SCAR VILLEGAS GARZN

APLICACIN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIN NORMATIVA

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Bogot, D.C. mayo de !!

TABLA DE CONTENIDO
ANTECEDENTES............................................................................................................3 INTRODUCCIN AL TEMA..........................................................................................5 APLICACIN DE PRINCIPIOS RECTORES................................................................8 INTEGRACIN NORMATIVA EN EL RGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL....................................................................................................10 APLICACIN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS...................11 APLICACIN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.............................................................................................................11 APLICACIN DE LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT ...................................................................................................1! APLICACIN DEL CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.......................1! APLICACIN DEL CDIGO PENAL..........................................................................15 APLICACIN DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL..................................1" APLICACIN DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL....................................!1 APLICACIN DE OTRAS NORMAS LEGALES (LE#ES$ DECRETOS$ RESOLUCIONES...........................................................................................................!! DOCTRINA E%TRANJERA..........................................................................................!3 LA APLICACIN ABSOLUTA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO AL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO........................................................................................................!5

ANTECEDENTES
El artculo 18 de la Ley 200 de 1995 contena un precepto intitulado Prevalencia de los Principios Rectores que si se lo compara con el 18 de la Ley 734 de 2002 podra decirse que era ms simple, aunque la aplicaci n de los ! di"os #enal, #rocedimiento #enal y !ontencioso $dministrati%o se &aca en 'orma directa y no simplemente residual( la misma autorre'erencia que el ! di"o )isciplinario *nico se &aca, a la par de la !onstituci n, era apenas o+%ia, Esa norma era del si"uiente tenor.$rtculo 18, #re%alencia de los principios rectores, En la interpretaci n y aplicaci n del r/"imen disciplinario pre%alecern los principios rectores que determina este ! di"o, la !onstituci n #oltica y las normas de los ! di"os #enal, #rocedimiento #enal y !ontencioso $dministrati%o0, $&ora, con la nue%a redacci n que nos o'rece el artculo 21 la situaci n es muc&o ms clara- se mantiene la autorre'erencia al propio ! di"o )isciplinario *nico, la in%ocaci n e1presa de la !onstituci n #oltica y la aplicaci n, pero en lo no previsto, de los c di"os ya mencionados y con la condici n de que no se contra%en"a la naturale2a del )erec&o )isciplinario, )e los cuatro c di"os mencionados en el artculo 21, los que ms se apro1iman al )erec&o )isciplinario 3no al ! di"o )isciplinario *nico4 son el )erec&o #enal y el )erec&o #rocesal #enal lo que implica, 'or2osamente, que sern los ! di"os #enal y de #rocedimiento #enal los principales re'erentes( del )erec&o $dministrati%o es muc&o lo que se puede apro%ec&ar pero, aunque pare2ca a+surdo, muy poco del ! di"o !ontencioso $dministrati%o 3e1cepto su articulado inicial y otras re'erencias aisladas4( del )erec&o #rocesal !i%il tam+i/n se pueden tomar %arios re'erentes, no muc&os y muc&o menos del ! di"o de #rocedimiento !i%il, aunque e1isten situaciones all u+icadas que pueden prestar al"5n aporte 3por e6emplo, los conceptos de temeridad y mala fe, reconstruccin de expedientes, notificacin por estado).1 La redacci n 'inal del artculo 21 dista un poco de las iniciales tentati%as plasmadas en los proyectos que antecedieron a la Ley 734 de 2002( por e6emplo, en el proyecto inicial encontramos la si"uiente presentaci n.7nte"raci n normati%a, En la aplicaci n del r/"imen disciplinario pre%alecern los principios rectores esta+lecidos en la !onstituci n
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A&'()*+,) -, ,.&/&-,.*01 23 4)(.35(5 2*5.*4-*1,)*(5 *16(.,12( -, *15'*'&.*01 4)(.35,- .*6*- 23 -, ,.&/&-,.*01 23 23/,12,5 35 &1 235,'*1( 23 /,)., /,7().

#oltica, los tratados internacionales so+re derec&os &umanos rati'icados por !olom+ia, este c di"o y los c di"os !ontencioso $dministrati%o, #enal y de #rocedimiento #enal02 8 en cuanto a la naturaleza del Derecho Disciplinario encontramos, en la E1posici n de 9oti%os, las si"uientes e1plicaciones. ,,, La #rocuradura :eneral de la ;aci n concluy que las actuaciones disciplinarias son, sin duda, actuaciones administrati%as con caractersticas propias que con'orman el llamado derec&o administrati%o disciplinario, que si +ien tiene seme6an2a con el derec&o penal, en la medida en que am+os son mani'estaciones de la potestad puniti%a estatal, es un sistema aut nomo e independiente, con o+6eti%os y caractersticas propios, como la preser%aci n de la or"ani2aci n y +uen 'uncionamiento de las entidades, ramas y r"anos del Estado y del correcto comportamiento de los indi%iduos encar"ados de la prestaci n de la 'unci n p5+lica, El derec&o disciplinario se aplica en el marco de las relaciones de su+ordinaci n entre el 'uncionario y el Estado, para e1i"ir o+ediencia y disciplina en el e6ercicio de la 'unci n administrati%a e impone sanciones por la %iolaci n de los de+eres, las o+li"aciones y la ino+ser%ancias de las pro&i+iciones e incompati+ilidades que la ley esta+lece para el e6ercicio de la 'unci n p5+lica, !omo su nom+re lo indica, el o+6eti%o que persi"ue el derec&o disciplinario consiste en mantener la disciplina al interior de la instituci n estatal, lo cual constituye un o+6eti%o poltico del Estado di'erente al que +usca "aranti2ar mediante el derec&o penal, En este sentido, el derec&o disciplinario no s lo se ocupa de los casos de enriquecimiento ilcito o de participaci n en poltica, que son los que ms trascendencia y pu+licidad tienen, La acti%idad disciplinaria recae tam+i/n, y en mayor medida, so+re la cotidiana indisciplina de los 'uncionarios, como el incumplimiento de los &orarios, la demora en la reali2aci n de los de+eres, el trato inde+ido al p5+lico y otras conductas similares que implican una di'erencia de "rado con los comportamientos que estudia el derec&o penal, di'erencia que se suma a las anteriores,,,03 En la #onencia para #rimer )e+ate al #royecto de Ley 019 de 2000 <enado se mantu%o la redacci n inicial presentada por el #rocurador =aime >ernal !uellar pero se le adicion al ttulo la e1presi n .$plicaci n de #rincipios0,
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Gaceta del Congreso. A8( I%. N(. !"1. J&-*( !9 23 !001. 4. !. C())354(123 ,- P)(73.'( 4)3531',2( 4() 3- P)(.&),2() G313),- 23 -, N,.*01$ J,*/3 B3)1,- C&3--,). 3 Gaceta del Congreso. A8( I%. N(. !"1. J&-*( !9 23 !001. 4. !. C())354(123 ,- P)(73.'( 4)3531',2( 4() 3- P)(.&),2() G313),- 23 -, N,.*01$ J,*/3 B3)1,- C&3--,).

ya que, se"5n se lee en este documento, .se descri+e me6or el contenido del mismo0,4 En la #onencia para #rimer )e+ate al #royecto de Ley ;5mero 129 !mara, 19 de 2000 <enado se &i2o la si"uiente adici n- los convenios Internacionales de la I!". 5 En la #onencia para <e"undo )e+ate #lie"o de 9odi'icaciones al #royecto de Ley ;5mero 129 de 2000 !mara, 19 de 2000 <enado aparece la redacci n 'inal, tal como a&ora la encontramos en el artculo 21, +a6o la si"uiente 6usti'icaci n.Este artculo tal como est conce+ido a"rupa en un solo te1to los conceptos de pre%alencia de los principios rectores y la inte"raci n normati%a, <e"5n %iene el te1to redactado los mismos se con'unden, por tanto se &ace necesario deslindarlos, puesto que lo primero +usca precisar los e'ectos de las normas rectoras y lo se"undo cu+rir los %acos normati%os, #ero adems, se &aca necesaria una precisi n en torno a la aplicaci n por %a de remisi n de otras normati%as, toda %e2 que las mismas de+en ser inte"radas respetando siempre la naturale2a del derec&o disciplinario0,?

INTRODUCCIN AL TEMA
El artculo 21 del ! di"o )isciplinario *nico, que trata de la #plicacin de principios e inte$racin normativa, dispone lo si"uiente.En la aplicaci n del r/"imen disciplinario pre%alecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la !onstituci n #oltica, En lo no pre%isto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales so+re derec&os &umanos y los con%enios internacionales de la @7A rati'icados por !olom+ia, y lo dispuesto en los c di"os !ontencioso $dministrati%o, #enal, de #rocedimiento #enal y de #rocedimiento !i%il en lo que no contra%en"an la naturale2a del derec&o disciplinario0

;in"5n ! di"o, por ms am+icioso, auda2 y e1&austi%o que pretenda ser el le"islador, puede ser autosu'iciente en la medida en que no necesite acudir a otras 'uentes normati%as para complementar sus propias pre%isiones( y de lo"rarse el supuesto cometido de estructurar un cuerpo normati%o a"otado, sus
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Gaceta del Congreso. A8( I%. N(. 315. A;(5'( 10 23 !000. 4. 3. Gaceta del Congreso. A8( %. N(. !<3. J&1*( : 23 !001. 4. 1:. < Gaceta del Congreso. A8( %. N(. <!<. D*.*3/=)3 < 23 !001. 4. 8.

dimensiones 'sicas seran tales que lo &aran inmane6a+le, &aci/ndolo poco e'iciente, aparte de denso y pesado, El ! di"o )isciplinario *nico no poda ser la e1cepci n( por ello el le"islador en lu"ar de o'recer un intermina+le listado de disposiciones adicionales yBo complementarias que se encuentran me6or u+icadas en otros lu"ares, pre'iri autori2ar su remisi n, a %eces en 'orma "en/rica, en otras de manera espec'ica, con %arios prop sitos- primero, a'incar la pre%alencia de los Principios Rectores pre%istos en el propio ! di"o )isciplinario *nico y, por supuesto, en la !onstituci n( se"undo, autori2ar al int/rprete, al operador, en 'orma e1presa, que en lo no pre%isto en el mismo, se aplicarn los tratados internacionales so+re )erec&os Cumanos, los !on%enios 7nternacionales de la @r"ani2aci n 7nternacional del Ara+a6o 3@7A4y lo dispuesto en el ! di"o !ontencioso $dministrati%o, en el ! di"o #enal, en el ! di"o de #rocedimiento #enal y en el ! di"o de #rocedimiento !i%il, con una condici n- que no contra%en"an la naturale2a del )erec&o )isciplinario, #ero esto tam+i/n presenta sus incon%enientes en los casos en que el precepto e1tranormati%o &a sido dero"ado u o+6eto de declaratoria de ine1equi+ilidad o inconstitucionalidad( por ello a %eces se a"re"a la e1presi n, que no so+ra, .y aquellas que la modi'iquen o re'ormen0, #or supuesto que la aplicaci n de lo dispuesto por el propio ! di"o )isciplinario *nico, la !onstituci n #oltica, los tratados internacionales so+re )erec&os Cumanos y los !on%enios 7nternacionales de la @7A resulta+a imperiosa, as la Ley 734 de 2002 no lo di6era de manera e1presa( y a la aplicaci n de los ! di"os precitados es residual en la medida en que a ellos se acudir cuando no e1ista norma que contemple la situaci n que se trata de resol%er, El artculo 21 consta, como se deduce de su Atulo, de dos partes- la primera, que trata de la aplicacin de principios que son los principios rectores contenidos en la propia Ley 734 de 2002 3artculos 1 a 204 y en la !onstituci n #oltica 3artculos ?D,, 9D,, 29, 53, 93, 94, 102, 122, 214, que no son los 5nicos4( y la se"unda, que se ocupa de la inte"raci n normati%a que permite la aplicaci n autori2ada de los tratados internacionales so+re derec&os &umanos, los con%enios internacionales de la @7A, etc, Esta precisi n nos permite &acer %arias aclaraciones1, )istinta de la aplicaci n o+li"atoria de los principios rectores es la inte"raci n normati%a a la que se lle"a como consecuencia de la no

pre%isi n en el ! di"o )isciplinario *nico de una soluci n para el asunto que de+a ser resuelto, es decir, para el caso concreto, 2, #orque, adems de la aplicaci n de una norma e1tra disciplinaria como consecuencia de la inte"raci n normati%a es posi+le autori2ar preceptos no disciplinarios 3constitucionales, internacionales, penales, ci%iles, etc,4 en los casos en que el propio ! di"o )isciplinario *nico lo autorice de manera e1presa, +ien sea en 'orma "eneral como sucede en el caso del artculo 3? en donde se seEala que se .entienden incorporadas a este c di"o las in&a+ilidades, impedimentos, incompati+ilidades y con'lictos de intereses seEalados en la !onstituci n y en la ley0( o en 'orma especial, que es el caso del numeral 22 del artculo 35, cuando se in%oca el artculo 1D,, de la !on%enci n 7nternacional so+re Eliminaci n de Aodas las Formas de )iscriminaci n Gacial, apro+ada por !olom+ia mediante la Ley 22 de 1981, 3, #ero el ! di"o )isciplinario *nico no se con'orma con citar normas en sentido material sino que en %eces in%oca aspectos puramente operati%os como sucede en el numeral 23, artculo 28, que trata de ordenar o e'ectuar el pa"o de o+li"aciones en e1ceso del saldo disponi+le en el #ro"rama $nual 9ensuali2ado de !a6a 3#$!4( esta situaci n no corresponde, por supuesto, a un proceso de inte"raci n normati%a, 4, $&ora +ien( el artculo 21 del ! di"o )isciplinario *nico trata de la aplicacin de principios rectores y de la aplicacin por inte"raci n normati%a( esto si"ni'ica que de lo que trata es de resol%er , en el caso de la inte$racin normativa, una situaci n no pre%ista en la Ley 734 de 2002, Este principio del artculo 21 tiene una clara connotaci n positiva, un hacer, un aplicar( no la tiene en sentido ne"ati%o como sera el caso de no aplicar una norma 3le"al o re"lamentaria, es decir, no constitucional ni supra constitucional4 porque, por e6emplo, el operador disciplinario considera que tras"rede el ordenamiento superior y plantea, entonces, una e1cepci n de inconstitucionalidad, 5, La norma le"al a aplicar, como consecuencia de la inte"raci n normati%a, puede corresponder a un precepto simplemente transitorio 3mientras se resuel%en al"unas situaciones espec'icas4, e1cepcional 3crea situaciones especiales para casos especiales4, temporal 3tiene 'i6ado un lmite en su %i"encia4( no se trata aqu de un pro+lema de

sucesi n de leyes sino de inte"raci n normati%a a partir del postulado inscrito en el artculo 21,

APLICACIN DE PRINCIPIOS RECTORES

La primera parte del artculo 21 trata de la aplicaci n, en el r/"imen disciplinario, de los principios rectores contenidos en la propia Ley 734 de 2002 y en la !onstituci n #oltica, En "eneral, los principios rectores del ! di"o )isciplinario *nico son desarrollo de similares pre%isiones pro%enientes de la !onstituci n #oltica, as- la titularidad de la acci n disciplinaria en ca+e2a de las @'icinas de !ontrol 7nterno )isciplinario 3artculo 24 pro%iene del artculo 209, inciso se"undo, de la !onstituci n- %a administracin p&'lica, en todos sus rdenes, tendr( un control interno )ue se e*ercer( en los t+rminos )ue se,ale la ley. %a titularidad de la accin disciplinaria 3artculo 24 y la competencia preferente 3artculo 34 ci'rada en la #rocuradura :eneral de la ;aci n dimanan del artculo 277, numeral ?- -*ercer vi$ilancia superior de la conducta oficial de )uienes desempe,en funciones p&'licas, inclusive las de eleccin popular. e*ercer preferentemente el poder disciplinario. adelantar las investi$aciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. Los principios de le$alidad 3artculo 44, de'ido proceso 3artculo ?4, reconocimiento de la di$nidad humana 3artculo 84, presuncin de inocencia 3artculo 84, e*ecutoriedad 3artculo 114, celeridad 3artculo 124, favora'ilidad 3artculo 144, i$ualdad 3artculo 154, defensa 3artculo 174, e interpretacin de la ley 3artculo 204 pro%ienen de la !onstituci n #oltica, a tal punto que aunque no &u+ieran estado consa"rados de manera e1presa en el ! di"o )isciplinario *nico su aplicaci n era o+li"atoria, En el si"uiente !uadro mostramos esta estrec&a relaci n entre los #rincipios Gectores del ! di"o )isciplinario *nico con la !onstituci n #oltica y con el ! di"o de #rocedimiento #enal-

PRINCIPIO Aitularidad de la acci n disciplinaria en la @'icina de !ontrol 7nterno )isciplinario Aitularidad de la acci n disciplinaria en la #rocuradura :eneral de la ;aci n Aitularidad de la acci n disciplinaria en el !onse6o <uperior de la =udicatura #oder disciplinario pre'erente de la #rocuradura :eneral de la ;aci n Le"alidad 7licitud sustancial )e+ido proceso Geconocimiento de la di"nidad &umana #resunci n de inocencia E6ecutoriedad !eleridad de la actuaci n disciplinaria !ulpa+ilidad Fa%ora+ilidad 7"ualdad ante la ley disciplinaria )e'ensa #roporcionalidad 9oti%aci n

CDIGO DISCIPLINAR IO NICO $rtculos 2 , 7?

CONSTITUCI N POLTICA $rtculo 209, inciso 2,

CDIGO DE PROCEDIMIEN TO PENAL

$rtculo 2

$rtculo 277 numeral ?

$rtculos 3, 194

$rtculo 25?

$rtculo 3

$rtculo 277 numeral ?

$rtculo 4 $rtculo 5 $rtculo ? $rtculo 8 $rtculo 9 $rtculo 11 $rtculos 12, 22, 94 $rtculo 13 $rtculo 14 $rtculo 15 $rtculos 17, 93, 1?5 $rtculo 18 $rtculos 3D, 34H 13, ?9, 73, 97, 139, 141 inciso 2, 150 par"ra'o 2, 157, 1?1, 170, 178, 183 y 184 numeral 1

$rtculo 29 $rtculo 29 $rtculos 1, 12, 53 inciso 5 $rtculo 29 $rtculo 29 $rtculo 209 $rtculo 29 $rtculo 29 $rtculo 13 inciso 1, $rtculo 29

$rtculo ?D, $rtculo 1D, $rtculo 7D, $rtculo 19 $rtculo 15 $rtculo 232 5D, $rtculo 8D,

7nterpretaci n de la ley disciplinaria $plicaci n de principios e inte"raci n normati%a

$rtculo 20 $rtculo 21

$rtculos 228, 229 y 230 $rtculos 4D,, 93, 214 numeral 2,

$rtculo 24

@tros principios que no aparecen e1presamente consa"rados en el ! di"o )isciplinario *nico tam+i/n tienen %i"encia como la do'le instancia 3artculo 31 de la !onstituci n4, prohi'icin de declarar contra s/ mismo 3artculo 33 de la !onstituci n4, $l"unos no aparecen seEalados como #rincipios Gectores en el Atulo 7 pero s tienen desarrollo posterior dentro del propio ! di"o )isciplinario *nico como los si"uientes- actuacin procesal 3artculo 944, contradiccin 3artculos 90H1( 92H44, pu'licidad 3artculos 95, 184H3, 90 par"ra'o4, investi$acin inte$ral 3artculo 1294, imparcialidad 3artculos 94, 1294, no reformatio in pe*us 3artculo 11?4, En cam+io, principios rectores del ! di"o de #rocedimiento #enal no se enuncian en la Ley 734 de 2002 porque la situaci n que se contempla all no tiene aplicaci n en el escenario disciplinario- ha'eas corpus, li'ertad, *uez natural 3artculos 3D,, 4D, 114, #ero principios del procedimiento penal no enunciados en el ! di"o )isciplinario *nico s tienen aplicaci n dentro de este como el de lealtad 3artculo 17 del ! di"o de #rocedimiento #enal4, #or 5ltimo diremos que no de+e perderse de %ista el contenido del artculo 94 de la !arta- .La enunciaci n de los derec&os y "arantas contenidos en la !onstituci n y en los con%enios internacionales %i"entes, no de+e entenderse como ne"aci n de otros que, siendo in&erentes a la persona &umana, no 'i"uren e1presamente en ellos0,

INTEGRACIN NORMATIVA EN EL RGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL

)e acuerdo con el artculo 195 del ! di"o )isciplinario *nico, en la aplicaci n del r/"imen disciplinario para los 'uncionarios 6udiciales pre%alecern los principios rectores de la !onstituci n #oltica, los tratados

internacionales so+re derec&os &umanos rati'icados por !olom+ia7, la Ley Estatutaria de la $dministraci n de =usticia, las normas contenidas en el ! di"o )isciplinario *nico y las consa"radas en el ! di"o #enal y de #rocedimiento #enal, Entre este artculo 195 y el 21 3aplicaci n de principios e inte"raci n normati%a4 se o+ser%an al"unas di'erencias que se e1plican por la naturale2a de las 'unciones que cumplen 6ueces y 'iscales y por el e%entual reproc&e disciplinario que se les pueda reali2ar ante la e%entual reali2aci n de una conducta constituti%a de 'alta disciplinaria, 8 no se trata en el artculo 195 de una aplicaci n pre'erencial del ! di"o )isciplinario *nico sino &ori2ontal, que a partir del /l tiene tam+i/n como re'erentes las otras e1presiones normati%as que reco"en estos preceptos,

APLICACIN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS

Los tratados so+re internacionales so+re )erec&os Cumanos ri"en en nuestro derec&o interno( la <entencia !H0?7H02, de la !orte !onstitucional se ocupa del tema y por ello, como quiera que en este tra+a6o aparecen e1puestos los ar"umentos ms rele%antes, nos a+stenemos de repetir lo ya dic&o, En el !uadro que ms adelante aparece, 'i"ura la relaci n de los 7nstrumentos 7nternacionales !on%encionales del )erec&o 7nternacional de los )erec&os Cumanos y dentro del mismo la 0onvencin #mericana so're Derechos 1umanos, de 19?9, apro+ada por !olom+ia mediante la Ley 1? de 1972, que no es el 5nico re'erente,8

APLICACIN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El artculo 21 del ! di"o )isciplinario *nico no incluy dentro del esquema de la inte"raci n normati%a a los Aratados so+re )erec&o 7nternacional Cumanitario 3)7C4 o+%ia( esto se e1plica porque sus pre%isiones aparecen seEaladas, de manera e1plcita, en el interior de la propia Ley 734 de 2002, ms e1actamente en el numeral 1 del artculo 34 3de+eres4, como en el numeral 7 del artculo 48 3'alta "ra%sima el &ec&o de incurrir en "ra%es %iolaciones al )7C4, #ero lo que s resulta indispensa+le, para poder comprender el alcance de esta 'alta "ra%sima, es acudir el Atulo 77 del
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U1, )3-,.*01 23 -(5 *15')&/31'(5 *1'3)1,.*(1,-35 7 )3;*(1,-35 23 4)('3..*01 23 -(5 D3)3.>(5 H&/,1(5 ,4,)3.3 31 /* O=),$ Cdigo Disciplinario nico. Compilacin, Comentarios, Concordancias, Flujogramas y Complemento Normativo?. E2*.*(135 J&)@2*.,5 G&5',6( I=A83+. !00!. P. !5" , !<5.
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! di"o #enal que se ocupa de los delitos contra personas y +ienes prote"idos por el )7C 3artculos 135 a 1?4, inclusi%e4, sin caer en el error de plantear un supuesto concurso de 'altas disciplinarias entre los numerales 1 y 7 del artculo 48, ;o se trata, en este caso, de una inte"raci n normati%a sino de la aplicaci n directa de unos preceptos %ertidos en el propio articulado del ! di"o )isciplinario *nico,

APLICACIN DE LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

El artculo 21 del ! di"o )isciplinario *nico seEala, de manera e1presa, a los !on%enios 7nternacionales de la @7A como aplica+les como consecuencia de esta inte"raci n normati%a, En el !uadro que acompaEa este documento aparece la relaci n de los !on%enios de la @7A9 que &an sido apro+ados por nuestro pas

APLICACIN DEL CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La aplicaci n del )ecreto 01 de 1984 en el escenario disciplinario se presenta como un re2a"o de la %ie6a u+icaci n del )erec&o )isciplinario dentro del )erec&o $dministrati%o, al punto que muc&os llama+an a este 5ltimo .)erec&o $dministrati%o )isciplinario0, tendencia que toda%a se mantiene y que :I9EJ #$K$=E$L trata de desmontar con su'iciencia ar"umental,10 #ero, a no dudarlo, no se trata de de'ender a ultran2a la autonoma del )erec&o )isciplinario, m1ime si consideramos que el )erec&o, desde el punto de %ista conceptual, es uno solo y su di%isi n en materias 3ci%iles, penales, etc,4 se &ace ms con prop sito peda" "icos, #ues +ien, de dos maneras es posi+le aplicar el ! di"o !ontencioso $dministrati%o en este campo disciplinario- primero, como consecuencia del principio de inte$racin normativa que autori2a el artculo 21 en lo no pre%isto por la Ley 734 de 2002( y se"undo, a partir de la e1presa re'erencia que la misma Ley 734 &ace del ! di"o !ontencioso $dministrati%o,
"

I1B()/,.*01 /&7 .(/4-3', 5(=)3 -,5 CN()/,5 I1'3)1,.*(1,-35 23- T),=,D(? ,4,)3.3 31 /* -*=)( Cdigo Disciplinario nico. Compilacin, Comentarios, Concordancias, Flujogramas y Complemento Normativo. E2*.*(135 J&)@2*.,5 G&5',6( I=A83+. !00!. P. !<5 , 3!5. 10 CE- 23)3.>( 2*5.*4-*1,)*( >,.3 4,)'3 23- ,/4-*( 3543.')( 23- --,/,2( 23)3.>( 5,1.*(1,2()$ 43)( 1( 2323)3.>( 431,- ,2/*1*5'),'*6(?. # ,;)3;,E E- 23)3.>( 2*5.*4-*1,)*( 35'A *1'3;),2( 4() 3- 23)3.>( 2*5.*4-*1,)*( ,2/*1*5'),'*6($ 3- 23)3.>( 2*5.*4-*1,)*( D&)*52*..*(1,- 7 3- 23)3.>( 2*5.*4-*1,)*( 23-3;,2(?. Dogmtica del Derecho Disciplinario. U1*63)5*2,2 EF'3)1,2( 23 C(-(/=*,. B(;('A$ !00!. 4. 185.

MEn cules situaciones aplicaramos, dentro del proceso de inte$racin normativa, en de'ecto del ! di"o )isciplinario *nico, el ! di"o !ontencioso $dministrati%oN 9iremos las si"uientes situaci n1, #ara el cumplimiento de las actuaciones administrati%as que no impliquen %iolaci n de la reser%a de la actuaci n disciplinaria y que sean del ! di"o )isciplinario *nico complementarias de aquellos puntos no contemplados en el Atulo K 3artculos 94 a 994, ni desconocimiento de las 'acultades de los su6etos procesales, ni de los derec&os del in%esti"ado 3artculos 90 y 924, #ara llenar el %aco que nos presenta el artculo 92, numeral 8, del ! di"o )isciplinario *nico, respecto del t/rmino que se le de+e conceder al in%esti"ado para que presente ale"atos de conclusi n( pensamos que esta insu'iciencia se puede llenar con el t/rmino de traslado para ale"ar pre%isto en el artculo 210 del ! di"o !ontencioso $dministrati%o, que es de 10 das, !omo materiali2aci n "arantista del derec&o de de'ensa, se de+e dar cumplimiento al de+er inscrito en el artculo 44 del ! di"o !ontencioso $dministrati%o cuando se &a a reali2ar una noti'icaci n personal de una decisi n interlocutoria, e%ento en el cual se le de+e entre"ar al noti'icado copia nte"ra, aut/ntica y "ratuita de la decisi n, si /sta es escrita, #ara el a"otamiento de la %a "u+ernati%a 3artculo ?34, !omo complemento de la responsa+ilidad de los ser%idores p5+licos, incluyendo las causales de mala conducta pre%istas en el artculo 7? del ! di"o !ontencioso $dministrati%o, con la mirada necesaria al artculo 50, inciso 3, del ! di"o )isciplinario *nico, #ara entender el concepto de silencio administrati%o positi%o 3artculo 48, numeral 354, En el punto del control 6urisdiccional de la acti%idad administrati%a, respecto de las acciones de nulidad, acci n de nulidad y acci n de reparaci n directa, que por ser temas 6udiciales, materia del ! di"o !ontencioso $dministrati%o 3artculos 82, 83, 84, 85 y 8?4 no podan ser desarrollados por el ! di"o )isciplinario *nico,

2,

3,

4, 5,

?, 7,

$unque en el artculo 3D, del ! di"o !ontencioso $dministrati%o se o'recen de'iniciones de ciertos principios orientadores de las actuaciones

administrati%as, al"unos de ellos retomados en los artculos 22 3como "aranta de la 'unci n p5+lica, que es di'erente a la actuaci n administrati%a4 y 94 3principios que ri"en la actuaci n procesal4 del ! di"o )isciplinario *nico, es posi+le que, para situaciones espec'icas esas de'iniciones no aporten muc&o y sea aconse6a+le acudir a otras muc&o ms t/cnicas, #or e6emplo- para e'ectos de control interno de "esti n, los conceptos de eficiencia, econom/a y eficacia, estn muc&o me6or ela+orados en la )irecti%a #residencial ;o, 002 de 1994( al 'in y al ca+o estos t/rminos corresponden a cate"oras "erenciales, t/cnicas, ms que 6urdicas, <i se trata de un asunto contractual, &a+r que pre'erir el concepto que del principio de econom/a nos o'rece el artculo 25 de la Ley 80 de 1993 que el del artculo 3D, del ! di"o !ontencioso $dministrati%o, <i el asunto es presupuestal o 'inanciero, los concepto de eficacia y econom/a reco"idos en la Gesoluci n ;o, 003495 de 1995, de la !ontralora :eneral de la Gep5+lica, es ms t/cnico que el del inciso ?D, del artculo 3D, del ! di"o !ontencioso $dministrati%o, #ara otras situaciones, tpicamente administrati%as, las de'iniciones del artculo 3D, del ! di"o !ontencioso $dministrati%o son ms adecuadas( todo se reduce a puntuali2ar cada situaci n concreta y no "enerali2ar situaciones que pueden conducir a errores conceptuales, La aplicaci n, o inaplicaci n, directa del ! di"o !ontencioso $dministrati%o en el proceso disciplinario se presenta en las si"uientes situaciones, lo que si"ni'ica que no se trata de una aplicaci n del principio de inte"raci n normati%a, se da en las si"uientes situaciones1, En los principios que ri"en la actuaci n procesal, e%ento en el cual se &ace una in%ocaci n e1presa del artculo 3D, del ! di"o !ontencioso $dministrati%o, El ! di"o )isciplinario *nico, enuncia en el artculo 9?, al"unos requisitos 'ormales de la actuaci n disciplinaria 3en castellano, por duplicado4( a ren"l n se"uido indica que las dems 'ormalidades se re"irn por las normas del ! di"o !ontencioso $dministrati%o, !omo una de las 'ormalidades de la actuaci n, con%iene seEalar por separado, por su importancia prctica, la pre%isi n contenida en el inciso 'inal del artculo 29 del ! di"o !ontencioso $dministrati%o- .!on los documentos, que por mandato de la !onstituci n #oltica o de la ley ten"an carcter de reser%ados y o+ren dentro de un e1pediente, se &ar cuaderno separado0,

2,

3,

4,

La solicitud de re%ocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado &aya acudido a la 6urisdicci n contencioso administrati%a, siempre y cuando no se &u+iere pro'erido sentencia de'initi%a, <i se &u+iere pro'erido, podr solicitarse la re%ocatoria de la decisi n por causa distinta a la que dio ori"en a la decisi n 6urisdiccional 3artculo 125, inciso se"undo4, Gespecto del e'ecto de la solicitud de re%ocatoria directa de un 'allo sancionatorio, y del acto que la resuel%e- si la petici n de re%ocatoria del 'allo, ni la decisi n que la resuel%e re%i%irn los t/rminos le"ales para el e6ercicio de las acciones contenciosoHadministrati%as( tampoco darn lu"ar a interponer recurso al"uno, ni a la aplicaci n del silencio administrati%o positi%o 3artculo 127 del ! di"o )isciplinario *nico4, En el artculo 35, numeral 19, se consa"ra como pro&i+ici n la de reproducir actos administrati%os suspendidos o anulados por la 6urisdicci n contenciosoHadministrati%a,

5,

?,

APLICACIN DEL CDIGO PENAL

!on la descripci n de la 'alta disciplinaria plasmada en el numeral 1 del artculo 48 podra decirse, sal%o una li"era pero comprensi+le e1a"eraci n, que el Li+ro <e"undo, #arte Especial, de los delitos en particular, del ! di"o #enal, qued inmerso dentro del ! di"o )isciplinario *nico, 9uy di'cil ser pensar en la imposi+ilidad &ist rica, naturalstica, de que un delito cualquiera del ! di"o #enal no se pueda su+sumir en este numeral 1, aceptando la limitaci n de que se trate de la reali2aci n o+6eti%a de una descripci n tpica consa"rada en la ley como delito sanciona+le a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o car$o, o a'usando del mismo. En otras pala+ras( con e1cepci n de los delitos culposos, cualquier conducta del ! di"o #enal podra lle"ar a ser tema del ! di"o )isciplinario *nico por la %a de este numeral 1 que, adems, 'ue declarado e1equi+le 3<entencia !H124H034, #ero, lue"o de este pequeEo par/ntesis introductorio, diremos que la aplicaci n del ! di"o #enal como consecuencia del principio de inte"raci n normati%a, en lo no pre%isto por el ! di"o )isciplinario *nico, se dara en los si"uientes casos-

a4 La reali2aci n o+6eti%a de una descripci n tpica consa"rada en la ley como delito sanciona+le a ttulo de dolo, cuando se cometa en las circunstancias aca+adas de reseEar 3artculo 48, numeral 14, <in em+ar"o, la lle"ada de estas conductas disciplinaria al ! di"o )isciplinario *nico no si"ni'ica que ella sea inte"ral en el sentido de que este arri+o tam+i/n comporte todo lo que si"ni'ique la estructura de los tipos penales en lo re'erente, por e6emplo, a la tipicidad, a la anti6uridicidad, a la culpa+ilidad, a la autora, a la complicidad, a la ausencia de responsa+ilidad, a la tentati%a y a otras 'i"uras tpicamente penales pero su'ren una especie de mutaci n cuando lle"an al escenario disciplinario y tienen aqu su propia impronta, #or e6emplo- si las 'altas disciplinarias son de mera conducta, no de resultado, carece de sentido &a+lar de tentati%a( si la 'alta disciplinaria se a"ota en el incumplimiento del de+er inscrito para cada ser%idor p5+lica, la complicidad resulta inacepta+le( si el ! di"o #enal seEala de manera e1presa cules son las conductas que se predican a ttulo de culpa, el sistema de numerus apertus del ! di"o )isciplinario implica a'irmar que, en principio, cualquier 'alta disciplinaria se puede predicar a ttulo de culpa, o de dolo, +4 En todos los casos de conductas +i'rontes( ca+e destacar que en los si"uientes casos, la 'alta disciplinaria puede corresponder a un delito, lo que implica que en lo no pre%isto por la Ley 734 de 2002 ser necesario aplicar lo dispuesto en el ! di"o #enal, +sicamente en lo que se re'iere a la descripci n tpica 3descripci n o+6eti%a, sin elementos su+6eti%os41, 2, 3, 4, 5, ?, 7, 8, ;umeral 3 del artculo 35- co&ec&o 3artculos 405 y 40? del ! di"o #enal4, ;umeral ? del artculo 35- %iolencia contra ser%idor p5+lico 3artculo 429 del ! di"o #enal4, ;umeral ? del artculo 35- in6uria 3artculo 220 del ! di"o #enal4, ;umeral ? del artculo 35- calumnia 3artculo 221 del ! di"o #enal4, ;umeral 7 del artculo 35- pre%aricato por omisi n 3artculo 4144, ;umeral 8 del artculo 35- pre%aricato por omisi n 3artculo 414 del ! di"o #enal4, ;umeral 12 del artculo 35- 'alsedad ideol "ica 3artculo 28?4, ;umeral 13 del artculo 35- destrucci n, supresi n o ocultamiento de documento p5+lico 3artculo 292 del ! di"o #enal4,

9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 1?, 17, 18,

;umeral 15 del artculo 35- enriquecimiento ilcito de particular o de ser%idor p5+lico 3artculos 327 y 412 del ! di"o #enal4, ;umeral 17 del artculo 35- a+uso de autoridad por acto ar+itrario e in6usto 3artculo 41? del ! di"o #enal4, ;umeral 3, inciso 1, del artculo 48- peculado culposo 3artculo 400 del ! di"o #enal4, ;umeral 3, inciso 2, del artculo 48- enriquecimiento ilcito de ser%idor p5+lico 3artculo 412 del ! di"o #enal4, ;umeral 5 del artculo 48- "enocidio 3artculo 101 del ! di"o #enal4, ;umeral ? del artculo 48- "enocidio, 3artculo 101 del ! di"o #enal4, ;umeral 7 del artculo 48- delitos contra personas y +ienes prote"idos por el )7C 3artculos 135 a 1?4 del ! di"o #enal4, ;umeral 8 del artculo 48- desaparici n 'or2ada 3artculos 1?5 y 180 del ! di"o #enal4, ;umeral 9 del artculo 48- lesiones en persona prote"ida 3artculo 13? del ! di"o #enal4, ;umeral 31 del artculo 48- contrato sin cumplimiento de requisitos le"ales 3artculo 4104, c4 En el caso del artculo 195 del ! di"o )isciplinario *nico que trata de la inte$racin normativa en la aplicaci n del r/"imen disciplinario para los 'uncionarios 6udiciales, en donde se &ace re'erencia e1plcita al ! di"o #enal, pero con una di'erencia +ien marcada- en el artculo 21 encontramos, como ya di6imos, dos partesla aplicaci n de los principios rectores pre%istos en el propio ! di"o )isciplinario *nico y en la !onstituci n #oltica( y la aplicaci n supletoria, en lo no pre%isto por el ! di"o )isciplinario *nico, de los tratados internacionales so+re derec&os &umanos, los con%enios de la @7A y lo dispuesto en los c di"os !ontencioso $dministrati%o, #enal, de #rocedimiento y de #rocedimiento !i%il, En cam+io, en el caso de la aplicaci n normati%a en el r/"imen de los 'uncionarios de la rama 6udicial, este proceso de inte"raci n es directo, no supletorio, muc&o menos residual( el artculo 195 es claro.En la aplicaci n del r/"imen disciplinario para los 'uncionarios 6udiciales pre%alecern los principios rectores de la constituci n #oltica, los tratados internacionales so+re derec&os &umanos rati'icados por !olom+ia, la Ley Estatutaria de la $dministraci n de =usticia, las normas aqu contenidas y las consa"radas en el ! di"o #enal y de #rocedimiento #enal0,

d4 Las otras re'erencias e1presas al ! di"o #enal que aparecen en el ! di"o )isciplinario *nico son las si"uientes1, En el punto de inha'ilidades, el artculo 38, numeral 3, del ! di"o )isciplinario *nico reco"e la consistente en &allarse el ser%idor p5+lico in &a+ilitado por una sanci n penal, como podra ser la de in&a+ilitaci n para el e6ercicio de derec&os y 'unciones p5+licas( o la de p/rdida del empleo o car"o p5+lico( o la in&a+ilitaci n para el e6ercicio de pro'esi n, arte, o'icio, industria o comercio, entre otras 3artculo 43 del ! di"o #enal4, 2, )entro de las 'altas "ra%simas, en el numeral 57 del artculo 48, se descri+e la consistente en no en%iar 3el ser%idor p5+lico o+li"ado a ello4 dentro de los cinco 354 das si"uientes a la e6ecutoria del 'allo 6udicial, administrati%o o 'iscal, sal%o disposici n en contrario, in'ormaci n so+re sanciones penales 3entre otras4, 3, El artculo 174 del ! di"o )isciplinario *nico de ocupa del re"istro de las sanciones penales, disciplinarias y otras, 4, 8 el 195 del ! di"o )isciplinario *nico que incluye las normas del ! di"o #enal dentro del concepto de inte"raci n normati%a para los 'uncionarios de la Gama =udicial, 8a en aplicaci n del artculo 21, como inte"raci n normati%a, del ! di"o #enal, &a+ra que re'erirse a aquellas situaciones no pre%istas en la Ley 734 de 2002( podramos mencionar, las si"uientes situaciones, todas de la Ley 599 de 20021, 2, 3, El %alor de la sentencia a+solutoria o condenatoria producida en el e1tran6ero 3artculo 174( La ine1istencia de la .o+ediencia de+ida0 en los casos de "enocidio, desaparici n 'or2ada y tortura 3artculo 4, inciso 24( El alcance de al"unas sanciones accesorias del ! di"o #enal( por e6emplo- si esta consiste en la pri%aci n del derec&o de conducir %e&culos automotores, motocicletas, tenencia y porte de armas, etc,, el casti"ado no podr desempeEar empleo p5+lico como conductor, %i"ilante o escolta 3artculo 43, numerales 5 y ?4,

4,

La ira y el intenso dolor 3artculo 574 si la 'alta reali2ada &a estado acompaEada de esta diminuente,

#or el contrario( instituciones del )erec&o #enal, propias del ! di"o #enal, que &an tenido all amplio desarrollo, o no tienen aplicaci n en el proceso disciplinario, o lo tienen +a6o una ptima muy di'erente( tipicidad, anti*uridicidad y culpa'ilidad tienen en el campo disciplinario una conceptuali2aci n distinta y un alcance, por supuesto, di'erente, ra2 n por la cual el principio de anti6uridicidad material, tan caro al derec&o penal, no se puede predicar en el derec&o disciplinario con el mismo ri"or,11

APLICACIN DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

#ara recurrir al estatuto ad6eti%o de carcter penal de+en tenerse en cuenta dos situaciones- la primera, que no corresponde en estricto sentido al proceso de inte"raci n normati%a, cuando el propio ! di"o )isciplinario *nico autori2a su aplicaci n en 'orma directa( y la se"unda, cuando se trata de una situaci n no pre%ista en la Ley 734 de 2002 ra2 n por la cual s se autori2a, por la %a del artculo 21, aplicar el precepto contenido en el ! di"o #enal, La primera situaci n, es decir, la aplicaci n directa del ! di"o de #rocedimiento #enal al proceso disciplinario, se presenta en los si"uientes casos1, !uando la #rocuradura :eneral de la ;aci n e6er2a 'unciones de polica 6udicial- se aplicar el ! di"o de #rocedimiento #enal, en cuanto no se opon"a a las pre%isiones del ! di"o )isciplinario *nico 3artculo 9?, inciso se"undo4, #ara la prctica de los medios de prue+a autori2ados por el ! di"o )isciplinario *nico 3artculo 1304, lo que se &ar con'orme a las normas del ! di"o de #rocedimiento #enal, $qu es da+le destacar el caso de la con'esi n( de acuerdo con el artculo 280, numeral 2, la con'esi n, entre otros requisitos, e1i"e que la persona est/ asistida por de'ensor( lo que si"ni'ica que si practica esta dili"encia sin el cumplimiento de tal e1i"encia, la .prue+a0 de+er ser considerada como ine1istente,

2,

11

VG,53 S31'31.*, CH":8H0!. M.P. I-6,)( T,B&) G,-6*5. T,/=*G1$ ,/4-*( 235,))(--( 31 C,)-(5 A)'&)( G0/3+ P.$ Dogmtica del Derecho Disciplinario. U1*63)5*2,2 EF'3)1,2( 23 C(-(/=*,. B(;('A. !00!. E1 .(1'),E J,*/3 M3D@, O55/,1 7 S*-6*( S,1 M,)'@1 J&*8013+ 31 Nuevo Cdigo Disciplinario nico. B(;('A. !003. 4. "!.

3.

El caso de las nulidades( se"5n el artculo 143 del ! di"o )isciplinario *nico, .los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su con%alidaci n, consa"rados en el ! di"o de #rocedimiento #enal, se aplicarn a este procedimiento0( es el artculo 310 de la Ley 599 de 2000,12 Finalmente, el artculo 195 3principio de inte"raci n normati%a en el r/"imen delos 'uncionarios de la rama 6udicial4, que ya tu%imos oportunidad de e1poner en este mismo tra+a6o, 9E=O$ @<<9$;, seEala otros casos de aplicaci n del ! di"o de #rocedimiento #enal y de all al de #rocedimiento !i%il( los artculos 71 a 74 so+re de+eres y responsa+ilidades de las partes y sus apoderados( los artculos 115 a 117 so+re copias, certi'icaciones y des"loses( los artculos 118 a 123 so+re t/rminos( los artculos 127 y 128 so+re 'ormaci n, e1amen, retiro, retenci n, p/rdida y remisi n de los e1pedientes( el artculo 1?8 so+re interrupci n y suspensi n del proceso( os artculos 174 a 250 so+re r/"imen pro+atorio( los artculos 251 a 293 so+re documentos, clases, e1&i+ici n, tac&a, 'alsedad y cote6o( los artculos 294 a 301 so+re prue+as anticipadas( los artculos 313 a 330 so+re noti'icaciones,13

4,

5.

<in em+ar"o esta aplicaci n indiscriminada de los ! di"os de #rocedimiento #enal y de #rocedimiento !i%il puede producir e'ectos no deseados como los si"uientes- impedir el propio desarrollo del )erec&o )isciplinario( colmar el proceso disciplinario de una serie intermina+le de noti'icaciones, recursos, incidentes, responsa+ilidades patrimoniales( +a6ar a los ms mnimos ni%eles de detalle en el punto de copias, de certi'icaciones, des"loses, ' rmulas sacramentales y tantas cosas ms que a+undan en el procedimiento ci%il termina por con'undir a los su6etos procesales y conducirlos por la+erintos de donde resulta imposi+le escaparse( incorporar las causales de interrupci n y suspensi n del proceso o de la actuaci n no &ar nada distinto a con"elar las in%esti"aciones, diluyendo las responsa+ilidades y propiciando la impunidad( trans'ormar el proceso disciplinario en otra e1presi n del proceso 6udicial 3ci%il, penal, la+oral4 con todo el des"aste, la ine'iciencia, la ine'icacia y la +urocrati2aci n que este presenta en !olom+ia y en todas partes, #ese a los es'uer2os que reali2 el !on"reso de la Gep5+lica durante el trmite del proyecto que culmin con el ! di"o )isciplinario *nico 3Ley
1!

A/4-*( 235,))(--( 23- '3/, ,4,)3.3 31 /* O=),$ !l "roceso Disciplinario. E2*.*(135 J&)@2*.,5 G&5',6( I=A83+. B(;('A$ !003. 13 M3D@, O5//,1$ J,*/3E Nuevo Cdigo Disciplinario nico. D(.')*1, 7 L37. B(;('A$ !003. 4. "5.

734 de 20024, lo cierto es que el procedimiento disciplinario tiene notorios y sostenidos re2a"os de estirpe 6udicial( podra decirse, repitiendo un poco lo e1presado por =@G:E KPLEJ :$G!O$ en otro conte1to, que se respira un 'uerte olor a dosier" de !orte, a autos, a 6uicios, todo ello re%elador de una escrupulosa estirpe 6urstica y con un inoculta+le esti"ma 6udicial que trasciende a la totalidad de la tramitaci n, desde el inicio, las ale"aciones, la interposici n del recurso, &asta la resoluci n de'initi%a,14 7ncluso, en al"unos artculos se o+ser%an re2a"os del intento que se &i2o por consa"rar el procedimiento acusatorio, que nau'ra" , con el cual se pretenda 'ra"mentar las 'ases de la in%esti"aci n y del 6u2"amiento( es curioso, pero esta terminolo"a se conser% en el artculo 3,11 y 157 cuando se &a+la de .in%esti"aci n y 6u2"amiento0,15 sin desconocer la impronta 6udicial del proceso disciplinario contra los 'uncionarios de la rama 6udicial a car"o del !onse6o <uperior de la =udicatura, 9uy poco espacio tiene y de+e tener el procedimiento ci%il en el proceso disciplinario y &a+r de quedar reducido, como lo %eremos a continuaci n, a dos o tres aspectos importantes, pero nada ms,

APLICACIN DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

8a adelant+amos en el acpite anterior que el ! di"o de #rocedimiento !i%il de+e aplicarse en el proceso disciplinario s lo en que la Ley 734 de 2002 lo autorice de manera e1presa y los casos estrictamente necesarios( consideramos que esos casos se reducen a los si"uientes1, #ara las situaciones que el mismo ! di"o )isciplinario *nico autori2a, %ale decir, en el e%ento de la noti'icaci n por estado, seEalada en el artculo 105- la noti'icaci n por estado se &ar con'orme lo dispone el ! di"o de #rocedimiento !i%il, !omo criterio de apro1imaci n para entender el si"ni'icado de la e1presi n .temeridad0 inscrita los par"ra'os primero y se"undo del artculo 150, es decir, cuando se trate de sancionar al in'ormante o que6oso( y a5n esta conceptuali2aci n de+e ser reali2ada con cuidado toda %e2 que en el artculo 74 del ! di"o de #rocedimiento !i%il se presentan como sin nimos, como equi%alentes, los t/rminos .temeridad0 y .mala 'e0( en el campo disciplinario se puede actuar de manera

2,

1:

J();3 VG-3+ G,).@,E Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo de Derecho !"lico ComparadoComparado. ?. I15'*'&.*01 U1*63)5*',)*, S3);*( A)=(-32,. 1"":. P. 1!:. S3 '),',$ , 1( 2&2,)-($ 23 &1, (=), ;),12*(5,. 15 V*--3;,5 G,)+01$ O5.,)E !l "roceso Disciplinario. E2*.*(135 J&)@2*.,5 G&5',6( I=A83+. B(;('A$ !003.

temeraria, pero no de mala 'e( o actuar de mala 'e, pero no en 'orma temeraria( el operador disciplinario de+e tener muy clara esta distinci n, 3, En cam+io, no son aplica+les al proceso disciplinario al"unas instituciones del proceso ci%il pero que son e1traEas al disciplinario o que, por lo menos, por ser este 5ltimo de rai"am+re administrati%a, en cuanto a su 'orma y a sus e1presiones instrumentales e1ternas 3autos, noti'icaciones, 4, no permiten la aplicaci n de aquel( a "uisa de e6emplo citamos las si"uientes situacionesa4 )erec&o de postulaci n- en el proceso ci%il la re"la "eneral es la comparecencia al proceso por conducto de a+o"ado 3artculo ?3 del ! di"o de #rocedimiento !i%il4( lo e1cepcional es la inter%enci n directa( en el proceso disciplinaria la situaci n es la contraria( por re"la "eneral, el disciplinado puede e6ercer su derec&o de de'ensa en 'orma directa y a /l se diri"en las comunicaciones y con /l se surten las noti'icaciones( lo e1cepcional es la inter%enci n de a+o"ado de con'ian2a y s lo, ante la contumacia de aqu/l se le desi"na de'ensor de o'icio que puede ser estudiante de consultorio 6urdico, El poder especial para un proceso ci%il puede con'erirse por escritura o por memorial diri"ido al 6ue2 del conocimiento, presentado en 'orma personal 3artculo ?54( en el proceso disciplinario el poder especial tam+i/n se le con'iere a un a+o"ado titulado pero no se requiere de la presentaci n personal porque en tratndose de una actuaci n administrati%a el artculo 33 del )ecreto 2150 de 1995 la pro&+e de manera e1presa- .#ro&+ese la e1i"encia de la presentaci n personal en las actuaciones 'rente a la administraci n p5+lica, sal%o aqu/llas e1i"idas ta1ati%amente en los c di"os0, La acumulaci n de pretensiones, los traslados 3e1cepto el del plie"o de car"os4, la .Qre'orma0 de la que6a, la interrupci n de la prescripci n, las e1cepciones pre%ias, audiencias de conciliaci n, la acumulaci n de procesos, tpicas del proceso ci%il, son e1traEas al proceso disciplinario,

+4

c4

APLICACIN DE OTRAS NORMAS LEGALES (LEYES, DECRETOS, RESOLUCIONES

#er'ectamente %lidas nos parecen las apreciaciones que so+re el tema nos o'rece 9E=O$ @<<9$; cuando a'irma- . ,,, El ser%idor p5+lico competente

para in%esti"ar, tiene el de'er de interpretar sistem(ticamente las normas que 'orman parte del ! di"o )isciplinario *nico, dando prelaci n a los principios rectores, pues de los principios rectores parte la e1i"encia de su aplica+ilidad, toda %e2 que las normas pre%istas en el estatuto disciplinario no son ms que el desarrollo de los citados principios0, 8 a"re"a- .La aplicaci n de la ley disciplinaria, de+e entonces re"irse por parmetros l$icos y o'*etivos sin que 6ams se opon"a a los %alores y derec&os consa"rados positi%amente, pues los intereses *ur/dicos son prote"idos y "aranti2ados por el procedimiento administrativo disciplinario de manera cierta e indiscuti+le a tra%/s de los principios rectores. .Lo que s de+e &acerse siempre que se quiera 6erarqui2ar los principios rectores, es empe2ar por el art/culo 21, que sera la me6or manera para que su+ordinaran las 20 disposiciones que inte"ran las normas rectoras de la ley disciplinaria".13

DOCTRINA EXTRANJERA
)e acuerdo con Arayter,17 tenemos lo si"uiente- L@< #G7;!7#7@< #E;$LE< 8 <L $#L7!$!7I; 3$><@LLA$ @ GEL$A7K$4 $L #G@!E)797E;A@ <L9$G7$L, !omo ya &a sido mani'estado en prra'os precedentes, dadas las distinciones que e1isten entre el ilcito penal y el ilcito administrati%o, los principios "enerales de aplicaci n en materia penal, no se aplican en su plenitud al campo de las correcciones disciplinarias,22 Keamos al"unos e6emplos concretos1,H #rincipio R4ulla poena le$e praeviaR- 3art, 18 !onstituci n ;acional4, de aplicaci n a+soluta a lo disciplinario, 2,H #rincipio R4ulla poena sine iudicioR-3art, 18 !,;,4, de aplicaci n relati%a, toda %e2 que e1isten sanciones de aplicaci n directa 3%er art, 35, Ley 25,1?44 3,H#rincipio de la RLey ms +eni"naR- no se aplica respecto de la 'alta disciplinaria, En este punto, >idart !ampos23, al tiempo de comentar el 'allo R$%ila #osse de FerrerR 3Fallos 254-43, =,$, 19?3H77H1524, &a opinado que
1< 19

M3D@, O55/,1$ J,*/3E (=. .*'. P. "1. O=. .*'. D(.&/31'( (='31*2( 6@, *1'3)13'.

5la doctrina del fallo es simple y 'ien fundada, como )ue se diri$e a reiterar )ue el poder disciplinario en la r'ita de la relacin de empleo p&'lico se mueve en una esfera distinta de la represin penal, por lo )ue los principios del derecho penal y el de la ley penal m(s 'eni$na no son traslada'les ni aplica'les a las sanciones disciplinarias )ue impone la administracin5 , 4,H #rincipio de prescripci n- de aplicaci n relati%a en materia disciplinaria, donde la "aranta de de'ensa en 6uicio 3art, 18 !,;,4, no implica que se ase"ure a quien la e6ercita, la e1enci n de responsa+ilidad por el mero transcurso del tiempo24, 5,H #rincipio de pro"resi%idad- de aplicaci n a+soluta a la 'alta disciplinaria,25 ?,H #rincipio de e%entualidad- de aplicaci n a+soluta,2? 7,H #rincipio de 7n%iola+ilidad de )e'ensa y $sistencia letrada- de aplicaci n a+soluta al derec&o disciplinario27, 8,H #rincipio RIn du'io pro reoR- resulta de aplicaci n a+soluta al derec&o disciplinario, Este principio, tiene su 'undamento en el artculo 18 !,;,, y comprende dos elementos 'undamentales- en primer lu"ar, el derec&o a ser odo( y, en se"undo t/rmino, el de producir la prue+a ra2ona+lemente propuesta, 3)ict, #,A,;, 132-2?24, 6.7 #rincipio 5non 'is in idem58 si +ien resulta aplica+le en materia disciplinaria, pueden apreciarse al"unos supuestos en la ley nacional de empleo p5+lico, que ameritan un criterio di'erente, <on los si"uientes casosa4 el art, 32, inc, a4 de la ley 25,1?4, al tiempo en que &ace incurrir en cesanta al a"ente que se e1ceda en die2 das discontinuos de inasistencias in6usti'icadas en los doce meses inmediatos anteriores, lo cual implica que, adems de no 6usti'icarse la d/cima inasistencia, se aplicar la sanci n de cesanta,28 (+4 el art, 32, inc, c4, por otro lado, &ace incurrir en causal de cesanta a quien tu%iere treinta das de suspensi n dentro de los doce meses inmediatos anteriores, por lo cual, para al"unos autores, ese &ec&o puede ori"inar, a ms de la sanci n de suspensi n, la de cesanta( 29 c4 se"5n el art, 33 in fine, la sanci n de e1oneraci n comprende todos los empleos que manten"a el a"ente, 30, En resumen, si +ien nin"una inconducta puede ser sancionada por %arias %eces, ello no %eda la posi+ilidad de coincidencias de distintas sanciones cuando resultan %ulnerados di'erentes +ienes 6urdicos, o como tam+i/n es da+le, en los casos de ilcitos reiterados, 31

LA APLICACIN ABSOLUTA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO AL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
En tanto el procedimiento disciplinario resulta una especie dentro del "/nero de los procedimientos administrati%os, le son de aplicaci n plena los principios "enerales que ri"en a este 5ltimo, $nalicemos al"unos de ellos1,H =uridicidad- !onlle%a la idea de que la $dministraci n, al tiempo de e6ercer su potestad sancionadora, s lo puede actuar con +ase en una norma e1presa, rectamente interpretada, 2,H Kerdad =urdica @+6eti%a- de acuerdo a este principio, el procedimiento administrati%o sumarial, de+e desen%ol%erse en la +5squeda de la %erdad material de la realidad, y sus circunstancias, tal como unas y otras son, e independientemente de c mo &ayan sido ale"adas y, en su caso, pro+adas por las partes, En este aspecto, el r"ano de la administraci n acti%a encar"ado de la sustanciaci n del sumario disciplinario, de+e adecuar su accionar a la %erdad 6urdica o+6eti%a y superar, las restricciones co"nosciti%as que puedan deri%ar de la %erdad 6urdica meramente 'ormal presentada por las partes,32 3,H @'icialidad- este principio rector, e1i"e que la autoridad administrati%a adopte todos los recaudos que sean conducentes a la impulsi n del procedimiento, &asta el dictado de su resoluci n 'inal, as como tam+i/n, que desplie"ue aquella acti%idad tendiente a colectar los medios de prue+a que resulten necesarios para sustentar dic&a resoluci n,33 !iertamente, el principio de o'icialidad aqu tratado, no si"ni'ica que la $dministraci n #5+lica se encuentre o+li"ada, siempre y en todos los casos, a pro%eer a la impulsi n e instrucci n o'iciosa, toda %e2 que que e1isten, supuestos que responden, en lo sustancial, al inter/s del sumariado 3por e6emplo, el descar"o del a"ente in%olucrado4, En resumen, la o'icialidad, como principio inspirador del procedimiento administrati%oHdisciplinario, constituye un criterio a1iol "ico impuesto a la $dministraci n #5+lica cuando el inter/s p5+lico u otras pautas 'i6adas por la ley o su re"lamentaci n, requieren de la impulsi n de o'icio para concluir el procedimiento en cuesti n, 4,H 7n'ormalismo- este principio no equi%ale a la e1i"encia de un procedimiento Rsin 'ormasR, a5n cuando dic&a ausencia pretenda aplicarse solamente a 'a%or del a"ente imputado, ;o se trata, pues, de ine1i"i+ilidad de 'ormas( solamente de la relati%i2aci n de ellas, en +ene'icio inmediato de la $dministraci n, ;o o+stante que la ino+ser%ancia de ciertas 'ormas

esenciales conlle%a a la nulidad a+soluta del acto 3por e6emplo, la ino+ser%ancia de los requisitos 'ormales que de+en respetarse al reca+arse declaraci n testimonial4, la atenuaci n de las e1i"encias a las que alude este principio, resulta en muc&os casos, una consecuencia del papel de cola+orador que el a"ente tiene en la instancia sumarial, en la medida en que, de las resultas de /ste, puede %erse a'ectada su carrera administrati%a, 5,H )e+ido procedimiento pre%io- uno de los recaudos "enerales a los que de+en a6ustarse las normas del procedimiento administrati%o en "eneral, y el procedimiento sumarial en particular, es el respeto del derec&o de los interesados al Rde+ido proceso ad6eti%oR, En todo Estado de )erec&o, lo correcto es &a+lar del Rde+ido procedimiento pre%io a todo acto administrati%oR, del cual el Rde+ido proceso ad6eti%oR, constituye s lo una mani'estaci n especial, 34 E'ecti%amente, el incumplimiento al de+ido procedimiento pre%io a todo acto administrati%o, moti%a la nulidad a+soluta del acto pertinente, <in per6uicio de lo cual, no de+e ol%idarse que, toda %iolaci n de las e1i"encias al de+ido proceso en sede administrati%a, pueden ser su+sanada en sede 6urisdiccional,35 ?,H !eleridad, economa, sencille2 y e'icacia en los trmites- <i +ien ca+e su aplicaci n al procedimiento disciplinario, ca+e destacar que celeridad no de+e identi'icarse con apresuramiento, economa con me2quindad, sencille2 con simpli'icaci n, ni e'icacia con un desplie"ue administrati%o +urocrtico innecesario ,,,3?
=LG7<#GL)E;!7$, Declarar exe)ui'le la expresin -n lo no previsto en esta ley se aplicar(n los tratados internacionales so're derechos humanos", contenida en el art/culo 21 de la %ey 9:; de 2<<2. =entencia 07<39 de 2<<:, de ; de fe'rero de 2<<:. -xpediente D7;111. #ctor8 >ar/a =oleyne >antilla de #rroyave. >a$istrado Ponente8 >arco ?erardo >onroy 0a'ra. =on apartes de esta =entencia 0739, los si$uientes8 . ,,, El >loque de constitucionalidad #. 0oncepto Es sa+ido y 5ltimamente aceptado por al"unos doctrinantes que la normati%idad constitucional no es pri%ile"io e1clusi%o de los artculos que 'ormalmente inte"ran el te1to de la !arta #oltica, El Estatuto <uperior est compuesto por un "rupo ms amplio de principios, re"las y normas de derec&o positi%o que con'orman el denominado .+loque de constitucionalidad0 y que comparten con los artculos de te1to de la !arta la mayor 6erarqua normati%a en el orden interno, En este sentido, la noci n .+loque de constitucionalidad0 pretende transmitir la idea de que la constituci n de un Estado es muc&o ms amplia que su te1to constitucional, dado que e1isten otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que tam+i/n son normas constitucionales, Este concepto ampli'icado del derec&o positi%o constitucional tu%o sus or"enes en la 6urisprudencia del !onse6o !onstitucional 'ranc/s en cuanto le dio %alor normati%o al prem+ulo de la !onstituci n

de 1958, Luis Fa%oreu sostu%o que 'ue en el seno del !onse6o !onstitucional de la Suinta Gep5+lica en donde por primera %e2 se utili2 el concepto de normas de constitucionalidad 3la e1presi n como tal 'ue acuEada por la doctrina, no por la 6urisprudencia4, +a6o la denominaci n de principios y re$las de valor constitucional", para &acer re'erencia al con6unto de normas situadas en el ni%el constitucional, cuyo respeto se impone a la Ley, Aam+i/n en )erec&o $dministrati%o se utili2 la e1presi n 'lo)ue de le$alidad", importada de Cauriou, para re'erirse al con6unto de leyes, principios y re"las a que esta+a sometida la $dministraci n, que no tenan 6erarqua le"al, )ice entonces Fa%oreu que 'ue en las decisiones )H39 del 19 de 6unio de 1970 y )H44 del 1? de 6ulio de 1971 en donde el !onse6o !onstitucional reconoci el %alor constitucional del prem+ulo de la !onstituci n de 1958 y, por remisi n &ec&a por el mismo te1to, adopt como normas de ran"o constitucional la )eclaraci n de los )erec&os Cumanos de 1789, tal como 'ue con'irmada y completada por el #rem+ulo de la !onstituci n de 194?,18 Gu+io Llorente ad%ierte que despu/s de arrai"arse en Francia, el concepto pas a otros pases europeos, como EspaEa, <ostiene al respecto que el Ari+unal !onstitucional espaEol &i2o uso por primera %e2 de la e1presi n en el 'allo <A! 10B82 y recuerda que dic&o tri+unal se re'iri al +loque como a un con*unto de normas )ue ni est(n incluidas en la 0onstitucin ni delimitan competencia, pero cuya infraccin determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen" 3<A! 29B19824 3=!, %ol 777, p" 3714, 19 @tros pases del %ie6o continente adoptaron decisiones similares, $s, por e6emplo, la !onstituci n austriaca decidi inte"rar las normas de )erec&o 7nternacional a su +loque de constitucionalidad, mientras que en 7talia el ordenamiento 6urdico comunitario adquiri por disposici n de la misma constituci n pre%alencia y aplicaci n preponderante 'rente al ordenamiento 6urdico interno, El artculo 25 de la !onstituci n de $lemania @ccidental esta+leca por su parte que las re$las $enerales de derecho internacional firman parte del derecho federal. !endr(n precedencia so're las leyes y crear(n derechos y de'eres directamente para los ha'itantes del territorio federal",20 Lue"o de arrai"arse en Europa, el criterio del +loque &i2o su aparici n en la 6urisprudencia colom+iana, aunque su presentaci n inicial no 'ue del todo aceptada, >a6o la %i"encia de la !onstituci n de 188?, la idea de que ciertas normas de )erec&o 7nternacional tienen prelaci n so+re la le"islaci n interna no 'ue su'icientemente esclarecida, La ine1istencia de una norma inequ%oca que reconociera esa prelaci n di'icult la admisi n de la tesis, Fue esa la ra2 n por la cual la !orte <uprema de =usticia se ne" a e6ercer el control de constitucionalidad de las leyes 'rente a los te1tos de derec&o internacional, <e deca que en e*ercicio de la *urisdiccin constitucional slo le es dado confrontar a la 0orte la ley con los textos de la 0arta, cuya inte$ridad se le ha confiado. Por tanto, no procede el examen del car$o de violacin del art/culo 1 de la citada %ey 9; de 163@APacto Internacional de Derechos civiles y Pol/ticos y de Derechos -conmicos, =ociales y 0ulturales)". 21 Los te1tos del derec&o internacional no tenan, en ese sentido, 'uer2a de re'erencia para determinar la constitucionalidad de las normas le"ales, B. -l 'lo)ue de constitucionalidad en la 0arta de 1661 La promul"aci n de la !onstituci n de 1991 marc una nue%a pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden constitucional interno, $unque no 'ue sino a partir del aEo
18

CP(131.*, F),1.35,? F,6()3& L(&*5$ R&=*( L-()31'3 F),1.*5.($ E- =-(K&3 23 -, .(15'*'&.*(1,-*2,2$ U1*63)5*2,2 23 S36*--,$ C&,23)1(5 C*6*',5$ 1""1$ 4A;5 1"H!0 1" R&=*( L-()31'3$ F),1.*5.($ #lo$ue de constitucionalidad$ R36*5', E54,8(-, 23 D3)3.>( C(15'*'&.*(1,-$ ,8( "$ 1L/3)( !9$ 534'*3/=)3H2*.*3/=)3 1"8". !0 E2&,)2( J*/G13+ 23 A)G.>,;,$ CI1')(2&..*01 ,- 4)(=-3/, 23 -,5 )3-,.*(135 31')3 3- 23)3.>( *1'3)1,.*(1,- 7 3- 23)3.>( *1'3)1(?$ 534,),', 23 -, R36*5', J&)@2*.,$ B&31(5 A*)35$ 1"<!$ PA;5 1H111 !1 S31'31.*, 23- !3 23 /,)+( 23 1"93. M.P. D). E&5'();*( S,))*A. G,.3', J&2*.*,- NM !3"0H!3"1 PA;.105

1995 que la !orte !onstitucional adopt sin am+a"es el concepto de +loque de constitucionalidad Htal como se utili2a &oy en daH muc&os de los 'allos producidos antes de ese aEo reconocieron ya la 6erarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales, El primer elemento en contri+uir a este cam+io 'ue la introducci n en el te1to constitucional de seis importantes artculos que de'iniran los parmetros de adopci n de las normas internacionales en el orden interno, Estos 'uerona4 El artculo 9D, el cual reconoci que las relaciones e1teriores del Estado se 'undamentan en la so+erana nacional, en el respeto por la autodeterminaci n de los pue+los y en el reconocimiento de los principios del derec&o internacional aceptados por !olom+ia( +4 El artculo 93, se"5n el cual %os tratados y convenios internacionales ratificados por el 0on$reso, )ue reconocen los derechos humanos y )ue proh/'en su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. %os derechos y de'eres consa$rados en esta 0arta, se interpretar(n de conformidad con los tratados internacionales so're derechos humanos ratificados por 0olom'ia." c4 El artculo 94, que esta+lece que la enunciacin de los derechos y $arant/as contenidos en la 0onstitucin y en los convenios internacionales vi$entes, no de'e entenderse como ne$acin de otros )ue, siendo inherentes a la persona humana, no fi$uren expresamente en ellos." d4 El artculo 214 que al re"ular los estados de e1cepci n dice en su numeral 2- 4o podr(n suspenderse los derechos humanos ni las li'ertades fundamentales. -n todo caso se respetar(n las re$las del derecho internacional humanitario." e4 El artculo 53 que precept5a- %os convenios internacionales del tra'a*o de'idamente ratificados hacen parte de la le$islacin interna", y d4 El artculo 102 que dice en su inciso 2 que- %os l/mites se,alados en la forma prevista por esta 0onstitucin, solo podr(n modificarse en virtud de tratados apro'ados por el 0on$reso, de'idamente ratificados por el presidente de la rep&'lica" , Ge'iri/ndose a&ora al campo de la 'unci n 6urisdiccional, uno de los primeros 'allos en aplicar la normati%idad constitucional re'erida y, por consi"uiente, en &acer alusi n a los tratados internacionales de derec&os &umanos suscritos por !olom+ia como le"islaci n pre%alente 'ue la <entencia AH409 de 1992, En dic&a pro%idencia la !orte procedi a &acer el anlisis de la tensi n e1istente entre el de+er de prestar el ser%icio militar y el derec&o a la li+ertad de conciencia a la lu2 del criterio de la o+ediencia de+ida, La !orte mani'est que en aplicaci n del artculo 93 de la !arta, la o+ediencia de+ida no poda interpretarse como una o+li"aci n cie"a de cumplimiento de ordenes superiores, sino como una sumisi n a la 6erarqua militar sometida al concepto de orden 6usto, )i6o as la !orte en su <entencia.$s, en %irtud del criterio que se de6a e1puesto, +ien podra ne"arse un su+alterno a o+edecer la orden impartida por su superior si ella consiste en in'li"ir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte 'uera de com+ate, pues seme6antes conductas, por su s la enunciaci n y sin requerirse especiales ni%eles de conocimientos 6urdicos, lesionan de manera a+ierta los derec&os &umanos y c&ocan de +ulto con la !onstituci n, .;o podra interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perse"uido por la !arta #oltica, se"5n su prem+ulo, ni entenderse de modo di%erso el artculo 93 constitucional, a cuyo tenor Rlos tratados y con%enios internacionales rati'icados por el !on"reso, que reconocen los derec&os &umanos y que pro&i+en su limitaci n en los estados de e1cepci n, pre%alecen en el orden internoR,

.<e"5n el !on%enio de :ine+ra 7, del 12 de a"osto de 1949, apro+ado por la Ley 5a, de 19?0 3)iario @'icial ;o, 303184, que las $ltas #artes !ontratantes se comprometieron a respetar y a &acer respetar Ren todas las circunstanciasR, e1isten in'racciones r!"es, contra las cuales los estados &an de tomar oportunas medidas, Entre ellas se enuncian, a ttulo de e6emplo, Rel &omicidio intencional, la tortura o los tratos in&umanos, incluidos los e1perimentos +iol "icos, el &ec&o de causar deli+eradamente "randes su'rimientos o de atentar "ra%emente contra la inte"ridad 'sica o la salud, la destrucci n y la apropiaci n de +ienes, no 6usti'icadas por necesidades militares y e'ectuadas a "ran escala, ilcita y ar+itrariamenteR 3artculo 504, .@+li"ado en esos t/rminos el Estado colom+iano, mediante un con%enio internacional que, por otra parte, es &oy 'uente interpretati%a so+re el alcance de los derec&os y de+eres de ran"o constitucional 3artculo 93 !onstituci n #oltica4, mal podra pro&i6arse actualmente una concepci n a+soluta y cie"a de la o+ediencia castrense,0 3<entencia AH409 de 1992 9,#, )rs, $le6andro 9artne2 !a+allero y Fa+io 9or n )a24 3<u+rayas 'uera del ori"inal4 La !orte rati'ic su postura en la <entencia !H574 de 1992, en donde anali2 la e1equi+ilidad del #rotocolo $dicional a los !on%enios de :ine+ra del 12 de $"osto de 1949, relati%o a la protecci n de las %ctimas de los con'lictos armados internacionales 3#rotocolo 74, En dic&a oportunidad el tri+unal sostu%o que los con%enios so+re derec&o internacional &umanitario tienen carcter pre%alente so+re la le"islaci n nacional, tal como se deduce de la si"uiente transcripci n#Pr$%er!& La !arta reconoce plenos e'ectos 6urdicos a los tratados y con%enios Hde+idamente rati'icadosH concernientes a los derec&os &umanos 3art, 934, Esto indica que los constituyentes no i"noraron la e1istencia de esa amplia y promisoria rama que es el derec&o internacional de los derec&os &umanos, al"unas de cuyas caractersticas tu%imos ya ocasi n de seEalar, #Se und!& $simismo, ella reconoce tam+i/n plenos e'ectos 6urdicos a las re"las del derec&o internacional &umanitario, particularmente durante la %i"encia de los denominados Estados de E1cepci n 3$rt, 214H24, Es claro, pues, que las 'acultades del "o+ierno durante tales estados encuentran lmites e'ecti%os que operan a5n antes de la %i"encia de la ley estatutaria a que alude la misma disposici n constitucional, .Lo cual si"ni'ica, ni mas ni menos, que las re"las del derec&o internacional &umanitario son &oy, Hpor %oluntad e1presa del !onstituyenteH, normas o+li"atorias per se sin rati'icaci n al"una pre%ia o sin e1pedici n de norma re"lamentaria, 8 lo son Ren todo casoR como lo seEala si"ni'icati%amente la propia !arta, .En estas condiciones, no &ay duda que el derec&o internacional &umanitario constituye uno de los ms e'icaces instrumentos de protecci n del n5cleo com5n que comparte con los derec&os &umanos, tal como lo &a seEalado la mas autori2ada doctrina,0 3<entencia !H574 de 1992 9,#, )r, !iro $n"arita >ar n4 #osteriormente, en la <entencia AH42? de 1992 y con ocasi n de la tutela interpuesta por una persona de la tercera edad para que se le reconociera una sustituci n pensional, la !orte !onstitucional de6 sentado que un tratado internacional de derec&os &umanos puede tomarse como elemento de interpretaci n de los derec&os consa"rados en el te1to de la !arta #oltica y que, por tanto, sus disposiciones tienen 6erarqua superior en el ordenamiento interno, Aal como se &a+a adelantado, el concepto de 'lo)ue de constitucionalidad" 'ue sistemati2ado de manera de'initi%a en la <entencia !H225 de 1995 22, 'allo en el cual la !orte !onstitucional procedi a la re%isi n del #rotocolo adicional a los !on%enios de :ine+ra del 12 de a"osto de 1949,
!!

L, 3F4)35*01 C=-(K&3 23 .(15'*'&.*(1,-*2,2? B&3 &'*-*+,2, ,1'35 23- "5 31 -,5 S31'31.*,5 CH:"88N"3$ CH 08"N":$ CH39!N": 7 CH555N":$ 43)( 1( 4,), )3B3)*)53 ,- .(1.34'( K&3 (.&4, 35'3 23=,'3. E- 31'312*/*31'( 23 -, 3F4)35*01 ,1'35 23- "5 35',=, 2*)*;*2( , K&3 -, C(15'*'&.*01 P(-@'*., 35 &1 =-(K&3 ,)/01*.( 23 4)3.34'(5 K&3 23=3 *1'3)4)3',)53 23 /,13), ;-(=,- 7 5*5'3/A'*.,.

relati%o a la protecci n de las %ctimas de los con'lictos armados sin carcter internacional 3#rotocolo 774, as como de la Ley 171 del 1? de diciem+re de 1994, por medio de la cual se aprue+a dic&o #rotocolo, La !orporaci n de'ini entonces el +loque de constitucionalidad como aquella unidad 6urdica compuesta .por...normas y principios )ue, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como par(metros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente inte$rados a la 0onstitucin, por diversas v/as y por mandato de la propia 0onstitucin. =on pues verdaderos principios y re$las de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de )ue puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu." La incorporaci n en la doctrina 6urdica nacional de una instituci n como el +loque de constitucionalidad sur"i entonces del reconocimiento de la pre%alencia de los tratados internacionales de derec&os &umanos so+re el orden interno pero tam+i/n, y de manera espec'ica, de la necesidad de armoni2ar dic&o principio con la ya tradicional precepti%a constitucional que eri"e a la !arta #oltica en el estatuto de mayor 6erarqua dentro del ordenamiento 6urdico nacional, !iertamente, el artculo 4D de la !onstituci n #oltica esta+lece que la !onstituci n es norma de normas y que en caso de incompati+ilidad con cualquiera de las normas su+ordinadas, aquella se aplicar de pre'erencia, )el anlisis de los artculos 4D y 93 de la !onstituci n #oltica era e%idente para la !orte que la coe1istencia de dos 6erarquas normati%as de carcter pre%alente constitua un escenario 6urdico de "ran comple6idad( por esta ra2 n, la !orporaci n entendi que la 5nica manera de conciliar dic&a contradicci n era aceptando que los tratados internacionales de los cuales !olom+ia es estado parte, en los que se reconocieran derec&os &umanos de conculcaci n pro&i+iti%a en estados de e1cepci n, tam+i/n tenan 6erarqua constitucional y con'orma+an, con el te1to del Estatuto <uperior, un solo +loque normati%o al que la le"alidad restante de+a sumisi n, $s resol%i la !orte el dilema planteado por esta normati%idad.En tales circunstancias, la !orte !onstitucional coincide con la Kista Fiscal en que el 5nico sentido ra2ona+le que se puede con'erir a la noci n de pre%alencia de los tratados de derec&os &umanos y de derec&o internacional &umanitario 3!# arts 93 y 214 numeral 2D4 es que /stos 'orman con el resto del te1to constitucional un R+loque de constitucionalidadR , cuyo respeto se impone a la ley, En e'ecto, de esa manera se armoni2a plenamente el principio de supremaca de la !onstituci n, como norma de normas 3!# art, 4D4, con la pre%alencia de los tratados rati'icados por !olom+ia, que reconocen los derec&os &umanos y pro&+en su limitaci n en los estados de e1cepci n 3!# art, 934,0 3<entencia !H225B95, 9,#, )r, $le6andro 9artne2 !a+allero4, 0. 0omponentes del Blo)ue de constitucionalidad se$&n la *urisprudencia de la 0orte 0onstitucional !omo primera medida, es necesario ad%ertir que la !orte !onstitucional reconoci que del +loque de constitucionalidad puede &a+larse en dos sentidos- uno amplio y uno restrin"ido, En e'ecto, a este respecto la !orte sostu%o que . 3,,,4 resulta posi+le distin"uir dos sentidos del concepto de +loque de constitucionalidad, En un primer sentido de la noci n, que podra denominarse +loque de constitucionalidad strictu sensu, se &a considerado que se encuentra con'ormado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al te1to de la !onstituci n propiamente dic&a y a los tratados internacionales que consa"ren derec&os &umanos cuya limitaci n se encuentre pro&i+ida durante los estados de e1cepci n 3!,#,, artculo 934,,,, 9s recientemente, la !orte &a adoptado una noci n lato sensu del +loque de constitucionalidad, se"5n la cual aquel estara compuesto por todas aquellas normas, de di%ersa 6erarqua, que sir%en como parmetro para lle%ar a ca+o el control de constitucionalidad de la le"islaci n, !on'orme a esta acepci n,

el +loque de constitucionalidad estara con'ormado no s lo por el articulado de la !onstituci n sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la !arta, por las leyes or"nicas y, en al"unas ocasiones, por las leyes estatutarias,0 3<entencia !H191 de 1998, 9,#, )r, Eduardo !i'uentes 9uEo24 En desarrollo de dic&a premisa y re'iri/ndose concretamente a los componentes del +loque, la 6urisprudencia constitucional acepta que los tratados internacionales que de'inen los lmites del Estado &acen parte de esta entidad constitucional, $s lo esta+leci la !orte en la <entencia !H1022 de 1999 al sostener que los tratados de fronteras )ue ya esta'an perfeccionados al momento de entrar en vi$encia la 0onstitucin no pueden ser demandados, puesto )ue en el fondo son normas )ue inte$ran el 'lo)ue de constitucionalidad, como ya lo ha'/a indicado la sentencia 07;<< de 166@, cuando precis )ue esos acuerdos internacionales, *unto con al$unos convenios de derechos humanos, ten/an un status y *erar)u/a diferentes a los otros tratados en el ordenamiento colom'iano." 8 adems a"re" .,,,de+ido la 6erarqua constitucional de esos tratados, esta !orte considera que la modi'icaci n de 'ronteras, que implique una cesi n de territorio en relaci n con los lmites consolidados e1istentes al apro+arse la !arta de 1991, requiere no s lo un nue%o tratado internacional, como lo seEala el artculo 101 de la !arta, sino que, adems, ese tratado de+e internamente apro+arse por los procedimientos de re'orma constitucional pre%istos por el ttulo T777 de la !arta, En e'ecto, un con%enio de esa naturale2a implica una men"ua del territorio colom+iano pre%isto por la !onstituci n, por lo cual, si es incorporado al ordenamiento colom+iano por una simple ley apro+atoria, la !orte se %era 'or2ada a declarar su ine1equi+ilidad, por %iolar la so+erana nacional 3!# art, 9D4 y el contenido del territorio prote"ido por la !arta 3!# art, 1014, #ero la modi'icaci n de una 'rontera no se puede &acer 5nicamente por medio de una re'orma constitucional, puesto que no s lo el artculo 101 de la !arta e1i"e un tratado internacional, sino que ese requisito se in'iere de la ine%ita+le dimensi n internacional de las 'ronteras, #or ende, una conclusi n ine%ita+le se si"ue- una cesi n de territorio colom+iano requiere que el correspondiente tratado internacional sea apro+ado internamente por los procedimientos de re'orma constitucional pre%istos por la propia !arta,0 Aam+i/n &acen parte inte"rante y principal del +loque de constitucionalidad los tratados internacionales que consa"ran derec&os &umanos intan"i+les, es decir, cuya conculcaci n est pro&i+ida durante los Estados de E1cepci n( as como tam+i/n inte"ran el +loque , de con'ormidad con el artculo 214 de la !onstituci n #oltica, los con%enios so+re derec&o internacional &umanitario, como es el caso de los !on%enios de :ine+ra23, #or %a de una aplicaci n e1tensi%a del inciso se"undo del artculo 93 de la !onstituci n #oltica, la !orte &a admitido que incluso aquellos tratados internacionales que esta+lecen derec&os &umanos que pueden ser limitados durante los estados de e1cepci n Utal es el caso del derec&o a la li+ertad de mo%imientoU 'orman parte del +loque de constitucionalidad, aunque s lo lo &a"an como instrumentos de interpretaci n de los derec&os en ellos consa"rados, $s, por e6emplo, mediante <entencia AH483 de 1999 la !orte !onstitucional sostu%o que aunque el derec&o a la li+re circulaci n puede ser restrin"ido durante los estados de e1cepci n, dic&a restricci n de+e estar encaminada a .&acer pre%alecer %aliosos intereses p5+licos y los derec&os y li+ertades de las personas0, En %ista de que /sta era la interpretaci n que de+a drsele al derec&o a la li+ertad de mo%ili2aci n de con'ormidad con las normas de derec&o internacional que lo consa"ran, la !orte adu6o que tales instrumentos internacionales de+an entenderse incorporados al +loque de constitucionalidad como &erramientas &ermen/uticas para 6u2"ar la le"itimidad de la normati%idad interna,

!3

CB). S31'31.*, CH!!5 23 1""5

$s entonces, sostu%o que 5se$&n el inciso se$undo del art. 6: de la 0onstitucin, los derechos y de'eres consa$rados en +sta se interpretar(n, de conformidad con los !ratados Internacionales so're derechos humanos ratificados por 0olom'ia" , a"re"ando.Ello si"ni'ica, que para e'ectos de interpretar los re'eridos derec&os las normas de los tratados en re'erencia tienen carcter pre%alente en el orden interno, 'ormando por lo tanto parte del +loque de constitucionalidad, como lo &a reconocido la !orte en di'erentes pronunciamientos,0 3<entencia AH483 de 1999 9,#, )r, $ntonio >arrera !ar+onell4 $dicional a lo anterior, la !orte sostu%o que el prem+ulo de la !onstituci n tam+i/n &ace parte del +loque de constitucionalidad porque aqu/l delinea los 'undamentos +sicos y de'ine los prop sitos que con'luyen a la con'ormaci n del Estado colom+iano, En esta lnea la !orte de'endi la concepcin *ur/dica se$&n la cual el Derecho no se a$ota en las normas y, por ende, el 0onstitucional no est( circunscrito al limitado campo de los art/culos )ue inte$ran una 0arta Pol/tica." 8 a"re" .El #rem+ulo de la !onstituci n incorpora, muc&o ms all de un simple mandato espec'ico, los 'ines &acia los cuales tiende el ordenamiento 6urdico( los principios que inspiraron al !onstituyente para diseEar de una determinada manera la estructura 'undamental del Estado( la moti%aci n poltica de toda la normati%idad( los %alores que esa !onstituci n aspira a reali2ar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos, .El #rem+ulo da sentido a los preceptos constitucionales y seEala al Estado las metas &acia las cuales de+e orientar su acci n( el rum+o de las instituciones 6urdicas, .Le6os de ser a6eno a la !onstituci n, el #rem+ulo &ace parte inte"rante de ella, Las normas pertenecientes a las dems 6erarquas del sistema 6urdico estn su6etas a tod! la !onstituci n y, si no pueden contra%enir los mandatos contenidos en su articulado, menos a5n les est permitida la trans"resi n de las +ases so+re las cuales se soportan y a cuyas 'inalidades apuntan, .!onsidera la !orte que la precepti%a constitucional &a sido endere2ada por el propio !onstituyente a la reali2aci n de unos 'ines, al lo"ro de unos cometidos superiores am+icionados por la sociedad, que ca+almente son los que plasma el #rem+ulo y que 6usti'ican la creaci n y %i"encia de las instituciones, Suitar e'icacia 6urdica al #rem+ulo, llamado a "uiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleolo"a que les da sentido y co&erencia, equi%ale a con%ertir esos %alores en letra muerta, en %ano prop sito del !onstituyente, toda %e2 que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se &ace est/ril la decisi n poltica so+erana a cuyo amparo se &a esta+lecido la !onstituci n, .=u2"a la !orte !onstitucional que el #rem+ulo "o2a de 'oder "$n(u)!nte en cuanto sustento del orden que la !arta instaura y, por tanto, toda norma Hsea de ndole le"islati%a o de otro ni%elH que descono2ca o que+rante cualquiera de los 'ines en /l seEalados, lesiona la !onstituci n porque traiciona sus principios,0 3<entencia !H479 de 1992 99,##,)), =os/ :re"orio Cernnde2 :alindo y $le6andro 9artne2 !a+allero4 D. Cuerza normativa del Blo)ue de 0onstitucionalidad )e lo dic&o anteriormente se tiene que las disposiciones que &acen parte del +loque de constitucionalidad ostentan 6erarqua constitucional por estar situadas a la altura de las normas del te1to de la !arta y 'orman con el un con6unto normati%o de i"ual ran"o, El &ec&o de que las normas que inte"ran el +loque de constitucionalidad ten"an 6erarqua constitucional &ace de ellas %erdaderas 'uentes de derec&o, lo que si"ni'ica que los 6ueces en sus

pro%idencias y los su6etos de derec&o en sus comportamientos o'iciales o pri%ados de+en atenerse a sus prescripciones, $s como el prem+ulo, los principios, %alores y re"las constitucionales son o+li"atorios y de 'or2oso cumplimiento en el orden interno, las normas del +loque de constitucionalidad son 'uente de derec&o o+li"atoria para todos los asociados, $dems, las normas del +loque operan como disposiciones +sicas que re'le6an los %alores y principios 'undacionales del Estado y tam+i/n re"ulan la producci n de las dems normas del ordenamiento dom/stico, )ado el ran"o constitucional que les con'iere la carta, las disposiciones que inte"ran el +loque superior cumplen la cudruple 'inalidad que les asi"na >o++io, a sa+er, ser%ir de i4 re"la de interpretaci n respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicaci n( ii4 la de inte"rar la normati%idad cuando no e1ista norma directamente aplica+le al caso( iii4 la de orientar las 'unciones del operador 6urdico, y i%4 la de limitar la %alide2 de las re"ulaciones su+ordinadas,24 El &ec&o de compartir la 6erarqua del te1to 'ormal de la !arta con%ierte a los dispositi%os del +loque en e*e y factor de unidad y cohesin de la sociedad" 2D, y la condici n de ocupar con ellos el m1imo peldaEo en la escala normati%a o+li"a a que toda la le"islaci n interna acondicione su contenido y a6uste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues /stos irradian su potestad so+re todo el ordenamiento normati%o2?, En este sentido, por e6emplo, la !orte en'ati2 en la <entencia !H225 de 1995 que la imperatividad de las normas humanitarias y su inte$racin en el 'lo)ue de constitucionalidad implica )ue el -stado colom'iano de'e adaptar las normas de inferior *erar)u/a del orden *ur/dico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales valores", )el mismo modo se pronunci en sentencia posterior cuando ad%irti que el ordenamiento interno de+a "uardar armona con los con%enios de la @7A, de modo que las or"ani2aciones competentes del Estado tenan la o+li"aci n de &acer los a6ustes necesarios para "aranti2ar su concordancia con la le"islaci n interna, .!olom+ia es miem+ro de un "ran n5mero de or"ani2aciones internacionales que +uscan la protecci n y "aranta de los derec&os &umanos H entre ellas, la @7AH( las o+li"aciones que &a contrado en ese m+ito son e1i"i+les por partida triple- pueden reclamarlas @r"ani2aciones como tales 3en %irtud del tratado constituti%o4, los Estados y, lo ms importante, los indi%iduos, como se e1plic anteriormente, En cualquiera de los casos es el Estado el llamado a corre"ir lo que, en su orden interno, contradi"a el prop sito y 'in de los acuerdos internacionales, y /l es responsa+le por el cumplimiento del tratado en todo el territorio,0 3<entencia AH5?8 de 1999, 9,#, )r, !arlos :a%iria )a24 3<u+rayas 'uera del ori"inal4, $&ora +ien, es claro que si los preceptos, principios y %alores contenidos en el +loque de constitucionalidad irradian el te1to de la normati%idad interna y o+li"an a las autoridades a acondicionarla a sus disposiciones, tam+i/n las decisiones 6udiciales tienen que "uardar similar o+ediencia, $s entonces, no s lo el productor del derec&o positi%o, sino tam+i/n el e6ecutor de la norma y su int/rprete autori2ado, estn compelidos a se"uir los lineamientos del +loque de constitucionalidad, ya que en dic&a sumisi n reside la %alide2 6urdica de sus actuaciones, 27
!: !5

B(==*($ P)*1.*4* G313),-* 23- D*)*''($ NDI$ %III$ UTET$ T()*1($ 4. 889. CB). S31'31.*, CH531N"3 !< CE5', C()4(),.*01 )3*'3), K&3 .(1B()/3 , 5& D&)*54)&231.*,$ -, C,)', P(-@'*., '*313 &1, .,4,.*2,2 23 *)),2*,.*01 5(=)3 -, *1'3)4)3',.*01 23 -,5 -3735 7 23 -(5 .(1'),'(5 .3-3=),2(5 4() -(5 4,)'*.&-,)35$ 4&35 -, 32&.,.*01 7 -(5 23)3.>(5 B&12,/31',-35 23 -(5 .*&2,2,1(5 .(15'*'&73 &1 /,).( 6,-(),'*6( K&3 */4)3;1, 7 .(12*.*(1, '(2(5 -(5 ,.'(5 D&)@2*.(5 .3-3=),2(5 4() -(5 .(,5(.*,2(5.? (S31'31.*, TH!0! 23 !000$ M.P. D). F,=*( M()01 D@,+ !9 CJ&3 -(5 D&3.35$ 7 31 ;313),- '(2(5 -(5 --,/,2(5 , ,4-*.,) 3- 23)3.>($ >,=)A1 23 '(/,) -, 1()/, .(15'*'&.*(1,- .(/( &1, 4)3/*5, 23 5& 23.*5*01$ *;&,- K&3 .&,-K&*3) ('), 1()/,$ .(1 -,5 .(15*;&*31'35 .(153.&31.*,5E , 2,2( K&3 -, .(15'*'&.*01 35 1()/, 5&43)*() >,=)A1 23 3F,/*1,) .(1 3--, '(2,5 -,5 -3735

En conclusi n, todo el ordenamiento, en su contenido positi%o y en su aplicaci n prctica, de+e adecuarse a las normas de 6erarqua constitucional, )ando por sentado que las normas que inte"ran el +loque de constitucionalidad son %erdaderas normas constitucionales, +ien %ale entonces aco"er las si"uientes consideraciones de la !orte que o+ran como sntesis de la su+ordinaci n 6urdica a que se &a &ec&o re'erencia, .10, La !onstituci n #oltica se postula a s misma como .norma de normas0 3!,#, art, 44, El orden 6urdico se reconoce como un todo primeramente en la !onstituci n, y a partir de ella se desarrolla dinmicamente por o+ra de los poderes constituidos, pero en este caso dentro del marco tra2ado y con su6eci n a los principios y %alores superiores, ;o podra la !onstituci n orientar el proceso normati%o y el con6unto de decisiones que se deri%an de su propia e1istencia, si sus preceptos no 'uesen acatados por todas las autoridades y las personas, La !orte !onstitucional, ca+e2a de la 6urisdicci n constitucional, tiene asi"nada la misi n de mantener la inte"ridad y la supremaca de la !onstituci n, de lo cual depende que /sta pueda conser%ar su connotaci n normati%a y su poder de imperio contra todo acto u omisi n de los poderes constituidos, .La a'irmaci n del ran"o normati%o superior de la !onstituci n #oltica se traduce en las sentencias que dicta la !orte !onstitucional, a tra%/s de las cuales esta !orporaci n cumple su 'unci n de m1imo y aut/ntico int/rprete de la !arta, Estas dos calidades de la !orte sur"en de su posici n institucional como "arante de la supremaca de la !onstituci n, cuyo sentido y alcance le corresponde inequ%ocamente esta+lecer 'rente a todos y cada uno de los r"anos del Estado, lo mismo que 'rente a las personas, que i"ualmente le de+en o+ediencia,0 3<entencia <LH?40 de 1998, 9,#, )r, Eduardo !i'uentes 9uEo24 $nali2ado el concepto del +loque de constitucionalidad, esta corporaci n entra al estudio particular de la norma acusada, *& Const$tu($on!)$d!d de )! nor%! de%!nd!d! A& An+)$s$s de) 'r$%er (!r o de )! de%!nd! <e"5n el primer car"o de la demanda, la e1presi n acusada consa"ra una aplicaci n su+sidiaria de la normati%idad del +loque de constitucionalidad porque la restrin"e a los casos de %aco le"al, contrariando as el carcter pre%alente de tales disposiciones, #ara responder a esta acusaci n de+e recordarse que se"5n los ar"umentos e1puestos en la parte considerati%a de esta pro%idencia, las normas del +loque de constitucionalidad tienen pre%alencia "eneral y permanente so+re las normas de la le"islaci n interna, no una simple importancia su+sidiaria, como su"iere el demandante, Ello se de+e a que Hcomo se indic H tienen ran"o constitucional y el &ec&o de compartir con el te1to de la !arta la m1ima 6erarqua normati%a del Estado las con%ierte en 'uentes de derec&o interno, de carcter o+li"atorio y su+ordinante del resto del ordenamiento 6urdico, $s lo reconoce implcitamente en propio artculo 21 en un aparte que no 'ue o+6eto de demanda y que seEala que en la .aplicacin del r+$imen disciplinario prevalecer(n los principios rectores contenidos en esta ley y en la 0onstitucin Pol/tica." <i se admite entonces Ucomo se &a dic&o a lo lar"o de este 'alloH que uno de los principios rectores del ordenamiento constitucional colom+iano es la pre%alencia interna de los tratados internacionales que &acen parte del +loque de constitucionalidad, 'or2oso es concluir que en la aplicaci n del r/"imen disciplinario promul"ado por la Ley 734 dic&o principio reci+e plena consideraci n,

7 .&,-35K&*3), 1()/,5 4,), .(/4)(=,) 5* 5(1 ( 1( .(1B()/35 .(1 -, 1()/, .(15'*'&.*(1,-O = >,=)A1 23 ,4-*.,) -, 1()/, .(15'*'&.*(1,- 4,), 3F'),3) 23 3--, -, 5(-&.*01 23- -*'*;*( ($ 31 ;313),-$ 4,), .(1B*;&),) 23 &1 /(2( & (')( &1, 5*'&,.*01 D&)@2*.,O . >,=)A1 23 *1'3)4)3',) '(2( 3- ()231,/*31'( .(1B()/3 , -, C(15'*'&.*01. E1 ('),5 4,-,=),5$ 5* -, C(15'*'&.*01 '*313 3B*.,.*, 2*)3.', 1( 53)A 50-( 1()/, 23 1()/,5$ 5*1( 1()/, ,4-*.,=-3$ 1( 53)A 50-( B&31'3 5(=)3 -, 4)(2&..*01$ 5*1( ',/=*G1 B&31'3 23 23)3.>( 5*1 /A5.? I;1,.*( 23 O''($ D3)3.>( C(15'*'&.*(1,-$ A)*3- D3)3.>($ 1""". PH9<

!on todo, se lle"ara a la misma conclusi n incluso si la Ley &u+iere "uardado silencio en torno a la aplica+ilidad en el r/"imen disciplinario de los principios de derec&o internacional que 'orman el +loque constitucional, pues la preeminencia del +loque tiene ran"o constitucional e impera por encima de cualquier consideraci n le"islati%a o de cualquier intenci n &ermen/utica, $s que los preceptos que con'orman el +loque de constitucionalidad son o+li"atorios, no tanto porque lo recono2ca el le"islador sino porque as lo impone la estructura de nuestro ordenamiento 6urdico, )esde esta perspecti%a y contrario a lo sostenido por el impu"nante, el +loque de constitucionalidad tiene una presencia tutelar respecto del ! di"o )isciplinario *nico H irradiando, "uiando y delimitando su normati%idad y la aplicaci n concreta de sus preceptosH, por lo cual es incorrecto concluir que su aplicaci n se limite e1clusi%amente a los casos de %aco le"al, Esta particular %isi n del con'licto constituye un punto de conciliaci n entre el carcter per%alente de la normati%idad superior con la aplicaci n su+sidiaria de la misma, pues permite entender que 'rente a un %aco le"al es posi+le dar aplicaci n directa a las normas del +loque de constitucionalidad, sin que por ello se entienda que su aplicaci n es innecesaria cuando dic&o %aco no e1iste, $s, cuando la norma especial Hque es el ! di"o )isciplinario *nicoH no co+i6a una situaci n 6urdica determinada o contiene una re"ulaci n insu'iciente para resol%er un caso particular, el interprete de+e &acer uso directo de la normati%idad del +loque de constitucionalidad 28, El +loque suple la %oluntad del le"islador o, me6or, complementa su ol%ido, <in em+ar"o, lo anterior no quiere decir que si el ! di"o pre%/ una re"ulaci n para un caso concreto, la normati%idad superior quede %acante, Aanto las normas positi%as del c di"o como su interpretaci n y su aplicaci n concretas de+en diri"ir permanentemente su mirada a las precepti%as de ran"o constitucional, en reconocimiento de la sumisi n a que se &a &ec&o re'erencia e1&austi%a en esta pro%idencia, )e &ec&o, 'rente a la &ip tesis de una disyunti%a interpretati%a o de la resoluci n de un caso concreto para el cual e1ista norma disciplinaria directamente aplica+le, la consulta de las normas de 6erarqua superior se impone como requisito de le"itimidad de la decisi n, )e+e tenerse presente en de'initi%a que cuando la le"islaci n interna acomoda sus prescripciones a la le"islaci n internacional del +loque, asume la supremaca de la 5ltima y reconoce su pre%alencia, <e concluye entonces que la aplicaci n de las normas del +loque de constitucionalidad, aunque en al"unos casos es indirecta, se %eri'ica de manera permanente en la le"islaci n, pues es la presencia tutelar de estos principios, %alores y "arantas lo que ilustra el desen%ol%imiento de la 6uridicidad nacional, )e con'ormidad con estas conclusiones, la !orte !onstitucional considera que por este aspecto la disposici n acusada no contrara el te1to de la !arta y as lo decidir en la parte resoluti%a de esta pro%idencia, B. #n(lisis del =e$undo car$o de la demanda
!8

E1 (.,5*(135 ,1'3)*()35 -, C()'3 >, 4)(.32*2( , 2,) ,4-*.,.*01 2*)3.', , -(5 4)3.34'(5 .(15'*'&.*(1,-35$ 3543.@B*.,/31'3 .&,12( >, 63)*B*.,2( -, *15&B*.*31.*, 23 -, L37 4,), )3;&-,) &1 ,5&1'( .&7, B,-', 23 )35(-&.*01 */4-*., -, 6&-13),.*01 23- ()231 D&)@2*.(. A5@$ 4() 3D3/4-($ 31 -, S31'31.*, CH381N00 (M.P. D). A-3D,12)( M,)'@13+ C,=,--3)( -, C()4(),.*01 2*( ,4-*.,.*01 ,- ,)'@.&-( 3" 23 -, C,)', B)31'3 ,- 6,.@( 1()/,'*6( K&3 4)3531',=, -, -3;*5-,.*01 -,=(),- 31 /,'3)*, 23 4,)'*.*4,.*01 23 5*12*.,'(5 31 4)(.35(5 23 B&3)( 5*12*.,-$ 7 2*54&5( K&3 -(5 5*12*.,'(5 tienen derecho a participar en esos procesos, ya sea como demandados, en el caso de los juicios promovidos por los patronos para levantar ese %uero, ya sea como eventuales demandantes, en las acciones de reintegro y en las acciones de restitucin&. # 31 -, S31'31.*, CH10<: 23 !001 -, C()'3 >*+( 3- 5*;&*31'3 .(/31',)*( 'e(ala la Corte $ue $uien est llamado a %ijar dicho criterio es, en principio, el )egislador. !n un estado democrtico es en el Congreso, %oro pol*tico deli+erativo y representativo por e,celencia, donde se de+e surtir este de+ate. 'in em+argo, constata la Corte $ue aun no se ha e,pedido normatividad al respecto. !l Congreso no ha esta+lecido todav*a criterio alguno $ue oriente al !jecutivo al momento de di%erenciar a los servidores p-+licos para e%ectos de reali.ar los aumentos salariales. /nte este estado de cosas el jue. consti tucional, en ejercicio de su %uncin de guardin de la Carta "ol*tica y hasta tanto el )egislador no se pronuncie, de+e acudir directamente a la Constitucin con el %in de identi%icar un re%erente para esta+lecer cul puede ser dicho criterio.& (M.P. D). M,1&3- J(5G C3432, E54*1(+,

$ntes de continuar con el se"undo car"o de la demanda, la <ala estima con%eniente transcri+ir de nue%o el precepto acusado, #R!E0F% 21. #P%I0#0IG4 D- PRI40IPI = - I4!-?R#0IG4 4 R>#!IH#. -n la aplicacin del r+$imen disciplinario prevalecer(n los principios rectores contenidos en esta ley y en la 0onstitucin Pol/tica. En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la I! ratificados por 0olom'ia, y lo dispuesto en los cdi$os 0ontencioso #dministrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento 0ivil en lo )ue no contraven$an la naturaleza del derecho disciplinario." A=e su'raya la parte demandada) El se"undo reproc&e del impu"nante precisa que la ley acusada no especi'ica cules tratados internacionales se aplican en caso de %aco le"islati%o, pudiendo entonces el operador 6urdico dar aplicaci n a tratados internacionales que no se re'ieren a derec&os &umanos intan"i+les, cuales son U a su 6uicioH los 5nicos que &acen parte del +loque de constitucionalidad, En los t/rminos del demandante se planteara una contradicci n normati%a entre la disposici n constitucional y la le"al porque mientras la primera s lo considera le"islaci n pre%alente las normas so+re derec&os &umanos intan"i+les, la se"unda o+li"a a suplir los %acos le"islati%os con normas so+re derec&os &umanos, sin &acer especi'icaci n al"una, $s %isto, la ley estara ampliando el n5mero de normas que &acen parte del +loque de constitucionalidad, incluyendo en /ste derec&os no consa"rados en la !arta, El demandante dira que la Ley no est &a+ilitada para incorporar ms normas al +loque de !onstitucionalidad de las que la misma !onstituci n decide inte"rar, $ntes de prose"uir, esta !orte considera pertinente &acer la claridad de que, se"5n la interpretaci n que le con'iere a la norma, la e1presi n ratificados por 0olom'ia", que se encuentra al 'inal de la 'rase citada, in%olucra tam+i/n a los tratados internacionales so're derechos humanos" , En estos t/rminos se entiende que los %acos le"ales del ! di"o )isciplinario *nico &a+rn de suplirse con los con%enios internacionales so+re derec&os &umanos rati'icados por !olom+ia, $&ora s, para responder al car"o de+e reconocerse en primer lu"ar que a los 5nicos tratados internacionales so+re derec&os &umanos que el artculo 93 de la !arta #oltica les da carcter pre%alente, es decir, que los inte"ra al +loque de constitucionalidad, es a los que se re'ieren a derec&os &umanos intan"i+les, ;o o+stante, el inciso primero del artculo 93 no puede interpretarse de manera aislada, pues el inciso se"undo de la misma norma dice que los tratados so+re derec&os &umanos rati'icados por !olom+ia son normas de interpretaci n para los derec&os y de+eres consa"rados en la !arta #oltica, En ese sentido, &a+ra que reconocer como primera medida que los tratados internacionales de los cuales !olom+ia es Estado #arte y que se re'ieren en "eneral a derec&os &umanos s 'orman parte del +loque de constitucionalidad Upor lo menos en lo que al artculo 93 concierneH como re"las de interpretaci n de los derec&os y de+eres consi"nados en la !onstituci n #oltica, Este es el reconocimiento que la !orte !onstitucional les %ena dando en su 6urisprudencia, #ara ilustrarlo se cit la <entencia !H483 de 1999 en la que la !orporaci n sostu%o que IsJe$&n el inciso se$undo del art. 6: de la 0onstitucin, los derechos y de'eres consa$rados en +sta se interpretar(n, de conformidad con los !ratados Internacionales so're derechos humanos ratificados por 0olom'ia. -llo si$nifica, )ue para efectos de interpretar los referidos derechos las normas de los tratados en referencia tienen car(cter prevalente en el orden interno, formando por lo tanto parte del 'lo)ue de constitucionalidad, como lo ha reconocido la 0orte en diferentes pronunciamientos." !on todo, los tratados so+re derec&os &umanos rati'icados por !olom+ia no s lo son instrumentos de utilidad &ermen/utica para los derec&os y de+eres consa"rados en la !arta, sino que son

le"islaci n o+li"atoria de carcter interno por el &ec&o de &a+er sido incorporados al ordenamiento nacional a tra%/s de una Ley de la Gep5+lica, En e'ecto, la !orte no pierde de %ista que la remisi n que &ace la Ley a los tratados internacionales so+re derec&os &umanos est directamente re'erida a los tratados que &an sido rati'icados por !olom+ia, lo cual si"ni'ica que se trata de instrumentos que por el procedimiento constitucional &an sido incorporados al ordenamiento 6urdico nacional y 'rente a los cuales resulta aplica+le el canon constitucional que o+li"a a nacionales y a e1tran6eros en 0olom'ia a acatar la constitucin y las leyes" 3$rt, 4D !,#,4, $s entonces, cuando la disposici n alude a tal normati%idad remite a un acto 6urdico comple6o que &a sido ne"ociado por el e6ecuti%o, apro+ado por el le"islati%o y re%isadas por la !orte !onstitucional, Este proceso de incorporaci n las con%ierte en 'uentes de derec&o interno que resultan, como es o+%io, de o+li"atorio cumplimiento . )e all que no resulte ile"timo el reen%o que &ace la ley de la re'erencia en caso de que no &aya norma interna directamente aplica+le al caso, En conclusi n, esta <ala no encuentra que por el aspecto seEalado en la demanda, la e1presi n demandada del artculo 21 %aya en contra%a de lo dispuesto en la !onstituci n #oltica,,,0