8.2.6.3. La Ley N18.216 que establece penas sustitutivas a penas privativas y restrictivas de libertad.1 8.2.6.3.a. Generalidades.

i) Como primera consideracin de inters, es importante consignar que la nueva normativa a diferencia de la regulacin anterior- no establece medidas alternativas para el cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de la libertad, sino que penas sustitutivas. En consecuencia, ya no nos encontramos frente a beneficios que se conceden, sino frente a penas sustuitutivas que se imponen en lugar de la pena que se aplic originalmente al condenado.2 Por otra parte, esta modificacin importa el que cada una de las formas de ejecucin de las penas privativas o restrictivas de la libertad constituyen penas que se imponen al condenado en lugar de la pena que le corresponda. De all emana la denominacin de sustitutivas. Como consecuencia de lo expresado, ya no nos encontramos frente a la suspensin del cumplimiento de la pena originalmente impuesta para someter al condenado a un determinado rgimen de cumplimiento (remisin condicional de la pena y libertad vigilada), sino derechamente a la imposicin de una pena sustitutiva cuyo contenido especfico establece la ley. De paso, la reforma introdujo un nuevo tipo de pena dentro de la normativa del Derecho penal: las penas sustitutivas. ii) La nueva normativa consagra seis (6) beneficios diversos para los condenados a penas privativas y restrictivas de libertad: la remisin condicional, la reclusin parcial, la libertad vigilada, la libertad vigilada intensiva, la expulsin y la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, con lo que se ampla significativamente la gama de alternativas para generar las condiciones, de acuerdo a las caractersticas de cada condenado, para su reinsercin social. En este sentido, debemos tener presente que nuestra legislacin ha evolucionado positivamente en cuanto a la incorporacin de nuevas alternativas legales que limiten el fenmeno del encierro y sus consecuencias. As, la primera legislacin relativa al cumplimiento alternativo de las penas slo contemplaba la remisin condicional de la pena (Ley N7.821). Luego, la primitiva Ley N18.216, de 1983, contemplaba tres (3) medidas alternativas: la remisin condicional de la pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada. La nueva y actual legislacin, entonces, ha ampliado significativamente a travs de penas sustitutivas- las posibilidades de cumplimiento de ciertas penas. Debe destacarse que la ampliacin no slo est referida al nmero de los beneficios, sino, adems, a los tiempos de condena que habilitan para la imposicin de una pena sustitutiva. As, tratndose de la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad podr decretarse respecto de condenados
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Encontrndose esta obra en la fase final de elaboracin en la editorial, con fecha 13 de Junio de 2012 se promulg la Ley N20.603, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de Junio de 2012. La sealada ley ha establecido un nuevo estatuto jurdico relativo al cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de la libertad, que introduce modificaciones a la normativa de la Ley N18.216, de 1983. Dada la trascendencia de la materia hemos considerado indispensable abordarla en el texto. 2 La circunstancia de que la nueva normativa de la Ley N18.216 hable de penas sustitutivas resulta significativo desde el punto de vista dogmtico. Las penas, entendidas como consecuencia jurdica que se impone por el Estado como resultado de la perpetracin de un delito, tiene un estatuto propio que, entre otras caractersticas, hace impensable que el sujeto condenado se encuentre en condiciones de solicitar su revocacin. Sin embargo, precisamente eso es lo que ocurre a propsito de la pena sustitutiva de prestacin de servicios a favor de la comunidad. En efecto, el art.30 de la ley, contempla el imperativo para el juez de revocar esta pena cuando expresamente el condenado solicitare su revocacin.

a penas iguales o inferiores a trescientos das, en tanto que la libertad vigilada intensiva puede ser impetrada por condenados a penas de hasta 5 aos de privacin o restriccin de libertad. iii) El campo de accin de la nueva ley mantiene el criterio conforme al cual las penas sustitutivas no se aplican nicamente a los condenados a penas privativas de libertad, sino que se hace extensivo a quienes sufren penas restrictivas de la misma. Esta norma importa un reconocimiento legislativo a los efectos de esta clase de penas, tanto para el condenado como para su grupo familiar. Pinsese solamente en un condenado a relegacin a un punto alejado del territorio nacional en cuanto a sus relaciones de familia, laborales y morales. iv) Con la nueva normativa ninguna de las penas sustitutivas importa la suspensin del cumplimiento de la pena originalmente impuesta, para someter al condenado a un rgimen de observacin al cabo del cual la pena se entenda cumplida. Como el rgimen actual importa la imposicin de penas sustitutivas, la pena originalmente impuesta no se suspende en su ejecucin sino que es reemplazada por alguna de estas penas. Debemos recordar que la legislacin anterior contemplaba la posibilidad que los condenados favorecidos con la remisin condicional de la pena o la libertad vigilada, se vieran favorecidos por la suspensin de su ejecucin de la pena, en tanto que la reclusin nocturna impona al condenado un rgimen de vida especial: se encontraba en libertad durante el da, para recluirse en un establecimiento penal durante la noche.3 v) En una perspectiva terica, la existencia de este grupo de penas sustitutivas para los condenados a penas privativas o restrictivas de libertad no es sino la reafirmacin de la relevante significacin que tiene en la actualidad para el ordenamiento jurdico-penal chileno la nocin de prevencin especial, pues nuestra legislacin penal primitiva, mostraba una marcada tendencia retribucionista. Instituciones como la Ley N18.216 y sus predecesoras, han contribuido a matizar esta postura terica original, an cuando debe reconocerse que los resultados objetivos de la prevencin especial son magros lo que ha desembocado en una decepcin de las expectativas puestas en este tipo de normativas.

8.2.6.3.b. Diferencias con la libertad condicional. i) La libertad condicional es un derecho que puede ser impetrado por cualquier condenado a una pena privativa de libertad de ms de un ao de duracin, en tanto que las penas sustitutivas que contempla la actual Ley N 18.216, resultan igualmente aplicables a condenados a penas privativas o restrictivas de libertad.

Conforme a los trminos de la nueva normativa segn se ha dicho- ha desaparecido la formula utilizada para describir el funcionamiento de las medidas alternativas de remisin condicional de la pena y libertad vigilada, esto es, la suspensin del cumplimiento de la pena, para someter al condenado a un rgimen de cumplimiento especial, al cabo del cual la pena originalmente impuesta por medio de una ficcin legal- se tena por cumplida para todos los efectos legales. Hoy en da la pena originalmente impuesta es sustituda por otra pena, la cual debe ser cumplida como tal, hecho lo cual la pena efectivamente- se ha cumplido. Respecto de la reclusin nocturna, que era un mecanismo alternativo de cumplimiento efectivo pero parcial de la pena originalmente impuesta, sta desapareci como tal y hoy se denomina reclusin parcial, no limitada segn veremos- al encierro nocturno.

ii) El condenado beneficiado con la libertad condicional debe haber cumplido, a los menos la mitad de la pena privativa de libertad correspondiente (sin perjuicio de las excepciones legales) en el establecimiento penal, en tanto que las penas sustitutivas de la nueva Ley N18.216 (con las modalidades especiales de la reclusin parcial) se establecen justamente para evitar que ciertos condenados sean sometidos a un rgimen de encierro bajo ciertas circunstancias. iii) Para obtener la libertad condicional, no existe limitacin alguna para la cuanta de la pena privativa de libertad, pudiendo solicitarla an un condenado a presidio perpetuo calificado, que es la pena de mayor entidad en nuestro ordenamiento jurdico. Tratndose de las penas sustitutivas de la actual Ley N18.216, estn fundamentalmente orientados a sustituir el rgimen de penas privativas o restrictivas de libertad breves. Sobre este particular, resulta de inters resaltar que se aprecia una tendencia legislativa a aumentar la cuanta de lo que se estima como pena breve, ordinariamente vinculada a penas no superiores a 3 aos (no aflictivas). En el caso de la libertad vigilada intensiva, se puede sustituir la pena originalmente impuesta que tenga una cuanta de hasta 5 aos (aflictiva). iv) En fin, la libertad condicional se concede y revoca por resolucin de la Comisin de Libertad Condicional, mientras que los beneficios de la Ley N18.216 se conceden y revocan por parte de la autoridad judicial, por medio de resolucin de esta especie.

8.2.6.3.c. Limitaciones generales. Con la reforma a la Ley N18.216, se ampli significativamente el mbito de las exclusiones para la imposicin de penas sustitutivas. De ello dan cuenta los incs.II, III y IV del art.1 de la reforma. En efecto, no podrn aplicarse penas sustitutivas tratndose de los autores de delitos consumados de sustraccin de menores calificado (art.141, incs.III, IV y V); secuestro (art.142); violacin (arts.361 y 362 y 372 bis); parricidio (art.390) y homicidio calificado (art.391 N1). Con todo, an en estos casos podr aplicarse alguna pena sustitutiva cuando en la determinacin de la pena original se haya considerado la circunstancia atenuante contemplada en el art.11 N1 del Cdigo Penal, esto es, las denominadas eximentes incompletas (inc.II). Tampoco podr aplicarse la pena sustitutiva de prestacin de servicios a la comunidad respecto de las personas condenadas por crmenes o simples delitos contemplados en las Leyes N20.000, 19.366 y 18.403, todas referidas a delitos vinculados con el trfico de drogas; la restriccin se hace extensiva, adems, a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por los mismos delitos, sea que la pena se haya cumplido o no, a menos que les haya sido reconocida la minorante contemplada en el art.22 de la Ley N20.000, esto es, la cooperacin eficaz (inc.III). Finalmente, tampoco proceder la aplicacin de las penas sustitutivas a los autores de delito consumado de robo simple (art.436 inc.I) que hubiesen sido condenados con antelacin por los delitos de robo con violencia o intimidacin (art.433), robo simple o por sorpresa (art.436) y robo con fuerza en ls cosas (art.440) (inc.IV). Con todo, no se considerarn las condenas por crimen o simple delito cumplidas una vez transcurridos 10 aos (crmenes) o 5 aos (simples delitos) antes de la comisin del nuevo delito (inc.V). En otras palabras, se da aplicacin a lo dispuesto en el art.104 del Cdigo Penal, respecto de la prescripcin de la reincidencia. Tratndose de las penas impuestas por simples faltas, se aplica la misma norma sealada en el art.2 de la Ley N18.216, de 1983, esto es,

regir lo dispuesto en el artculo 398 del Cdigo Procesal Penal o en la Ley N18.287, segn sea el tribunal que conozca del proceso (art.2).4 Creemos que normas de esta especie caminan en el sentido precisamente contrario al del sentido de la Ley N18.216, cuya finalidad es la de evitar, dentro de lo posible, el que condenados a penas privativas o restrictivas de libertad de determinada duracin, cumplidas ciertas exigencias legales, puedan evitar el cumplimiento bajo encierro, a fin de eludir los efectos crimingenos del sistema carcelario.

8.2.6.3.d. Las penas sustitutivas que contempla la nueva Ley N18.216. 8.2.6.3.d.a. La remisin condicional. 8.2.6.3.d.a.a. Concepto. Esta pena sustitutiva denominada anteriormente como remisin condicional de la pena- hoy se denomina simplemente como remisin condicional. Esto por una razn muy sencilla: hoy no se remite la pena originalmente impuesta, sino que se la sustituye por alguna de las penas sustitutivas. Consecuente con lo sealado precedentemente, el actual concepto de remisin condicional es el siguiente: consiste en la sustitucin del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observacin y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto tiempo. En otras palabras, la institucin de la remisin de la pena prcticamente no ha sufrido variaciones; slo se reemplaza la expresin suspensin del cumplimiento de la pena por sustitucin del cumplimiento de la pena (art.3). Llama la atencin el que en este art.3 slo se haga referencia a las penas privativas de la libertad, excluyendo aquellas restrictivas de la misma. Sin embargo, esta omisin aparece salvada en la enumeracin de las exigencias para acceder a la remisin condicional (art.4, letra a).5
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Debemos recordar que bajo la vigencia de la Ley N18.216, de 1983 y por modificacin establecida en la Ley N19.617, de 1999 se determin que no procedera la facultad de conceder beneficios tratndose de los delitos previstos en los artculos 362 y 372 bis del Cdigo penal, siempre que en este ltimo caso la vctima fuere menor de 12 aos. De esta manera, los autores de los delitos de violacin de un menor de 12 aos (art.362) y los autores de violacin con homicidio, tratndose la vctima de un menor de 12 aos (art.372 bis), no tendrn derecho a optar a ninguno de los beneficios contemplados en la Ley N18.216.
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Debemos recordar que el art.3 de la Ley N18.216, de 1983 y el art.2 de su Reglamento, definian la institucin de la Remisin Condicional de la Pena, sealando que "...consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo". De acuerdo a lo expresado, entonces, el Tribunal que conceda el beneficio proceda a suspender la ejecucin de la pena impuesta por sentencia ejecutoria. Con todo, la suspensin de la ejecucin no dejaba al condenado libre de toda exigencia: ste era sometido a un rgimen de observacin y asistencia por parte de la Seccin de Tratamiento del Medio Libre, dependiente de Gendarmera de Chile. Resultara absurdo, desde el punto de vista de la prevencin especial, fundamento terico de la institucin, que el condenado quedara entregado a su propia suerte: de all proviene la exigencia asistencial para el condenado.

8.2.6.3.d.a.b. Limitacin general para acceder a la pena sustitutiva de remisin condicional. Debe tenerse presente que el inc. final del art.4 contempla una limitacin a la concesin de la remisin condicional. Esto ocurre, cuando el condenado es sentenciado por los ilcitos contemplados en los arts.15, letra b) o 15 bis, letra b). En tales casos, el tribunal impondr con carcter sustitutivo la reclusin parcial o la libertad vigilada, en cualquiera de sus modalidades, si procedieren. El art.15, letra b) se refiere a delitos contemplados en el art.4 de la Ley N20.000 (trfico ilcito de estupefacientes) o aquellos contemplados en los incs. II y III del art.196 del DFL N1 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 2009; a su turno, el art.15 bis, letra b) se refiere a los delitos contemplados en los arts.296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399 del CP, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y los delitos previstos en los arts.363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter del CP. En estos casos, no obstante pueda caber la remisin condicional en razn de la penalidad aplicable, tal posibilidad se encuentra explcitamente vedada dada la naturaleza y daosidad social del delito excluido.

8.2.6.3.d.a.c. Requisitos de procedencia de la pena sustitutiva de remisin condicional. En trminos generales, las exigencias para acceder a la imposicin de la pena sustitutiva (art.4) de remisin condicional son muy parecidas a aquellas contempladas en la Ley N18.216, de 1983 y son las siguientes: 1) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta por la sentencia condenatoria no exceda de tres aos. Se trata sta, entonces, de una de las instituciones en las que cobra relevancia el carcter aflictivo de las sentencias penales (art.37 CP). 2) Que el reo no haya sido condenado con anterioridad por crimen o simple delito. Nada dice la ley en torno a la naturaleza de los delitos, de suerte que la exigencia debe entenderse referida a cualquiera que tenga la magnitud que seala la ley exceptuando los casos en los cuales no procede pena sustitutiva alguna (art.1, incs.II, III y IV). Con relacin a las faltas, stas se encuentran excluidas de la consideracin legislativa para los efectos de determinar la existencia de condena anterior (art.2). El escaso desvalor de las faltas lleva al legislador a considerar en extremo drstico que una infraccin de esta especie pueda impedir a un condenado gozar de la posibilidad jurdica de evitar el efecto estigmatizador de una pena de encierro. Resulta digno de destacarse el que en la letra b) del art.4 de la ley se establezca de manera clara y categrica que no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco aos antes, respectivamente, de la comisin del nuevo ilcito. Con ello se reconoce el que los antecedentes prontuariales al menos para estos efectos- no son eternos y que si un sujeto, an habiendo delinquido de manera pretrita mantiene durante un largo perodo un comportamiento socialmente irreprochable, no debe ser estigmatizado ni verse privado de acceder a las penas sustitutivas.

Asimismo, a pesar que la ley no lo menciona de manera explcita estimamos junto a nuestra jurisprudencia que una condena por cuasidelito no impide accceder a las penas sustitutivas. Procede, asimismo, otorgar el beneficio de la remisin condicional y a quien ha sido condenado con anterioridad a una pena de simple delito, si ha transcurrido con exceso, el plazo de prescripcin de esta ltima, segn los artculos 97 y 98 del Cdigo Penal.6 3) Que de los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al delito, y los mviles, modalidades y naturaleza del delito cometido, sea posible presumir que no volver a delinquir. Se trata de una exigencia de carcter subjetivo, en cuanto su calificacin queda por completo entregada a la prudencia del juez de la causa, aunque orientada por los elementos objetivos que le proporciona la ley. Nos parece acertado que se entregue al juez esta ponderacin: se trata de la persona que tiene una mayor proximidad con los antecedentes del condenado y conocimiento de su persona como para pronunciarse valorativamente acerca de la posibilidad de un futuro delinquimiento.7 4) Como corolario de lo expresado en los dos nmeros anteriores, debe desprenderse de ellos que se hace innecesaria una intervencin o la ejecucin efectiva de la pena, ponderacin que igualmente queda entregada al juez que conoce del asunto.

8.2.6.3.d.a.d. Concesin de la pena sustitutiva de remisin condicional y obligaciones del condenado.8 Si del anlisis de los requisitos anteriores el juez llega a la conviccin que la pena sustitutiva de remisin condicional es procedente, as lo consignar en la sentencia condenatoria a travs de la que se conceda. Junto con la imposicin de la pena sustitutiva se establecer para el condenado un plazo de observacin que no ser inferior al de duracin de la pena, con un mnimo de 1 ao y un mximo de 3 (art.5). Durante este perodo, el condenado quedar sujeto a las siguientes obligaciones: 1) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el propio reo y que en casos especiales podr ser cambiado por Gendarmera de Chile (art.5, letra a). Como la pena privativa o restrictiva de libertad es sustituida, y el condenado permanece en libertad, resulta lgico que la ley le exija la fijacin de una residencia, nica forma, por lo dems, a travs de la que se puede mantener un control adecuado durante el perodo de observacin y asistencia. Estimamos que la fijacin de la residencia no importa para el
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, N2, 1992, sec. 4, p. 187. As lo ha resuelto tambin nuestra jurisprudencia: Para que proceda la remisin condicional de una pena privativa de libertad se requiere que los antecedentes personales del reo y su conducta anterior, la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitan presumir que no volver a delinquir; vale decir, la presuncin arranca tanto de los favorables antecedentes conductuales del reo como de las caractersticas propias de la accin punible, Revista Fallos del Mes N 278, 1982, p.620. 8 En lo relativo a la forma de concesin de la remisin condicional y las obligaciones que impone al condenado (art.5) tampoco hay modificaciones sustanciales con la Ley N18.216, de 1983. La nica gran diferencia que, a nuestro juicio, no hace sino reconocer la prctica jurisprudencial, es la eliminacin de la exigencia relativa a la satisfaccin de la indemnizacin civil, las costas y multas impuestas por la sentencia. Si bien en la normativa antigua se facultaba al juez para prescindir de esta exigencia, la nueva ley simplemente la elimin.

condenado una imposibilidad absoluta de abandonar el sitio determinado, pues esto constituira una verdadera relegacin. Salidas transitorias, que no importen un abandono de las obligaciones de sujecin a la autoridad administrativa, no constituyen un quebrantamiento de la exigencia. El punto tiene significacin, por cuanto el art.25 previene que ciertos incumplimientos de las obligaciones podrn importar la revocacin de la pena sustitutiva. 2) El condenado deber sujetarse al control administrativo y la asistencia de Gendarmera de Chile en la forma que precisar el Reglamento.9 3) Por otra parte, el condenado deber ejercer, dentro de los plazos y con las modalidades que determine la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, en la medida en que no tenga medios conocidos y honestos de subsistencia y no sea estudiante (art.5, letra c) Ley N18.216). Esta exigencia forma parte del proceso de recuperacin a que se pretende conducir al condenado, a travs de la accin asistencial, propia de la institucin. 4) Bajo la vigencia de la Ley N18.216, de 1983, se exiga al condenado satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por la sentencia condenatoria suspendida (art.5, letra d) Ley N18.216). Con todo, esta exigencia poda ser obviada por impedimento justificado, segn la ponderacin que practicar el juez, lo que no excluye la posibilidad de hacer valer estas responsabilidades conforme a las normas generales.10 La nueva normativa, reconociendo la prctica jurisprudencial, ha eliminado la exigencia relativa a la satisfaccin de las prestaciones patrimoniales mencionadas, esto es, indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por sentencia condenatoria.

8.2.6.3.d.b. Revocacin de la pena sustitutiva de remisin condicional. La nueva normativa derog el art.6 de la Ley N18.216, de 1983, relativo al quebrantamiento de las condiciones impuestas para otorgar el en ese entonces- beneficio durante el perodo de observacin. Rezaba el antiguo art.6 que en caso de quebrantamiento la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre podra solicitar se revocara la suspensin de la pena, lo que tendra que resolver el Tribunal, disponiendo el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna. La norma configurada en estos trminos no se ajusta a la estructura de la nueva legislacin. En efecto, la sancin por el quebrantamiento importaba solicitar la revocacin de la suspensin. Este concepto hoy en da no existe; la pena inicialmente impuesta no se
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Bajo la vigencia de la Ley N18.216, de 1983, esta exigencia se expresaba en la presentacin del condenado a la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera de Chile en el trmino fijado por el Tribunal, y de all en adelante una vez al mes cuando ella lo determine, con el objeto de firmar o estampar la impresin digital en el Libro y Registro Cronolgico de la Remisin Condicional de la Pena 10 As ha resuelto nuestra jurisprudencia acerca de esta exigencia legislativa: si se ha establecido que el reo se encuentra en la imposibilidad de satisfacer las responsabilidades civiles y costas de la causa, debe otorgrsele el beneficio de la remisin condicional de la pena. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVII, N3, 1980, sec.4, p.195.

supende sino que se sustituye por alguna de las nuevas penas contempladas en el art.1. En estas circunstancias, la derogacin del art.6 aparece como completamente justificada y coherente. Sin embargo, la nueva ley destin el Ttulo IV de la nueva normativa, bajo la denominacin Del incumplimiento y el quebrantamento (arts.24 a 28) a regular las consecuencias de los incumplimientos en el rgimen de ejecucin de las penas sustitutivas. Al efecto, las reglas generales sobre incumplimientos las establece el art.25 que seala dos reglas: 1. Si se trata de incumplimientos graves y reiterados, atendidas las circunstancias del caso, el tribunal deber revocar la pena sustitutiva o reemplazarla por otra pena sustitutiva de mayor intensidad; 2. Si se trata de otros incumplimientos injustificados (que no sean graves y reiterados) el tribunal deber intensificar las condiciones de la pena sustitutiva (que no se revoca). La intensificacin podr importar el establecimiento de mayores controles para el cumplimiento de la pena sustitutiva. Por su parte, el art.27 se refiere a la revocacin por el slo ministerio de la ley. Ello ocurrir si durante el cumplimiento de la pena sustitutiva el condenado cometiere nuevo crimen o simple delito y fuere condenado por sentencia firme. Esta norma viene a poner trmino a la discusin que no slo se encontraba referida a esta materia- en torno a si la expresin cometer nuevo crimen o simple delito importaba o no la necesidad de verificarlo por sentencia firme. Tal ha sido nuestra postura dentro de esta obra. La nueva legislacin sobre esta materia lo confirma legislativamente, al amparo de la presuncin de inocencia (art.4 del CPP). Finalmente, el art.26 se refiere a los efectos de la revocacin de la pena sustitutiva, sea judicialmente o por el slo ministerio de la ley. En uno y otro caso la revocacin someter al condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicialmente impuesta, abonndose en su favor el tiempo de ejecucin de la pena sustitutiva de forma proporcional a la duracin de ambas. Desde un punto de vista procesal expresa el art.28recibida por el tribunal la comunicacin de incumplimiento deber citar a una audiencia en la que se debatir acerca del incumplimiento o quebrantamiento.

8.2.6.3.d.c. La reclusin parcial. 8.2.10.3.d.c.a. Concepto. Bajo los trminos de la nueva estructura de la Ley N18.216, hoy existe la denominada reclusin parcial, que contempla diversas hiptesis, una de las cuales se asemeja en cuanto a su contenido- a la reclusin nocturna. De conformidad con lo establecido en el art.7 de la nueva normativa, la pena de reclusin parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusin parcial podr ser diurna, nocturna o de fin de semana.

As las cosas, existen 3 tipos de reclusin parcial: 1. Reclusion Diurna, que consiste en el encierro en el domicilio del condenado, durante un perodo de ocho (8) horas diarias y contuinuas, entre las ocho (8) y las veintids (22) horas; 2. La Reclusin Nocturna, consiste en el encierro del condenado en su domicilio o en establecimientos especiales entre las veintids (22) y las seis (6) horas del da siguiente. Esta es la institucin que guarda gran similitud con la antigua reclusin nocturna; 3. La Reclusin de Fin de Semana consiste en el encierro del condenado en su domicilio o en establecimientos especiales entre las veintids (22) horas del da viernes hasta las seis (6) horas del da lunes siguiente. El inc.II del art.7 contempla una norma que constituye absoluta novedad en Chile y cuyo contenido ha sido objeto de censura por constituir un mecanismo de control punitivo atentatorio en contra de la intimidad y la dignidad del condenado: se trata del denominado monitoreo telemtico o supervisin por medios tecnolgicos de las penas establecidas en la ley (art.23 bis). Pues bien, para los efectos del cumplimiento de la reclusin parcial bajo cualquiera de sus modalidades- el tribunal preferir ordenar su ejecucin en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma el sistema de monitoreo telemtico, a menos que Gendarmera informe desfavorablemente la factibilidad tcnica, caso excepcional- en el cual se podrn decretar otros mecanismos de control similares en la forma que determine el tribunal. Para estos efectos, se entiende por domicilio la residencia regular que el condenado utilice para fines habitacionales.

8.2.6.3.d.c.b. Requisitos de procedencia de la pena sustitutiva de reclusin parcial.11 De conformidad con lo previsto en el art.8 de la ley, las exigencias para obtener la imposicin de alguna de las hiptesis de la pena sustitutiva de reclusin parcial son los siguientes: 1) La pena privativa o restrictiva de libertad impuesta no podr exceder de 3 aos, de manera que es la misma exigencia que analizamos con relacin a la remisin condicional (art.8, letra a). Nos parece razonable la objecin de CURY a la fijacin de este plazo: si la reclusin parcial corresponde en los hechos, a una modalidad de cumplimiento efectivo de penas con encierro parcial, y la sancin cumple en la especie con la funcin retributiva -aunque atenuada- no se divisa una razn clara para restringir su otorgamiento slo respecto de penas no aflictivas, mxime si consideramos que la libertad vigilada intensiva -con sustitucin completa de la pena y cumplimiento en libertad- puede concederse an respecto de penas privativas o restrictivas de libertad de hasta 5 aos.12 2) Que el reo no haya sido condenado con anterioridad por crimen o simple delito, o habindolo sido, una o ms veces a penas privativas o restrictivas de libertad, la suma
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En trminos generales los requisitos para la concesin de la reclusin parcial son muy similares a aquellos que se requeran para otorgar la reclusin nocturna que, como se ha dicho, no es sino una de las formas que puede adoptar la reclusin parcial. Slo cabe destacar que la exigencia contemplada en la letra b) del art.8 actual siendo la misma en sustancia a aquella del art.8, letra b) de la antigua normativa- resulta ms detallada y precisa en su elaboracin. 12 CURY, Derecho Penal, tomo II, p. 361.

de estas penalidades no sobrepase los 2 aos. Respecto de esta exigencia, al igual que respecto de la remisin condicional, no se considerarn los antecedentes anteriores a los 5 aos (simples delitos) o los 10 aos (crmenes) de la comisin del delito. Sin embargo, si dentro de los plazos indicados precedentemente a la comisin del nuevo crimen o simple delito le hubieren sido impuestas 2 reclusiones parciales, no proceder la aplicacin de la pena sustitutiva (art.8, letra b). 3) Que de los antecedentes laborales, educacionales o de otra ndole similar as como los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al delito y la naturaleza, mviles y modalidades de comisin, el juez de la causa se forme la conviccin que "...la pena de reclusin parcial lo disuadir de cometer nuevos delitos". En suma, las exigencias son enteramente similares a las analizadas en relacin a la remisin condicional, a cuyo comentario nos remitimos por completo. Con todo, debemos expresar que no se formula la exigencia relativa a la formacin de la conviccin del juez en el sentido que se hace innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena. Esta omisin obedece, en nuestro criterio, a que el beneficiado con la reclusin parcial en cualquiera de sus modalidades- cumple efectivamente la pena impuesta, aunque bajo una modalidad atenuada -8 horas de encierro al da- lo que hace que la norma en comentario resulte improcedente.

8.2.6.3.d.c.c. Concesin de la pena sustitutiva de reclusin parcial y sus obligaciones. Sobre la base del cumplimiento de las antedichas exigencias el juez de la causa podr imponer la pena sustitutiva de reclusin parcial en cualquiera de sus modalidades. La ley no establece la existencia de obligaciones especficas que pesen sobre el condenado una vez impuesta la pena sustitutiva. Con todo, resulta evidente que la principal obligacin que le cabe consiste en someterse al rgimen de encierro que le corresponde de acuerdo a la modalidad de reclusin parcial impuesta con carcter sustitutivo. A diferencia de lo establecido en el art.12 de la Ley N18.216, de 1983, no existe la obligacin de satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por la sentencia condenatoria.

8.2.6.3.d.c.d. Revocacin de la pena sustitutiva de reclusin parcial. Al igual que tratndose de la pena sustitutiva de remisin condicional, la ley no seala explcitamente la existencia de causales de revocacin especficas para cada pena sustitutiva. En estas circunstancias, habr de estarse a las normas generales sobre incumplimiento y revocacin contempladas en los arts.24 a 28 de la ley, y a las que se hizo referencia en el punto 8.2.6.3.d.a.d. precedente.

8.2.6.3.d.d. La libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva.

Como cuestin previa debemos sealar que analizaremos de manera conjunta ambas especies de libertad vigilada, dado que la misma legislacin que las contempla as lo hace. Con todo, en aquellas situaciones en las que aparezcan diferenciaciones, lo sealaremos de manera explcita. 8.2.6.3.d.d.a. Concepto. La libertad vigilada ha experimentado significativas modificaciones bajo la nueva normativa. Desde luego, hoy existen dos tipos de libertad vigilada: la libertad vigilada propiamente tal a la que llamaremos simplemente libertad vigilada- y la libertad vigilada intensiva. Naturalmente, las exigencias para acceder a una u otra pena sustitutiva son diversas. En trminos generales adems- se establece una reglamentacin ms rigurosa de control e intervencin, que determinan una diferenciacin con el instituto pretrito (Ttulo II, bajo la denominacin De la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva (arts.14 a 23), particularmente en lo que se refiere a la libertad vigilada intensiva. La institucin de la libertad vigilada, contenida en la nueva ley, es la pena sustitutiva en especial, la pena de libertad vigilada intensiva- que presenta una regulacin legal con mayor contenido preventivo especial, en cuanto el condenado ve sustituida la pena impuesta, a cambio de un perodo de observacin y tratamiento intensivo e individualizado, bajo la supervisin directa de un funcionario administrativo (delegado de la libertad vigilada). Todas estas prevenciones legales se encuentran encaminadas a obtener la recuperacin del delincuente, tanto desde el punto de vista personal como social. Esta caracterstica de la institucin, aparece de manifiesto al analizar las obligaciones a que se somete al condenado, segn lo dispone el art.17, letra b) de la ley. Estableciendo un paralelo con la remisin condicional y la reclusin parcial, desde el punto de vista de su fundamento y regulacin prctica, la libertad vigilada sobrepasa con largueza las exigencias -bsicamente de control y trabajo- de aqullas, en cuanto se adentra con fuerza en la vida, costumbres y hbitos del condenado, a travs de un delegado que pasa a ser un verdadero tutor. El concepto de libertad vigilada contenido en el art.14 de la primitiva Ley N18.216, de 1983, coincide casi plenamente con el concepto que se expresa en el art.14, inc.I de la ley reformada. La nica diferencia sustantiva dice relacin con la mencin especfica contemplada en la nueva ley, en el sentido que el rgimen de libertad a prueba tender a ...la reinsercin social a travs de una intervencin individualizada, reinsercin que no apareca mencionada en la legislacin primitiva, que simplemente haca referencia a un tratamiento intensivo e individualizado bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado. El planteamiento de que la reinsercin social es el objetivo que se persigue a travs de esta pena sustitutiva no es menor y evidentemente constituye un propsito explcito de la nueva ley, en especial si se considera que la libertad vigilada intensiva emplea trminos similares y an ms especficos- sobre la reinsercin del condenado, al expresar que esta pena sustitutiva consiste en la sujecin del condenado al cumplimiento de un programa de

actividades orientado a la reinsercin social en el mbito personal, comunitario y laboral. En suma, no obstante las modificaciones anotadas, la nocin de libertad vigilada en la nueva normativa es muy similar a aquella contemplada en la Ley N18.216, de 1983, pudiendo sealarse que constituyen con las modalidades anotadas- prcticamente la misma institucin. En este sentido, la gran novedad la constituye la libertad vigilada intensiva, que tiene un rgimen diverso y ms complejo que la simple libertad vigilada. En efecto, partiendo por el concepto ya se aprecian diferencias notorias. As, de conformidad con lo previsto en el art14, inc.II de la nueva ley, la libertad vigilada intensiva consiste en la sujecin del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a la reinsercin social, en el mbito personal, comunitario y laboral, a travs de una intervencin individualizada y bajo la aplicacin de ciertas condiciones especiales. De este concepto arrancan algunas observaciones preliminares. Ante todo, se trata de un programa de actividades, lo que supone una planificacin y no meramente intervenciones aisladas; este programa persigue la reinsercin social del condenado, en variados sentidos: social, comunitario y laboral; finalmente, el instrumento a travs del cual toman sentido tanto el programa de actividades como el objetivo de reinsercin social es la intervencin personalizada. Para estos efectos deber disponerse de un nmero significativo de delegados de la libertad vigilada intensiva, instituto que aparece regulado con detalle en los arts.20 a 23 de la nueva normativa. Respecto de estas normas, resulta especialmente significativa aquella contemplada en el art.16, inc.II, conforme a la cual el delegado de la libertad vigilada y de la libertad vigilada intensiva, dentro del plazo de 45 das desde la dictacin de la sentencia, deber proponer al tribunal un plan de intervencin individual, el que deber comprender la realizacin de actividades tendientes a la rehabilitacin y reinsercin social del condenado, tales como la nivelacin escolar, la participacin en actividades de capacitacin o insercin laboral, o de intervencin especializada de acuerdo a su perfil. Adems, el inc.III establece que el juez, a propuesta del delegado podr ordenar que el condenado sea sometido a exmenes mdicos, psicolgicos o de otra ndole que parezcan necesarios para la elaboracin del plan de intervencin.

8.2.6.3.d.d.b. Requisitos para el otorgamiento de las penas sustitutivas de libertad vigilada y de la libertad vigilada intensiva. En trminos gruesos, las exigencias para acceder a la libertad vigilada en tanto pena sustitutiva, son muy similares a aquellos contenidos en la primitiva Ley N18.216, de 1983. En este sentido, la norma del art.15 de la nueva normativa no ofrece mayores diferencias. S las hay, empero, tratndose los rangos de pena establecidos para acceder a esta pena sustitutiva. En la nueva ley, la penalidad debe ser superior a dos (2) aos y no exceder de tres (3) aos (art.15, letra a). Sin embargo, en el caso de determinados delitos que se precisan en en la letra b) del art.15 la pena debe ser superior a los 540 das y no exceder los tres (3) aos. En lo que respecta a la libertad vigilada intensiva podemos sealar que la

situacin es muy similar, siendo igualmente la nica modificacin de relieve la magnitud de los rangos de penalidad habilitantes para acceder a la pena sustitutiva. As, la letra a) del art.15 bis, dispone que la libertad vigilada intensiva podr decretarse si la pena privativa o restrictiva de la libertad fuere superior a los tres (3) aos e inferior a los cinco (5) aos; tratndose de determinados delitos a los que se refiere la letra b) del art.15 bis, la pena debe ser superior a los 540 das e inferior a los cinco (5) aos de privacin o restriccin de la libertad. No resulta fcil comprender los criterios para el establecimiento de los rangos de penalidad segn cual sea la pena sustitutiva, y entre las mismas penas sustitutivas en comentario. Finalmente, los rangos de penalidad en la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva son muy parecidos, restando como diferencia sustancial el que tratndose de la pena de libertad vigilada intensiva la penalidad mxima debe ser inferior a los cinco (5) aos, en tanto que en la libertad vigilada no puede exceder de los tres (3) aos. El problema es que existen rangos importantes en los cuales podra aplicarse una u otra pena sustitutiva, sin que exista un criterio que permita discriminar entre una u otra. Igualmente, dada la penalidad establecida para las penas sustitutivas de remisin condicional y reclusin parcial, podra plantearse el mismo problema, entre ellas y la libertad vigilada, en cualquiera de sus especies. Sin que exista solucin legal a este posible conflicto, debemos entender que la resolucin deber adoptarla el juez que conoce del asunto. De conformidad a lo preceptuado en el art.15 de la ley, la libertad vigilada podr decretarse con el cumplimiento previo de las siguientes exigencias: 1. Que la pena privativa o restrictiva de libertad que se imponga al reo por sentencia ejecutoria sea superior a 2 aos e inferior a 3 (art.15, letra a). Resulta extrao que el rango de penalidad para acceder a la libertad vigilada sea tan estrecho. La explicacin para esta situacin podra encontrrse en la circunstancia que la libertad vigilada intensiva contempla una extensin del rango superior de la pena hasta los 5 aos de privacin o restriccin de libertad. As las cosas, si se analiza esta pena sustitutiva en su conjunto, esto es, la libertd vigilada y la libertad vigilada intensiva, el rango de penalidad se extiende entre los 2 aos y los 5 aos. Si se revisa con detenimiento la normativa de la Ley N18.216, de 1983, podr comprobarse que el rango de penalidad de la libertad vigilada se extenda, precisamente entre los 2 y los 5 aos. Otra consideracin que fluye de esta primera exigencia, es la alta factibilidad de colisin de cumplimiento de exigencias para otorgar cualquiera de los beneficios que establece esta ley, quedando, de esta manera, entregada a la prudencia del juez cul de ellos conceder. Pinsese solamente en un sujeto condenado a una pena privativa o restrictiva de libertad de 3 aos, que, desde el punto de vista de esta exigencia, se encuentra en condiciones de optar a cualquiera de las penas sustitutivas de remisin condicional, reclusin parcial, libertad vigilada y libertad vigilada intensiva. En fin, y con relacin a la exigencia de una cuanta mnima de 2 aos, creemos que debe vincularse con la norma del art.16, conforme a la cual, al concederse el beneficio, el juez fijar un plazo de observacin y tratamiento no inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de 3 aos y un mximo de 6 aos. Aparentemente, la idea legislativa est orientada por la consideracin que un perodo de tratamiento exigente y personalizado, como el que se

propicia con la libertad vigilada, no es dable realizarlo con el provecho esperado respecto de penas de muy baja cuanta (menos de 2 aos). 2. En el evento de tratarse de los delitos previstos en el art.4 de la Ley N20.000 (Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas) o de los incs.II y III del art.196 del DFL N1 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 2009 (Ley de Trnsito), y la pena privativa o restrictiva de la libertad que se impusiere fuera superior a 540 das y no excediere de 3 aos. No resulta feliz el que se mencione esta norma, de contenido excepcional, como una de las exigencias para acceder a la pena sustitutiva de libertad vigilada. La nica razn que podra visualizarse para esta determinacin legislativa radica en la circunstancia de establecerse, a propsito de los delitos que se mencionan, un rango de penalidad especial que se extiende entre los 540 das y los 3 aos. Sin embargo, debi regularse como una norma especial respecto del punto 1. precedente y no como una exigencia adicional. El inc.II del art.15 de la ley previene que en los casos previstos en los numerales precedentes, deber cumplirse, adems, lo que sigue: a) Que el penado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, resultando aplicable la norma conforme a la cual los crmenes o simples delitos cometidos respectivamente 10 (crmenes) o 5 aos (simples delitos) con anterioridad a la nueva condena, no se considerarn para estos efectos. b) Que los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al delito y la naturaleza, mviles y modalidades del delito, permitan al juez formarse la conviccin "...que una intervencin individualizada parece eficaz en el caso especfico para su efectiva reinsercin social. Debe destacarse que la conviccin judicial, tratndose de los anteriores beneficios, se vinculaba a la posibilidad de un nuevo delinquimiento por parte del beneficiado. En la libertad vigilada, como lo expresramos, se manifiesta un particular acento preventivo especial, que, en este punto, pide la atencin judicial en torno a la eficacia y necesidad de un tratamiento en libertad para el condenado, de cara a su recuperacin individual y social. En lo relativo a la libertad vigilada intensiva, los requisitos para su concesin se encuentran contemplados en el art. 15 bis de la ley y son los siguientes: 1. Que la pena privativa o restrictiva de la libertad impuesta al condenado sea superior a los 3 aos e inferior a los 5 aos; y 2. Que si tratare de los delitos previstos en los arts.296 (amenazas de un mal constitutivo de delito), 297 (amenazas de un mal no constitutivo de delito), 390 (parricidio), 391 (homicidio simple y calificado), 395 (castracin), 396 (mutilaciones de miembro importante y menos importante), 397 (lesiones graves gravsimas y lesiones simplemente graves), 398 (lesiones graves), 399 (lesiones menos graves), cometidas en el contexto de violencia intrafamiliar, y de aquellos previstos en los arts.363, 365 bis, 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter (delitos de ndole sexual en general), la pena privativa o restrictiva de la libertad que se haya impuesto al condenado sea superior a los 540 das e inferior a los 5 aos.

Al igual que tratndose de la libertad vigilada, en los casos recin mencionados debern cumplirse, adems, las condiciones indicadas en ambos numerales del inciso segundo del artculo precedente, ya sealados a propsito de la libertad vigilada. La nueva ley establece una importante norma que limita la intervencin del Departamento de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera en lo relativo a los informes acerca de la pertinencia de conceder la libertad vigilada. En efecto, el art.15 N2 establece que los antecedentes acerca de las caractersticas personales del condenado debern se aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el artculo 343 del Cdigo Procesal Penal. Excepcionalmente, si stos no fueren aportados en dicha instancia, podr el juez solicitar informe a Gendarmera de Chile, pudiendo suspender la determinacin de la pena dentro del plazo previsto en el artculo 344 del Cdigo Procesal Penal.

8.2.6.3.d.d.c. Concesin de la pena sustitutiva de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva y obligaciones del condenado.

Las penas de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva sern impuestas por el respectivo tribunal,13 que establecer un plazo de observacin igual al que correspondera cumplir si se aplicara efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sutituye (art.16, inc.I). El art.16 de la nueva ley regula conjuntamente el rgimen de condiciones que se imponen al condenado a las penas sustitutivas de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva. En trminos generales se trata de las mismas condiciones establecidas tratndose de la libertad vigilada primitiva, debiendo hacer presente que las condiciones consignadas en el art.17, letra d) y e) de la Ley N18.216, de 1983, referidas al pago de las indemnizaciones, costas y multas impuestas por la sentencia condenatoria (letra d) y la reparacin de los daos causados por el delito (letra e), fueron eliminados por la nueva normativa, no slo respecto de la libertad vigilada sino tambin respecto de los dems beneficios. Es importante consignar que el art.17 bis de la nueva normativa contempla una exigencia adicional a las genricas consignadas en el art.17. Se trata de los condenados que presenten consumo problemtico de drogas o alcohol. En estos casos, el tribunal deber imponerle en la misma sentencia, la obligacin de asistir a programas de tratamiento de rehabilitacin de dichas sustancias. Esta obligacin podr hacerse consistir en la asistencia a programas ambulatorios, la internacin en centros especializados o una combinacin de ambos, no pudiendo ser el plazo de internacin superior al del total de la pena sustitutiva (art.17 bis, inc.V).

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Sobre la oportunidad procesal de concesin del beneficio, la jurisprudencia ha resuelto que el tribunal que conceda alguna de las penas sustitutivas previstas en esta ley, deber as ordenarlo en la respectiva sentencia condenatoria, Revista Fallos del Mes N346, 1987, p.650.

A su turno, el art.17 ter de la nueva ley establece algunas condiciones adicionales, cuyo contenido es enteramente similar al de las medidas cautelares personales contenidas en el CPP. Se trata, en general, de prohibiciones de acercarse a determinados lugares o personas, obligacin de mantenerse en su domicilio durante un determinado lapso y cumplir ciertos programas de formacin. Por su parte, los arts.17 quter y 18 contemplan los objetivos a que debe tender la libertad vigilada en sus dos variantes. El primero de estos preceptos se refiere a los trminos del control que debe ejercer el delegado de la libertad vigilada o la libertad vigilada intensiva. ste se ejecutar en base a las medidas de supervisin que sean aprobadas por el tribunal, y que debern importar la asistencia obligatoria del condenado a encuentros peridicos previamente fijados con el delegado y a programas de intervencin psicosocial. Por su parte, el art.18 se refiere al rol del Estado, sealando que ste a travs de los organismos pertinentes, promover y fortalecer especialmente la formacin educacional, la capacitacin y la colocacin laboral de los condenados a la pena sustitutiva de libertad vigilada y a la de libertad vigilada intensiva, con el fin de permitir e incetivar su insercin al trabajo, para agregar a continuacin que el delegado deber apoyar y articular el acceso del condenado a la red de proteccin del Estado, particularmente, en las reas de salud mental, educacin, empleo y desarrollo comunitario y familiar (inc.I). Al efecto, los organismos estatales y comunitarios debern considerar de manera especial las solicitudes que formulen los delegados para el adecuado tratamiento de las personas encargadas a su orientacin y vigilancia (inc.II). La sentencia condenatoria por la cual se imponen las penas sustitutivas de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva establecer, adems, las condiciones de cumplimiento de la pena bajo esta modalidad. Ellas estn contenidas en el art.17 Ley N18.216 y el art. 20 del Reglamento: 1. El beneficiado deber fijar residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por ste. La nica limitacin que establece la ley fluye del rgimen de tratamiento de la libertad vigilada: la residencia que se fije deber corresponder a una ciudad en la que preste funciones un delegado de la libertad vigilada. 2. El condenado deber quedar sujeto a la vigilancia y orientacin permanentes del delegado por el trmino de observacin y tratamiento. Esta exigencia es de la esencia del beneficio: la labor de readaptacin social, con todo lo que ello implica, desde el punto de vista de los hbitos, costumbres, trabajo y vida personal del beneficiado, deben quedar entregadas a la asesora del delegado. 3. Adems, el beneficiado deber ejercer, dentro del plazo, y con las modalidades que determine el delegado, una profesin, oficio, empleo, arte o industria, en la medida que no tenga medios conocidos y honestos de subsistencia y no fuere estudiante. La condicin, equivalente a la que se establece en relacin a la remisin condicional, se justifica plenamente en funcin de la pretensin rehabilitadora del condenado. Debe anotarse, que al igual que tratndose de las penas alternativas de remisin condicional y reclusin parcial, la ley no exige que el condenado a pena sustitutiva de libertad

vigilada o libertad vigilada intensiva d satisfaccin a las indemnizaciones civiles, multas y costas impuestas por la sentencia condenatoria. Tampoco exige la "reparacin, si procediere, en proporcin racional, de los daos causados por el delito".

8.2.6.3.d.d.d. Revocacin de las penas alternativas de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva. Todo lo que dice relacin con el quebrantamiento, incumplimiento y consiguiente revocacin de las penas sustitutivas anotadas se encuentra regulado en los arts.24 a 28 de la nueva ley y a sus normas hemos hecho referencia en el punto 8.2.6.3.d.a.d., precedente, al que nos remitimos.

8.2.6.3.e. La expulsin. 8.2.6.3.e.a. Concepto. A nuestro juicio, la existencia de la expulsin como una pena sustitutiva en el marco de una normativa de carcter general que tienda a la rehabilitacin y la reinsercin social, no se justifica en absoluto. Desde luego, se trata de una pena sustitutiva cuyo alcance cuantitativo es bajsimo y su relevancia preventivo especial prcticamente nula. En estas circunstancias, no logramos visualizar el sentido de incorporar una norma ms bien de polica dentro de esta normativa. La nueva Ley N18.216, adems de las penas sustitutivas anotadas, bastante similares a las medidas alternativas contempladas en la Ley N18.216, de 1983, establece dos penas sutitutivas enteramente novedosas dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Se trata de la expulsin (art.1, letra e) y la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad (art.1, letra f). La pena sustitutiva de expulsin se encuentra referida a un caso en especfico, que es aquel previsto en el art.34 de la ley. Se refiere al ciudadano extranjero condenado a una pena igual o inferior a 5 aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo y no residiere legalmente en el pas. En esta situacin, el juez, de oficio o a peticin de parte podr sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsin de aqul del territorio nacional. Llama la atencin el que la expulsin como pena sustitutiva sea facultativamente aplicada (podr sustituir); similares trminos se utilizan en el art.34, inc.II: posible sustitucin de la pena privativa de libertad por la expulsin. Independientemente de lo expuesto, para resolver acerca de la aplicacin de esta pena de expulsin se citar a una audiencia en la que el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica deber ser odo (art.34, inc.II). En caso de acogerse la pena sustitutiva de expulsin, su implementacin prctica quedar en manos del Departamento de Extranjera del referido Ministerio.

El condenado extranjero a quien se aplicare la pena sustitutiva de expulsin no podr regresar al territorio nacional en un plazo de 10 aos contados desde la sustitucin de la pena (art.34, inc.III). Finalmente, si el condenado regresare al pas dentro del plazo de 10 aos aludido, se revocar la pena de expulsin, debiendo cumplirse el saldo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta (art.34, inc.IV). Esta ltima norma resulta desconcertante. Al establecer esta pena sustututiva lo que se persigue al menos supuestamente- es que un extranjero residente ilegal condenado a una pena determinada, en lugar de cumplirla efectivamente, le sea sustituida por la expulsin; sin embargo, el expulsado puede regresar al pas dentro del perodo de expulsin -10 aos- caso en el cual la pena sustitutiva no tendr sentido prctico alguno y depender, finalmente, de la voluntad del expulsado.

8.2.6.3.f. La prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. 8.2.6.3.f.a. Concepto. En lo que respecta a la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, el art.10 de la ley establece que consiste en la realizacin de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situacin de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmera de Chile (inc.I). Por su parte, el inc.II entrega a Gendarmera de Chile la labor de facilitar el trabajo, efecto para el cual dicha institucin podr celebrar convenios con organismos pblicos o privados sin fines de lucro. Creemos que el establecimiento de una pena sustitutiva de esta especie constituye un acierto de la nueva ley. Con ella se persigue el que personas condenadas a penas de escasa severidad no ingresen al sistema carcelario y, adems, lleven a cabo una labor prestacional en condiciones muy razonables. De hecho, la sola labor social que lleva implcita esta pena constituye una explicitacin prctica de reinsercin social (trabajo y beneficio comunitario).

8.2.6.3.f.a.a. Requisitos para acceder a la pena sustitutiva de prestacin de servicios a la comunidad. En lo relativo a los requisitos para acceder a esta pena sustitutiva, la ley, en el art.11, establece los siguientes: a) Que la pena originalmente impuesta sea igual o inferior a 300 das. Se trata, en consecuencia de una pena de escasa entidad, que da cuenta de un ilcito penal de poca daosidad social; b) Concurrencia de antecedentes laborales, educacionales o de otra ndole que justificaran la pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho y la naturaleza, mviles y modalidades determinantes del delito permitan presumir que la pena de prestacin de servicios lo disuadir de cometer nuevos delitos. Esta

exigencia es prcticamente comn a las penas sustitutivas a que hemos hecho referencia; y, c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena sustitutiva, debiendo el juez informarle acerca de los efectos del incumplimiento. Llama la atencion el que esta pena sustitutiva, en rigor, no sea impuesta por el tribunal sino hasta que el condenado manifieste su voluntad de someterse a la sustitucin de la pena, lo que, desde el punto de vista dogmtico, resulta difcil de admitir.

8.2.6.3.f.a.b. Limitacin general. El art.11, inc. final contempla una limitacin general para este beneficio: proceder por una sola vez y nicamente para el caso en que los antecedentes penales anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicacin de las dems penas sustitutivas. En consecuencia, en el caso de personas reincidentes esta pena tiene un carcter subsidiario.

8.2.6.3.f.a.c. Duracin de la pena sustitutiva de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. La duracin de esta pena sustititutiva se determinar considerando cuarenta horas de trabajo comunitario por cada treinta das de privacin de libertad (art.12, inc.I). No obstante, si la pena impuesta originalmente fuere superior a los treinta das de privacin de libertad, corresponder hacer el clculo proporcional para determinar el nmero exacto de horas. En todo caso, la pena impuesta no podr extenderse por ms de ocho horas diarias (inc.II). La ley contempla la posibilidad que el condenado acredite que trabaja o estudia de manera regular. En estos casos, el juez deber compatibilizar las reglas anteriores con el rgimen de estudio o trabajo del condenado (inc.III).

8.2.6.3.f.a.d. Implementacin prctica de la pena sustitutiva de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. El art.12 bis, se refiere a la implementacin prctica de la pena sustitutiva, entregando a un delegado de Gendarmera de Chile la obligacin de informar al tribunal que dict la sentencia, dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria, el lugar donde ella se llevar a cabo, el tipo de servicio que se prestar y el calendario de su ejecucin. Finalmente, el art.12 ter regula las caractersticas y condiciones que deben concurrir en los delegados de prestacin de servicios en beneficio a la comunidad. Es importante destacar que la libertad vigilada y primordialmente- la libertad vigilada intensiva deben ser implementadas a travs de delegados; si esta pena tambin los requiere estamos en presencia de una importante necesidad de este tipo de funcionarios que, adems, y en funcin de las actividades que deben realizar en el mbito de la reinsercin social, deben tener ciertas habilidades y destrezas especiales.

8.2.6.3.f.b. Quebrantamiento e incumplimiento de la pena sustitutiva de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. El rgimen de quebrantamiento e incumplimiento de la pena sustitutiva de prestacin de servicios a la comunidad as como el de las dems penas sustitutivas- queda entregado a la regulacin de las normas contenidas en los arts.24 a 28 de la ley, al que ya nos referimos en su oportunidad. Sin embargo, sumado a estas normas existe un estatuto particular para el incumplimiento de esta pena sustitutiva, contemplado en los arts.29 a 31 de la ley. As seala el art.29, inc.I- en caso de incumplimiento de esta pena sustitutiva el delegado estar obligado a informar al tribunal, que citar a una audiencia para resolver en torno a la mantencin del rgimen de pena sustitutiva o la revocacin del mismo (inc.II). El art.30 contempla una particular forma de revocacin de la pena sustitutiva, cuando expresamente el condenado solicitare su revocacin. Igualmente, el juez proceder a revocar la pena sustiututiva en caso que el condenado fuere condenado por sentencia firme por crimen o simple delito (art.27 con relacin al art.30). Adems, esta pena sustitutiva podr ser revocada, previo informe del delegado, en alguno de los eventos que contemplan las letras a), b) y c) del inc.II del art.30 de la ley, esto es, ausencia del trabajo en beneficio de la comunidad durante dos jornadas laborales sin justificacin (letra a); rendimiento inferior al mnimo exigible en la ejecucin de los trabajos en beneficio de la comunidad (letra b); y, oposicin o incumplimiento reiterado y manifiesto a someterse a las instrucciones del responsable del centro de trabajo (letra c). Finalmente, en el evento de revocarse la pena sustitutiva, se abonar al tiempo de reclusin un da por cada ocho horas efectivamente trabajadas; sin embargo, si el tribunal no revocare la pena estar facultado para ordenar que su cumplimiento sea ejecutado en un lugar diverso (art.31).

8.2.6.3.g. Disposiciones especiales. Adems de la normativa reguladora de las distintas penas sustitutivas, la nueva ley contempla algunas instituciones especiales que no se encontraban recogidas en las leyes anteriores respecto de esta materia: ellas son: el reemplazo de la pena sustitutiva, las penas mixtas y el monitoreo telemtico. A ellas nos referiremos a continuacin.

8.2.6.3.g.a. El reemplazo de las penas sustitutivas. El art.32 de la ley contempla una institucin novedosa: se trata del reemplazo de la pena sustitutiva. As, cumplida que sea la mitad de la pena sustitutiva y con el informe favorable de Gendarmera de Chile, el tribunal (de oficio o a peticin de parte) podr reemplazar la pena sustitutiva en los siguientes trminos: a) la libertad vigilada intensiva podr ser reemplazada por la libertad vigilada; b) la libertad vigilada por la remisin condicional. Igualmente se permite el reemplazo doble, esto es, puede ocurrir que un

condenado hubiere obtenido el reemplazo de la libertad vigilada intensiva por libertad vigilada. Si encontrndose cumpliendo la pena sustitutiva de libertad vigilada en los trminos sealados, el condenado podr optar a que se reemplace la libertad vigilada por la remisin condicional, efecto para el cual deber contarse con informe favorable de Gendarmera de Chile y haberse cumplido ms de los dos tercios de la pena originalmente impuesta. En este caso, el tribunal citar a audiencia, oir a las partes y resolver. Si se rechaza el reemplazo ste no podr ser dicutido sino hasta seis meses desde que fuera denegada la solicitud (incs.II, III y IV).

8.2.6.3.g.a.a. Las penas mixtas. Otra institucin novedosa la constituyen las denominadas penas mixtas, conforme a las cuales, el tribunal podr, de oficio o a peticin de parte, previo informe favorable de Gendarmera de Chile, disponer la interrupcin de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, reemplazndola por el rgimen de libertd vigilada intensiva (art.33). La aplicacin de esta facultad se encuentra condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias: a) que la pena impuesta al condenado sea de cinco aos y un da de presidio o reclusin mayor en su grado mnimo u otra inferior en cuanta;14 b) que al discutirse acerca de la pertinencia de la interrupcin el penado no registre condena pretrita por crimen o simple delito; c) que el condenado haya cumplido al menos un tercio de la pena de manera efectiva; y d) que el condenado hubiere observado un comportamiento muy bueno o bueno en los tres bimestres anteriores a la solicitud, en los trminos sealados en el Reglamento de la Ley N2442, de 1926, sobre Libertad Condicional. De concederse la interrupcin de la pena y reemplazarla por la libertad vigilada intensiva, sta deber ser siempre controlada mediante monitoreo telemtico (inc.II). Con el mrito de la solicitud y el informe emitido por Gendarmera de Chile, el tribunal citar a audiencia en la que revisar los antecedentes, oir a los presentes y resolver (inc.IV). Si la resuelve la interrupcin de la pena, el tribunal deber fijar un plazo de observacin de la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva, por un perodo equivalente al de duracin de la pena original que restare por cumplir y determinar las condiciones a que quedar sujeto el condenado (inc.VI). En el evento de denegarse la interrupcin, sta no podr ser discutida nuevamente sino hasta seis meses despus de la denegacin (inc.VII). El inc.VIII del art.33 dispone que si el condenado cumpliere de manera satisfactoria la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva, el tribunal lo reconocer en una resolucin fundada, remitiendo el saldo de la pena privativa de libertad interrumpida y tenindola por cumplida con el mrito de esta resolucin. Finalmente, el inc. IX de este precepto seala que los condenados que hubieren sido beneficiados con la interrupcin no podrn acceder al reemplazo de la pena sustitutiva a que se refiere el artculo 32 de esta ley.

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Llama la atencin el que la facultad del tribunal pueda ser ejercida an respecto de penas que sobrepasen los 5 aos de privacin de libertad, lo que es absolutamente excepcional tanto en la normativa primitiva como actual de la Ley N18.216, siempre limitada a penas que no sobrepasen los 5 aos de privacin o restriccin de libertad.

8.2.6.3.g.a.b. El monitoreo telemtico. 1. Concepto, fundamentos y responsabilidad. Se trata sta de una institucin altamente polmica en la doctrina y la prctica de aquellos sistemas punitivos que la han implementado. Sabemos que el Derecho penal es un sistema de control social cuyas sanciones penas y medidas de seguridad- son las ms gravosas del ordenamiento jurdico. Este carcter gravoso arranca entre otras razones- de la afectacin de bienes jurdicos altamente significativos para el condenado: su libertad de desplazamiento principalmente- con todo lo que ello implica desde el punto de vista familiar, social y laboral; su patrimonio; algunos de sus derechos ciudadanos ms significativos. En este sentido, puede afirmarse que el Derecho penal y las sanciones que lleva aparejadas son fuertemente invasivas en la vida del condenado. La aparicin de formulas que permitan que los condenados a ciertas penas a cumplirlas bajo un rgimen al menos en Chile- de medidas alternativas o penas sustitutivas, ha determinado el que personas condenadas no ingresen el sistema de encierro clsico para quedar en libertad bajo ciertas condiciones. El control de dichas condiciones no ha sido lo eficaz que se pretende por parte del sistema punitivo, razn por la cual, dando aplicacin a las innovaciones tecnolgicas, se han comenzado a implementar sistemas de control y supervisin de los condenados sujetos a medidas alternativas o penas sustitutivas a travs de diversos mecanismos tecnolgicos. La polmica que ha desatado la implementacin prctica de estos mecanismos de supervisin y control se funda en la pugna entre la eficacia del sistema punitivo frente a las garantas personales de los condenados. Evidentemente, la utilizacin de la tecnologa en el control del cumplimiento de penas o medidas resulta ms eficaz. Sin embargo, es indudable que la sla eficacia del sistema no puede ser el nico factor a considerarse, especialmente teniendo presente la evolucin sostenida del Derecho penal hacia la humanizacin de las penas. La discusin se encuentra abierta y la puesta en prctica de estos mecanismos tecnolgicos puede entregar algunas pautas que permitan tomar partido o rechazar su uso por atentar en contra de garantas tales como la intimidad, el derecho a no ser estigmatizado ni discriminado, la dignidad personal y otros que aparecen comprometidos en el debate. La nueva normativa de la Ley N18.216 contempla la posibilidad de uso del denominado monitoreo telemtico para los efectos del control y supervigilancia en la ejecucin de alguna de las penas sustitutivas que la misma ley contempla. El art.23 bis, inc.I define el monitoreo telemtico sealando que se entender por tal toda supervisin por medios tecnolgicos de las penas establecidas por esta ley. A partir de este parco concepto es posible extraer algunas consecuencias de importancia: - Este sistema es aplicable solamente para los efectos de esta ley; y - El monitoreo telemtico no es un sistema nico y cerrado, sino un conjunto de medios tecnolgicos de supervisin de penas. Esta ltima reflexin aparece refrendada por lo sealado en el art. 23 quter, que dispone que los requisitos y caractersticas tcnicas del

sistema de monitoreo telemtico, as como los procedimientos para su instalacin, admnistracin y retiro, sern regulados en el reglamento (inc.II). El inc.I del mismo precepto apunta a que la responsabilidad de la administracin del dispositivo ser de cargo de Gendarmera de Chile, que deber informar al Tribunal acerca de la factibilidad tcnica para la aplicacin de este sistema a cada caso en particular (art.23 bis, inc.IV). 2. Aplicacin del sistema de monitoreo telemtico. Tal como se seal precedentemente, el monitoreo telemtico slo podr utilizarse en el control y supervigilancia de las penas sustitutivas contenidas en la Ley N18.216; tales penas son la reclusin parcial y la libertad vigilada intensiva (art.23 bis, inc.II). En este ltimo caso, el monitoreo se utilizar sea que se trate de pena sustitutiva directamente impuesta, o bien, en el caso de la pena mixta a que alude el art.33 de la ley art.23 bis A). Respecto de la libertad vigilada intensiva, el monitoreo telemtico slo se utilizar para el control de los delitos sealados en el art.15 bis, letra b), esto es, los delitos previstos en los arts.296 (amenazas de un mal constitutivo de delito), 297 (amenazas de un mal no constitutivo de delito), 390 (parricidio), 391 (homicidio simple y calificado), 395 (castracin), 396 (mutilaciones de miembro importante y menos importante), 397 (lesiones graves gravsimas y lesiones simplemente graves), 398 (lesiones graves), 399 (lesiones menos graves), cometidas en el contexto de violencia intrefamiliar, y de aquellos previstos en los arts.363, 365 bis, 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter (delitos de ndole sexual en general), en que la pena privativa o restrictiva de la libertad que se haya impuesto al condenado sea superior a los 540 das e inferior a los 5 aos. Sin embargo, nada obsta que la propia vctima del delito porte un dispositivo de monitoreo telemtico. As lo reconoce explcitamente el art.23 bis, inc.IV; ello, si as se estimare conveniente para su proteccin. En todo caso, el Tribunal deber contar con el consentimiento de la vctima. Si no aceptare portar el dispositivo, el Tribunal podr imponer la medida al condenado. El monitoreo telemtico debe ser decretado por el Tribunal, el que tendra en cuenta las circunstancias de comisin del delito y especialmente las necesidades de proteccin de la vctima (art.23 bis, inc.III, in fine. La orden de aplicacin de el dispositivo de monitoreo telemtico debe provenir, segn se ha dicho, del Tribunal. Esta orden deber constar por escrito y contendr los siguientes datos (art.23 ter): - Identificacin del proceso; - Identificacin del condenado; - Fecha de inicio y de trmino de la aplicacin del mecanismo de control; y - Todos aquellos datos que el Tribunal estime importantes para su correcta aplicacin. Al ordenar la aplicacin del dispositivo, el Tribunal indicar el plazo de su uso, que ser igual al de la duracin de la pena sustitutiva que se impusiere (art.23 quter, inc.III). Con todo, a solicitud del condenado, el Tribunal podr citar a audiencia para los

efectos de discutir y resolver en torno a la mantencin, modificacin o cesacin de la supervisin. El Tribunal podr ordenar la modificacin o cesacin de la supervisin por monitoreo telemtico cuando hubieren variado las circunstancias consideradas al momento de imponer esta supervisin (art.23 quter, inc. final). 3) Uso de la informacin obtenida a travs del monitoreo telemtico. El art.23 quinquies, en una disposicin que tiende a la proteccin de quien hace uso del dispositivo, establece que la informacin obtenida en la aplicacin del dispositivo de monitoreo telemtico slo podr ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate. Con todo, la referida informacin podr ser utilizada por el Ministerio Pblico que conduzca la investigacin en la que el condenado sometido al monitoreo sea imputado; a tal efecto, requerir de la autorizacin del Juez de Garanta (inc.I). En una norma de similar sentido que la expresada precedentemente, una vez transcurrido el plazo de 2 aos desde el cese de la utilizacin del dispositivo por cumplimiento de la condena- Gendarmera de Chile deber destrir la informacin que haya arrojado el sistema (art.23 quinquies, inc.II). Finalmente, el art.23 quinquies, inc.IV, para reforzar el respeto de la privacidad de la informacin obtenida con el uso del sistema de monitoreo telemtico, la ley castiga al funcionario que en razn de su cargo conozca dicha informacin y la revelare indebidamente, ser sancionado con las pena prevista en el inciso primero del artculo 246 del Cdigo Penal. Dicho precepto regula el delito de violacin de sercretos. 4) Inutilizacin del dispositivo de monitoreo telemtico. Se refieren a este punto los incs.I y II del art.23 sexies de la ley. El primero de ellos contempla la hiptesis por medio de la cual el usuario del dispositivo dolosamente lo inutilice de cualquier forma (arrancare, destruyere, hiciere desaparecer). En tales casos responder como autor del delito de daos conforme lo previenen los arts.484 y siguientes del CP, sin perjuicio de las responsabilidades por el incumplimiento o quebrantamiento de la pena sustitutiva. (ic.I). Por su parte, el inc.II se refiere a la situacin del condenado que pudiendo advertir que el dispositivo quedare inutilizado o sufriere un desperfecto, deber informarlo inmediatamente a Gendarmera. De no hacerlo, el tribunal podr otorgar mrito suficiente a dicha omisin para dejar sin efecto la sustitucin de la pena.

8.2.6.3.h. Disposiciones Generales. El Ttulo VI de la ley, bajo el epgrafe Disposiciones Generales (arts.35 a 40), reglamenta aspectos bsicamente adjetivos en torno a las penas sustitutivas. Ellos son: 1. El art.35 se encarga de sealar que el tribunal que imponga alguna de las penas de esta especie deber as ordenarlo en la respectiva sentencia condenatoria, expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que fundaren su conviccin (inc.II). Igualmente fundada ser la resolucin que negare la solicitud (inc.II).

El inc.III de la ley hace referencia a los delitos de accin privada o pblica previa instancia particular. En estos casos, el Juez de Garanta o el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal citar a la vctima del delito o a su representante a la audiencia del art.343 del CPP para debatir acerca de la procedencia d aplicar alguna de ls penas sustitutivas sealadas en la ley. El art.36 se refiere a la competencia para conocer de las gestiones a que de lugar la ejecucin de las penas sustitutivas, indicando que se regirn por las normas generales de competencia del Cdigo Orgnico de Tribunales y del Cdigo Pocesal Penal (inc.I), regla que puede alterarse en el evento que, en razn de la distancia existente entre el lugar donde se dict la sentencia condenatoria y el lugar de su ejecucin, el tribunal que debiera naturalmente conocer del asunto se declare incompetente (inc.II). 2. El art.37 de la ley se refiere al rgimen de impugnacin para las decisiones relativas a la concesin, denegacin, sustitucin, reemplazo, reduccin, intensificacin y trmino anticipado de las penas sustitutivas, as como la interrupcin de las mismas (art.33) ...ser apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales (inc.I). El inc.II se refiere a la posibilidad de interposicin conjunta de los Recursos de Apelacin (en contra de la resolucin que conceda o deniegue una pena sustitutiva) y de Nulidad que impugne la sentencia definitiva en la que se concedi o deneg la pena sustitutiva. Al efecto, si el Recurso de Apelacin slo se interpone en contra de la resolucin que deneg la pena sustitutiva, el plazo de interposicin ser de 5 das a contar de la notificacin de la sentencia; si adems se impugnare el fondo de la sentencia definitiva por la va del Recurso de Nulidad, ambos recursos debern interponerse de manera conjunta, teniendo el Recurso de Apelacin carcter subsidiario y para el evento en que el fallo del Recurso de Nulidad no altere la decisin del Tribunal a quo relativa a la concesin o denegacin de la pena sustitutiva (inc.III). Por su parte, el inc.IV de este precepto reglamenta la hiptesis de interposicin conjunta de uno o ms Recursos de Nulidad, conjuntamente o no con el Recurso de Apelacin. En estos casos, el Tribunal a quo se pronunciar de inmediato sobre la admisibilidad de ste ltimo, pero slo lo conceder una vez ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria y nicamente para el evento de que la resolucin sobre el o los Recursos de Nulidad no altere la decisin del tribunal a quo respecto de la concesin o denegacin de la pena sustitutiva. En caso contrario, el Recurso de Apelacin se tendr por no interpuesto (inc.V). 3. Por su parte, el art.38 de la ley se aborda la imposicin de alguna de las penas sustitutivas a personas que no hubieren sido condenadas anteriormente por crimen o simple delito. En tales casos, la imposicin por sentencia ejecutoria de alguna pena sustitutiva tendr la virtualidad para la omisin, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la sentencia condenatoria, efecto para el cual deber oficiarse al Registro Civil e Identificacin. (inc.I). El inc.II del mismo precepto puntualiza que para los efectos de establecer si una persona ha cometido anteriormente crimen o simple delito, no se considerarn las condenas cumplidas diez (crmenes) o cinco (simples delitos) aos antes de la comisin del nuevo delito. Finalmente, el cumplimiento adecuado de las penas sustitutivas por parte de personas que no hayan sido condenadas anteriormente por crimen o simple delito tendr mrito suficiente para la eliminacin definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales, debiendo oficiarse al efecto al Servicio de Registro Civil e Identificacin (inc.III).

4. Siempre en el mbito de lo adjetivo, el art.39 dispone que en aquellos Juzgados de Garanta integrados por ms de tres jueces, el Comit de Jueces, a peticin del Juez Presidente en el proceso de distribucin de causas privilegiar la designacin de jueces especializados para el conocimiento de las materias previstas en la ley. 5. El art.40, en fin, dispone que las normas contenidas en la presente ley no sern aplicables a los adolescentes que hubieren sido condenados conforme a las normas de la Ley N20.084, que establece un rgimen de responsabilidad penal de los adolescentes.

8.2.6.3.i. Observaciones a la nueva Ley N18.216. Luego de analizar detalladamente las caractersticas y el contenido de la nueva regulacin de la Ley N18.216, creemos indispensable formular algunas consideraciones. Si bien el nuevo cuerpo legal se hace cargo de algunas de las observaciones ms recurrentes que se hacan a la Ley N18.216, de 1983, y que es un importante instrumento preventivo especial destinado a evitar bajo ciertas condiciones- el crecimiento desmesurado de la poblacin penal con las consiguientes consecuencias de ausencia de estigmatizacin y con un impacto concreto en materia de reincidencia, pensamos que existen aspectos en los que este buen desempeo puede ser mejorado, salvando algunas deficiencias que es posible anotar: 1. Desde el punto de vista de su puesta en prctica. a) Los estudios recientes sobre la materia, indican que el 37% de la poblacin que goza del beneficio de la remisin condicional de la pena y el 22% de la poblacin que goza del beneficio de la reclusin nocturna cumplen las exigencias que les impone la ley en los propios recintos carcelarios, lo que constituye una importante limitacin para la desvinculacin de los recintos penitenciarios, que es, justamente, uno de los objetivos que persigue la Ley N18.216. Es de esperar, para el cumplimiento de los objetivos de la nueva ley, el que estas situaciones no ocurran pues afectan directamente el xito de la respectiva pena sustitutiva. b) En el caso de la libertad vigilada, el lmite mximo permitido es que exista un delegado por cada 30 condenados beneficiados, en circunstancias que el promedio en nuestro pas es de 57 condenados por delegado, lo que limita sustantivamente los efectos de reinsercin social perseguidos, habida consideracin de las facultades del delegado en dicha labor. Debe recordarse que en la nueva normativa la exigencia cuantitativa y cualitativa de los delegados debe ser mayor, tanto en razn de que existen 3 penas sustitutivas que los requieren y que, tratndose de la libertad vigilada intensiva la capacidad de los delegados en la funcin de reinsercin social es ms compleja. c) Existe un nmero significativo de quebrantamientos de las condiciones impuestas por el respectivo beneficio que no son denunciados y que, por ende, propician la impunidad de los condenados. En tal sentido, la percepcin ciudadana es que estos beneficios

no son sino prerrogativas a favor de los delincuentes.15 d) En el otorgamiento o no de los beneficios contemplados por la Ley N18.216, de 1983, se produjo un fenmeno de mecanizacin, que atentaba en contra de la credibilidad de los beneficios otorgados. En efecto, de la lectura de los fallos se deduca que los beneficios se otorgaban o no de acuerdo fundamentalmente- al cumplimiento de la exigencia vinculada con la cuanta de la pena y la existencia o no de antecedentes prontuariales pretritos, dejndose de lado el anlisis de los aspectos subjetivos que habilitaban para acceder o no a los beneficios, que estaban sealados explcitamente en la ley (arts.4, letra c, 8, letra c y 15, letra c) y que importaban una labor de valorizacin por parte del sentenciador, la que normalmente no apareca desarrollada en las sentencias. Por otra parte, en el mbito administrativo y a partir de la Reforma Procesal Penal se ha ido asentando el criterio conforme al cual los informes acerca de la aptitud de los imputados para acceder a los beneficios de la Ley N18.216 son favorables o no dependiendo de si el imputado reconoce su culpabilidad en los hechos que se le imputan y expresa su arrepentimiento. As, quien no reconoce culpabilidad y en esta virtud arrepentimiento por el hecho que pudo haber cometido o no- la tendencia mayoritaria se inclina por no recomendar la concesin del beneficio respectivo. Dado que las exigencias para los sentenciadores son prcticamente las mismas que se contemplaban con anterioridad, es de esperar que esta labor, tan sensible, sea desarrollada, no obstante lo abrumador de su trabajo, de manera ms personalizada. e) Finalmente, debemos insistir en la recomendacin de eliminarse de la normativa de la ley aquellas limitaciones especficas para acceder a los beneficios. En efecto, como sabemos, el inc. final del art.1 de la Ley N18.216 establece que los beneficios que ella contempla no sern procedentes respecto de los delitos previstos en los arts.362 y 372 bis del CP, cuando la vctima en este ltimo delito- sea menor de 12 aos. En la nueva legislacin las limitaciones son an mayores. Estas normas son a nuestro juicio- censurables en el contexto de un cuerpo legal que se encuentra orientado a la rehabilitacin y la reinsercin social, esto es, camina precisamente en el sentido inverso del sentido de la ley. 2. Desde el punto de vista de sus carencias. a) Debemos celebrar que la nueva normativa haya ampliado significativamente el nmero de penas alternativas que reemplazarn a los beneficios contenidos en la legislacin primitiva. La idea es disponer de una gama de alternativas que permitan que, de acuerdo a la naturaleza y gravedad del delito y las condiciones personales del condenado, pudiera llevarse a cabo una labor de individualizacin de la pena sustitutiva ms especfica y, por tanto, ms efectiva desde el punto de vista de la rehabilitacin. b) La supervigilancia del cumplimiento de las penas sustitutivas, al igual como ocurra con las medidas alternativas, se encuentra entregado, en lo sustantivo, a la autoridad administrativa Gendarmera de Chile, rgano que no cuenta con una dotacin especializada para el control de la eficiencia del sistema. En tal sentido, resultara de suma importancia crear una verdadera institucionalidad encargada del control y supervigilancia no slo del
15

Documento de Trabajo denominado Propuesta para la reforma al sistema de medidas alternativas a la privacin de libertad, Ministerio de Justicia y Fundacin Paz Ciudadana, 2001, p.7.

cumplimiento objetivo de las exigencias de la ley, sino tambin, especialmente, de dotar este cumplimiento del contenido rehabilitador para el que fue creado. Siempre en relacin con los delegados de la libertad vigilada, es importante sealar que con la nueva legislacin son 3 las penas sustitutivas que requieren de su intervencin: la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, la libertad vigilada y la libartad vigilada intensiva, lo que demandar un incremento importante de delegados y especializacin de los mismos. Tal ser uno de los desafos de la nueva legislacin. c) Segn se ha sealado ms arriba, el presupuesto con que cuenta Gendarmera de Chile para los efectos de labores de rehabilitacin y reinsercin social asciende al 3% del presupuesto total de la institucin. Si lo que se persigue como poltica pblica es potenciar la rehabilitacin dicho presupuesto es absolutamente insuficiente, particularmente si se pretende ampliar la oferta de beneficios y crear una institucionalidad especializada.

8.2.6.3.j. Sobre la vigencia de la nueva Ley N18.216. De conformidad con lo dispuesto en el art.8 de la ley modificatoria, las normas de esta ley entrern en vigencia a contar de la publicacin en el Diario Oficial de las adecuaciones que, en virtud de sta, deben ser incorporadas en el decreto supremo N1.120, del Ministerio de Juzticia, de 1984, reglamento de la ley N18.216. Se trata sta de la norma general en torno a la vigencia de la ley. Sin embargo, el mismo precepto se encarga de sealar que determinadas penas sustitutivas entrarn en vigencia d manera gradual, en los siguientes trminos: a) La pena de libertad vigilada intensiva contemplada en el art.15 bis de la ley regir de la forma indicada ms arriba. Sin embargo, su control mediante monitoreo telemtico, en los trminos del art.23 bis, inc.III respecto de aquellos condenados a quienes se les hubiere sustutuido la pena privativa de libertad impuesta, cuya duracin sea superior a los 4 aos y no exceda de 5 aos. Lo expuesto no obstar el que la pena de libertad vigilada intensiva se imponga igualmente a los dems condenados, en los casos previstos en el art.15 bis, letra b). b) El control mediante monitoreo telemtico de la libertad vigilada intensiva, prevista en el art.23 bis, inc.III comenzar a regir, respecto de la totalidad de los casos del art.15 bis, letra b), de la misma ley, transcurrido un ao desde la publicacin de las adecuaciones a las que alude el encabezamiento de este precepto. c) La pena mixta a que se refiere el art.33 de la ley entrar en vigor transcurridos dos aos desde la mencionada publicacin. d) Finalmente, las adecuaciones al Reglamento debern efectuarse dentro de los dieciocho meses siguientes a la publicacin de la presente ley.

8.2.6.3.k. Anlisis estadstico.

Dado que la nueva normativa relativa a las penas sustitutivas an no entra en vigor, el anlisis estadstico que presentamos a continuacin se encuentra referido a las medidas alternativas de remisin condicional de la pena, reclusin nocturna y libertad vigilada, en el contexto de la Ley N18.216, de 1983. a) Valores comparados de poblacin del sistema abierto durante el perodo 1999-2008, por medidas.16 Poblacin Reclusin nocturna Remisin condicional Libertad vigilada Total 1999 1.511 26.543 4.028 32.082 2008 4.715 33.454 10.326 48.495 Diferencia % 3.204 212% 6.911 26% 6.298 16.413 156% 51%

Como podr apreciarse el crecimiento de los ndices de reclusin nocturna (212%) y libertad vigilada (156%) resultan impresionantes. El crecimiento de la remisin condicional de la pena es discreto respecto de los otros beneficios (26%), lo que determina que el promedio de crecimiento del sistema abierto haya tenido un incremento del 51% en los ltimos10 aos. b) Evolucin de las medidas alternativas perodo 2000-2009.17

A partir de los datos que nos proporciona el cuadro precedente, resulta claro que el comportamiento de los beneficios de la Ley N18.216 entre los aos 2000-2005 se mantiene con una lnea bastante pareja con una discreta cada. Luego, a partir del ao 2005 la
16 17

Balance Penitenciario 2008, Boletn Estadstico elaborado por la Fundacin Paz Ciudadana. Balance de la Delincuencia 2009, elaborado por la Fundacin Paz Ciudadana.

lnea es fuertemente ascendente hasta alcanzar a la fecha una cifra que supera las 52.000 personas. Esta situacin se debe al menos en lo sustantivo- a la implementacin de la Reforma Procesal Penal que ha determinado un aumento explosivo de las condenas anuales y, con ello, de los condenados que alcanzan alguno de los beneficios alternativos sealados por la ley. El problema radica en que la institucionalidad encargada de velar por el cumplimiento de estas medidas y, particularmente de la libertad vigilada, es insuficiente para el incremento que han alcanzado los beneficios, lo que obliga a repensar la forma de ejecutarlos en la prctica, pues todo hace pensar que el incremento de los condenados beneficiados mantendr una tendencia al incremento en los prximos aos. c) Evolucin de las medidas alternativas durante el perodo 1987-2009.18 En el grfico siguiente, que abarca el comportamiento de las medidas alternativas en un perodo ms extenso (1987-2009), podemos apreciar con nitidez que a partir del ao 1990 existe una discreta tendencia al alza de los beneficios que se prolonga hasta el ao 2000, en el que se inicia una baja, tambin discreta, que se extiende hasta el ao 2006, en el que la tendencia nuevamente vuelve al alza pero de manera significativa, hasta la fecha.

Evolucin de las Medidas alternativas L ey n 18.216 Perodo 1987-2009

40000 35000 30000 25000 20000 15000 10000 5000 0 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Reclusin Nocturna Remisin Condicional de la Pena Libertad Vigilada del Adulto

d) Poblacin con medidas alternativas promedio 2009.19

POBLACIN CON MEDIDAS ALTERNATIVAS LEY N18.216

18

Informacin extraida del Compendio Estadstico elaborado por Control Penitenciario de Gendarmera de Chile, 2010. 19 Informacin extraida del Compendio Estadstico elaborado por Control Penitenciario de Gendarmera de Chile, 2010.

CONTROLADOS SEGN MEDIDA ALTERNATIVA Y SEXO Promedio ao 2009 TIPO MEDIDA HOMBRES RECLUSIN NOCTURNA REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA LIBERTAD VIGILADA DEL ADULTO TOTAL 4.742 30.521 % 93.04 85.06 MUJERES 355 5.362 % 6.96 TOTAL % 5.097 100 100 %SEGN MEDIDAS 10 68

14.94 35.883

9.904 45.167

86.51 86.15

1.545 7.262

13.49 11.449 13.85 52.429

100 100

22 100

Como puede apreciarse, la remisin condicional de la pena (68%) lidera claramente el comportamiento de los beneficios alternativos a las penas de encierro, seguido de la libertad vigilada (22%) y la reclusin nocturna (10%). Esta tendencia muestra de manera indirecta el que existe un alto porcentaje de condenas cuya cuanta no sobrepasa los 3 aos de privacin de libertad.

e) Comparacin de las medidas alternativas aos 2008-2009.20

MEDIDAS ALTERNATIVAS COMPARADAS AO 2009 y 2008 HOMBRES MUJERES TOTAL Variaci Variac Variac TIPO DE A Poblac n Poblaci in Poblaci in MEDIDA O in Anual n Anual n Anual (%) (%) (%) RECLUSI 200 4392 323 4715 8 N 7,97 9,91 8,1 NOCTURN 200 4742 355 5097 A 9 7,01 4933 8,7 33454 7,26 REMISI 200 28521
20

Informacin extraida del Compendio Estadstico elaborado por Control Penitenciario de Gendarmera de Chile, 2010.

8 N CONDICI ONAL 200 30521 DE LA 9 PENA LIBERTA 200 9037 8 D VIGILADA 200 DEL 9904 9 ADULTO 200 41950 8 TOTAL MEDIDAS 200 45167 9

Tal como se seal ms 1289 10326 arriba, la comparacin 9,59 19,86 10,88 de los 1545 11449 beneficios 2008-2009 6545 48495 pone de 7,67 10,95 8,11 manifiesto 7262 52429 que existe una clara tendencia al aumento, que entre dichos aos lleg al 8,11%. El crecimiento sostenido y a tasas importantes hace indispensable el que se estructure un sistema que disponga de una institucionalidad especializada capaz de implementar provechosamente los beneficios que concede la ley. En caso contrario, se corre el riesgo que un instrumento efectivo como la Ley N18.216 pierda gran parte de su significado preventivo especial, para transformarse en un sistema mecanizado sin sentido de rehabilitacin y reinsercin social. e) ndices de incumplimiento de las medidas alternativas por regin ao 2009.21

5362

35883

RECLUSIN NOCTURNA REGIN % Solici tud art. 28 N de Rev oc.

REMISIN LIBERTAD CONDICIONAL VIGILADA DE LA PENA DEL ADULTO % % N N % % de Solici % de Solici de de de Revo tud Revo tud Rev Rev Rev c. art. c. art. oc. oc. oc. 28 28

DE ARICA Y PARINACO 5,85 % TA DE TARAPAC 39,75 % DE ANTOFAG 30,02 % ASTA

21

13

4,00 % 2,25 % 3,78 %

8,19 % 1,66 % 4,68 %

30

3,37 % 2,35 % 1,80 %

1,31 % 0,68 % 1,08 %

13

5,6 8% 4,7 3% 2,1 6%

27

14

32

30

10

Informacin extraida del Compendio Estadstico elaborado por Control Penitenciario de Gendarmera de Chile, 2010.

DE ATACAMA DE COQUIMB O DE VALPARA SO DE OHIGGIN S DEL MAULE DEL BO BO DE LA ARAUCAN A DE LOS ROS DE LOS LAGOS

19,51 % 33,24 %

38

8,52 % 2,66 % 7,23 %

3,53 % 2,87 % 3,36 % 2,97 % 1,64 % 2,25 % 1,45 % 6,72 % 2,78 % 1,79 % 0,59 % 5,23 % 3,83 %

18

1,51 % 0,67 % 1,69 % 2,62 % 1,58 % 1,10 % 1,43 % 1,70 % 1,18 % 1,98 % 0,88 % 1,29 % 1,45 %

0,97 % 1,00 % 1,90 % 0,56 % 0,67 % 1,11 % 0,98 % 0,85 % 0,51 % 0,00 % 0,65 % 1,47 % 1,22 %

0,9 7% 1,9 9% 4,8 2% 3,3 4% 3,1 0% 2,7 7% 5,6 5% 7,9 1% 2,7 4% 1,0 0%

19

23

23,02 % 124

110

71

9,60 5,22 % 63 % 9,29 10,12 % 110 % 27,02 7,95 % 110 % 8,89 % 15,38 % 40,04 % 26,24 % 8,38 % 7,08 % 4,17 % 16,74 % 5,28 % 0,93 % 4,12 %

111 56 72

36 23 45

65 23 44

57 20 31 10

46 28 16 1

37 DE AYSN DE MAGALLA 8,07 % 17 NES METROPO 30,72 % 75 LITANA 25,65 % 779 TOTAL

9 361 965

1,3 2 1% 3,0 190 1% 3,3 506 9%

Al igual que en lo relativo a la libertad condicional, resulta alentador que los porcentajes de revocacin de los beneficios de la Ley N18.216 sean bajos y del orden del 3% en el sistema. Debe recordarse que el art.28 de la Ley N18.216, que es el parmetro que se utiliza para los efectos de la medicin de los ndices de revocacin, seala que transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas sin que sta haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena originalmente impuesta. En otras palabras, slo el 3% total del sistema de beneficios alternativos es revocado, lo que constituye una cifra que da cuenta que las personas condenadas que no entran al rgimen carcelario muestran estndares de reinsercin social significativos, si se considera que durante el perodo de cumplimiento alternativo que impone la concesin del beneficio un porcentaje muy bajo es revocado, teniendo presente que la revocacin procede tanto por la perpetracin de un nuevo delito o por el incumplimiento de las obligaciones que impone el respectivo mecanismo alternativo.

8.2.6.3.l. La Ley N18.216, de 1983, comentada. Hemos podido revisar ms arriba que la entreda en vigor de la nueva normativa de la Ley N18.216 se encuentra condicionada a una serie de plazos y eventos. Mientras ellos no se verifiquen, ambos regmenes se encuentran yuxtapuestos, en la medida en que la primitiva Ley N18.216, de 1983 se mantiene en vigor mientras no se cumplan los plazos y exigencias anotadas; sin embargo, la nueva normativa de la Ley N18.216 se encuentra promulgada y publicada, y bien sabemos que desde el momento en que una ley penal se encuentra promulgada puede ser aplicada en la medida en que resulte ms favorable el acusado. Por lo expuesto es que hemos decidido incorporar en el texto de esta obra la Ley N18.216, de 1983, comentada. 1. La Ley N18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad.

1.1. Limitacin general. Con motivo de la dictacin de la Ley N19.617, de 1999, se estableci que "No proceder la facultad establecida en el inciso precedente (que contempla los beneficios) tratndose de los delitos previstos en los artculos 362 y 372 bis del Cdigo penal, siempre que en este ltimo caso la vctima fuere menor de 12 aos". De esta manera, los autores de los delitos de violacin de un menor de 12 aos (art.362) y los autores de violacin con homicidio, tratndose la vctima de un menor de 12 aos (art.372 bis), no tendrn derecho a optar a ninguno de los beneficios contemplados en la Ley N18.216.22 Creemos que la norma camina en el sentido precisamente contrario al del sentido de la Ley N18.216, cuya finalidad es la de evitar, dentro de lo posible, el que condenados a penas privativas o restrictivas de libertad de determinada duracin, cumplidas ciertas exigencias legales, pudieran eludir el cumplimiento bajo encierro, a fin de evitar los efectos crimingenos del sistema carcelario. Probablemente se ha tratado de una solucin de compromiso tendiente a lograr la derogacin de la pena de muerte, a la que los abolicionitas se han visto obligados a ceder. Algo similar puede decirse del establecimiento del presidio perpetuo calificado, altamente inconveniente y desocializador. La excepcin legal est referida a delitos que atentan en contra de la libertad e indemnidad sexuales (an cuando en el caso de la violacin con homicidio (art.372 bis) se atente igualmente en contra de la vida), respecto de menores de edad. No hay una referencia legislativa a la existencia de una pena de determinada envergadura o cuanta. Lo cierto es que, sin perjuicio de la gravedad de las infracciones exceptuadas, existen otras tanto o ms graves
22

En la actualidad y por virtud de la Ley N 19.927, de 2004, la minora de edad a los 12 aos fue modificada por 14 aos, de suerte que la norma en comentario deber ajustarse a los nuevos trminos de la ley penal sustantiva.

que no han sido objeto de tratamiento especial en esta materia. Se trata de otra regla que pone de manifiesto el parecer legislativo respecto de los atentados de carcter sexual, absolutamente sobredimensionados en nuestro ordenamiento punitivo.

2. Los beneficios de la Ley N18.216. 2.1. La remisin condicional de la pena. 2.1.1. Concepto. El art.3 de la Ley N18.216 y el art.2 del Reglamento, definen la institucin de la Remisin Condicional de la Pena, sealando que "...consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo". De acuerdo a lo expresado, entonces, el Tribunal que concede el beneficio procede a suspender la ejecucin de la pena impuesta por sentencia ejecutoria. Con todo, la suspensin de la ejecucin no deja al condenado libre de toda exigencia: ste es sometido a un rgimen de observacin y asistencia por parte de la Seccin de Tratamiento del Medio Libre, dependiente de Gendarmera de Chile. Resultara absurdo, desde el punto de vista de la prevencin especial, fundamento terico de la institucin, que el condenado quedara entregado a su propia suerte: de all proviene la exigencia asistencial para el condenado.

2.1.1.1. Requisitos de procedencia del beneficio. Dejando de manifiesto el carcter de beneficio de la institucin, los arts.4 Ley N18.216 y 3 del Reglamento, disponen que la remisin condicional de pena podr decretarse con el cumplimiento de las siguientes exigencias: 1) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta por la sentencia condenatoria no exceda de tres aos. Se trata sta, entonces, de una de las instituciones en las que cobra relevancia el carcter aflictivo de las sentencias penales (art.37 CP). 2) Que el reo no haya sido condenado con anterioridad por crimen o simple delito. Nada dice la ley en torno a la naturaleza de los delitos, de suerte que la exigencia debe entenderse referida a cualquiera que tenga la magnitud que seala la ley. En relacin a las faltas, stas se encuentran excluidas de la consideracin legislativa para los efectos de determinar la existencia de condena anterior. El escaso desvalor de las faltas lleva al legislador a considerar en extremo drstico que una infraccin de esta especie pueda impedir a un condenado gozar de la posibilidad jurdica de evitar el efecto estigmatizante de una pena de encierro. Nuestra jurisprudencia ha resuelto que una condena por cuasidelito no impide declarar su procedencia. Procede, asimismo, otorgar el beneficio de la remisin condicional de la pena, a quien ha sido condenado con anterioridad a una pena de simple delito, si ha transcurrido con exceso, el plazo de prescripcin de esta ltima, segn los artculos 97 y 98

del Cdigo Penal.23 3) Que de los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al delito, y los mviles, modalidades y naturaleza del delito cometido, sea posible presumir que no volver a delinquir. Se trata de una exigencia de carcter subjetivo, en cuanto su calificacin queda por completo entregada a la prudencia del juez de la causa, aunque orientada por los elementos objetivos que le proporciona la ley. Nos parece acertado que se entregue al juez esta ponderacin: se trata de la persona que tiene una mayor proximidad con los antecedentes del condenado y conocimiento de su persona como para pronunciarse valorativamente acerca de la posibilidad de un futuro delinquimiento.24 4) Como corolario de lo expresado en los dos nmeros anteriores, debe desprenderse de ellos que se hace innecesario, respecto del condenado, un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena, ponderacin que igualmente queda entregada al juez que conoce del asunto.

2.2.1.1. Concesin del beneficio y obligaciones del beneficiado. Si del anlisis de los requisitos anteriores el juez llega a la conviccin que el beneficio es procedente, as lo consignar en la sentencia condenatoria a travs de la que se concede la remisin condicional de la pena (art.24 Ley N 18.216). La resolucin judicial deber, en todo caso ser fundada, al igual que aquella que niegue lugar al beneficio. Esta ltima alternativa posibilita la interposicin del Recurso de Apelacin por parte del reo, el que podr estar referido exclusivamente a impugnar la negativa del beneficio, sin perjuicio del fondo del asunto (art.25). Junto con el otorgamiento del beneficio, se establecer para el condenado un plazo de observacin que no ser inferior al de duracin de la pena, con un mnimo de 1 ao y un mximo de 3 (arts.5 Ley N18.216 y 4 del Reglamento). Durante este perodo, el condenado quedar sujeto a las siguientes obligaciones: 1) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el propio reo (art.5, letra a) Ley N18.216) Como la pena privativa o restrictiva de libertad se suspende, y el condenado permanece en libertad, resulta lgico que la ley le exija la fijacin de una residencia, nica forma, por lo dems, a travs de la que se puede mantener un control adecuado durante el perodo de observacin y asistencia. Estimamos que la fijacin de la residencia no importa para el condenado una imposibilidad absoluta de abandonar el sitio determinado, pues esto constituira una verdadera relegacin. Salidas transitorias, que no importen un abandono de las obligaciones de sujecin a la autoridad administrativa, no constituyen un quebrantamiento de la exigencia. El punto tiene significacin, por cuanto el art.6 previene que cualquier incumplimiento de las obligaciones importar la recomendacin de revocar el beneficio concedido.
23 24

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, N2, 1992, sec. 4, p. 187. As lo ha resuelto tambin nuestra jurisprudencia: Para que proceda la remisin condicional de una pena privativa de libertad se requiere que los antecedentes personales del reo y su conducta anterior, la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitan presumir que no volver a delinquir; vale decir, la presuncin arranca tanto de los favorables antecedentes conductuales del reo como de las caractersticas propias de la accin punible, Revista Fallos del Mes N 278, 1982, p.620.

2) El condenado deber sujetarse al control administrativo y la asistencia de Gendarmera de Chile, a travs de la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, lo que importar su presentacin a la referida Seccin en el trmino fijado por el Tribunal, y de all en adelante una vez al mes cuando ella lo determine, con el objeto de firmar o estampar la impresin digital en el Libro y Registro Cronolgico de la Remisin Condicional de la Pena (art.5, letra b) del Reglamento). 3) Por otra parte, el condenado deber ejercer, dentro de los plazos y con las modalidades que determine la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, en la medida en que el reo no tenga medios conocidos y honestos de subsistencia y no sea estudiante (art.5, letra c) Ley N18.216). Esta exigencia forma parte del proceso de recuperacin a que se pretende conducir al condenado, a travs de la accin asistencial, propia de la institucin. 4) En fin, el condenado deber satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por la sentencia condenatoria suspendida (art.5 letra d) Ley N18.216). Con todo, esta exigencia podr ser obviada por impedimento justificado, segn la ponderacin que practicar el juez, lo que no excluye la posibilidad de hacer valer estas responsabilidades conforme a las normas generales. Respecto de esta exigencia legislativa se ha resuelto que si se ha establecido que el reo se encuentra en la imposibilidad de satisfacer las responsabilidades civiles y costas de la causa, debe otorgrsele el beneficio de la remisin condicional de la pena.25 Si durante el perodo de observacin el condenado da pleno cumplimiento a las obligaciones que le fueron impuestas, "...se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta" (art.28). Esta disposicin no constituye sino una ficcin legal de cumplimiento de una pena que en realidad no se cumpli en los trminos que la sentencia condenatoria lo prescribi. Con todo, la norma parece del todo coherente con el sistema de cumplimiento alternativo establecido por la Ley N18.216. A mayor abundamiento, el art.29 previene que el cumplimiento satisfactorio del perodo de remisin condicional, y los dems beneficios de esta ley, por parte de reos que no hayan sido objeto de condena anterior por crimen o simple delito, "...tendr mrito suficiente para la eliminacin definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de los antecedentes prontuariales". La norma tiene por objeto preciso colaborar en la pronta readaptacin social del condenado, eliminando todo resabio de su historial delictivo.

2.2.2.1 Revocacin del beneficio. Por la inversa, el incumplimiento de las obligaciones que impone el otorgamiento del beneficio, generar la recomendacin de la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, para que se revoque la suspensin de la pena por parte del Tribunal (art.6 Ley N18.216). Este podr disponer el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o la
25

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVII, N 3, 1980, sec.4, p.195.

conversin de la remisin condicional de la pena en reclusin nocturna, segn fuere aconsejable. Esta norma aparece complementada por el art.27 de la Ley N18.216, que previene que la revocacin de la remisin condicional de la pena sujetar al condenado al cumplimiento "...del total de la pena inicialmente impuesta o, si procediere, de una medida alternativa equivalente a toda su duracin". De consiguiente, puede ocurrir que una persona condenada a la pena de 3 aos y gozando del beneficio de la remisin condicional de la pena, infrinja sus obligaciones luego de cumplidos 2 aos del perodo de observacin: en tal caso, y de acuerdo al criterio del legislador, podr obligrsele a cumplir la pena suspendida de 3 aos en su integridad, o bien, a entrar en el goce de otra medida alternativa, pero descontando el tiempo del perodo de observacin, esto es, debiendo recomenzar a cumplir la pena con un rgimen alternativo, y conforme a sus prescripciones. Las normas precedentes se refieren a la revocacin del beneficio que opera por resolucin judicial, a instancias de la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, y, por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el art.5 de la Ley N18.216. El art. 26 de la misma ley, contempla una hiptesis con el mrito de la cual el beneficio se revoca de pleno derecho: cuando "...el beneficiado comete un nuevo crimen o simple delito". Tras la aparente sencillez del texto de la ley, surge de inmediato la duda en torno a cundo se entiende que se ha cometido nuevo crimen o simple delito. Pensamos que no puede sostenerse que una persona ha cometido un delito sino en la medida en que una sentencia condenatoria ejecutoriada as lo establezca, pues de lo contrario podra verse burlado el Principio de Inocencia. Con todo, es importante tener presente lo dispuesto en el art.28, conforme al cual transcurrido el tiempo de cumplimiento de las medidas contempladas en la ley N18.216, sin que sta haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta. En otras palabras, lo que establece el art.28 es que para que se tenga por cumplida la pena slo se exige objetivamente el transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la respectiva medida (perodo de observacin) sin que la referida medida haya sido revocada. Cumplidas estas exigencias legales, enteramente objetivas, por el solo ministerio de la ley la pena inicialmente impuesta se tiene por cumplida. En consecuencia, sera contrario a Derecho proceder a la revocacin del beneficio una vez cumplidos los requisitos que seala la ley en el art.28.26
26

El punto resulta bastante complejo, si se tiene presente que, p. ej., una persona condenada a una pena privativa de libertad de 3 aos, que entra al goce del beneficio de la remisin condicional de la pena y es sometido por un determinado perodo a un rgimen de observacin, puede incumplir con las exigencias le le fueran impuestas de conformidad a lo sealado en el art.5, o bien, cometer un delito poco tiempo antes de cumplirse dicho perodo. En este ltimo caso, si durante el proceso que se sigue para el establecimiento de su responsabilidad se cumple con el tiempo que exige la ley sin que haya operado la revocacin del beneficio, se tendr la pena inicialmente impuesta por cumplida (art.28); sin embargo, si con posterioridad es condenado por el delito que comet mientras se encontraba en el perodo de observacin, dicha condena ya no podr tener incidencia en la posible revocacin del beneficio, que que la pena se habr tenido por cumplida en los trminos del ya citado art.28. El problema se produce por cuanto el art.4 del CPP contempla el Principio de Inocencia, conforme al cual nadie puede ser considerado ni tratado como delincuente mientras as no lo establezca una sentencia. De esta suerte, si el sujeto comete un delito durante el perodo de observacin y no ha recado sentencia ejecutoria que as lo indique, es inocente y, en tal virtud, no le puede ser revocado el beneficio por nuevo delinquimiento. As se ha resuelto sistemticamente por parte de nuestra jurisprudencia de la Corte Suprema: Que, en consecuencia, por haber transcurrido el plazo fijado para la reclusin nocturna sin que se haya revocado el beneficio, como ya se ha

3. La reclusin nocturna. 3.1. Concepto. Se trata este beneficio, de una institucin contenida en la Ley N18.216, y que, de consiguiente, participa de los fundamentos expresados en el art.1, de acuerdo a los que la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad podrn suspenderse al conceder alguno de los beneficios que en el mismo precepto se sealan, uno de los cuales es la reclusin nocturna. Sin embargo, del anlisis de la institucin, podemos visualizar algunas diferencias con la remisin condicional y la libertad vigilada. Por lo pronto, el condenado es sometido a un rgimen de cumplimiento con libertad parcial, por cuanto por las noches debe recluirse en establecimientos penitenciarios (art.7 Ley N18.216). Adems, no existe el denominado perodo de observacin a que se hizo referencia al estudiar la remisin condicional de la pena, y que tambin se contempla respecto de la libertad vigilada, sino que el beneficiado comienza a cumplir con la reclusin nocturna, y cada noche bajo este rgimen importa un da de la pena inicialmente impuesta. Lo expresado aparece de manifiesto al analizar el rgimen de revocacin del beneficio: en tales eventos, el condenado deber cumplir el resto de la pena, descontado el perodo durante el cual goz de la reclusin nocturna. Esto implica que mientras cumpli la pena bajo esta modalidad, efectivamente estaba ejecutndose -aunque en forma especial- la pena impuesta primitivamente (art.11 Ley N18.216). De esta suerte, si el condenado a una pena de 3 aos, cumple durante 2 aos en el rgimen de reclusin nocturna, y posteriormente le es revocado el beneficio, slo deber ser sometido al saldo de la pena primitivamente impuesta; en el caso propuesto, 1 ao (art.9 Ley N18.216). Tratndose de la remisin condicional de la pena, la revocacin importa el cumplimiento del total de la pena suspendida, sea cual sea el momento en el que se le revoque el beneficio. Esto, por cuanto la pena se encontraba plenamente suspendida, lo que no ocurre bajo el rgimen de la reclusin nocturna. En suma, este beneficio importa, aunque parcialmente, un rgimen de encierro, el que cumplido importa que se entienda igualmente cumplida la pena, sin que exista un perodo de observacin. Hechas estas precisiones, sealaremos que, de acuerdo a lo dispuesto por el art.7 Ley N18.216 y el art.8 del Reglamento, la reclusin nocturna "...consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente". Dicho encierro se practica en establecimientos dependientes de la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre, a los que cada noche debe presentarse el beneficiado, a partir de las 22 horas del da siguiente al de la notificacin de la sentencia (art.8 del Reglamento).

consignado, de conformidad con lo prevenido en el artculo 28 de la Ley N18.216 antes citado, la resolucn dictada el discisis de mayo del ao en curso, en lacausa RIT N182-2006, que rechaza la peticin de declarar cumplida la condena, resulta contraria a derecho, Corte Suprema, 10 de Julio de 2007. En el mismo sentido, Corte Suprema, de fecha 7 de Enero de 2009.

3.1.1. Requisitos de procedencia del beneficio. Las exigencias para obtener el beneficio de la reclusin nocturna son los siguientes, de acuerdo a lo dispuesto en el art.8 Ley N18.216 y art.9 del Reglamento: 1) La pena privativa o restrictiva de libertad impuesta no podr exceder de 3 aos, de manera que es la misma exigencia que analizamos en relacin a la remisin condicional de la pena. Nos parece razonable la objecin de CURY a la fijacin de este plazo: si la reclusin nocturna corresponde en los hechos, a una modalidad de cumplimiento efectivo de penas con encierro parcial, y la sancin cumple en la especie con la funcin retributiva aunque atenuada- no se divisa una razn clara para restringir su otorgamiento slo respecto de penas no aflictivas, mxime si consideramos que la libertad vigilada -con suspensin completa de la pena y cumplimiento en libertad- puede concederse an respecto de penas privativas o restrictivas de libertad de hasta 5 aos.27 2) Que el reo no haya sido condenado con anterioridad por crimen o simple delito, o habindolo sido, una o ms veces a penas privativas o restrictivas de libertad, la suma de estas penalidades no sobrepase los 2 aos. La exigencia es menos rigurosa que respecto de la remisin condicional de la pena y la libertad vigilada, para cuyo otorgamiento se precisa de ausencia plena de condenas por crimen o simple delito. Aparentemente, esta atenuacin obedece a los razonamientos expuestos en el nmero precedente. 3) Que de los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al delito y la naturaleza, mviles y modalidades de comisin, el juez de la causa se forme la conviccin que "...la medida de reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos". En suma, la exigencia es enteramente similar a la analizada en relacin a la remisin condicional de la pena, a cuyo comentario nos remitimos por completo, sin perjuicio de lo que consideramos pertinente expresar que no se formula la exigencia relativa a la formacin de la conviccin del juez en el sentido que se hace innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena. Esta omisin obedece, en nuestro criterio, a que el beneficiado con la reclusin nocturna cumple efectivamente la pena impuesta, aunque bajo una modalidad atenuada -8 horas de encierro al da- lo que hace que la norma en comentario resulte improcedente.

3.1.1.1. Concesin del beneficio y obligaciones del beneficiado. Sobre la base del cumplimiento de las antedichas exigencias el juez de la causa podr conceder el beneficio en los mismos trminos expresados en relacin a la remisin condicional de la pena, segn lo disponen los arts.24 y 25 de la ley, ya analizados. Concedido el beneficio, el condenado quedar sujeto a dos obligaciones fundamentales: a) Someterse al rgimen de encierro diario de 8 horas. Con todo, el art.10 Ley N18.216 y el art.11 del Reglamento, contemplan algunas situaciones de excepcin (invalidez, embarazo, enfermedad o puerperio u otras especiales), que impiden el cumplimiento de esta obligacin o la transforman en extremadamente gravosa. En tales eventos, el juez de la causa
27

CURY, Derecho Penal, tomo II, p. 361.

se encuentra facultado para suspender su cumplimiento, suspensin que se prolongar mientras subsista la causal en que se funda. b) Satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por la sentencia condenatoria, obligacin de la que podr ser relevado el condenado por impedimento justificado, sin perjuicio de la posibilidad de perseguir dichas responsabilidades conforme a las normas generales (art.12 Ley N18.216 en relacin al art.5, letra d) del Reglamento). Si se da cumplimiento por parte del condenado a las obligaciones que le impone la ley, conforme a lo que dispone el art.28 Ley N18.216, "...se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta", junto con beneficiar a los condenados que no hayan sido anteriormente condenados por crimen o simple delito, "...para la eliminacin definitiva, para todos los efectos legales y administrativos" de los antecedentes prontuariales (art.29, inc.II del mismo cuerpo legal), medida plausible, como se apunt en su oportunidad, de cara a la resocializacin del condenado.

3.2.1.1. Revocacin del beneficio. Por la inversa, el incumplimiento de las obligaciones que le impone la medida provocar su revocacin, de acuerdo a las siguientes reglas, contenidas en el art.11 Ley N18.216 y 12 del Reglamento: - En caso de quebrantamiento grave, entendindose por tal "...la circunstancia de no presentarse el reo, al respectivo establecimiento, a cumplir la medida de reclusin nocturna" (art.12, inc.II del Reglamento). - En caso de quebrantamiento reiterado, constitudo por "...todas aquellas conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusin nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial...", como atrasos en las horas de entrada o salida, presentacin en estado de ebriedad en ms de dos o ms oportunidades (art.12, inc.III del Reglamento). En los dos eventos anteriores, la medida deber ser revocada por sentencia judicial y "...someter al reo al cumplimiento del resto de la pena inicial, abonndose a su favor el tiempo de ejecucin de dicha medida" (art.27, inc.II Ley N18.216). Para estos efectos, cada noche de reclusin nocturna equivaldr a un da de la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta primitivamente (art.27, inc.III Ley N18.216). Sin perjuicio de lo expresado en relacin a la revocacin por sentencia judicial, recibe plena aplicacin la revocacin de pleno derecho contenida en el art.26 Ley N18.216, cuando el beneficiado, durante el cumplimiento de la medida, comete nuevo crimen o simple delito.

4. La libertad vigilada.

4.1. Concepto. La institucin de la libertad vigilada, contenida en la Ley N18.216, es el beneficio alternativo para el cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de libertad que presenta una regulacin legal con mayor contenido preventivo especial, en cuanto el condenado ve suspendida la pena impuesta, a cambio de un perodo de observacin y tratamiento intensivo e individualizado, bajo la supervisin directa de un funcionario administrativo. Todas estas prevenciones legales se encuentran encaminadas a obtener la recuperacin del delincuente, tanto desde el punto de vista personal como social. Esta caracterstica de la institucin, aparece de manifiesto al analizar una de las obligaciones a que se somete al beneficiado, segn lo dispone el art.17, letra b Ley N18.216): "Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado por el trmino del perodo fijado, debiendo el reo cumplir todas las normas de conducta e instrucciones que aqul imparta respecto a educacin, trabajo, morada, cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquier otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad". En suma, y estableciendo un paralelo con la remisin condicional de la pena y la reclusin nocturna, desde el punto de vista de su fundamento y regulacin prctica, la libertad vigilada sobrepasa con largueza las exigencias -bsicamente de control y trabajo- de aqullas, en cuanto se adentra con fuerza en la vida, costumbres y hbitos del condenado, a travs de un delegado que pasa a ser un verdadero tutor. Hechas estas consideraciones preliminares, diremos que la libertad vigilada "...consiste en someter al reo a un rgimen de libertad a prueba que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado" (art.14 Ley N18.216 y 16 del Reglamento). Sobre los fundamentos del la libertad vigilada, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que si del merito de los autos trados a la cuenta aparece que la conducta del reo, y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, permiten concluir que un tratamiento de libertad es eficaz y necesario, en el caso especfico para una efectiva readaptacin y resocializacin del sentenciado.28

4.1.1. Requisitos para el otorgamiento del beneficio. De conformidad a lo preceptuado en el art.15 de la Ley N18.216, la libertad vigilada podr decretarse con el cumplimiento previo de las siguientes exigencias: 1. Que la pena privativa o restrictiva de libertad que se imponga al reo por sentencia ejecutoria sea superior a 2 aos e inferior a 5 (art.15, letra a) Ley N18.216). Esta norma, que extiende en forma significativa la cuanta de la pena, pone en contrapunto el criterio fundamental sobre que se asientan estos beneficios, cual es la evitacin de los efectos estigmatizadores producidos por las penas privativas -fundamentalmente- y restrictivas de libertad breves. Lo normal en doctrina es la consideracin como de corto tiempo de penas de
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Revista Fallos del Mes N 343, 1987, p.330.

hasta 6 meses de privacin de libertad; los beneficios de la remisin condicional de la pena y la reclusin nocturna parecen pretender una ampliacin de esta nocin. Los 5 aos de la libertad vigilada denotan un cambio de criterio de la legislacin, en cuanto no slo se pretenden precaver los perniciosos efectos de las penas privativas o restrictivas de libertad breves, sino, adems, y con toda razn, a penas de mayor alcance, respecto de las cuales, por lo dems, los referidos efectos son iguales o superiores. Con todo, pensamos que es acertada la decisin legislativa, an cuando nos parece que la ampliacin establecida para la libertad vigilada podra perfectamente hacerse extensiva a los otros beneficios. Otra consideracin que fluye de esta primera exigencia, es la alta factibilidad de colisin de cumplimiento de exigencias para otorgar cualquiera de los beneficios que establece esta ley, quedando, de esta manera, entregada a la prudencia del juez cul de ellos conceder. Pinsese solamente en un sujeto condenado a una pena privativa o restrictiva de libertad de 3 aos, que, desde el punto de vista de esta exigencia, se encuentra en condiciones de optar a todos los beneficios de la ley. En fin, y con relacin a la exigencia de una cuanta mnima de 2 aos, creemos que debe vincularse con la norma del art.16, conforme a la cual, al concederse el beneficio, el juez fijar un plazo de observacin y tratamiento no inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de 3 aos y un mximo de 6 aos. Aparentemente, la idea legislativa est orientada por la consideracin que un perodo de tratamiento exigente y personalizado, como el que se propicia con la libertad vigilada, no es dable realizarlo con el provecho esperado respecto de penas de muy baja cuanta (menos de 2 aos). 2. Que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito (art.15, letra b) Ley N18.216). Se vuelve, con esta exigencia, a la norma de la remisin condicional de la pena, que result alterada respecto de la reclusin nocturna. La razn de ser de esta limitacin parece encontrarse, como se explic en su oportunidad, en la circunstancia que la reclusin nocturna impone al beneficiado un verdadero cumplimiento alternativo de encierro, a diferencia de la remisin condicional de la pena y la libertad vigilada, que suspenden por completo la pena, para sujetar al condenado a un rgimen de libertad con algunas exigencias. De all derivara la mayor flexibilidad del legislador en torno a este requisito, criterio que, desde el punto de vista de la prevencin especial no resulta convincente. 3. Del anlisis de los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al delito y la naturaleza, mviles y modalidades del delito, permitan al juez formarse la conviccin "...que un tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso especfico, para una efectiva readaptacin y resocializacin del beneficiado" (art.15. letra c) Ley N18.216). Debe destacarse que la conviccin judicial, tratndose de los anteriores beneficios, se vinculaba a la posibilidad de un nuevo delinquimiento por parte del beneficiado. En la libertad vigilada, como lo expresramos, se manifiesta un particular acento preventivo especial, que, en este punto, pide la atencin judicial en torno a la eficacia y necesidad de un tratamiento en libertad para el condenado, de cara a su recuperacin individual y social. Estos antecedentes favorables deben provenir de los informes que sobre el particular proporcione el Consejo Tcnico de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre, los que, con todo, no son obligatorios para la formacin de la conviccin judicial requerida

para la concesin del beneficio.29

4.1.1.1. Concesin del beneficio y obligaciones del beneficiado. Con el cumplimiento de estas exigencias, el juez est en condiciones de otorgar, en la sentencia condenatoria, el beneficio de la libertad vigilada que, como lo previene el art.16 Ley N18.216, establecer un plazo de tratamiento y observacin para el beneficiado, no inferior a la cuanta de la pena, con lmites de 3 y 6 aos. Sobre la oportunidad procesal de concesin del beneficio, la jurisprudencia ha resuelto que el artculo 24 Ley 18.216 prescribe que el tribunal que conceda alguno de los beneficios previstos en esa ley, deber as ordenarlo en la respectiva sentencia condenatoria30 La sentencia condenatoria por la cual se concede el beneficio (art.24 Ley N18.216), establecer, adems, las condiciones de cumplimiento de la pena bajo esta modalidad. Ellas estn contenidas en el art.17 Ley N18.216 y el art. 20 del Reglamento: 1. El beneficiado deber fijar residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por ste. La nica limitacin que establece la ley fluye del rgimen de tratamiento de la libertad vigilada: la residencia que se fije deber corresponder a una ciudad en la que preste funciones un delegado de la libertad vigilada. 2. El condenado deber quedar sujeto a la vigilancia y orientacin permanentes del delegado por el trmino de observacin y tratamiento. Esta exigencia es de la esencia del beneficio: la labor de readaptacin social, con todo lo que ello implica, desde el punto de vista de los hbitos, costumbres, trabajo y vida personal del beneficiado, deben quedar entregadas a la asesora del delegado. 3. Adems, el beneficiado deber ejercer, dentro del plazo, y con las modalidades que determine el delegado, una profesin, oficio, empleo, arte o industria, en la medida que no tenga medios conocidos y honestos de subsistencia y no fuere estudiante. La condicin, equivalente a la que se establece en relacin a la remisin condicional de la pena, se justifica plenamente en funcin de la pretensin rehabilitadora del condenado. 4. Al igual que tratndose de los beneficios anteriores, la ley exige que el beneficiado d satisfaccin a las indemnizaciones civiles, multas y costas impuestas por la sentencia condenatoria. Igualmente aplicable es la norma conforme a la cual el juez puede exonerar de dicha obligacin al condenado por impedimento justificado, sin perjuicio del derecho del afectado de obtener su satisfaccin ejerciendo las acciones que la ley le franquea.
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As lo ha resuelto sistemticamente nuestra jurisprudencia: los informes sobre libertad vigilada emanados del Departamento de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera de Chile tienen el valor de un dictamen pericial, cuyas conclusiones no son obligatorias para los jueces, que de otro modo se abstendran de ejercer sus facultades de ponderarlo racionalmente, como lo autoriza el artculo 473 del Cdigo de Procedimiento Penal, lo que equivale a renunciar o delegar sus funciones jurisdiccionales, Gaceta Jurdica N 138, p.83 30 Revista Fallos del Mes N 346, 1987, p.650

5. Esta ltima exigencia, consistente en la "reparacin, si procediere, en proporcin racional, de los daos causados por el delito", nos parece injustificada a la luz de la obligacin anotada en el punto anterior. A nuestro juicio, dentro del trmino "indemnizaciones" queda comprendida toda reparacin del mal causado con el delito, resultando redundante esta exigencia. 6. Con carcter facultativo, el Tribunal podr ordenar que el beneficiado se someta a exmenes mdicos, sicolgicos o de cualquier ndole, que sean necesarios para alcanzar los fines propios del beneficio. Decretados estos tratamientos por parte del juez, pasan a constituir una obligacin para el beneficiado. Transcurrido el perodo de observacin y tratamiento, con el cumplimiento de las exigencias que impone la ley, el beneficiado tendr por cumplida su pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art.28 Ley N18.216), y si no haba sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, se eliminarn sus antecedentes prontuariales, para todos los efectos legales y administrativos (art.29, inc.II del mismo cuerpo legal).

4.2.1.1. Revocacin del beneficio. Sin embargo, el "...quebrantamiento de alguna de las condiciones impuestas por el tribunal o la desobediencia grave o reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado...", darn al juez de la causa la facultad de revocar el beneficio por resolucin fundada (art.19, inc.I Ley N18.216). Con el mrito de esta resolucin revocatoria, el condenado deber someterse al cumplimiento de la pena inicialmente impuesta, o bien, si resultare procedente, cumplir bajo la modalidad de reclusin nocturna (art.19, inc.II del mismo cuerpo legal). En fin, resulta aplicable respecto de la libertad vigilada, la norma del art.27, inc.I Ley N18.216, conforme a la cual, la perpetracin de un nuevo crimen o simple delito, durante el perodo de cumplimiento alternativo, provoca la revocacin de pleno derecho del beneficio, lo que sujeta al condenado al cumplimiento del total de la pena inicialmente impuesta o a otra medida alternativa, si procediere.