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27/09/2013

Sources du droit UEC DROIT

SOURCES DU DROIT
Introduction :
Source du droit : savoir qui et comment est cr le droit. Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualit pour exprimer la rgle de droit et en affirmer le caractre obligatoire. La lgitimit du droit tire sa force de la lgitimit de lorgane qui en est lauteur o lorigine. Lensemble des organes du corps social constitue le rgime de la 5me rpublique. Les rgles de droit manent dautorits diverses, certaines autorits laborent directement les rgles dont elles imposent lobservation, ce sont des sources formelles du droit. Les autres sources nont pas ce pouvoir et se bornent interprter ces rgles et favoriser la comprhension et lvolution du droit. Par ce travail et des niveaux diffrents, il contribue indirectement la construction de ldifice du droit. Ces autorits sont des sources dinterprtation qui crent, de faon informelle, du droit. Ltude de lorganisation juridictionnelle permettra de mieux comprendre ce mode spcifique de cration du droit Source formelle : crites Source informelle : interprter > juger > crer Organisation juridictionnelle

PARTIE 1 : Les sources formelles du droit


Les sources formelles renvoient au texte, cest--dire aux rgles crites manant des autorits politiques et administratives, nationales voire internationales. Ces textes sont classs de faon hirarchique. Cette hirarchie des normes est un principe de rsolution des conflits de normes (= quand 2 normes sopposent).

I/ La constitution
a) La notion de constitution
Au sens matriel la constitution dsigne toutes les rgles crites concernant les institutions politiques de ltat. Ces rgles peuvent tre la constitution elle-mme ou des lois organiques (= lois votes par le parlement selon une procdure particulire et qui complte sur des points particuliers la constitution). Cest donc lensemble des dispositions organisant les pouvoirs publics, le fonctionnement des institutions et les liberts des citoyens. La constitution a pour objet dinstituer les rgles de droit fondamental concernant la nature de ltat, le rgime politique, la dsignation des gouvernants et la dsignation de leurs comptences, les liberts et les droits garantis. Aprs avoir pos le principe mme de leur cration, la constitution dtermine comment les normes de lordre juridique vont tre cres, cest--dire par quel organe, et selon quelle procdure. Au sens formel, la constitution est le texte fondamental qui se distingue des autres par son objet, son importance et son rgime juridique. La constitution est en effet suprieure aux autres rgles juridiques.

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b) La constitution actuelle de la France, la 5me rpublique La France est rgie par la constitution de la 5me rpublique, et donc la loi constitutionnelle du 3/06/1958 qui a t soumise un rfrendum le 4/09/1958 et approuve le 4/10/1958. Cette constitution contient 4 principes fondamentaux : Le suffrage universel est la source de tous pouvoirs (le prsident de la rpublique est lu au suffrage universel direct depuis 1962) La sparation des pouvoirs excutifs et lgislatifs. Lindpendance de lautorit judiciaire La responsabilit du gouvernement devant le parlement : cest le principe fondamental du rgime parlementaire qui est un systme politique ralisant une sparation souple des pouvoirs, cest--dire tablissant une collaboration constante entre le chef de ltat et le parlement par lintermdiaire du gouvernement qui est responsable La constitution de la 5me republique contient essentiellement des La constitution est attendue On parle aussi de dispositions constitutionnelles qui sont regroupes dans le bloc de constitutionalit. Il y a 5 lments du bloc constitutionnel : Le prambule de la constitution La DDHC Le prambule de la constitution de 1946 (4me rpublique) Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique (dgags par le conseil constitutionnel) La charte de lenvironnement (mars 2005), elle nonce le principe de prcaution

c) La valeur juridique de la constitution


Elle a une valeur suprieure aux autres textes. Cette supriorit est contrle et sanctionne par le contrle de constitutionnalit exerce par le conseil constitutionnel. Elle est assure par 2 principes : Elle ne peut pas tre modifie que par une procdure difficile mettre en uvre (on

garantit la suprmatie de la constitution, en le prservant d'tre modifi tout bout de champs).


La suprmatie de la constitution est assure par le fait que les autres rgles de droit doivent tre conforment la constitution.

d) Le conseil constitutionnel
En 1958, le conseil constitutionnel navait que pour principale fonction de veiller ce que le parlement respecte les limites du domaine de la loi instaure larticle 34 de la constitution. Aujourdhui, la fonction essentielle du conseil constitutionnel est la protection des droits fondamentaux ce qui reprsente un intrt pour les citoyens mais aussi pour la ralisation dun vritable tat de droit.

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La composition du conseil constitutionnel Larticle 56 de la constitution distingue 2 catgories de membres : les membres nomms et les membres de droit - Les membres nomms sont au nombre de 9 : 3 nomms par le prsident de la rpublique, 3 par le prsident de lassemble nationale, 3 par le prsident du snat. - Les membres de droit sont les anciens prsidents de la rpublique qui font partis du conseil constitutionnel vie. Au moment de la rdaction de la constitution (1958) la catgorie des membres de droit a surtout t imagine afin de donner aux anciens prsidents de la rpublique une retraite honorable, mais leur prsence peut donner un certain nombre de problmes car ce sont des hommes politiques qui ont des convictions marques connues de tous. Leur prise de position au sein du conseil constitutionnel risque dtre interprte comme des opinions partisanes. Le fonctionnement du conseil constitutionnel Le prsident du conseil constitutionnel est nomm par le prsident de la rpublique. Ce prsident a des fonctions administratives puisque quil dirige le conseil constitutionnel (dpenses) et il bnficie dune voix prpondrante en cas de partage des voix. Les membres nomms sont nomms pour 9 ans, renouvels par tiers tous les 3 ans afin dassurer la continuit de la constitution. Ils ne peuvent pas tre rvoqus, et leurs fonctions ne peuvent pas tre renouveles. Aucun titre nest exig pour tre membre, mais les autorits de nomination ont tendance choisir des juristes. Lindpendance des membres est garantie par le fait que le mandat ne soit pas renouvelable et ne sont pas rvocables. Cette indpendance est aussi garantie par le mcanisme des incompatibilits : Ex : peut pas tre membre du gouvernement, du parlement, exercer la profession davocat Les membres ont aussi des obligations dimpartialit, doivent garder le secret des dlibrations et des votes (ne doit rien laisser filtrer, pendant et aprs le vote), et sont soumis une mise en garde. Les comptences du conseil constitutionnel Le conseil constitutionnel est charg du contrle de la conformit des normes par rapport aux dispositions constitutionnelles, sont attribution essentielle est le contrle de constitution. Il exerce en outre des contributions en matire lectorales. cest un juge constitutionnel : le conseil constitutionnel effectue galement un contrle sur les lois ordinaires. Ce contrle peut tre apriori (avant la promulgation de la loi, avant son entre en vigueur) ou apostriori (loi dj entre en vigueur). Ce contrle apostriori a t rendu possible par la rvision constitutionnelle du 23 Juillet 2008. Loi < 15 jours > Prsident rpublique < promulgue > Journal officiel > entre en vigueur Publication

Les dcisions du conseil constitutionnel ne sont susceptibles daucun recours (elles sont incontestables) elles simposent au pouvoir public et toute les autorits administrative et juridictionnelles. Le conseil constitutionnel contrle la conformit de certaines normes par rapport 3

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aux normes constitutionnelles : normes de rfrence (constitution au sens large) et les champs dapplication. Peuvent saisir le conseil constitutionnel : le Prsident de la rpublique ou premier ministre ou prsident du snat ou 60 dputs ou 60 snateurs depuis le rvision constitutionnelle de 1974. Cette saisie est facultative. Lorsque quil est saisi le c c examine les points de la loi : soit il dclare que cest conforme et le prsident de la rpublique dit oui et la . Ce contrle (art. 61 de la const.) apriori connait des limites puisquil est abstrait dans le sens o il est difficile de prvoir au moment du vote dune loi toutes les consquences concrtent qui en rsulteront. Il nen demeure pas moins que ce contrle apriori un effet prventif puisque la loi contraire la constitution ne rentrera pas en vigueur. Art. 61-1 de la constitution- QPC : Question Prioritaire de Constitutionnalit Il prend la forme dune question Il sagit dune rvolution juridique dans le sens dune plus grande protection des liberts et des droits La QPC doit remplir certaines conditions, elle doit porter sur une disposition lgislative qui porte atteinte aux droits et liberts que la constitution garantie. La question doit tre souleve lors dune instance en cours devant une juridiction, cest--dire lors dun procs, et la disposition en cause doit tre applicable au litige. La QPC doit tre formalise par les partis dans un crit distinct et motiv (argument). Ce sont les partis qui soulvent la question, et non les juges. Et sert en quelque sorte de filtre pour viter lengorgement du conseil constitutionnel et les manuvres dilatoires. - Cest une disposition applicable au litige - La loi ne doit pas dj avoir t dclar conforme la constitution. - Il vrifie le caractre srieux de la question Cest un juge lectoral : il contrle llection et le mandat du prsident de la rpublique (il arrte la liste des candidats), il recense les votes et examine les rclamations et il proclame les rsultats. En matire de financement, il examine les recours dpos par les candidats contre les dcisions de la commission nationale des comptes de campagnes. Il peut aussi constater lempchement du prsident de la rpublique (ex : lors de la mort de Pompidou) il contrle les oprations mais il ne contrle pas la conformit de la loi rfrendaire (loi soumise au rfrendum) la constitution puisquil considre quelle est lexpression directe de la souverainet nationale. Il exerce aussi des attributions concernant llection et le mandat du parlementaire.

II/ Les traits internationaux a) Les traits internationaux, un terme gnriques Ce sont des accords entre plusieurs tats qui peuvent relever du droit international priv ou public. Selon larticle 55 de la constitution les traits ou accords rgulirement gratifis ou approuvs ont ds leur publication une autorit suprieure celle des lois sous rserve de son application par lautre parti , cest le principe de rciprocit.

27/09/2013 b) Le droit europen

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Le droit europen mane des institutions du droit de lEurope cr en 1949 par le trait de Londres. Aujourdhui le conseil de lEurope compte 47 tats membres. Le conseil de lEurope regroupe plusieurs institutions : le comit des ministres qui est compos des ministres des affaires trangres de tous les tats membres et qui est linstance de dcision du conseil de lEurope. Ce comit des ministres une mission de suivie du respect et des engagements pris par les tats membres. Lassemble instutitionnaire : elle regroupe 318 parlementaires issus des 47 parlements des tats membres. Sa mission est de dfendre les valeurs communes des droits de lhomme, le dmocratie, ltat de droit et le valeurs qui composent le patrimoine commun des peuples de lEurope. Lassemble dvoile les violations des droits humains et peut recommand . Le commissaire aux droits de lhomme : il a pour mission de promouvoir la prise de conscience et le respect des droits de lhomme dans les 47 tats membres du conseil de lEurope. La cour europenne des droits de lhomme : cest le principal organe charg de lapplication du droit europen. Le droit europen est un terme gnrique qui regroupe principalement la convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, et ses protocoles Cette convention a t signe en 1950 et est entr en vigueur en 1953. La France la gratifi quen 1974. La cour a t cre en 1959 et est compose : dun juge par tat membre (en France : A. Potoqui) Cette cour sige en 2 formations en fonction de limportance de la question souleve. Cette convention garantie notamment : le droit la vie, le droit un procs quitable, le droit un respect de la vie familiale, la libert dexpression, la libert de pense de conscience de religion et de respect ses biens elle interdit la torture les traites inhumain, lesclavage et le travail forc, la peine de mort, le dtention arbitraire et illgale, et les discriminations. La cour peut tre saisie par les tats eux mme mais cela est rest exceptionnel (1 seul fois : Irlande VS R.U en 1978 pour des actes de torture lors du maintien de lordre en Irlande du nord) on parle alors de requte tatique, mais il existe aussi des requtes individuelles. Il faut que lindividu auteur de la demande soit un citoyen dun des tats membres. Ce droit de requte en France est autoris seulement depuis 1981 et le droit de requte individuel est soumis la condition de lpuisement des voies de recours internes. La France est rgulirement condamne. Lorsquun tat est condamn, la partie laise, lindividu peut demander la cour une satisfaction quitable (= dommages et intrts) c) Le droit communautaire Cest le droit de lunion europenne, cest--dire lensemble des rgles applicables entre les tats membres de lunion europenne lhistorique de La construction europenne a dbut le lendemain de la fin de la 2nd gm : Elle est fonde sur 2 aspects : - il faut grantir la paix - il faut assurer la reconsctruction et prosprit conomique en europe. Cette volont politique est apparue en 1950 avec la dclaration de Mr Schumann (eu lieu le 9 mai). Cette dclaration voque lide de la solidarit fonctionnelle (=lier les tats). il conseil de dbuter par la mise en commun de secteurs conomiques fondamentaux : charbon et acier.

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Ds 1951, est sign un trait communaut europenne du charbon et de lacier , ce trait engage 6 tats qui seront les membres fondateurs de lunion europenne (France, Allemagne, Italie, Belgique, Pays-Bas et Luxembourg). 1957 : trait de rome qui cre la communaut europenne de lnergie atomique et qui prvois la mise en place dun march commun gnralis. 1986 : trait acte unique europen , il insiste sur limportance de la coopration politique pour accompagner lunion conomique. 1992 : trait de Maastricht, la communaut europen devient lunion europenne. Ce trait cre une union conomique et montaire qui envisage de doter les tats membres dune seule monnaie (arrive de leuro le 1er janvier 2002) . 1997 : trait dAmsterdam 2001 : trait de Nice 2008 : trait de Lisbonne, il a t approuv suit lchec de la constitution europenne. Elle donne la personnalit juridique lunion europenne et prvoit la nomination dun haut reprsentant de lunion pour les affaires trangres et la politique de scurit. Cest aussi lentre en vigueur de la charte des droits fondamentaux de lunion europenne. les objectifs de lunion europenne Cest promouvoir la paix, offrir un espace de libert, de scurit et de justice sans frontires intrieures, tablir un march intrieur, tablir une union conomique et montaire. les sources du droit communautaire Le droit communautaire ne constitue pas une brache du droit, mais il reprsente un ordre juridique part entire, il ny a pas de distinction entre droit priv et droit public. 2 types de sources : - le droit primaire qui est trait par les constitutions quon vient de voir, les traitont gnralement un effet direct, ils sont directement applicables. - le droit driv : ce sont les rgles tablies par les institutions communautaires. Dans les ins. Comm. Il y a notamment le conseil europen qui runit les tats membres soit le chef de ltat soit le chef du gouvernement et il ffini les grandes orientations. Il y a aussi le parlement europen, ils sont lus par le suffrage (751 parlemetaire bruxelle1 74 pour la France), il a une fonction lgislative et budgtaire. Il partage ces fonctions avec le conseil de lunion europenne. la commission europenne propose les directives et les rglements. Le parlement europ et le conseil de lue adoptent conjoinctement les directives, les rglements et les dcisions sur les propositions de la commission europenne. Le rglement communautaire a une porte gnrale, il est obligatoire et directement applicable. La directive communautaire se contente de fixer un objectif, cest--dire un rsultat atteindre0 elle laisse aux tats memebres la libert de dcider sour quelle forme et de quelle manire ce rsultat devra tre atteint. Les tats ont donc lobligation de transposer les directives dans lodre interne, donc lordre national (de le traduire). Les dcisions sont obligatoires mais nont pas de porter gnrale puisquelles dsignent leur destinataire.. La cours de justice de lue (Luxembourg), elle veille au respect de la lgislation europenne en exerant un contrle juridictionnel avec diffrents recours (en annulation, en carence ou en manquement). Cette cours de justice a affirm le principe de la primaut du droit communautaire sur le droit national.

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III/ La loi 1- Dfinition de la loi


La loi est lacte vot par le parlement qui pose une rgle gnrale et abstraite qui doit avoir un caractre normatif. Larticle 34 de la constitution de 1958 prcise les matires pour lesquelles une loi doit obligatoirement tre vote. La loi fixe les rgles concernant les droits civiques, les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques, la nationalit, ltat et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, la dtermination des crimes et des dlits ainsi que les peines applicables, la procdure pnale, les rgles relatives aux impts, les rgles relatives au rgime lectoral, la dfense nationale, etc. Il existe diffrentes catgories de loi ayant chacune une procdure particulire dadoption : Les lois ordinaires : cest la loi vote par le parlement comprenant des rgles juridiques. La loi organique : elle fixe dans le cadre de la constitution les rgles relatives lorganisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. La loi constitutionnelle : elle a pour but de modifier des rgles valeur constitutionnelle, il faut simplement savoir que linitiative appartient au prsident de la rpublique sur proposition du 1er ministre ainsi quaux dputs et snateurs. Lorsque linitiative est prise par le prsident de la rpublique, il peut dcider de soumettre la loi au rfrendum ou au congrs. Les lois rfrendaires : cest une loi qui est soumise au peuple franais pour tre adopte. Ces lois doivent uniquement portes sur lorganisation des pouvoirs publics, sur les rformes relatives la politique conomique sociale ou environnemental de la nation ou sur des rformes qui tendent autoriser la ratification dun trait qui aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. Les lois de finance : elles sont relatives aux finances publiques.

2- La procdure lgislative
A) La sparation du pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif
Il faut distinguer le gouvernement qui constitue le pouvoir excutif du parlement qui lui reprsente le pouvoir lgislatif selon la thorie de la sparation des pouvoirs.

a) Le gouvernement
Le gouvernement est au cur du pouvoir excutif dans le rgime parlementaire, sous la 5me rpublique, le gouvernement est une des 2 ttes de lexcutif, lautre tte tant le prsident de la rpublique. Le 1er ministre est nomm par le prsident de la rpublique. Il anime et coordonne laction du gouvernement notamment en adressant des instructions au ministre, en arbitrant les diffrents entre les ministres et en veillant au maintien de la solidarit gouvernementale. Il nest pas le suprieur hirarchique des ministres. 7

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Il ne doit pas se substituer un ministre, cest en ce sens dailleurs que ses dcisions sont contre signes par les ministres charg de leur excution. Il est sous la subordination politique du prsident de la rpublique. Il a vritablement pour rle de mettre en uvre les grands dessins du prsident de la rpublique. Les membres du gouvernement sont nomms par le prsident de la rpublique sur proposition du 1er ministre. Les comptences respectives de chacun des membres du gouvernement sont fixes par dcret dlibr en conseil des ministres pravis du conseil dtat. Dans chaque ministre, il existe une hirarchie : o Ministre dtat o Ministre de plein exercice o Ministres dlgus o Secrtaires dtat Les ministres dlgus et secrtaires dtat sont rattachs un ministre, ou un ministre dtat, ou au 1er ministre. Le statut des membres du gouvernement est incompatible avec un mandat parlementaire en vertu de la sparation des pouvoirs et avec toute autre activit professionnelle, publique ou prive.

Le gouvernement peut se runir en conseil des ministres prsid par le prsident de la rpublique. Le conseil des ministres est la plaque tournante de lactivit tatique. Les membres du gouvernement peuvent se runir en conseil de cabinet sous lautorit du 1er ministre. Certains membres du gouvernement peuvent se runir en runion inter ministrielle prside par le 1er ministre

b) Le parlement
Le parlement est compos de 2 assembles : lassemble nationale et le snat. Lassemble nationale est compose de dputs lus au suffrage universel direct pour un mandat de 5 ans. Le snat est une assemble qui assure la reprsentation des collectivits territoriales et des franais tablis hors de France. Les snateurs sont lus au suffrage universel indirect pour une dure de 6 ans. Le snat est renouvel par moiti tous les 3 ans. Le collge lectoral est compos des dputs, conseillers rgionaux, conseills de lassemble corse, conseillers gnraux, et dlgu des conseillers municipaux

Le parlement se runis en session ordinaire qui est la session annuelle commenant le 1er jour ouvrable dOctobre et finissant le dernier jour ouvrable de Juin. Il existe de sessions extraordinaires qui sont convoques par dcret du prsident de la rpublique linitiative du 1er ministre ou la majorit des membres de lassemble nationale sur un ordre du jour dtermin.

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B) Le dpt du texte
Dans le cadre de la procdure lgislative ordinaire, linitiative des lois est toujours partag entre le 1er ministre qui prsente des projets de loi au nom du gouvernement, et les parlementaires (les dputs ou snateurs) qui rdigent titre individuel ou collectif des projets de loi. Le projet de loi doit tre transmis pour avis au conseil dtat. Le conseil dtat donne un avis consultatif. Le texte est ensuite examin par le conseil des ministres. Le conseil des ministres adopte un texte qui devient un projet de loi qui va tre dpos soit sur le bureau de lassemble nationale, soit sur le bureau du snat. Le gouvernement peut galement dposer des amendements en plus du texte. La proposition de loi est un texte dinitiative parlementaire. Depuis 2008, le prsident de lassemble nationale (ou le prsident du snat) peut soumettre le texte pour avis au conseil dtat, cest avis est galement consultatif. Les propositions de loi sont dposes en priorit devant lassemble laquelle les auteurs du texte appartiennent. A la suite du dpt de texte, il fait lobjet dun examen en commission.

C) Lexamen du texte en commission


Le texte est examin en commission (soit permanente, soit spciale). La commission examine galement les amendements puis elle rdige et vote un rapport sur le texte. Une fois le rapport de la commission dpos le texte est fix lordre du jour de lassemble laquelle il est distribu.

D) Lexamen du texte par le parlement


Lexamen du texte commence par une discussion gnrale du texte. Une fois cette discussion gnrale close, la discussion porte sur chaque article du texte, chaque amendement, et chaque sous amendement. Chaque article, chaque amendement, et chaque sous amendement sont successivement discuts et vots. Ensuite il est procd au vote de lensemble du texte. Le texte vot est ensuite transmis la seconde assemble qui effectue la mme procdure. - Si la seconde assemble adopte le mme texte, la procdure se termine (loi transmise pour la promulgation). - Si la seconde assemble nadopte pas texte en terme identique, le texte revient la premire assemble saisie et la discussion ne porte que sur les points de dsaccord entre les 2 assembles. La navette entre les 2 assembles peut se prolonger aussi longtemps quil ny a pas didentit du texte vot. En principe la navette est illimite jusqu ladoption du texte en terme identique. Toutefois, le 1er ministre peut dcider de linterrompre en provocant la runion dune commission mixte paritaire constitue de 7 dputs et 7 snateurs. - Si la commission mixte paritaire se met daccord, elle rdige un texte transactionnel qui est soumis aux assembles. - Si la commission mixte paritaire ne russit pas adopter un texte transactionnel ou si le dsaccord entre les 2 assembles se poursuit sur le texte transactionnel, le gouvernement a la facult de donner le dernier mot lassemble nationale, cest--dire que cest elle qui statuera dfinitivement. 9

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E) La promulgation du texte
Le chef dtat promulgue la loi dans un dlai de 15 jours compter de son adoption. Pendant ce dlai, il est possible de saisir le conseil constitutionnel dans le cadre dun contrle. Une fois signe par le chef dtat, la loi est publie au journal officiel, et entre officiellement en vigueur.

3- La crise de la loi comme valeur normative


La loi tait considre comme lunique instrument crateur de droit. Aujourdhui, la loi a perdu de sa lgitimit du fait des textes internationaux et du fait du nombre de lois adopts par anne. Cette crise de la loi entrane une inscurit juridique

IV/ Les actes rglementaires


Le pouvoir rglementaire appartient au pouvoir excutif. Les rglements sont des actes pris par les autorits excutives, seuls investis par la constitution du pouvoir de prendre des actes gnraux et impersonnels ayant vocation sappliquer sur lensemble du territoire franais. Ces rglements sont dicts par voie de dcret, il existe galement des dcrets caractre individuel comme par exemple les dcisions de nomination de hauts fonctionnaires. Les actes rglementaires dans la hirarchie des normes sont considrs comme des actes administratifs, cest--dire des actes pris par les autorits administratives. Ils sont soumis en tant que tel au contrle des juridictions administratives. La question des rapports entre la loi et le rglement se prsente de faon tout fait spcifique sous la 5me rpublique car la constitution de 1958 contient une innovation importante par rapport au texte constitutionnel antrieur en prvoyant une dfinition matrielle de la loi. Jusquen 1958 prvalait ce que lon appelle le culte de la loi cest--dire que la loi pouvait intervenir dans toute matire. Toutefois, bien quelle puisse intervenir dans toute matire, la loi na pas pour rle et pour effet de rgler tous les dtails dune question. Limportance de la loi a suivi quelques failles avec la pratique des dcrets loi. Cette pratique mane de lautorisation donne au gouvernement par le lgislateur de prendre des dcrets ayant force de loi cest--dire susceptible dtre modifi par des lois et de modifier des lois en vigueur. La constitution de 1958 consacre un partage clair des comptences normatives entre la loi et le rglement. Dsormais, on distingue le domaine de la loi dans larticle 34 de la constitution du domaine des rglements au sein de larticle 37. En effet larticle 34 nonce limitativement les matires dans lesquelles une loi doit ncessairement intervenir. Larticle 37 qui forme un tout avec larticle 34 indique que les matires autres que celles du domaine de la loi ont un caractre rglementaire. La protection du domaine rglementaire contre dventuels empitements du parlement appartient au conseil constitutionnel. 10

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Dans lhypothse o un rglement intervient dans le domaine de la loi, seules les juridictions administratives sont comptentes pour sanctionner cet empitement en annulant purement et simplement le rglement et ce de manire rtroactive.

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PARTIE 2 : Les sources informelles du droit


I/ La jurisprudence
Dans un sens matriel, la jurisprudence est lensemble des dcisions de justices rendus par les tribunaux sur les matires qui leurs sont soumises par des particuliers. Dans un sens un petit plus scientifique, la jurisprudence dsigne une position prise sur lapplication dune rgle de droit par ceux qui en sont chargs, cest--dire les magistrats La jurisprudence reprsente alors la position adopte par les juges sur un point de droit. Ces prises de position nont pas toutes la mme porte. En effet, on accordera plus dimportance aux positions de la cour de cassation ou du conseil dtat ayant un rle rgulateur et unificateur du droit car ce sont les juridictions suprmes. 1- La jurisprudence, une source non cratrice de droit En France le principe est que la jurisprudence nest pas une source du droit au sens stricte du terme, cest--dire quelle nest pas une rgle gnrale, impersonnelle et obligatoire. En effet, la sparation des pouvoirs impose que le pouvoir lgislatif, le pouvoir excutif et lautorit judicaires soient spars et indpendant. Cest au pouvoir lgislatif quappartient le pouvoir de crer des rgles de droit dans les limites de larticle 34 de la constitution. Le pouvoir excutif a pour mission dexcuter les lois votes par le parlement. Il peut galement, dans le cadre de larticle 37, crer des rglements. Enfin, lautorit judiciaire a pour fonction de contrler et de faire appliquer les lois votes par le parlement. Lautorit judiciaire na pas pour vocation de crer des textes de droit. Larticle 5 du code civil interdit ce quon appelle les arrts de rglement. Il est dfendu aux juges de se prononcer par voix de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. De plus les dcisions judiciaires ont une autorit relative de la chose juge, cest--dire quelle sapplique uniquement au parti du litige. En outre, les juges sont libres la fois lgard de leur prcdente dcision et la fois lgard de dcisions prises par dautres juridictions. 2- La jurisprudence, une source informelle du droit Plusieurs arguments permettent daffirmer que la jurisprudence nest pas une source du droit au sens stricte. Cependant les crations jurisprudentielles ont une influence incontestable. La premire fonction des juges est linterprtation de la loi car un texte de loi ne peut que trs rarement sappliquer sans quil soit ncessaire den dfinir les termes - en matire de responsabilit civile, les juges ont d dfinir les notions juridiques de fautes, de dommages ou encore de rparation. - en matire dhomicide involontaire, la jurisprudence a dfini la notion dautrui en dcidant de na pas lappliquer aux ftus. 12

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La deuxime fonction des juges est lobligation de juger, ils sont la pour trancher les litiges. En effet, larticle 4 du code civil pose lobligation de juger sous peine de poursuite pour dni de justice mme en cas de silence de la loi. Les juges ninventent pas pour autant des rgles de droit, ils sappuient sur de textes existant ou sur des grands principes de droit pour trancher le litige. - la gestation pour autrui La troisime fonction des juges est dadapter la loi lvolution des murs. - le vol de llectricit. De plus, lorsquun tribunal rencontre une difficult, il a tendance rechercher si dans le pass unr juridiction a t confront au mme problme et comment elle la rsolu sans pour autant tre li par les juges qui ont dj status. Il existe une tendance sen aspirer pour plusieurs raisons : Le juge est influenc par les dcisions prises par ses paires Le besoin de scurit juridique incite les tribunaux aligner leur dcision les unes sur les autres afin dviter dimportantes divergences. De plus, cela vite aussi chez les personnes de crer un sentiment dinstabilit. La cours de cassation a une importance dans son rle dunification de la jurisprudence et cest en ce sens que les juges sy rfrent.

II/ les principes gnraux du droit (PGD) Les principes gnraux du droit sont des principes non crits, non expressment formuls dans des textes mais qui sont dgags et consacrs par le juge, et qui simposent aux autorits. Il faut savoir que les principes gnraux du droit manent du conseil dtat qui en a consacr durant la 2nd guerre mondiale lorsque les droits et liberts taient particulirement mal mens. Il existe aujourdhui 3 grandes catgories de principes gnraux du droit : Les principes exprimant la tradition politique librale des droits de lhomme et du citoyen. Les principes essentiels au fonctionnement de la justice et la protection des administrs. - le principe des droits de la dfense - le principe de limpartialit Les principes dquit sociale et conomique - principe de continuit du service public Certains principes gnraux du droit ont t repris par le conseil constitutionnel et ont donc une valeur plus importante. Dans la hirarchie des normes, les principes gnraux du droit ont une valeur infra lgislative , cest-dire en dessous de la loi, et supra dcrtale, cest--dire en dessus des dcrets. III/ la coutume La coutume est une norme de droit informelle fonde sur une tradition populaire qui prte une pratique constante un caractre juridiquement contraignant La coutume nest pas dicte par les pouvoirs publics, elle est devenue obligatoire la suite dun usage prolong dans le temps

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La coutume est constitue de 2 lments : Un lment matriel qui est une pratique gnrale, constante et ancienne Un lment psychologique qui est la conviction partage par tous du caractre obligatoire de cette pratique. La coutume vient parfois seconde la loi, cest--dire que la loi renvoie la coutume. La coutume peut aussi suppler le silence de la loi. Parfois la coutume prdomine sur la loi, condition que la loi ne soit pas dordre public. La coutume est de moins en moins prsente au sein des sources du droit, en effet elle sest restreinte aux profits de la loi qui a le mrite dtre plus prcise et plus certaine.

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