LUIZ FLVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.

br ) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. Princpio da no autoincriminao: significado, contedo, base jurdica e mbito de incidncia. Disponvel emhttp://www.lfg.com.br 26 janeiro. 2010. Significado: o privilgio ou princpio (a garantia) da no auto-incriminao (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) significa que ningum obrigado a se autoincriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha etc.). Nenhum indivduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informao ou declarao ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente. Qualquer tipo de prova contra o ru que dependa (ativamente) dele s vale se o ato for levado a cabo de forma voluntria e consciente. So intolerveis a fraude, a coao, fsica ou moral, a presso, os artificalismos etc. Nada disso vlido para a obteno da prova. A garantia de no declarar contra si mesmo (que est contida no art. 14.3, g, do PIDCP, assim como no art. 8, 2, g, da CADH) tem significado amplo. O no declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestao (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc. Origem histrica: o direito de no auto-incriminao de origem muito antiga, porque fundado (como veremos logo abaixo) no instinto natural de preservao (ou autoconservao). De forma bastante clara pode-se afirmar que ele nasceu (na era moderna) como refutao (civilizadora) dos horrores gerados pela inquisio (Idade Mdia), conduzida pelo absolutismo monrquico e pela Igraja,

que tinha na confisso a prova mais suprema (a rainha das provas), podendose alcan-la inclusive por meio da tortura. A cultura civilizatria foi se posicionando gradativamente contra as atrocidades do sistema inquisitivo (procedimento secreto, desrespeito ao sistema acusatrio, ausncia de advogado, obrigatoriedade da confisso etc.), destacando-se nesse papel crtico (denunciador), desde logo, o iluminismo e o seu prcer mximo, que foi Beccaria (que dizia: com a tortura, enquanto o inocente no pode mais que perder, porque opondo-se confisso e sendo declarado inocente, j sofreu a tortura, o culpado, por seu turno, pode at ganhar, se no final resiste tortura e declarado inocente). De (mero) objeto de prova o investigado passou a ser sujeito de direitos, presumindo-se em seu benefcio a inocncia (art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem, de 1789). Antes de Beccaria, claro, existem vrios antecedentes importantes, merecendo destaque o do juiz ingls Dyer (citado por Jauchen), que concedeu um habeas corpus a um cidado que havia sido forado a prestrar juramento, que o compelia a se incriminar. Durante a inquisio a tortura era permitida e ainda se exigia do suspeito o juramento (conspurcatrio) de que falaria a verdade (isso foi obra do papa Inocncio III). No tempo da Repblica romana o ru no tinha a obrigao de confessar ou de declarar. Isso comeou a mudar com o Direito Cannico, que via na confisso arrependimento e expiao (submetimento a uma pena e suplcio). Esse cenrio sombrio para os direitos fundamentais do acusado (que monopolizou toda a Idade Mdia) sofreu profundas modificaes (ulteriormente) durante os sculos XVII e XVIII. O art. 8 da Declarao dos Direitos de Virgnia (1774), por exemplo, j proclamava que "em todos os processos criminais o acusado no pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo". Esse antecedente legislativo histrico foi a fonte da V Emenda Constituio dos Estados Unidos, que consagra o mesmo direito ("ningum obrigado no processo criminal a ser testemunha contra si mesmo). A Corte Suprema norteamericana ratificou o direito de no auto-incriminao em 1965 (Caso Griffin vs. California), observando que o acusador no pode se valer do direito ao silncio

para prejudicar o ru. Nesse mesma linha acha-se o famoso Caso Miranda vs. Arizona, de 1966 (onde a Suprema Corte sublinhou os limites do Estado frente a seus cidados, enfatizando que o Estado tem que produzir as provas de forma independente, sem contar com a colaborao do ru). Fundamento natural: da natureza do ser humano no se incriminar, lutar pela sua liberdade (inclusive pela fuga), defender-se de agresso injusta etc. Tudo deriva do instinto de conservao (da preservao da existncia ou da liberdade etc.). O direito no pode remar contra a natureza. Como se v, o direito de no auto-incriminao tem fundamento natural (instinto de preservao ou de auto-preservao, como dizia Bentham). O suspeito ou indiciado ou acusado pode at contribuir para a produo de uma prova incriminatria, mas isso far se quiser. Obrigado ele no , mesmo porque ele presumido inocente. Topografia (o direito de no auto-incriminao faz parte da autodefesa): no existe pena sem comprovao da responsabilidade (culpabilidade) do agente; no existe comprovao da culpabilidade sem processo (sem o devido processo); no existe o devido processo criminal sem garantias. Dentre todas as garantias do devido processo criminal est a ampla defesa. Da ampla defesa fazem parte: (a) a autodefesa e a (b) defesa tcnica. Pertencem primeira (autodefesa) (a) o direito de ser ouvido, (b) o direito a intrprete, (c) o direito de presena e, dentre tantos outros, o direito de no auto-incriminao. O direito de no auto-incriminao, como se v, integra a autodefesa, que faz parte da ampla defesa, que uma das garantias do devido processo criminal. Contedo: o direito de no auto-incriminao (que faz parte da autodefesa, como estamos vendo) possui vrias dimenses: (1) direito ao silncio, (2) direito de no colaborar com a investigao ou a instruo criminal; (3) direito de no declarar contra si mesmo, (4) direito de no confessar, (5) direito de declarar o inverdico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de no apresentar provas que prejudique sua situao jurdica. A essas seis dimenses temos que agregar uma stima, que consiste no direito de no produzir ou de no contribuir ativamente para a produo de provas contra si mesmo. Esse

genrico direito se triparte no (7) direito de no praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (8) direito de no participar ativamente de procedimentos probatrios incriminatrios e (9) direito de no ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produo de prova incriminatria. Base jurdica: todas essas dimenses esto previstas tanto no direito interno como no direito internacional. Alguns aspectos acham-se expressamente previstos naConstituio (CF, art. 5, inc. LXIII nmero 1 supra), enquanto outros na CADH (art. 8, 2, g) e no PIDCP (art. 14, 3, g) nmeros 3 e 4 supra. Os demais aspectos substanciais do princpio (da garantia) da no autoincriminao vem sendo reconhecidos pela jurisprudncia brasileira (cf. especialmente o STF, HC 96.219-SP, rel. Min. Celso de Mello), como emanaes naturais dos enunciados formais. Explicitamente, como se v, trs dimenses esto contempladas. As demais so implcitas. Em virtude dessa incompletude normativa explcita, h corrente restritiva doutrinria (Srgio Moro) e jurisprudencial (Corte Suprema dos Estados Unidos, Caso Schmerber vs. Califrnia, 1966), no sentido de que o direito de no auto-incriminao s valeria em relao ao silncio e s declaraes comunicativas do ru (orais ou escritas). O cerne do direito de no auto-incriminao reside (fundamentalmente) numa inatividade (o ru tem direito de no falar, se falar, direito de no falar a verdade, direito de no confessar, de no apresentar prova contra ele, de no participar ativamente da produo de uma prova incriminatria etc.). Isso explica porque o ru, quando ultrapassa esse campo da inatividade para ingressar numa atividade perturbadora da produo da prova, como o caso da inovao do local dos fatos por exemplo (remoo de sangue do local, mudana do local do veculo etc.), j no mais se encontra amparado pelo princpio (garantia) da no auto-incriminao (podendo at ser responsabilizado criminalmente, pelo delito de fraude processual, por exemplo). A nica manifestao ativa do direito de no auto-incriminao consiste no direito de declarar o inverdico. Nesse caso, o limite est na afetao de

direitos de terceiros. O ru pode declarar o inverdico, mas no pode prejudicar terceiros. O direito ao silncio s uma parte do direito de no autoincriminao: no se pode nunca confundir a parte com o todo. O direito ao silncio (direito de ficar calado), previsto constitucionalmente (art. 5, inc. LXIII, da CF), constitui somente uma parte do direito de no auto-incriminao. Como emanaes naturais diretas desse direito (ao silncio) temos: (a) o direito de no colaborar com a investigao ou a instruo criminal; (b) o direito de no declarar contra si mesmo; (c) o direito de no confessar e (d) o direito de no falar a verdade. Essas cinco dimenses acham-se coligadas diretamente ao silncio, que afeta a produo da prova. Disso decorre a evidente concluso de que o direito ao silncio implica uma relevante questo probatria; constitui, alis, um dos limites ao princpio da liberdade de provas. Todas as demais dimenses do direito no auto-incriminao reconhecidas pela jurisprudncia tem essa mesma origem limitativa ao direito prova. O direito ao silncio (previsto expressamente na CF brasileira) exprime, acima de tudo, que do acusado no se pode exigir que contribua ou que produza ou que participe ativamente de qualquer procedimento probatrio que o incrimine. Nesse mesmo diapaso est o direito de no declarar contra si mesmo assim como o direito de no confessar (ambos previstos na CADH art. 8, 2, g e no PIDCP art. 14, 3, g). A leitura desses textos normativos poderia nos conduzir a uma interpretao restritiva do direito fundamental no auto-incriminao, para concluir que ele valeria apenas (e exclusivamente) em relao aos atos" comunicacionais "(declaraes, confisses etc.). Na verdade, no importa se o meio probatrio oral ou documental (escrito) ou material ou corporal ou puramente procedimental. O direito de ficar calado, previsto na Constituio brasileira (CF, art. 5, inc. LXIII), assim como o direito de no declarar ou o direito de no confessar (previstos nos tratados internacionais), no podem ser interpretados restritivamente. Por fora do princpio da mxima efetividade dos direitos

fundamentais (que so vinculantes e de aplicao direta e imediata CF, art. 5, 1), onde existe a mesma razo (ratio legis), deve preponderar o mesmo direito. Se a razo de conferir ao ru o direito ao silncio est no seu direito de no se auto-incriminar, onde este ltimo direito der o ar da sua presena (da sua graa), o mesmo direito, ou seja, as mesmas consequencias do direito ao silncio ho de vingar. nesse raciocnio (lgico e dedutivo) que descansa a base constitucional e internacional no s do direito ao silncio, seno tambm de todas as (nove) dimenses da no auto-incriminao. Para no se incriminar o ru tem at o direito de mentir, porm, tambm esse direito tem limite: no pode prejudicar terceiros. O sistema norte-americano vem sendo citado como exemplo dessa interpretao restritiva do direito de no auto-incriminao, sobretudo a partir da deciso da Suprema Corte, proferida no Caso Schmerber vs. Califrnia, em 1966. Por 5 votos a 4 a Corte delimitou o direito de no auto-incriminao s declaraes comunicativas do ru, orais ou escritas. Cuida-se de restrio que no nosso sistema seria inconstitucional e inconvencional, porque do direito ao silncio, do direito de no declarar contra si mesmo e do direito de no confessar (CF, art. 5, LXIII; CADH, art. 8, 2, g; PIDCP, art. 14.3, g) fazem parte, implicita e naturalmente, todas as demais dimenses da no auto-incriminao, que tem seu ncleo essencial fundado em uma inatividade (ou em uma atividade no prejudicial a terceiros). Nesse sentido a consolidade jurisprudncia do STF, sendo disso exemplo o HC 96.219, rel. Min. Celso de Mello, que sublinhou: "A recusa em responder ao interrogatrio policial e/ou judicial e a falta de cooperao do indiciado ou do ru com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que so inteiramente legitimados pelo princpio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminao, especialmente aquela exposta a atos de persecuo penal.""O Estado - que no tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou rus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) - tambm no pode constrang-los a produzir provas contra si prprios (RTJ 141/512)."Aquele que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas bsicas, o direito

(a) de permanecer em silncio, (b) de no ser compelido a produzir elementos de incriminao contra si prprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatrios que lhe possam afetar a esfera jurdica, tais como a reproduo simulada do evento delituoso e o fornecimento de padres grficos ou de padres vocais, para efeito de percia criminal. Precedentes." O exerccio do direito contra a auto-incriminao, alm de inteiramente oponvel a qualquer autoridade ou agente do Estado, no legitima, por efeito de sua natureza constitucional, a adoo de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurdica daquele contra quem se instaurou a "persecutio criminis." mbito de incidncia do direito de no auto-incriminao: as dimenses do direito de no auto-incriminao que acabamos de elencar valem (so vigentes, incidem) tanto para a fase investigatria (qualquer que seja ela: inqurito policial, CPI etc.) como para a fase processual (propriamente dita). Vale tambm perante qualquer outro juzo (trabalhista, civil, administrativo etc.), desde que da fala ou do comportamento ativo do sujeito possa resultar uma persecuo penal contra ele. Em sntese, o direito de no auto-incriminao no projeta seus efeitos apenas para o mbito do processo penal ou da investigao criminal ou civil. Perante qualquer autoridade ou funcionrio, de qualquer um dos poderes, que formule qualquer tipo de imputao penal (ou se suspeita) ao sujeito, vigora o princpio (a garantia) da no auto-incriminao (que consiste no direito de no falar ou de no se incriminar, sem que disso possa resultar qualquer prejuzo ou presuno contra ele). Se a garantia citada no tivesse essa extenso sua importncia seria quase nenhuma. irracional imaginar que algum possa invocar a garantia perante o juzo penal, sendo obrigado a se incriminar perante um juzo trabalhista, civil, administrativo etc. A prova decorrente dessa auto-incriminao lhe compromete seriamente. Testemunha ou vtima e o direito de no auto-incriminao: j sublinhamos e agora cabe reiterar que a testemunha (ou mesmo a vtima ou perito etc.) tambm tem direito ao silncio ou direito de no declarar contra si mesma (Beb Jnior e Senna). Ningum obrigado a se auto-incriminar, nem sequer a testemunha ou a vtima quando est prestando seu depoimento ou suas declaraes. Nesse caso no h que se falar no crime de falso testemunho

(para a testemunha), porque quem exerce um direito no pratica nenhum ilcito. A testemunha tem a obrigao de dizer a verdade, mas essa obrigao est limitada pelo direito de no auto-incriminar. No importa se essa testemunha j est sendo ou no processada ou investigada pelo fato que pode lhe trazer prejuzo, se esse fato j foi descoberto ou no. Nada disso interessa, visto que a preponderncia da garantia da no auto-incriminao. Mesmo nas CPIs, quem foi convocado para prestar esclarecimentos, em princpio, tem o dever de dizer a verdade. Porm, caso alguma resposta possa lhe incriminar, esse convocado tem todo direito de permanecer em silncio, de no declarar contra si mesmo, de no confessar.