuesto al peligro de ciertas asechanzas despus de la muerte del pater, se utilizaba el procedimiento de utilizar tablas separadas en el testamento, de tal modo que en las primeras (primae tabulae)estaba el hijo y la sustitucin vulgar, para el caso de que no llegara ste a ser heredero por su premuerte en relacin al testador, A su vez en las tablas inferiores (secundae tabulae), selladas con un hilo y cera especiales, se consignaba la "sustitucin puipilar", advirtiendo el testador que no deban ser abiertas estando vivo el hijo y en tanto sea impber. El mismo Gayo nos dice que es ms seguro consignar ambos gneros de sustituciones en las tablas inferiores del testamento, ya que si han sido selladas y separadas como ya dijimos, se puede deducir de la primera, que en la segunda la misma persona ha sido sustituya.

 EL heredero sustituto ser heredero del pater en el supuesto de que el hijo no llegara a ser heredero (sustitucin vulgar). Pero si el hijo es desheredado o se produce el caso de la sustitucin pupilar, el heredero sustituto no es heredero del padre y del hijo, sino directamente heredero de este ltimo (Gayo, 2,180). En cierto modo hay dos testamentos, uno del pater y otro del filius, como si ste instituyese su heredero. Pero como dice el mismo Gayo, en realidad es un solo testamento, pero de dos herencias (2.180; Inst, 2.16.2). Ms adelante se lleg a entender que si un pater haca una substitutio vulgaris respecto de su hijo, ello supona tcitamente la procedencia de la substitutio pupillaris (Const. de Marco Aurelio y Varo; Modest. D.28.6.4 pr). Vinculado con esta clase de sustitucin figura la clebre causa Curiana. C) SUSTITUCIN CUASI PAPILAR (SUBSTITUTIO QUASI PUPILLARIS): Justiniano estableci un nuevo caso (ad exemplum pupillaris substitutionis), El pater que tena un descendiente mente captus, poda instituirlo heredero y designarle un sustituto a los efectos de que no muriera intestado (Inst, 2,16.1; C.6.26.9). Esto fue concedido por humanitas. El beneficio lo tenan los ascendientes (tambien la madre), y como sustituto se deba llamar a ciertas personas que deban ser pberes: hermanos, hermanas del incapaz, y en su defecto, a cualquier otro, Tambin se admita respecto de un furiosus, pero si ste recobra la razn, se invalida la sustitucin (Inst, 2.16.1). Segn un texto de Paulo, igual solucin se haba dado, por va imperial, si se trataba de un descendiente mudo (D.28.60.43 pr).

DERECHO DE LEGTIMAS Es la parte de la herencia que se debe por disposicin de la ley a cierta clase de herederos. La parte de bienes que comprende la legtima est asegurado sobre los bienes de una persona, a sus herederos en lnea directa, y de ella no pueden ser despojados ms que por las causas expresas establecidas en la ley54. Aunque por regla general tiene el testador la facultad de instituir heredero a quien se le antoje, no puede privar enteramente de la herencia a algunos de sus parientes sin ninguna razn especial, debiendo dejarles cierta parte de sus bienes, llamada parte legtima o simplemente legtima, a menos que tenga razones suficientes para excluirlos de la herencia. Siendo reservada esta parte legtima, puede disponer del resto de sus bienes como mejor le parezca55. 1. QUINES TIENEN DERECHO A LA LEGTIMA? Las personas a quien se le deba porcin legtima eran las siguientes:

1.1. LOS DESCENDIENTES NATURALES DEL TESTADOR.

Llamados por la ley a suceder abintestato, as los hijos legtimos y legitimados, tienen derecho a reclamarla del padre, de la madre y de los abuelos por ambas lneas; a diferencia que los hijos ilegtimos slo podan reclamarla de la madre y de los abuelos maternos

1.2. EN CUANTO A LOS HIJOS ADOPTIVOS.

54

55

CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; Diccionario de trminos jurdicos, Editorial Heliasta, edicin 2010, pg. 230. El soldado que testa jure militare, deshereda a su hijo si lo pretere en su testamento. Const. 9, 10, c. VI, 21 Cpr. Const. 17, ibid y Const. 37. C. III, 28. En el testamento militar no puede privarse de la Legtima a los que tienen derecho a ella.

Se daban los siguientes casos: A) Los adrogados o adoptados pueden pedir la legtima de su padre adoptivo56 Los adoptados por persona extraa tienen derecho a la legtima de su padre natural y no de su padre adoptivo. Los adoptados por una mujer, pueden exigir la legtima de su madre adoptiva como de su madre natural.

3. COMPUTACIN DE LA LEGTIMA. Para determinar su cuota, se ha de tener en cuenta la poca de muerte del testador, tanto con respecto a los bienes, como al nmero de personas. Para calcular la legtima, es preciso considerar los bienes del difunto, con previa deduccin de sus deudas. Para determinar si la legtima consiste en la mitad o slo en el tercio de la parte intestada de quien la pide, es preciso contar a todas las personas que hubiesen heredado del testador si muriese intestado, y por consiguiente a los desheredados y a la viuda pobre. La legtima es una parte de la herencia del difunto, por ello el que la recibe no tiene derecho a exigirla, sino nicamente despus de la muerte del causante; y en general se imputa en cuenta todo lo que el difunto le haya dejado, bajo cualquier ttulo. El que tiene una obligacin de dejar a alguno una legtima, no puede desprenderse de sus bienes por medio de donaciones57.

B) C)

1.3. A FALTA DE DESCENDIENTES.

A) Tienen opcin a la legtima los ascendientes del testador, siempre que estuviesen llamados a la sucesin intestada. Los Hermanos carnales y consanguneos, (la ley establece una restriccin en la legtima de los hermanos, si el testador a instituido a una persona licenciosa, persona turpis, los hermanos uterinos y los hijos de hermanos no tienen derecho a porcin alguna de legtima).

B)

2. CANTIDAD DE LA LEGTIMA. La legtima es la parte de bienes que hubiese podido reclamar quien tiene derecho a ella, en caso de que el testador hubiese muerto abintestado. Al principio por analoga con la cuarta falcidia consista en la cuarta parte de los bienes de la herencia; y si pasaban de cuatro personas, la mitad de los bienes. Aqu se cuentan los descendientes que sucederan abintestado por estirpes, mas no por cabezas; de modo que las personas que corresponden a una estirpe se cuentan por una sola persona. En la legtima de los descendientes y hermanos no hizo Justiniano variacin alguna, pues consiste como antes, en la cuarta parte de la herencia.
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CODICILOS Disposicin de ltima voluntad, hecha antes o despus del testamento, y con menos solemnidad que este, bien para instrucciones secundarias o con el objeto de aadir, quitar o aclarar algo con respecto a aquel documento o anularlo58 Cmo podemos apreciar en la definicin anterior, los codicilos eran actos de voluntad que se expresaban sin emplear las solemnidades del testamento,

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Es necesario considerar si en la sucesin de su padre natural, vienen a sucederle como hijos o slo como cognados, segn la Novela 118.

La donacin que se haga contra este principio se denomina donatio inofficiosa. 58 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; Diccionario de trminos jurdicos, Editorial Heliasta, edicin 2010, pg. 230.

expresiones de voluntad en las que se dispona de los bienes o de una parte de ellos para despus de la muerte. Cabe suponer que los codicilos tuvieron lugar ante la imposibilidad de testar durante los viajes o en circunstancias que impedan hacerlo. Pero es importante sealar que los codicilos tambin tenan un lmite y este se daba en para los siguientes casos: No poda disponerse de la herencia. No se poda desheredar. No se poda establecer una condicin. No se poda instituir heredero directo, ni incluirle. (era lcito que el testador manifestara el nombre del heredero instituido en el testamento y asignarle en dicho acto su herencia).59

leer su contenido y despus depositarlos en un archivo a fin de obtener las copias necesarias. Si se trataba de testamentos y codicilos hechos fuera de Roma, deba leerse en presencia de los testigos o de personas bien caracterizadas; a falta de ellos en la plaza pblica o en el templo. Se deba tener una copia debidamente sellada por los magistrados que haban autorizado su apertura, lo cual suceda en cuanto falleca el testador o dentro de los cinco das siguientes y, si los testigos no estaban presentes, a los cinco das de regreso a la ciudad.

1.

ESPECIES DE CODICILOS.61 Segn el heredero sucede abintestado o por testamento.

1.1.CODICILLI ABINTESTADO.
Cuando no hay testamento. Los codicilos son abintestado facti, se reputan como dirigidos al heredero abintestado y subsisten o se invalidan por s mismos.

Slo el que tiene capacidad para testar puede hacer codicilos61. El testamento posterior revocaba o dejaba sin validez a los codicilos anteriores a no ser que hubiesen sido confirmados despus por el testador; lo mismo ocurra con la produccin de dos o ms codicilos, los cuales valdrn simultneamente pero si existiese contradiccin en las disposiciones de uno y otro, se considera revoca he invlida. En un principio los codicilos no estaban sujetos a ningn tipo de solemnidades, pero hubo emperadores que los sujetaron a algunas, las cuales llegaron a la poca de Justiniano y consistieron en: El codicilo deba hacerse como el testamento, en un solo contexto verbal o escrito, ante la presencia de cinco testigos convocados expresamente para ese fin, y era escrito deba ser firmado por estos60. A la muerte del testador, tanto codicilos como testamentos deban abrirse ante la presencia de los testigos para que los reconocieran, as como las firmas, para
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1.2.CODICILLI AD TESTAMENTUM FACTI.

duran o se acaban con el testamento. Si estn expresamente confirmados en el testamento tendrn validez y eso nicamente lo puede hacer el testador tanto in praeterium como in futurum, se dicen codicilli testamentum confirmandi. El codicilo que acompaa a un testamento se dirige al heredero testamentario, y debe reputarse parte del mismo testamento, por lo cual subsiste, concluye y revive en l.62
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Mackelvev V., traducido por GMEZ SANTA MARA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teora de la Instituta, Imprenta de don JOS MARA ALONSO, Madrid 1847, pg. 668. Ibidem.

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Mackelvey V., traducido por GMEZ SANTA MARA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teora de la Instituta, Imprenta de don JOS MARA ALONSO, Madrid 1847, pg. 669. Fr. 2. 2. Fr. 3. 2; fr. 8. Pr. Fr. 14 pr. Fr. 16. D. ibid. por derecho antiguo los codicilos hechos antes del testamento deban ser confirmados por l si se quera que produjeran efecto. Tr. 5, D. ibid. Segn 1. J. 11, 25, ya

2.

FORMA DE LOS CODICILOS. Los codicilos se podan hacer por escrito o verbalmente, el Derecho Antiguo, como ya se mencion anteriormente no exiga para este acto ninguna solemnidad en la forma; ms el Derecho nuevo requiere una forma exterior en los codicilos, y hace la distincin siguiente: El codicilo entregado ante la autoridad pblica no necesita de otra formalidad. Las personas autorizadas para hacer testamento privilegiado, pueden asimismo hacer el codicilo, y gozan para l de los mismos privilegios que gozan para el testamento. En el codicilo privado es necesario la presencia de cinco testigos. Su capacidad debe ser la misma que se requiere para un testamento, as no cabe duda que los fideicomisarios y legatarios no pueden ser testigos. Los testigos deben ser convocados, y cuando se hace por escrito, deben poner sus firmas, no siendo necesario el sello. El codicilo del ciego tena sus propias solemnidades al igual que en testamento.
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testamento, conserve no obstante las condiciones necesarias para servir como codicilo. En este caso, la disposicin de ltima voluntad seguir subsistiendo, siempre que el testador hubiera declarado expresamente que si no surta sus efectos como testamento, quera que valiese al menos como codicilo. Esta declaracin del testador se llam clausula codicilar63 y no se sobreentiende nunca sino en el testamento de un sol.

3.2. SU EFECTO:
Es superfluo el aadir esta clausula cuando se han observado todas las formalidades de un testamento. Ms en el caso contrario, o bien se han llevado las formalidades necesarias en un codicilo o no: en el ltimo caso la clusula no tiene efecto alguno; en el primero al contrario, su efecto es hacer que se considere al testamento como un codicilo y queden subsistentes como fideicomisos64 las disposiciones en l contenidas. Si el testador no tiene capacidad para hacer esta ltima disposicin de voluntad, tampoco surtir efecto alguno la clusula codicilar; y por el propio motivo un testamento inoficioso65 a causa de

3.

LA CLUSULA CODICILAR.

3.1. NOCIN:
El otorgamiento de un codicilo no requera de tantas formalidades como un testamento, y en cuanto a su contenido nada importa tanto como el nombramiento del heredero directo, y las reservas que se deben a los legtimos, cuando se trata del segundo, es pues, factible que una disposicin de ltima voluntad, destinada por el difunto a valer como
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no hay tal obligacin; los codicilos hechos posteriormente son vlidos an cuando no sean confirmados, desde el momento en que se evidencia que el testador no ha mudado de voluntad.

F. MACKELDEY, antiguo consejero de justicia de S. M. el rey de Prusia, profesor de Derecho en la Universidad de Bonn. Libro: Introduccin al estudio del Mismo Derecho, escrito en alemn y traducido por JOS MARA ALONSO, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipogrfica de Madrid 1844, pg. 427. Fideicomiso.- Disposicin de ltima voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona, para que al morir, sta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, trasmita la herencia al otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le seale. En Roma reciba este nombre, todo acto contrario al deber derivado de la sangre o el efecto entre las personas, que los romanos denominaban OFFICIUM. Afectaba slo los deberes impuestos por la moral, el sentimiento o la naturaleza.

estar demente el testador, no podra subsistir como codicilo a pesar de la clusula. Cuando no hay impedimento alguno para que valga, pero existe un testamento vlido anterior, la herencia se defiere al heredero instituido en este como heredero directo; dejndole sin embargo, el la obligacin de restituirla como herencia fideicomisaria, al instituido en el segundo testamento, que encierra la clusula codicilar.