TC Sala 1ª, S 31-1-2008, nº 19/2008, rec. 1364/2006, BOE 52/2008, de 29 febrero 2008.

Pte:
Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge

RESUMEN

El INSS promueve amparo frente a resoluciones que, en grado de suplicación, le condenaron

al abono de pensión con las oportunas revalorizaciones de aplicación a la actora, declarada
en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad
común. El TC inadmite el recurso por extemporáneo, pues entre la fecha de la notificación de
la sentencia y la fecha de presentación de la demanda de amparo transcurrieron varios
meses, excediéndose así los veinte días de plazo legal de caducidad.

• - NORMATIVA ESTUDIADA
o l CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española
 l art.24.1

+ ÍNDICE

 + CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

 + FICHA TÉCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 10 de

febrero de 2006, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre
y representación del INSS, interpuso recurso de amparo contra el Auto de 9 de diciembre de
2005 y la Sentencia de 31 de marzo de 2005 de la Sala de lo Social, Sección Tercera, del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictados en el recurso de suplicación núm. 6443-
2004 formalizado frente a la Sentencia de 20 de septiembre de 2004 del Juzgado de lo Social
núm. 8 de Madrid.

SEGUNDO.- Los fundamentos de hecho de la demanda de amparo son, los siguientes:

a) Dª Encarnación Luisa interpuso demanda en materia de Seguridad Social, solicitando la

declaración de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión
habitual. En su escrito señalaba que la base reguladora que se debía tener en cuenta para
fijar la pensión era la de 698,99 euros mensuales, elevando su cuantía en el acto del juicio a
998,60 euros, dado que, según decía, ésta era "la correcta y no la que consta en la
demanda". El INSS, por su parte, la cuantificó en 823,01 euros mensuales y aportó informes
de cotización en los que la base reguladora se cifraba en esa suma (folios 226 y siguientes de
las actuaciones).

b) La demanda fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de
20 de septiembre de 2004, que razonaba que las dolencias padecidas por la actora no le
impedían la realización de su trabajo, al no limitarle para la realización de actividades
sedentarias o livianas de las existentes en el amplio abanico laboral ni, en particular, para las
propias de su profesión de ayudante postal. Por tal motivo, absolvió al INSS de los
pedimentos formulados en su contra. El hecho probado cuarto establecía que: "La base
reguladora de la prestación de incapacidad permanente de la actora, derivada de
enfermedad común asciende a 998,60 euros mensuales con fecha de efectos, si prosperase
la demanda, de 09.02.2004".

c) Disconforme la parte actora, formuló recurso de suplicación en cuyo primer motivo, al

amparo del art. 191 b) LPL, postulaba la revisión de los hechos probados a fin de que se
hiciese constar cuáles eran las tareas inherentes a su profesión habitual, que debían incluir,
decía, las de carga y descarga de sacas, trenes, camiones, furgones y furgonetas. En el
segundo motivo del recurso, articulado con base en el art. 191 c) LPL, denunciaba la
infracción de normas sustantivas, reclamando el reconocimiento de la incapacidad solicitada.
Y suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta, o
subsidiariamente permanente total, con abono del porcentaje correspondiente en cada caso
de la base reguladora de 998,60 euros mensuales. El INSS presentó escrito de impugnación.
En el primer motivo se oponía a la revisión fáctica solicitada.

En el segundo instaba la revisión de la base reguladora que cifraba el hecho probado cuarto
de la Sentencia recurrida en 998,60 euros mensuales. Argumentaba al respecto que "Ésta
fue la base reguladora que aclaró (la parte actora) en el acto del juicio pero, sin aportar
certificación detallada alguna. Por el contrario, esta representación sí aportó al ramo de
prueba el cálculo de la citada base reguladora que asciende a 823,01 euros/mes, y, si bien en
la sentencia y por error sin duda, se recoge la primera de las bases reguladoras citadas, esta
parte al resultar absuelta en el procedimiento no ha tenido legitimación para formalizar
Recurso de Suplicación en este sentido, ni tampoco ha podido acudir a la Aclaración, toda
vez que la misma, según el artículo 267 Ley Orgánica del Poder Judicial, sólo puede
formularse respecto de conceptos oscuros integrantes del Fallo de la Sentencia o, que
obedezcan a errores materiales o aritméticos y, en el presente supuesto en cuanto que,
como ya se dijo, resultamos absueltos y, en consecuencia no ostentamos legitimación para
formalizar recurso de suplicación alguno". La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, de 31 de marzo de 2005, tras aceptar la revisión fáctica
propugnada, estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarnación
Luisa en su pretensión subsidiaria (incapacidad permanente total), al considerar que,
teniendo en cuenta las tareas de su profesión, sus dolencias se podían ver agravadas. Y
añadía a continuación lo siguiente: "estando en cuanto a la base a la que consta en la
sentencia habida cuenta su falta de impugnación -posible en vía de aclaración e incluso de
recurso por falta de motivación o por el precedente que podría suponer- sin que sea carga
del Tribunal plantearse ahora una cuestión en términos diversos a los planteados en la
instancia e investigar de oficio las razones de discrepancia cuantitativa que el impugnante, al
menos, debiera haber explicado. En cuanto a los efectos habrá de estarse también a la
sentencia al no impugnar el mismo motivo sobre tal extremo".

d) El INSS planteó incidente de nulidad de actuaciones, denunciando que la Sala de lo Social

había incurrido en incongruencia omisiva "en atención a la argumentación que esgrime
respecto de la base reguladora en el último párrafo del fundamento de Derecho segundo"
(transcrito en la letra anterior). A su juicio, la cuestión debatida en la instancia consistía en
determinar si la actora se encontraba o no afecta de incapacidad permanente en el grado de
absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, en ambos casos con una base
reguladora, según la demandante, de 998,6 euros/mes. Dicha cuantía fue propuesta por la
actora sin presentar cálculo numérico ni documento de cotización alguno que permitieran
cifrar la base reguladora en esa suma. Por el contrario, el INSS se opuso a dicha base
reguladora aportando la documentación pertinente que contenía todas las bases de
cotización mensuales del período temporal comprendido entre diciembre de 1995 y
noviembre de 2003, según exige el art. 140 de la Ley general de la seguridad social,
impugnando así la cuantía que, sin justificación, había propuesto la demandante. Esto así
-concluía su escrito- se incurrió en incongruencia "ya que no se ha dado una respuesta
razonada a la cuestión que esta parte planteó en el escrito de impugnación", no tomando en
consideración el órgano judicial esa alegación del escrito pese a que el INSS no tenía otro
medio legal que el de ese trámite para oponerse a la base reguladora erróneamente fijada en
la Sentencia de instancia. La motivación, decía, constituye un requisito ineludible de la
actividad judicial "existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento
respecto del algún punto esencial".

Asimismo, se oponía el INSS al razonamiento de la Sentencia de suplicación en cuanto al

cauce procesal adecuado para plantear la revisión de la base reguladora, y ello porque
-decía- la vía de la aclaración no era posible (al no existir un concepto oscuro u omisión o
error material o aritmético que hubiese de ser suplido, ya que el hecho probado cuarto se
limitaba a consignar la base reguladora pedida por la actora), ni tampoco era factible la vía
del recurso de suplicación (dado que el INSS no se encontraba legitimado para recurrir una
sentencia cuyo fallo le había resultado favorable, conforme a lo dispuesto en el art. 448 LEC).
Afirmaba, finalmente, que no podía compartir el argumento de la Sala de lo Social relativo a
que las razones de la discrepancia cuantitativa no habían sido explicadas por el impugnante,
ya que de la lectura del escrito de impugnación se colegía que mientras la parte actora no
había aportado certificación detallada que avalase la cuantía de base reguladora
propugnada, el INSS sí había incorporado al ramo de prueba su cálculo pormenorizado. No
existe, pues, "motivación de sentencia ya que refleja un razonamiento viciado en cuanto que
se sustenta sobre una premisa fáctica inexistente y no real por lo que desconocemos cuál
haya sido el argumento lógico, racional y coherente que ha servido de sustento al
pronunciamiento judicial". En suma, concluía el escrito, "el incidente de nulidad se sustenta
en que al no ofrecer la Sala un razonamiento lógico y coherente y basarse en un presupuesto
fáctico que entendemos inexistente, consideramos que adolece la Sentencia de
incongruencia omisiva por no motivación suficiente, lo que conlleva una vulneración del art.
24.1 en relación con el art. 120.3 ambos de la Constitución Española, conculcándose así el
derecho a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, produciendo un resultado de
indefensión". Solicitaba, por ello, la nulidad de la Sentencia de 31 de marzo de 2005 y el
dictado de un nuevo pronunciamiento que determinase como base reguladora la de 823,01
euros mensuales.

e) Por medio de Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9
de diciembre de 2005, se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones. Razona la
resolución que el incidente "es manifiestamente improcedente en cuanto, a su través, se
pretende plantear una cuestión como es la cuantía de la base reguladora que se cifra en
823,01 euros al mes y no, como fijó la sentencia en 998,60 euros, pese a no haber utilizado
en su día el cauce procesal adecuado para hacer valer tal base". Cauce procesal adecuado
que, según la Sala de lo Social, o bien era el de la aclaración de la Sentencia -si se
consideraba que existía un error subsanable o se entendía que el hecho probado cuarto no
estaba motivado-, o bien venía constituido por la formalización de un recurso de suplicación
por ese motivo. Por el contrario, afirma, "A tal cuestión sólo hizo referencia (el INSS) en la
impugnación del recurso de modo lacónico alegando su propio cálculo de la base". En
definitiva, resultando que no se impugnó el hecho probado cuarto y que el recurso de
suplicación es un recurso extraordinario de cognición limitada, el Tribunal no podía extender
su conocimiento a cuestiones ajenas al ámbito de la impugnación procesal. De modo que el
INSS, concluye el Auto de 9 de diciembre de 2005, debió haber reaccionado contra la
Sentencia, esto es, "ser recurrente y no recurrido o solicitado su aclaración", por lo que no
hay indefensión (o, en su caso, ésta se habría producido por la inactividad procesal de la
parte) y tampoco existe incongruencia, ya que la cuestión planteada fue objeto de
consideración en la Sentencia.

TERCERO.- Reiterando en esencia los argumentos que formuló en el incidente de nulidad de

actuaciones, aduce el INSS en su recurso de amparo la vulneración del art. 24.1 CE,
denunciando que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no ha dado respuesta de fondo,
motivada y fundada en Derecho, a todas las pretensiones formuladas en su escrito de
impugnación del recurso de suplicación, en concreto al motivo segundo dirigido a fijar la base
reguladora de la prestación. Situación que el recurso de amparo califica como "incongruencia
omisiva por no motivación suficiente". La Sentencia de suplicación, a su juicio, refleja un
razonamiento viciado que se sustenta sobre una premisa fáctica inexistente y no real,
desconociéndose cuál ha sido el argumento lógico, racional y coherente que ha servido de
soporte al pronunciamiento judicial. Y ello es así pese a que, a diferencia de lo que hizo la
parte actora, el INSS propuso como base reguladora la de 823,01 euros al mes, aportando al
respecto documentación acreditativa en la que, en relación con las cotizaciones
efectivamente realizadas por el interesado durante su vida laboral, se fijaba la base que
correspondía al demandante. El Tribunal Superior de Justicia, sin embargo, se limitó a no
acoger el motivo de impugnación entendiendo que la cuestión debió plantearse mediante la
vía de la aclaración o a través del recurso procedente, medios que, en realidad, según se
expuso en el proceso judicial, no resultaban aptos a tal fin. Por todo ello, solicita de este
Tribunal la anulación de la Sentencia de 31 de marzo de 2005 y del Auto de 9 de diciembre
de 2005 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictados en el
recurso de suplicación núm. 6443-2004 formalizado frente a la Sentencia de 20 de
septiembre de 2004 del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, por la vulneración del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

CUARTO.- Por providencia de 25 de mayo de 2007, la Sección Segunda de este Tribunal

acordó admitir a trámite el recurso de amparo, y a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC
requerir atentamente al Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid y a la Sala de lo Social,
Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la remisión del testimonio de las
actuaciones, interesándose al propio tiempo del Juzgado de lo Social que emplazara a
quienes fueron parte en el procedimiento, con excepción del recurrente en amparo, para que
en el plazo de diez días pudiesen comparecer en este proceso constitucional, con traslado a
dichos efectos de copia de la demanda presentada.

QUINTO.- El día 26 de junio de 2007 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
escrito de la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Palma Martínez, actuando en
representación de Dª Encarnación Luisa, en el que solicitaba que se le tuviera por personada
en este procedimiento de amparo. La posterior diligencia de ordenación, de 13 de julio de
2007, acordó en el sentido solicitado y tuvo por recibidos los testimonios de las actuaciones
remitidos por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid y la Sección Tercera de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art.
52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, concedió un plazo de veinte días a las
partes personadas y al Ministerio Fiscal para que presentaran las alegaciones que estimaran
pertinentes.
SEXTO.- En escrito registrado en este Tribunal con fecha de 26 de julio de 2007, el INSS se
ratificó en el escrito de su demanda de amparo.

SÉPTIMO.- La representación procesal de Dª Encarnación Luisa evacuó el trámite de

alegaciones el día 19 de septiembre de 2007. Aduce que, en contra de lo que el INSS afirma,
en el acto de la vista la Letrada de la Seguridad Social se limitó a señalar que la cuantía de la
base reguladora que en su caso correspondería aplicar a la recurrente era la de 823,01 euros
mensuales, sin que en ningún momento facilitara ningún tipo de cálculo matemático donde
estuvieran desglosadas las operaciones aritméticas de las que se concluyera que,
efectivamente, aquélla era la base reguladora que el Juzgado debía considerar y no la
cantidad de 998,60 alegada por la parte demandante en el proceso judicial. Así se constata,
afirma, en el acta del juicio. Consecuentemente, no se ha limitado el derecho fundamental de
defensa de la recurrente, pues ambas partes formularon sus defensas en términos de estricta
igualdad. Lo que pretende el INSS es, por tanto, que se supla su falta de actividad probatoria,
imponiendo al juzgador la carga de efectuar las correspondientes operaciones aritméticas
para comprobar la veracidad de la simple afirmación verbal de la Letrada de la
Administración de la Seguridad Social. Por otra parte, prosigue el escrito, el INSS debió
recurrir ad cautelam la cuantía de la base reguladora fijada en la Sentencia de instancia,
dado que tenía un interés legítimo en atención a las posibilidades de éxito del posible recurso
de contrario.

Y pudo hacerlo bien por el trámite de aclaración de sentencia, o bien por el cauce previsto
para la rectificación de errores aritméticos, ya que, si bien en principio puede parecer que no
es tal la filosofía que impregna la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, una vez acreditado el indicado interés legítimo ante la posibilidad del
recurso que de adverso les pudiera ser planteado no existía obstáculo procesal que impidiera
a dicha Administración recurrir la cuantía por uno de los dos cauces indicados. Por lo demás,
añade finalmente, si la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hubiera
modificado los hechos probados habría causado indefensión material a Dª Encarnación.
Solicita, por todo ello, que se dicte Sentencia inadmitiendo (sic) el recurso o,
subsidiariamente, denegando el amparo.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el día 25 de septiembre de

2007. En opinión del Fiscal, la Sentencia ahora impugnada no contiene omisión alguna,
resultando evidente que da respuesta al segundo de los motivos del escrito de impugnación
del INSS cuando éste pide que se corrija la determinación de la cuantía de la base
reguladora. Cuestión distinta es que el pronunciamiento consista en la decisión de no
resolver sobre lo pretendido al existir un óbice procesal (empleo de un cauce procesal
inadecuado), ya que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia indica al INSS la
procedencia de la utilización de otras vías distintas a la impugnación del recurso de
suplicación interpuesto por la trabajadora.

Es esta remisión la que el organismo demandante no comparte, considerando que tal

respuesta judicial constituye una incongruencia omisiva. A juicio del Fiscal, atendiendo a la
jurisprudencia constitucional, el estrecho cauce que representa el extraordinario recurso de
suplicación no permitía en modo alguno que mediante la impugnación del recurso de tal
naturaleza, deducido de contrario, pudiere modificarse un hecho probado declarado como tal
en la Sentencia de instancia. Esto así, la decisión desestimatoria de la Sala de lo Social a tal
respecto no puede juzgarse como negadora del derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24.1 CE.

Por el contrario, sí era posible canalizar esa pretensión con un recurso de suplicación
formalizado por el propio INSS, puesto que la determinación de la cuantía de la base
reguladora no sólo tenía relevancia en la esfera procesal -como efectivamente ha acontecido
en el proceso subyacente al estimarse el recurso de suplicación-, sino que además
proyectaba su eficacia al ámbito extraprocesal, en tanto que tal declaración, contenida en
una resolución judicial, se erigía en elemento que podía ser invocado por la trabajadora en
cualquier hipotética reclamación que en el futuro quisiere dirigir al organismo ahora
recurrente. El perjuicio para el INSS resultaría así de una claridad meridiana, y por ello cabe
hablar de una cierta pasividad, negligencia o impericia en la conducta procesal de la entidad
demandante, pues no resultaba improcedente la directa interposición de un recurso de
suplicación. Con base en todo ello, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de amparo,
habida cuenta que el rechazo de la pretensión planteada en el escrito de impugnación no
constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE sino la
razonada denegación de una petición defectuosamente planteada a través de una vía
procesal sobre cuyos requisitos le es dado pronunciarse al órgano judicial.

NOVENO.- Por providencia de 28 de enero de 2008, se señaló para deliberación y votación de

la presente Sentencia el día 31 del mismo mes y año, trámite que ha finalizado en el día de
hoy.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de amparo impugna la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid, de 31 de marzo de 2005, dictada en el recurso de suplicación
núm. 6443-2004, y el Auto del mismo órgano judicial de 9 de diciembre de 2005,
desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones planteado contra aquélla por el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). La Sentencia de suplicación estimó
parcialmente el recurso formalizado por Dª Encarnación Luisa y revocó la resolución de
instancia, del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de 20 de septiembre de 2004,
estimando en parte la demanda rectora del proceso y declarando a la actora en situación de
incapacidad permanente total para su profesión habitual, por enfermedad común, con
derecho a pensión en cuantía inicial del 55 por 100 de la base reguladora mensual de 998,60
euros, incrementada en un 20 por 100 durante los periodos de inactividad, con efectos de 9
de febrero de 2004, condenando al INSS a abonársela con las revalorizaciones de aplicación.
El debate procesal versó, en lo que afecta al presente recurso de amparo, sobre la cuantía de
la base reguladora de la pensión.

Entiende el INSS, demandante de amparo, que justificó en el proceso que su cuantía era
menor que la fijada por el juzgador a quo en el hecho probado cuarto de su Sentencia de 20
de septiembre de 2004, en el que estableció la suma solicitada por la parte actora, y que así
lo hizo constar en su escrito de contrarrecurso al de suplicación de Dª Encarnación Luisa,
desatendiendo sus alegaciones la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
pese a que en ellas se acreditaba el error en la cuantía de la base, por lo que el órgano
judicial vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ). El
Tribunal Superior de Justicia, en definitiva, causó la lesión del derecho fundamental al no dar
una respuesta de fondo a la impugnación, limitándose a afirmar que la misma debió haber
sido articulada en aclaración de Sentencia o a través del recurso procedente directamente
formulado por el INSS, aun cuando éste había sido absuelto en instancia. Medios de reacción
procesal que, por lo demás, en contra de lo mantenido por el citado órgano judicial, no
resultaban aptos a tal fin o eran inexigibles.

Todo ello revela la falta de una respuesta motivada y fundada en Derecho a lo planteado en
el escrito de impugnación al recurso de suplicación, o lo que el recurso de amparo califica
como "incongruencia omisiva por no motivación suficiente", habiéndose fundado la Sentencia
recurrida en un razonamiento viciado que se sustenta sobre una premisa fáctica inexistente
y no real, desconociéndose cuál ha sido el argumento lógico, racional y coherente que ha
servido de soporte al pronunciamiento judicial, puesto que, a diferencia de lo que hizo
apodícticamente la parte actora en el proceso, el INSS propuso como base reguladora la de
823,01 euros al mes, aportando al respecto documentación acreditativa de las cotizaciones
efectivamente realizadas por el interesado durante su vida laboral. Tanto la compareciente
Dª Encarnación Luisa como el Ministerio Fiscal se oponen al otorgamiento del amparo,
conforme a las alegaciones recogidas con detalle en el apartado de antecedentes de esta
Sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo procede examinar si concurren las objeciones de carácter
procesal que se plantean en el presente caso, y que, de ser apreciables, determinarían la
inadmisión del recurso en esta fase, pues, como es sabido, los defectos insubsanables de que
pudiera estar afectado no resultan sanados porque haya sido inicialmente admitido a trámite
(SSTC 228/2001, de 26 de noviembre, FJ 2 EDJ 2001/53283 ; 18/2002, de 28 de enero, FJ 3
EDJ 2002/3361 ; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 EDJ 2003/172095 ; 106/2005, de 9 de
mayo, FJ 2 EDJ 2005/61626 , 17/2006, de 30 de enero, FJ 2 EDJ 2006/7771 , y 93/2007, de 7
de mayo, FJ 3 EDJ 2007/17752 , entre otras). Vista la reiteración con la que el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid opone al INSS lo no utilización de determinados cauces de
reacción procesal frente a la decisión de cuantificación de la base reguladora adoptada por el
juzgador a quo en el hecho probado cuarto de su Sentencia, debemos enjuiciar, en primer
lugar, si procede declarar la inadmisibilidad de la demanda de amparo por falta de
agotamiento de la vía judicial (art. 44.1 a) LOTC EDL 1979/3888 ) por no haberse empleado
aquellos remedios y recursos a los que aluden las resoluciones impugnadas en amparo,
señaladamente la aclaración de Sentencia o la formalización directa por parte el INSS, como
recurrente, de un recurso de suplicación contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8
de Madrid, de 20 de septiembre de 2004.

En lo que aquí particularmente interesa, hemos declarado respecto de la aclaración de

Sentencia que no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni
tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las
conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para
anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que
excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e
independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina
establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial (por todas, SSTC
218/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 EDJ 1999/36642 , y 305/2006, de 23 de octubre, FJ 5 EDJ
2006/288224 ). Así delimitado su objeto, en efecto, no se entiende cómo podría considerarse
imprescindible el empleo de ese remedio procesal frente a la Sentencia de instancia dictada
en los autos de los que trae origen este recurso de amparo. Como afirma con razón la
entidad gestora recurrente, el juzgador a quo acogió la cuantía de la base reguladora
solicitada por la parte actora, haciéndola constar en los hechos probados para su aplicación
caso de que prosperarse la demanda, de modo que, aceptada la cuantificación de la base
propuesta por aquélla, podía entenderse juiciosamente por la parte demandada que nada
había que aclarar, ningún error material que subsanar o rectificación que realizar, sin
perjuicio de que la suma establecida fuera o no la correcta en Derecho en atención a la
normativa que rige su determinación.

Tampoco era exigible al INSS la formalización de su propio recurso de suplicación. La STC

209/2005, de 18 de julio, FJ 4 EDJ 2005/130782 , y más recientemente la STC 4/2006, de 16
de enero, FJ 2 EDJ 2006/3399 , disponen que en los supuestos en que se obtiene un fallo
favorable en instancia no es obligatoria la interposición directa de un recurso de suplicación,
no sólo porque no puede imponerse a quien obtiene una Sentencia favorable a sus intereses
"la carga de anticiparse a la decisión que puede adoptar la parte condenada acerca de si
recurre esa Sentencia o si se aquieta al fallo", sino porque en general y salvo algunas
excepciones la jurisprudencia del orden social viene manteniendo que carece de legitimación
para recurrir en suplicación quien obtuvo Sentencia favorable, al faltar en este caso interés
para recurrir. Y habiendo obtenido el INSS una Sentencia en instancia con un fallo totalmente
favorable a sus pretensiones, resultaba ciertamente discutible apreciar la concurrencia de un
gravamen procesal o perjuicio efectivo derivado de la existencia de un hecho erróneo que en
ese momento no le era lesivo, por lo que imponerle la carga de recurrir suponía una
exigencia desproporcionada (STC 196/2003, de 27 de octubre, FJ 8 EDJ 2003/136197 ). Para
que fuera de otro modo, la necesidad de recurrir en suplicación en supuestos como el que
nos ocupa tendría que afirmarse de forma indubitada en la norma o en la jurisprudencia, lo
que no sucede (STC 227/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 EDJ 2002/55514 ).

TERCERO.- El Auto de 9 de diciembre de 2005 declara textualmente que el incidente de

nulidad de actuaciones planteado por la entidad gestora es manifiestamente improcedente.
Esa circunstancia podría conllevar, de forma derivada, la extemporaneidad del recurso de
amparo por un alargamiento indebido de la vía judicial previa, pues, de ser correcta tal
conclusión sobre la inadecuación procesal del remedio empleado, la interposición del mismo
habría ocasionado en este caso una prolongación artificial del plazo de caducidad de veinte
días legalmente establecido para la formulación de la demanda de amparo. Que la utilización
de un recurso manifiestamente improcedente, si afecta al plazo de caducidad del art. 44.2
LOTC EDL 1979/3888 , determina la extemporaneidad de la demanda es un extremo
reiteradamente sentado por nuestra jurisprudencia (por todas, STC 161/2007, de 2 de julio, FJ
3 EDJ 2007/100165 ). Ciertamente, la armonización del principio de seguridad jurídica con el
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ) exige una
aplicación restrictiva del concepto de "recursos improcedentes", considerándose como tales
sólo aquellos "cuya improcedencia derive de forma evidente del propio texto legal, sin dudas
interpretativas que sea necesario despejar por medio de criterios hermenéuticos no
absolutamente discutibles" (por ejemplo, STC 6/2007, de 15 de enero EDJ 2007/2493 ).

Sin embargo, como expondremos seguidamente, la declaración contenida en el Auto de 9 de

diciembre de 2005 sobre la manifiesta improcedencia del incidente encuentra fundamento en
esta ocasión en la regulación legal de ese remedio procesal, dado que éste, en la versión
legal entonces aplicable -cuyo régimen jurídico contemplaba el art. 241 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (LOPJ) EDL 1985/8754 tras la modificación llevada a cabo por la Ley
Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre EDL 2003/156995 , sólo modificado en un momento
posterior, tras la entrada en vigor de la reciente Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de
reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional EDL 2007/28399 -, no se configuraba
como un remedio a utilizar obligatoriamente y en todo caso para poder acudir ante este
Tribunal Constitucional, sino que estaba únicamente indicado para la denuncia de una
vulneración de derechos consagrados en el art. 24 CE EDL 1978/3879 que tuviera su origen
en un defecto de forma causante de indefensión o en el vicio de incongruencia. Siendo así,
será decisivo resaltar que en el incidente el INSS definía la pretendida incongruencia por
referencia a una motivación insuficiente o deficiente de la respuesta judicial recibida. En
efecto, cuando imputaba a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
haber incurrido en incongruencia omisiva en su pronunciamiento de suplicación lo
fundamentaba en que no existía "motivación de sentencia ya que refleja un razonamiento
viciado en cuanto que se sustenta sobre una premisa fáctica inexistente y no real por lo que
desconocemos cuál haya sido el argumento lógico, racional y coherente que ha servido de
sustento al pronunciamiento judicial", añadiendo que "el incidente de nulidad se sustenta en
que al no ofrecer la Sala un razonamiento lógico y coherente y basarse en un presupuesto
fáctico que entendemos inexistente, consideramos que adolece la Sentencia de
incongruencia omisiva por no motivación suficiente".

Pues bien, en línea con el propio planteamiento de la parte recurrente y como con acierto
afirma el Fiscal, constatamos efectivamente que la Sentencia de suplicación no incurrió en
omisión de pronunciamiento, resultando evidente que dio respuesta al segundo de los
motivos del escrito de impugnación del INSS cuando éste pedía una corrección de la
determinación de la cuantía de la base reguladora. Cuestión distinta es que el
pronunciamiento consistiera en la decisión de no abordar el fondo de tal pretensión al
concurrir, a juicio de la Sala de lo Social, objeciones procesales (tanto por el empleo de un
cauce procesal inadecuado, como por la formalización defectuosa de la impugnación, al no
haberse explicado o fundamentado debidamente en el escrito del INSS la petición de revisión
fáctica relativa a la cuantía de la base reguladora). La respuesta, en efecto, se encuentra en
el fundamento de Derecho segundo in fine de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, de 31 de marzo de 2005, que en cuanto a la base reguladora
razonaba que debía estarse a la fijada en la Sentencia de instancia, "habida cuenta su falta
de impugnación -posible en vía de aclaración e incluso de recurso por falta de motivación o
por el precedente que podría suponer- sin que sea carga del Tribunal plantearse ahora una
cuestión en términos diversos a los planteados en la instancia e investigar de oficio las
razones de discrepancia cuantitativa que el impugnante, al menos, debiera haber explicado".
En consecuencia, las pretensiones que se articulaban en el incidente de nulidad de
actuaciones no concernían, propiamente, al vicio procesal de la incongruencia.

Aunque nominalmente se invocara por el INSS esa dimensión del derecho fundamental del
art. 24.1 CE EDL 1978/3879 (en ese sentido, STC 237/2006, de 17 de julio, FJ 4 EDJ
2006/112583 ), tanto la existencia expresa de respuesta judicial (fundamento de Derecho
segundo de la Sentencia de suplicación, de 31 de marzo de 2005) como la propia razón para
pedir o causa petendi en la que descansaba la solicitud de nulidad (que residía en una
pretendida defectuosa motivación de dicha resolución, señaladamente por estar fundada en
un error en las premisas fácticas), situaban la cuestión extramuros del derecho a la
congruencia de las resoluciones judiciales, ubicándola en cambio en el derecho a la
motivación de las mismas. Queja que, por consiguiente, no podía canalizarse a través del art.
241 LOPJ EDL 1985/8754 al no estar contemplado el remedio en él previsto, en la regulación
aplicable al caso, como un instrumento procesal paliativo de sentencias inmotivadas (por
todas, STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 2 EDJ 2006/58643 ). Esa circunstancia confirma la
manifiesta improcedencia del incidente declarada por el Auto que cerró el proceso judicial. Y
como quiera que el cumplimiento del plazo previsto en el art. 44.2 LOTC EDL 1979/3888 no
constituye una exigencia formal sin justificación, sino que representa una garantía sustancial
de seguridad jurídica que actúa como plazo de caducidad, improrrogable y de imposible
suspensión, no susceptible de ser ampliado artificialmente por arbitrio de las partes, la fecha
en que ha de iniciarse el cómputo del referido plazo es aquélla en la que al INSS se le notificó
la Sentencia de 31 de marzo de 2005, sin que pueda tomarse en consideración el incidente
de nulidad de actuaciones notoriamente inadecuado que interpuso con posterioridad (STC
245/2000, de 16 de octubre, FJ 2 EDJ 2000/31690 , y las numerosas allí citadas), lo que nos
obliga a declarar la extemporaneidad de la demanda de amparo, de acuerdo con lo
establecido en los arts. 44.2 y 50.1 a) LOTC EDL 1979/3888 q, pues entre la fecha de la
notificación de la Sentencia mencionada y la fecha de presentación de la demanda de
amparo transcurrieron varios meses, excediéndose así los veinte días de plazo legal de
caducidad para la interposición del recurso de amparo.

CUARTO.- A idéntica conclusión de inadmisibilidad del recurso de amparo se llega por otra
razón adicional. Será de interés ponerla de relieve para atender también a la doctrina
constitucional sentada en la STC 175/2001, de 26 de julio EDJ 2001/26489 , del Pleno de este
Tribunal, a través de la invocación de dimensiones de la tutela judicial efectiva que no estén
en un determinado caso efectivamente comprometidas. En ese propósito hemos de examinar
la cuestión referida a la posible falta de legitimación del Instituto Nacional de la Seguridad
Social (INSS) para interponer la demanda de amparo, dado que, como destacara nuestra STC
250/2005, de 10 de octubre, FJ 3 EDJ 2005/171581 , se trata de una entidad jurídico-pública a
la que le resulta aplicable la doctrina de este Tribunal contenida esencialmente en aquella
Sentencia de referencia -STC 175/2001, de 26 de julio. Pues bien, hemos tenido ocasión de
señalar el carácter extraordinario del recurso de amparo constitucional cuando su actor es un
sujeto público. Sólo excepcionalmente y en ámbitos procesales muy delimitados -que
especifica por todos aquel pronunciamiento del Pleno de este Tribunal Constitucional-
podemos admitir que las personas públicas disfrutan del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ), y con ello del recurso de amparo ante este
Tribunal. En el presente caso, según se ha expuesto, se formula la demanda de amparo
contra la respuesta recibida en el fundamento de Derecho segundo in fine de la Sentencia de
suplicación, de 31 de marzo de 2005, en lo relativo a la determinación de la base reguladora,
denunciándose que el pronunciamiento judicial lesiona el art. 24.1 CE porque no entra en el
fondo de la cuestión planteada y se limita a indicar que eran otros los cauces procesales
adecuados para revisar la cuantificación realizada en el hecho probado cuarto de la
Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de 20 de septiembre de 2004.

Sentada esa premisa (que, como vimos, encuadra la queja en el derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales, a pesar de la invocación formal del derecho a la congruencia) la
conclusión que inmediatamente se impone es que la misma no puede ser objeto de amparo
por ser la recurrente una entidad pública que carece de legitimación en casos como el
enjuiciado. En efecto, la eventual vulneración del art. 24.1 CE EDL 1978/3879 en su
dimensión de derecho a obtener una resolución judicial razonable, motivada y fundada en
Derecho, no constituye uno de los supuestos excepcionales enumerados en el fundamento
jurídico octavo de la STC 175/2001, de 26 de julio EDJ 2001/26489 (en ese sentido, AATC
194/2004, de 26 de mayo, FJ 2 EDJ 2004/267082 ; 186/2004, de 25 de mayo, FJ 3 EDJ
2004/267089 ; 155/2004 de 3 de mayo, FJ 3 EDJ 2004/267045 ; 143/2004 EDJ 2004/267036 a
150/2004, todos ellos de 27 de abril, FFJJ 3 EDJ 2004/267046 ; 119/2004, de 19 de abril, FJ 3
EDJ 2004/267014 ; 118/2004, de 19 de abril, FJ 3 EDJ 2004/267012 ; 105/2004 EDJ
2004/267002 a 116/2004, todos de 19 de abril, FFJJ 3 EDJ 2004/266987 ; y 87/2004, de 22 de
marzo, FJ 3 EDJ 2004/267388 ). Frente a ello, arguye el INSS que el presente supuesto sí se
incardina en las excepciones contenidas en la STC 175/2001, de 26 de julio, toda vez que en
el procedimiento judicial la Administración participaba en situación de igualdad con los
particulares y que las argumentaciones evasivas de las resoluciones impugnadas le situaron
en posición de indefensión, al privarle del debate sobre el fondo del asunto sin que tuviera
posibilidad de acudir a ningún otro remedio procesal para hacer valer su pretensión.

Sin embargo, no podemos aceptar aquella primera premisa, pues el proceso judicial, en el
propósito de reconocer o denegar el derecho reclamado, tenía como objeto directo el
examen de la decisión adoptada por la Administración de la Seguridad Social en un
expediente administrativo de incapacidad permanente. Por otra parte, tampoco puede
obviarse que (fuera o no correcta en Derecho la determinación de la base reguladora) lo que
se cuestiona es la motivación de la respuesta recibida en ese punto en el grado jurisdiccional
de suplicación, y que esa vertiente del derecho fundamental queda excluida del amparo por
las razones antes enunciadas. En ese mismo sentido, incluso si atendiéramos a la
discrepancia que late en último término en la queja del INSS (a saber: la incorrección de la
base reguladora fijada en el proceso), nos situaríamos de nuevo en los terrenos de la
motivación judicial, con idéntico resultado. Por todo lo expuesto, no cabe sino declarar la
inadmisibilidad del recurso.

FALLO

Inadmitir el recurso de amparo promovido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".

Dada en Madrid, treinta y uno de enero de dos mil ocho. María Emilia Casas Baamonde,
Presidenta.- Javier Delgado Barrio.- Roberto García-Calvo y Montiel.- Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez.- Manuel Aragón Reyes.- Pablo Pérez Tremps, Magistrados.
EL DERECHO
EDJ 2006/53107
TS Sala 3ª, sec. 7ª, S 29-3-2006, rec. 7839/2002. Pte: Maurandi Guillén, Nicolás

RESUMEN

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra

sendos autos por los que se declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo
interpuesto por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales
contra el acuerdo del Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamentos de Cádiz,
consistente en iniciar, de acuerdo con sus estatutos, un expediente de expulsión por no
satisfacer las aportaciones consorciales, previa audiencia del Ayuntamiento afectado, tras
reconocer la Sala que, si bien es cierto que resulta posible la impugnación por esta vía
especial de los actos de trámite, si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho
fundamental; en el presente caso, el acto impugnado se limita a iniciar el expediente de
expulsión, pero no limita ni priva al Ayuntamiento recurrente de ningún derecho, resultando
correcta la inadmisión impugnada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Auto de 8 de febrero de 2001 contiene una parte dispositiva que copiada
literalmente dice: "La Sala Dijo: Procede la inadmisión del recurso por inadecuación del
procedimiento. Sin costas".

El Auto de 16 de septiembre de 2001 acordó no haber lugar al recurso de suplica interpuesto

por el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera.

SEGUNDO.- Notificado el auto anterior, por la representación del AYUNTAMIENTO DE ARCOS

DE LA FRONTERA se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por
preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se

presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos
en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala: " (...)por la que case y revoque y
deje sin efecto el meritado auto, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que acuerde
admitir el presente recurso por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales de la persona regulado en el capítulo I del Título V de la Ley Jurisdiccional, y
acuerde asimismo reclamar el expediente administrativo a fin de formalizar demanda, y
demás procedente en Derecho.".

CUARTO.- El CONSORCIO CONTRA INCENDIOS Y SALVAMENTO DE CADIZ se opuso al recurso

mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió su
desestimación.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la
audiencia de quince de marzo de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El proceso de instancia lo inició el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARCOS DE LA
FRONTERA, por los trámites del procedimiento para la protección de los derechos
fundamentales de la persona, mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra el
acuerdo de 18 de diciembre de 2001 del Consorcio Provincial contra Incendios y Salvamentos
de Cádiz, en cuanto a la decisión adoptada frente a dicho Ayuntamiento consistente en lo
siguiente: "iniciar, de acuerdo con los Estatutos, un expediente de expulsión por no satisfacer
las aportaciones consorciales, en el que necesariamente se le debida audiencia." El primero
de los autos que aquí se recurren de casación decidió inadmitir el recurso contencioso-
administrativo, con el argumento principal de que el acto recurrido era un acto de trámite y
no vulneraba derecho constitucional alguno "porque lo único que supone es la voluntad de
quien lo adopta de depurar la existencia de posibles responsabilidades en el comportamiento
de uno de los consorciados, que como expone el propio acto recurrido va a contar con todas
las garantías de defender sus intereses." El segundo auto desestimó el recurso de súplica
planteado contra el auto inicial.

En su motivación, manifiesta que coincide con el recurrente en que un acto de trámite puede
vulnerar derechos fundamentales, pero reitera lo ya argumentado en el primer auto sobre
que el acto administrativo litigioso no vulneraba derecho fundamental alguno.

Junto a lo anterior, incluye una respuesta a la alegación del recurrente de que hay indicios
que aconsejan la admisión del recurso, referidos al trato desigual que el demandante recibe
del consorcio en relación con otros Ayuntamientos.

Esta respuesta la expresa así: "La Sala no puede modificar su postura tomando en
consideración estos motivos. Como afirma el Consorcio demandado no hay trato desigual
sino en la actitud de la recurrente en relación con quienes si están cumpliendo sus
obligaciones con él.

El vicio invocado necesita para que pueda aceptarse que se produzca una situación de
convicción en el Tribunal que estamos lejos de poder formar en este momento (..)"

SEGUNDO.- El actual recurso de casación lo interpone el EXCMO AYUNTAMIENTO DE ARCOS

DE LA FRONTERA y lo intenta apoyar en un solo motivo que dice ampararse en la letra b) del
artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 -LJCA .

Ese único motivo, en su enunciado inicial, denuncia "la infracción de los artículos 24.1 y 53.2
de la Constitución EDL 1978/3879 q, 114 y sus concordantes de la Ley Jurisdiccional -LJCA -, y
demás legislación y jurisprudencia citada en el presente motivo." El desarrollo que luego se
hace del motivo tiene una parte inicial que transcribe el artículo 25.1 de la LJCA EDL 1956/42
e invoca la jurisprudencia que ha admitido la directa impugnación de los actos de trámite
cuando estos son susceptibles de vulnerar derechos fundamentales.

Su parte posterior incluye una crítica de ese razonamiento del recurrido auto de 16 de
septiembre de 2002 en el que la Sala de instancia declara que no puede formar convicción
sobre las alegaciones del demandante.

Esta critica se apoya en dos argumentos principales: que la Sala no motiva suficientemente
los elementos que faltaban y necesitaba para poder formar su convicción; y que se aportaron
indicios que muestran que el consorcio incoó un expediente sancionador con la aparente
justificación del incumplimiento de sus obligaciones, pero guiado por la verdadera finalidad
de represaliar al Ayuntamiento de Arcos de la Frontera por haber este ejercitado sus
derechos fundamentales a través de un proceso contencioso-administrativo dirigido contra
los Presupuestos Generales del Consorcio para 2001.

TERCERO.- La decisión de si son o no justificados esos reproches que hace el recurso de

casación lo primero que exige es dejar constancia de cuales eran los términos del acto
administrativo que era objeto de impugnación, como también de cual fue el planteamiento
que se hizo en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo cuya
inadmisión se combate en esta casación.

El acto administrativo impugnado decidió aprobar esta doble propuesta del Presidente del
Consorcio Provincial de Cádiz contra Incendios y Salvamentos: dejar sin efecto, en cuanto a
los Ayuntamientos de Puerto Real y Sanlúcar de Barrameda, el expediente administrativo
informativo que se había abierto por el incumplimiento consistente en no haber abonado sus
aportaciones consorciales; y la iniciación al Ayuntamiento de Arcos de un expediente de
expulsión "en el que necesariamente se le dé debida audiencia".

El texto de ese acuerdo también pone de manifiesto que la propuesta iba precedida de un
exposición cuya síntesis es la que se expresa continuación. Que ante los perjuicios que al
Consorcio provocaba el incumplimiento de varios Ayuntamientos la Presidencia de aquel se
dirigió a ellos para que regularizaran su situación.

Que muchos de los Ayuntamientos requeridos atendieron el requerimiento pagando en todo

o en parte sus aportaciones o asegurándolas satisfactoriamente.

Que solo hicieron caso omiso los Ayuntamientos de Puerto Real, Arcos de la Frontera y
Sanlucar de Barrameda.

Que esto motivó que el 27 de noviembre de 2001 se acordara abrir expediente

administrativo por incumplimiento de sus obligaciones a esos tres Ayuntamientos.

Que el Ayuntamiento de Puerto Real autorizó a la Diputación a que, con cargo a la

recaudación de sus exacciones, hiciera abonos mensuales al Consorcio; que el Ayuntamiento
de Sánlucar consensuó con el Consorcio un Plan que venía cumpliendo hasta el momento
presente. Y que el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera remitió el 19 de noviembre un
endoso que el Consorcio consideró improcedente, por entender que el Ayuntamiento no tenía
los derechos derivados de una relación contractual que permitirían ese endoso y porque
tampoco el Consorcio tenía la obligación de tramitar un endoso que le supondría una carga
económica.

CUARTO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo intentado ante la

Sala de instancia invocó la vulneración de los derechos consagrados en los artículos 14, 23 y
24 de la Constitución EDL 1978/3879 q.

Ese escrito comenzó con la alegación de que en la sesión en que se aprobó el acto
administrativo impugnado el Excmo. Ayuntamiento de Arcos pidió que se facilitara la
documentación sobre ese punto del día y en caso contrario que se retirara del debate, y de
que esa solicitud se hizo porque existía un contencioso entre el Ayuntamiento y el Consorcio
por haber impugnado el primero en un proceso contencioso-administrativo el Presupuesto del
Consorcio para el ejercicio de 2001.

Decía a continuación que después de ese proceso había habido negociaciones entre ambas
Administraciones públicas tendentes a lograr un acuerdo extrajudicial, que se plasmaron en
una propuesta de convenio interadministrativo que el Ayuntamiento aprobó en un Pleno de
24 de septiembre de 2001.

Lo anterior se completaba con una referencia a esas mismas actuaciones del Consorcio que
figuran en el acto administrativo impugnado (la comunicación dirigida por el Presidente a los
Ayuntamientos; la actuación inicialmente seguida con los Ayuntamientos de Puerto Real,
Arcos de la Frontera y Sanlucar de Barrameda; y el inicio del expediente de expulsión).

Después de esas alegaciones, las vulneraciones pretendidas se justificaban argumentando

básicamente lo que continúa.

Por lo que hace al artículo 23 CE EDL 1978/3879 , se viene a decir que la ausencia de
documentación que sustente el acto administrativo impugnado priva al Ayuntamiento del
derecho a participar en asuntos públicos con plenitud, porque la medida puede afectar a la
prestación de un servicio público esencial como es la extinción de incendios.

En cuanto al principio de igualdad del artículo 14 CE EDL 1978/3879 , se aduce que a todos
los Ayuntamientos que estaban en idéntica situación no se les ha tratado igual, y que el
Consorcio no ha proporcionado explicación o documento que explique por qué retiró las
medidas respecto de dos ayuntamientos y la ha seguido manteniendo respecto de uno que
ha iniciado acciones judiciales.

Y en cuanto al artículo 24 CE EDL 1978/3879 , porque el acto administrativo impugnado viene

a ser una represalia contra el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera por haber ejercitado
acciones judiciales frente al Consorcio.

QUINTO.- Entrando ya en el estudio de los reproches que se hacen en el recurso de casación,

lo primero que procede son unas consideraciones previas sobre los criterios que deben
presidir el juicio de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo que es aquí objeto
de polémica.

Sobre esta cuestión debe afirmarse que ciertamente son impugnables jurisdiccionalmente los
actos de trámite si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental. Así
lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala y también esa posibilidad resulta de lo que
establece el inciso final del artículo 25.1 de la LJCA EDL 1956/42 (cuando declara admisible el
recurso para los actos de trámite si producen "perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos").

Pero debe matizarse que esa susceptibilidad será de apreciar cuando el acto de trámite sea
capaz por sí solo de incidir en el derecho fundamental, y que el recurrente tiene la carga de
justificar o explicar esa posible incidencia (artículo 115.2 de la LJCA EDL 1956/42 ).

Estas consideraciones que acaban de hacerse impiden acoger la crítica que en el recurso de
casación se dirige al pronunciamiento de inadmisión de los autos aquí recurridos, ya que el
escrito de interposición que fue objeto de dicha inadmisión no argumentó convenientemente
el fundamento de la vulneración de derechos fundamentales que se invocaba.

Lo aducido sobre la vulneración del artículo 23 CE EDL 1978/3879 es injustificado, porque el

acto administrativo combatido no impide al Ayuntamiento el ejercicio de las competencias y
funciones que legalmente le corresponden.

Por lo que se refiere al artículo 14 CE EDL 1978/3879 , no se describe la premisa fáctica que
resulta necesaria para apreciar la vulneración de este precepto. Solo genéricamente se habla
de desigualdad, pero no se relata una situación de identidad con esos otros Ayuntamientos
con los que se pretende la comparación y que, de llegarse a lo largo del proceso a la
convicción de su certeza, permitiría concluir que el Consorcio recurrido les otorgó un trato
discriminatorio. Y, por otro lado, el acto administrativo explica las diferencias que apreció
entre esos tres Ayuntamientos que son objeto de comparación.

Y en lo que hace al artículo 24 CE EDL 1978/3879 , la existencia de un litigio entre el

Ayuntamiento recurrente y el Consorcio demandado no es razón por sí sola para apreciar esa
represalia que pretende sostenerse, cuando el acto administrativo impugnado explica y
concreta que la razón de su decisión es la no satisfacción por el recurrente de sus
aportaciones consorciales (precisamente el acto impugnado tiene como finalidad iniciar un
expediente para que, antes aplicar las consecuencias que podrían derivarse del
incumplimiento de las obligaciones consorciales, el Ayuntamiento recurrente pueda ejercitar
la defensa que más convenga a sus intereses).

Todo lo anterior debe acabar con una observación final. El acto administrativo aquí
impugnado, como se ha puesto de manifiesto, se limita a iniciar el expediente de expulsión,
pero no limita ni priva al Ayuntamiento recurrente de ningún derecho. En consecuencia, debe
ser valorado como un mero acto de trámite que por sí solo no tiene incidencia en la esfera
jurídica de dicho recurrente.

SEXTO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al
recurso de casación; y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir
circunstancias que justifiquen su no imposición (artículo 139.2 de la LJCA EDL 1956/42 ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de
la LJCA EDL 1956/42 , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por
honorarios de abogado la de 3000 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos

habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un
recurso de cierta complejidad que no exigido una especial dedicación para la formulación de
la oposición.

FALLO

1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ARCOS DE LA

FRONTERA contra los autos de 8 de febrero y 16 de septiembre de 2001, dictados por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en
Sevilla).
2.- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con
la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan José González
Rivas.- Nicolás Antonio Maurandi Guillen.- Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.- José Díaz
Delgado.- Eduardo Calvo Rojas.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente
de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día
de su fecha, lo que certifico.
EL DERECHO
EDJ 2006/51001
TSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 31-1-2006, nº 117/2006, rec.
291/2006. Pte: Querol Carceller, Luis

RESUMEN

El TSJ estima el recurso interpuesto al amparo del procedimiento especial de los derechos
fundamentales, contra la resolución de la Delegación del Gobierno que acordaba modificar el
lugar de la concentraciones convocadas. La Sala declara que la limitación impuesta a la
reunión pretendida es contraria al derecho fundamental de reunión, sin perjuicio de las
medidas que se pudieran adoptar para asegurar el tránsito y libre acceso al Palacio, pues no
hay dudas razonables de la posiblidad de que se puedan producir alteraciones del orden
público.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Organización Sindical recurrente, Comisiones Obreras de Asturias, al amparo

del procedimiento especial de protección del derecho fundamental de reunión previsto en el
artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , impugna la
resolución de la Administración General del Estado, dictada por el Delegado del Gobierno en
Asturias, con fecha 17 de enero de 2006, por la que acuerda modificar el lugar de las
Concentraciones convocadas por el Secretario General de la Federación de Servicios y
Administraciones Públicas de C.C.O.O., para los días 2, 9, 16 y 23 de febrero de 2006, fijando
el siguiente en la C/ Principado, en el espacio comprendido entre las calles Fruela y Suárez de
la Riva, y solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada, por ser contraria al
derecho fundamental invocado, debiendo dejarse sin efecto y revocar la modificación o
alteración de la concentración organizada, manteniendo incólume el derecho de reunión de
los convocantes y participantes.

Se argumenta como fundamento de la pretensión que la resolución recurrida carece de una

exquisita y purista motivación de la limitación del derecho de reunión, pues pasa de señalar
que se trata de una calle pequeña, peatonal, en la que solo aparcan los coches oficiales, a
concluir, sin hilo argumental alguno, que este es el motivo por el que los concentrados
podrán en riesgo a los miembros del Gobierno, a los funcionarios y a los ciudadanos, cuando
en el mismo lugar se han desarrollado múltiples concentraciones, entre ellas, en no menos
de cuatro ocasiones, por los mismos convocantes durante el pasado año.

SEGUNDO.- Indiscutido e indiscutible el derecho de reunión que se halla reconocido en el

artículo 21 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , así como por el artículo 20 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , la controversia
se suscita sobre la facultad que el artículo 10 de la Ley Orgánica 8/1983 EDL 1983/8149 ,
Reguladora del Derecho de Remisión , otorga a la autoridad gubernativa si considerarse que
existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del Orden Público, con
peligro para personas o bienes, para prohibir la reunión o manifestación o, en su caso,
proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o
manifestación.
Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en
numerosas sentencias, entre ellas la núm. 195/2003 de 27 de octubre EDJ 2003/136198 , con
cita y doctrina recogida de otras anteriores, que al examinar las limitaciones que el legislador
impone al derecho de reunión, manifiesta que deben de ser interpretadas con carácter
restrictivo y en el sentido más favorable a la esencia y eficacia de tales derechos, sin que su
ejercicio pueda exceder de los límites que la propia constitución expresamente imponga o se
infieran de la misma, al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos
constitucionales, sin que tales limitaciones puedan ser absolutas, ni obstruir el derecho
fundamental más allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva de todo derecho
fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo. No
basta la mera sospecha o la posibilidad de que la reunión produzca esa alteración del orden
público, sino que quien adopte dicha decisión debe poseer datos objetivos suficientes,
derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso, a partir de los que
cualquier persona, en una situación normal, pueda llegar racionalmente a la conclusión, por
un proceso lógico basado en criterios de experiencia, que la concentración producirá el
referido desorden público.

Consecuencia de todo ello es que se exige una exquisita motivación de la limitación del
derecho de reunión y de la proporcionalidad de las medidas que se impongan para
salvaguardar el orden público, entendido, como el que impide el normal desarrollo de la
convivencia ciudadana en todos los aspectos que afecten a la integridad física o moral de las
personas o de los bienes públicos o privados, sin necesidad de que concurran acciones
violentas, añadiendo que el normal funcionamiento de la vida colectiva, puede verse
afectado por múltiples factores, que a su vez afectan a cuestiones o bienes tan diversos
como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos, el
normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida cotidiana. Sin
embargo, sólo podrá entenderse afectado el Orden público, al que se refiere el citado
precepto constitucional, cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la
integridad de las personas o los bienes.

TERCERO.- Reconociendo que la limitación del derecho de reunión llevada a cabo por la
resolución recurrida es mínima, al quedar reducida a su ubicación de la fachada del Palacio
de la Presidencia a la calle lateral en el tramo que discurre junto al edificio que se halla frente
a dicho Palacio, en el que se ubica la Junta General del Principado, entendemos que las
razones que se exponen para fijar dicha limitación resultan insuficientes al ignorarse en que
medida puede verse alterado el orden público o afectar a la integridad física de las personas
o de los bienes, cuando, como pone de manifiesto la Organización Sindical recurrente, y
resulta acreditado de la prueba practicada y ser conocido por notoriedad, dada la relevancia
de los dos edificios, que se trata de calles peatonales, de similares características. No se
aprecian otras molestias o incomodidades que las que pudieran resultar de la presencia de
los recurridos a quienes accedan al Palacio de Presidencia, único edificio existente, en tanto
que la nueva ubicación traslada el problema a quienes lo hiciesen a las distantes entidades
que se hallan en el referido tramo de la C/ Principado, así como al parking de la Junta General
del Principado.

Toda la argumentación de la resolución recurrida decae por la simple razón de ser un hecho
probado que en el referido lugar se han venido desarrollando con anterioridad distintas
reuniones y manifestaciones sin que conste que se haya alterado en ninguna de ellas el
orden público, ni afectar a la integridad de las personas o los bienes. No obstante, si hubiere
un tenor fundado de que así pudiera ocurrir, nada impide la adopción de las medidas de
seguridad que razonablemente se estime necesario establecer.

A la anterior argumentación y siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en

este caso en la sentencia núm. 66 de 1995, de 8 de mayo EDJ 1995/2054 , añadir que "si
existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado pueda producir los efectos
negativos contra el orden público con peligro para las personas y bienes u otros derechos o
valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrán que resolverse con la aplicación
del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión, sin que baste para justificar
su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan
dichos resultados", duda, más que razonable, que se plantea ante este Tribunal, acerca de la
posibilidad de tales alteraciones del Orden, pues no hay elementos, ni antecedentes, para
presuponer que, en el presente caso, los reunidos vayan a adoptar una actividad violenta o
agresiva contra las personas o los bienes que no adoptaron en las sucesivas reuniones que
han venido celebrando con anterioridad.

CUARTO.- En consecuencia, debe entenderse que la limitación impuesta a la reunión

pretendida ha de entenderse contraria al derecho fundamental de reunión, previsto en los
antes citados artículos 21 de la Constitución Española EDL 1978/3879 y 20 de la Declaración
Universal de Derecho Humanos , y por ello, nulo el acuerdo recurrido que la impone,
conforme previene el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 , todo
ello sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptar la autoridad para asegurar el tránsito y
libre acceso al Palacio de Presidencia, así como por sus inmediaciones de personas y
vehículos.

QUINTO.- En materia de costas procesales, aunque se entienda que la resolución recurrida

resulte contraria a derecho, no es de apreciar temeridad o mala fe, circunstancias de las que
el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , hace depender su expresa
imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso interpuesto al amparo de los Derechos
Fundamentales de la Persona la Procuradora Dª Teresa Carnero López, en nombre y
representación de la Organización Sindical Comisiones Obreras de Asturias, contra la
resolución del Delegado del Gobierno en Asturias de fecha 17 de enero de 2006, acuerdo que
se anula y deja sin efecto por no ser ajustado a derecho, sin hacer especial condena en
costas.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Jdo. Cont-Advo. Nº 1, Granada, S 17-1-2007, nº 8/2007, rec. 767/2006. Pte: Navajas Rojas, Mª
del Carmen

RESUMEN

El juzgado estima el recurso contencioso interpuesto por la asociación contra la falta de

respuesta del ayuntamiento a la reclamación formulada por los demandantes en ejercicio del
derecho de petición realizado contra la convocatoria pública del fenómeno denominado
"botellón", relacionadas con la protección de la convivencia pacífica, el buen orden y
desarrollo de la ciudad que tal tipo de manifestaciones multitudinarias suelen quebrantar. El
órgano jurisdiccional considera que la reclamación ejercitada de forma preventiva, relativa a
sugerencias, información y quejas, puede considerarse como un derecho sustantivo e
incardinado en el reivindicado derecho de petición, y en consecuencia, procede declarar
vulnerado el derecho de petición por la inactividad y pasividad de la Administración al no dar
la adecuada tramitación y contestación a la petición formulada.

ANTECEDENTES (OMITIDOS)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se recurría la falta de respuesta del Ayuntamiento demandado a la reclamación

formulada por los demandantes dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Granada, en ejercicio
del Derecho Constitucional de Petición recogido en el art. 29 de la Constitución Española EDL
1978/3879 .

Por la Administración se oponía: falta de representación y de acreditación del acuerdo social

para entablar la demanda y extemporaneidad del Recurso.

En cuanto a la representación se acreditó Poder Notarial a Procuradores por el representante

legal de cada asociación cuyos poderes fueron comprobados por cada uno de los Notarios
actuantes y consta al folio 3 y siguientes, folio 6 y siguientes y al folio 199 y siguientes del
procedimiento.

art. 38 del C.C EDL 1889/1 .:

"Las personas jurídicas pueden... ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes
y reglas de su constitución."

art. 11 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo EDL 2002/4288 , reguladora del Derecho
de Asociación EDL 2002/4288 :

"4. Existirá un órgano de representación que gestione y represente los intereses de la

asociación, de acuerdo con las disposiciones y directivas de la Asamblea General. Sólo
podrán formar parte del órgano de representación los asociados."

art. 12 EDL 2002/4288 "Si los Estatutos no lo disponen de otro modo, el régimen interno de
las asociaciones será el siguiente:
a) Las facultades del órgano de representación se extenderán, con carácter general, a todos
los actos propios de las finalidades de la asociación, siempre que no requieran, conforme a
los Estatutos, autorización expresa de la Asamblea General."

Desde luego la Administración no pidió se requiriera la aportación de los estatutos para

demostrar la falta de legitimación de los representantes de la Asociación en el ejercicio de
acciones judiciales que benefician a la Asociación por lo que hay que dar por válida la
actuación de los representantes de la Asociación para la protección de los fines de la misma.

Por tanto no hay defecto de representación pero si lo hubiera, en cualquier caso el defecto
procedimental de la representación de la Sociedad en juicio no impide la posibilidad de que
sus miembros en nombre propio puedan intervenir solicitando la protección de los derechos
fundamentales que aquí se invocan.

En cuanto al plazo de interposición del recurso art. 115 de la LJCA EDL 1998/44323 :

"1 EDL 1998/44323 . El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se
computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación
de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del
plazo fijado para la resolución, sin más trámites.

Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa,

o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una
actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se
iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio
de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente."

Sin embargo hay que tener en cuenta que el art. 7,2 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de
noviembre EDL 2001/37893 , reguladora del Derecho de Petición EDL 2001/37893 establece
un plazo de quince días para valorar la Administración la admisión o inadmisión del escrito de
petición y el art. 11 el de tres meses para contestar por parte de la Administración, siendo así
que los demandantes han agotado el plazo de tres meses que tenía la Administración para
resolver sin hacerlo, para interponer el presente recurso contencioso administrativo que por
ello hay que declararlo admisible, porque la pasividad de la Administración no puede
convertirse en una prerrogativa que beneficie a la misma y vulnere el derecho a la tutela
efectiva del art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 .

En este caso, que la Administración tiene hasta tres meses para contestar, y la petición se
refería a una situación inmediata en el tiempo, la falta de contestación no es un simple
supuesto de silencio administrativo (que no cabe ni es admisible en el ámbito del Derecho
Constitucional de Petición) sino una verdadera y propia vía de hecho de la Administración, al
dejar desprotegidos a los interesados que no tienen una vía procedimental específica de
tutela, sino sólo la del amparo del derecho constitucional, por lo que el plazo de diez días
para recurrir debe hacerse contados veinte días, no de la Reclamación (15 de marzo 2006)
sino desde que se produce la Vía de hecho, que debe entenderse producida cuando se agotó
definitivamente el plazo para contestar sin hacerlo, esto es el 15 de junio de 2006.

Esta es la interpretación más acorde con el principio de tutela efectiva de los derechos por
los Tribunales del art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 .
Pero por otro lado el art. 12 de la Ley Orgánica del derecho de Petición se refiere en su
apartado b) EDL 2001/37893 a que "El derecho de petición es susceptible de tutela judicial...
b) La omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido".

Por tanto los plazos de interposición del procedimiento de derechos fundamentales en este
caso deben contarse desde que acaba el plazo de la Administración para resolver que es el
dicho de tres meses.

Es diferente el supuesto del apartado a) y c) EDL 2001/37893 q en que sí existe una

declaración expresa:

"a) La declaración de inadmisibilidad de la petición y la c) La ausencia en la contestación de

los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior."

En estos casos sí podría aplicarse el plazo general de diez días desde la Resolución expresa
para interponer el recurso contencioso administrativo.

Por ello se rechaza la alegación de extemporaneidad de la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, se refería esta Petición a medidas públicas a
adoptar por la Alcaldía del Ayuntamiento de la ciudad contra la convocatoria pública del
fenómeno denominado "Botellón" para el día 17 de marzo de 2006, relacionadas con la
protección de la convivencia pacífica, el buen orden y desarrollo de la ciudad que tal tipo de
manifestaciones multitudinarias suelen quebrantar.

En ejercicio de tal derecho Constitucional solicitaban en concreto información sobre qué

medidas se adoptarían respecto a:

"consumo masivo de alcohol en la vía pública fuera del recinto específico previsto según la
prensa para tal fin; entrada al recinto de menores de edad, y actuaciones respecto a los
menores que en ese u otro lugar muestren signos de ebriedad; informe acústico exigible a la
vista del anuncio de utilizar equipos de sonido que batirían records de 75.000 watios;
comprobación de la personalidad jurídica de los convocantes de la fiesta, prestación de
fianza, alcance de la responsabilidad a fabricantes de bebidas que se anunciaban en el
cartel; proceder contra los ruidos, actos vandálicos fuera del recinto "autorizado"; posibles
cortes de tráfico en calles, qué actuaciones que llevaría a cabo el Ayuntamiento; información
que se daría de estas circunstancias a los visitantes de la ciudad españoles y extranjeros, y
en su caso información a través de los establecimientos de hostelería."

También se pedía que los representantes públicos de la Corporación Municipal "se

abstuvieran de equiparar el derecho legítimo al descanso de los vecinos con un supuesto
derecho a la diversión", limitado además a un grupo social, los jóvenes, excluyendo al resto
de la sociedad y que no era tal sino una intromisión en los derechos de los vecinos al disfrute
de los espacios públicos por todos, a la tranquilidad y a la vida privada."

El art. 29 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 EDL 1978/3879 recoge

este derecho de Petición al decir:
"1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en
la forma y con los efectos que determine la ley.

2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina
militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislación específica."

El contenido de este derecho viene definido en el art. 3 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de

noviembre EDL 2001/37893 , reguladora del Derecho de Petición:

"Las peticiones podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de
competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al
peticionario o sean de interés colectivo o general.

No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya
satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al
regulado en la presente Ley."

Exige pues que se trate de cuestiones de la competencia de la Administración destinataria de

la Petición y que no tengan un procedimiento específico para su protección.

Y como dice el art. 8 EDL 2001/37893 :

"No se admitirán las peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes
públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquéllas cuya resolución deba
ampararse en un título específico distinto al establecido en esta Ley que deba ser objeto de
un procedimiento parlamentario, administrativo o de un proceso judicial."

El Tribunal Constitucional interpreta tal derecho exigiendo:

Sentencia del TC Sala 1ª del 4 de julio de 1993 rec. 682/1990 (EDJ 1993/7093) EDJ 1993/7093
que se cita en la demanda:

"La petición en que consiste el derecho en cuestión tiene un mucho de instrumento para la
participación ciudadana, aun cuando lo sea por vía de sugerencia, y algo del ejercicio de la
libertad de expresión como posibilidad de opinar.

Concepto residual, pero no residuo histórico, cumple una función reconocida

constitucionalmente, para individualizar la cual quizá sea más expresiva una delimitación
negativa.

En tal aspecto excluye cualquier pretensión con fundamento en la alegación de un derecho

subjetivo o un interés legítimo especialmente protegido, incluso mediante la acción popular
en el proceso penal o la acción pública en el contencioso-contable o en el ámbito del
urbanismo.

La petición en el sentido estricto que aquí interesa no es una reclamación en la vía

administrativa, ni una demanda o un recurso en la judicial, como tampoco una denuncia, en
la acepción de la palabra ofrecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 o las
reguladoras de la potestad sancionadora de la Administración en sus diversos sectores.

La petición, en suma, vista ahora desde su anverso, puede incorporar una sugerencia o una
información, una iniciativa, "expresando súplicas o quejas", pero en cualquier caso ha de
referirse a decisiones discrecionales o graciables (STC 161/1988 EDJ 1990/3383 ), sirviendo a
veces para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales, como la del Defensor del
Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad de las Leyes - arts. 54 y 161.1.a) CE EDL
1978/3879 q-, sin cauce propio jurisdiccional o administrativo, por no incorporar una
exigencia vinculante para el destinatario."

Se trata de ejercer pues a través de ese Derecho, quejas, sugerencias, reclamaciones,

iniciativas, no verdaderos derechos subjetivos, en cuestiones y asuntos que por no ser
vinculantes para el destinatario, sino graciables o discrecionales carecen de un marco legal
propio para su protección, tanto ante la Administración como ante la Jurisdicción, civil, penal
o Contencioso administrativa.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa no puede decirse que la petición por ej. de que ciertos
cargos públicos se abstengan de manifestarse en los términos que se expresaban,
considerados inadecuados por los demandantes, sea un derecho subjetivo que puedan los
demandantes ejercer por un procedimiento específico administrativo o judicial, pues esos
cargos públicos podrían invocar a su vez en su descargo derechos constitucionales como el
de la libertad de expresión o el derecho a la participación política.

Tampoco puede decirse que sea un derecho subjetivo con una específica protección jurídica
el resto de las sugerencias o información recabada a la Administración, en los términos ya
expresados sobre lugar de celebración de la convocatoria, si se permitiría o no por el
Ayuntamiento, qué actuaciones se realizarían con menores participantes o en estado de
embriaguez, protección contra ruidos, identificación de convocantes.

Se trata, la información y las medidas solicitadas, de un acto futuro, incierto pero previsible,
contra el que no cabe una específica vía de recurso administrativo o contencioso
administrativo de modo preventivo, al no haberse materializado ninguna actuación
vulneradora de derechos con protección legal específica.

Sólo resultaría revisable a posteriori, cuando ya se ha celebrado la convocatoria, mediante el

ejercicio concreto de los procedimiento administrativos y judiciales para protección de
derechos como el de la seguridad ciudadana, salubridad pública, Actividades Molestas,
inviolabilidad de domicilio, intimidad...

Pero justamente porque en ese caso ya se habría concretado la vulneración de esos

derechos, la actuación de los poderes públicos a posteriori resultaría ineficaz.

Actuar a posteriori de tales actos resulta extemporáneo y convierte en papel mojado la

protección administrativa o jurisdiccional de los derechos subjetivos de los ciudadanos
agredidos por manifestaciones y concentraciones alégales.

Por ello la reclamación ejercitada de forma preventiva en los términos expresados relativa a
sugerencias, información, quejas... se puede considerar como un derecho sustantivo
diferente de aquéllos, e incardinado en el reivindicado derecho de Petición cuya vulneración
por la Administración aquí se denuncia.

Y están legitimados los ciudadanos para provocar en la Administración una reacción en forma
de medidas preventivas aseguradoras de esos derechos de los ciudadanos, a la salud al
descanso, a la intimidad... cuando aún no se han vulnerado, pero lo serán indefectiblemente
si la Administración no interviene con la urgencia adecuada.

Por tanto estamos en presencia de un verdadero derecho de Petición con el contenido

Constitucional y legalmente definido que debe ser atendido por la Administración, de modo
que la falta de respuesta de la Administración ante ese ejercicio del Derecho de petición así
precisado constituiría una vulneración del derecho Constitucionalmente protegido cuya
protección aquí se solicita.

La Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre EDL 2001/37893 , reguladora del Derecho de

Petición establece el procedimiento que ha de seguir la Administración para dar el trámite
adecuado al derecho de Petición siendo el primer trámite el de su admisibilidad o declaración
de inadmisibilidad, previo requerimiento de subsanación en su caso y en ambos supuestos la
comunicación a los interesados.

art. 7 EDL 2001/37893 :

"1. Recibido el escrito de petición, la autoridad u órgano al que se dirija procederá a

comprobar su adecuación a los requisitos previstos por la presente Ley, previas las
diligencias, comprobaciones y asesoramientos que estime pertinentes.

Como resultado de tal apreciación deberá declararse su inadmisión o tramitarse la petición

correspondiente.

2. Si el escrito de petición no reuniera los requisitos establecidos en el art. 4 EDL 2001/37893

, o no reflejara los datos necesarios con la suficiente claridad, se requerirá al peticionario
para que subsane los defectos advertidos en el plazo de quince días con el apercibimiento de
que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, notificándose entonces su
archivo con expresión de la causa.

3. Asimismo se podrá requerir al peticionario la aportación de aquellos datos o documentos

complementarios que obren en su poder o cuya obtención esté a su alcance y que resulten
estrictamente imprescindibles para tramitar la petición.

La no aportación de tales datos y documentos no determinará por sí sola la inadmisibilidad

de la petición, sin perjuicio de sus efectos en la contestación que finalmente se adopte.

art. 11 EDL 2001/37893 :

"1 EDL 2001/37893 . Una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano
competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo
de tres meses a contar desde la fecha de su presentación. Asimismo podrá, si así lo
considera necesario, convocar a los peticionarios en audiencia especial."
CUARTO.- En el caso que nos ocupa la Administración no contestó de ninguna manera ni
declarando la inadmisibilidad de la petición, ni admitiéndola a trámite para su posterior
Resolución expresa estimatoria o desestimatoria de la petición.

Ni siquiera existió un Expediente administrativo, de modo que la única documentación que

consta en las actuaciones (escrito de petición) lo aportó el demandante con sello de entrada
en el Ayuntamiento de fecha 15 de marzo de 2006.

El Ayuntamiento no le dio ningún trámite a dicho escrito, con desprecio del legítimo interés
de los reclamantes a instar y obtener de la Administración una actuación adecuada frente a
comportamientos que se venían denunciando, reiterados y flagrantes de vulneración de
derechos constitucionalmente protegidos.

Y sin que conste tampoco siquiera cuál fue la actuación a posteriori para reducir los efectos
de aquellas concentraciones alégales. Mostrándose en la documentación aportada de parte
(abundante información periodística) la evidencia de un problema de una especial gravedad
que desde antiguo viene martirizando a los ciudadanos sin que las Administraciones hayan
dado, al menos hasta aquellas fechas de la Petición, adecuada respuesta para la protección
de derechos constitucionales flagrante y reiteradamente vulnerados desde hace años.

Habría que recordar a la Administración no sólo el deber de dar contestación a las peticiones
de los ciudadanos que sean perfectamente encuadrables en el derecho Constitucional de art.
29 EDL 1978/3879 , como lo era la presente demanda, sino también la posible incursión de
su pasividad tanto en supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, exigible
vía contencioso, como en responsabilidad penal por posible delito de prevaricación cuando
de forma permanente y reiterada a lo largo de años se consienten, toleran y no se adoptan
medidas que atajen comportamientos incívicos que vulneran derechos de los ciudadanos por
simple pasividad, siendo actuaciones propias de su competencia y conocidas por notorias.

Procede por todo ello estimar la demanda declarando vulnerado el derecho de Petición por la
inactividad y pasividad de la Administración al no dar la adecuada tramitación y contestación
a la Petición de fecha 15 de marzo de 2006 objeto de este recurso.

QUINTO.- Según el art. 139, de la LJCA EDL 1998/44323 relativo a las costas procesales:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por

auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas,
razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con
mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas

pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su
finalidad.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que me confiere la
Constitución,

FALLO
Que estimando como estimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por
Asociación Granada Viva, Asociación Granada Contra el Ruido, Asociación Vecinos del Bajo
Albaicín representado por el Procurador D. Manuel Leyva Sánchez y asistido del Letrado Dª
Carmen Pérez Porcel contra Ayuntamiento de Granada representado por el Procurador D.
Leovigildo Rubio Paves y asistido del Letrado D. Antonio Quirós Roldán al quedar acreditada
la vulneración del derecho constitucional de Petición al no dar la adecuada tramitación y
contestación a la Petición de fecha 15 de marzo de 2006 .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la
misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo en su caso, al órgano
que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo de la misma conforme previene
la Ley.

Notifíquese a las partes la presente resolución previniéndoles que la misma admite recurso
ordinario de apelación ante la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJA en el plazo de
quince días desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, resolviendo definitivamente en la instancia, lo pronuncio, mando y

firmo.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha, de

lo que yo el Secretario doy fe.
 JUZGADO DE LO CONTENCIOSO­ADMINISTRATIVO Nº 4 DE OVIEDO

Sentencia nº .../2008

En Oviedo, a 21 de abril de 2008, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez 
del   Juzgado   de   lo   Contencioso­administrativo   nº   4   de   Oviedo,   ha   pronunciado   esta 
sentencia en el recurso contencioso­administrativo D.F. nº 60/2008 interpuesto por el 
letrado   don   Alfredo   García   Rey,   en   nombre   y   representación   de   don   José   Luis 
Rodríguez Mendoza, contra la desestimación por silencio del requerimiento relativo al 
retraso en la percepción de unos haberes ya liquidados a otros trabajadores en diciembre 
de 2006 por la Universidad de Oviedo, representada por doña Laura Fernández­Mijares 
Sánchez   y   asistida   por   el   letrado   don   Miguel   Valdés­Hevia   Temprano,   relativa   al 
derecho   fundamental   de   libertad   sindical   consagrado   por   el   artículo   28.1   de   la 
Constitución española. Interviene en el procedimiento la representante del Ministerio 
Fiscal, doña Mª Adoración Peñín González.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 27 de abril de 2007 el letrado don Alfredo García Rey, en nombre y 
representación   de   don   José   Luis   Rodríguez   Mendoza,   en   su   condición   de   delegado 
sindical del sindicato CSI­CSIF, interpuso recurso contencioso­administrativo para la 
protección de los derechos fundamentales  de la persona contra la desestimación por 
silencio   del   requerimiento   de   cese   de   la   vía   de   hecho   consistente   en   el   retraso 
inmotivado de percepción de unos haberes que fueron liquidados a otros trabajadores en 
diciembre   de   2006   por   ser   la   misma   contraria   a   derecho   y   causar   lesión   para   los 
legítimos intereses y solicitando amparo judicial del derecho de libertad sindical del 
artículo 28 de la Constitución.

SEGUNDO. Recibido el asunto en este Juzgado, quedó registrado con el número D.F. 
60/2008 y por providencia, de 1 de febrero de 2008 se tuvo por interpuesto el recurso 
contencioso­administrativo y se reclamó a la Administración demandada la remisión del 
expediente   administrativo   y   el   emplazamiento   de   los   interesados.   Recibido   el 
expediente administrativo y realizados los emplazamientos procedentes, por auto, de 14 
de   febrero   de   2008,   se   acordó   proseguir   las   actuaciones   poniendo   de   manifiesto   al 
recurrente el expediente administrativo para que formalizase la demanda.

TERCERO. Por escrito registrado el 26 de febrero de 2008 la parte recurrente formuló 
demanda, que fue contestada por escrito presentado el 11 de marzo de 2008 por la 
Universidad pública demandada; asimismo la representante del Ministerio Fiscal había 
presentado sus alegaciones por escrito registrado el 6 de marzo de 2008. Por auto, de 12 
de   marzo   de   2008,   se   recibió   a   prueba   el   juicio,   practicándose   las   pruebas   en   los 
términos que constan en autos. Una vez practicadas las pruebas que fueron admitidas y 
declarado concluso el período de prueba, por providencia, de 18 de abril de 2008 se 
declararon los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso contencioso­administrativo se han 
observado las prescripciones legalmente establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El objeto del presente recurso contencioso­administrativo lo constituye la 
desestimación por silencio del requerimiento de cese de la vía de hecho consistente en el 
retraso   inmotivado   de   percepción   de   unos   haberes   que   fueron   liquidados   a   otros 
trabajadores en diciembre de 2006 por ser la misma contraria a derecho y causar lesión 
para   los   legítimos   intereses   y   solicitando   amparo   judicial   del   derecho   de   libertad 
sindical del artículo 28 de la Constitución.

Del expediente administrativo resulta que el 13 de diciembre de 2006 la Directora de un 
Curso universitario emite y liquida remuneraciones, por importe de 1.200 euros, por 
participar   en   el   III   Curso   de   Enfermería   en   hemodiálisis   y   se   adjuntan   los   datos 
bancarios del ahora recurrente (folios 1 y 2). No obstante, por escrito del Vicerrector de 
Convergencia Europea, de 15 de enero de 2007, se devuelve a la responsable del curso 
en relación con el ahora recurrente y doña Mª Begoña Valdés Carbajal «al no existir 
como   tipo   de   retribuciones   ni   ‘colaboración   ni   ‘otros’,   sino   únicamente   docencia, 
dirección, secretaría y pago a personal subalterno por la apertura de las aulas en horarios 
fuera   de   su   jornada   laboral,   en   tal   caso   se   deberá   especificar   los   días   y   horas   del 
servicio» (folio 5).

El   30   de   enero   de   2007   la   directora   del   Curso   vuelve   a   remitir   la   certificación   y 

liquidación por lo que se anota como ‘aux. servicios’ con un número de 19 horas y por 
importe  de 1.219,80 euros  (folio 11), especificándose  que se trata de 19 asistencias 
(folio 12 del expediente).

Nuevamente,   por   escrito   de   16   de   febrero   de   2007   el   Vicerrector   de   convergencia 

Europea reitera el cambio de los impresos y la imposibilidad de hacer frente a otros 
gastos   de   personal   distintos   de   los   indicados   y  remite,   en   su  caso,   al   Hospital   San 
Agustín   de   Avilés   para   el   pago   de   las   19   horas   como   retribución   de   ordenanzas   y 
subalternos por apertura de aulas (folio 15). Por escrito del Vicerrector de 9 de abril de 
2007 se consulta a la Interventora de la Universidad sobre «la procedencia de efectuar el 
pago   de  las   remuneraciones  [controvertidas]»  (folio  27  del  expediente),   emitiéndose 
informe por Intervención el 16 de octubre de 2007 (folio 28) conforme al cual y por lo 
que ahora interesa «las propuestas de remuneraciones que emiten los Directores de los 
Cursos de Títulos Propios requieren de la aprobación previa tanto del nombramiento 
como del gasto por parte del Sr. Vicerrector de Convergencia…» (folio 33) por lo que 
«la propuesta realizada de abono de retribuciones carece de fundamento jurídico para su 
tramitación» (folio 36 del expediente).
SEGUNDO.   El   letrado   de   la   parte   actora   sostiene   que   ha   quedado   acreditada   la 
discriminación tanto laboral como económica de los liberados sindicales desde el año 
2001. En particular, tras la participación en el III Curso de Experto Universitario de 
Enfermería en Hemodiálisis el 15 de diciembre de 2006 fue remitida certificación y 
liquidación de remuneraciones y el impreso de datos bancarios de la Universidad de 
Oviedo sin que después de subsanación en enero de 2007 en la reunión mantenida con 
la   Jefa   del   Servicio   del   Vicerrectorado   se   le   justificase   la   denegación   del   pago 
reclamado. El derecho a la libertad sindical prohíbe la discriminación económica de los 
representantes  de los trabajadores, discriminación que se manifiesta en el retraso de 
pagos sin causa motivadora alguna. Por tanto se solicita la declaración como contraria a 
Derecho del impago injustificado que tiene como único motivo la condición de afiliado 
a CSI­CSIF, se ordene la cesación de dicha actuación, se reconozca el derecho al abono 
de las cantidades percibidas por el resto de los compañeros y se indemnice por los daños 
y perjuicios causados.

TERCERO. El letrado de la Universidad se opone a la demanda y considera, en primer 
lugar, que procede declarar inadmisible el recurso al haber transcurrido con creces el 
plazo de interposición lo que determina su extemporaneidad. Respecto del fondo del 
asunto no se ha vulnerado el derecho fundamental pues no ha existido discriminación 
dado que los problemas generados por el curso afectó a otra colaboradora doña María 
Begoña   Valdés   Carvajal   que   no   ostenta   ningún   cargo   sindical;   no   se   ha   producido 
retraso en la tramitación del expediente; existe sólo una discrepancia jurídica sobre la 
procedencia del pago de haberes al recurrente y a doña Mª Begoña, que constituye una 
cuestión de legalidad ordinaria; y no cabe hablar de vía de hecho cuando la actuación 
que se denuncia tiene el correspondiente respaldo jurídico.

La representante del Ministerio Fiscal considera que en este supuesto no se acredita la 
existencia   de   vulneración   de   los   derechos   fundamentales   pretendidos   por   la   parte 
demandante sin perjuicio de que su solicitud pueda constituir una cuestión de legalidad 
ordinaria cuya resolución no ha de tramitarse mediante este tipo de procedimiento o que 
de la prueba que a posteriori puedan aportar las partes resulte acreditado otro extremo.

CUARTO. Con carácter previo debe examinarse la alegación que, de acuerdo con el 
letrado de la Universidad, determinaría la inadmisibilidad del recurso.

A   tal   efecto,   conviene   recordar   que   el   artículo   115.1   de   la   Ley   de   la   Jurisdicción 

Contencioso­administrativa establece como plazo para interponer el recurso especial y 
sumario, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución, de protección de los derechos 
fundamentales, diez días, computados de distinto modo según los casos. Por tanto y de 
conformidad con el artículo 69.e) la presentación del escrito inicial del recurso fuera del 
plazo establecido implicaría la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional.

A la vista del expediente administrativo y de los autos resulta que el recurso judicial fue 
interpuesto el 31 de enero de 2008 (folio 1 de los autos) y que el requerimiento se había 
realizado   el   19   de   diciembre   de   2008   (folio   42   del   expediente),   aunque   en   este 
requerimiento se hacía referencia al escrito de 7 de diciembre de 2007 del Vicerrector 
de Convergencia Europea, Postgrado y Títulos Propios (folio 18 del expediente). En 
este último escrito no existe indicación o información alguna sobre eventuales recursos 
ordinarios contra el mismo. Asimismo, debe subrayarse, en el mismo sentido apuntado 
por el letrado de la Universidad, que el recurrente califica en su escrito de requerimiento 
expreso frente a una ‘vía de hecho’ lo que, de algún modo, queda desvirtuado por la 
existencia   del   mismo   expediente   y   del   escrito   de   7   de   diciembre   de   2007   del 
Vicerrector.

En este caso habría que entender que, al presentarse el requerimiento el 19 de diciembre 
de  2007, sería a partir de esta fecha cuando habría que contar los diez días  fijados 
legalmente para interponer el recurso judicial. Ahora bien y en una generosa y amplia 
interpretación de lo que consta en el expediente administrativo podría considerarse que 
el   cómputo   del   plazo   se   hace   veinte   días   después   de   presentado   el   recurso 
administrativo considerando que el recurrente confundió el requerimiento con el recurso 
administrativos   potestativo   que   amplía   el   cómputo   del   plazo   de   diez   días   en   otros 
veinte.   En   este   caso   puede   comprobarse   que,   efectivamente,   si   computamos   a   los 
efectos   procesales   judiciales   y   sucesivamente   los   dos   plazos   anteriores   el   recurso 
jurisdiccional interpuesto el 31 de enero de 2008 ante el Juzgado Decano de Oviedo no 
sería extemporáneo.

Por   todo   lo   cual   debe   desestimarse   la   excepción   procesal   formulada   y, 

consecuentemente, ha de analizarse el fondo del asunto.

QUINTO.   Por   lo   que   se   refiere   al   fondo   del   asunto   debe   precisarse,   como 
frecuentemente se ve obligado a hacer este Juzgado, que la vía procesal elegida, de 
protección   de   los   derechos   fundamentales,   restringe   el   ámbito   y   los   términos   del 
presente   enjuiciamiento   dado   que   será   preciso   comprobar   que   no   estamos   ante   una 
cuestión  de mera legalidad  sino que afecta  al núcleo del  derecho fundamental  cuya 
violación se denuncia. Al mismo tiempo, también ha de tenerse en cuenta que, como ha 
subrayado la sentencia de 1 de febrero de 1995 del Tribunal Supremo, «la decisión 
sobre   si   en   un   determinado   conflicto   está   implicado   o   no   un   derecho   fundamental, 
puede   exigir   un   estudio   no   siempre   fácil,   que   supone   de   por   sí   un   verdadero 
enjuiciamiento de fondo, siendo sólo al final del mismo, cuando puede llegarse a la 
solución correcta» (Sala 3ª, sección 7ª, recurso nº 835/92).

Por esa razón es preciso determinar también con carácter previo en este supuesto el 
alcance   del   derecho   de   libertad   sindical   que,   consagrado   en   el   artículo   28.1   de   la 
Constitución, comprende, tal como se deduce, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal 
Constitucional nº 183/2007, de 10 de septiembre (Sala 2ª, ponente: Conde Martín de 
Hijas)   «el  derecho  del  trabajador   a  no sufrir  por razón  de  su afiliación   o actividad 
sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se 
trata de una garantía de indemnidad, por lo que el derecho a la libertad sindical queda 
afectado   y   menoscabado   si   la   actividad   sindical   tiene   consecuencias   negativas   para 
quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad 
sindical.  La  protección  contra  el perjuicio  de todo orden  que pueda recaer  sobre el 
representante  viene exigido,  además, por el Convenio  núm. 135 de la Organización 
Internacional   del   Trabajo   (OIT),   relativo   a   la   protección   y   facilidades   de   los 
representantes   de   los   trabajadores   en   la   empresa,   en   vigor   para   España,   con   la 
virtualidad hermenéutica que ex art. 10.2 CE tiene dicho convenio, cuyo art. 1 establece 
que aquellos representantes “deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que 
pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes (y) de sus actividades 
como tales” (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio, FJ 5; 79/2004, de 5 de mayo, 
FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 4; 336/2005, 
de 20 de diciembre, FJ 4; 144/2006, de 8 de mayo, FJ 4, y resoluciones en ellas citadas). 
Por esta vía discurre también el art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de 
libertad sindical, así como el art. 17.1 del texto refundido de la Ley del estatuto de los 
trabajadores,   aprobada   por   Real   Decreto   Legislativo   1/1995,   de   24   de   marzo,   al 
proscribir   los   pactos   individuales   y   decisiones   empresariales   que   supongan   una 
discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo por motivos sindicales» (FJ 
4).

Asimismo, ha de puntualizarse, como también hace el propio Tribunal Constitucional, 
en   la   misma   sentencia,   ya   citada,   la   tutela   judicial   de   este   derecho   tiene   una 
particularidad   en   cuanto   a   la   prueba.   A   tal   efecto   y   en   palabras   del   Tribunal 
Constitucional: «Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad 
sindical, se hace preciso partir, finalmente, de la doctrina sentada por este Tribunal ya 
en la STC 38/1981, de 23 de noviembre, acerca de la importancia que tiene la regla de 
la  distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a 
posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina de 
este   Tribunal,   cuando   se   alegue   que   determinada   decisión   encubre   en   realidad   una 
conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida 
probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un 
derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus 
probandi  no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino 
que   ha   de   acreditar   la   existencia   de   indicios   que   generen   una   razonable   sospecha, 
apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, 
el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son 
legítimos  o, aun sin justificar  su licitud,  se presentan  razonablemente  ajenos  a todo 
móvil  atentatorio  de derechos  fundamentales;  no se le impone, por tanto, la prueba 
diabólica   de   un   hecho   negativo   ­la   no   discriminación­,   sino   la   acreditación   de   la 
razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente 
ajeno   a   todo   propósito   atentatorio   de   derechos   fundamentales   (por   todas,   SSTC 
17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28 de 
febrero, FJ 3; y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2). En conclusión, para que entre en juego el 
desplazamiento de la carga probatoria, se requiere “un principio de prueba revelador de 
la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que 
surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales” (por todas, 
SSTC 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6; 140/1999, de 22 de julio, FJ 5; 29/2000, de 31 
de enero, FJ 3; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 5)».

SEXTO.   Pues   bien,   la   anterior   doctrina   jurisprudencial   exige,   en   primer   lugar, 

comprobar si existe una relación directa o indirecta de la actuación o de la inactividad 
de la Universidad con el ejercicio  de la libertad sindical del ahora recurrente en su 
calidad de delegado sindical; y, al mismo tiempo, será preciso determinar si la parte 
recurrente   ‘acredita   la   existencia   de   indicios   que   generen   una   razonable   sospecha, 
apariencia o presunción a favor de semejante alegato’.
Ahora bien, en el expediente administrativo la reclamación propiamente dicha del ahora 
recurrente no se produce hasta el 6 de noviembre de 2007 (folio 40 del expediente 
administrativo),   dado   que   las   actuaciones   anteriores   han   de   considerarse   como   una 
tramitación interna, ciertamente con la colaboración del ahora recurrente, promovida 
por los responsables del Curso universitario y por el Vicerrectora concernido. Es en este 
escrito de 5 de noviembre de 2007 donde se hace referencia o insinuación a una acción 
antisindical   de   la   Universidad   demandada   al   decir   el   ahora   recurrente:   «el 
Vicerrectorado […] actúa con razones que se escapan al ámbito profesional y más bien 
parecen motivados por el ejercicio de la Acción Sindical que desarrollo» (folio 40).

La   respuesta   a   esta   reclamación   se   recoge   en   el   escrito   de   Vicerrector,   de   7   de 

diciembre, donde se informa de las razones que determinan la no autorización del pago 
que   se   reclama   y,   en   particular,   se   contesta   expresamente   a   las   «calificaciones   de 
obstruccionismo y con insinuaciones a decisiones antisindicales» indicando que la labor 
del Vicerrectorado y del Servicio «no tiene, ni debe tener posturas o tomar decisiones 
que   consideren   la  militancia  política   o  sindical  de  las   personas.  Pero  además,  debo 
llamar   su   atención   sobre   el   hecho   de   que   Ud.   Se   arroga   competencias   sobre   la 
administración del Título Propio que le son ajenas puesto que […] Ud. no forma parte 
de los órganos de dirección o secretaría del referido título» (folio 41 del expediente).

Asimismo y en cuanto a la prueba aportada por la parte actora se trata de una denuncia 
del   recurrente   en   su   calidad   de   auxiliar   administrativo   en   relación   con   diferencias 
retributivas  del personal colaborador de las pruebas de selectividad (folio 37 de los 
autos), las diferencias de liquidación realizadas por el Sr. Gerente el 24 de agosto de 
2006 (folio 38) y documentación relativa al curso de experto universitario (folios 39 a 
49   de   los   autos).   Asimismo,   en   la   fase   de   prueba,   el   recurrente   aporta   el   acta   de 
renovación de la sección sindical de la que se deduce que son delegados sindicales el 
propio recurrente y también doña Begoña Valdés Carbajal, afectada, asimismo, en su 
calidad de auxiliar administrativo de la Universidad por el impago de las retribuciones 
prácticamente en los mismos términos que el ahora recurrente. Las otras tres pruebas 
que   se   propusieron   fueron   inadmitidas   por   su   generalidad   y   por   no   añadir   más 
información   de   la   necesaria   en   este   supuesto   para   resolver   la   controversia   aquí 
planteada, por ser superflua la necesidad de acreditar nuevamente que doña Begoña era 
delegada sindical o por la irrelevancia de los tipos de retribuciones existentes del curso 
universitario o los impresos de terceros acreedores que sean o no válidos a los efectos 
del cobro correspondiente.

La valoración que sobre esta prueba hace la representante del Ministerio Fiscal es que 
«no se acredita la existencia de vulneración de los derechos fundamentales pretendidos 
por la parte demandante». Y esta misma conclusión es a la que llega este Juzgado. En 
efecto,   del   expediente   administrativo   y   de   las   pruebas   practicadas   se   deduce 
inequívocamente que en ningún momento ha estado en peligro, ni siquiera remoto, la 
libertad   sindical   en   su   dimensión   de   indemnidad   para   los   representantes   de   los 
empleados de la Universidad pública en este caso y lo único que interesa es respecto del 
ahora recurrente; ni tampoco el hecho de que los dos afectados, el recurrente y doña 
Begoña   sean   delegados   sindicales   tampoco   le   resulta   a   este   Juzgado   indicio   de 
confabulación de la Universidad para impedir el pago de la colaboración en un curso; de 
hecho,   podría   sostenerse   que   la   misma   situación   de   ambos   en   cuanto   auxiliares 
administrativos y por el trabajo desempeñado han sido tratados de manera igual y no 
parece que discriminatoria.

Pero, por lo que ahora interesa, debe subrayarse que, por una parte, no se ha acreditado, 
ni siquiera indiciariamente, que la discrepancia en el abono de unos servicios prestados 
en un curso universitario tenga su origen en la condición de representante sindical del 
recurrente; de hecho, la discusión mantenida en el expediente es entre los organizadores 
y el Vicerrectorado encargado de los mismos; y tampoco directa o indirectamente la 
condición   de   representante   sindical   se   ha   demostrado   que   determinase   la   toma   de 
postura por el Vicerrector o la Interventora de la Universidad. De hecho, este Juzgado 
considera   especialmente   aventurado   en   un   supuesto   como   el   presente   utilizar   una 
defensa  tan  privilegiada  como es  la  condición  de representante  sindical,  establecido 
constitucionalmente con el fin de proteger un derecho fundamental como es la libertad 
sindical,   así   como   un   procedimiento   especial   de   protección   de   los   derechos 
fundamentales que se ve desnaturalizado con este tipo de reclamaciones que, en su caso, 
tiene sentido plantearlas por la vía de la reclamación administrativa y judicial ordinaria.

En suma, del examen realizado se desprende que no puede imputarse a la Universidad 
demandada una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, por lo que, 
en consecuencia y en los términos establecidos en el artículo 121.2 de la Ley de la 
Jurisdicción   Contencioso­administrativa,   procede   desestimar   el   recurso   contencioso­
administrativo especial de protección de los derechos fundamentales entablado por ser 
manifiestamente infundado.

SÉPTIMO. En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 
Contencioso­administrativa no procede imponer expresamente las costas a ninguna de 
las partes.

FALLO

El   Juzgado   acuerda   desestimar   el   recurso   contencioso­administrativo   para   la 

protección de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por el letrado 
don Alfredo García Rey, en nombre y representación de don José Luis Rodríguez 
Mendoza, contra la desestimación por silencio del requerimiento de cese de la vía 
de hecho consistente en el retraso inmotivado de percepción de unos haberes que 
fueron   liquidados   a   otros   trabajadores   en   diciembre   de   2006,   al   no   haberse 
constatado la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. Cada 
parte cargará con sus propias costas.

Notifíquese   esta  sentencia  a   las   partes  y  al  Ministerio   Fiscal   haciéndoles   saber  que 
contra la misma cabe interponer ante este Juzgado y en el plazo de quince días recurso 
de apelación.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.   Leída   y   publicada   fue   la   anterior   sentencia   por   el   Ilmo.   Sr. 

Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de 
su fecha. Doy fe.