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SEGURO AMBIENTAL ALCANCES DEL FALLO Fundacin Medio

Ambiente c/EN- PEN Dto. 1638/12- SSN Resolucin N 37.160/12 s/
Medida Cautelar Autnoma Expte. N 56.432/12
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El seguro ambiental, sea en sus versiones de caucin obligatorio o de
incidencia colectiva, arrib al esquema medioambiental con rotunda
presencia y en contraposicin con una inexcusable precariedad desde lo
jurdico.

Sin desmerecer el mrito que este instrumento de raigambre internacional
propone como herramienta para la preservacin del ambiente, no puede
dejar de sealarse la desprolijidad con que se ha instalado en el mbito
productivo e industrial de la Nacin.

As las cosas, desde la sancin de la Ley N 25.675 (Ley General del
Ambiente), el Estado Nacional a travs de sus organismos
desconcentrados, e inclusive los estados provinciales han regulado en
forma irregular, (trmino este estrictamente jurdico) el seguro
ambiental.

El resultado al momento ha sido la contratacin de productos de lmites
indefinidos, con compaas que, salidas al mercado con el apoyo de
endebles normativas se instalaron con marcial compulsin sobre el sector
productivo, so pena de clausura de los establecimientos. Esto circunstancia
se produca concretamente cuando se ejerca el poder de polica
careciendo de idoneidad suficiente, lo que abrevaba a la comisin de
actos injustos ya que en esta inaptitud para evaluar en materia ambiental,

1
El presente se encuentra registrado ante la Direccin Nacional de Derecho de Autor
dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin.

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propiciaba la ignorancia de evaluacin de los mecanismos de prevencin
existentes impuestos por las mismas normas que estos agentes deban
hacer cumplir.

Frente a este panorama, me adelanto a calificar que el fallo en anlisis,
constituye un remedio esperado y urgente a fin de restablecer el orden
constitucional en primer grado, a cuya vulneracin mediante las
normativas en vigor hasta la fecha, de modo claro pero elptico se refiere;
y en otro orden pone en primer plano la responsabilidad frente al
ambiente, no slo respecto del que realiza una actividad riesgosa sino, en
particular en relacin a quien intenta mediante el seguro ambiental
erigirse en recomponedor, del ambiente en ocasin del dao.

Este fallo ser evaluado en relacin a las instituciones cuyo
restablecimiento a mi criterio dispone, en una amplitud admirable dentro
del marco de una medida cautelar.

1. Los hechos.
La Fundacin Medio Ambiente se presenta ante el Juzgado en lo
Contencioso Administrativo Federal N 9 interponiendo una medida
cautelar autnoma solicitando la suspensin de los efectos del Decreto N
1638-PEN/12 Crase la Comisin Tcnica de Evaluacin de Riesgos
Ambientales. Establcense tipos de seguros a contratar. Derogaciones. Mantiene
vigencia, y su congruente Resolucin N 37.160 de la Superintendencia de
Seguros de la Nacin.

Solicita dicha suspensin hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se
modifiquen las circunstancias que la determinaron.

3
As las cosas el Magistrado interviniente ordena: a la Superintendencia de
Seguros de la Nacin que adopte los procedimientos necesarios para requerir,
previo a la emisin o comercializacin de plizas en los trminos del art. 22 de la
Ley General del Ambiente la conformidad ambiental otorgada por la SAyDS
(Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable) el parntesis me pertenece-
y que se haya acreditado la capacidad tcnica para remediar el subrayado me
pertenece- mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados
-el subrayado me pertenece- conforme lo establecido en el rgimen vigente,
hasta tanto el dictado del decreto cuya suspensin se resuelve
2


2. Las observaciones y mandas indirectas del decisorio de primera
instancia.
Como ya adelantara en la parte preliminar el fallo de primera instancia y
tambin su confirmacin ante la Sala del fuero, proponen en su
fundamentacin, sealamientos que me atrevo a calificar de mandas
indirectas, definiendo como tales aquellas circunstancias cuya
irregularidad institucional, obligan al Poder Judicial en este caso a erigirse
en custodio de las competencias en cuanto fuera materia de control. Ello al
advertir que el Poder Ejecutivo se ha arrogado potestades impropias,
construyendo un rgimen confuso y totalmente ineficaz como instrumento
de prevencin y recomposicin ambiental.

Con una lucidez inobjetable de contenido, transita los distintos esquemas
de legalidad y legitimidad que han sido sorteados inexorablemente por el
Poder Ejecutivo, para dar a luz una herramienta fulminada de efectividad
desde su nacimiento.


2
Fojas 66 del Expediente en anlisis
4
Con el objeto de dilucidar el entramado de la sentencia, paso a desarrollar
los puntos que destaco como mandas indirectas en el decisorio.

a) Acreditacin de la capacidad tcnica en las aseguradoras para el
cumplimiento de los objetos de los contratos.
Ordena a la Superintendencia de Seguros de la Nacin a adoptar los
procedimientos necesarios para adecuarse al artculo 22 de la Ley N
25.675 Ley General del Ambiente
3
, el cual entiende como la
conformidad ambiental prestada por la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nacin respecto de la capacidad tcnica
para remediar de las aseguradoras.
En este caso, lejos de dejar un parmetro abierto a la interpretacin,
expone un hecho concreto definiendo que esta circunstancia se hallar
cumplida cuando las aseguradoras acrediten haber contratos
suscriptos con operadores debidamente habilitados.
Frente a esta circunstancia, el fallo propone que, la pliza que sea
objeto del contrato de seguro entre el tomador y el asegurador, sea
letra viva y represente la posibilidad real de dar cumplimiento
material, en caso de ocurrir el siniestro.
Y esta posibilidad material se traduce en la capacidad tcnica operativa
de contar con profesionales e instituciones debidamente reguladas con
capacidad tcnica como para hacer frente al dao ambiental de
incidencia colectiva y hacer posible la recomposicin frente al dao
ambiental acaecido.

3
Ley 25.675 Art. 22: SEGURO AMBIENTAL Y FONDO DE RESTAURACION Toda
persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los
ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad
suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere
producir; asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin
ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin.
5
De este modo, define un presupuesto de legitimidad, en orden al
principio de razonabilidad que refrenda que quien pretenda asegurar
un dao ambiental, ostente capacidad formal y material (esta ltima
econmica y tcnica) de dar satisfaccin a la recomposicin del
ambiente.
b) Acreditacin de la capacidad econmica para recomponer el
ambiente en ocasin de siniestro asegurado.
El considerando I prafo 5 del fallo de Cmara, en alusin al decisorio
de 1 instancia, que se trae a colacin de lo expuesto en la ltima parte
del tem anterior reza textual: En particular, hizo mrito del artculo 22 de
la Ley N 25.675, en tanto prev que toda persona fsica o jurdica, pblica o
privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y
sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con
entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del
dao que en su tipo pudiere producir; (El subrayado me pertenece).
Este punto deviene de especial atencin en cuanto a que en
oportunidad de expresar agravios la demandada, deja entrever que
existira entre las aseguradoras actuales una precariedad econmica
que en rigor de verdad de ser tal resultara atentatoria del orden
pblico y de la preservacin de ambiente que resulta el fin de toda esta
normativa. Ello se analizar en tem especial, adelantando solamente al
respecto que quien ejerci la defensa fue el mismo Estado Nacional,
que es quien fuera demandado, asumiendo ste que el motivo del fallo
sera favorecer a una corporacin, y tiendo un debate de valor
constitucional como el ambiente a una mera contienda ideolgica.
Pero aun superando este escollo, debe tenerse en cuenta que, al
momento de este anlisis, la situacin financiera que enerva la
posibilidad de tomar reaseguros en el exterior, es una limitacin
concreta a la capacidad econmica de responder en forma satisfactoria
6
para cualquier operador. Especialmente en materia ambiental donde
las cuantas para proceder a la recomposicin no pueden en modo
alguno ponderarse a la luz de los siniestros habitualmente asegurables.

c) Obligacin de adecuacin al Artculo 41 de la Constitucin
Nacional.
Los tems a) y b) analizados a modo previo, encuentran su congruencia
en el artculo 41 de la Constitucin Nacional.
4

Frente a l el Magistrado extrae los presupuestos mnimos y me
permito decir de legalidad del seguro, en rigor de los bienes jurdicos
tutelados.
El considerando III del fallo de la Sala II, en clara alusin a la sentencia
del a-quo manifiesta que el artculo 41 de la Constitucin Nacional
propone el goce de un ambiente sano y como contrapartida la
obligacin de recomponer a quien lo altere y seala que se trata de la
tutela de un bien colectivo. (El subrayado me pertenece).
La categora de bien colectivo o pblico imprime un aditamento
ausente en la reglamentacin que aunque irregular ha impuesto su
impronta jurdica, y refiere a la responsabilidad estatal.
A la luz de los hechos y normativas en anlisis, la falta de regulacin
suficiente, y la permisin en materia de precariedad del seguro
ambiental, implican la inexorable responsabilidad del Estado quien,
frente a la construccin endeble de este sistema, no se exime del deber
de responder en ocasin de producirse un dao que, en virtud de los
aseguradores autorizados por su displicencia y falta de diligencia al
regular, resultaren incapacitados para cumplir con la recomposicin.

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Constitucin Nacional Artculo 41 Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo
establezca la ley
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En tal sentido, destaco del Considerando I del fallo de la Sala II, los
prrafos 8 y 9 que echan luz a la contienda expresando: Al respecto
consider que esa normativa, objeto de impugnacin en estos autos, en la
medida que dispone clusulas limitativas del riesgo y excluye a la Secretara
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la aprobacin de las plizas, cuando
es obligacin y tarea primordial de sta su aprobacin, as como la
determinacin del monto mnimo asegurable, vulneran el espritu de la ley de
medio ambiente y la Constitucin Nacional que intentan resguardar.
De otro lado destac el peligro que configurara la circulacin en el mercado
asegurador de instrumentos que no alcancen a cubrir los mnimos legales
exigidos por la legislacin aplicable en la materia. (El subrayado me
pertenece).

3. La expresin de agravios presentada por el Estado Nacional a
travs de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
La medida cautelar que con arreglo a los argumentos desarrollados
dispone la suspensin de los efectos del Decreto N 1638-PEN/12 y su
resolucin N 37160-SSN/12, fue apelada por el Estado Nacional ante la
Cmara del fuero, quien solicita se habilite la feria judicial (tngase en
cuenta que al momento de dictarse la sentencia era 29 de enero de 2013) y
unifica la personera de la Superintendencia de Seguros de la Nacin y de
la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable en el Servicio Jurdico
de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

Con relacin a la defensa esgrimida en orden a rebatir la medida cautelar
dispuesta por el seor Juez de grado, se analizarn los argumentos en
forma detallada, toda vez que de ellos se desprende la ausencia de
pontificados que atiendan a responder sobre las cuestiones federales
planteadas, con una ausencia total de la preponderancia del ambiente
como valor a destacar, objeto de la litis, y en su caso recomposicin del
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mismo por medio de una pretendida idoneidad de los instrumentos y
sujetos del debate.

a) Respecto de la cuestin planteada por el a-quo en relacin a la
aptitud tcnica y financiera para responder frente a un siniestro y
la efectiva capacidad de remediar.
La sentencia de la Sala II, al evaluar el memorial de agravio, transcribe
textual lo expresado por la demandada que luce en el Considerando III
prrafo 3 se aprecia que el objeto de la accionante se cie a un pretendido
resguardo de intereses colectivos ambientales, no slo en el plano retrico, pues
en la prctica, su peticin cautelar no est ms que orientada a mantener un
privilegio econmico del que goza un grupo muy reducido de compaas
aseguradoras que presentan tangibles rasgos oligoplicos y que giran
comercialmente en esta particular franja del mercado asegurador, siendo la
Fundacin accionante una verdadera pantalla jurdica que sirve aquellas para
encubrir veladas e inconfesables intenciones tendientes a salvaguadar intereses
econmicos privados so pretexto de velar por el cuidado del medioambiente.
5

Este prrafo requiere especial atencin, en rigor de introducir una
cuestin totalmente fuera de la contienda que en otra oportunidad
habra ameritado una sancin por parte del abogado que hubiera
suscripto tamaa informacin.
Ms all de interponerse como una expresin inadecuada, y erigirse
prcticamente como una imputacin penal, se manifiesta como una
respuesta reduccionista respecto del eje de la institucin en anlisis.
Estas argumentaciones nos resultan conocidas en otros procesos
judiciales, los cuales pueden tranquilamente ser manifestados en el
mbito de la expresin poltica, ahora bien: su manifestacin en un
expediente ms all de ser a mi criterio merecedora de una sancin se

5
Corresponde a fs. 98 del expediente del fallo en anlisis.
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convierte en una rplica que elude y desmerece responder sobre el
seguro ambiental como herramienta de preservacin del ambiente y su
instrumentacin dentro del mbito de la legitimidad que es a lo que
estrictamente se ha remitido el decisorio de primera instancia.
Siguiendo la lnea del anlisis procesal tngase en cuenta que el
accionado es el Estado Nacional, en rigor de un Decreto, suscripto por
la Presidente de la Nacin , y una resolucin congruente suscripta por
el Superintendente de Seguros de la Nacin.
En modo alguno la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de
la Nacin ha sido convocada. Es ms, lo que le atribuye el fallo es una
competencia en rigor de su habilidad tcnica que, al anlisis de los
hechos no ha sido asumida.
Esta rareza procesal, y la admisin de la Secretara casi por la ventana
del proceso, nos da una muestra cabal del desorden administrativo
que impera no slo en ste, sino en la mayora de los mbitos de la
administracin pblica nacional.
Y acorde a esa peculiar defensa manifiesta que hasta el dictado de la
Resolucin N 37.160-SSN/12, slo haba 6 (seis) operadores, y en el
mes y medio posterior de su dictado, esa cantidad ascendi a ms del
doble.
6

A mi entender, lo que impacta es que la Resolucin, publicada el 19 de
octubre de 2012 haya producido en dos meses, la duplicacin de
operadores en un mbito precozmente legislado, y en el que en materia
internacional en pases con amplia experiencia, los requisitos son ms
acotados.
As las cosas y la falta de congruencia respecto del proceso en la
respuesta y memorial de agravio, tal vez el fallo ha venido a poner
blanco sobre negro y dejar de manifiesto una relajacin regulatoria que

6
Corresponde a fs. 93/95 del expediente del fallo en anlisis.
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ha permitido la incursin de personas jurdicas que carecen de las
aptitudes formales suficientes.

b) Respecto de la aptitud tcnica para responder a una
recomposicin en ocasin de un siniestro.
El considerando III en su punto 6 expresa un concepto peculiar y
adelanto incongruente, toda vez que la accionada afirma que el
magistrado de grado no tendra fundamento normativo para exigir
una conformidad ambiental nacional y que ello vulnerara el artculo
5 de la Constitucin Nacional.
Asimismo expres, conforme alude el mismo considerando prrafo 9,
que las remediaciones deberan realizarse conforme lo establezca cada
jurisdiccin, intentando introducir un componente de deslinde local en
perjuicio de la jurisdiccin federal que incumbe en materia ambiental,
al menos en este aspecto.
Adelanto mi oposicin a ese argumento; no slo el a-quo ha
manifestado una condicin prevista en la Constitucin sino que, sin ir
al fondo del asunto ha puesto de manifiesto la flagrante intromisin en
zonas de reserva del Poder Legislativo por parte del Poder Ejecutivo
respecto de la que har un desarrollo en oportunidad de exponer las
conclusiones.

c) Respecto de la aptitud total para responder a un siniestro y
proceder a la remediacin.
Expresa en este aspecto que, es al momento de producirse el siniestro
en que debe evaluarse la capacidad remediadora de la empresa
aseguradora y no al momento de tomarse la pliza.
Algo as como un contrato aleatorio donde el azar se invierte o se
multiplica ya que no slo sera azaroso el acaecimiento del siniestro
11
sino que tambin lo sera la posibilidad de la empresa de proceder a la
remediacin.
Esa inaptitud se da de patadas con la naturaleza jurdica de los
contratos de seguro, con el bien preciado a preservar y recomponer, y
con los fines de orden pblico que reviste toda la institucin en
anlisis.
Insiste y refuerza su argumento en cuanto a que la derogada (hoy
veremos si sigue vigente) Resolucin Conjunta N 98/07 y 1973/07
aun exigiendo en su artculo 3 la conformidad ambiental de la
Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, en modo alguno
imponan un back up con operadores recuperadores remediadores
ambientales, situacin por la cual desestima el requisito dispuesto por
el Juez de Primera Instancia.

4. Confirmacin del Fallo de primera instancia por la Cmara. Sus
argumentos.
El fallo de la Sala II en lo Contencioso Administrativo Federal de feria,
no slo confirma el fallo del Juez de primera instancia rechazando la
defensa esgrimida por el Estado Nacional a travs de sus organismos de
representacin, sino que sienta por la va pretoriana el camino a seguir
para preservar la legalidad del instituto en crisis.
Propone interesantes lineamientos que, aun cuando estos son conocidos
por un estudiante de grado que hubiera dado su curso Derecho
Constitucional, resultan permanentemente vulnerados en la prctica
reglamentaria pblica.

En lo que respecta a la pugna en materia federal que introduce el Estado
Nacional, que, en este caso, rechaza sus propias competencias que le
fueran delegadas y rediseadas en la reforma Constitucional de 1994 (lo
12
que elude cualquier interpretacin errnea por la proximidad temporal y
por la supervivencia de los Convencionales Constituyentes), la Cmara
manifiesta que en modo alguno la autoridad de control por medio de una
resolucin puede en forma jurdica viable modificar el contenido de una
ley como es la Ley General del Ambiente.

En forma unvoca expresa textual: Una normativa reglamentaria de este tipo,
para lo cual la ley no la ha autorizado, implicara dicho esto tambin al slo y
nico efecto del tratamiento del recurso- desconocer la jerarqua constitucional
que dicha ley detenta, a travs de normas de rango inferior, extremo que las
tornara susceptibles de la tacha pertinente.
7

Al respecto me expedir en punto especial, ya que la misma Cmara ha
expuesto en fallo de rigor anterior, que ni aun existiendo delegacin
legislativa se pueden imponer obligaciones por va de la Resolucin.

Como argumento a resaltar expone: Y es desde esta perspectiva que resulta
suficientemente abonada la verosimilitud en el derecho que sustenta la pretensin
cautelar, pues un seguro otorgado sin el contenido de exigibilidad para el
asegurador, que garantice tanto en el orden reglamentario como en la pliza
especficamente emitida- un estandar de cobertura que se ajuste a las exigencias de
conductas y objetivos establecidos en la ley general del ambiente (cuyos alcances
han sido especificados precedentemente), es pasible de serias y fundadas objeciones
tanto en el plano del necesario ajuste normativo de pospreceptos reglamentarios al
rgimen sustancial, como en aqul que concierne a la valoracin de dichos
preceptos instrumentales, en tanto no parecen ajustarse a la consecucin de los
fines previstos por la norma de fondo, en punto al seguro que los operadores deben

7
Considerando VI prrafo 6 del fallo de la Cmara Contencioso Administrativo Federal
Sala II de Feria del expediente en anlisis.
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tomar para garantizar la prevencin, restauracin e indemnizacin de daos
ambientales.
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CONCLUSIONES.
Abordados todos los pronunciamientos y defensas en forma objetiva con
la letra prcticamente textual de los autores, procedo a emitir mi
temperamento con relacin al presente.

Reitero lo expuesto en la parte liminar de este libelo en cuanto a que ms
all de decretar la ineficacia del Decreto N 1638-PEN/12 y de la
Resolucin N 37.160-SSN/12, propone un reordenamiento con arreglo a
lo constitucional en rigor de la materia debatida.

Aun cuando estimo su valenta entiendo que ha omitido expresarse en
razn de cul es el rgano competente para legislar en la materia. As y
todo obtiene el mrito incuestionable de proponer en modo indirecto, la
derogacin de la normativa que, con la suspensin de la sealada en el
decisorio, habra cobrado una vida que en forma subrepticia el fallo de
segunda instancia se ocupa de desactivar.

De este modo deja un panorama abierto para la institucional oportunidad
de ordenar el seguro en materia ambiental mediante los instrumentos
formales y por medio de los organismos constitucionales que
correspondan.

Sin perjuicio de ello, abordar algunas conclusiones que derivan del
mismo, y otras que ausentes, se evidencian por imperio de su certeza.


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Considerando VII prrafo 4 del Fallo de la Cmara Contencioso Administrativo
Federal Sala II de Feria del expediente en anlisis.
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a) La cuestin Federal en materia de seguro ambiental.
Durante el anlisis del fallo, entre la defensa esgrimida por el Estado
Nacional y la sentencia de segunda instancia en oportunidad de la
mirada de la Alzada sobre la medida cautelar se expresa claramente el
conflicto interjurisdiccional suscitado, no slo en materia de
jurisdicciones locales o federales sino en avance del Poder Ejecutivo
sobre una materia exclusivamente reservada al Poder Legislativo.
El artculo 41 de la Constitucin Nacional sancionado en ocasin de la
reforma de 1994 se encuentra dentro del Captulo Segundo como
Nuevos Derechos y Garantas, en lo que la Doctrina ha dado en
llamar derechos de tercera generacin, conceptualizando aquellos en
que las acciones deben ponderar su consecuencia y efecto a futuro, en
atencin a que el ambiente es un bien jurdico protegido a perpetuidad.
Contrario a otras relaciones jurdicas que se agotan entre las partes y
acotadas en el orden temporal por cuestiones de prescripcin en el
mayor de los casos, el ambiente es un bien jurdico protegido en el
tiempo y en cabeza de cualquier habitante. Este avance lo ha dado el
fallo Kattan que propuso que quien ostentare un inters legtimo
poda incoar una accin en aras de proteger el ambiente (en este caso
de las toninas overas) sin necesidad de acreditar un derecho subjetivo
ni un inters legtimo siquiera.
9

La descripcin de este panorama pretende ilustrar la trascendencia de
este derecho y la tutela por parte del Estado Nacional a travs de sus
rganos constitucionales competentes, lo que obsta palmariamente con
las pretensiones legales regulatorias en materia de legislacin
ambiental general.

9
KATTAN, ALBERTO E. Y OTRO C. GOBIERNO NACIONAL -PODER EJECUTIVO
10/05/1983 -Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal
Nro. 2 (JNFedContencioso administrativo)(Nro2) - LA LEY 1983-D, 576
15
En su prrafo tercero el artculo 41 expresa: Corresponde a la Nacin
dictar las normas que contenga los presupuestos mnimos de proteccin, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren
las jurisdicciones locales.
Este concepto hace clara alusin a la legislacin de corte general y al
dominio provincial de los recursos naturales que cada provincia ha
sealado en su propia Constitucin.
No obstante ello y como refuerzo de la interpretacin corresponde
adentrarse en el anlisis de la Ley N 25.675 o Ley General del
Ambiente cuyo artculo 22 ha dado razn a las cuestiones en pugna. En
tal sentido dicha norma es fruto del Pacto Federal Ambiental,
plasmado en el Anexo II y respecto del cual la Nacin y las provincias
acuerdan:
I - El objetivo del presente acuerdo es promover polticas ambientalmente
adecuadas en todo el territorio nacional, estableciendo Acuerdos Marcos entre
los Estados Federales y entre estos y la nacin, que agilicen y den mayor
eficiencia a la preservacin del ambiente teniendo como referencia a los
postulados del Programa 21 aprobado en la CNUMAD '92.

II. - Promover a nivel provincial la unificacin y/o coordinacin de todos los
organismos que se relacionen con la temtica ambiental, concentrando en el
mximo nivel posible la fijacin de las polticas de recursos naturales y medio
ambiente.

III. - Los Estados signatarios reconocen al Consejo Federal de Medio Ambiente
como un instrumento vlido para la coordinacin de la poltica ambiental en la
Repblica Argentina.

IV. - Los Estados signatarios se comprometen a compatibilizar e instrumentar
en sus jurisdicciones la legislacin ambiental.
16

V. - En materia de desarrollo de una conciencia ambiental, los Estados
signatarios se comprometen a impulsar y adoptar polticas de educacin,
investigacin cientfico-tecnolgica, capacitacin, formacin y participacin
comunitaria que conduzcan a la proteccin y preservacin del ambiente.

VI. - Los seores gobernadores propondrn ante sus respectivas legislaturas
provinciales la ratificacin por ley del presente acuerdo, si correspondiere.

VII. - El Estado Nacional designa ante el Consejo Federal de Medio Ambiente,
para la implementacin de las acciones a desarrollarse a efectos de
cumplimentar los principios contenidos en este Acuerdo, a la Secretara de
Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nacin.
(El subrayado me pertenece).
Del texto del Pacto Federal emerge que la competencia originaria es
Federal, y las provincias adaptarn a esta jurisdiccin superior sus
legislaciones en la materia.
Frente a esta directiva, la defensa que arguyera el mismo Estado
Nacional, signatario de este Pacto, deviene incongruente y dentro del
ril del absurdo.
Ahora bien, del texto de la Constitucin Nacional surge que, quien
ostenta la facultad de legislar en materia de seguros es el Congreso
Nacional por imperio del art. 75 inc. 12.
A guisa de ejemplo la ley 17.418 del Rgimen de Seguros t.o. ha sido en
su totalidad legislado por el Poder Legislativo en todas sus variantes
como legislacin propia del derecho comercial.
Si bien hay quien abona la teora de que el seguro ha sido legislado
mediante el artculo 22 de la Ley General del Ambiente, ello se
desplaza con velocidad de la lectura de su texto puesto que expresa
que toda persona fsica o jurdica pblica o privada que realice una actividad
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riesgosa para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos,
deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar
el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere
producir; asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo
de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de
reparacin.

El artculo imprime la obligacin y da las pautas inexcusables:
- actividad riesgosa.
- Seguro con entidad suficiente. (Es decir con capacidad de
recomponer en caso de acaecimiento del siniestro).
- Capacidad para financiar la recomposicin.

Muy por el contrario a lo expresado por el Estado Nacional en su
defensa, el seguro a contratar deber estar preestablecido y el sujeto
que pretenda asegurar deber tener todas estas aptitudes al momento
de la contratacin de la pliza y no al momento de ocurrir el siniestro.
Pero un dato principal a rescatar es que exige la toma de un seguro de
cobertura con entidad suficiente o bien podr integrar un fondo de
restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de
reparacin.
Resulta entonces curioso que, frente a un Estado que asume las reas
principales que fueran en la dcada del 90 privatizadas, con los
resultados negativos que ello ha arrojado, instale una herramienta de
cuidado de un valor superior, en manos de privados cuya posibilidad
de responder no se encuentra acreditada.
As como se han recuperado los fondos de pensin derivando a la
Administracin Nacional de Seguro Social los aportes custodiados por
las Administradoras de Fondos de Pensin a la luz de su ineficacia
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para hacer frente a su obligacin provisional futura, no se entiende
cmo se intenta instalar sujetos precarios, en el marco de una
legislacin defectuosa y al momento ineficaz por imperio del fallo,
cuando ni siquiera se ha intentado promover el fondo contemplado
que cubrira el dao ambiental de incidencia colectiva. Ello sin
desmedro de entender que aun as los sujetos que promovieren
actividades riesgosas, aun hoy deberan intentar buscar herramientas o
efectuar previsiones presupuestarias, ya que los daos ocasionados a
terceros en rigor de un dao ambiental no se encuentran asegurados
con las plizas en crisis.
Ahora bien, el intento de legislar el seguro ambiental siquiera por
decreto repugna al orden jurdico y el fallo analizado recoge la doctrina
de la Cmara interviniente cuando expresa:
En lo sustancial adhiero al voto de la Dra. Herrera, el que coincide en lneas
generales con lo sostenido como integrante de la sala 2- en la causa Gallo
Llorente citada por mi estimada colega en cuanto a la falta de competencia
constitucional de los secretarios de Estado en materia de creacin y
modificacin de normas en materia impositiva. Destaco, por lo dems que -
aun cuando se admitiera la posibilidad de que el ministro secretario pudiera
tener injerencia en materia tributaria-, conforme el orden jerrquico de las
normas, imprescindible en todo Estado de derecho, una resolucin ministerial
no puede, de modo alguno, modificar o alterar una ley tributaria emanada del
Congreso, extendiendo sus alcances ms all de los que resulta del texto de
aquella o de la interpretacin armnica y razonable de determinado rgimen
legal. As voto.
10

Pero existe otro elemento, de mayor trascendencia que sopesa sobre
todo debate o elucubracin jurdica en rigor de un hecho concreto.

10
Total Austral S.A. c/ PEN MEP s/Amparo e Inconstitucionalidad de la Resolucin N
766-MEP/06 en voto del Dr. Galli de la mayora
19
El artculo 22 determina la obligacin que ya hemos descripto, ms aun
siendo la ley de orden pblico su aplicacin en modo alguno es
operativa.
Entiendo que este concepto equivocado, (el de la operatividad) es el
que ha llevado a sostener la vigencia de normativa menor y el
entendimiento de la factibilidad de la legislacin por parte de los
organismos cuestionados.
El Decreto N 2413-PEN/02, que promulga la Ley 25.675 observa lo
que implica un veto parcial entre varias cuestiones el artculo 3 en
cuanto al trmino operativas.
11

El artculo 3 de la Ley General del Ambiente expresa: La presente ley
regir en todo el territorio de la Nacin, sus disposiciones son de orden pblico
operativas
Este vocablo observado implica que el artculo 22 no puede ser
aplicado en forma directa, ergo es insusceptible de regulacin. Su
implementacin merece la rigurosidad de una ley emanada del
Congreso que regule el seguro. En consecuencia, ms all de la
oportunidad del pronunciamiento en anlisis, entiendo que ste es
plausible de crtica en cuanto a que si bien ha impreso mandas
indirectas, omiti proponer esta circunstancia en forma expresa y
formar criterio unvoco.

b) La ineficacia de las normas derogadas por el Decreto N 1638-
PEN/12.
Toda vez que el fallo cautelar ha dado en enervar los efectos del
Decreto 1638 y la resolucin N 37.160, cabra preguntarse si, carente

11
Decreto N 2413-PEN/12 Art. 1: Obsrvase en el artculo 3 del Proyecto de Ley
registrado bajo el N 25.675, el vocablo operativas.
20
de efectos estas normas, vuelven a tener vigencia las resoluciones que
este habra derogado.
12

Tngase en cuenta que la Resolucin Conjunta N 98/2007 y 1973/2007
aprueba las pautas bsicas para las condiciones contractuales de las
plizas de seguro por dao ambiental de incidencia colectiva.
En este aspecto, aqu se advierte claramente lo que he dado en llamar
manda indirecta del fallo, en cuanto que, ms all de merituar sobre
la ausencia de eficacia en el Decreto N 1638-PEN/12, en rigor de la
aptitud tcnica y financiera de los operadores, diciendo que esta
deficiencia se encontraba ya presente en esta Resolucin Conjunta y su
legislacin complementaria por lo que entiende, y sin perjuicio de lo
expuesto en materia regulatoria del seguro por medio de una
resolucin, que esta norma (la Resolucin Conjunta) ha sido tambin
suspendida por falta de observancia del inters pblico comprometido
en honor a su inidoneidad tcnica.
Igual suerte corre la Resolucin N 481-SAyDS/11 que imprime un
carcter discrecional en cabeza de la autoridad de aplicacin, en la
exigencia de las plizas.

c) Experiencia comparada El seguro ambiental en la Unin
Europea.
La Unin Europea, desde sus inicios ha mostrado un cabal
desenvolvimiento y desarrollo industrial con arreglo a los temas
ambientales.

12
Decreto N 1638-PEN/12 Art. 11: Derganse las Resoluciones Conjuntas de la
SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la JEFATURA DE
GABINETE DE MINISTROS y de la SECRETARIA DE FINANZAS del ex MINISTERIO
DE ECONOMIA Y PRODUCCIN Nros. 178 y 12 respectivamente, del 19 de febrero de
2007, y Nros. 1973 y 98 respectivamente del 6 de diciembre de de 2007, la Resolucin N
35.168 del 15 de junio de 2010 de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA
NACION y toda otra norma que se oponga a lo establecido en el presente decreto.
21
Su experiencia, mucho ms profunda y analizada que la nacional,
aborda la problemtica de adecuar las normativas locales a las dictadas
por el Parlamento o en este caso la Comisin.
As en materia de seguro ambiental o garanta financiera ha dispuesto:
Artculo 14 Garanta Financiera.
1. Los estados miembros adoptarn medidas para fomentar el desarrollo por
parte de los operadores econmicos y financieros correspondientes, de
mercados e instrumentos de garanta financiera, incluyendo mecanismos
financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan
recurrir a garantas financieras para hacer frente a sus responsabilidades
en virtud de la presente directiva.
2. Antes del 30 de abril de 2010, la Comisin presentar un informe sobre la
eficacia de la presente directiva en lo que respecta a la reparacin real de
los daos medioambientales, sobre la oferta de un coste razonable y sobre
las condiciones de los seguros y otros tipos de garanta financiera para las
actividades enumeradas en el Anexo III. Asimismo, en el informe se tendr
en cuenta, en relacin la garanta financiera los siguientes aspectos: un
enfoque progresivo, un lmite mximo de garanta financiera y la
exclusin de actividades de bajo riesgo. A la vista de dicho informe y de
una exhaustiva evaluacin de impacto, que incluya un anlisis de
rentabilidad, la comisin, si procede, har propuestas relativas.
13

Advirtase los parmetros que en el orden nacional no se han
respetado: la progresividad y las actividades de bajo riesgo, estas
ltimas incluidas en la Resolucin N 481-SAyDS/11 que ofrece a la
autoridad ambiental la posibilidad de exigir el seguro a aquellas
empresas que se encuentren por debajo de 14.5 de nivel de
complejidad ambiental.

13
DIRECTIVA 2004/35/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la
prevencin y reparacin de daos medioambientales.
22

Sin menoscabo de la amabilidad de la norma, el informe que se previ
para 2010 expres en su parte pertinente:

A pesar de la crisis financiera, ha podido comprobarse que el mercado de
seguros en el mbito cubierto por la Directiva est desarrollndose en la UE y
que est disponible una variedad de productos cada vez mayor. Una mayor
claridad jurdica[22] permitira que, al tratar casos de daos
medioambientales cubiertos por la Directiva, las autoridades competentes y
los operadores aplicaran los criterios previstos en la misma de forma ms
predecible y jurdicamente segura.
Debido a la falta de experiencia prctica en la aplicacin de la DRM, la
Comisin llega a la conclusin de que por el momento no se justifica
suficientemente la introduccin de un sistema armonizado de garanta
financiera obligatoria. Deber seguirse an de cerca la evolucin de los
Estados miembros que han optado por la garanta financiera obligatoria,
incluida la implantacin gradual, y la de los Estados miembros que no lo han
hecho, antes de poder extraer conclusiones fiables. La Comisin seguir
tambin activamente determinados acontecimientos recientes como el vertido
de petrleo en el Golfo de Mxico, que podran justificar una iniciativa en este
campo.
14

As la prudencia y la observancia de la legalidad en aras de la
eficiencia de la herramienta de proteccin del ambiente, se

14
* COM/2010/0581 final */ INFORME DE LA COMISIN AL CONSEJO, AL
PARLAMENTO EUROPEO, AL COMIT ECONMICO Y SOCIAL EUROPEO Y
AL COMIT DE LAS REGIONES de conformidad con el artculo 14, apartado 2, de
la Directiva 2004/35/CE, sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la
prevencin y reparacin de daos medioambientales

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contraponen como un cono de sombras a la luz de un sistema ilegal y
fuertemente ineficaz para el cumplimiento de los objetivos.

CONSIDERACIONES FINALES.
Al da de hoy, el seguro ambiental obligatorio y el de caucin, carecen
de suficiencia legal y de virtualidad funcional para el cumplimiento
de sus objetivos.
Rotundamente su contratacin slo podr responder a la necesidad de
evitar males mayores, que no son precisamente ambientales sino las
presiones a las que se hallan sometidos los sujetos intimados por parte
de la Administracin, que a la fecha sigue exigiendo un instrumento
cuya norma de regulacin ha sido suspendida en clara flagrancia a la
independencia de los poderes y a la manda impuesta legtimamente
por el Poder Judicial.

Dra. Claudia Marcela Sambro Merlo
T 47 F 714 C.P.A.C.F.
Asesora de la Asociacin Argentina de
Acabado de Metales.
Asesora Letrada de los Consejos Profesionales
de Agrimensura Arquitectura e Ingeniera.
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