4julho2013

SENSO INCOMUM

Crimes hediondos: enquanto enforcavam, tungavam

Por Lenio Luiz Streck

http://www.conjur.com.br/2013-jul-04/senso-incomum-crimes-hediondos-enquantoenforcavam-tungavam !ftn4
Quando bater carteira dava pena de morte Conta-se que o dia em que enforcaram os primeiros condenados morte pelo crime de bateo de carteira em um pas da Europa foi tambm o dia em que mais carteiras se furtou. Os curiosos foram praa ver os enforcamentos e, bingo! A malta lixando-se para a hediondez do crime (a metfora minha) aproveitou para tungar mais ainda. Veja-se: no estou dizendo que a pena no resolve. Tenho minhas diferenas com setores do Direito Penal brasileiro, principalmente com os iluministas tardios ou os libertaristas, que (quase) acham que proibido proibir.[1] Menos. Um garantista da cepa como Ferrajoli no pensa assim, embora alguns leitores do mestre acreditem que ele seja um abolicionista. De minha parte, acredito que a pena necessria. A pena castigo. retribuio. E deve servir para preveno geral. Mas s ela a pena no resolve. E, quanto maior e inexequvel, mais carter simblico assume. E pode ser um tiro no p. J escrevi na coluna passada lembrando da transformao da falsificao de medicamentos em crime hediondo. Algum recorda de alguma condenao? Fazendo uma alegoria em relao lenda dos enforcamentos e da tunga das carteiras, no dia em que sancionaram a hediondez dos medicamentos foi o dia em que mais se falsificou uma ideia: a de crime hediondo como panaceia, como remdio (sem trocadilho) para todos os males. A velha mania de legislar no calor da novidade Pois bem. Estamos diante de uma nova incluso de crimes do rol dos hediondos. Desta vez so os crimes de corrupo e peculato. Isso, evidncia, merece uma discusso mais aprofundada. o pano de fundo necessrio para revolver o cho lingustico em que est assentada a tradio acerca do que seja bem jurdico e o poder-dever de punio em terrae brasilis. Quem tem acompanhado as sucessivas manifestaes e seus mais recentes desdobramentos pode observar que os poderes da Repblica refizeram sua agenda de modo a dialogar com as tantas vozes que vm das ruas clamando por mudanas. Claro, refiro-me aqui a quem o faz com olhos crticos. A massa recm desperta (?) ainda se alterna entre o deslumbramento e ao irrefletida. Contudo, o momento realmente muito bom para que pensemos sobre as questes estruturais dos problemas evidenciados nas manifestaes, afinal, s assim se poder reconhecer e refutar factoides, paliativos e demagogias, tanto os exigidos quanto os oferecidos e recebidos muitas vezes como solues. Por isso, irei analisar a elevao do crime de corrupo (e outros) ao status de hediondo, cartaz levantado por inmeros manifestantes, compromisso da presidente da Repblica e projeto aprovado no Senado. O Direito Penal e o dinheiro da viva Sinto-me a cavaleiro para falar sobre e do assunto. Afinal, fui citado na exposio de

motivos do projeto da nova lei (ainda falta aprovar na Cmara). Antes de tudo, devo louvar o interesse e a dedicao do senador Pedro Taques (PDT-MT). Se o seu mandato encerrasse hoje, seu nome j estaria gravado no Senado como um dos mais combatentes parlamentares contra a impunidade. Veja-se a sua luta para a aprovao do novo Cdigo Penal e suas discusses fortes com setores refratrios a uma exasperao das penas dos crimes de cariz metaindividual. Taques tem muito claro que no Estado Democrtico de Direito, o Direito Penal deve voltar as suas baterias em direo aos crimes que colocam em xeque os objetivos da Repblica. Ou seja, penas menores para os crimes de cariz individual e penas mais duras para os crimes cometidos pelo andar de cima, em que se enquadra, sim, a corrupo, bem como a sonegao de tributos (o sonegmetro aponta para o valor de R$ 415,1 bilhes/ano clique aqui para ler). J, aqui, vai um pequeno registro: parcela considervel do Direito Penal de terrae brasilis no quer discutir essa questo da criminalizao mais dura da sonegao de tributos... Por que ser? Sigo. A demanda por reprimenda efetiva para as condutas que lesam o patrimnio pblico (obviamente) no nova. No que seja levada em conta quando elegemos nossos representantes. A Ficha Limpa um belo exemplo disso: uma lei que impede que elejamos novamente pessoas que macularam seu histrico sozinhos no somos capazes de deixar de votar nessa gente, mas uma bandeira balanada por setores da direita e da esquerda de forma indistinta. Ou seja: somos to bons, samos para protestar, mas precisamos de uma lei para nos proteger (de ns mesmos) para que no elejamos fichas sujas. A corrupo e a hediondez Como referido, o Senado aprovou no dia 26 de junho o PLS 204/11 que inclui no rol dos crimes hediondos os tipos penais descritos nos artigos 316, 317 e 333 do CP.[2] Elevou ainda as penas mnimas de todos para quatro anos. Tal fato se deu no dia imediatamente posterior presidente se dirigir nao e afirmar ser prioridade a elevao do crime de corrupo dolosa (sic). Pois bem. Foi feito. E agora? corruptos passaro a ser vistos frequentando o sistema carcerrio? No bem assim... J denuncio de h muito (e nessa esteira uma srie de orientandos meus) que o Direito Penal emterrae brasilis no passou por uma filtragem constitucional em 1988 e segue sendo remendado sem a observncia dos requisitos impostos pela nova ordem paradigmtica e consoante com o avano da teoria do delito. Aproveito para refutar aqui a tola (e to comum no imaginrio jurdico) iluso de que se pode separar teoria e prtica, como se por trs desta ltima no houvesse qualquer fundamento terico, de modo a realizar-se por si mesma. H quase 20 anos, venho denunciando a seletividade penal e a consequente disparidade de tratamento dado s penas previstas para os delitos individuais, em especial nos crimes contra o patrimnio cometidos sem violncia pessoa, e os metaindividuais cometidos por agentes econmica ou politicamente poderosos, como nos casos da sonegao fiscal, da apropriao indbita previdenciria e dos crimes contra o sistema financeiro em geral. E tenho sido criticado duramente por isso. Denuncio, com veemncia, que o Cdigo Penal de 1940 foi escrito sob a lgica liberal individualista, o que fez com que a propriedade privada tenha ocupado o centro das atenes e recebido uma tutela amplamente superior se comparada dos bens jurdicos coletivos. Por justia, diga-se: um cdigo de seu tempo. E a velha concusso ficou hedionda O problema que esse velho cdigo de perfil liberal-individualista atravessou o sculo XX e ingressou no sculo XXI. Nele est o crime de concusso (artigo 316 Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou

antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida), que pasmem possui pena idntica ao do furto qualificado pelo rompimento de obstculo (artigo 155, pargrafo 4), qual seja a de dois a oito anos de recluso. Quais so os livros de Direito Penal que denunciaram isso (no devido tempo) no plano daquilo que denomino de paradigmas do direito? Cartas para a coluna. Esse mesmo cdigo foi (mal) recepcionado pela Constituio de 1988. As distores contidas no cdigo ancio podem ser constatadas em toda a legislao penal, v.g., os que tratam do meio ambiente, do consumidor, da infncia, dos idosos... e tambm das finanas publicas, cuja tutela se d por uma srie de tipos penais, no somente por aqueles eleitos para reforma. Que dizer, ento, da comparao com o crime de tortura (Lei 9.455/97), equiparado a hediondo, cuja pena a mesma do furto qualificado (e sem multa!)? Alis, como que em crimes contra o patrimnio, cujo autor , em 99% pobre, aplicam-se multas? Pergunte a qualquer juiz quantos condenados por crimes contra o patrimnio ele j viu algum pagando a multa. Isso a demonstrao de que nosso Cdigo Penal se descolou da realidade. No jargo psicanaltico isso se chama esquizofrenia. Os leitores se deram conta de que, no entremeio disso tudo, nada se falou da praga contempornea chamada fraude a licitaes, ainda tida como crime de menor potencial ofensivo? Querem que repita? Ou a maioria dos crimes de responsabilidade de prefeitos, cuja pena mnima de trs meses? Esta funda-se em uma inadequada e, indubitavelmente ultrapassada, teoria da discricionariedade administrativa (importada de forma completamente indiscriminada e extremamente conveniente para as elites de terrae brasilis), que permite ao administrador de planto impor sua vontade com a capa de sentido da legitimidade terica que esta janela (aquela enraizada no captulo oitavo da TPD de Kelsen) de liberdade lhe oferece. Configura-se uma verdadeira eroso de legalidade e traio do Estado Democrtico de Direito, promovendo uma retroalimentao da desigualdade, que passa a ser cada vez mais patrocinada pelo prprio Estado! E por que no se falou sobre a forma como se tratam as sonegaes tributrias, especialmente no tocante famosa Portaria 75/2012 do Ministrio da Fazenda que diz que a Unio s deve perseguir crditos tributrios superiores a R$ 20 mil e cuja consequncia a extino da punibilidade dos crimes de sonegao, descaminho etc. nos casos em que o valor seja menor do que esses R$ 20 mil? Hein? Al, Senado da Repblica! Al, meu amigo Pedro Taques! Al, presidente da Repblica! Essa portaria serve para tungar os cofres pblicos! 163 aes penais, um mandado de priso J no ano de 1988 escrevia sobre as distores do Direito Penal brasileiro. De l para c a coisa s piorou. Alias, um breve passar dolhos sobre a lei penal brasileira suficiente para revelar a escancarada a preferncia do legislador quanto ao bem jurdico a ser protegido com maior esmero, (eis que a pena deve guardar congruncia com a necessidade de tutela) quando se tem como parmetro de comparao as sanes cominadas aos crimes de reduo a condio anloga de escravo (pena de dois a oito anos de recluso) e o crime de extorso mediante sequestro com durao de mais de 24 horas (pena de 12 a 20 anos de recluso). Repita-se que o crime de supresso ou alterao de marcas de animais (artigo 162) apenado com seis meses a trs anos de deteno e multa, pena mxima superior cominada aos crimes de subtrao de incapazes (artigo 249 ), violncia domstica nas hipteses do pargrafo 10 (artigo 129), maus-tratos (artigo 136), violao de domiclio quando praticada durante a noite ou em lugar ermo, ou com emprego de violncia ou de arma, ou, ainda, por duas ou mais pessoas (artigo 150, pargrafo 1) e assdio sexual (artigo 216-A, pena mxima de dois anos). O apenamento mximo excede, ainda, as penas originalmente previstas a crimes contra a ordem tributria (destaque para o artigo 2

da Lei 8.137/1990), alguns crimes ambientais (artsigos 32; 45; 50 da Lei 9.605/1998), a srios crimes cometidos contra criana e adolescente (artigos 228; 229; 230; 231; 232; 234; 235; 236; 244 da Lei 8.069/1990) e a crimes ocorridos em licitaes (arts. 93; 97; 98 da Lei 9.666/1993). No causa surpresa que dados extrados do Infopen[3] revelem de forma cristalina a manuteno da clientela hospedada nas penitencirias, cadeias pblicas e demais estabelecimentos prisionais brasileiros. Num universo de 471.254 internos, 216.870 no completaram o ensino fundamental, 52.970 no concluram o ensino mdio e 26.343 sequer foram alfabetizados. Tampouco surpreende a constatao de que 240.642 cumprem pena por crimes contra a propriedade e somente 1.144 por crimes contra a administrao pblica (peculato, concusso e excesso de exao e corrupo passiva). 125.744 cumprem pena por trfico de entorpecentes, ao passo que 156 o fazem por crimes ambientais. Por tudo isso, no sem motivo que no constam registros de internos condenados por fraude licitao, gesto fraudulenta (ou qualquer outro crime contra o sistema financeiro). O legislador tem liberdade de conformao? Alis, seria o legislador livre para fazer essas opes, escolhendo como apenar ou como escusar de sano a ofensa a bens jurdicos? Num Estado Democrtico de Direito essa resposta s pode ser um sonoro no. Num Estado Democrtico de Direito no h (mais) oposio entre Estado e sociedade. A defesa do Estado (isto , de um Estado que passa da condio de inimigo para a de amigo dos direitos fundamentais, bem entendido) a defesa da cidadania. E, no interior dessa reviravolta, evidente que as baterias do Direito Penal deve(ria)m ser voltadas para aquelas condutas que se coloquem como entrave concretizao do projeto constitucional, aquele traduzido em linhas gerais no artigo 3 da Constituio. Nesse contexto, surge (desvela-se, em sentido hermenutico) uma nova criminalidade a ser combatida, aquela que atinge bens jurdicos supra ou metaindividuais, que afetam toda a coletividade. Fala-se no enfrentamento de crimes como a sonegao de tributos e a lavagem de dinheiro (todos esses com lesividade metaindividual). Ateno, Senadores e Deputados: quem sabe os senhores revogam os dispositivos da Lei 10.684/2003 (artigo 9.) e da Lei 11.941/2009 (artigo 69) que dizem que o pagamento do tributo extingue a punibilidade. Ou, ento, apliquemos a isonomia: permitamos tambm que nos crimes cometidos pela patuleia (furtos, estelionatos) a ausncia de prejuzo e ou a devoluo do valor obtenha tambm esse favor legis. Afinal, a Repblica s para os maganos do andar de cima? Nesse sentido, vale lembrar que Constituio (que no uma mera carta de intenes) efetivamente determina ao Legislativo e ao Judicirio que orientem o seu agir para esta direo, dando proteo suficiente aos bens jurdicos que foram catalogados em destaque (no s a ordem econmico-financeira, mas tambm o meio tambm o meio ambiente e a infncia e juventude, por exemplo). E, afinal, se o Direito Penal a ultima ratio, a mais grave das redes sancionatrias do aparato estatal, o mnimo que se espera (e a Dworkin tem razo, quando cobra coerncia e integridade do Direito) que trate desigualmente os crimes desiguais. Exemplificando para ficar mais claro: se o patrimnio individual algo a ser protegido (e segue sendo a propriedade um direito fundamental, algo que se lembra para evitar mal-entendidos artigo 5, inciso XXII da Constituio), inclusive via Direito Penal, ento no pode haver dvida de que o tratamento deve ser ainda mais rigoroso quando a lesividade atinge o patrimnio da coletividade. O que no implica, como se viu, em acreditar que a majorao do apenamento operar uma espcie de mgica moralizadora na sociedade brasileira. Ela tem um papel a cumprir, mas o combate rapinagem institucional no se d somente pela falta de

instrumentos. Manca, tambm, vontade poltica e compromisso republicano. Todo parlamentar apresenta a declarao de bens ao TRE/TSE. As evolues patrimoniais ao longo dos mandatos chegam a ser absurdas em alguns casos (e por tantas vezes so desconsideradas). O Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas tm acesso aos procedimentos licitatrios (so pblicos). A Lei da Transparncia abriu os gastos pblicos para o controle social... Nunca foi to fcil detectar e comprovar improbidades e mau uso do dinheiro da viva. O Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) atua bem e em compasso com grupos da Polcia e do Ministrio Pblico. Falta trabalhar! Bingo! Outra medida efetiva seria por fim ao foro por prerrogativa de funo, vergonhosamente conhecido como foro privilegiado. E os nmeros apontam para a veracidade do apelido. H, hoje, somente no Supremo Tribunal Federal, 163 aes penais originrias, sem falar nos 483 inquritos.[4] Tendo em vista isso e o histrico de apenas um mandado de priso desde 1988 (25 anos!), expedido, por sinal, semana passada, d-se pra entender que a prtica tem sido de impunidade. E s recentemente houve a primeira condenao e aplicao de pena. Portanto, o problema no est em se converter em hediondo se isso no passar de apenas discurso. Um mandado de priso em 25 anos muito pouco para um tribunal que julga questes to graves do andar de cima. O mero incremento das penas sem a persecuo penal efetiva um engodo. Tudo isso sem contar que o discurso da hediondez desvia o foco, o bode expiatrio para que as massas possam dormir noite e sonharem com a diminuio da impunidade e com a falcia da isonomia. Enquanto isso, meio milho de desdentados superlotam celas infectas e a centenria impunidade do andar de cima ser, por um tempo, esquecida. Vejase: no se trata de uma frase de efeito: o nmero est correto e eles, na sua imensa maioria, so destitudos de uma adequada dentio. Muito mais efetivo, portanto, o fim do foro privilegiado. Mas a isonomia, aqui, no um princpio que pega bem. Sempre h pessoas mais iguais que outras, principalmente quando legislam em causa prpria... ou quando desviam o foco por meio de um discurso demaggico e embromador. Por que quatro anos? De se notar que o que se aumentou nos tipos penais analisados foi a pena mnima (de dois anos para o dobro). Mas esse nmero no foi produto de cabalas ou eleito ao acaso. Lembremos que pela nossa legislao atual, quando a pena aplicada no for superior a quatro anos (eis o nmero no cabalstico), permite-se a substituio da privativa de liberdade (cadeia) por uma pena restritiva de direito (as populares penas alternativas). Ta o buslis. Logo, o que d com uma mo, tira-se com a outra. J um crime como roubo em concurso de pessoas no permite essa substituio. Mas trfico de entorpecentes, sim. Assim, resta paradoxal e incoerente taxar de hediondo um certo crime e, ao mesmo tempo, possibilitar a aplicao de penas restritivas de direitos em seu tipo bsico. A hediondez deveria ser reservada para um tipo de criminalidade, desculpem-se a obviedade, hedionda, como o estupro, o latrocnio, genocdio... No deveramos banalizar esse epteto. Se tudo , nada . Se consideramos correta a incluso da corrupo e do peculato no rol dos hediondos, o que justifica a excluso do crime de lavagem de dinheiro e sonegao de tributos? Ateno: no estou nem de longe propondo isso. Quero apenas fazer uma caricatura, para denunciar a falta de isonomia, coerncia e integridade da legislao e do prprio Poder Judicirio, que no aplica a isonomia. A aplicao da bermassverbot (proibio de excesso) Resultado: a pretexto de punio, corre-se srio risco de favorecer a impunidade. No assim que se faz. Todos sabem da minha predileo pelo legislador. Pela defesa que dele fao. E todos sabem da defesa que fao da necessidade de o Estado combater com vigor

os delitos que colocam em xeque os objetivos da Repblica previstos na Constituio. Mas, h limites. E estes so os limites constitucionais. A teoria do bem jurdico no pode ser banalizada a este ponto. Assim como, por exemplo, o legislador no poderia descriminalizar o estupro ou o homicdio (para dizer o mais), tambm no pode punir sem qualquer critrio que respeite alguns elementos cunhados pela tradio do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito. No primeiro caso, seria possvel trabalhar a hiptese de aplicar a clusula (ou princpio) da proibio de proteo deficiente ( Untermassverbot), porque patente, em tais hipteses, a proteo insuficiente ou deficiente dos bens jurdicos em tela. No segundo caso e aqui se aplica a hediondez da corrupo e do peculato parece visvel o excesso de punio, podendo-se dizer que o legislador violou a clusula da proibio de excesso (bermassverbot). Claro que tais princpios no so fceis de explicar e/ou aplicar. Nesse sentido entra a importncia da doutrina, que deve traar esses limites, at para evitar que o judicirio decida de forma voluntarista (para cima ou para baixo). Alm disso, dever-se-ia exigir do legislador a necessria prognose. Afinal, quais os elementos objetivos que apontam para o fato de que, transformando a corrupo em crime hediondo, haver um arrefecimento nos atos de proxenetismo do dinheiro das Vivas (municipal, estadual e federal)? Banalizar sempre ruim. Banalizar o bem, banalizar o mal, banalizar a punio ou o desejo de punio... Tudo pode acabar em frustrao. Numa palavra Como se pode ver, toda essa discusso de aumento de penas em tais tipos incua se os rgos encarregados da investigao continuam sem a infraestrutura necessria para o enfretamento da questo. Polcia aqui no foi feita para o andar de cima. Que dizer do resto? Estado de Direito para o andar de cima e Estado Polcia para o debaixo. claro que esse roteiro passa sempre pela impunidade. At parece que esse filme uma comdia. Mas no. Em um Estado com tanta malversao dos recursos pblicos e com um estamento que trata a coisa pblica como prpria, desconhece (ou deliberadamente desrespeita) a moralidade e desvia o que deveria ir para os mais carentes, que mata e oprime por meio de uma violncia simblica colossal em sua dimenso e pelo tempo que perdura, s podemos concluir que estamos assistindo, na verdade, a uma tragdia. Por isso, os projetos salvacionistas como a hediondez da corrupo. mais ou menos como transformar, no sculo XVIII, o crime de furto em enforcamento. Vem de novo a questo do papel da doutrina. Devemos construir uma tradio acerca do que e pode ser hediondo. E devemos construir uma teoria do bem jurdico-constitucional. Ningum mais acredita na conscincia profana do injusto ou na ontologia do bem jurdico (bem ao gosto do finalismo). Os tempos so outros. Vamos arregaar as mangas. Vamos constranger epistemologicamente os legisladores (assim como devemos constranger epistemologicamente os julgadores e no o fazemos). Ou seja, a doutrina deve se dar o respeito. Deve parar de lamber os sapatos dos outros (me entendam no que quero dizer...). J estou at vendo os futuros lanamentos de compndios e manuais: como se interpreta a nova lei da corrupo ou algo similar. E comear tudo de novo. E eu, provavelmente, procurarei sobreviver com a comida que estou estocando. Ah, e no esqueamos de Thomas More (1478-1535), que escreve na Utopia (1516): Voc primeiro faz os ladres, depois os castiga. [1] Refiro-me, nesse sentido, a algumas decises que se enquadram nessa linha do exagero da falta de limites semnticos e de um libertarismo fora do tempo. Por exemplo, a deciso da 5 Cmara Criminal do RS (ler aqui), que considera crime impossvel a tentativa de uma mulher levar drogas, introduzidas na vagina, para o interior do presdio. Trata-se de uma espcie de hermenutica de exceo, com a suspenso da legislao por argumentos de poltica e no de princpio.

[2] Durante os debates, foram includos, no Projeto original, tambm como hediondos os crimes de homicdio simples, excesso de exao e peculato (estes ltimos com pena mnima aumentada para 4 anos). [3] Dados extrados do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias Infopen. Disponvel nestelink. Acesso em 25 de maio de 2012. [4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acervo processual. Disponvel neste link. Acesso em 28 de junho de 2013. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine oFacebook.
Revista Consultor Jurdico, 4 de julho de 2013