PROBLEMAS DE INTERPRETACIN JUDICIAL EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES * Dino Carlos Caro Coria ** 1 Sumario: 1. Generalidades.

. 2. Estado de la legislacin penal sexual. 3.Fundamentos constitucionales de la interpretacin penal. . !ele"ancia penal de la #perspecti"a de g$nero%. &. 'a (urisprudencia peruana so)re delitos sexuales. *. +,roteccin de la li)ertad e indemnidad sexuales o de una #moral sexual (udicial%-. .. #/ullum crimen0 nulla poena sine lege% e in1racciones al principio de tipicidad. 2. #3ndi"iduali4acin (udicial de la pena% e ino)ser"ancia del de)er de 1undamentacin de las resoluciones (udiciales. 5. Conclusiones. 1. GENERALIDADES 1. 'ima0 SCS de 36 de mar4o de 153.: En los delitos contra las #)uenas costum)res% 7ue "iolan la #li)ertad 8 el 9onor sexuales%0 :'a le8 no protege el 9ec9o de la "irginidad en s; mismo0 sino la 9onestidad. <u(er 9onesta es la 7ue no 9a tenido acceso carnal con un 9om)re0 "oluntariamente0 en $poca anterior a la del nue"o delito: 2 .'ima0 SCS de 2 de enero de 15.2: :Si la agra"iada tiene experiencia sexual0 como lo re"ela el resultado del reconocimiento m$dico legal =...>0 no se tipi1ican los delitos contra la li)ertad 8 el 9onor sexual: 3 . C9icla8o0 S del 5? @, de 13 de (ulio de 155 0 exp. 2615 : existe seduccin por7ue la ";ctima 9a tenido :una conducta 9onesta 7ue no permite dudar de su reputacin moral0 sumado a ello su escaso ni"el cultural 7ue permiti el engaAo de una persona como es el caso del acusado 7ue triplica)a en edad a la menor:. 'ima0 SCS de 1* de diciem)re de 155.0 exp. 2125.0 se declara no 9a)er nulidad en la a)solucin por delito de "iolacin de menor por7ue el imputado no pudo e(ercer "iolencia de)ido a 7ue ten;a :saturado el dedo meAi7ue de la mano i47uierda: . 2. Decisiones (urisprudenciales de esta naturale4a no son o)ra del a4ar0 sino re1le(o de un pro)lema cultural: la discriminacin de g$nero & . 'a Carta constitucional de 1553 esta)lece la igualdad entre la mu(er 8 el "arn0 8 pro9i)e toda 1orma de discriminacin por moti"o de sexo =art. 2.2>0 declaracin acorde con los mBltiples instrumentos internacionales rati1icados por el ,erB 7ue
* Esta contri)ucin corresponde esencialmente a la ponencia presentada el 12 de agosto de 1555 en el Seminario 3nternacional #,ro)lemas actuales de la administracin de (usticia en los delitos sexuales%0 organi4ado en 'ima por la De1ensor;a del ,ue)lo. ** Doctor en Derec9o por la Cni"ersidad de SalamancaEspaAa. ,ro1esor de Derec9o ,enal en la ,onti1icia Cni"ersidad Catlica del ,erB 8 en la Cni"ersidad ,eruana de Ciencias Dplicadas. 1 D)re"iaturas: DD, =Dnuario de Derec9o ,enal0 'ima>. D@ =Dnales @udiciales>. C, =cdigo penal>. C,C =Cuadernos de ,ol;tica Criminal>. CS =Corte Suprema>. D@ =DiElogo con la @urisprudencia>. D, =Derec9o penal>. Do, =Doctrina ,enal>. Exp =expediente>. @, =@u4gado especiali4ado en lo ,enal>. @ur, =@urisprudencia ,enal>. '9 ='i)ro Fomena(e>. ,E =parte especial>. /D, =/ue"a Doctrina ,enal>. /F, =/ue"o Foro ,enal>. ,G =parte general>. !D,C =!e"ista de Derec9o ,enal 8 Criminolog;a>. !EDC =!e"ista EspaAola de Derec9o Constitucional>. !@C'< =!e"ista @ur;dica de Castilla'a <anc9a>. !,C, =!e"ista ,eruana de Ciencias ,enales>. !G =!e"ista de los Gri)unales>. S =sentencia>. SCS =Sentencia de la Corte Suprema>. SCS' =Sentencia de la Corte Superior de 'ima>. S@ =Serie de @urisprudencia>. SS, =Sala Superior ,enal>. 2 !G 153.0 p. 132. 3 D@ 15.30 p. 1.6. @ur,. G 3. 'ima 15550 p. 3. . & H3''D/CEHD F'I!ES. #'a :discriminacin in"ersa: como 1orma de a"an4ar en la igualdad%. En: 'os Derec9os Fumanos en el um)ral del tercer milenio: retos 8 pro8ecciones. 'ima 155.0 pp. 213ss. #DnElisis del Derec9o 8 perspecti"a de g$nero%. En: So)re g$nero0 Derec9o 8 discriminacin. 'ima 15550 pp. 11ss. !CJK L!DHI 'M,EK. #Cna aproximacin al concepto de g$nero%0 i)id.0 pp. 131ss. 'D!!DC!3. #Control in1ormal: las penas de las mu(eres ... %. En: <u(eres0 D, 8 criminolog;a. <adrid 155 0 pp. 1213.

desarrollan ampliamente tales preceptos * 0 entre los 7ue ca)e citar la #Con"encin so)re la eliminacin de todas las 1ormas de discriminacin contra la mu(er% . 8 la #Con"encin 3nteramericana para pre"enir0 sancionar 8 erradicar la "iolencia contra la mu(er% o #Con"encin de Lelem do ,arE% 2 . ,ero pese al carEcter "inculante de este marco normati"o0 en el terreno legislati"o 8 en la prEctica de los operadores del Derec9o0 se aprecian por el contrario di"ersas mani1estaciones de discriminacin #(ur;dica% 5 0 de la 7ue no puede excluirse al D, 16 . 3. Cn D, discriminatorio0 protector de la moral o 7ue no otorga una adecuada proteccin a la ";ctima0 se en1renta al riesgo de con"ertirse en simple medio de reali4acin de 1unciones sim)licas0 7ue trasladan a un segundo plano la misin de pre"encin 8 tutela de )ienes (ur;dicos 11 . Cno de los sectores mEs propensos a esta des"iacin de o)(eti"os es el D, sexual. 'as in"estigaciones emp;ricas reali4adas en nuestro pa;s durante los Bltimos aAos0 9an aportado importantes datos criminolgicos 7ue permiten poner en tela de (uicio la neutralidad 8 e1icacia del ordenamiento penal en los delitos sexuales0 especialmente en los procesos de criminali4acin primaria 8 secundaria 12 . Esta realidad serE "alorada desde la perspecti"a de la (urisprudencia penal0 con1rontEndola con los l;mites al ius puniendi 7ue se erigen desde el programa penal de la Constitucin. 2. ESTADO DE LA LEGISLACIN PENAL SEXUAL . El eticismo del Cdigo <aBrtua de 152 era tangi)le desde la rB)rica utili4ada0 pues regul los llamados #Delitos contra la li)ertad 8 el 9onor sexuales% =G;tulo 3>0 dentro de la Seccin Gercera del 'i)ro Segundo 7ue sanciona)a los #Delitos contra las )uenas costum)res%. 'a consideracin de elementos emp;rico culturales en el tipo0 como mu(er de #conducta irreproc9a)le% =art. 261>0 o la imposi)ilidad de considerar como su(eto pasi"o de "iolacin al 9om)re o a la mu(er casada =art. 15*>0 constitu;an claras mani1estaciones de una criminali4acin moralista 8 discriminatoria0 con"alidada doctrinalmente 13 8 7ue dio lugar a una extensa (urisprudencia preconstitucional
* CD@N<anuela !amos. 3nstrumentos internacionales de proteccin de los derec9os de la mu(er. 'ima 155.. KD<I!D. #la proteccin de los Derec9os Fumanos de la <u(er%. En: Foro internacional: 'a De1ensor;a del ,ue)lo. 'ima 155*0 pp. 1&1ss. LE!<ODEK HD'D3H3D. #,roteccin internacional de los Derec9os de las mu(eres%. En: So)re g$nero0 cit.0 pp. .1ss. GD<DPI 'EM/. #Discriminacin contra la mu(er 8 estEndares internacionales de Derec9os Fumanos%0 i)id.0 pp. 55ss. . Ddoptada mediante la !esolucin de la Dsam)lea General de la I/C /? 3 N126 de 1212.50 en "igor desde el 3521 8 rati1icada por ,erB mediante la !es. 'eg. /? 23 32 de 26222. 2 Dpro)ada mediante la !esolucin de la IED de 5*5 8 rati1icada por ,erB mediante la !es. 'eg. /? 2*&23 de .35*. <D/G3''D FD'CM/. #El sistema interamericano de proteccin de los Derec9os Fumanos: la Con"encin para pre"enir0 sancionar 8 erradicar la "iolencia contra mu(er =Con"encin de Lelem do ,arE>%. En: So)re g$nero0 cit.0 pp. 21ss. 5 H3''D/CEHD. #DnElisis del Derec9o%0 cit.0 pp. 15ss. 16 DEFE/SI!JD DE' ,CEL'I. #'a "iolencia sexual: un pro)lema de seguridad ciudadana: las "oces de las ";ctimas%. En: Gransparencia0 responsa)ilidad 8 )uen go)ierno. 'ima 15550 pp. &36&3*0 tam)i$n pp.

1&.1*60 .22. KDFFD!I/3. #'a mu(er 8 el poder puniti"o%. En: HQSRCEK =ed.>. Higiladas 8 castigadas. 'ima 15530 pp. 152&. 11 FDSSE<E!. #D, sim)lico 8 proteccin de )ienes (ur;dicos%0 /F, &1 =1551>0 pp. 1.ss. LD!DGGD.#Funciones instrumentales 8 sim)licas del D,%0 !,C, 1 =1553>0 &5ss. <ICC3D. #De la tutela de )ienes a la tutela de 1unciones: entre ilusiones postmodernas 8 re1lu(os li)erales%. En: ,ol;tica criminal 8 nue"o D,. Larcelona 155.0 pp. 113ss. 12 HQSRCEK SIGE'INGD<DPI HD!GDS. Hiolencia 8 legalidad. 'ima 15250 pp. 33ss.0 165ss. HQSRCEK =ed>. Higiladas0 cit.0 pp. 1.ss.0 125ss. S3'ES HD''E@IS. Con el slo dic9o de la agra"iada. +Es discriminatoria la (usticia en procesos por "iolacin sexual de mu(eres-. 'ima 155&0 pp. *.ss. 3ndicadores de la criminalidad sexual: lo 7ue se puede sa)er. 'ima 155&0 pp. .ss. !ISDS LD''3/DS. Hiolencia sexual: un crimen silenciado. 'ima 15560 pp. &ss. D)orto por "iolacin. 'ima 155.0 pp. *256. <I/GIPD H3HD/CI.

/ormas penales discriminatorias 8 aplicacin discriminatoria del D, desde la perspecti"a de g$nero: delitos de "iolacin de la li)ertad sexual e in1racciones penales contra la integridad corporal. 'ima 15550 in$dito0 passim.

7ue merece una "aloracin similar 8 cu8as principales tendencias se aprecian 9asta la actualidad. &. El conser"adurismo prelegislati"o se aprecia en los pro8ectos de C, de septiem)re de 152 0 octu)re no"iem)re de 152 0 agosto de 152& 8 mar4o a)ril de 152*0 textos 7ue prEcticamente reprodu(eron la u)icacin sistemEtica0 rB)ricas 8 caracter;sticas t;picas de los delitos sexuales del Cdigo de 152 . ,or su parte0 los pro8ectos de (ulio de 1556 8 enero de 1551 se limitaron a plantear la modi1icacin parcial de algunos tipos penales a 1in superar las principales cr;ticas doctrinales 8 9acerlos acordes con el principio constitucional de igualdad0 pero mantu"ieron la consideracin del #9onor sexual% 8 las #)uenas costum)res% como intereses penalmente protegi)les*. D tales intereses renunci el C, de 1551 1 7ue0 por primera "e40 incardin los il;citos sexuales dentro de los #Delitos contra la li)ertad% =G;t. 3H del 'i)ro 33>0 en el Cap;tulo 3S denominado #Delitos de Hiolacin de la 'i)ertad Sexual%0 rB)rica incompleta si se tiene en cuenta 7ue incorpora delitos 7ue atentan contra la #indemnidad% o #intangi)ilidad sexual% de menores de edad 1& . Iriginalmente el texto de 1551 sanciona)a los siguientes delitos: "iolacin mediante "iolencia o amena4a =art. 1.6>0 "iolacin con pre"alimento =art. 1.1>0 "iolacin de persona en incapacidad de resistir =art. 1.2>0 "iolacin de menor =art. 1.3>0 "iolacin de persona )a(o autoridad o "igilancia =art. 1. >0 seduccin =art. 1.&>0 actos contra el pudor =art. 1.*>0 "iolacin seguida de muerte o lesin gra"e =art. 1..>. Finalmente0 el art. 1.2 esta)leci la o)ligacin accesoria del condenado de mantener a la prole0 el e(ercicio pri"ado de la accin penal 8 la cancelacin de la pena por matrimonio con la o1endida... De esta 1orma0 la regulacin de 1551 prEcticamente mantu"o el nBcleo de comportamientos t;picos del Cdigo <aBrtua0 pero con algunas importantes di1erencias. En los tipos de "iolacin simple =art. 1.6> 8 con pre"alimento =art. 1.1>0 se pas a considerar como su(eto pasi"o a cual7uier persona0 9om)re o mu(er 8 al margen del estado ci"il. El tipo del art. 1.6 incorpor como circunstancia agra"ante el concurso de personas 8 el uso de armas0 en el delito de seduccin =art. 1.&> se suprimi la expresin mu(er de #conducta irreproc9a)le%0 mientras 7ue el tipo de actos contrarios al pudor =art. 1.*> especi1ic 7ue el su(eto acti"o no de)e tener el propsito de practicar el acto sexual. Sin em)argo0 la re1orma de 1551 no criminali4 otras 1ormas de atentado sexual rele"antes en el Derec9o comparado0 como la introduccin de o)(etos o el acoso sexual 1* 0 modalidades 7ue recientemente 9an merecido un ma8or desarrollo en el D, espaAol0 mediante la 'e8 IrgEnica 11N1555 de 36 de a)ril.2. 'a 'e8 /? 2*253 de 1 de 1e)rero de 155 0 )Esicamente increment las penas de los arts. 1.6 a 1. 8 1.* 8 1.. 1. 0 e incorpor los arts. 1.3D0 1.*T 8 1.2D. <ediante el art. 1.3T se pre"i como agra"ante del tipo de "iolacin de menores0 la creacin de un resultado de muerte o lesin gra"e. D su "e40 el art. 1.*T pas regular el delito de atentado contra el pudor de menor de 1 aAos0 mientras 7ue el art. 1.* sanciona)a el mismo comportamiento reali4ado contra una persona de 1 aAos o mEs0 pero con una pena in1erior a la del art. 1.*D. El art. 1.2T prescri)e como consecuencia (ur;dica del delito la posi)ilidad de someter al condenado0 pre"io examen m$dico o sicolgico0 a un tratamiento terap$utico0 el cual podrE considerarse como regla de conducta en los casos de suspensin de la e(ecucin de la pena 8 reser"a del 1allo condenatorio.
13 LE/3GES SQ/CFEK. D, peruano. 'ima 15&20 pp. 15315*. !IP F!EP!E. D, peruano. G 33. ,E. 'ima 15.&0 pp. 21220 2 3. L!D<I/G D!3DS. Gemas de D,. /? 3. 'ima 15560 pp. 512.

Cr;ticamente0 ,EUD CDL!E!D. Gratado de D,. Hol 33. ,E. &T ed. 'ima 152*0 pp. 36&311.

Esta norma tam)i$n esta)leci 7ue los )ene1icios penitenciarios 8 el derec9o de gracia0 slo pueden concederse pre"io in1orme m$dico 8 sicolgico so)re la e"olucin del tratamiento terap$utico. 5. <ediante la 'e8 /? 2*3&. de 22 de septiem)re de 155 se agra" el mEximo de la pena pri"ati"a de li)ertad0 de dos a tres aAos0 en el delito de seduccin =art. 1.&>. ,osteriormente0 la 'e8 /? 2*..6 de 1& de a)ril de 155. modi1ic el art. 1.20 restringiendo la exigencia de e(ercicio pri"ado de la accin a los delitos de los arts. 1.6 p1. 10 1.10 1. 8 1.&. Dsimismo0 limit la cancelacin de la pena por matrimonio a los casos de seduccin =art. 1.&>. 16. El Decreto 'egislati"o /? 25* de 2 de ma8o de 1552 de #delitos agra"ados%0 a1ian4 esta tendencia so)recriminali4adora. Gal dispositi"o 1ue apro)ado por el ,oder E(ecuti"o en e(ercicio de una di1usa 1acultad legislati"a delegada por el Congreso0 pues la 'e8 /? 2*5&6 de 15 de ma8o de 1552 autori4 legislar en materia de #Seguridad /acional%0 rtulo en el 7ue0 contrariamente a toda de1inicin gramatical 8 (ur;dica0 se incardin el pro)lema de la criminalidad organi4ada 12 . En ese sentido0 el citado Decreto increment las sanciones de los delitos de "iolacin de menor =arts. 1.3 8 1.3D>0 permitiendo la imposicin de penas pri"ati"as de li)ertad de 2& aAos0 36 aAos 8 9asta cadena perpetua0 decisin 7ue no slo se opone a los principios de reser"a de le8 8 proporcionalidad0 sino 7ue denota una clara utili4acin sim)lica de la le8 penal 15 . De otra parte0 el Decreto 'egislati"o /? 25. de 2* de ma8o de 15520 #'e8 de procedimiento especial para la in"estigacin 8 (u4gamiento de los delitos agra"ados 7ue tipi1ica el Decreto 'egislati"o /? 25*%0 "iolando las garant;as pre"istas principalmente en el art. 135 de la Constitucin0 rela( nota)lemente las reglas del Derec9o procesal penal comBn 8 de e(ecucin penitenciaria0 al impedir por e(emplo la concesin de la li)ertad pro"isional0 pri"ilegiar la imposicin de la medida cautelar de detencin0 restringir los pla4os de la in"estigacin 8 (u4gamiento0 o excluir los )ene1icios penitenciarios excepto la redencin de la pena por el tra)a(o 8 la educacin 26 . Finalmente0 la 'e8 /? 2.11& de 1. de ma8o de 1555 modi1ic el art. 1.20 suprimiendo totalmente la exencin de pena por matrimonio 8 el e(ercicio pri"ado de la accin penal. 11. Como puede o)ser"arse0 desde la entrada en "igor del C, de 15510 todas las normas del citado Cap;tulo 3S de #Delitos de "iolacin de la li)ertad sexual% 9an sido o)(eto de permanente re1orma0 en orden a exasperar la inter"encin penal mediante la agra"acin de las sanciones 8 la reduccin o exclusin0 segBn el caso0 de las garant;as de carEcter penal0 procesal 8 penitenciario0 propias del modelo de Estado social 8 DemocrEtico de Derec9o adoptado por nuestra Carta constitucional. Sin em)argo0 esta so)recriminali4acin o #terror de Estado%0 slo en apariencia podr;a dispensar de una ma8or proteccin a las ";ctimas0 pues no parece 9a)er contri)uido a una ma8or e1icacia pre"enti"o general o a la ma8or tutela de los )ienes (ur;dicos del D, sexual 21 . ,or el contrario0 esta regulacin sim)lica ser"ir;a mEs como tapadera de la inaccin del Estado 1rente a una demanda social.
1 Sin em)argo0 como precisa /IGCE!D !D<IS. 'a "iolacin de la li)ertad sexual en el nue"o C,. 'ima 15520 pp. 1.120 aBn se mantiene una re1erencia residual a las #)uenas costum)res% en la regulacin de las 1altas tipi1icadas en los arts. 5 8 &6 del C,. 1& En EspaAa0 la 'e8 IrgEnica 11N1555 de 36 de a)ril0 sustitu8 la denominacin #Delitos contra la li)ertad sexual% del G;tulo H333 del 'i)ro 33 del C, de 155&0 por la expresin #Delitos contra la li)ertad e indemnidad sexuales%. 1* GI/KQ'ES. Dcoso sexual. Luenos Dires 155*0 pp. 12&ss. 1. Cr;ticamente0 GD!CJD CD/G3KD/I. #Hiolacin 8 muerte%0 D@ 2 =155&>0 pp. 16.162. 12 CD!I CI!3D. #Seguridad ciudadana 8 :decretos de emergencia:%0 Lolet;n L0<VC 1 =1552>0 p. 1.

15 CGDK SQ/CFEK<I!E/I. #Grandes ur)es e inseguridad ciudadana%. En: Seguridad ciudadana 8 Derec9os Fumanos. 'ima 15550 pp. 33333&. LE!/D' CDHE!I. 'os delitos de 9urto 8 ro)o en el C,. 2T ed. 'ima 15520 pp. 13.ss. 26 Cr;ticamente0 DEFE/SI!JD DE' ,CEL'I. #DnElisis de los Decretos 'egislati"os so)re seguridad nacional dictados al amparo de la 'e8 /? 2*5&6%. En: Gransparencia0 cit.0 pp. *2 **0 tam)i$n &.1&.20 .12.15. CII!D3/DDI!D /DC3I/D' DE DE!ECFIS FC<D/IS. 3n1orme so)re legislacin de #seguridad nacional%. 'ima 1552. 21 S3'ES. 3ndicadores de la criminalidad sexual0 cit.0 p. .ss. !ISDS LD''3/DS. D)orto por "iolacin0 cit.0 pp. .256.&

3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA INTERPRETACIN PENAL 12. Entend;a <ontes7uieu 7ue :'os (ueces de la nacin no son sino la )oca 7ue pronuncia las pala)ras de la le8W seres inanimados 7ue no la pueden moderar en su 1uer4a ni en su "igor: 22 . Esta concepcin del @ue4 como mero aplicador de la le80 o)edeci al entendimiento de 7ue slo una posicin neutral0 no "alorati"a 1rente a la norma0 garanti4ar;a la reali4acin de la igualdad 8 la (usticia. De all; por e(emplo 7ue0 luego de la promulgacin del C, de La"iera de 12130 se llegara a pro9i)ir expresamente el comentario de sus disposiciones 23 . 13. En la dinEmica del Estado contemporEneo0 esta perspecti"a se 9a 1lexi)ili4ado sustancialmente. Como indica Furtado ,o4o0 ello o)edece a una reno"acin del pensamiento 7ue se re1le(a en la t$cnica legislati"a: las penas tasadas se 9an a)andonado 8 la descripcin de las conductas delicti"as se reali4a de modo general 2 . En e1ecto0 si el @ue4 de)e indi"iduali4ar la pena del "iolador0 dentro de los l;mites legales de a 2 aAos de pri"acin de li)ertad =art. 1.6>0 o si de)e determinar el concepto de #acto anElogo% a 1in de sa)er si la prEctica )ucogenital reali4a el tipo de "iolacin0 entonces0 pese a la "igencia del principio de certe4a o #nullum crimen0 nulla poena sine lege certa %0 la interpretacin de la norma es necesaria e ine"ita)le. 1 . En ese contexto ideolgico0 la pregunta 7ue surge inmediatamente es si el @ue40 al momento de interpretar0 +emprende slo un proceso de conocimiento0 en orden a desci1rar la #"oluntad del legislador%0 la #ratio legis% de la norma o su #"erdadero sentido% en el ordenamiento (ur;dico-. El proceso de determinacin del Derec9o aplica)le tiene una 1aceta lgica0 pero contiene asimismo un importante elemento de poder 2& 0 de modo 7ue entran en (uego tanto los conocimientos del operador (ur;dico0 como sus condicionamientos culturales 8 axiolgicos 2* . En ese sentido0 en la interpretacin de la le8 penal se aprecia induda)lemente una dimensin cogniti"a 8 otra "alorati"a. 1&. Como precisa Xr)leYsZi0 la (usti1icacin de una decisin (udicial no se agota en la 1undamentacin de un silogismo 7ue expli7ue la consecuencia (ur;dica como producto de la su)suncin de un 9ec9o =premisa menor> en un enunciado normati"o0 general 8 a)stracto =premisa ma8or> 2. . 'a denominada (usti1icacin interna0 mediante el silogismo (udicial0 slo permite apreciar la correccin lgica del ra4onamiento0 pero la decisin o)edece tam)i$n a una "aloracin so)re el sentido material del enunciado normati"o 8 so)re los 9ec9os. De all; la necesidad de una (usti1icacin interna 8 una (usti1icacin externa en el proceso de argumentacin (ur;dica 22 . En esta Bltima rige la interpretacin0 no mEs como un proceso t$cnico 8 neutral sino como un acto altamente "alorati"o 25 . Con1orme ad"ierte Darnio0 la di1icultad 7ue di"ide a los int$rpretes0 estE "inculada a la manera como se eligen los "alores )Esicos para la argumentacin0 de modo 7ue el pro)lema del discurso (ur;dico se concreta pues en la (usti1icacin externa 36 . 1*. 'a importancia de identi1icar un marco "alorati"o comBn para la aplicacin del Derec9o0 se sustenta en la seguridad (ur;dica0 garant;a 1undamental del Estado de

Derec9o 7ue en sectores como el D,0 en el 7ue rige el principio de taxati"idad o certe4a0 de)e sal"aguardarse con ma8or intensidad 31 . 'a e"itacin del acaso o la ar)itrariedad0 (unto con la pretensin de controlar exante la racionalidad de las decisiones (urisdiccionales0 9a moti"ado el recurso a )aremos como el #sentido de la (usticia%0 los #principios generales del Derec9o%0 o estEndares (ur;dicos como el #(ue4 (usto% 7ue0 en rigor0 son sensi)les a un uso pri"ado o discrecional0 por la generalidad o inde1inicin de tales conceptos "alorati"os. Frente a ello0 en los Bltimos aAos "iene ad7uiriendo ma8or 1uer4a la necesidad de "incular la interpretacin a un marco "alorati"o consensual 8 normati"o0 el impuesto por la Constitucin 8 los Derec9os Fumanos 32 . 1.. En tal sentido0 la actual 1undamentacin del D, deri"a de su su(ecin a los Derec9os Fumanos 8 la Constitucin 33. Como precisan Lerdugo 8 otros0 existe amplio consenso en estimar 7ue un poder del Estado como el puniti"o tiene 7ue tener de1inido sus 1ines 80 por tanto0 los postulados o principios de su sistema de argumentacin 8 de aplicacin0 tanto en 1ase legislati"a como (udicial0 a partir de la de1inicin 8 con1iguracin 7ue de ese poder del Estado reali4a la Constitucin 3 . 'a Constitucin adopta pues un ,rograma ,enal0 es decir un con(unto de postulados pol;tico (ur;dico

22 <I/GESRC3EC. El esp;ritu de las le8es. G 3. ,ar;s 15350 p. 165. 23 !ECDSE/S S3CFES. /ue"a 1iloso1;a de la interpretacin del Derec9o. <$xico 15&*0 pp. 121122. F!IS3/3. Geor;a de la interpretacin (ur;dica. LogotE 15510 p. 1. 2 FC!GDDI ,IKI. <anual de D,. ,E. 'ima 152.0 pp. 1.21.3. 2& FC!GDDI ,IKI. #D propsito de la interpretacin de la le8 penal%0 Derec9o * =1552>0 p. 52. 2* !DDL!CCF. Filoso1;a del Derec9o. <adrid 15&50 pp. 1 21 5. F!IS3/3. Geor;a0 cit.0 p. &0 16ss. X!ML'EXS[3. Constitucin 8 teor;a general de la interpretacin (ur;dica. <adrid 15220 pp. *2*3. D3EK,3CDKI. Experiencias (ur;dicas 8 teor;a del derec9o. 3T ed. <adrid 15530 pp. 2&1ss. DD!/3I. 'o racional como ra4ona)le. Cn tratado so)re la (usti1icacin (ur;dica. <adrid 15510 pp. 2*32.1. DE DS3G !I3G. @ueces 8 normas. 'a decisin (udicial desde el ordenamiento. <adrid 155&0 p. 122. <D!GJ/EK !I'DQ/N FE!/Q/DEK SCQ!EK. Curso de teor;a del Derec9o 8 metodolog;a (ur;dica. <adrid 155&0 pp. 2262210 22.. 2. X!ML'EXS[3. Constitucin0 cit.0 pp. &.ss. 22 X!ML'EXS[30 i)id.0 pp. &.ss. D'ESP. G9eorie der (uristisc9en Drgumentation. FranZ1urt an <ain 15.20 pp. 2.2ss. DG3E/KD. 'a ra4ones del Derec9o. Geor;as de la argumentacin (ur;dica. 2T reimp. <adrid 155.0 pp. & *. DD!/3I. 'o racional0 cit.0 pp. 1*&1*2. H3''D/CEHD. #DnElisis del Derec9o%0 cit.0 pp. 22ss. 25 H3''D/CEHD F'M!ES. #/otas so)re interpretacin (ur;dica =a propsito de la 'e8 2*2*6 8 la "iolencia 1amiliar>%. En: Hiolencia contra la mu(er: re1lexiones desde el Derec9o. 'ima 155*0 pp. 162162.

8 pol;tico criminales 7ue constitu8en el marco normati"o en cu8o seno el legislador puede 8 de)e tomar sus decisiones0 8 en el 7ue el @ue4 9a de inspirarse para interpretar las le8es 7ue le corresponda aplicar 3& . 12. El @ue4 penal se encuentra "inculado al marco "alorati"o pre"isto en la Constitucin0 el cual "a mEs allE del contenido de normas propiamente penales0 como las 7ue reconocen el principio de legalidad =art. 2.2 .d>0 o el principio de ne )is in idem =art. 135.3>. Dntes )ien0 el carEcter personalista 3* =art. 1> 8 el modelo de Estado social 8 democrEtico de Derec9o 3. =arts. 320 3 8 >0 7ue adopta nuestra Constitucin0 conduce a una concepcin del D, como un instrumento de control al ser"icio de la persona 9umana0 de 1orma 7ue derec9os constitucionales0 especialmente rele"antes en el D, sexual0 como la igualdad =art. 2.2> o la li)ertad de conciencia =art. 2.3>0 al igual

7ue principios democrEticos como el pluralismo 8 la tolerancia0 de)en encontrar su reali4acin a tra"$s del ius puniendi . 36 DD!/3I. 'o racional0 p. 1*2. 31 GM<EK LE/3GEK. #Seguridad (ur;dica 8 legalidad penal%. En: Hinculacin del @ue4 a la le8. <adrid 155&0 pp. 1&.ss. 32 I''E!I GDSSD!D. Derec9os 9umanos 8 metodolog;a (ur;dica. <adrid 15250 pp. 1 5ss.0 213ss. X!ML'EXS[3. Constitucin0 cit.0 pp. 53ss. 33 FE!!D@I'3. Derec9o 8 ra4n. Geor;a del garantismo penal. <adrid 155&0 passim. Derec9os 8 garant;as. 'a le8 del mEs d$)il. <adrid 15550 pp. 1& 8 ss. XI'GE!. #Derec9os 9umanos 8 proteccin de )ienes (ur;dicos en un sistema europeo del D,%. En: Fundamentos de un sistema europeo del D,. Larcelona 155&0 pp. 3.ss. #,ro)lemas pol;ticocriminales 8 (ur;dicoconstitucionales de un sistema internacional de D,%. En: ,ol;tica criminal0 cit.0 pp. 161ss. /3/I. #'a deri"acin de los principios de responsa)ilidad penal de los 1undamentos de los Derec9os Fumanos%0 Do, =1525>0 pp. 25ss. FC!GDDI ,IKI. #Derec9os Fumanos0 )ien (ur;dico 8 Constitucin%0 DD, =155&>0 pp. ..26. 3 LE!DCGI GM<EK DE 'D GI!!E 8 otros. 'ecciones de D,. ,G. Larcelona 155*0 p. 33. 3& 3)id.0 p. 3 . D!!IPI KD,DGE!I. #Fundamento 8 1uncin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin%0 !@C'< 1 =152.>0 pp. 5.ss. GD!CJD !3HDS. El poder puniti"o en el Estado democrEtico.Cuenca 155*0 pp. 3ss. G3EDE<D//. #Constitucin 8 D,%0 !EDC 33 =1551>0 pp. 1 &ss. #'a constitucionali4acin de la materia penal en Dlemania%0 DD, =155 >0 pp. &5ss. 3* LE!DCGI GM<EK DE 'D GI!!E. #Derec9os Fumanos 8 D,%. En: Gemas de D,. 'ima 15530 p. 2*2.. 3. <3! ,C3G. El D, en el Estado social 8 democrEtico de Derec9o. Larcelona 155 0 pp. 25ss. #El sistema del D, en la Europa actual%. En: Fundamentos de un sistema europeo0 cit.0 p. 2.. D,. ,G. &T ed. Larcelona 15550 pp. . ss. CD!LI/E'' <DGEC. D,: concepto 8 principios constitucionales. 2T ed. Halencia 155*0 pp. .5ss. 4. RELEVANCIA PENAL DE LA PERSPECTIVA DE GNERO 15. Desde una l;nea 1undamentalmente socio (ur;dica0 mBltiples in"estigaciones 9an estudiado si el control penal opera o no con neutralidad de g$nero0 es decir si la respuesta penal0 desde el punto de "ista del sexo de 7uien comete el delito0 lo padece o lo (u4ga0 opera indistintamente 32 . En tal sentido0 corro)orando las conclusiones con la metodolog;a de las ciencias sociales0 se 9an constatado gra"es mani1estaciones de discriminacin contra la mu(er0 7ue se ex9i)en en el plano ideolgico0 8a desde la propia conceptuali4acin de las categor;as penales0 en el terreno del lengua(e 35 80 como e1ecto 1inal0 en los procesos de criminali4acin primaria0 secundaria 8 de e(ecucin penitenciaria 6 . En suma0 la cultura de la discriminacin contra la mu(er se mani1iesta plenamente en el e(ercicio del iu puniendi 1 .

26. Frente a ello0 ca)e plantear cual es el grado de rele"ancia de estas conclusiones para el D,0 tanto con el 1in de o)ser"arse una adecuada proteccin de los derec9os de la ";ctima mu(er0 como para satis1acer sus garant;as 1rente al poder penal cuando se le imputa un 9ec9o puni)le 2 . Cna so)re"aloracin de los aportes de g$nero para re1or4ar por e(emplo la tutela de la ";ctima0 podr;a con"alidar la gra"edad 7ue las penas de los delitos sexuales 9an alcan4ado en el ,erB0 es decir la in1raccin de principios constitucionales como los de necesidad 8 proporcionalidad0 8 la inde1ensin de la agra"iada ante el uso sim)lico de la le8 penal. ,or ello de)e tenerse claro 7ue la remocin de los 1actores determinantes de la criminali4acin discriminatoria0 no es tarea 7ue competa al D,0 a 7uien mEs )ien corresponde la misin de proteger0 como ultima ratio0 )ienes (ur;dicos trascendentales como la li)ertad e indemnidad sexuales. 'a persecucin de metas pedaggicas para pre"enir la discriminacin de la mu(er0 corresponde pues a otros medios de control social0 de lo contrario0 sectores como el D, sexual o0 si ca)e el t$rmino0 del #maltrato 1amiliar%0 pueden reducirse a meras instituciones sim)licas. 21. En cuanto a los delitos 7ue a7u; nos ocupan0 la perspecti"a de g$nero 9a "enido contri)u8endo progresi"amente al a1ian4amiento de categor;as penales como la concrecin del )ien (ur;dico #li)ertad sexual% sin re1erencia a conceptos indeterminados o moralistas como #9onor sexual% o #)uenas costum)res%0 a la exclusin de elementos emp;rico culturales como #mu(er de conducta irreproc9a)le% en el tipo de seduccin =art. 1.&>0 la delimitacin del acuerdo exclu8ente de tipicidad en el tipo de "iolacin de mu(er ma8or de edad =art. 1.6>0 la derogacin del #matrimonio con la o1endida% como moti"o de cancelacin de la pena o la instauracin de la accin penal pB)lica en todos los delitos sexuales0 entre otros. 22. 'a perspecti"a de g$nero0 en tanto persigue la materiali4acin de la igualdad0 puede contri)uir signi1icati"amente al desarrollo de un D, sexual orientado a sus consecuencias pol;tico criminales. Sus aportes de)en "alorarse sistemEticamente0 desde una perspecti"a "ictimolgica0 de modo 7ue pueda administrarse adecuadamente la tensin natural entre las garant;as 7ue asisten al autor del delito 8 los derec9os de la ";ctima.
32 Hid. supra 1N30 n. 12. 35 DDD<SNXD!E. #Sexismo 8 lengua(e: la implicaciones ling\;sticas de ser mu(er%. En: <u(eres0 D, 8 criminolog;a0 cit.0 pp. 3ss. 6 FDC3INCD<DCFI. #En )usca de las mu(eres perdidas o una aproximacin cr;tica a la criminolog;a%. En: Higiladas0 cit.0 pp. 2.ss. FDC3I. #<altrato 9acia la mu(er en la pare(a%. En: Hiolencia contra la mu(er0 cit.0 pp. 1326. 1 KDFFD!I/3. #'a mu(er 8 el poder puniti"o%0 cit.0 pp. 1.ss. 'D!!DC!3. #Control 1ormal: ... 8 el D, de las mu(eres%. En: <u(eres0 D, 8 criminolog;a0 cit.0 p. 53. 2 ,erspecti"a apuntada por 'D!!DC!3. #Hiolencia dom$stica 8 leg;tima de1ensa. Cn caso de aplicacin masculina del Derec9o%0 !,C, *0 pp. *12*15. 2

En ese sentido0 la in1luencia "ictimolgica de la perspecti"a de g$nero en el D,0 puede concretarse a ni"el dogmEtico 8 procesal 3 . 23. Dentro del D, material0 la "ictimodogmEtica permite destacar si el comportamiento de la ";ctima0 anterior0 simultEneo o posterior al 9ec9o puni)le0 en "irtud del principio de #autorresponsa)ilidad%0 puede in1luir en el in(usto0 en la culpa)ilidad o en la indi"iduali4acin (udicial de la pena . De esta 1orma0 pueden excluirse interpretaciones discriminatorias como la del consentimiento presunto de la "iolada ma8or de edad 7ue exime o atenBa la pena0 o la consideracin de la resistencia permanente de la ";ctima como condicin de la "iolencia t;pica. De otra parte0 puede esta)lecerse el pago de la reparacin ci"il como condicin pre"ia para la concesin de cual7uier medida alternati"a a

la pena pri"ati"a de li)ertad o0 en casos de menor gra"edad0 considerar la aplicacin de sanciones (ur;dico ci"iles como #tercera ";a% del D,0 es decir como instrumento 7ue e"ita la imposicin de la pena & . 2 . 'a in(erencia en el Derec9o procesal penal persigue consolidar la posicin de la ";ctima en el proceso de aplicacin normati"a0 e"itEndose pues una #segunda "ictimi4acin% * . Dl interior del proceso penal0 la perspecti"a de g$nero puede ampliar la 1undamentacin0 por e(emplo0 de la necesidad de otorgar al testimonio de la ";ctima0 )a(o determinadas condiciones de "erosimilitud0 el carEcter de prue)a su1iciente de la "iolacin0 as; como la reali4acin de perita(es o interrogatorios 7ue sal"aguarden la intimidad o el esta)lecimiento de programas de asistencia social a la ";ctima. Finalmente0 para los delitos de menor gra"edad puede corro)orar en la e"aluacin de la con"eniencia de esta)lecer medios de conciliacin o mediacin0 7ue permitan0 sin su(etarse a una decisin (udicial0 la autocomposicin del con1licto entre autor 8 ";ctima .. !. LA JUR"SPRUDENCIA PERUANA SOBRE DELITOS SEXUALES 2&. El anElisis de la (urisprudencia es una tarea di1;cil en nuestro medio0 dada la ausencia de recopilaciones sistemEticas 8 actuali4adas 7ue permitan conocer las principales l;neas de decisin en las di"ersas instancias del ,oder @udicial. Este "ac;o di1iculta un e(ercicio permanente del derec9o de :anElisis 8 cr;tica de las resoluciones 8 sentencias (udiciales:0 pre"isto en el art. 135.26 de la Constitucin. Sin em)argo0 la rele"ancia estad;stica de los delitos sexuales determina 7ue las escasas recopilaciones ex9i)an sentencias so)re atentados contra la li)ertad e indemnidad sexuales0 las 7ue 9an sido anali4adas especialmente en los estudios de g$nero. En otros casos0 como en la in"estigacin de la De1ensor;a del ,ue)lo0 reali4ada por <onto8a 2 0 se o)ser"a una

3 LCSGISN'D!!DC!3. Hictimolog;a: presente 8 1uturo. 2T ed. LogotE 15530 pp. 5 60 *&.2.GD!CJD ,DL'IS DE <I'3/D. Criminolog;a. 3T ed. Halencia 155*0 pp. **. S3'HD SQ/CFEK. #+Consideraciones "ictimolgicas en la teor;a (ur;dica del delito- 3ntroduccin al de)ate so)re la ";ctimodogmEtica%. En: '9 al ,ro1. Dntonio Leristain. San Se)astiEn 15250 pp. *3 *3&. #'a "ictimolog;a desde la pol;tica criminal 8 el D,. 3ntroduccin a la :"ictimodogmEtica:%0 !,C, =155 >0 pp. &5&ss. LCSGISN'D!!DC!3. Hictimolog;a0 cit.0 pp. 1325. !CSCI/3. #+H;ctima imprudente como elemento negati"o del tipo- Cn nue"o giro en la teor;a de la imputacin o)(eti"a%0 /D, =155.NL>0 pp..*...2. CD/C3I <E'3Q. #'a exclusin de la tipicidad por la responsa)ilidad de la ";ctima =:imputacin a la ";ctima:>%0 !D,C 2 =1552> pp. ..ss. & !ID!JGCEK DE'GDDI. 'a reparacin como sancin (ur;dico penal. 'ima 15550 pp. 12.ss. RCE!D'G. #H;ctimas 8 garant;as: algunos ca)os sueltos. D propsito del pro8ecto alternati"o de reparacin%. En: ,ol;tica criminal0 cit.0 pp. 1 &ss. DE H3CE/GE !E<ESD'. #'a consideracin de la ";ctima a tra"$s de la reparacin del daAo en el D, espaAol: posi)ilidades actuales 8 perspecti"a de 1uturo%. En: ,ol;tica criminal0 cit.0 pp. 1.3ss. F3!SCF. #'a reparacin del daAo en el marco del D, material%. En: De los delitos 8 de las ";ctimas. Luenos Dires 15520 pp. &&56. !IS3/. #'a reparacin en el sistema de los 1ines de la pena%. En De los delitos0 cit.0 pp. 1311&*. * LCSGISN'D!!DC!3. Hictimolog;a0 cit.0 pp. 2536. F3!SCF. #Dcerca de la posicin de la ";ctima en el D, 8 en el Derec9o procesal penal%. En: De los delitos0 cit.0 pp. 53122. <D3E!. #'a ";ctima 8 el proceso penal%. En: De los delitos0 cit.0 pp. 12&2 5. ESE!. Gemas de D, 8 procesal penal. 'ima 15520 pp. 3ss.0 2..ss. LE!GI'3/I 8 otros. 'a ";ctima en el proceso penal. Luenos Dires 155.0 passim. . LCSGISN'D!!DC!3. Hictimolog;a0 cit.0 pp. 3& 60 .22 .

pre"ia la)or de seleccin o muestreo in situ de las 1uentes (urisprudenciales.2*. Geniendo en cuenta )Esicamente la (urisprudencia pu)licada0 a9ora interesa e"aluar el grado de

"inculacin de las decisiones (udiciales0 en materia de D, sexual0 a los postulados esenciales del programa penal de la Constitucin. ,ara ello se anali4arEn tres aspectos: la delimitacin (udicial del )ien (ur;dico protegido en los delitos sexualesW la satis1accin del principio de legalidad 8 su consecuencia inmediata para la tipicidadW 80 1inalmente0 el principio de 1undamentacin de las resoluciones (udiciales 7ue de)e re1le(arse en la indi"iduali4acin (udicial de la pena. Como podrE apreciarse0 los citados principios se 7ue)rantan con 1recuencia en las decisiones a comentar. #. $PROTECCIN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES O DE UNA MORAL SEXUAL JUDICIAL % 2.. El principio de exclusi"a proteccin de )ienes (ur;dicos0 pre"isto en el art. 3H del C, 8 ampliamente reconocido en la doctrina 5 8 en la (urisprudencia &6 peruana0 tiene un 1undamento netamente constitucional. Se trata de una premisa propia del modelo de Estado social &1 7ue adopta el art. 3 de nuestra Carta <agna0 pues garanti4a 7ue la imposicin de una sancin tan gra"e como la pena0 slo opere por ra4ones de utilidad social0 es decir como respuesta a la lesin o puesta en riesgo de un inter$s social 7ue permite la reali4acin del indi"iduo &2 . Dcorde con ello0 el principio de lesi"idad puede deducirse del contenido esencial del art. de la Constitucin &3 0 dado 7ue al esta)lecer como de)eres primordiales del Estado :garanti4ar la plena "igencia de los derec9os 9umanos: 8 :proteger a la po)lacin de las amena4as contra su seguridad:0 otorga al D, una 1uncin protectora de intereses o)(eti"os 7ue0 con1orme al estado de la pol;tica criminal0 de)en determinarse segBn los principios de merecimiento 8 necesidad de pena & . Desde tal concepcin0 es posi)le e"itar el uso demaggico del D,0 como instrumento al ser"icio de los grupos dominantes &&0 medio de control de la pertur)acin de sentimientos morales &*0 religiosos o $ticos &. 0 o la alteracin de meros programas pol;ticos o unidades 1uncionales de "alor &2 . 22. Dcorde con esta orientacin0 doctrinalmente reina acuerdo en 7ue lo protegido por el D, sexual no es la #moral sexual social%0 la #9onestidad%0 las #)uenas costum)res% o el #9onor sexual% &5 *6. Desde la perspecti"a de m;nima inter"encin penal0 como lo proclama la SCS' de 112520 exp. 316&520 relati"a a un caso de "iolacin *10 se 9a "enido considerando 7ue el )ien (ur;dico tutelado

2 <I/GIPD H3HD/CI. /ormas penales discriminatorias0 cit. 5 FC!GDDI ,IKI. ,G0 cit.0 pp.3.ss. L!D<I/G D!3DS. #'os principios rectores del nue"o C,%0 Derec9o * =1552> pp. 2122. L!D<I/GD!3DS GI!!ES. 'ecciones de la ,G 8 el C,. 'ima 155.0 p. &1. ,EUD CDL!E!D. Gratado de D ,. Estudio programEtico de la ,G. 3T ed. 'ima 15550 pp. 2.6. ,!DDI SD'DD!!3DGD. Godo so)re el C,. G 3. 'ima 155*0 pp. 3633. H3''DH3CE/C3I GE!!E!IS0 Felipe. C,. 2T ed. 'ima 155.0 pp. 3&32. C!RC3KI I'DECFED0 @os$. #El )ien (ur;dico%0 !,C, * =1552>0 pp. 26&ss. H3''D SGE3/. D,. ,G. 'ima 15520 pp. 16316&. D/GE'ES GI/KQ'ESNF!3SD/CFI D,D!3C3I. C, 3. 'ima 155*0 pp. &..*. CD!I CI!3D. #So)re la moderna teor;a del )ien (ur;dico penal 8 el rec9a4o del 1uncionalismo sist$mico de @aZo)s%0 G9$mis 3& =155.> pp. 13.1*2. &6 SCS de &125 0 exp. 33. 53L. !esolucin de la CS de 22125 0 exp. 25665 . &1 <3!. ,G0 cit.0 p. 51. &2 CD!I. #So)re la moderna teor;a%0 cit.0 13.ss. &3 ,!DDI. Godo so)re el C,. G 30 cit.0 pp. 3631. & S3'HD SQ/CFEK. Dproximacin al D, contemporEneo. Larcelona 15520 pp. 222251. CD!I. #So)re la moderna teor;a%0 cit.0 pp. 1*31*2. C!RC3KI. #El )ien (ur;dico%0 cit.0 pp. 22223 . && DE 'D CCESGD DGCDDI. #/orma primaria 8 )ien (ur;dico: su incidencia en la con1iguracin del in(usto%0 !D,C * =155*> pp. 1.31.&. &* 'M,EK CD'E!D. #Democrati4acin moral 8 D,%. En: Hinculacin del @ue4 a la le80 cit.0 pp. 122ss. &. FI!<DKQLD' <D'D!]E. Lien (ur;dico 8 Estado social 8 democrEtico de Derec9o. Larcelona 15510 pp. 135ss.

&2 FDSSE<E!. #'ineamientos de una teor;a personal del )ien (ur;dico%0 Do, =1525>0 pp. 2.5222. &5 LI3S !E3G. #De la proteccin de la moral a la tutela penal de la li)ertad sexual%. En: <u(er 8 D,. Halencia 155&0 pp. 111*.

en los atentado sexuales contra personas con capacidad de consentir (ur;dicamente0 es la li)ertad sexual0 entendida tanto en sentido positi"o dinEmico como negati"o pasi"o *2 . El aspecto positi"o dinEmico de la li)ertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer li)remente de su cuerpo para e1ectos sexuales0 mientras 7ue el cari4 negati"o pasi"o en la capacidad de negarse a e(ecutar o tolerar actos sexuales en los 7ue no se desea inter"enir *3. En nuestro C, dic9a li)ertad se protege mediante los delitos de "iolacin propia )a(o "iolencia o amena4a =art. 1.6>0 "iolacin con pre"alimento =art. 1.1>0 "iolacin de persona en #incapacidad de resistir% =art. 1.2>0 "iolacin con a)uso de la relacin de dependencia =art. 1. >0 seduccin =art. 1.&> 8 actos contra el pudor de persona ma8or de 1 aAos =art. 1.*> * . 25. D9ora )ien0 en los atentados contra personas 7ue no puede consentir (ur;dicamente0 cuando el su(eto pasi"o es incapa4 por7ue #su1re de anomal;a s;7uica0 gra"e alteracin de la conciencia% o #retardo mental% =art. 1.2>0 o por su minor;a de edad =arts. 1.30 1.3T 8 1.*D>0 lo protegido no una inexistente li)ertad de disposicin o a)stencin sexual0 sino la llamada #intangi)ilidad% o #indemnidad% sexual *&. Se sanciona la acti"idad sexual en s; misma0 aun7ue exista tolerancia de la ";ctima0 lo protegido son las condiciones 1;sicas 8 s;7uicas para el e(ercicio sexual en #li)ertad% ** 0 las 7ue puede alcan4ar el menor de edad0 recuperar 7uien est$ a1ectado por una situacin de incapacidad transitoria o0 como sucede con los ena(enados 8 retardados mentales0 nunca ad7uirirse. En estricto0 si se desea mantener a tales personas al margen de toda in(erencia sexual 7ue no puedan consentir (ur;dicamente0 no se tutela una a)stracta li)ertad0 sino las condiciones
*6 En la doctrina peruana0 /IGCE!D. 'a "iolacin de la li)ertad sexual0 cit.0 pp. 21220 considera 7ue mediante la proteccin de la #li)ertad sexual% pre"ista en el C,0 se tutela ademEs el #9onor sexual%. *1 @ur,. G 333. 'ima 15550 p. 2 2. *2 D3EK !3,I'']S. El D, ante el sexo. Larcelona 15210 pp. 21 ss. 'a proteccin de la li)ertad sexual. Larcelona 152&0 p. 23. I!GS LE!E/GCE!. Halencia 15210 pp. 1522. #Delitos contra la li)ertad sexual%. En: Comentarios al C, de 155&. Hol 3. Halencia 155*0 pp. 56&56*. CD!<I/D SD'GDDI. 'os delitos de a)usos des9onestos. Larcelona 15210 pp. 323 . #Delitos contra la li)ertad sexual%. En: Curso de D, espaAol. ,E 3. <adrid 155*0 pp. 362363. <I!D'ES ,!DGSNGD!CJD D'LE!I. #Delitos contra la li)ertad sexual%. En: Comentarios a la ,E del D,. ,amplona 155*0 pp. 222236. 'M,EK GD!!3DINGD!CJD D!Q/. El C, de 155& 8 la "oluntad del legislador. <adrid 155*0 p. 16.. <CUIK CI/DE. D,. ,E. 11T ed. Halencia 155*0 p. 1.*. DE' !ISD' L'DSCI. #'os delitos contra la li)ertad sexual%. En: Estudios so)re el nue"o C, de 155&. Halencia 155.0 pp. 1*61*2. CD/C3I <E'3Q. #Delitos contra la li)ertad sexual%. En: Comentarios al C,. <adrid 155.0 pp. &1&&1*. #'os delitos de agresiones sexuales0 a)usos sexuales 8 acoso sexual en el nue"o C, espaAol%0 !,C, .N2 =1555> pp. * ** .. <I!DS <I<. 'os delitos de "iolacin 8 corrupcin. Luenos Dires 15.10 pp. 161&. S,!IH3E!I. Delito de "iolacin. Luenos Dires 155*0 pp. 13. CD/C3/I. Delitos contra el pudor sexual. LogotE 15230 pp. 16&ss. En la doctrina nacional0 ,EUD CDL!E!D. Gratado de D,. ,E 3. 2T ed. 'ima 155 0 pp. *2.*25. L!D<I/G D!3DS GM!!ESNGD!CJD CD/G3KD/I. <anual de D,. ,E. T ed. 'ima 15520 pp. 232233. D/GE'ES GI/KD'ESNF!3SD/CFI D,D!3C3I. C, 33. 'ima 155*0 p. 556. CFICD/I !ID!JGCEK. #'a "iolacin sexual 8 los actos contra el pudor de menores%0 !,C, =155 >0 pp. .&*.&.. SD'3/DS S3CCFD. #El delito de "iolacin sexual en el C, peruano%0 !,C, 3 =155 > pp. 126121. !ISDS. D)orto por "iolacin0 cit.0 p. .6. *3 CD!<I/D. #'i)ertad sexual%0 cit.0 pp. 362363. * ,EUD. ,E 30 cit.0 pp. *560 .26. L!D<I/GD!3DSN GD!CJD. ,E0 pp. 23 0 2 10 2 0 2&10 2& 8 2&*. CFICD/I. #'a "iolacin sexual%0 cit.0 pp. .&*.&.0 .*6.*20 sin considerar 7ue el art. 1.2 tam)i$n protege la li)ertad sexual. D/GE'ESNF!3SD/CFI. C, 330 cit.0 166 0 16620 pero recurre tam)i$n a la et$rea nocin de #pudor sexual%0 p. 551. *& L!D<I/GD!3DSN GD!CJD0 i)id.0 pp. 2 30 2 . 8 2*6. L!D<I/G D!3DS GI!!ES. #El error de tipo en el delito de "iolacin de persona menor de edad%0 D@ =155.>0 p. 15.. CFICD/I0 i)id.0 pp. .&.0 .*2.* 0 ..1..2.

** D3EK. 'a proteccin de la li)ertad sexual0 cit.0 p. 250 <I!D'ESNGD!CJD. #Delitos contra la li)ertad sexual%0 cit.0 pp. 222 8 2 20 8 DE' !ISD'. #'os delitos contra la li)ertad sexual%0 cit.0 pp. 1*1 8 1.10 sostienen por ello 7ue0 aBn en estos casos0 lo tutelado por el D, es la potencial li)ertad sexual0 pero ello conducir;a a entender 7ue se protege un )ien (ur;dico inexistente

materiales de indemnidad o intangi)ilidad sexual *.. /uestra legislacin0 pese a agrupar todos los il;citos )a(o la rB)rica #"iolacin de la li)ertad sexual%0 regula di1erenciadamente los comportamientos 7ue atacan la indemnidad sexual0 esta)leciendo una proteccin mEs intensa de)ido a la ma8or a1ectacin indi"idual en relacin a los atentados contra la li)ertad sexual0 premisa 7ue no (usti1ica sin em)argo la pre"isin de sanciones lesi"as del principio de proporcionalidad *2 . Si se tiene en cuenta la 1uncin interpretati"a de los tipos penales 7ue de)e satis1acer el )ien (ur;dico *5 0 expresada en el art. 3H del C, 7ue condiciona la imposicin de la pena a su lesin o puesta en peligro0 entonces resulta 1undamental 7ue las decisiones (udiciales determinen la tipicidad segBn el grado de a1ectacin de la li)ertad o indemnidad sexual. En ese sentido0 el in(usto penal no depende por e(emplo del #pasado% o la pre1erencia sexual de la ";ctima0 de la existencia de una relacin pre"ia de carEcter sentimental0 sexual o de con1ian4a entre su(eto acti"o 8 pasi"o0 entre otros aspectos 7ue se aprecian en la (urisprudencia penal sexual como condiciones positi"as o negati"as de la tipicidad. Esta generali4ada tendencia puede explicarse como re4ago del moralismo social 7ue inspir al Cdigo de 152 0 pero en otros casos re1le(a la cultura de discriminacin de g$nero .6 . 31. En la (urisprudencia se o)ser"a pues un importante d$1icit de "inculacin al principio constitucional de lesi"idad. Es in1recuente 7ue se identi1i7ue el )ien (ur;dico protegido0 pero las sentencias 7ue a)ordan este 1undamento no renuncian a la in(erencia de moralismos. SegBn la SCS' de 112520 exp. 316&520 :el pudor pB)lico0 es protegido como un )ien social 7ue consiste en el concepto medio de decencia 8 )uenas costum)res0 en cuanto se re1iere a cuestiones sexuales 8 de)e ser anali4ado de acuerdo a los 9E)itos sociales0 7ue "ar;an segBn la sociedad0 8 aBn de pue)lo en pue)lo0 dentro de una misma sociedad: .1 . ,ara la SCS' de &*520 exp. &2*520 :o)sceno alude a actos lB)ricos o actos con contenido e intenciones sexuales0 siendo el )ien (ur;dico protegido el derec9o a la intimidad en materia sexual =moral sexual social>: .2 . 32. En otros casos0 sin renunciarse al moralismo0 se desconoce la nocin de indemnidad sexual0 considerEndose 7ue los menores de edad go4an de li)ertad sexual. 'a SCS' de 1.3520 exp. .&125.0 considera 7ue :la 'e8 tutela la li)ertad sexual de los menores protegiendo el pudor de los niAos: .3 . ,ara la S del 5? @, de C9icla8o de 13.5 0 exp. 2615 0 se tutela :no slo la li)ertad 8 el 9onor sexual sino principalmente la inocencia de una menor cu8o desarrollo psico emocional se 9a "isto a1ectado por el comportamiento delicti"o del acusado:.
*. CILI DE' !ISD'. #El delito de rapto%. En: Comentarios a la legislacin penal. G 33. <adrid 15230 p. 62. GI/KQ'ES !CS. 'a "iolacin en el C, espaAol. Granada 15220 pp. 22122&. CD!<I/D. 'os delitos de a)usos des9onestos0 cit.0 pp. 6 1. #'i)ertad sexual%0 cit.0 pp. 3660 363. <CUIK. D,. ,E0 cit.0 pp. 1..1.5. LE!DCGI GM<EK DE 'D GI!!E. #Dnotaciones a la re1orma del C, de 1525. En1ermedad mental 8 li)ertad sexual%. En: Gemas de D,0 cit.0 p. 336. LCSGIS !D<J!EK. <anual de D,. ,E. 2T ed. Larcelona 15510 pp. 11311 . CD/C3I. #Delitos contra la li)ertad sexual%0 cit.0 p. &31. *2 Hid. supra 2N1611. *5 ,I'D3/I /DHD!!EGE. El )ien (ur;dico en D,. Se"illa 15. 0 pp. 25 ss. D,. ,G. G 3. 3T ed. Larcelona 155*0 pp. 221222. .6 S3'ES. Con el slo dic9o de la agra"iada0 cit.0 pp. 5ss. .1 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 2. .2 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2&6. .3 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 2.

De modo similar0 la S de la Sala ,enal de la Corte Superior del Cono /orte de 2.165.0 exp. 26 25.0 seAala 7ue el delito de "iolacin de menor protege no slo la li)ertad sexual :a 7ue tiene derec9o toda persona0 sino principalmente la inocencia de una menor de edad0 cu8o desarrollo psicoemocional se "e a1ectado en ciertos comportamientos delicti"os 7ue rela(an las costum)res de la 1amilia 8 la sociedad 8 es por ello 7ue la per"ersin temprana de los sentimientos $ticos de una menor0 repudia a la conciencia colecti"a: . . Entiende la S del @, de Si9uas de 1.125*0 exp. 6.5*0 7ue :en los delitos de "iolacin de la li)ertad sexual el )ien (ur;dico tutelado es la li)ertad de acceder a contacto sexual0 as; como tam)i$n se protege la inmadure4 )iolgica de la menor: .& . SegBn la SCS'0 2T Sala ,enal0 de 22125.0 exp. &&55.0 :el )ien (ur;dico tutelado es la li)ertad sexual0 es decir0 el derec9o 7ue toda persona tiene a elegir el o)(eto de sus relaciones sexuales0 9a)iendo 7uedado esta)lecido 7ue la menor 8 el acusado eran enamorados: .* . 33. Se aprecia tam)i$n lo contrario0 en determinadas sentencias por seduccin se considera 7ue el menor de 1 a 12 aAos de edad no go4a en estricto de li)ertad sexual0 sino de un inter$s 7ue se aseme(a a la de1inicin de indemnidad sexual. 'a SCS' de 1 .520 exp. 1&3 520 seAala 7ue en la seduccin el )ien (ur;dico protegido :es el li)re desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce a diecioc9o aAos de edad: .. 3 . Excepcionalmente se o)ser"a una identi1icacin 1ormal del )ien (ur;dico0 pero sin utili4arse como criterio material de interpretacin para 1undamentar la tipicidad en la sentencia. Estima la SCS' de 215520 exp. 5&35.0 7ue :el )ien (ur;dico protegido en estos delitos es la 'i)ertad Sexual0 la 7ue resulta imposi)le restituir o reparar por lo 7ue se de)erE considerar Bnicamente la indemni4acin de daAos 8 per(uicios irrogados a la ";ctima: .2 . D su "e40 la SCS' de 12&520 exp. 21 &5.0 entiende 7ue en el delito de atentados contra el pudor :el )ien (ur;dico protegido es la li)ertad sexual0 8a sea de una 9om)re o de una mu(er: .5 . &. NULLUM CRIMEN' NULLA POENA SINE LEGE PRINCIPIO DE TIPICIDAD E INFRACCIONES AL

3&. El principio de legalidad es la principal mani1estacin penal del modelo de Estado de Derec9o 260 adoptado en el art. 32 de la Constitucin 8 7ue conlle"a al expreso reconocimiento del principio en el art. 2.2 .d de la misma norma 8 en el art. 33 del C,. Gales pre"isiones 1ortalecen0 como garant;as 1rente al e(ercicio del ius puniendi 0 las exigencias de una le8 penal pre"ia0 cierta0 escrita 8 estricta 21 . D esta Bltima estE ligado el #mandato de determinacin% 7ue0 mEs allE de proscri)ir la analog;a in malam parte0 exige del @ue4 la aplicacin estricta de la le8 penal 22 0 7ue se materiali4a en la teor;a del delito a tra"$s de la exigencia de tipicidad del 9ec9o0 8 en la teor;a de la determinacin de la pena como limitacin del ar)itrio (udicial 23 . 3*. El Estado de Derec9o no se agota en las garant;as a las 7ue leg;timamente se atiene un autor potencial 2 0 por ello la exigencia de tipicidad del 9ec9o de)e o)ser"arse tam)i$n como garant;a de la ";ctima. 'as llamadas #norma secundarias% o #normas de sancin% ordenan a los (ueces la

. GM<EK <E/DIKD. @ur,. G 3H. 'ima 15550 p. 2*.

.& S@. /^ 1. 'ima 15550 p. &2 . .* GM<EK. @ur,. G 3H0 cit.0 p. 32 . .. @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 6. .2 @ur,. G 3330 cit.0 p. 231. .5 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 1. 26 <3!. ,G0 cit.0 p. . . 21 !IS3/. D,. ,G. G 3. 2T ed. <adrid 155.0 &33N.11.

imposicin de sanciones penales 1rente a la reali4acin del delito 2& . 'a "inculacin estricta del @ue4 a la le8 impide pues la condena por un comportamiento at;pico0 pero tam)i$n lo o)liga a imponer la pena 1rente a la reali4acin de un 9ec9o t;pico 2* 0 siempre 7ue se o)ser"en0 desde luego0 las demEs condiciones para la sanciona)ilidad. Slo en esa medida co)ran sentido las 1unciones de pre"encin 8 proteccin de la persona 9umana 8 de la sociedad0 7ue el art. 3 del G, del C, consagra como misin del ordenamiento penal 2. . 3.. D9ora )ien0 la reali4acin del principio de tipicidad no aparece de)idamente satis1ec9a en la (urisprudencia penal sexual. Se aprecian mBltiples pro)lemas de su)suncin del comportamiento imputado en los tipos del C,0 los 7ue se expresan por e(emplo en la "alidacin de interpretaciones restringidas de los elementos t;picos sin o)ser"arse una 1undamentacin legal estricta0 la reconduccin de la tipicidad por negarse alguna condicin o)(eti"a del tipo original o la exigencia de circunstancias materiales a(enas al tipo. Ello conduce0 como regla general en los delitos contra la li)ertad sexual0 a la a)solucin0 a la aplicacin de tipos con sanciones menos gra"es o a la imposicin de una pena atenuada0 regla 7ue0 sin per(uicio de sus excepciones0 corro)ora la tesis de la instrumentacin discriminatoria de la le8 penal por ra4ones de g$nero 22 . 32. En la aplicacin del tipo de "iolacin simple =art. 1.6> se aprecian )Esicamente dos pro)lemas de interpretacin: la entidad de la "iolencia o amena4a exclu8ente de consentimiento 80 en segundo t$rmino0 la delimitacin de este delito 1rente al de seduccin =art. 1.&>. En cuanto a lo primero0 pareciera exigirse 7ue la agra"iada 9a8a su1rido lesiones 7ue demuestren la ausencia de consentimiento. 'a S del ,rimer @, Capturador de C9icla8o de 25.0 exp. 1& 510 descart el consentimiento de la agra"iada por7ue el imputado no explic como se produ(eron las lesiones 7ue presenta la ";ctima. 35. Esta prEctica es ilegal por7ue para la tipicidad del art. 1.6 es su1iciente una amena4a o "is compulsi"a 7ue someta la "oluntad de la ";ctima0 en cu8o caso ni si7uiera es de exigirse algBn grado de resistencia. Dsimismo0 el tipo no re7uiere 7ue la "iolencia produ4ca lesiones en el su(eto pasi"o 25 0 tal circunstancia agra"a mEs )ien la pena si se trata de lesiones gra"es producidas negligentemente por el autor =art. 1.. C,>. En los demEs casos0 cuando las lesiones son dolosas o culposas le"es0 se aplicarEn0 segBn el caso0 las reglas del concurso ideal =art. 2> o real =art. &6>0 a 1in de aplicarse la pena del delito mEs gra"e. 6. En relacin al segundo pro)lema apuntado0 cuando la ";ctima tiene de 1 a 12 aAos 8 aun7ue alegue reiteradamente 7ue 1ue "iolada por la 1uer4a o )a(o amena4a0 es "isi)le una in(usti1icada resistencia (urisprudencial a cali1icar el 9ec9o0 8a desde el auto de apertura de instruccin0 como
22 LE!DCGI 8 otros. ,G0 cit.0 p. 1. 23 <3!. ,G0 cit.0 p. .2. 2 @D[ILS. D,. ,G. 2T ed. <adrid 155.0 ap. 3DN2. 2& S3'HD. D, contemporEneo0 cit.0 pp. 3113130 3*63*2. 2* LE!DCGI 8 otros. ,G0 cit.0 p. 2.

2. H3''DH3CE/C3I. C,0 cit.0 pp. 2.25. ,EUD. ,G0 cit.0 pp. 1&2*. 22 Hid. supra N15. 25 ,EUD. ,E 30 cit.0 p. *53. Esta des"inculacin entre "iolencia 8 lesiones se o)ser"a claramente 1uera del D, sexual0 donde la (urisprudencia cali1ica como "iolencia incluso el mero contacto 1;sico 7ue origina un mo"imiento re1le(o por parte de la ";ctima. En tal sentido0 la SCS de 2 11520 !./. 131520 consider como "iolencia t;pica de ro)o un golpe le"e 7ue dio el autor en la mano de la ";ctima0 determinando 7ue ella soltara al piso SN 36 7ue empuAa)a0 9ec9o por el 7ue se impuso * aAos de pena pri"ati"a de li)ertad.

"iolacin simple =art. 1.6>0 asumi$ndose mEs )ien la tipicidad de la seduccin =art. 1.&> 7ue exige la utili4acin del engaAo como medio comisi"o 8 esta)lece una pena )astante menor. 'a S del ? @, de C9icla8o de 31.5.0 exp. 1&25*0 aprecia seduccin por el 9ec9o de 7ue la agra"iada acept pernoctar0 (unto con otras amigas0 en la misma casa 7ue el imputado0 descartando la existencia de "iolencia 7ue permitir;a cali1icar el 9ec9o mEs )ien como "iolacin =art. 1.6>0 de)ido a 7ue no existen lesiones compro)adas 8 por7ue la agra"iada consinti pernoctar en el mismo lugar 8 acepta ser enamorada del acusado. 'a S del 2? @, del Cusco de 1.&5*0 exp. 36*5&0 a)sol"i del delito de seduccin al acusado 7ue 9a practicado "arias "eces el acto sexual0 mediante 1uer4a segBn la menor agra"iada0 ello por la intencin matrimonial del imputado0 el 7ue 1ueran enamorados 8 por un supuesto consentimiento tEcito0 pues de lo contrario la ";ctima :no 9u)iera permitido mantener relaciones Jntimas en tantas oportunidades:. 'a S de la 1T SS, de Cusco de 15125*0 con1irm la condena por seduccin del acusado 7ue0 apro"ec9ando la ausencia de su con"i"iente0 propuso a la dom$stica menor de edad dormir en otra cama0 (unto a otro menor0 8 luego la 1or4 a reali4ar el acto sexual. 1. En la seduccin0 la #"oluntad% de la ";ctima de practicar el acto sexual es o)(eti"amente imputa)le al engaAo0 de modo 7ue la "iolencia 8 la amena4a constitu8en condiciones negati"as de la tipicidad de seduccin. En los casos antes citados se aprecia pues un gra"e error de su)suncin0 no concurre el engaAo re7uerido para la seduccin. Dun7ue pueda existir engaAo inicial o a)uso de con1ian4a0 lo determinante es 7ue la ";ctima no autori4a el acto sexual0 por el contrario expresa una clara oposicin 1rente a la "iolencia del autor0 situacin incompati)le con el engaAo t;pico. Slo en algunos casos0 la (urisprudencia 9a cali1icado 9ec9os similares como "iolacin simple. SegBn la SCS' de 1&*15520 exp. 111.520 el imputado condu(o a la menor de 1 aAos a su domicilio para supuestamente 9a)lar con su 9ermana0 pero en tal lugar no 9a);a nadie0 por lo 7ue la 1or4 a practicar el acto sexual 8 la de( salir reci$n al d;a siguiente. ,ara la Sala0 el medio del delito de seduccin es :la utili4acin del engaAo0 entendido como toda acti"idad destinada a presentar como "erdadero algo 1also0 capa4 de inducir a error respecto de la trascendencia o signi1icacin del consentimiento 7ue pudiera )rindar: 56 la ";ctima0 ,or ello la Sala entendi 7ue en este caso el engaAo no 1ue el medio para o)tener un consentimiento 7ue en la realidad no existi0 de modo 7ue no apreci el delito de seduccin0 sino los de "iolacin simple =art. 1.6> 8 secuestro =art. 1&2>. 2. En cuanto a la aplicacin (udicial del tipo de seduccin0 se o)ser"an dos pro)lemas adicionales. De una parte0 aun7ue el art. 1.& del C, de 1551 elimin la re1erencia a la ";ctima mu(er de :conducta irreproc9a)le: 7ue pre"e;a el art. 261 del C, de 152 0 esta exigencia moral0 incompati)le con la concepcin igualitaria del )ien (ur;dico li)ertad sexual0 aBn su)siste en la (urisprudencia. 'a citada S del 5? @, de C9icla8o de 13.5 0 exp. 2615 0 cali1ica el 9ec9o como seduccin0 entre otros considerandos0 por7ue la ";ctima 9a tenido :una 56 @ur,. G 3330 p. 2330 en igual

sentido la SCS' de 13&520 exp. 26520 en @ur,. G 3330 p. 23.. conducta 9onesta 7ue no permite dudar de su reputacin moral0 sumado a ello su escaso ni"el cultural 7ue permiti el engaAo de una persona como es el caso del acusado 7ue triplica)a en edad a la menor: 3. De otro lado0 contra"iniendo el principio de tipicidad0 la (urisprudencia continBa limitando el engaAo t;pico de la seduccin a la llamada #promesa de matrimonio% 51 . Gal condicin es a(ena al tipo o)(eti"o del art. 1.&0 tampoco se encontra)a en el C, derogado 52 0 de modo 7ue su super"i"encia o)edece Bnicamente a un extremado conser"adurismo (udicial. En ese sentido0 para la SCS' de 23*520 exp. 1 11520 no existe seduccin por7ue no se ad"ierte :7ue el procesado le 9u)iese 9ec9o promesas de amor o matrimonio0 7ue permitan suponer la existencia del engaAo0 para do)legar su "oluntad0 mEs aBn si la agra"iada era su "ecina 8 sa);a 7ue el procesado esta)a casado 8 acud;a al domicilio del mismo para tener relaciones sexuales0 cuando no se encontra)a su esposa: 53 . SegBn la SCS' de 13&520 exp. 26520 no 9a8 seduccin contra la menor de 1* pues am)os sostienen 7ue 1ue de mutuo acuerdo 8 aun7ue el consentimiento de la menor :carece de rele"ancia legal:0 no se 9a acreditado 7ue el imputado :9a8a engaAado a la agra"iada a 1in de mantener relaciones sexuales =...> en ningBn momento el inculpado le o1reci matrimonio o le reali4 alguna otra promesa 7ue no 9a8a cumplido0 ademEs se descarta todo tipo de apro"ec9amiento de parte de $ste0 cuando la misma agrentada seAala 7ue am)os se encuentran reali4ando "ida con"i"encial desde =...> un mes despu$s: de 7ue los 9ec9os 1ueran conocidos por la Delegacin ,olicial de 'ince0 en "irtud de la denuncia de la madre de la menor 5 . SeAala la SCS' de 1 .520 exp. 1&3 520 7ue el autor es casado pero o1rece matrimonio a la menor colegiala con la promesa de di"orciarse de su esposa0 ra4n por la 7ue es condenado a un aAo de pena pri"ati"a de li)ertad suspendida condicionalmente 5& . 'a S del @, de Si9uas de 1.125*0 exp. 6.5*0 conden al pro1esor 7ue practic el acto sexual con su alumna )a(o promesa de matrimonio0 de de(ar a su esposa 8 no a"isar a sus padres 5* . . En la interpretacin (udicial del tipo de "iolacin con pre"alimento 7ue tipi1ica el art. 1.10 se e"alBa exigentemente el grado de inde1ensin de la ";ctima0 es decir su estado de inconciencia o imposi)ilidad de resistir0 lo 7ue es pertinente segBn el principio de tipicidad. /o o)stante0 se o)ser"a lo contrario cuando se pretende esta)lecer determinados comportamientos precedentes de la ";ctima como 1undamento de atenuacin de la pena del autor0 sin recurrirse a una argumentacin dogmEtica expresa 8 acorde con el ordenamiento penal. Esta praxis contra legem se presenta0 por e(emplo0 cuando pese a negarse el consentimiento exclu8ente de tipicidad0 la e)riedad de la ";ctima es tomada en cuenta para atenuar la pena del autor. 'a SCS' de 215520 exp. 5&35.0 indica 7ue la agra"iada :ingiri en primer lugar algunos coZtailes con moti"o de la despedida de soltera de su 9ermana 8 cuando 8a 9a);an transcurrido "arias 9oras de la reunin continu )e)iendo en esta ocasin cer"e4a en compaA;a del encausado0 7uien inclusi"e se encarg de proporcionarla consiguiendo 7ue la denunciante al momento de retirarse con $l alrededor de las seis de la maAana se encontrara en e"idente estado de em)riague40 lo 7ue consecuentemente no le permit;a tener aptitud para perci)ir lo 7ue acontec;a ni para poder prestar un consentimiento "Elido de una posi)le relacin sexual:. Sin em)argo0 pese a la plani1icacin del autor0 la Sala entendi 7ue su e)riedad constitu8e moti"o de atenuacin 9asta por de)a(o del m;nimo legal0 en "irtud del art. 21 del C, 5. .

&. Cuando el 9ec9o lesiona la indemnidad sexual0 especialmente en los casos de "iolacin de persona incapa4 =art. 1.2> o menor de edad =art. 1.3>0 se "eri1ica generalmente un amparo (udicial #mEximo% en las decisiones de la Corte Suprema. ]ste se mani1iesta en la adecuada aplicacin de conceptos penales0 como los de tentati"a 8 consumacin0 a 1in de e"itar la apreciacin de atenuantes0 as; como en la imposicin casi automEtica de sanciones mu8 gra"es0 permitidas por el ordenamiento pero 1rente a las cuales no se sal"aguarda (udicialmente el principio constitucional de proporcionalidad. Esta prEctica no se perci)e en el (u4gamiento de delitos contra la li)ertad sexual0 cu8as sanciones son mEs acordes con la necesidad de la inter"encin penal0 pero cu8a estricta aplicacin0 segBn lo antes ci1rado0 implica superar mBltiples pro)lemas de interpretacin. ,ara la SCS de 1625 0 exp. 362553L0 en el caso de :cpula interrumpida: 7ue no caus des1loracin por tratarse de 9imen complaciente0 existe :principio de e(ecucin material de $ste il;cito 8 su parcial consumacin:0 de modo 7ue no existe tentati"a sino consumacin del delito de "iolacin de la menor de catorce 7ue su1re retardo mental moderado 52 .
51 L!D<I/GD!3DSN GD!CJD. ,E0 cit.0 p. 2&&. 52 'a promesa matrimonial como medio comisi"o del #estupro%0 slo se pre"i en el art. 3*2 del Dntepro8ecto de C, de 12.. 8 en el art. 126 del ,ro8ecto de C, de 151*0 pero no 1ue contemplada en la redaccin de1initi"a del art. 261 del C, de 152 . 53 @ur,. G 3330 cit.0 p. 23&. 5 @ur,. G 3330 cit.0 p. 23.. 5& @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 6. 5* S@. /? 10 cit.0 p. &2 .

'a SCS de 26165.0 exp. .3.5.0 seAala 7ue :para e1ectos de consumacin es irrele"ante 7ue la penetracin contra natura 9a8a sido parcial: 55 . D su "e40 la SCS de 2125.0 exp. 3&255.0 esta)lece 7ue si el acusado trat de :poseer sexualmente: a la agra"iada menor de 2 aAos e incluso e8acul entre las piernas de $sta0 7uien comen4 a gritar moti"ando su desistimiento0 entonces el 9ec9o de)e cali1icarse no como acto contrario al pudor sino como tentati"a de "iolacin de menor . SegBn la SCS de 23165&0 exp. 3&&&5&0 constitu8e circunstancia agra"ante la "iolacin contra natura de la menor 9i(a de cuatro aAos0 por lo 7ue se le impuso 2& aAos de pena pri"ati"a de li)ertad al autor 161. *. Excepcionalmente la Corte Suprema decide la a)solucin en casos de "iolacin de menores0 por lo general ante la ausencia de prue)as 7ue0 en ocasiones0 pudieron ser satis1ec9as mediante un nue"o (uicio. 'a citada SCS de 1*125.0 exp. 2125. declar no 9a)er nulidad en la a)solucin por delito de "iolacin de menor por7ue entend;a 7ue el imputado no pudo e(ercer "iolencia de)ido a 7ue ten;a :saturado el dedo meAi7ue de la mano i47uierda: 162. 5. @ur,. G 3330 cit.0 p. 236. 52 !I@@DS3 ,E''D. E(ecutorias supremas penales =1553155*>. 'ima 155.0 pp. 1.*1... 55 @ur,. G 30 cit.0 p. 3**. 166 @ur,. G 30 cit.0 p. 32 . 161 !I@@DS3. E(ecutorias0 cit.0 p. 1.5. 162 @ur,. G 30 cit.0 p. 3. .

De otro lado0 la SCS de 51520 exp. 1&3&5.0 a)sol"i al acusado del delito de "iolacin de menor0 por7ue ser;a incapa4 de practicar el acto sexual de)ido a su a"an4ada edad 163 . .. ,ro)lema particular en los delitos sexuales consiste en determinar la extensin del concepto de :acto anElogo:. 'a S del *? @, de C9icla8o de 15 5*0 exp. 2355&0 aprecia la comisin de acto contrario al pudor contra una menor de . aAos0 consistente en la prEctica )uco genital a cam)io de un nue"o sol0 pero aplica el tipo del art. 1.*0 no el del 1.*D0 le impone aAos de pena pri"ati"a de li)ertad suspendida condicionalmente. 2. En este caso se consider 7ue el acto )ucogenital no se su)sume en la expresin :acto anElogo: del tipo de "iolacin de menor =art. 1.3>0 de modo 7ue se (u4g como delito contrario al pudor sin aplicarse el art. 1.*D. Sin em)argo0 de)e tenerse en cuenta 7ue en la doctrina nacional aBn no estE 4an(ado si el denominado :1ellatio in ore : o acto )ucogenital de)e considerarse como :acto anElogo: 16 . Durante la "igencia del C, derogado0 en "irtud del D. 'e8 /? 26&23 de 5 de a)ril de 15. 0 la pena de muerte era la sancin por la "iolacin de menores =art. 155>0 de 1orma 7ue0 para e"itar la generali4acin de esta gra"e consecuencia0 la doctrina 8 la (urisprudencia se a1erraron a una interpretacin restricti"a de la expresin :acto anElogo:0 limitEndola Bnicamente al acto contra natura 16& . Como esta moti"acin pol;tico criminal desapareci con la entrada en "igor de la Constitucin de 15.50 la 7ue mantu"o la pena de muerte slo para el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior =art. 23&>0 un sector de la doctrina propuso extender el concepto de acto anElogo a la penetracin entre las piernas 8 la )ucogenital 16* . De esta manera0 no de)e perderse de "ista 7ue el enunciado #acto anElogo%0 presente en todos los tipos de "iolacin del "igente C,0 constitu8e una clEusula general 7ue permite la interpretacin analgica 16. 0 de modo 7ue anElogo al :acto sexual: puede considerarse tanto la prEctica contra natura como la )ucogenital. 5. 'os delitos de atentados contra el pudor de los arts. 1.* 8 1.*D del C,0 no suelen denunciarse tratEndose de ";ctimas ma8ores de 12 aAos. Estos delitos son de carEcter doloso0 no exigen la presencia de un elemento de tendencia interna intensi1icada0 como el :animus lu)ricus :0 condicin 7ue no aparece en la descripcin t;pica pero 7ue la (urisprudencia penal sexual parece re7uerir sin (usti1icacin legal. En esa perspecti"a0 la SCS' de 12&520 exp. 21 &5.0 seAala 7ue el delito contra el pudor se entiende como :todo tocamiento lB)rico somEtico 7ue reali4a el su(eto acti"o so)re el cuerpo del su(eto pasi"o con el 1in de satis1acer el apetito sexual del primero: 162 . En este caso0 pese a tratarse de una ";ctima menor de edad0 se aplic el tipo del art. 1.* 8 no el del 1.*D "igente desde 155 0 lo 7ue permiti la imposicin de una pena sim)lica de dos aAos de pri"acin de li)ertad suspendida condicionalmente. ,or su parte0 la SCS' de 1.3520 exp. .&125.0 precisa 7ue este delito :re7uiere la reali4acin de tocamientos o contacto 1;sico sexual en la persona 163 @ur,. G 30 cit.0 p. 3.&. 16 D 1a"or SD'3/DS. #Hiolacin sexual%0 cit.0 p. 123. En contra ,EUD. ,E 30 cit.0 p. *53. CFICD/I.

#Hiolacin sexual%0 cit.0 p. .*&. D/GE'ESNF!3SD/CFI. C, 330 cit.0 p. 553. /IGCE!D. 'a "iolacin de la li)ertad sexual0 cit.0 p. 33. Sin tomar postura0 L!D<I/GD!3DSN GD!CJD. ,E0 cit.0 pp. 23&23*. L!D<I/GD!3DS. #El error de tipo en el delito de "iolacin%0 cit.0 p. 5.0 n. 3. 16& !IP. ,E0 cit.0 pp. 2223. 16* ,EUD. ,E0 cit.0 p. 33.. Contrario a esta extensin0 L!D<I/G. Gemas de D,0 cit.0 p. 2&. 16. H3''DH3CE/C3I GE!!E!IS. 'ecciones de D,. ,G. 'ima 15560 p. *3. HE'QSRCEK HE'QSRCEK. D,. ,G. 3T ed. LogotE 155.0 p. 256. 162 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 1. 12 de la menor:. En ese sentido0 como el encausado slo le dio un )eso en la me(illa0 la Sala apreci la inexistencia de :propsito li)idinoso: 165 . &6. Finalmente0 pese a la clara di1erencia legal entre el acto doloso contrario al pudor0 reali4ado sin propsito de practicar el acto sexual0 8 la tentati"a de "iolacin en la 7ue dic9o propsito de)e e"idenciarse0 se o)ser"a aBn pro)lemas de delimitacin t;pica. SegBn la SCS' de 2 520 exp. *21&520 el autor e1ectu tocamientos contra la menor0 7uien grit 8 lo :)ot: de su casa0 :por lo 7ue no 1ue posi)le consumar la "iolacin:. /o o)stante0 la Sala conden al autor por acto contra el pudor de menores =art. 1.*D> 8 no por tentati"a de "iolacin de menor =art. 1.3> 116 . 2. #3/D3H3DCD'3KDC3M/ @CD3C3D' DE 'D ,E/D% E 3/ILSE!HD/C3D DE' DELE! DE FC/DD<E/GDC3M/ DE 'DS !ESI'CC3I/ES @CD3C3D'ES &1. El de)er de 1undamentacin de las resoluciones (udiciales0 pre"isto en el art. 135.& de la 'e8 Fundamental 8 en el art. 12 de la 'e8 IrgEnica de ,oder @udicial0 constitu8e una garant;a institucional del derec9o a la tutela (udicial e1ecti"a 111 7ue con carEcter general esta)lece el art. 135.3 de la Constitucin0 de 1orma 7ue su "ulneracin se considera causal de nulidad en nuestro ordenamiento (ur;dico 112 . Dcorde con ello0 la 1undamentacin de una decisin condenatoria no se agota en la atri)ucin del in(usto culpa)le al autor0 es necesaria ademEs la argumentacin relati"a a la indi"iduali4acin (udicial de la pena 113 0 a 1in de e"itar 7ue la 1i(acin de los l;mites de la condena se con"ierta en una #4ona de riesgo% para los derec9os 1undamentales 11 . &2. Como precisa @esc9ecZ0 en la indi"iduali4acin (udicial de la pena el @ue4 de)er;a li)erarse de los pre(uicios personales0 las simpat;as 8 las emociones0 8 orientar su sentencia exclusi"amente con1orme a criterios o)(eti"os de "aloracin 11& . ,ero estos parEmetros no de(arEn de concurrir por el simple 9ec9o de ser (ur;dicamente indesea)les0 so)re todo en sectores como la proteccin de los derec9os de la mu(er0 donde las creencias e ideolog;a de los (ueces (uegan un papel importante en la resolucin de los con1lictos 11* . 'a toma de decisin no o)edece Bnicamente a ra4ones de (usti1icacin (ur;dica =#contexto de (usti1icacin%>0 sino tam)i$n a las llamadas ra4ones explicati"as "inculadas a las ideas0 creencias 8 "alores culturales de 7uien decide =#contexto de descu)rimiento%> 11. . Si )ien es posi)le 7ue0 de 9ec9o0 el @ue4 decida0 al menos en parte0 mediante un proceso mental in"erso en el 7ue plantea primero la conclusin 8 luego las premisas e incluso 7ue su decisin sea0 so)re todo0 producto de pre(uicios0 ello no anula la necesidad de (usti1icarla0 ni con"ierte tampoco

esta tarea en algo imposi)le 112 . De all; 7ue la teor;a de la argumentacin (ur;dica no 165 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 2. 116 @ur,. G 3330 cit.0 p. 2 3. 111 En el mismo sentido0 la S del Gri)unal Constitucional espaAol de 216152*. 112 SCS de 2&&155 0 exp. 1*.53L0 en: !I@@DS30 cit.0 pp. 326321. SD/ <D!GJ/ CDSG!I. Derec9o procesal penal. Hol 3. 'ima 15550 p. *&0 tam)i$n &33&3 .. <D3E!. Derec9o procesal penal. G 3. 2T ed. Luenos Dires 155*0 pp. 21ss0 2.1ss. 113 LE!DCGI 8 otros. ,G0 cit.0 pp. 322325. ,]!EK DE' HD''E. #'a indi"iduali4acin de la pena 8 su re"isin%. En: Estudios so)re el nue"o C, de 155&0 cit.0 pp. 2 3. ,EUD. ,G0 cit.0 p. *22. 11 K3FFE!. #El de)er de 1undamentacin de las decisiones (udiciales 8 la determinacin de la pena%0 !,C, *0 p. 2*.. 11& @ESCFEC[. Gratado de D,. ,G. T ed. Granada 15530 p. .2.. 11* H3''D/CEHD. #DnElisis del Derec9o%0 cit.0 pp. 3631. 11. DG3E/KD. 'a ra4ones del Derec9o0 cit.0 pp. 232&. ,recisa H3''D/CE/D0 i)id.0 p. 310 7ue en el contexto de descu)rimiento se u)ican los roles socialmente asignados a los 9om)res 8 mu(eres0 7ue pueden mani1estarse en la interpretacin de las normas (ur;dicas o en la "aloracin de las prue)as0 Hid. ademEs pp. 3*3.. 112 DG3E/KD0 i)id.0 p. 2*. 15 puede tener un carEcter puramente prescripti"o0 sino tam)i$n descripti"o0 dando cuenta de los argumentos 7ue tienen lugar de 1acto en la "ida (ur;dica 115 . En esa direccin se incardina la dogmEtica de la indi"iduali4acin (udicial de la pena0 "inculada a un de)er de ma8or 1undamentacin (ur;dica 126 . &3. 'a determinacin de las consecuencias (ur;dicas del delito0 como la imposicin de una pena o una medida alternati"a0 el tipo de pena o la intensidad de $sta0 aBn se perci)e en la (urisprudencia penal peruana como un espacio de ar)itrio (udicial 7ue permite alcan4ar una (usticia indi"iduali4ada 121 . ,ero el desarrollo de la dogmEtica penal no se agota en la teor;a del delito0 su in1luencia en el momento de la #indi"iduali4acin (udicial de la pena%0 reduce signi1icati"amente esta discrecionalidad0 pues concuerda la decisin sancionadora con el principio de culpa)ilidad 8 los 1ines de pre"encin general 8 especial 122 . & . De)e di1erenciarse el Em)ito de la #determinacin legal de la pena% =#Stra1)emessung %> del relati"o a la #indi"iduali4acin (udicial de la pena% =#Stra14umessung %> 123 . En la determinacin legal de la pena se o)ser"a una dimensin legislati"a 8 otra (udicial0 primero opera la #1i(acin legal de la pena% =#get4lic9e Stra1)estimmung %>0 mediante la cual el legislador esta)lece en a)stracto las sanciones correspondientes a los delitos0 seAalando la pena mExima 8 m;nima en cada delito segBn su gra"edad0 de modo tal 7ue se o1rece al @ue4 un espacio de (uego =#Spielraum%> o marco penal =#Stra1ra9men%>. 'uego0 en el momento de la #determinacin (udicial de la pena% =#ric9terlic9e Stra1)emessung %>0 el @ue4 1i(a la pena

a)stracta 7ue se considera su1iciente para impedir potenciales 9ec9os delicti"os atendiendo a criterios de proporcionalidad =#marco penal a)stracto%>0 8 se decide la clase 8 cantidad de pena toda";a en a)stracto 7ue de)e imponerse a un 9ec9o =#marco penal concreto%>0 segBn el grado de e(ecucin del delito0 el t;tulo en "irtud del cual inter"iene el su(eto 8 las circunstancias modi1icati"as de responsa)ilidad criminal. Dm)os aspectos0 la #1i(acin legal de la pena% 8 la #determinacin (udicial de la pena%0 con1iguran la #determinacin legal de la pena% 12 . ,or e(emplo0 en un delito de "iolacin consumado por un su(eto 7ue su1re una anomal;a s;7uica 7ue no le impide totalmente comprender el carEcter delictuoso de su comportamiento0 el legislador 1i(a legalmente la sancin en el art. 1.6 del C,0 pre"iendo la posi)ilidad de imponer pena pri"ati"a de li)ertad de cuatro a oc9o aAos. Gras identi1icar este marco legal0 el @ue4 determina (udicialmente la pena0 de modo 7ue la mencionada anomal;a0 compro)ada durante el proceso0 puede conducirle a aplicar la eximente incompleta del art. 21 del C, en concordancia con el art. 26.10 por lo 7ue podrE imponerse una pena por de)a(o del m;nimo legal. ,or consiguiente0 como producto de la determinacin legal de la pena se tiene 7ue el autor puede ser sancionado con pena pri"ati"a de li)ertad de 2 d;as =art. 25> a oc9o aAos =art. 1.6>. 'a 1i(acin de la sancin espec;1ica0 dentro de este rango legalmente determinado0 no puede "incularse slo a la discrecionalidad (udicial0 sino tam)i$n a un con(unto de criterios normati"os 7ue satis1agan la misin pre"enti"a del D,0 orientacin 7ue slo o1rece la dogmEtica de la indi"iduali4acin (udicial de la pena. &&. En sentido estricto0 la indi"iduali4acin (udicial de la pena es la decisin so)re la clase 8 cantidad de pena 7ue corresponde imponer al autor de un 9ec9o delicti"o 1rente a la transgresin culpa)le de un precepto penal0 mientras 7ue en sentido amplio incorpora la decisin en torno a la aplicacin de sustituti"os penales o medidas alternati"as a la 115 3)id.0 p. 235. 126 K3FFE!. 'ineamientos de la determinacin de la pena. Luenos Dires 155*0 p. 22. 121 H3''DH3CE/C3I. C,0 cit.0 p. 266. S /? 5552 de .12520 de la Sala ,enal de CamanE0 en: D!<DKD GD'DISNKDHD'D GIPD. 'a decisin (udicial. 'ima 15550 p. 23&. 122 LCSGIS !D<J!EKNFI!<DKQLD' <D'D!]E. 'ecciones de D,. Hol. 3. <adrid 155.0 p. 1*&0 15 ss. 123 @ESCFEC[0 cit.0 pp. .2&.22. 12 DE<EG!3I C!ES,I. #/otas so)re la dogmEtica de la indi"iduali4acin (udicial de la pena%0 /D, =1552ND> pp. 15350 n. *. 26 pri"acin de li)ertad 12& . En la indi"iduali4acin (udicial de la pena la discrecionalidad no es li)re0 se o)ser"a en de1initi"a una #discrecionalidad (ur;dicamente "inculada%0 tanto a determinados principios expresamente recogidos en la le8 12* 0 como a los 1ines de pre"encin general0 pre"encin especial 8 el principio de culpa)ilidad 12. . De esa manera0 dentro del marco de pena legalmente determinado 8 teniendo en cuenta0 entre otros0 los criterios pre"istos en los arts. & 8 * del C,0 se trata de de1inir una pena acorde con la culpa)ilidad por el 9ec9o 7ue satis1aga simultEneamente las metas pre"encin general 8 especial en el caso concreto 122 . &*. ,ues )ien0 en la (urisprudencia peruana 8 espec;1icamente en la relati"a a delitos sexuales0 no suele apreciarse la argumentacin de la indi"iduali4acin de la pena 8 no pocas "eces las decisiones de(an de lado los elementos 1Ecticos pre"istos en el art. * del C,0 en orden a graduar el in(usto 8 la culpa)ilidad 125 . En cuanto a la "aloracin de

las circunstancias relati"as al in(usto 136 =art. * incs. 1&0 * en cuanto a los 1ines 8 .> 131 0 en algunos casos la (urisprudencia niega el consentimiento de la ";ctima 8 a1irma la "iolencia e(ercida por el autor0 de modo 7ue el in(usto se entiende reali4ado. ,ero al momento de indi"iduali4ar la pena0 contradictoriamente se alega la presencia de un consentimiento relati"o 7ue (ur;dicamente es irrele"ante0 pues en los delitos sexuales el acuerdo entre autor 8 ";ctima exclu8e la tipicidad0 no existiendo la categor;a de :acuerdo relati"o: con e1ectos atenuantes. Con ello se in1ringe ademEs la pro9i)icin de do)le "aloracin =art. * p1. 1 del C,>0 pues si la resistencia de la ";ctima se 9a tomado en cuenta al de1inir la tipicidad0 no puede ser considerada por segunda "e4 a 1in de indi"iduali4ar la pena. 'a S del 2? @, de Coronel ,ortillo de 2&3520 exp. 2*.5.0 seAala 7ue existe "iolacin pero :de)e tenerse en cuenta para aplicar la pena 7ue 9a existido cierta "oluntad de aceptacin de la agra"iada0 puesto 7ue si $sta 9u)iera puesto en (uego toda su "oluntad de de1ensa exist;a la posi)ilidad de e"itar los 9ec9os:. &.. En otro casos0 las gra"es consecuencias sicolgicas su1ridas por la ";ctima de la "iolacin0 no se toman en cuenta para sancionar mEs intensamente el 9ec9o dentro de 12& <3!. ,G0 cit.0 p. . . <D,E''3 CDFFD!E/DNGE!!DD3''IS LDSICI. 'as consecuencias (ur;dicas del delito. 3T ed. <adrid 155*0 p. 125. 12* 'a reduccin del proceso de indi"iduali4acin (udicial de la pena a la aplicacin de los criterios pre"istos en los arts. & 8 * del C,0 es el lugar comBn de la (urisprudencia _Hid. SCS en: @ur,. G 30 cit.0 pp. 26123.` 8 parte de la doctrina peruana _,EUD. ,G0 cit.0 pp. *2&*36`. 12. <3!. ,G0 cit.0 pp. .&3.& . G!DC3D <D!GJ/ 8 otros. 'as consecuencias (ur;dicas del delito en el nue"o C, espaAol. Halencia 155*0 p. 126. !IS3/. Culpa)ilidad 8 pre"encin en D,. <adrid 15210 pp. 11&ss. SCFa/E<D//. #'a 1uncin del principio de culpa)ilidad en el D, pre"enti"o%. En: El sistema moderno del D,: cuestiones 1undamentales. <adrid 15510 pp. 1.21.2. @ESCFEC[. ,G0 cit.0 p. .22.25. K3,F. #,rincipios 1undamentales de la determinacin de la pena%0 C,C 1. =1522>0 p. 3&3. <DC!DCFNK3,FNGbSSE'. D,. ,G. G 2. Luenos Dires 155&0 pp. *5 *5&. H3''D SGE3/. ,G0 cit.0 pp. *. *2. D/GE'ESNF!3SD/CFI. C, 30 cit.0 pp. 366363. H3''DH3CE/C3I. C,0 cit.0 p. 266. 122 'a articulacin de estos criterios0 especialmente pro)lemEtica cuando los 1ines de la pena conducen a soluciones contrarias antinomias de los 1ines de la pena0 no es pac;1ica 8 9a dado lugar a un con(unto de posturas0 entre la 7ue ca)e destacar la teor;a de la pena exacta o puntual =,unZtstra1e>0 la teor;a del

espacio de (uego o del margen de li)ertad =Spielraumt9eorie> 8 la teor;a del "alor posicional o del "alor de empleo =StellungsYertt9eorie>0 DE<EG!3I. #3ndi"iduali4acin (udicial de la pena%0 cit.0 pp. 15ss. K3FFE!. #Consideraciones acerca de la pro)lemEtica de la indi"iduali4acin de la pena%. En: Determinacin (udicial de la pena. Luenos Dires 15530 pp. 515*. 125 'a (urisprudencia de la Sala ,enal de CamanE pone de relie"e el cumplimiento del de)er de moti"acin en el Em)ito de la indi"iduali4acin (udicial de la pena0 Hid. las S /? 6 52 de 216520 5 52 de 3611520 5.52 de 31252 8 &2252 de 2212520 en D!<DKDNKDHD'D. 'a decisin (udicial0 cit.0 pp. 1&20 26.0 21* 8 2&*2&.. 136 @ESCFEC[. ,G0 cit.0 p. 2610 precisa 7ue la magnitud del daAo0 el modo de e(ecutar el 9ec9o 8 la pertur)acin de la pa4 (ur;dica contri)u8en a con1igurar el grado del in(usto a 1in de 1i(ar la entidad de la pena. 131 H3''DH3CE/C3I. C,0 cit.0 p. 155. 21 los l;mites legales por ra4ones de pre"encin general0 como permite el art. *. del C,0 sino slo para 1i(ar la reparacin ci"il. 'a SCS' de 215520 exp. 5&35.0 considera 7ue la pericia sicolgica 7ue diagnstica en la agra"iada una :reaccin ansiosa depresi"a situacional: 7ue re7uiri tratamiento especiali4ado0 acredita una circunstancia gra"e del 9ec9o 7ue amerita incrementar el monto de la reparacin ci"il 132 . &2. Con adecuado criterio0 la (urisprudencia 9a considerado la importancia de los de)eres in1ringidos =art. *.3 C,> para imponer la in9a)ilitacin como pena accesoria en los delitos contra la indemnidad sexual. ,ara la SCS de 221530 exp. 152252D0 procede la in9a)ilitacin como pena accesoria0 segBn los arts. 3*.& 8 35 del C,0 cuando el delito se 9a cometido "iolando los de)eres in9erentes a la patria potestad0 como en el caso de "iolacin de menores por parte del padre 133 . En el mismo sentido se pronuncia la SCS de 15530 exp. 1.&.53 13 . &5. D9ora )ien0 al igual 7ue el in(usto0 tam)i$n la culpa)ilidad es gradua)le 13& 0 ra4n por la 7ue el art. * reconoce la consideracin de los m"iles del agente =inc. *> como criterio de indi"iduali4acin (udicial de la pena 13* . Sin em)argo0 en la (urisprudencia penal sexual se o)ser"a la tendencia a atenuar la pena del autor0 aBn por de)a(o del m;nimo

legal0 en los casos de imputa)ilidad restringida de)ido a la edad. /o o)stante0 el art. 22 del C, no permite expresamente tal grado de atenuacin0 pro)lema 7ue0 segBn lo antes explicado0 corresponde en estricto a la #determinacin (udicial de la pena% 13. . D su "e40 la minor;a parece de(arse de lado en otros casos a 1in de :compensar: un 1lagrante error de tipi1icacin 7ue conduce a una menor sancin. 'a S del ? @, de C9icla8o de 31.5.0 exp. 1&25*0 cali1ica un "erdadero 9ec9o de "iolacin =art. 1.6> como delito seduccin =art. 1.&>. 'uego seAala 7ue el acusado tiene 15 aAos 8 es de escasa cultura0 pero le impone la mExima sancin pre"ista en el art. 1.&0 es decir 3 aAos de pena pri"ati"a de li)ertad. . *6. ,or otra parte0 sin una adecuada 1undamentacin pro)atoria0 condiciones de la culpa)ilidad del autor 7ue merecen considerarse en la indi"iduali4acin de la pena segBn los criterios del art. *0 se con"ierten en circunstancias modi1icati"as de la responsa)ilidad. En ese sentido se aplican0 por e(emplo0 los arts. 26.1 8 21 del C, a 1in de atenuar la pena )a(o el argumento de la imputa)ilidad disminuida. SegBn la SCS' de 215520 exp. 5&35.0 :el procesado al igual 7ue la agra"iada 9a);a ingerido durante toda la noc9e )e)idas alco9licas0 encontrEndose igualmente en estado et;lico0 tal como lo 9an re1erido los testigos 7ue 9an declarado en el proceso0 por lo 7ue su responsa)ilidad penal resulta atenuada0 con1orme a lo pre"isto en el inciso primero del art;culo "einte del C,: 132 . En este caso0 la e)riedad del autor no esta)a acreditada con alguna prue)a t$cnica0 pero se in"oc la atenuante para 1i(ar la pena por de)a(o del m;nimo legal pre"isto en el art. 1.1 del C,. Consecuentemente0 aun7ue de)i o)ser"arse la 1inalidad pre"enti"o general de la pena0 se sancion la "iolacin con aAos de pri"acin de li)ertad suspendida condicionalmente. 132 @ur,. G 3330 cit. p. 231. 133 !I@@DS30 cit.0 pp. 1. 1.&. 13 !I@@DS30 cit.0 p. 121. 13& @ESCFEC[. ,G.0 p. 261. 13* H3''DH3CE/C3I. C,0 cit.0 p. 266. 13. Hid. supra & . 132 @ur,. G 3330 cit.0 pp. 236231. 22 *1. El criterio de la coculpa)ilidad social 135 0 pre"isto en el art. & del C,0 tam)i$n 9a sido in"ocado en las decisiones (udiciales0 pero sin tenerse en cuenta 7ue no autori4a una disminucin por de)a(o del m;nimo legal. 'a S de la SS, de 'oreto de 12635.0 exp. 6*615*0 entre los argumentos relati"os a la indi"iduali4acin (udicial de la pena del autor de "iolacin de menor0 seAala 7ue :se tiene en cuenta su escasa cultura0 carencias sociales 8 estado de promiscuidad social 7ue es uno de los 1actores determinantes para este tipo de delitos0 por lo 7ue merece aplicarle una pena por de)a(o de la m;nima: 1 6 . *2. Finalmente0 por ra4ones de pre"encin especial la reparacin "oluntaria del daAo puede operar como circunstancia atenuante en la indi"iduali4acin (udicial de la

pena 1 1 . Ds; lo reconoce el art. *.5 del C,0 pero este criterio 9a sido inadecuadamente utili4ado en la (urisprudencia penal sexual a 1in de atenuar0 aBn por de)a(o del m;nimo legal0 la pena de 7uien slo se 9a comprometido mediante una transaccin a reparar el daAo0 solucin 7ue incluso 9a con"alidado la aplicacin de medidas alternati"as a la pri"acin de li)ertad. 'a SCS de 26125 0 exp. 2325 L0 seAala 7ue para la graduacin de la pena de)e tenerse en cuenta 7ue el imputado0 mediante transaccin0 se comprometi a asumir los gastos del em)ara4o0 reconocer a la prole 8 1i(arle una pensin alimenticia segBn sus posi)ilidades0 de modo 7ue sancion el delito de "iolacin de menor con 3 aAos de pri"acin de li)ertad suspendida condicionalmente 1 2 . 5. CI/C'CS3I/ES *3. 'a proclamacin normati"a de la igualdad de sexo 8 la no discriminacin por moti"o de g$nero0 adolece de un importante #d$1icit de e(ecucin% 7ue se mani1iesta en el D, sexual. 'a remocin de las condiciones culturales 7ue explican esta desigualdad0 es una tarea a desarrollarse mediante el concurso de los medios de control no puniti"os. De lo contrario0 el D, puede perder de "ista la misin protectora de )ienes (ur;dicos0 a cam)io de la satis1accin de 1unciones sim)licas 7ue encu)ren ese d$1icit de e(ecucin. * . Esta premisa es compati)le con la exigencia de reali4acin de las metas asignadas al D, sexual. El ,rograma ,enal de la Constitucin0 en el marco del Estado social 8 democrEtico de Derec9o0 "incula la aplicacin (udicial de los tipos 7ue protegen la li)ertad e indemnidad sexuales0 con los principios de lesi"idad0 tipicidad e indi"iduali4acin (udicial de la pena0 constantemente in1ringidos en la (urisprudencia. *&. ,ero la estricta "inculacin del @ue4 a la Constitucin no implica con"ertirlo en simple #)oca de la le8%0 si )ien su ideolog;a0 creencias 8 "alores personales o culturales0 concurren en la aplicacin del D,0 ello no implica aceptarlos si la decisin (udicial se contrapone a los principios 7ue de)en de imperar en el orden social. Cn D,0 por mEs m;nimo 7ue sea0 no puede permanecer a(eno a la meta de la igualdad0 de all; 7ue el D, sexual no de)a conce)irse Bnicamente como #Carta <agna del delincuente% 1 3 0 sino tam)i$n como #'a le8 del mEs d$)il% 1 . 135 H3''DH3CE/C3I. C,0 cit.0 p. 153. 1 6 GM<EK. @ur,. G 3H0 cit.0 p. 1 . 1 1 K3FFE!. 'ineamientos0 cit.0 pp. 1**1.6. 1 2 !I@@DS30 cit.0 pp. 1.21.3. 1 3 ,ara1raseando a "on '3SKG. #a)er dem Ein1luss der so4iologisc9en und ant9ropologisc9en Forsc9ungen au1 die Grund)egri11 des Stra1rec9ts%. En: Stra1rec9tlic9e Du1sct4e und Hortrcge. G. 33. Lerlin 15.6 =reimp. 156&>0 p. 26. 1 ,ara1raseando a FE!!D@I'3. Derec9os 8 garant;as. 'a le8 del mEs d$)il0 cit.0 pp. 1&ss. 23dd