MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS (+) Fernando Estavillo Castro SUMARIO. Prembulo. Introduccin. II.

Principales Medios Alternativos de Solucin de Controversias. A. Concepto. B. Panorama Mundial. C. Especies de Medios Alternativos de Solucin de Controversias. 1. Pequeo juicio o "mini trial". 2. Juicio Privado o "rente un juez". 3. Arbitraje Derivado o "court annexed arbitration". 4. Juicio Sumario ante Jurado o "summary jury trial". 5. Oyente Neutral o "neutral listener". 6. Determinaciones por Experto Neutral o "neutral expert fact finding". 7. Decisin no Obligatoria o "non binding ex-parte adjudication". 8. Adaptacin de Contratos o "adaptation of contracts". 9. Consulta o "consultation". 10. Buenos Oficios. 11. Investigacin o "survey". 12. Conciliacin. 13. Mediacin. III. Distincin entre Conciliacin y Mediacin en Mxico. IV. Transaccin. V. Los Medios Alternativos de Solucin de Controversias, llevados a la Prctica. 1. Ventajas y Desventajas. 2. Comentarios Adicionales. Prembulo. Es, para quien esto escribe, un honor haber sido invitado a participar en unin de tan distinguidos colegas en esta obra colectiva que pretende hacer un merecido reconocimiento al colega y amigo, el Doctor Rodolfo Cruz Miramontes, por la trayectoria profesional a que con tanta calidad como dignidad, decoro y distincin, ha dedicado la mayor parte de su vida. Ciertamente no es ste el primer reconocimiento que recibe Rodolfo por su labor, as como a la fecha tampoco ha recibido todos los que por su desempeo profesional merece -y por tanto es seguro que no ser el ltimo- mas es sta una oportunidad particularmente propicia para dejar testimonio duradero de respecto y afecto, precisamente en un escenario como ste, tan entraable para Rodolfo, y lo hago con particular agrado. Siendo el homenajeado un hombre que ha llegado a este momento de su vida con una actividad tan vasta como rica y plena, que adems ha estado caracterizada por tantas facetas que van desde lo espiritual a lo epicreo, invitando as a evocar casi cualquier tema en esta ocasin, este foro es el del Derecho y por tanto cualquier reflexin objeto de estos trabajos debe centrarse en temas propios de esta disciplina, a la que de tan buena manera se ha dedicado Rodolfo. Teniendo en cuenta que una parte importante del quehacer profesional de Rodolfo la han ocupado las cuestiones relativas a la solucin de controversias internacionales, en foros que han comprendido la formacin propia, la ctedra, la pluma y el ejercicio profesional, me parece pertinente hablar del tema objeto de este trabajo, ya que el destinatario de nuestro reconocimiento tambin se ha dedicado al mismo de diversas maneras. En efecto, especficamente tratndose de este tema, me viene a la mente la ocasin en que el despacho estadounidense Shearman & Sterling organiz con el copatrocinio de algunos despachos mexicanos de abogados, entre ellos el de Rodolfo y el de quien esto escribe, una Conferencia MxicoEstados Unidos sobre Resolucin de Controversias Internacionales, que se llev a cabo en la Ciudad
(+) Este trabajo ser publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en la obra actualmente en prensa que contiene estudios jurdicos en homenaje al doctor Rodolfo Cruz Miramontes. Abogado, socio del despacho Miranda & Estavillo, S.C.; miembro mexicano de la Corte Internacional de Arbitraje de la International Chamber of Commerce (ICC); miembro del Latin American Users Council de la London Court of Internacional Arbitration (LCIA); miembro del Consejo Consultivo del Institute for Transnational Arbitration (ITA); miembro del Consejo Consultivo y de la Comisin de Arbitraje de ICC Mxico; miembro de la Comisin de Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico (CANACO); profesor de solucin de controversias internacionales, en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

de Mxico en los primeros das del mes de noviembre de 1995. Fue en esa Conferencia que el suscrito present una exposicin sobre el tema entonces novedoso de los medios alternativos de solucin de controversias, que un poco ms tarde dio pie a la preparacin de un trabajo con el mismo ttulo, publicado en el nmero 26 de Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, en 1996, que a su vez origin la voz homnima que ahora aparece en la Enciclopedia Jurdica Latinoamericana y en su momento apareci en las obras que la precedieron1. El escenario prevaleciente en 1996, por reciente que parezca, ha cambiado de manera importante desde entonces y amerita una revisita al tema para ponerlo al da, particularmente a la luz del hecho de que estas cuestiones, en aquel entonces no slo novedosas sino prcticamente desconocidas en Mxico, son ahora no slo objeto de inters sino materia integrante de los planes de estudio de cada vez ms universidades. La convergencia con Rodolfo en estos temas y en responsabilidades profesionales relacionadas con los mismos, particularmente el arbitraje, abrieron el camino para el florecimiento y desarrollo de la amistad y afecto que hoy disfrutamos y que a m me honran, y con estas lneas me sumo al respetuoso reconocimiento que con esta obra se hace a nuestro homenajeado. I. Introduccin. En sus orgenes, y hasta fecha relativamente reciente, la solucin de controversias se haba mantenido en un plano que al margen de las pocas o muchas variaciones que hubiera sufrido en los campos doctrinal y procesal mantena una gran semejanza con los procedimientos y escenarios precedentes. El escenario contractual apareca caracterizado por contratos con un objeto monoltico o poco complejo, de escasa sofisticacin y gran estabilidad; bilateralidad contractual, con una parte de cada lado, o muy pocas ms; partes de la misma nacionalidad o a lo sumo de dos nacionalidades diferentes; todo ello, a diferencia del escenario de las ltimas dcadas, caracterizado por contratos con un objeto mltiple, complejo, de gran sofisticacin y frecuentemente evolutivo; relaciones contractuales multi partes, donde stas adems de su nmero suelen pertenecer a diferentes grupos corporativos, con nacionalidades, idiomas, culturas y sistemas jurdicos diversos, en virtud de la creciente globalizacin del comercio. En efecto, entre los muy diversos problemas que demandan una solucin jurdica y medios eficaces para resolver las controversias, se encuentran: (a) las relaciones jurdicas caracterizadas por una complejidad cada vez mayor, derivada de situaciones tales como la intervencin de partes de nacionalidades distintas; el papel que desempean diversos aspectos tecnolgicos dentro del objeto de la relacin entre dos ms sujetos; la necesidad de tratar con situaciones especialmente dinmicas, como consecuencia de nuevas tecnologas, nuevos campos de actividad y nuevas formas de hacer negocios; la necesidad de responder a ciertas condiciones de urgencia u oportunidad, o de salvaguardar la confidencialidad de cierta informacin; (b) la realidad de rganos jurisdiccionales casi siempre saturados por el nmero de asuntos pendientes, que por razones de especializacin en ocasiones resultan poco idneos para resolver ciertas controversias, en funcin de la complejidad o de la naturaleza de la situacin jurdica planteada o de las partes que en ella intervienen; (c) la necesidad de contar con instrumentos flexibles y creativos, aplicables a la adecuada y oportuna solucin de controversias en funcin de las caractersticas de fondo de stas, de las partes que intervienen, de los valores a tutelar y de los objetivos que se pretenden; (d) la necesidad de procedimientos flexibles, que superen problemas inherentes a la
1 Particularmente, el Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano y la Enciclopedia Jurdica Mexicana.

jurisdiccin ordinaria; de medios e instrumentos capaces de resolver las controversias en forma ms creativa e imaginativa, con mayor celeridad y a un costo menor; y, (e) la necesidad de instrumentos que permitan a las partes llegar a soluciones funcionales, mutuamente satisfactorias, oportunas, realistas y que hagan factible su pronta implementacin, o sea, su ejecucin. En este punto, ha cobrado nueva vigencia la "... controversia entre quienes creen que el derecho debe, esencialmente, seguir y no guiar, y que debe hacerlo con lentitud, en respuesta a un sentimiento social claramente formulado, y quienes creen que debe ser un agente decidido en la creacin de normas nuevas..."2 Situaciones y problemas prcticos como los antes mencionados, han encontrado una respuesta en el campo del Derecho y han llevado a un auge, cada vez ms generalizado y creciente, a diversos mecanismos privados de solucin de controversias. De manera innegable, el arbitraje privado se muestra, por mucho, como el medio privado de solucin de controversias que hasta ahora ha mostrado mayor desarrollo y en torno al cual existen ya un slido derecho internacional con amplio consenso; una extensa doctrina; una prctica regulada, sistematizada, dotada de usos propios y ampliamente difundida; y, finalmente, una extensa experiencia judicial en torno a la institucin del arbitraje, cuya tendencia moderna y civilizada crecientemente contribuye a la autonoma, estabilidad y consolidacin de ste, con la seguridad jurdica que ello trae consigo. Paralelamente, la evolucin de los mismos problemas que ya hemos mencionado y el surgimiento de nuevos problemas o la aparicin de formas modernas de manifestacin de viejos problemas, han generado la necesidad de crear otros mecanismos, o sea mecanismos alternativos, para la solucin de las controversias, orientndose el llamado de quienes se ven involucrados en controversias, especficamente hacia la bsqueda de medios no adversariales, algunos de ellos de antigua raigambre, pero adaptados a las formas y necesidades de la vida moderna. El arbitraje privado mismo, no obstante su acreditada bondad como medio privado de solucin de controversias -y en torno al cual como antes se dijo han florecido una profusa prctica, doctrina, derecho internacional, precedentes y an ciertos usos e instituciones que le son propios- es en ciertos casos cuestionado como el medio ms idneo para resolver algunas controversias, considerando las caractersticas especficas de stas o de las partes que en ellas intervienen. Los requisitos mnimos a que debe estar sujeto todo procedimiento arbitral, por escasos, flexibles y poco rigoristas que sean; las fases propias de todo procedimiento contencioso heterocompositivo; la frecuente contaminacin del procedimiento arbitral con prcticas y formalismos propios del procedimiento judicial; la duracin y costo propios del procedimiento contencioso; y, los frecuentes obstculos procesales para la ejecucin del laudo arbitral, despus de un largo, costoso y frecuentemente agresivo litigio, inducen a las partes involucradas a buscar formas no adversariales, en las que de manera autocompositiva, es decir de comn acuerdo, puedan resolver sus controversias de manera mutuamente satisfactoria o, al menos, aceptable, en un esquema de ganar/ganar en el que cada una de las partes pueda encontrar un incentivo para resolver amigablemente su diferencia. En el campo de la deontologa jurdica, encontramos el principio del servicio al derecho y a la justicia, conforme al cual, el abogado tiene la funcin de servir a la justicia por medio del derecho. Como parte de este deber tico, est el de huir de la litigiosidad, entendida sta como "... la aficin a mover pleitos, a llevar a tribunales la solucin de todos los casos, a prolongar los litigios innecesariamente."3 Obviamente, lo que se critica no es en s el recurso a los tribunales, que por s
2 Friedmann, W., El derecho en una sociedad en transformacin, trad. de Florentino M. Torner, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1966, p. 21. 3 Villoro Toranzo, Miguel, Deontologa jurdica, 1. ed., Mxico, Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho, 1987, coleccin Textos Universitarios, p. 181.

mismos constituyen por excelencia el medio jurdico de imparticin de justicia, sino esa litigiosidad que "... ignora los autnticos intereses del cliente y de la justicia y hace del derecho un fin en s mismo cuando no es ms que un instrumento para obtener justicia."4 Tradicionalmente, cuando se hablaba de medios o mecanismos alternativos de solucin de controversias se pensaba inmediatamente en el arbitraje, hasta entonces el mecanismo que por antonomasia podra constituirse en una alternativa viable respecto de la solucin judicial de las controversias, a la que se atribuan procedimientos ms extensos, complejos, formalistas y onerosos. De esa manera, si bien un mecanismo como la conciliacin tena ya acreditados siglos de existencia y en esencia permaneca con sus caractersticas originales e incluso segua siendo puesto en prctica en algunos casos, en aqullos en que la conciliacin no era capaz de conducir a una transaccin el arbitraje era el nico mecanismo merecedor del calificativo de medio alternativo de solucin de controversias, respecto de la va judicial. Empero, durante el ltimo cuarto del siglo XX, ante la realidad de litigios difciles y prolongados no slo en la va judicial sino tambin eventualmente en la va arbitral, surgieron convencionalmente de las propias partes en pugna, como respuesta a esa problemtica, diversos mecanismos no adversariales de solucin de controversias que tienen como origen la sola voluntad de las partes y como un comn denominador la celeridad, informalidad y flexibilidad de los procedimientos, pretendiendo constituir alternativas ventajosas no slo frente al litigio judicial o administrativo, sino tambin frente al arbitraje, para la solucin de controversias en que intervienen particulares. Estos mecanismos tienen su origen y han logrado su mayor auge en los Estados Unidos de Amrica, donde se origin el trmino "Alternative Dispute Resolution" ("ADR") y autores como Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern5 atribuyen su popularidad en ese pas, as como su creciente aceptacin en otros pases, al hecho de que son un reflejo del alto grado de frustracin que resulta del costo y demoras propios de los mecanismos tradicionales de solucin de controversias, y aun del arbitraje mismo. Estos mecanismos son ya crecientemente conocidos en Mxico como medios alternativos de solucin de controversias; y en otros pases de habla hispana, como Argentina6, se les denomina "resolucin alternativa de conflictos" (RAC) o resolucin alternativa de disputas (RAD), que es una traduccin literal del trmino "Alternative Dispute Resolution", de donde provienen las siglas "ADR" con que se les identifica en los pases de habla inglesa y que, para los no familiarizados con el tema de solucin alternativa de controversias -cada vez menos, dada la creciente popularidad de estos mecanismos- a menudo resultaron equvocas frente a los instrumentos estadounidenses de inversin denominados "American Depositary Receipts" y conocidos como "ADR's". Partiendo del mismo concepto, y como una variacin del tradicional y generalmente aceptado de "ADR", el Reglamento ADR de la CCI, de la Cmara de Comercio Internacional, CCI (International Chamber of Commerce, ICC) visualiza estos mecanismos de solucin de controversias como medios "amigables" de solucin de controversias, enfatizando as su naturaleza no adversarial, por lo que en dicho Reglamento las siglas ADR llevan implcito el concepto de amicable dispute resolution ms que el de alternative dispute resolution, independientemente de que la propia CCI decidi adoptar el acrnimo ADR para su nuevo reglamento de mecanismos alternativos de solucin de controversias, por considerar que se ha vuelto universalmente indicativo del tema a que se refiere dicho acrnimo, y as lo conserv en las
4 Ibidem. 5 Hunter, Martin, et al., The Freshfields guide to arbitration and ADR, 1a. ed., Deventer, Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. 6 Wilde, Zulema D. y Gaibrois, Luis M., Qu es la mediacin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 11.

traducciones del reglamento que se comenta a diversos idiomas. A continuacin, por brevedad se refieren los medios alternativos de solucin de controversias como "MASC". Brown, Marriott,7 Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern,8 as como Reed y Schwartz,9 entre otros autores, atribuyen ventajas a los MASC desde los puntos de vista de flexibilidad, concentracin en los conceptos relevantes de la controversia prescindiendo de cuestiones secundarias, celeridad, menor costo, probabilidad de evitar un litigio, confidencialidad, y posibilidad de preservar la relacin entre las partes. Asimismo, les atribuyen ciertas desventajas, p.e., no ser idneos en algunos casos, como aquellos en que las partes han adoptado posturas adversariales o estn en juego cuestiones no negociables; cuando existe el riesgo de que en caso de no prosperar el MASC, la contraparte utilice en un litigio ulterior la informacin, personas o documentos a que hubiere tenido acceso mediante el MASC; la circunstancia de que, salvo en circunstancias excepcionales, la iniciacin de un MASC no suspende el plazo de la prescripcin; la falta de exigibilidad de los acuerdos de negociar; y eventuales problemas para ejecutar la resolucin alcanzada con el MASC. II. Concepto.

Segn Brown y Marriott,10 la "resolucin alternativa de controversias" ("alternative dispute resolution" o "ADR") "... puede ser definida como una gama de procedimientos que sirven como alternativas a los procedimientos adjudicatorios de litigio y arbitraje para la solucin de controversias, que por lo general aunque no necesariamente involucran la intercesin y asistencia de un tercero neutral que ayuda a facilitar dicha solucin". En contraste con el litigio judicial y con el arbitraje, que constituyen medios heterocompositivos, adversariales, adjudicatorios y obligatorios de solucin de las controversias, los MASC constituyen medios autocompositivos, no adversariales, no adjudicatorios y voluntarios de solucin de las controversias, que para su plena eficacia presuponen necesariamente la buena fe de las partes que los emplean, as como su voluntad para llevar a la prctica la solucin propuesta o encontrada en virtud del MASC. En esencia, los MASC proponen una solucin no adversarial de la controversia dentro de una frmula ganar/ganar, en la que cada una de las partes pueda encontrar algo que ganar con la solucin, a diferencia de los medios adversariales de solucin de las controversias, en los que la controversia se resuelve con la frmula ganador/perdedor o, en muchos casos, con una frmula perdedor/perdedor. Algunos de los MASC que a continuacin se describen pueden verdaderamente ser alternativos al grado de que eventualmente, en algunos casos, pueden llegar a sustituir a ciertos medios tradicionales de solucin de controversias (cuando el MASC tiene un resultado exitoso); otros, en cambio, podran ser considerados como complementarios de medios tradicionales de solucin de controversias, cuando constituyen un instrumento de apoyo, respecto de cierta cuestin, dentro del procedimiento principal. Asimismo, algunos MASC pueden eventualmente ser obligatorios, como sucede cuando alguna disposicin legal obliga a las partes a agotarlos previamente al juicio; o pueden ser voluntarios u optativos, cuando queda al arbitrio de las partes agotarlos o no. Las partes pueden
7 Brown, Henry J., y Marriott, Arthur L., ADR principles and practice, 2a. ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1999; y Marriott, Arthur L., " Tell it to the judge ... but only if you feel you must': the 1995 Freshfields lecture", Arbitration International, revista de la London Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996. 8 Hunter, Martin, et al., ob. cit. 9 Paulsson, Jan, et al., The Freshfields guide to arbitration and ADR, 2a. ed. revisada, La Haya, Londres, Boston, Kluwer Law International, 1999. 10 Brown, Henry J., y Marriott, Arthur L., ob.cit.

hacer obligatorio, contractualmente, que se agote el procedimiento de un cierto MASC previamente al arbitraje o a la intervencin judicial; sin embargo, sto es a todas luces difcil de llevar a la prctica, pues como bien refieren Redfern y Hunter11 "... un convenio para negociar, como un convenio para convenir, no es ejecutable... porque carece de la necesaria certidumbre. Una carga de negociar de buena fe es de hecho impracticable, ya que es inherentemente inconsistente con la posicin de la parte negociadora". Esto explica la prctica crecientemente adoptada, no slo por los rganos jurisdiccionales sino por las instituciones administradoras de arbitrajes y por los propios tribunales arbitrales, de admitir y dar curso a las demandas de las partes, no obstante existir alguna clusula contractual que obligue a agotar una instancia negociadora, por considerar que la presentacin de la demanda es una muestra convincente de que quien la presenta no tiene, al menos por el momento, la voluntad de negociar sus pretensiones. En cualquier caso, por regla general y contrariamente a lo que sucede tratndose de la jurisdiccin ordinaria y del arbitraje, el agotamiento de un MASC no conlleva automticamente su obligatoriedad y, mucho menos, la posibilidad de ejecutarlo. Entre los autores que tratan el tema de los MASC, parece existir consenso en cuanto a que stos no deben ser entendidos en el sentido de pretender constituir una alternativa sustitutiva del procedimiento "adjudicatorio", sea ste arbitral o judicial; por lo cual, en aquellos casos en que el empleo de un MASC ha sido estipulado en un contrato, ste debe contener las disposiciones pertinentes que permitan referir ulteriormente la controversia al arbitraje o bien a un procedimiento judicial, en caso de fracasar el medio alternativo de solucin de la controversia. En la doctrina internacional sobre el tema (y quiz con excepcin de Inglaterra, a raz del caso Channel Tunnel Group Ltd and anor v. Balfour Beatty Construction Ltd [1993],12 tambin citado por Redfern y Hunter; y subsecuentemente en virtud del Acta de Arbitraje Inglesa de 1996), generalmente se advierte cierto escepticismo en cuanto a la posibilidad de que un tribunal judicial niegue la entrada a una demanda por no haberse agotado previamente el medio alternativo de solucin de controversias estipulado contractualmente; a diferencia de lo que sucede en el caso del arbitraje, donde por disposicin expresa del artculo 1424 del Cdigo de Comercio, ante la existencia de un acuerdo de arbitraje debe prevalecer la jurisdiccin arbitral, y as sucede en aquellos pases que disfrutan de una cultura arbitral avanzada, en contraste con aquellos en los que los propios juzgadores llegan al extremo de desobedecer las disposiciones de su propio derecho positivo y aun de los tratados internacionales que tutelan la preeminencia del acuerdo de arbitraje. En el procedimiento civil mexicano, a diferencia del caso del arbitraje, antes mencionado, un juez carecera de facultades para desechar una demanda bajo el argumento de que est pendiente la realizacin de un procedimiento alternativo de solucin de controversias convenido por las partes. III. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional.

Ante la problemtica referida, y en vista del auge creciente del empleo de mecanismos alternativos para la solucin de controversias, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida como CNUDMI por sus siglas en espaol y aun ms como UNCITRAL por sus siglas en ingls) aprob en junio de 2002 durante su 35 perodo de sesiones la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional, presentada a la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en su quincuagsimo sptimo
11 Redfern, Alan, y Hunter, Martin, Law and practice of international commercial arbitration, 3a. ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1999. 12 Connerty, Anthony, The role of ADR in the resolution of international disputes, Arbitration International, revista de la London Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996.

perodo de sesiones. Como es sabido, las leyes modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) no son propiamente leyes modelo, sino modelos de leyes que dicha institucin elabora y propone para su incorporacin al derecho positivo de aquellos estados que deseen adoptarlas. As como en su momento la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, ha dado lugar a la transformacin del arbitraje comercial moderno en aquellos pases que como en el caso de Mxico (Diario Oficial de 22 de julio de 1993) la han incorporado mutatis mutandis a su derecho positivo, la nueva Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional podria igualmente contribuir a resolver, en aquellos pases que la adopten, una buena parte de los problemas comunes que hoy enfrentan los MASC en prcticamente todo el mundo. Entre otras cuestiones sobresalientes, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional contempla, en cuanto al mbito de su aplicacin, su aplicabilidad a la conciliacin comercial internacional, sin perjuicio de que los estados que deseen incorporar la Ley Modelo a su derecho interno la hagan aplicable a los procedimientos de conciliacin tanto nacionales como internacionales; y adems, conforme a dicha Ley Modelo, se entender por conciliacin todo procedimiento, designado por trminos como los de conciliacin, mediacin o algn otro sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relacin contractual u otro tipo de relacin jurdica o est vinculada a ellas. Conforme a este concepto, las disposiciones de la Ley Modelo seran aplicables de manera vinculante prcticamente a cualquier tipo de MASC, en aquellos pases que las incorporasen a su derecho positivo. Tratndose de otra cuestin muy trascendente, que es la prescripcin que los MASC por lo general no son capaces de interrumpir- la Ley Modelo seala que los estados que deseen adoptar una disposicin relativa a la prescripcin, podrn incorporar en su derecho interno una disposicin en el sentido de que cuando se inicie el procedimiento de conciliacin dejar de correr el plazo de prescripcin del asunto objeto de conciliacin y, cuando el procedimiento de conciliacin concluya sin llegarse a un arreglo, el plazo de prescripcin se reanudar a partir del momento en que concluyera sin arreglo el procedimiento de conciliacin. En materia de confidencialidad, la Ley Modelo seala que, a menos que las partes convengan otra cosa, toda informacin relativa al procedimiento conciliatorio deber considerarse confidencial, salvo que su divulgacin est prescrita por la ley o que sea necesaria a efecto de cumplimiento o ejecucin de un acuerdo de transaccin. Tratndose de otra cuestin que ha sido motivo de preocupacin generalizada, la Ley Modelo seala que las partes en el procedimiento conciliatorio, el conciliador y los terceros, incluidos los que participen en el procedimiento de conciliacin, no harn valer ni presentarn pruebas, ni rendirn testimonio en un procedimiento arbitral, judicial o de ndole similar, en relacin con (i) la invitacin de una de las partes a entablar un procedimiento de conciliacin o el hecho de que una de las partes est dispuesta a participar en l; (ii) las opiniones o sugerencias de una de las partes, respecto de un posible arreglo de la controversia; (iii) las declaraciones efectuadas o los hechos reconocidos por alguna de las partes en el curso del procedimiento conciliatorio; (iv) las propuestas presentadas por el conciliador; (v) el hecho de que una de las partes se haya declarado dispuesta a aceptar un arreglo propuesto por el conciliador; (vi) cualquier documento preparado nicamente para fines del procedimiento conciliatorio. Asimismo, conforme a la Ley Modelo, ningn tribunal arbitral, tribunal de justicia ni cualquier otra autoridad pblica competente podr revelar la informacin anterior; y si se presentase como prueba en contravencin a las disposiciones referidas, dicha prueba no se considerar admisible, sino en la medida que la ley lo prescriba o sea necesario para el cumplimiento o ejecucin de un acuerdo de transaccin.

Conforme a la Ley Modelo, salvo acuerdo en contrario de las partes el conciliador no podr actuar como rbitro en una controversia que haya sido o sea objeto del procedimiento conciliatorio ni en otra controversia que surja a raz del mismo contrato o relacin jurdica o de cualquier contrato o relacin jurdica conexos. Asimismo, cuando las partes hayan acordado recurrir a la conciliacin y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningn procedimiento arbitral o judicial con relacin a una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dar efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo estipulado en l, salvo en la medida necesaria para la salvaguarda de los derechos que, a juicio de las partes, les correspondan; y el inicio del procedimiento arbitral o judicial, no constituir en s mismo una renuncia al acuerdo de recurrir a la conciliacin ni la terminacin de sta. Finalmente, en relacin con la ejecutoriedad del acuerdo de transaccin, la Ley Modelo seala que si las partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la controversia, dicho acuerdo ser vinculante y susceptible de ejecucin; y seala adems al respecto que los estados que la incorporen a su derecho positivo podrn incorporar una descripcin del medio de ejecucin de los acuerdos de transaccin o remitirse a las disposiciones que rijan su ejecutoriedad. En el caso de Mxico, no obstante la sensible contribucin de la jurisprudencia a la certidumbre jurdica por lo que hace al carcter de cosa juzgada que tiene la transaccin, gracias a una contradiccin de tesis, al implantar las disposiciones de la Ley Modelo se podran precisar las cuestiones inherentes a su ejecucin. IV. Algunos ejemplos de utilizacin de MASC.

Existen numerosas referencias sobre el empleo de mecanismos alternativos de solucin de controversias, y las que remencionan al calce son slo algunas.13 En el mbito internacional, la UNCITRAL o CNUDMI (United Nations Commission on International Trade Law o "Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional"), adopt reglas de conciliacin desde 1980. La Cmara Internacional de Comercio (ICC o CCI), por su parte, contaba con un Reglamento de Conciliacin Facultativa que, por cierto, tuvo muy limitada utilizacin en la prctica, para ser sustituido por el Reglamento de ADR de la CCI, de 1 de julio de 2001. La propia CCI, al actualizar su visin respecto a los MASC, cuenta ahora con un nuevo Reglamento de Peritaje, de 1 de enero de 2003, y de un Reglamento de Dispute Boards, de 1 de
13 Entre otras obras al respecto, Oscar Cruz Barney, "Notas sobre los medios alternativos de solucin de controversias", en Ars Iuris, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Mxico, 2000, No. 23; Paul Davidson y Luis Perret (editores), Universit D'Ottawa, Commercial Arbitration in the Americas/El Arbitraje Comercial en las Amricas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1992; Isaak I. Dore, The UNCITRAL Framework for Arbitration in Contemporary Perspective. Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, London, 1993; Martin Hunter, Jan Paulsson, Nigel Rawding y Alan Redfern, The Freshfields Guide to Arbitration and ADR, cit., pp. 63 y 64; Arthur Marriott, " 'Tell it to the judge ... but only if you feel you must': The 1995 Freshfields Lecture", en Arbitration International, revista de la London Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996; Jorge Alberto Silva, Arbitraje Comercial Internacional en Mxico. Pereznieto Editores, Mxico, 1994; Jos Luis Siqueiros, Mtodos de Solucin de Controversias en los Esquemas Interamericanos de Integracin y Libre Comercio, en Jurdica, anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 25, t. II (1995), Mxico, pp. 335-349.

septiembre de 2004, que ms adelante se comentan brevemente. El Centro Internacional para el Arreglo de Controversias sobre Inversiones, CIADI (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID), cuenta con reglas de procedimiento para la conciliacin de controversias en materia de inversiones. El Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte (TLCAN o NAFTA), contempla en su Captulo XX, Artculo 2022, el compromiso de los tres pases de promover y facilitar "el recurso al arbitraje y a otros tipos de medios alternativos para la solucin de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio." Un comn denominador en las diversas reglas de conciliacin, como las mencionadas anteriormente, es el establecimiento de mecanismos conforme a los cuales las partes con intereses en conflicto pueden intentar una posible solucin amistosa antes de someterse a arbitraje o a una solucin judicial, sobre la premisa de que, en caso de fallar dicho intento, lo actuado no podr ser hecho valer en litigio en perjuicio de cualquiera de las partes y, salvo acuerdo expreso de stas, las personas que hayan intervenido en el procedimiento queden impedidas de fungir como rbitros o como testigos en el mismo asunto. Los ejemplos de aplicacin de diversos MASC son numerosos e ilustrativos de su utilidad prctica. Adems de casos como los que se mencionan en este trabajo, cabe mencionar que en los Estados Unidos de Amrica, dos ordenamientos legales fueron promulgados durante la administracin del Presidente George Bush, el primero, la Judicial Improvement Act of 1990 (Acta de Mejora Judicial de 1990), promovi y en ocasiones hizo obligatorio el empleo de "solucin alternativa de controversias" (ADR) por tribunales federales; y el segundo, la Administrative Dispute Resolution Act of 1990 (Acta de Solucin de Controversias Administrativas de 1990), promovi a utilizacin de "ADR" por dependencias federales.14 En el campo de las empresas privadas, las industrias de seguros, publicidad y valores de los Estados Unidos de Amrica han adoptado reglas uniformes para el arbitraje de ciertos tipos de controversias y la industria de la publicidad ha formado una entidad auto regulada denominada National Advertising Review Board ("NARB"), para realizar ciertas investigaciones sobre publicidad engaosa o fraudulenta y resolver ciertos asuntos mediante un panel de tipo arbitral, con resoluciones no obligatorias. La industria de valores, mediante la National Association of Security Dealers cuenta con un procedimiento arbitral para resolver controversias entre corredores y clientes y entre corredores. Ford Motor Company, por su parte, implant un procedimiento de solucin de controversias, mediante un rgano privado de "apelacin" (Ford Consumer Appeals Board) para resolver sobre las quejas de sus clientes; y TRW Electronics Corporation -que, como adelante se ver, particip exitosamente en un "pequeo juicio" o mini trial- implement luego un novedoso mecanismo interno para prevencin de controversias, con nuevos enfoques para su manejo en caso de surgir stas.15 Finalmente, es digna de mencin la poltica de prevencin de controversias promovida por el "Center for Public Resources", de los Estados Unidos de Amrica, consistente en la suscripcin de una declaracin -no obligatoria- por parte de sus adherentes, en virtud de la cual, en caso de enfrentar situaciones controversiales se comprometen a explorar vas de resolucin de las mismas por medios distintos al litigio, tales como la mediacin y el pequeo juicio. V. Algunas Especies de MASC.
14 Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, "Alternative Dispute Resolution". Documento presentado en Mxico, D.F., el 9 de noviembre de 1995, en el evento Mxico-Estados Unidos Conferencia sobre Resolucin de Controversias Internacionales, organizado por el despacho Shearman & Sterling con el copatrocinio de algunos despachos mexicanos de abogados. 15 Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, "Alternative Dispute Resolution", op. cit.

En el auge de los MASC, de manera casi cotidiana aparecen en distintos pases diversos mecanismos, frecuentemente equivalentes o similares a otros ya existentes, con el objetivo comn de resolver, de manera voluntaria, amigable, no adjudicatoria, expedita y econmica, controversias de las ms diversas ndoles. Se mencionan brevemente a continuacin algunos de los numerosos MASC conocidos y, por su frecuente origen anglosajn, se indica el nombre con que se les conoce en ingls y se les menciona en las diversas publicaciones. Adems de lo anterior, tratndose no slo de la conciliacin y de la mediacin, sino de los dems mecanismos que a continuacin se comentan, es importante tener en cuenta lo dicho en prrafos anteriores en relacin con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional. 1. Negociacin (negotiation).

Podra decirse que la negociacin constituye el gran gnero entre los mecanismos alternativos de solucin de controversias, seguramente el ms antiguo de ellos, y el MASC por excelencia. No slo los abogados sino los legos en la materia lo han empleado y lo seguirn empleando instintivamente como un primer acercamiento cada vez que una controversia permita una solucin no adversarial y tengan el nimo de darla por terminada de esa manera, que como punto de partida no requiere de ms que el ingrediente volitivo y una interlocucin directa entre las partes, que eventualmente puede incluso dar origen a un procedimiento sumamente simple para establecer la forma en que las partes llevarn al cabo su comunicacin negociadora.16 Es por esto que no resulta extrao que en algunos contratos aparezca una clusula que expresamente disponga el agotamiento de una primera fase en la que las partes intenten resolver sus diferencias mediante negociacin directa, antes de intentar una va contenciosa, estipulando un perodo de "enfriamiento" antes de intentar el litigio. Asimismo, el Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte contempla expresamente como una primera fase en su captulo XI, el mecanismo de negociacin para la solucin de controversias entre inversionista y el Estado, en materia de inversin. Dado que este tipo de mecanismo no es susceptible de interrumpir la prescripcin, el perodo de negociacin debe ser breve y debe prever su conclusin automtica, y el recurso al arbitraje o a la jurisdiccin ordinaria, despus de cierto plazo. Por otra parte, en aquellos casos en que las partes no son capaces de lograr un acuerdo mediante negociacin directa, mas coinciden en el propsito de lograr una solucin no adversarial, pueden considerar el recurso a la mediacin, considerada como una negociacin asistida, o a algn otro tipo de MASC, con la intervencin de un tercero neutral que acte como un facilitador que persiga la avenencia de las partes y las asista en su intento de lograr de comn acuerdo una solucin no adversarial de su controversia de manera mutuamente satisfactoria para ellas. 2. Conciliacin (conciliation).

La conciliacin es una figura antigua -y ya con larga existencia aunque no necesariamente con gran relevancia en nuestro derecho- cuyos antecedentes histricos no comentaremos en detalle por limitaciones de espacio. Slo mencionaremos que la conciliacin fue una institucin reconocida en la
16 Cecilia Azar Manzur, Mediacin y conciliacin en Mxico: dos vas alternativas de solucin de conflictos a considerar. Breviarios Jurdicos, No. 11, Editorial Porra, Mxico, 2003; Henry J. Brown y Arthur L. Marriott Q.C., ADR Principles and Practice. Sweet & Maxwell, London, 2a. edicin, 1999; Stephen B.Goldberg, Frak E.A. Sander y Nancy H. Rogers, Dispute Resolution Negotiation, Mediation, and Other Processes. Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London, 1992.

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antigua Grecia y en Roma, que recibi un nuevo impulso con el advenimiento del cristianismo. Por lo que respecta a Espaa, se discute si la conciliacin tuvo o no su origen en el Fuero Juzgo y aparece en las Siete Partidas mediante la institucin de los amigables componedores, consolidndose en Francia y Espaa en los siglos XVIII y XIX, hasta hacerse obligatorio intentarla como requisito previo a un juicio declarativo. La figura de la conciliacin se introdujo en forma permanente en Espaa -y con ello en Mxicocomo requisito previo para entablar cualquier juicio, por la Constitucin de Cdiz, de 1812; y posteriormente en Mxico, la Ley para el arreglo de los procedimientos judiciales ante los tribunales y juzgados de Distrito y Territorios, de 4 de mayo de 1857, incluy un juicio verbal con la obligacin (Art. 10) de exhortar a las partes a una "composicin amigable" y, adems (Art. 26) estableci una instancia de conciliacin obligatoria, al disponer que ninguna demanda, fuese civil o criminal sobre injurias puramente personales, sera admitida sin que se acreditase haberse intentado antes el medio de conciliacin; lo cual, tena algunas excepciones, reguladas en los tres artculos siguientes. El Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, actualmente en vigor, al regular la justicia de paz obliga al juez (Art. 20, fraccin VI17) a exhortar a las partes, antes de pronunciar el fallo, a una "composicin amigable"18; y en 1986, se reforma dicho Cdigo siguiendo modelos extranjeros, para introducir (Art. 272-A19 ) una "audiencia previa y de conciliacin" que no ha dado resultado en la prctica. Como se ver a continuacin, no obstante no ser nueva en Mxico, el tipo de conciliacin que hasta ahora se conoce y practica en el pas tiene una naturaleza distinta y es ajeno al concepto moderno de medios alternativos de solucin de controversias que hemos venido comentando. Gramaticalmente,20 el vocablo conciliacin significa la "accin y efecto de conciliar"; lo cual, a su vez, significa "componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s", "conformar dos o ms proposiciones o doctrinas al parecer contrarias" y "granjear o ganar los nimos o la benevolencia". Jurdicamente, en la Enciclopedia Jurdica Latinoamericana21 se define la conciliacin como "... el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicacin o interpretacin de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso"; y, adems, se dice que "... es asimismo el acto por el cual las partes encuentran una solucin a sus diferencias y la actividad que sirve para ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deber regular sus relaciones jurdicas". Otro acercamiento al tema por Rodolfo A. Npoli, autor argentino,22 seala que la conciliacin
17 Esta disposicin no se vio afectada por las reformas a este Cdigo, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin de 24 de mayo de 1996. 18 Trmino que Alcal-Zamora considera inadecuado nombre, por ser "propenso a ser confundido con la amigable composicin, o sea el arbitraje de equidad". (Cfr. Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano. Porra, Mxico, 2a. ed., 1985, t. I, pag. 453.). 19 Esta disposicin no se vio afectada por las reformas a este Cdigo, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin de 24 de mayo de 1996. 20 Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda ed., Espasa Calpe, Madrid, 2001, pag. 415. 21 Santiago Barajas Montes de Oca y Ricardo Mndez Silva, en Enciclopedia Jurdica Latinoamericana, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas/Editorial Porra, Mxico, 2006, 1a. ed., t. II, pp. 503-507. 22 Rodolfo A. Npoli, "Conciliacin y Arbitraje", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Driskill, Buenos Aires, t. III, 1992,

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"... puede ser intentada por espontnea voluntad de cualquiera de las partes o por la mediacin de un tercero, quien advertido de las diferencias no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen busquen la coincidencia" y, al respecto, el mismo autor seala23 que "... ese tercero puede ser un particular o un funcionario; en este ltimo caso forma parte del mecanismo procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene un inters permanente en lograr la paz social" y agrega que, "... si la conciliacin ha dado resultado, el arbitraje no tiene razn de ser. Pero si la conciliacin falla, no quedan sino dos caminos: dejar que los acontecimientos se precipiten o recurrir al arbitraje, es decir, que por un camino se impone en el hecho el ms fuerte y por el otro camino, que es el del derecho, se impone el ms justo." En derecho estadounidense, se explica la conciliacin24 como "... el finiquito de una disputa de una manera amigable 2. Un proceso en el que una persona neutral se rene con las partes en una disputa y explora cmo podra ser resuelta la disputa; especialmente, un mtodo no estructurado de resolucin de controversias en el que un tercero facilita la comunicacin entre las partes en un intento de ayudarlas a transigir sus diferencias" Tambin en la prctica estadounidense, algunos postulantes sostienen que la conciliacin consiste en que un tercero rena a las partes contendientes para que inicien discusiones y resuelvan su controversia y, contrariamente a lo que [supuestamente] sucede en el caso de la mediacin, el conciliador no toma partido en el procedimiento o en las negociaciones, ya que su papel principal es el de reducir el antagonismo entre las partes, abrir lneas de comunicacin entre ellas y hacer arreglos para negociaciones formales.25 Segn De Pina y De Pina Vara,26 la conciliacin es un "... acuerdo celebrado entre quienes se encuentran ante un conflicto de intereses, con objeto de evitar un juicio o poner rpido fin a uno ya incoado (sin correr todos los trmites que, en otro caso, seran precisos para concluirlo." En sentido semejante se pronuncia Couture,27 al definir la conciliacin como "acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual." Hablando de la conciliacin, Eduardo Pallares seala28 que "... importa sealar la diferencia que la distingue de la transaccin. Para que haya transaccin es indispensable que haya sacrificios recprocos de las dos partes en lo concerniente a derechos o pretensiones sobre los que disputan y por los cuales es posible un juicio futuro o tiene su causa el que ya existe. En cambio, la conciliacin
pp. 592-595. 23 Ibidem. 24 Black's Law Dictionary, Bryan A. Garner Editor en Jefe, Thomson West 8a. ed., 2004, pag. 307. La traduccin es nuestra. 25 Linda C. Reif, "Conciliation as a Mechanism for the Resolution of International Economic and Business Disputes", segn cita de Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, en su artculo "Alternative Dispute Resolution", antes citado. 26 Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Porra, Mxico, vigesimoprimera ed., 1995, pag. 178. 27 Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurdico. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 5a. reimpresin, 1993, pag. 159. 28 Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil. Porra, Mxico, 5a. ed., 1966, pp. 154-155. La utilizacin de negrilla es nuestra.

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no exige dicho sacrificio. Tiene lugar tambin cuando una de las partes reconoce plenamente las pretensiones de su contraria. Lo propio de la conciliacin es que se evita un pleito futuro o se termina uno presente por avenencia de las partes, por su mutuo acuerdo y sin necesidad de intervencin jurisdiccional del conciliador." Como se advierte con la lectura de lo anterior, Pallares parece estar considerando a la conciliacin como el gnero y a la transaccin como la especie, ya que si bien ambas resultan aplicables a la solucin de controversias tanto presentes como futuras, por voluntad de las partes, slo en la transaccin aparecera como indispensable el elemento de que hubiese "sacrificios recprocos de las dos partes". Siguiendo la terminologa de Carnelutti, Alcal-Zamora29 se refiere al proceso, la autocomposicin y la autodefensa como "las tres posibles desembocaduras del litigio" y clasifica la conciliacin como un medio autocompositivo, sosteniendo que "... la autocomposicin, tenga lugar antes o despus de surgido el proceso, parece a primera vista, si no la mejor de las tres [proceso, autocomposicin y autodefensa], s una frmula satisfactoria, especialmente por su economa de costo ..." En su Derecho Procesal Mexicano, Alcal-Zamora30 ubica la conciliacin -si bien sin definirladentro de un captulo que titul "solucin de litigios por rganos no judiciales ni arbitrales en el derecho mexicano"31 y, despus de afirmar que "... la autocomposicin constituye, desde luego, el ms caracterstico de los 'modos no jurisdiccionales' [...] de solucin de los litigios",32 fiel al criterio expresado desde 1947 en su clebre "Proceso, Autocomposicin y Autodefensa", seala a la conciliacin como medio autocompositivo. En esta nueva obra,33 Alcal-Zamora se refiere a la conciliacin como a una de las "...figuras que se parecen, confunden o entrecruzan con las genuinas figuras autocompositivas, o sea... [desistimiento, allanamiento y transaccin]... [y] ... la semejanza obedece a que son tambin actos de parte y a que repercuten sobre el destino y trmino del proceso en que se producen o con el que entroncan".34 Es tambin interesante el sealamiento que hace Alcal-Zamora35 de que la conciliacin "... no es una forma distinta de autocomposicin y s nicamente un medio especial predispuesto para intentar lograrla, ya sea en virtud de desistimiento del atacante, de allanamiento del atacado o de transaccin entre ambos..." Fairn Guilln36 considera que "... ontolgicamente [la conciliacin] constituye un acto (o serie
29 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 3a. ed., 1991, pag. 13. 30 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit., pp. 430 et seq. 31 En realidad, segn refiere el propio Alcal Zamora (idem, pag. 430), este captulo constituye una ponencia publicada por l en el "volumen Comunicaciones Mexicanas al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado (Pescara, 1970) -Mxico, 1971-, pp. 159-95". 32 Idem, pp. 447 y 448. 33 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit. 34 Idem, p. 452. 35 Ibidem. 36 Vctor Fairn Guilln, "Figuras Extraprocesales de Arreglo de Conflictos: la Conciliacin, la Mediacin, el Ombudsman", en Justicia y Sociedad, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1a. ed., 1994, pp. 859

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de actos) de autocomposicin de conflictos o de heterocomposicin de los mismos. De autocomposicin, si en ella no intervienen sino los interesados, que podran llamarse conciliandos; ... De heterocomposicin, si interviniere una tercera persona -en muchas ocasiones, aparece el mediador-, sea para ayudar a conjugar y acordar voluntades, sea para garantizar con su presencia, el acto, bien para su protocolizacin, bien para su puesta en prctica -ejecucin." No compartimos la opinin del maestro Fairn Guilln en el sentido de que la conciliacin pueda constituir un acto de heterocomposicin por el hecho de que intervenga una tercera persona -que segn l mismo pudiera ser el propio mediador- ya que la intervencin del tercero, sin impartir jurisdiccin -con el simple carcter de facilitador, protocolizador o ulterior ejecutor, que le atribuye el propio Fairn Guilln- no privara a la conciliacin, producto de la sola voluntad de las partes con intereses opuestos, del carcter autocompositivo de la solucin de su controversia, ya que an en los casos en que el juez mismo llega a tener intervencin, "pero sin que intervenga concretamente como funcionario jurisdicente",37 la conciliacin sigue teniendo un carcter autocompositivo. Alcal-Zamora38 y Fairn Guilln39 hacen referencia a las diversas modalidades que puede adoptar la autocomposicin, tales como: unilateral, cuando deriva de la voluntad de una sola de las partes, como es el caso del allanamiento y del desistimiento; bilateral, cuando interviene la voluntad de ambos contendientes, como en el caso de la transaccin; pre-procesal, cuando se efecta con anterioridad al juicio; endo-procesal, cuando se efecta dentro del juicio; y post-procesal, cuando se efecta despus de concluido el juicio; onerosa, cuando implica concesiones o sacrificios recprocos, como es el caso de la transaccin; altruista, cuando implica una renuncia o reconocimiento a favor del adversario, como en el allanamiento y en el desistimiento; autnoma, cuando nicamente intervienen las partes contendientes; con intervencin de tercero, que puede ser un juez, autoridad, institucin o particular; en cuyo caso, se considera pblica cuando el tercero que interviene es un juez o autoridad o, privada, cuando el tercero es un particular o una institucin privada; y, finalmente, la autocomposicin privada puede ser ad hoc cuando quien interviene es un tercero independiente que se regir por normas individualizadas aplicables exclusivamente al caso, o institucional, cuando quien interviene es una institucin privada especializada, cuyas normas regirn el procedimiento autocompositivo. Los criterios de clasificacin doctrinal antes expuestos, son tambin aplicables a la mediacin y a la transaccin, que ms adelante se tratan. Por otra parte, si se quisiese analizar la conciliacin desde la ptica de los modernos medios alternativos de solucin de controversias, cabra hacerlo desde la ptica de la mediacin, aplicndole adems los comentarios que se formulan en el captulo respetivo de este trabajo. Sin pretensiones de generalizar, nos parece que los ejemplos clsicos de conciliacin conocidos en Mxico, desde el punto de vista doctrinal y atendiendo a las diversas modalidades autocompositivas, se podran clasificar como bilaterales, pre-procesales o endo-procesales, onerosos, con intervencin de tercero, pblicos e institucionales, como se aprecia de los ejemplos de conciliacin que abajo se mencionan.

y 860. 37 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, op. cit., pp. 73 y 74. La adicin de cursiva en la cita en el cuerpo del escrito, es nuestra. 38 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, op. cit., pp. 78 et seq.; y Derecho Procesal Mexicano, op. cit., pp. 430-461. 39 Vctor Fairn Guilln, op. cit., pp. 860 et seq.

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- juicios laborales, artculos 873, 875, 876 de la Ley Federal del Trabajo; - conflictos colectivos laborales de naturaleza econmica, artculo 901 de la Ley Federal del Trabajo; - procedimientos de huelga, artculos 926 y 927 de la Ley Federal del Trabajo; - juicio ordinario civil, artculo 272-A del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal; - divorcio por mutuo consentimiento, artculos 675 y 676 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal; - controversias entre consumidores y proveedores, artculo 111 de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor; - conflictos entre usuarios de servicios financieros e Instituciones Financieras, segn stas se definen en la Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, artculos 11, 60 y dems relativos de dicha Ley; - conflictos autorales, artculo 133 de la Ley Federal del Derecho de Autor. Como cabe advertir despus de todo lo anterior, si bien para llegar a un acuerdo en relacin con una situacin controvertida, la intervencin de un tercero no es indispensable para conciliar la diferencia y de hecho as ha sucedido desde tiempo inmemorial- en el concepto moderno de la conciliacin como parte de los MASC encontramos invariablemente la intervencin del tercero neutral que funge como conciliador. En el campo de los MASC, en la prctica estadounidense algunos postulantes sostienen que la conciliacin consiste en que un tercero rena a las partes contendientes para que inicien discusiones y resuelvan su controversia y, contrariamente a lo que [supuestamente] sucede en el caso de la mediacin, el conciliador no toma partido en el procedimiento o en las negociaciones, ya que su papel principal es el de reducir el antagonismo entre las partes, abrir lneas de comunicacin entre ellas y hacer arreglos para negociaciones formales; sin embargo, debe sealarse que no existe consenso en cuanto al papel que debe desempear el conciliador, y as se advierte tambin de los trminos de la Ley Modelo de UNCITRAL en materia de conciliacin. 3. Mediacin (mediation).

Tal y como sucedi en el caso de la conciliacin, la mediacin generalmente conocida en Mxico hasta los ltimos cinco aos del siglo XX era ajena al concepto moderno de medios alternativos de solucin de controversias que hemos venido comentando. Prueba de ello, es que aunque gramaticalmente40 el vocablo mediacin significaba desde entonces "accin y efecto de mediar", lo cual, entre otras acepciones, significa "interponerse entre dos o ms que rien o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad", desde el punto de vista jurdico el Diccionario Jurdico Mexicano41 -como suceda con la Enciclopedia Jurdica Ameba hasta antes de publicar su Apndice VII- slo defina la mediacin desde el enfoque de mediacin en derecho internacional pblico, describindola como "... uno de los medios tradicionales de solucin pacfica de las controversias que se caracteriza por la participacin de un tercer Estado en un conflicto que involucra a otros Estados a fin de encontrar una frmula de arreglo." De Pina y De Pina Vara -quienes tambin analizan la mediacin desde el punto de vista del
40 Diccionario de la Lengua Espaola, vigsimo primera ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, pp. 951 y 952. 41 Ricardo Mndez Silva, en Diccionario Jurdico Mexicano, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Editorial Porra, Mxico, 1988, 2a. ed., t. III, pp. 2089 y 2090.

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derecho internacional pblico, como segunda acepcin- la definan en primer trmino como "contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar a la otra -que ha procurado en su favor la celebracin de un contrato u operacin mercantil- una remuneracin por tal servicio."42 El Cdigo de Comercio, en la fraccin XIII de su artculo 75, alude implcitamente a la mediacin en el sentido de la definicin de De Pina, al sealar simplemente que "La Ley reputa actos de comercio... XIII. Las operaciones de mediacin en negocios mercantiles" y, en sentido anlogo se le encuentra, en forma ocasional y siempre breve, en la doctrina mercantil mexicana, equiparando la mediacin mercantil a la corredura, como se advierte en autores como Mantilla Molina43 Rodrguez y Rodrguez.44 Y un ejemplo ms, en derecho positivo, habra sido posible encontrarlo en la antigua Ley Federal del Impuesto sobre Ingresos Mercantiles, cuyo artculo 7, despus de referirse a la comisin mercantil, se refera a la "mediacin mercantil" definindola como "la actividad que desarrolla el mediador para relacionar a los contratantes". En derecho estadounidense, en cambio, desde tiempo atrs se enfocaba la mediacin precisamente como medio de solucin de controversias, al explicarla como "Intervencin; interposicin; el acto de una tercera persona en intermediar entre dos partes contendientes con miras a persuadirlas de ajustar o transigir su disputa. Transaccin de una disputa por la accin de un intermediario (parte neutral). Ver tambin Arbitraje; Conciliacin."45 Algunos postulantes estadounidenses afirman que la mediacin es un proceso en el cual las partes contendientes son asistidas por un tercero neutral para intentar resolver su controversia; y lo resuelto en la mediacin, contrariamente a lo que sucede en el caso del arbitraje, no es obligatorio, aunque las partes pueden convenir en celebrar un convenio de transaccin y en darle curso como si se tratase de un laudo arbitral o de sentencia ejecutoriada.46 Otros postulantes estadounidenses, presentan la mediacin como un proceso mediante el cual un tercero neutral asiste a las partes en una controversia, para que resuelvan sta.47 En este enfoque, en el que parecen coincidir quienes analizan la mediacin, est implcita la importancia de que el tercero, para conservar su neutralidad y confiabilidad frente a las partes, se abstenga de proponer soluciones. En otros pases y particularmente en los Estados Unidos de Amrica, el auge de la mediacin y de aquellas instituciones que la promueven y practican, ha sido enorme, como lo ha sido el nmero de instituciones que se han creado -y se siguen creando- para la prctica de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, tanto domsticos como de derecho internacional privado. Asimismo, instituciones domsticas e internacionales, dedicadas tradicionalmente al arbitraje, han expandido el mbito de su actividad a la mediacin. Como ejemplos, se pueden mencionar la American Arbitration Association
42 Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Porra, Mxico, vigsimo primera ed., 1995, pag. 369. 43 Roberto L. Mantilla Molina, Derecho Mercantil. Porra, Mxico, 10a. ed., 1968, pp. 68, 149 y 150. 44 Joaqun Rodrguez y Rodrguez, Derecho Mercantil. Porra, Mxico, 10a. ed., 1972, t. I, pag. 42; y t. II, pp. 4146. 45 Black's Law Dictionary, West Publishing, St. Paul, Minn., 5a. ed., 1979, pag. 885. La traduccin es nuestra. 46 Michael F. Hoellering, "World Trade to Arbitrate or Mediate -- That Is the Question", segn cita de Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, en su trabajo "Alternative Dispute Resolution", antes citado. 47 Sidney Stahl, "An Introduction to Mediation/Conciliation". Documento presentado en Mxico, D.F., el 6 de septiembre de 1996, a los miembros del Consejo Directivo y del Consejo Consultivo del International Mediation Center, de efmera existencia.

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(AAA) y su rama internacional, que es el Internacional Centre for Dispute Resolution, ICDR; la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual/OMPI (World Intellectual Property Organization/WIPO), y la Cmara de Comerfio Internacional, CCI. Al hacer referencia a la prctica de la mediacin en otros pases, no podramos dejar de mencionar el caso de Argentina, que en su momento constituy toda una innovacin en la materia al introducir experimentalmente la mediacin obligatoria, que no tendra sentido comentar con mayor extensin en este trabajo por haber dejado de tener la actualidad que en su momento despert tanto inters en Amrica Latina. La mediacin, en su acepcin ms moderna, constituye un mecanismo alternativo de solucin de controversias -que algunos autores clasifican, y no sin razn, como una forma de negociacin asistida- que representa un medio autocompositivo que consiste en un procedimiento privado, informal, voluntario, no adversarial y no adjudicatorio, en virtud del cual las partes someten una cierta controversia susceptible de una solucin convencional, a un tercero independiente, imparcial y neutral, que acta como un facilitador que busca una avenencia entre las partes para lograr que stas, de comn acuerdo, lleguen a una resolucin de su desavenencia. 4. Distincin entre Conciliacin y Mediacin.

La realidad, es que no existen prcticas consistentes, a nivel internacional, que permitan distinguir las facultades del conciliador de las del mediador, o la prctica o usos que ambos siguen. Desde el punto de vista terminolgico, tampoco se advierte preferencia por el trmino conciliacin o el trmino mediacin, si bien en los pases que practican el common law se usa el trmino mediacin, mientras que en los de tradicin de derecho civil se emplea el trmino conciliacin, y un buen ejemplo de ello es Canad, que cuenta con ambas tradiciones jurdicas, lo que ha dado como resultado que, dentro de un mismo pas, se emplee el trmino conciliacin en las provincias de tradicin francesa y se utilice el trmino mediacin en las de tradicin inglesa. Desde el punto de vista estrictamente gramatical puede decirse que en el caso de la conciliacin, por definicin, no resulta necesaria la intervencin de un tercero para que las partes opuestas puedan llegar a una avenencia, ya que en forma independiente y voluntaria pueden conciliar por s mismas sus intereses y llegar a una transaccin, allanamiento o desistimiento, mientras que en el caso de la mediacin, tambin por definicin, aparece como esencial la presencia de un tercero, que intervenga ante las partes, interponindose entre ellas para lograr su avenencia. Si bien esto ltimo permitira afirmar que en el mbito de los MASC sera por ello ms idneo el trmino mediacin que el trmino conciliacin, la realidad es que esto, en el plano internacional, no se ha reflejado as en la prctica y ambos trminos se aplican de manera indistinta, como lo demuestran elocuentemente el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional, que antes se coment, y el abandono del trmino conciliacin por la Cmara de Comercio Internacional, CCI, que al sustituir su antiguo Reglamento de Conciliacin Facultativa con el nuevo Reglamento de ADR de la CCI, hizo el trnsito al trmino mediacin; y por lo que respecta a Amrica del Norte, en el Comit Consultivo de Solucin de Controversias Internacionales del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), que amalgama los sistemas de common law y de derecho civil, se ha acuado el trmino "conciliacin/mediacin". En Mxico, el empleo de los trminos conciliacin y mediacin despert inicialmente cierto cuestionamiento desde el punto de vista formal, aunque desde el punto de vista material, considerando conceptualmente ambas figuras en funcin de su contenido, cabe concluir que no existe diferencia de fondo entre ambas y a la discusin terminolgica al respecto se considera a la fecha una cuestin irrelevante; sin embargo, hasta hace algunos aos, mientras que una corriente argumentaba insistentemente que en Mxico el trmino mediacin era desconocido como medio de

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solucin de controversias, ya que nuestra legislacin slo lo contemplaba como forma de intermediacin comercial, mientras que el trmino conciliacin cuenta con larga tradicin como medio de solucin de controversias, otra corriente, ms apegada a la lnea actual de los MASC utilizados en Amrica y en el resto del mundo, pronto pareci favorecer el empleo del trmino mediacin, creando incluso un Instituto Mexicano de la Mediacin, ya que si bien en Mxico la figura de la conciliacin cuenta con una larga tradicin y prctica como medio de solucin de controversias, la realidad es que actualmente no se le utiliza en forma privada y slo se le aplica con la intervencin gubernamental, particularmente en controversias laborales y de proteccin al consumidor, empezando a extenderse, con mayor amplitud, a otras materias, que incluyen servicios financieros, obras pblicas y adquisiciones gubernamentales. 5. Mediacin/Arbitraje (Med/Arb) / Arbitraje/Mediacin (Arb/Med) / Mediacin y Arbitraje ltima Oferta (Mediation and Last Offer Arbitration, MEDALOA).

El procedimiento Med/Arb supone la existencia de una fase conciliatoria en la cual, de no llegarse a un acuerdo dentro de un cierto plazo, el mismo mediador se convierte en rbitro y conduce a partir de entonces un procedimiento arbitral. Este mtodo es cuestionado, ya que la opinin que parece prevalecer, es que por regla general y salvo acuerdo expreso entre las partes, el mediador no debe actuar posteriormente como rbitro en virtud de que su contacto con las cuestiones controvertidas y con los puntos de vista de las partes, desde la ptica del mediador, podra hacer cuestionable su necesaria independencia e imparcialidad al juzgar posteriormente la misma controversia como rbitro, en el procedimiento arbitral.48 El procedimiento Arb/Med funciona de manera inversa al anterior y supone la existencia de un procedimiento arbitral en el que las partes acuerdan suspender el mismo para intentar la solucin de su controversia utilizando la mediacin, mas con la peculiaridad de que el mismo rbitro acta en lo sucesivo como mediador. La crtica que se hace a este ltimo mecanismo es esencialmente la misma que se hace en el caso del Med/Arb, ya que en el supuesto de que el procedimiento de mediacin no culmine en una transaccin, si el mediador se ve obligado a actuar de nuevo como rbitro, se enfrentar la consecuente posibilidad de prdida de su independencia e imparcialidad; y en caso de que para evitarlo se considerase la posibilidad de sustituirlo, las consecuencias seran igualmente negativas en funcin de que el nuevo rbitro podra verse enfrentado a la necesidad de repetir actuaciones, lo que resultara impensable en trminos de tiempo, costos y equidad procesal, adems de la circunstancia de que algunas actuaciones podran ser irrepetibles o de repeticin inconveniente. En este universo interminable de variables, caracterstico de los MASC, tambin existe una variacin del Med/Arb conocida como MEDALOA, que consiste en la conduccin de un procedimiento de mediacin con la peculiaridad de que en caso de no lograrse un acuerdo como resultado de la mediacin, cada una de las partes somete al mediador su ltima oferta, autorizando al mediador para elegir la que juzgue ms adecuada, con carcter obligatorio para las partes. La ventaja atribuida a este mecanismo, es que obliga a las partes a hacer efectivamente su mejor oferta, sabiendo que el mediador, actuando ya como rbitro en virtud del MEDALOA, tendr la facultad de elegir una de ellas que podra ser la de esa parte- y convertirla en laudo. Desde el punto de vista jurdico, es claro que un laudo arbitral de esta naturaleza tendra ms semejanza

48 Henry J. Brown y Arthur L. Marriott Q.C., ADR Principles and Practice. Sweet & Maxwell, London, 2a. edicin, 1999; Stephen B.Goldberg, Frak E.A. Sander y Nancy H. Rogers, Dispute Resolution Negotiation, Mediation, and Other Processes. Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London, 1992.

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con el arbitraje en amigable composicin que con el de estricto derecho.49 6. Determinacin por Experto Neutral (neutral expert fact-finding). En aquellos casos en que las partes tienen discrepancias sobre cuestiones de ndole tcnica, pueden acordar la intervencin de un experto con el objeto de que ste emita un dictamen que pueda o no ser obligatorio para las partes. Este sistema es til en conflictos sobre secretos industriales o comerciales, problemas de propiedad intelectual y cuestiones tcnicas muy especializadas. De igual manera, este mecanismo puede ser til para la valuacin de ciertos bienes, incluyendo la valuacin de acciones para el ejercicio de derechos de preferencia, o para determinar el apego de ciertos productos a las especificaciones convenidas. El papel del experto se limita al anlisis de los hechos desde un punto de vista estrictamente tcnico, hasta emitir un dictamen u opinin que, desde luego, no es obligatorio para las partes, salvo que as lo hubieren acordado. En el caso de Mxico, el sistema de recurso a un perito independiente previsto en los contratos de servicios mltiples de PEMEX Exploracin y Produccin, se puede considerar inspirado en este MASC, sin que ello signifique que ese mecanismo sea el ms idneo para ese tipo de proyectos, para los que seran ms idneos los Dispute Boards que aqu se comentan. Cuando se adopta por partes convencidas de la economa, celeridad y eficacia que puede brindarles este mecanismo, las probabilidades de xito y de evitar problemas desproporcionadamente mayores, son enormes, pues salta a la vista que de emprenderse la va contenciosa (ya sea judicial o arbitral), precisamente por la ndole tcnica del problema de fondo las partes enfrentarn la necesidad ineludible de acudir al auxilio de expertos, y probablemente el juzgador o el rbitro tambin, adems de que ser necesario agotar todo el procedimiento de instruccin de la causa. Una variacin o forma especfica de este procedimiento lo constituye el peritaje privado de tipo institucional, conforme al cual las partes pueden acudir a una institucin especializada como lo sera la Cmara de Comercio Internacional, CCI, que conforme a su nuevo Reglamento de Peritaje de 1 de enero de 2003, ofrece tanto a partes interesadas como a rbitros, servicios de recomendacin de expertos, nombramiento de expertos, y administracin de procedimientos de peritaje. 7. Pequeo juicio (mini trial).

Este procedimiento, clasificado por algunos autores como una mediacin evaluatoria (evaluative mediation), se lleva al cabo mediante la integracin de un panel o tribunal simulado, constituido por un ejecutivo del ms alto nivel posible de cada una de las partes, preferentemente ajenos a los hechos en que se origine la controversia, y presidido por un tercero neutral idneo, que preside las reuniones, generalmente organizadas por los abogados de las partes, que constituyen materialmente audiencias informales en las que se simula en forma abreviada una especie de juicio en el que se exponen y debaten los hechos en que se origina la controversia y los argumentos de cada una de las partes, e incluso se analizan las pruebas de las pretensiones y defensas de las partes, con el objeto de que stas puedan evaluar sus respectivas posiciones en la controversia, antes de emprender formalmente una accin judicial o un procedimiento arbitral. Al concluirse la presentacin del caso mediante este procedimiento simulado, las partes pueden o no pedir al tercero neutral que emita una opinin desde luego no obligatoria- que permita a las partes evaluar sus respectivas posiciones. En ocasiones, este MASC puede dar como resultado una
49 Mauro Rubino-Samartano, International Arbitration Law and Practice. Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, second revised edition, 2001.

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rpida y econmica solucin de la controversia en forma amistosa, que permita a las partes continuar con su relacin de negocios.50 Los casos paradigmticos de aplicacin de este tipo de MASC, incluyen invariablemente el llevado a cabo en 1977 -al que se atribuye el origen del "mini trial"- para resolver un complejo problema de infraccin de patente entre TRW y Telecredit, donde despus de ms de tres aos de diligencias probatorias ("discovery"), mediante las cuales se haban exhibido ms de 100,000 documentos y cada parte haba gastado ms de 500,000 dlares en honorarios, las partes acordaron este procedimiento, que llevaron a la prctica mediante el intercambio de escritos y una presentacin de argumentos por los abogados de cada parte, durante dos das, ante un panel compuesto por un alto ejecutivo de cada empresa, con facultades para transigir, y un tercero neutral designado de comn acuerdo. Segn se dice, despus de las presentaciones del caso por los abogados, los ejecutivos de ambas empresas se reunieron a solas durante media hora; posteriormente siguieron negociando, y el asunto se resolvi por transaccin en un total de once semanas.51 Otro caso, frecuentemente citado por diversos autores tanto como ejemplo de "pequeo juicio" o de "juicio privado", como de la virtud de los MASC como instrumento til para lograr soluciones imaginativas que pongan fin a los conflictos, es el de cierta controversia entre Texaco y Borden, con una cuanta superior a $200 millones de dlares, consistente en una reclamacin antimonoplica y de incumplimiento de contrato, transigida exitosamente entre ambas partes sin intervencin de tercero neutral, mediante un acuerdo de suministro de gas a la segunda, mutuamente satisfactorio.52 Virtudes semejantes se han atribuido a la solucin de ciertas controversias entre IBM y Fujitsu ($833 millones de dlares), NASA vs. Spacecom y TRW, y otras.53 8. Dispute Boards.

En la industria de la construccin y particularmente en Europa, as como en los Estados Unidos de Amrica, tratndose de grandes proyectos se acude con creciente frecuencia al empleo de los llamados Dispute Boards, que constituyen un mecanismo desarrollado y aplicado exitosamente por la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores (Fdration Internationale des Ingnieurs-Conseils) con sede en Lausana, Suiza. Si bien la traduccin literal del trmino Dispute Boards al espaol sera consejos de solucin de controversias u otra expresin equivalente, actualmente este mecanismo es generalmente conocido internacionalmente bajo su denominacin inglesa de dispute boards, e incluso la Cmara de Comercio Internacional, "CCI", ha conservado esa expresin en las traduciones de sus Dispute Boards Rules a otros idiomas, incluyendo el francs y el espaol. En su diseo original, los dispute boards fueron concebidos bajo dos modalidades principales, en funcin del alcance de sus facultades ante la controversia planteada, as como del alcance y finalidad de su intervencin: (i) los Dispute Review Boards o DRBs (Comits de Revisin de Controversias), y (ii) los Dispute Adjudication Boards o DABs (Comits de
50 Ver Henry J. Brown y Arthur L. Marriott Q.C., ADR Principles and Practice. Sweet & Maxwell, London, 2a. edicin, 1999; Stephen B.Goldberg, Frak E.A. Sander y Nancy H. Rogers, Dispute Resolution Negotiation, Mediation, and Other Processes. Little, Brown and Company, Boston, Toronto, London, 1992; Zulema D. Wilde y Luis M. Gaibrois, Qu es la Mediacin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. 51 Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, "Alternative Dispute Resolution", cit. 52 Ibidem y, adems, Martin Hunter, Jan Paulsson, Nigel Rawding y Alan Redfern, The Freshfields Guide to Arbitration and ADR, 1. edicin, antes citada. 53 Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

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Adjudicacin de Controversias). En ambas modalidades, la mecnica de los dispute boards conlleva la inclusin en el contrato principal de una clusula de solucin de controversias conforme a esta modalidad, y la constitucin o integracin del dispute board simultneamente con la celebracin del contrato principal (generalmente mediante la designacin de un miembro del dispute board por cada una de las partes y la designacin de su presidente por estos dos miembros o por alguna institucin), y la celebracin de contratos idnticos de prestacin de servicios con los tres miembros del dispute board. Acto seguido, mediante informes peridicos (generalmente mensuales) de las partes y reuniones peridicas (generalmente trimestrales o cuatrimestrales) con las partes, usualmente en el lugar de los trabajos, el dispute board se mantiene al corriente en el avance del proyecto y en el surgimiento y desenvolvimiento de las situaciones potencialmente controvertidas inherentes al mismo, con el fin de tener un conocimiento profundo y de primera mano de los hechos, para el caso de que surja una controversia entre las partes. En caso de surgir la controversia, y dependiendo de lo convenido previamente por las partes en el contrato principal, el dispute board actuar como Dispute Review Board o DRB (Comit de Revisin de Controversias), o bien como Dispute Adjudication Board o DAB. En el primer caso, con sus facultades de DRB y como su nombre lo indica, el dispute board emitira una recomendacin u opinin no obligatoria, como en el caso del proyecto vial de Boston que se comenta en este trabajo; y en el segundo caso, con sus facultades de DAB y como su nombre lo indica, el dispute board dictara una resolucin de tipo adjudicatorio e inmediatamente obligatoria para las partes- como en el caso del Eurotnel que tambin se comenta aqu, mas con la salvedad de que bajo esta modalidad del DAB, si bien la resolucin sera inmediatamente obligatoria para las partes y stas la ejecutaran en consecuencia, se trata de una resolucin que es slo contractualmente obligatoria y potencialmente transitoria, ya que queda sujeta a ulterior modificacin, revocacin o confirmacin mediante el arbitraje convenido por las partes o, a falta de acuerdo de arbitraje, por la autoridad competente. Actualmente, los contratos tipo de FIDIC contemplan la modalidad de DAB, aunque ello no obsta para que las partes puedan convenir una modalidad distinta de as desearlo. En el caso del DAB, la inmediata obligatoriedad de la resolucin del dispute board , no obstante ser potencialmente transitoria, tiene la finalidad de que el procedimiento de solucin de la controversia no sea obstculo para la ejecucin ininterrumpida del proyecto, lo que es de particular importancia en el caso de proyectos complejos y de gran envergadura, en los que existe una gran interdependencia entre los diversos contratistas que participan en actividades coexistentes de las que depende la factibilidad de la ejecucin del proyecto. No obstante la naturaleza convencional de este tipo de mecanismos, gracias a la magnitud de los proyectos en que se les emplea y a la calidad de las partes que de manera consciente e informada convienen con conviccin en su utilizacin, su nivel de eficacia es sobresaliente y permite sustraer la solucin de las controversias del campo de las argucias procesales, para mantenerlo en el nivel sustantivo y teleolgico que corresponde. El nuevo Reglamento de Dispute Boards de la CCI, vigente a partir del mes de septiembre de 2004, adems de aportar un til dispositivo normativo para este mecanismo alternativo de solucin de controversias contribuye con una interesante y novedosa modalidad de dispute board, que es el Combined Dispute Board o CDB. Este nuevo tipo de dispute board es en esencia igual a sus predecesores DRB y DAB, con la peculiaridad de que el nuevo "CDB" propuesto por la ICC est de origen destinado a actuar bajo la modalidad de DRB que arriba se describi, para emitir nicamente una opinin o recomendacin no obligatoria, salvo que por acuerdo de ambas partes el dispute board deba actuar como DAB y dictar una resolucin obligatoria, o bien alguna de las partes le solicite que acte como DAB y dicte una resolucin obligatoria para las partes, en cuyo caso, el dispute board (despus de escuchar la opinin de la otra parte y atendiendo a la

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naturaleza de la controversia planteada) decidir si procede que acte como DAB o finalmente actuar nicamente como DRB. 9. Solucin Intermedia de Controversias o Mecanismos Intermedios de Solucin de Controversias (Intermediate Dispute Resolution); clusulas sobrepuestas (multitiered clauses).

Antes de continuar con la descripcin de otros varios mecanismos, que en gran medida constituyen variaciones de los ya descritos, conviene referirse a la posibilidad de combinar dos o ms mecanismos alternativos de solucin de controversias, ya sea simultnea o sucesivamente, antes de acceder a la va adversarial de solucin. La doctrina ha venido considerando por separado estos mecanismos, de popularidad creciente en proyectos de especial envergadura o complejidad y de largo plazo, y particularmente en el campo de la industria de la construccin, que consisten en la implementacin de procedimientos simultneos o sucesivos (tales como algunos de los mecanismos antes enunciados u otros) para la solucin de ciertas controversias incidentales que surjan durante el desarrollo del proyecto y que, por su naturaleza, podran ser resueltas o convendra resolver por separado, sin interrumpir el curso del proyecto y sin necesidad de acudir al mecanismo principal de solucin de controversias convenido por las partes o procedente conforme a la ley a falta de tal acuerdo (v.gr. arbitraje o tribunales ordinarios). En tiempos recientes, este tipo complejo de mecanismos de solucin de controversias ha sido utilizado en proyectos magnos tales como los que a continuacin se comentan.54 (a) el Eurotnel Francia/Inglaterra, en el que se utiliz un sistema de solucin de controversias dividido en dos etapas principales: (i) designacin de paneles permanentes de cinco expertos (dos designados por cada parte y un presidente neutral), que como se podr advertir constituyeron una modalidad de los dispute boards que aqu se comentan, con la funcin de mantenerse informados permanentemente de la marcha del contrato para ulteriormente resolver las eventuales controversias mediante un panel transitorio ad hoc, integrado por el presidente del panel permanente original y por uno de los dos expertos designados por cada una de las partes; y (ii) de no resolverse la controversia en la primera etapa, con la intervencin del panel ad hoc instituido para resolverla, recurso a arbitraje institucional conforme al Reglamento de Arbitraje de la ICC, teniendo Bruselas como lugar de arbitraje, con la obligacin de las partes de continuar simultneamente los trabajos objeto del contrato, as como de realizar los pagos respetivos y de dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones contractuales, mientras lo resuelto por el panel no fuese modificado o dejado sin efectos por el tribunal arbitral. Segn refieren algunos autores, conforme a este sistema slo cuatro controversias llegaron al arbitraje y dos de ellas fueron transigidas antes de dictarse el laudo arbitral. (b) el Proyecto de Arteria Central/Tnel de Boston, para el que se dise un sistema de solucin de controversias mediante cuatro procedimientos "filtro": (i) un instrumento meramente preventivo, conocido como partnering, que consiste en educacin a los contratistas para familiarizarlos sobre el alcance de su participacin individual y de su interaccin con otros contratistas y con el propietario del proyecto, de cara a la ejecucin del proyecto principal, concebido ste como un todo; (ii) sometimiento de la reclamacin a un representante autorizado,
54 Ver, entre otros, Henry J. Brown y Arthur L. Marriott Q.C., ADR Principles and Practice. Sweet & Maxwell, London, 2a. edicin, 1999 Henry J. Brown y Arthur L. Marriott Q.C., ADR Principles and Practice. Sweet & Maxwell, London, 2a. edicin, 1999; Jan Paulsson, Nigel Rawding, Lucy Reed y Eric Schwartz, The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law International, The Hague-New York-Boston, second revised edition, 1999.

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experto en la materia, encargado de investigar y resolver sobre la reclamacin, de manera expedita e informal, como sucede en los proyectos a que estn dirigidos los formatos de contratos para diseo y construccin o para construccin, de la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC); (iii) de no estar las partes con la solucin propuesta por el representante autorizado, pueden referir la cuestin a un Dispute Review Board o DRB, designado desde celebracin del contrato y usualmente familiarizado con el desarrollo de ste durante su vigencia; y (iv) mediacin u otro mecanismo equivalente en cualquier tiempo, incluso durante el procedimiento ante el Dispute Review Board, antes de que ste emita su recomendacin. Segn la informacin existente, ms del 90% de las controversias surgidas en este proyecto han sido resueltas conforme a este sistema. (c) el Programa Central del Aeropuerto de Hong Kong, para el que se dise un sistema mixto de solucin de controversias en cuatro etapas: (i) sometimiento de la controversia para resolucin por un ingeniero; (ii) mediacin, administrada por el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, como requisito previo a la adjudicacin; (iii) procedimiento sumario de adjudicacin, con una verdadera instruccin de causa ante un adjudicador, facultado para dictar una resolucin; y (iv) de no aceptar las partes la resolucin del adjudicador, solucin de la controversia mediante arbitraje ad hoc, teniendo al Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong como autoridad nominadora del rbitro. 10. Juicio Privado o "rente un juez" (rent a judge).

Este MASC, tpicamente estadounidense, es totalmente extrao a la prctica mexicana y slo es digno de mencin por ser ampliamente conocido en el medio, as como por la posibilidad de inspirarse en alguna de sus caractersticas para conducir, con fines meramente evaluatorios, algn procedimiento con cierta semejanza material aunque desde luego no vinculante. Este procedimiento, considerado por algunos -no sin razn- "denominado irreverentemente", tiene cierta semejanza con el pequeo juicio y consiste en que las partes seleccionan un abogado, generalmente un juez retirado, que resuelve la controversia en forma privada, aunque obligatoria, aplicando la ley estatal. Algunos autores, sin embargo, llegan a cuestionar la idoneidad de los jueces retirados por considerar que su formacin profesional, encaminada a dilucidar los derechos subjetivos para dictar una resolucin adjudicatoria, en ocasiones pudiera hacer menos eficaz la bsqueda de soluciones mutuamente aceptables, al margen de los derechos que pudieran tener las partes en disputa. Este tipo de MASC tambin fue previsto en la ley del Estado de California como un procedimiento "referido", en virtud de que el asunto podra ser remitido por el juez del conocimiento a un tercero privado, con la implicacin de que se investira al "juez privado" de facultades similares a las del juez ordinario y la sentencia, que sera obligatoria, sera apelable ante los tribunales estatales. Uno de los casos resueltos con la utilizacin de este MASC, fue cierta controversia entre Johnny Carson y la cadena NBC.55 11. Juicio Sumario ante Jurado (summary jury trial).

Este procedimiento, igualmente extrao a Mxico y cuya creacin se atribuye al Juez Thomas Lambros, consiste en la integracin de un jurado que oye los argumentos de las partes,
55 Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

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generalmente sin recepcin de pruebas y sin el examen de testigos, y emite una resolucin no obligatoria. Este MASC, que tiene tambin una naturaleza y una finalidad evaluatorias, parece gozar de creciente aceptacin en los Estados Unidos de Amrica y es til en casos en que las partes tienen una gran discrepancia sobre el monto de indemnizaciones, o cuando no tienen una percepcin realista del asunto controvertido y desean someterlo al examen imparcial de un jurado para evaluar sus posiciones, anticipndose as a lo que podra suceder en un juicio real. Este mecanismo es un tanto similar al "Juicio Privado", con la diferencia principal de que mientras que en el antes mencionado el tercero es una sola persona, en este mecanismo es un jurado. El caso ms conocido resuelto bajo este procedimiento, es el de una reclamacin de los propietarios de una planta nuclear contra General Electric, por $360 millones de dlares de indemnizacin por daos ("compensatory damages"56) y ms de $1 billn de dlares por daos punitivos ("punitive damages"57). En dos semanas, el jurado absolvi a General Electric por todas las reclamaciones, y la parte actora convino en transigir el caso por "slo" 78.3 millones de dlares.58 12. Evaluacin Neutral Temprana (Early Neutral Evaluation).

Este es un mecanismo iniciado en 1985 en el Juzgado de Distrito de los Estados Unidos del Norte de California, y emulado en otras jurisdicciones, empleado por lo general en forma voluntaria, mediante el cual se remite el asunto a un abogado ajeno a las partes, cuya misin se limita a realizar una evaluacin neutral del caso para determinar la forma de conducir el litigio de manera eficiente. Este esquema, concebido como un instrumento para forzar a las partes a una instruccin ms eficiente de la causa en vista de las complicaciones del sistema de discovery estadounidense, deriv en el otorgamiento de facultades de facilitador al abogado designado, para que buscase la posibilidad de una transaccin entre las partes para evitar la continuacin del juicio. 13. Evaluacin del Caso (Case Evaluation).

Este mecanismo, existente en el Reino Unido, fue utilizado con frecuencia por los sindicatos de seguro de Lloyds para la valuacin de coberturas de reaseguro. Consiste en un procedimiento ante un panel, en el que pueden examinarse testigos y se pueden presentar alegaciones orales y escritas, para llegar a una evaluacin no obligatoria para las partes, sin perjuicio de sus respectivos derechos, cuyas conclusiones pueden ser utilizadas como base para iniciar, mediante un procedimiento de conciliacin, discusiones encaminadas a una posible transaccin. 14. Decisin no Obligatoria (non binding ex-parte adjudication of patent disputes or trade secret misappropriation).

Este MASC, con evidente semejanza con el mecanismo para "determinacin por experto neutral", consiste en un acuerdo mediante el cual las partes confan la resolucin sobre su
56 Este tipo de daos, consiste en la indemnizacin que, como su nombre lo indica, se paga a quien sufri el dao para compensarlo por ello. 57 Este tipo de daos, conocidos literalmente como "daos ejemplares" o "daos punitivos", suele representar una cantidad sustancialmente mayor a la prdida o dao sufrido por la vctima y tiene como finalidad castigar una conducta especialmente maliciosa o deliberadamente negativa por parte del ofensor. 58 Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

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discrepancia en materia de patentes o secretos industriales o comerciales, a un tercero llamado "adjudicador", quien analiza la informacin proporcionada por las partes y emite una opinin desde el punto de vista estrictamente tcnico, para resolver la cuestin objeto de discrepancia en forma no obligatoria. Este sistema de solucin de la controversia a travs de un adjudicador, se encuentra en diversos escenarios, como es el de aquellos proyectos de objeto muy especfico y corta duracin, para los que est destinado el formato de "Contrato Corto" de la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC). 15. Oyente Neutral (neutral listener).

En este procedimiento, las partes escogen a una persona cuya confianza, mritos y experiencia sean reconocidos por ellas, a la que cada una de las partes hace llegar su mejor propuesta, que analiza el oyente neutral para determinar si ambas propuestas estn lo bastante cercanas como para celebrar reuniones de negociacin entre las partes. Como se aprecia, este mecanismo tiene algunas semejanzas con la mediacin. 16. Investigacin (survey).

En virtud de que con frecuencia las controversias se originan en un desacuerdo sobre un hecho determinado, de autenticidad incluso no comprobada, las partes pueden reducir sus desavenencias mediante la aclaracin del hecho en cuestin, encomendando su investigacin a un tercero independiente ("surveyor"), que puede ser una persona fsica, una institucin o una comisin. Aun cuando por lo general el resultado de la investigacin no es obligatorio para las partes, que pueden o no conformarse con el mismo, con este instrumento las partes pueden llegar a una valoracin objetiva del hecho que ocasiona su discrepancia, para as determinar la accin a seguir. 17. Consulta (consultation).

Mediante este procedimiento, usual en derecho internacional pblico, las partes consultan entre s ante un amago de conflicto o bien al surgir cualquier evento o circunstancia urgente o relevante que pueda afectar las relaciones entre ellas, para la adopcin de las medidas pertinentes. Las partes pueden tambin convenir en un calendario de consultas peridicas, as como en el objeto habitual o permanente de las mismas, dejando abierta la posibilidad de incluir temas eventuales. Un mecanismo similar, es tambin aplicable a relaciones privadas. Asimismo, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) contempla, en su Captulo XI (Inversin), diversos procedimientos arbitrales para la solucin de controversias en materia de inversin, que imponen la obligacin de intentar dirimir la controversia por va de consulta o de negociacin, antes de acudir al arbitraje. 18. Adaptacin de Contratos (adaptation of contracts).

Este MASC fue diseado por la Cmara de Comercio Internacional, CCI con el propsito de ofrecer un mecanismo que permitiese adaptar en el futuro los trminos originales de un contrato mediante la intervencin de un tercero independiente e idneo, actualizndolo para hacerlo operante en las circunstancias actuales o para llenar ciertas lagunas contractuales. El acuerdo para recurrir a este mecanismo, podra existir en el contrato mismo o podra ser celebrado con posterioridad.

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Este mecanismo fue concebido como un instrumento destinado a adaptar los trminos de los contratos a diversas circunstancias cambiantes, particularmente en materia econmica y tecnolgica, principalmente en el caso de contratos a largo plazo y en aqullos en que sean previsibles cambios drsticos en las circunstancias prevalecientes en el momento de su celebracin, considerando que en los diversos sistemas jurdicos la teora de la imprevisin (clusula rebus sic stantibus) no siempre es aplicable automticamente. Contrariamente a las expectativas que le dieron origen, este instrumento no ha llegado a ser utilizado en la prctica por la ICC y, conforme a lo referido por Craig, Park y Paulsson,59 entre otros, ello puede atribuirse a que por una parte los contratantes que enfrentan situaciones imprevistas con motivo de un cambio de circunstancias, en caso de controversia parecen preferir el arbitraje como medio para su solucin; y, por otra parte, se cuestiona la posibilidad jurdica de que, an en el caso de arbitraje en equidad o con facultades de amigable componedor (y consecuentemente menos an mediante un mecanismo de adaptacin de contratos) tenga un tercero la facultad de modificar los trminos originales de un contrato, sustituyendo la voluntad de las partes que lo celebraron. VI. Transaccin.

En virtud de que contrariamente a lo que sucede en el caso del arbitraje, la resolucin obtenida mediante un MASC no es ejecutable, al concluir exitosamente un MASC es imperativo asegurar la ejecucin del acuerdo alcanzado por las partes o de la resolucin dictada por el tercero que condujo el MASC, en caso de que las partes hayan acordado que dicha resolucin sera obligatoria. Cuando el MASC ha sido implementado de manera previa a un procedimiento de arbitraje o como parte de ste, es aconsejable elevar la resolucin obtenida mediante el MASC a la categora de laudo transaccional o de laudo por acuerdo de las partes, para hacerla ejecutable al amparo del Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio y de las diversas convenciones internacionales aplicables, en especial la Convencin de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958 (Convencin de Nueva York). Cuando se ha implementado un MASC de manera independiente y se ha resuelto la controversia en virtud de ste, es aconsejable la celebracin de un convenio de transaccin, mediante escritura pblica, para darle fuerza de instrumento ejecutivo en los trminos del Cdigo Civil y de la jurisprudencia existente al respecto. Asimismo, es importante tener en cuenta lo que seala la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional, que se coment en pginas anteriores. Como ejemplo de las tres ms tpicas figuras autocompositivas, Alcal-Zamora60 seala el desistimiento, el allanamiento y la transaccin; y clasifica la transaccin como "equivalente jurisdiccional", sosteniendo que la conciliacin "... o desemboca en fracaso, y no puede reputarse 'equivalente jurisdiccional', o conduce a una avenencia, y entonces ... se reducir a cualquiera de las mencionadas formas de autocomposicin ..." que, como se dijo, son el desistimiento, el allanamiento y la transaccin; y, "... la nota comn a todas las figuras enunciadas es la de que en ellas la decisin del conflicto se obtiene sin la participacin del juez nacional pblico, o bien con su presencia, pero sin que intervenga concretamente como funcionario jurisdicente...",61 es decir, que no imparte jurisdiccin, al
59 W. Laurence Craig, William W. Park y Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, NY, 3a. edicin, 2000. 60 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, op. cit., pp. 14 y 15.

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no ser quien diga el derecho o resuelva la cuestin controvertida. La transaccin, que autores como Alcal-Zamora consideran como un medio autocompositivo por excelencia, constituye la culminacin del procedimiento de autocomposicin. En el moderno concepto de medios alternativos de solucin de controversias, la transaccin viene a representar la culminacin -y, en nuestro sistema jurdico la formalizacin- de lo acordado por las partes como resultado de la conciliacin, de la mediacin o de aquel otro tipo de "MASC" con el que hubiesen logrado dirimir sus discrepancias de manera mutuamente satisfactoria. Al respecto, es interesante el sealamiento que hace Alcal-Zamora,62 de que la conciliacin "... no es una forma distinta de autocomposicin y s nicamente un medio especial predispuesto para intentar lograrla, ya sea en virtud de desistimiento del atacante, de allanamiento del atacado o de transaccin entre ambos..." La importancia jurdica de la transaccin, una vez formalizada, la pone en relieve el propio Alcal-Zamora63 al afirmar que "... la autocomposicin puede asimismo funcionar una vez concluida la fase de conocimiento del proceso, a saber: durante la ejecucin de la sentencia firme" y, como apoyo, cita el artculo 531 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, que entre otras admite la excepcin de transaccin para oponerse a la ejecucin de sentencias y convenios judiciales, as como el compromiso en rbitros; mismos que deben constar por instrumento pblico, por documento privado judicialmente reconocido o por confesin judicial.64 Desde el punto de vista gramatical, se entiende por transigir "...consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de acabar con una diferencia", as como "...ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa."65 En el derecho estadounidense, se describe la transaccin ("settlement"), como "...un convenio que termina una disputa o demanda"66 En derecho argentino, el tratadista Carlos A. R. Lagomarsino67 afirma que "...uno de los medios de extinguir las obligaciones que enuncia el artculo 724 del Cdigo civil [argentino] es la transaccin", a la cual atribuye una naturaleza jurdica contractual, con base en el artculo 832 del Cdigo Civil [argentino], que seala que "la transaccin es un acto jurdico bilateral, por el cual las partes hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas." En el derecho positivo mexicano, el artculo 2944 del Cdigo Civil Federal seala que "la transaccin es un contrato por el cual las partes, hacindose recprocas concesiones, terminan una
61 Idem, pp. 73 y 74. 62 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit., pag. 452. La utilizacin de negrilla, es nuestra. 63 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, op. cit., pag. 16. 64 La reforma al artculo 531 del Cdigo Civil del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 24 de mayo de 1996, no afecta lo arriba sealado al respecto. 65 Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa Calpe, Madrid, 2001, vigsimo segunda ed. 66 Black's Law Dictionary, Thomson West, 8a ed., pag. 1405. La traduccin es nuestra. 67 Carlos A. R. Lagomarsino, "Transaccin", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1986, t. XXVI, pp. 342-344.

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controversia presente o previenen una futura." Eduardo Pallares, al hablar de la conciliacin, seala que "... la diferencia que la distingue de la transaccin ... [es que] ... para que haya transaccin es indispensable que haya sacrificios recprocos de las dos partes en lo concerniente a derechos o pretensiones sobre los que disputan y por los cuales es posible un juicio futuro o tiene su causa el que ya existe."68 No obstante que conforme al artculo 2945 del Cdigo Civil Federal, la transaccin preventiva de controversias futuras debiera constar por escrito slo en aqullos casos en los que el inters del negocio excediese de $200.00, por las razones que adelante se comentan y en atencin a la interpretacin del Poder Judicial Federal, se debe entender que, en la prctica, debe constar por escrito en todos los casos. Tambin es importante que el convenio sea sancionado por el juez en el caso de la transaccin judicial y es necesario elevar el convenio transaccional a la categora de laudo, en aqullos casos en que la transaccin se celebra dentro de un procedimiento arbitral. En el caso de la transaccin extrajudicial, es necesario elevar a escritura pblica el contrato que la contenga, para lograr su eficacia plena y la posibilidad de hacer exigible lo convenido en la transaccin, en la va ejecutiva. Por lo que respecta a la materia de la transaccin, debe tenerse presente que, conforme a las diversas disposiciones del Cdigo Civil Federal, no se puede transigir respecto de los conceptos que el mismo seala, o es nula la transaccin que se celebre respecto de los mismos. Conforme al artculo 2953 del Cdigo Civil Federal, "la transaccin tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podr pedirse la nulidad o la rescisin de aqulla en los casos autorizados por la ley." No obstante lo dispuesto por dicho artculo, la posibilidad de hacer valer la transaccin como si fuera cosa juzgada, as como de hacerla exigible en la va ejecutiva, ha representado problemas en la prctica. Al respecto, el Poder Judicial Federal ha resuelto que, para alcanzar la categora de cosa juzgada, la transaccin requiere, en forma expresa, de aprobacin judicial;69 es improcedente la ejecucin de la transaccin en la va de apremio, cuando ha sido celebrada en contrato privado;70 y ha resuelto tambin, que los contratos de transaccin celebrados en forma judicial o extrajudicial, tienen calidad de cosa juzgada y es procedente su ejecucin en la va de apremio.71 Finalmente, la propia Suprema Corte Justicia ha resuelto el problema en contradiccin de tesis al declarar la definitividad de las transacciones por ser cosa juzgada, al as disponerlo el Cdigo Civil; aun cuando sin resolver en la contradiccin lo relativo a la forma; respecto a la cual, cabe concluir que se deben satisfacer los requisitos necesarios para que el documento en que se le formalice el convenio de transaccin traiga aparejada ejecucin.72 Conforme al artculo 2962 del Cdigo Civil Federal, "las transacciones deben interpretarse estrictamente y sus clusulas son indivisibles, a menos que otra cosa convengan las partes" y, conforme al artculo 2963 del mismo Cdigo, "no podr intentarse demanda contra el valor o subsistencia de una transaccin, sin que previamente se haya asegurado la devolucin de todo lo recibido, a virtud del convenio que se quiera impugnar."
68 Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 154-155. 69 Amparo en revisin 312/93, Samuel Marmori Reyes, 20 de enero de 1994. Unanimidad. Sem. Jud. Fed., 8a. Epoca, t. XIII, marzo, p. 511, 2o. Trib. Col. 1er. Circ. 70 Amparo en revisin 1722/93, Inmobiliaria Cuemanco, S.A., 29 de octubre de 1993. Unanimidad. Sem. Jud. Fed., 8a. Epoca, t. XII, diciembre, p. 984, 2o. Trib. Col. Civ., 1er. Circ. 71 Amparo en revisin 149/91, Mara del Carmen Pardo de Candia, 25 de abril de 1991. Unanimidad. Sem. Jud. Fed., 8a. Epoca, t. VII, junio, p. 453, 5o. Trib. Col. Civ., 1er. Circ. 72 Jurisprudencia 41/2000, 9. poca, t. XIII, febrero 2000, pgina 55, registro 190243, Primera Sala.

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Conforme a todo lo sealado en prrafos anteriores, se puede resumir la naturaleza de la transaccin considerndola como un contrato bilateral, formal, oneroso, de interpretacin estricta e indivisible, que produce ttulo ejecutivo y tiene naturaleza judicial cuando se celebra dentro de juicio y extrajudicial cuando se celebra fuera de juicio, caso en el cual, debe elevarse a escritura pblica, con excepcin del caso en que se celebra dentro de juicio arbitral, en cuyo caso, para su eficacia y fuerza ejecutiva, deber elevarse a la categora de laudo transaccional. BIBLIOGRAFA: Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa. 3a. ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1991; Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Derecho Procesal Mexicano. 2a. ed., Porra, Mxico, 1985, t. I; Alvarez, Gladys S., et al., Mediacin y Justicia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996; Azar Mansur, Cecilia, Mediacin y conciliacin en Mxico: dos vas alternativas de solucin de conflictos a considerar. Breviarios Jurdicos, Porra, Mxico, 2003. Barajas Montes de Oca Santiago y Ricardo Mndez Silva, "Conciliacin", en Enciclopedia Jurdica Mexicana. 1a. ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Editorial Porra, Mxico, 2002, t. II; Black's Law Dictionary. 8a. ed., Thomson/West, St. Paul, Minn., 2004; Bourton Steven J., "Combining Conciliation with Arbitration of International Commercial Disputes", en Hastings International and Comparative Law Review, 1995, Vol. 18:637; Brown, Henry J. y Arthur L. Marriott, ADR Principles and Practice. 2a. ed., Sweet & Maxwell, Londres, 1999; Bring-Uhle Christian, Arbitration and Mediation in International Business. Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1996; Campbell Dennis (General Editor), "Dispute Resolution Methods", en The Comparative Law Yearbook of International Business, Special Issue, 1994, Center for International Legal Studies. Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, Londres, 1994; Connerty Anthony, "The Role of ADR in the Resolution of International Disputes", en Arbitration International, revista de la London Court of International Arbitration, 1996, vol. 12, No. 1; Craig, W. Laurence, William W. Park y Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration. 3a. ed., Oceana Publications, Inc., N. York/ICC Publishing, S.A., Paris, 2000; Cruz Barney Oscar, "Notas sobre los medios alternativos de solucin de controversias", en Ars Iuris, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Mxico, 2000, No. 23; Cruz Miramontes Rodolfo y Oscar Cruz Barney, El Arbitraje. 1. ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Porra, Mxico, 2004; de Boisseson Matthieu, "Thoughts on the Future of ADR in Europe: A Critical Approach", en Arbitration International, revista de la London Court of International Arbitration, 1999, vol. 15, No. 4; Daz Luis Miguel y Nancy A. Oretskin (editores), Commercial Mediation and Arbitration in the NAFTA Countries. JurisNet, Yonkers, N.Y., 1999; Estavillo C. Fernando, "Medios Alternativos de Solucin de Controversias", en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, D.F., 1996, No. 26; Estavillo C. Fernando, "Mediacin", en Enciclopedia Jurdica Latinoamericana. 1a. ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Editorial Porra, Mxico, 2006; Estavillo C. Fernando, "Medios Alternativos de Solucin de Controversias", en Enciclopedia Jurdica Latinoamericana. 1a. ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Editorial Porra, Mxico, 2006; Fairn Guilln Vctor, "Figuras Extraprocesales de Arreglo de Conflictos: la Conciliacin, la Mediacin, el Ombudsman", en Justicia y Sociedad. 1a. ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1994; Folberg Jay y Alison Taylor, Mediacin, Resolucin de Conflictos Sin Litigio. Trad. de Beatriz E. Blanca Mendoza, rev. por Manuel Chvez Asencio, 1a. ed., Editorial Limusa, Grupo Noriega Editores, Mxico, 1992; Friedmann, W., El derecho en una sociedad en transformacin, trad. de Florentino M. Torner,

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