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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA

BOLETIN MENSUAL No. 15, JULIO DE 2010

En esta Edicin del Boletn No 15 consulte: Accin. Tutela Popular Nulidad Nulidad Restablecimiento Derecho Reparacin Directa Contractual Validez de Municipal Acuerdo 97 y del Pgina. 2 24 28 39

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYAC PALACIO DE JUSTICIA DE TUNJA. CARRERA 9 No. 20-62 PISO 5. TELEFONO: (8) 7403091. FAX: (8) 7448994 E-Mail Relatora: ogomezr@cendoj.ramajudicial.gov.co.

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PRONUNCIAMIENTOS BOYAC.

DEL

TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO

DE

A continuacin, destacamos algunos de los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyac. ACCIONES CONSTITUCIONALES. ACCIONES DE TUTELA. PRESUNCION DE VERACIDAD EN ACCION DE TUTELA Aplicacin a los hechos expuestos en la demanda por el silencio de la entidad accionada frente a solicitud de reconocimiento pensional. A contrario sensu de lo concluido por la juez de instancia, al examen del expediente se constata sin lugar a equvocos que el da 11 de Agosto de 2009 la ciudadana ELIZABETH GONZALEZ CALIXTO present en el Centro de Atencin Pensiones CAP- del Instituto de Seguro Social con sede en Tunja una solicitud que fue radicada bajo el No. 313379 (fl. 6), y que en su decir estaba relacionada con el reconocimiento y pago de la pensin a la que cree tener derecho por haber reunido los requisitos legales (fl. 2-3) En efecto, conforme al artculo 19 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela puede requerir informes a la autoridad contra quien se hubiere dirigido la demanda de tutela, as como la remisin de los correspondientes documentos que conforman la actuacin administrativa cuestionada, de manera que si dicho informe no es rendido por la entidad demandada dentro del trmino que se le seale, se tendrn por ciertos los hechos y se entrar a resolver de plano la solicitud de amparo, es decir, que esta es la consecuencia que entraa el artculo 20 del referido Decreto frente al desinters de la autoridad accionada en responder el requerimiento judicial. No obstante, cuando el juez constitucional crea conveniente otra averiguacin previa, decretar y practicar las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisin de fondo, lo que permitir crear en el funcionario judicial una conviccin seria sobre los hechos presentados en la demanda, sin que se precipite a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha concluido que la presuncin de veracidad obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que rigen la accin de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta Poltica ha impuesto a las autoridades estatales (Artculos 2, 6, 121 e inciso segundo del artculo 123 C.P.). Sguese de ello que, como en el sub examine la autoridad accionada omiti rendir el informe solicitado por la juez del conocimiento en virtud del auto del 28 de abril de 2010, resultaba procedente aplicar la presuncin de veracidad de que trata el artculo 20 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto se refiere al hecho de

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que la accionante elev la solicitud de reconocimiento pensional el pasado 11 de agosto, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna, pues no mediaba ningn elemento de juicio de carcter objetivo que permitiera poner en duda sus afirmaciones o desvirtuar la presuncin de buena fe de que gozan las gestiones de los particulares por expreso mandato constitucional (Art. 83 de la C.P.). En ese estado de cosas, la imposibilidad de cotejar la informacin contenida en el escrito de demanda con la peticin elevada ante la administracin no se traduca en un evento de total incertidumbre sobre la solicitud de amparo, como quiera que la causa petendi no exiga del juez de tutela un pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos legales para obtener el reconocimiento pensional, porque la pretensin principal de la demanda nicamente versa sobre la oportuna respuesta de fondo que tiene derecho a recibir la accionante, sin alegarse o acreditarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es ms, esa conducta renuente de la autoridad accionada perdur durante todo el trmite de la segunda instancia, habida cuenta que el Gerente II del Centro de Atencin al Pensionado del I.S.S. no rindi el informe solicitado por el Magistrado sustanciador en virtud del auto de fecha 25 de mayo de los cursantes (fl. 32) y tampoco remiti los documentos que conformaban la actuacin administrativa de la peticionaria. ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: ELIZABETH GONZALEZ CALIXTO. DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001 31 33 008 2010 00069-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. FRANCISCO ANTONIO IREGUI IREGUI. PERJUICIO IRREMEDIABLE - Pautas para su valoracin - Precedente jurisprudencial. /PERJUICIO IRREMEDIABLE - Existencia. La Corte Constitucional en sentencia T-225 de 1993, estableci algunas pautas para la valoracin del perjuicio irremediable, as: " C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuacin oportuna y diligente por parte de las autoridades pblicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino slo de aquella que recae sobre un bien de gran significacin para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinicin jurdica, a todas luces inconveniente. ()El fundamento de la figura jurdica que ocupa la atencin de esta Sala es la inminencia de un dao o menoscabo graves de un bien que reporta gran inters para la persona y para el ordenamiento jurdico, y que se hara inevitable la lesin de continuar una

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determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la proteccin del bien debido en justicia, el cual exige lgicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situacin definitiva, sino unas medidas precautelativas". () As, para la Sala en el presente caso, la terminacin de la relacin laboral de la accionante con el ITIRR, produce un perjuicio no solo a la accionante sino a sus menores hijos, perjuicio de tal entidad que puede ser catalogado como irremediable y justifica la intervencin del juez constitucional, habilitndolo para conocer de fondo de las pretensiones de reintegro que formula quien acciona.El juez de primera instancia desestima la existencia del perjuicio con el hecho de que la accionante no acepto el supuesto ofrecimiento del Municipio de Duitama a que los docentes se vincularan en provisionalidad a la planta de docentes del Municipio, seala el juez No puede dejar de lado el despacho esta particular eventualidad, habida cuenta que el hecho de que la accionante se resistiera a superar la situacin fctica que le generaba un supuesto perjuicio irremediable, desvirta necesariamente su existencia; y no puede ser otra la conclusin, cuando se advierte adems, que la seora Snchez Guarin interpone la accin de tutela, cuando han trascurrido ms de dos meses desde su desvinculacin. (fl.281) Para la Sala la negativa de la accionante al nombramiento en provisionalidad, no desvirta el perjuicio irremediable descrito, entiende la Sala que tal posicin de quien acciona obedeci en primer lugar a un mecanismo natural de resistencia a la medida del retiro, adems, segn lo afirma en su impugnacin y lo corrobora el testimonio de la seora Martha Edilma Mrquez, el nombramiento provisional desmejorara ostensiblemente su situacin, en cuanto se le cancelara casi la mitad de lo vena devengando, con la consecuente afectacin de las dems prestaciones sociales y pensin, adems, debe comprenderse que en medio del desconocimiento de la ley, la accionante tema que tal nombramiento provisional implicara la aceptacin de la nueva situacin y la renuncia a sus derechos y acciones legales. INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA Si bien no existe un trmino establecido para interponer la tutela, debe estarse dentro de la oportunidad legal para entablar la correspondiente accin ordinaria. Por otra parte, en cuanto a la oportunidad para interponer la tutela, como ya se dijo, no existe un trmino establecido, no obstante se requiere que se presente con la inmediatez requerida para evitar la consumacin de los perjuicios, adems, se requiere que este dentro de la oportunidad legal para entablar la correspondiente accin ordinaria. En el presente se encuentra cumplido el requisito de la inmediatez de la tutela, adems que a la fecha no se encuentra caducada la accin ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en contra del acto de terminacin de la relacin laboral del 4 de enero de 2010, se interpuso recurso de

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reposicin, resuelto el 10 de febrero de 2010, presentada la tutela el 4 de marzo de 2010. RETEN SOCIAL - No es aplicable a la supresin del Instituto Tcnico Industrial Rafael Reyes por no corresponder al programa de renovacin de la administracin pblica. La Ley 790 de 2002, que tenia por objeto renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, previ la proteccin especial, con estabilidad laboral reforzada, a los siguientes grupos de empleados de las entidades de este orden que entraran en procesos de restructuracin: i) madres cabeza de familia sin alternativa econmica (extendido a padres cabeza de familia segn sentencia C-1039 de 2003), ii) personas con limitaciones fsicas, mentales, visuales o auditivas y, iii) empleados prximos a cumplir requisitos para acceder a pensin de jubilacin, siempre que cumplieran con los condicionamientos que fijaba la norma. Pues bien, las normas del reten social a que se refiere la accionante, no le son aplicables, ya que la supresin del ITIRR como rgano adscrito a la estructura orgnica de la UPTC y el traspaso de la prestacin del servicio al Municipio de Duitama, no corresponde al programa de renovacin de la administracin pblica, en cuanto, en primer trmino, las universidades como entes autnomos no hace parte de rama ejecutiva del orden nacional y, adems, la citada supresin y traspaso del ITIRR obedecen al reparto de competencias que en materia de educacin hacen la Ley 715 de 2001 y la Ley 30 de 1992. Debe aclarar la Sala, que si bien en el caso de la accionante no le es aplicable la Ley 790 de 2002, ni dems las normas que la desarrollan y modifican, su situacin de madre de dos menores de edad que dependen econmicamente de ella, s merece un trato especial como persona que se encuentra en situacin de debilidad manifiesta y fue precisamente esta circunstancia la que la Sala valor para dar por acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. REGIMENES DE CARRERA DOCENTE - Aplicacin - Beneficiarios Derechos adquiridos / ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE - Solo puede ser aplicado a quienes se vinculen al servicio a partir de su vigencia. El Decreto 1278 de 2002, Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalizacin Docente, expedido por el Presidente de la Repblica en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 715 de 2001, prev que el ingreso a la carrera docente ser previa superacin del concurso de mritos, superacin del periodo de prueba e inscripcin en el escalafn docente (art. 18). Las disposiciones del Decreto 1278 de 2002, entre las cuales se encuentran los requisitos para acceder a la carrera docente, slo pueden ser aplicadas a quienes se vinculen al servicio a partir de su vigencia, esto es, 20 de junio de 2002 (Diario Oficial 44.840). De manera que a los docentes que venan gozando de los derechos de carrera en vigencia del Decreto 2277 de 1979, se les debe respetar este rgimen, a menos que, voluntariamente decidieran acogerse a las

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disposiciones del Decreto 1278 de 2002. La Corte Constitucional se refiri a los derechos adquiridos de los docentes regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, frente a la expedicin del Decreto Ley 1278 de 2002, as: El artculo 65 acusado establece en concordancia con el mandato contenido en el numeral 2 del artculo 111 de la Ley 715 de 2001, que concedi facultades para la expedicin del Decreto 1278 de 2002, el mecanismo de asimilacin voluntaria al nuevo rgimen de los docentes y directivos docentes vinculados de conformidad con el Decreto 2277 de 1979.Segn la norma, los educadores con ttulo profesional inscritos en el escalafn docente y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal podrn asimilarse al nuevo escalafn si esa es su voluntad, caso en el cual debern someterse a la misma evaluacin de desempeo y de competencias que el Decreto 1278 de 2002 exige a los servidores que se vinculen a partir de su vigencia para superar el perodo de prueba. Si obtienen una calificacin satisfactoria en dicha evaluacin de desempeo, sern inscritos en el nuevo escalafn en el grado que les corresponda, de conformidad con la formacin que acrediten y sern ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado. Para cambiar de nivel salarial, debern superar las evaluaciones y cumplir los tiempos que se exigen para todos aquellos a los que se les aplica el nuevo rgimen de carrera docente. Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo rgimen, tendrn la opcin de hacerlo, tomando en cuenta que en relacin con dicha asimilacin estarn en la misma situacin que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, sin que cuente para el efecto el tiempo de servicio o la experiencia que ellos tengan. En la medida en que esa asimilacin es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podr optar por mantenerse en el antiguo rgimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia. Cabe precisar que si se someten a la evaluacin de desempeo y de competencias aludida y no obtienen una calificacin satisfactoria, simplemente no sern asimilados al nuevo rgimen, pero se mantendrn en su cargo con todos los derechos regidos por el rgimen anterior. Tngase en cuenta que los derechos adquiridos de los docentes que actualmente se rigen por el Decreto 2277de 1979, se predican en relacin con dicho rgimen necesariamente, y no con el nuevo. Por lo dems, como ya se explic en esta misma providencia, los docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979 no pueden pretender que se les apliquen las normas favorables de su rgimen y al mismo tiempo los beneficios que se establecen en el Estatuto de Profesionalizacin Docente, regulado por el Decreto 1278 de 2002. As las cosas, la Corte concluye que el artculo 65 del Decreto 1278 de 2002 no vulnera los derechos adquiridos de los docentes que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979, como tampoco establece una discriminacin en contra de los mismos, por lo que en consecuencia declarar la constitucionalidad del artculo acusado por los cargos analizados, y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia. El Decreto 2279 de 1979, Por el cual se

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adoptan normas sobre el ejercicio de la profesin docente, se refiere a la carrera docente como el rgimen legal que ampara el servicio docente en sector oficial, garantizando la estabilidad de los educadores (art.26); prev el decreto que (g)ozarn de los derechos y garantas de la carrera docente los educadores oficiales que estn inscritos en el Escalafn Docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesin del mismo (Art.25). Refirindose a este rgimen de carrera docente, la H. Corte Constitucional seal que Los derechos que emanan de la carrera docente establecida en el Decreto 2277 de 1979, en virtud de lo previsto en el artculo 27, se sujetan no slo a la inscripcin en el Escalafn, sino tambin a la superacin de las etapas en los procesos de seleccin, o concurso, a la designacin de un cargo en propiedad y a la toma de posesin del mismo, afirmacin hecha a raz de la pretensin de los docentes que venan desempendose en virtud de ordenes de prestacin de servicios y aspiraban a ser reconocidos a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, como docentes de carrera. Debe precisar la Sala, que para el Decreto 2277 de 1979, el factor determinante para adquirir los derechos de estabilidad era el escalafonamiento en carrera del docente oficial, su nombramiento en propiedad y consecuente posesin, no obstante, mediante Ley 115 de 1994, a la luz de la Constitucin Poltica de 1991, se introdujo el concurso de mritos como requisito para acceder a la carrera docente, previendo igualmente el respeto a la estabilidad laboral de los docentes vinculados al servicio con arreglo a las normas anteriores y por tanto aplicable a los nuevos docentes. Seala el Decreto 2279 de 1979, que los docentes escalafonados no podrn ser suspendidos o destituidos de sus cargos, sin antes haber sido suspendidos o excluidos del escalafn, lo cual slo pude ocurrir por i)ineficiencia profesional, ii) mala conducta comprobada (art.28) y, iii) por orden de juez competente o de la Procuradura General de la Nacin (art.29). As, el docente tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafn o no haya alcanzado la edad de retiro forzoso (art.31).Pues bien, la accionante a la fecha de traspaso del servicio prestado por ITIRR al Municipio de Duitama, se encontraba amparada por los derechos de carrera docente del Decreto 2277 de 1979. En efecto, la accionante se vincul en el ao de 1980 como docente al servicio de la Escuela Piloto de Duitama (hoy ITIRR), segn nombramiento y acta de posesin obrantes en el expediente (fls.19-20); ingresando al escalafn docente grado 1 en el mes de diciembre del mismo ao y ascendiendo hasta el grado 14 segn resolucin 2258 del 28 de agosto de 2001. No desconoce la Sala que en la Resolucin 478 del 11 de julio de 1980, aparece que el nombramiento de la actora sera por el ao lectivo de 1980, sin que se encuentre en el expediente acto administrativo alguno que vare la vinculacin, no obstante, posesionada en el cargo, la accionante lo ejerci por aproximadamente 30 aos hasta que se produjo la decisin aqu cuestionada de terminacin de la relacin laboral. A la prestacin del servicio por el trmino referido no puede

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oponrsele una vinculacin temporal que desvirte el nombramiento en propiedad que la norma exige para ser beneficiario de los derechos de carrera. S as lo consideraba la UPTC, debi proceder a revocar tal nombramiento o a declarar la insubsistencia de la docente, con cumplimiento del debido proceso que exige toda actuacin administrativa. El Rector de la UPTC, al resolver el recurso de reoposicin que interpuso la accionante en contra de la decisin de dar por terminada la labora docente que prestaba, opone a los derechos de carrera de la docente un supuesto nombramiento ilegal. Igualmente, en la contestacin de la accin de tutela, alega la UPTC, que no existe acto administrativo que creara la planta de cargos de docentes del ITIRR, por tanto, que en estas condiciones no puede existir vinculacin en propiedad de los mismos a la Universidad y menos a la carrera docente. Al respecto, es inaceptable que la UPTC pretenda alegar a su favor y en perjuicio de los docente, el desconocimiento de sus obligaciones legales, como la de fijar anualmente la planta de personal del instituto (art.6 Decreto 2277 de 1979). Por lo anterior, es claro para Sala que no poda la UPTC en la forma que lo hizo dar por terminada la relacin laboral de la docente con el ITIRR, con la consecuente perdida de los derechos de carrera que tenia adquiridos, ni mucho menos el Municipio de Duitama ofrecer a la docente un nombramiento en provisionalidad sujeto al cumplimiento de los requisitos del nuevo rgimen docente Decreto Ley 1278 de 2002, desconociendo lo previsto en la Ley 715 de 2001, en cuanto tenia preferencia para vinculacin a la nueva institucin educativa y con respeto a su anterior vinculacin en carrera docente. ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: MIRYAM ESPERANZA SANCHEZ GUARIN. DEMANDADO: U.P.T.C. Y MUNICIPIO DE DUITAMA. FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 24 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 156933133001201000091-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE ACCION DE TUTELA - Improcedencia para suplir la omisin del accionante en la interposicin de los recursos dentro del trmite administrativo / CONCURSO DE MERITOS DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL - La solicitud de revisin de la documentacin no es considerada como recurso de la va gubernativa. El accionante manifiesta su inconformidad con la decisin de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyac, contenida en la Resolucin N CSJBR10-67 del 15 de febrero de 2010, de inadmitrlo al concurso de mritos destinado a la conformacin del registro de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyac y Casanare y de la de la Direccin Ejecutiva Seccional de Administracin Judicial de Tunja y sus oficinas adscritas, convocado mediante Acuerdo N CSJBA09-168 del9 de septiembre de 2009. En la resolucin figura

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como causal de la inadmisin no acredita experiencia mnima relacionada. De conformidad con la Ley 270 de 1996, artculo 164-3, frente al rechazo de un aspirante al concurso de mritos por no reunir las calidades que exige la convocatoria, no procede recurso alguno en la va gubernativa. En los mismos trminos lo establece el artculo 2-5 del Acuerdo No. CSJBA09 168 de 2009, no obstante este ltimo contempla que si bien no proceden recursos, dentro de los tres (3) das siguientes a la notificacin de la resolucin, los aspirantes rechazados podrn pedir la verificacin de su documentacin. En el sub examine, segn informa el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyac, el accionante no present ninguna solicitud relacionada con su inadmisin al concurso de mritos. Ha reiterado la Corte Constitucional que la accin de tutela no puede suplir la omisin del accionante para utilizar los medios legales para la garanta de sus derechos, ni para interponer los recursos que tena dentro del trmite administrativo o cuando ha dejado precluir el trmino con el que contaba para hacer uso del medio judicial de defensa ordinario con el que contaba, por lo que en principio podra alegarse que el silencio del aspirante ante el demandado frente a la decisin que aqu se cuestiona, hara improcedente la accin de tutela en el sub examine, no obstante la revisin de documentacin que prev la convocatoria, no es considerada como recurso de la va gubernativa, ya que la Ley 270 de 1996, expresamente prohbe los recursos en contra de esta decisin, por tanto, si bien el accionante tena en esta verificacin una oportunidad para que se revisaran sus documentos, los cierto es que no puede considerarse como mecanismo natural y ordinario ante la administracin para cuestionar la decisin de inadmisin, por tanto se preceder a abordar el fondo del problema jurdico planteado ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: WILTON PIRACOCA GOMEZ. DEMANDADO: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACA - SALA ADMINISTRATIVA - FECHA DE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 27 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150012331001201000875 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE.

ACCION DE TUTELA - Procedencia contra actos proferidos en concursos de mritos, an contando con la accin de nulidad y restablecimiento del derecho para evitar la consumacin de un perjuicio irremediable. As pues, en lo referente a los concursos de mritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos la Corte ha reivindicado la pertinencia de la accin de tutela, an contando con la accin de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensin los

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derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos pblicos. () En el presente caso, podra afirmarse que la decisin de la demandada es controvertible en accin de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, encuentra la Sala que a la espera de las resultas del proceso ordinario se consumara un perjuicio irremediable, cual es la provisin en propiedad del cargo en la ciudad de Tunja para el cual concurs la accionante, ante lo cual se considera que procede la accin de tutela. PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Nocin / PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA - Alcance - Est relacionado directamente con el principio de la buena fe. El artculo 83 de la Carta poltica consagra como postulado esencial de nuestro ordenamiento jurdico la presuncin de buena fe en todas las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-963 del 1 de diciembre de 1999, defini la buena fe en los siguientes trminos:Se trata de un valor inherente a la idea de derecho, que exige a los operadores jurdicos ceirse en sus actuaciones "a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus")", y que se sustenta en la confianza, seguridad y credibilidad que generan las actuaciones de los dems. En igual sentido, la variada jurisprudencia de la Honorable Corte ha reiterado el valor fundamental de la presuncin de la buena fe, considerando que se traduce en la confianza, la seguridad y la credibilidad que se debe dar a las actuaciones de terceros, incluyendo al Estado, y que implica un comportamiento leal en el desarrollo de las relaciones jurdicas. As pues, el principio de la confianza legtima est relacionado directamente con el principio de la buena fe, que exige a las autoridades y a los particulares, mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos que han adquirido y una garanta de estabilidad y permanencia de la situacin que objetivamente permite esperar el cumplimiento de las reglas propias del trfico jurdico, como quiera que as como la Administracin Pblica no puede ejercer sus potestades, defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de estas exigencias ticas. CONCURSO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - La facultad discrecional de nombrar en el lugar que ella determine slo es aceptable si existe una justificacin objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado / CONCURSO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Desconocer el orden descendente de la lista y el lugar optado por el concursante para ser nombrado, sin causa o motivo que lo justifique, equivale a quebrantar las bases de la convocatoria y frustrar la confianza de los participantes. La Fiscala General de la Nacin, como

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argumento para la expedicin de la Resolucin 0903 del 19 de abril de 2001, invoca como fundamento el hecho de que la entidad posee una planta global y flexible, resguardando a la vez a la autoridad nominadora la facultad discrecional de nombrar en el lugar que ella determine, sin embargo, considera la Sala, que la discrecionalidad de la administracin slo podra ser aceptable si existe una justificacin objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado. Adems, al estar probado que la seora Flor Elisa Reyes, se encuentra ubicada en un mejor puesto que la seora Olga Esperanza Pineda Virguez, hace que ostente una mejor condicin de persona con ms mritos para ocupar el cargo en la ciudad de Tunja, por lo tanto, la carga de la argumentacin y de la prueba para no respetar esta situacin diferencial se desplaz a la entidad, la cual no la justific. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deber disear y ejecutar la evaluacin de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte, las normas que por su indeterminacin al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio debern ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello as sucede, debern ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneracin del principio de igualdad. ()Respecto al rgimen de carrera de la Fiscala General de la Nacin, el artculo 60 y siguientes, establecen un sistema de ingreso que comprende las siguientes etapas: proceso de seleccin, convocatoria, lista de candidatos, concurso de mrito, registro de elegibles, provisin de cargos, perodo de prueba, nombramiento en propiedad y por ltimo la inscripcin en carrera.Por lo tanto, una vez superadas las etapas del concurso, no resulta procedente introducir elementos distintos a los estipulados para adelantar el procedimiento, suprimir o modificar requisitos del proceso de seleccin, toda vez que tal comportamiento resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el Artculo 13 de la Constitucin Poltica; pues, la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger a una o varias personas para suplir uno o varios cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseado y a las cuales deben someterse los participantes, en aplicacin al debido proceso que se impone para el desarrollo de tal procedimiento. Por ello, desconocer el riguroso orden que se impone y el lugar optado por el concursante sin causa o motivo que lo justifique, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de dicha convocatoria y defraudar, no slo a quien ha superado satisfactoriamente todas las pruebas y tiene mejor derecho que otros a que se le nombre en el lugar para el cual se inscribi, sino tambin, a frustrar la confianza de los dems participantes.

CONCURSO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Vulneracin de los derechos fundamentales de la actora

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por nombrarla en un lugar diferente al optado para trabajar. En la presente ocasin, la Sala estudia el caso de la seora FLOR ELISA REYES CUELLAR quien considera que sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, unidad familiar y salud, han sido vulnerados por la Fiscala General de la Nacin y la Comisin Nacional de Administracin de Carrera, al haberle realizado un nombramiento para un lugar diferente al optado durante el proceso de concurso de meritos. De las pruebas aportadas, se establece que la Fiscala General de la Nacin adelant la convocatoria No. 005 de 2007, mediante la cual convoc a concurso de mritos para proveer cargos de asistente de fiscal I II III IV, a la que Flor Elisa Reyes Cuellar inscribi su nombre, para los cargos de Asistente de Fiscal III y IV, procedimiento dentro del cual la entidad accionada dio la oportunidad a los participantes para que escogieran el lugar donde presentaran las pruebas y el lugar optado o preferido para trabajar, parmetros a los que se sujet la accionante, seleccionando para los dos eventos la ciudad de Tunja, afirmacin obrante a folio 91 del expediente, en la que igualmente se consigna que la participante Olga Esperanza Pineda Viguez seleccion la ciudad de Santa Rosa de Viterbo para presentar la prueba y para trabajar. Certifica la Oficina de Personal Grupo de Carrera de la Fiscala General de la Nacin que la seora Flor Elisa Reyes Cuellar identificada con la cdula de ciudadana No. 46.666.660, para el cargo de asistente de fiscal IV ocup el puesto 168, obteniendo un puntaje total de 67 puntos, y la seora Olga Esperanza Pineda Virguez, identificada con la cdula de ciudadana No. 23.495.832, ocup el puesto 195, obteniendo igualmente un puntaje total de 67 puntos. (Fl.90). En igual sentido certifica la misma Oficina que la ciudad para la cual optaron al momento de inscribirse los seores Garca Santamara Julio Cesar, Reyes Ruz Cesar Edmundo, Muoz Aguilera Nancy Bell, Morales Caro Leonor, fue la ciudad de Tunja, y en esa misma ciudad fueron nombrados, y el seor Ortiz Velazco Alcibiades Parmenio, opt para las ciudades de Tunja, San Gil y Santa Rosa y fue nombrado en la ciudad de Tunja. Mediante Acuerdo No. 007 del 24 de noviembre de 2008, se conform el registro definitivo de elegibles para la provisin de los cargos de asiste de fiscal IV entre otros, efectundose el nombramiento de dichos cargos mediante Resolucin No. 0903 del 19 de abril de 2010, en la cual se orden nombrar a la accionante en la ciudad de Santa Rosa de Viterbo, lugar diferente al optado y a la seora Pineda Virguez Olga Esperanza en la ciudad de Tunja, tambin lugar diferente al optado. () En primer lugar, esta Sala debe reiterar que de conformidad con la jurisprudencia expuesta en la parte motiva de esta providencia, la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger personal para suplir cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseado y a las cuales deben someterse los participantes. Es por ello que finalizado el concurso y ante la existencia de una lista de elegibles, obliga no solo a la provisin de las vacantes en el estricto orden de lista, sino a efectuar los nombramientos para los lugares optados por los participantes

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de acuerdo al numero de vacantes para cada lugar y en orden descendente. Ntese que la Fiscala General de la Nacin, dentro de los requisitos para inscribirse a la convocatoria estableci que los participantes seleccionaran el lugar de preferencia para trabajar, requisito que una vez cumplido y superadas las etapas del concurso debe concretarse haciendo el nombramiento de acuerdo al orden descendente establecido en la lista definitiva de elegibles, el cual debe respetarse, no encontrndose justificacin alguna para variar el lugar elegido para la prestacin de servicios por cada una de las participantes, pues evidente es que, de un lado la accionante opta por la ciudad de Tunja y la seora Olga Esperanza Pineda Virguez, opta por la ciudad de Santa Rosa de Viterbo, y al hace los nombramientos se invirtieron los lugares, es decir se nombra a Flor Elisa Reyes Cuellar para la ciudad de Santa Rosa de Viterbo y a Olga Esperanza Pineda Virguez para la ciudad de Tunja, sin que la accionada manifieste los motivos que la llevaron a cambiar el lugar optado por cada una de ellas para prestar el servicio. Esta claro que la Fiscala General de la Nacin, Constitucional y Legalmente tiene una planta global y flexible, ello no quiere decir que en aplicacin a tal postulado se tomen decisiones contrarias a las reglas establecidas en el concurso de meritos, pues, de un lado, si se aplicara taxativamente el hecho de ser planta global y flexible, no se encuentra fundamento del porque se le pidi a los participantes que indicaran el lugar de preferencia para prestar el servicio, si en desarrollo del mismo, deban estar dispuestos a trasladase al lugar donde se hiciera el nombramiento, situacin ante la cual bien habra podido efectuase el nombramiento en el lugar que determine el nominador; pero, si contrario sensu, se les pide indiquen el lugar de preferencia, debe ste aspecto ser tenido en cuenta a la ahora de hacer el nombramiento, no quiere decir ello que se desconozca la autonoma que tiene el nominador para nombrar en la ciudad de que las necesidades del servicio lo exijan, pues lo reprochable es cambiar el lugar del nombramiento sin una causa que lo justifique, existiendo las vacantes y habindose escogido por cada una de ellas un sitio de preferencia; lo anterior, permite determinar sin mayor esfuerzo que el nombramiento de la accionante en la ciudad de Santa Rosa de Viterbo, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, en los trminos que le anteceden. () Desconoci igualmente la Fiscala el hecho de que entre la accionante y la participante Olga Esperanza Pineda Virguez, de acuerdo al listado definitivo existe una diferencia de veintisiete (27) puestos a favor de la demandante, lo que implica que tiene un mejor derecho, y al no existir motivo que justifique la actuacin de la accionada debe hacrsele el nombramiento en la ciudad de Tunja, para lo cual deber provecer al traslado inmediato de la ciudad de Santa Rosa de Viterbo a Tunja, en promocin y garanta de los principios de imparcialidad eficiencia, eficacia, y moralidad; as como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes en el sub-lite se inscribieron y fueron nombrados en el lugar de su preferencia. As las

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cosas, se concluye que el acto mediante el cual se efecta el nombramiento de la accionante (Resolucin 0903 del fecha 19 de abril de 2001), es ostensiblemente arbitrario, razn suficiente para que la Sala ampare los derechos fundamentales a un debido proceso, a la igualdad de condiciones invocados por la accionante, sin que sea necesario pronunciarse sobre la unidad familiar y la salud invocados como vulnerados.

IUS VARIANDI - El grado de discrecionalidad de la Fiscala General de la Nacin para su ejercicio no es absoluto e ilimitado - Precedente jurisprudencial. De conformidad con la normatividad en cita, es de reiterar que la Fiscala General de la Nacin tiene una planta de personal global y flexible que facilita el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado que conlleva el traslado de los empleados cuando la necesidad del servicio lo exijan. La Corte Constitucional en sentencia T-825 de 18 de septiembre de 2003, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, se refiri al ejercicio del ius variandi en plantas de personal de carcter global y flexible, de la siguiente manera: Cualquier empleador tiene la atribucin de modificar las condiciones de sus trabajadores en las vertientes de tiempo, modo, cantidad y lugar, lo cual constituye un ejercicio de su poder subordinante como expresin del ius variandi. Para la esfera de lo pblico pueden existir plantas de carcter global y flexible que facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. En virtud de ellas, y como en reiteradas ocasiones lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, se confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores cuando as lo demande la necesidad del servicio, lo cual no rie en s mismo con preceptos Superiores.. Sin embargo, encuentra la Sala que tal grado de discrecionalidad no es absoluto e ilimitado, pues el mismo obedece a razones del buen servicio y al cumplimiento de los fines que rigen la funcin pblica, los cuales en el presente caso no fueron demostrados por la Fiscala General de la Nacin, al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-429 de 2001, consider: El traslado de funcionarios si bien es una potestad discrecional, no es absoluta, en la medida en que debe hacerse por necesidades del servicio y con el fin de cumplir y desarrollar los principios que rigen la funcin pblica y los fines esenciales del Estado y, por consiguiente, se deben cumplir unos requisitos objetivos que constituyen limites a la discrecionalidad del nominador y, por ende excluyen la arbitrariedad en ese campo. ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: FLOR ELISA REYES CUELLAR. DEMANDADO: FISCALIA GENERAL DE LA NACION COMISION NACIONAL DE CARRERA. FECHA DE LA DECISION DE PRIMERA

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INSTANCIA: 12 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2010-0828 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. ACCION DE TUTELA - Procedencia excepcional para el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes y de la sustitucin pensional. Sea lo primero reiterar lo expuesto por el juzgado de primera instancia en cuanto a la procedencia de la accin de tutela como mecanismo para obtener el reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes. En jurisprudencia reiterada la Corte Constitucional ha considerado la accin de tutela como mecanismo excepcional para obtener el reconocimiento del derecho a la pensin de sobrevivientes y de la sustitucin pensional, condicionndola a que se acredite: i) que el no reconocerla ocasione la vulneracin de los derechos fundamentales al mnimo vital y a la vida en condiciones dignas de la familia o beneficiarios del causante, ii) que por ser el solicitante un sujeto de especial proteccin requiere de una solucin oportuna; y iii) del acervo probatorio se evidencie el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtencin del derecho a la pensin de sobrevivientes. Igualmente consider que si de la evaluacin que se haga del caso se deduce que la accin es procedente, la misma podr otorgarse de manera transitoria o definitiva. Ser lo primero si la situacin genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la accin, decisin que tiene efectos temporales. Y proceder cmo mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento jurdico correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz al no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la proteccin de los derechos fundamentales con la urgencia requerida[Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T- 668 de 2007] CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - Trminos establecidos para resolver las peticiones que tiene represadas. En la sentencia T1234 de 2008, la Corte Constitucional, con ocasin de la revisin de varias tutelas presentadas por el doctor Augusto Moreno Barriga, en su calidad de Gerente de la Caja Nacional de Previsin Social para la fecha, en contra de las sanciones por desacato de orden de tutela, reiter el problema estructural que desde hace varios aos viene afectando a CAJANAL y que llev que esa Corporacin declarara un estado de cosas inconstitucional en la entidad. Seal la Corte que dado el estado actual de la entidad no poda exigrsele el cumplimiento de los trminos de ley para dar respuesta de fondo a las peticiones que se le presenten, as, Cajanal debe informar al interesado las razones de su atraso y el tiempo probable de respuesta, que debe ser acatado por la entidad so pena de considerase vulnerado el derecho de peticin. Requiri el Tribunal Constitucional a la Directivas de Cajanal para que presentaran un plan de accin para superar las deficiencias de la entidad; presentado por la entidad y realizadas algunas modificaciones por la Corte Constitucional, el

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Plan de Accin fue finalmente aprobado mediante auto del 22 de octubre de 2009, dentro del trmite de seguimiento de la sentencia T-1234 de 2008, estableciendo que las peticiones represadas se resolveran en los siguientes trminos, los cuales han de contabilizarse desde que la solicitud elevada estuvo completa, los trminos son los siguientes: . Reconocimiento de cualquier pensin: 9 meses Reconocimiento: 6 meses. Notificacin: 1 mes. Inclusin nmina: 2 meses. . Indemnizacin sustitutiva: 10 meses. Reconocimiento: 7 meses. Notificacin: 1 mes. Inclusin nmina: 2 meses. . Reliquidacin de cualquier pensin: 10 meses. Reconocimiento: 7 meses. Notificacin: 1 mes. Inclusin nmina: 2 meses. . Derecho de peticin: 3 meses. SUSTITUCION PENSIONAL - Trmites que se deben seguir para efectos de su reconocimiento. Pues bien, de conformidad con la Ley 1204 de 2008, por la cual se modifica la Ley 44 de 1980, en lo relacionado con el trmite de sustituciones de pensiones, ante cualquier operador, sea pblico, privado o de un empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, sean estas legales o convencionales, seala que para efectos de reconocimiento de la pensin a sus beneficiarios se adelantan los siguientes trmites: 1. El pensionado al momento de notificarse del acto que le reconoci su pensin, podr solicitar que en caso de fallecimiento su pensin le sea sustituida de manera provisional a quienes l seale como beneficiarios, adjuntando los documentos que los acredite como tales. 2. Fallecido el pensionado los beneficiarios debern solicitar la sustitucin definitiva, anexando para el efecto los documentos que acrediten su condicin. 3. El encargado de reconocer la pensin, dentro de los quince das siguientes a la radicacin de la solicitud de sustitucin definitiva, deber proferir acto jurdico, apoyndose en el memorial inicial del pensionado y las pruebas, ordenando el pago inmediato, en forma provisional, de la pensin del fallecido, en la misma cuanta que se venia disfrutando, distribuidas de conformidad con la ley, a partir del da siguiente al fallecimiento del causante. 4. El anterior acto jurdico deber ser publicado por edicto emplazatorio en peridico de amplia circulacin para que quienes se consideren con mejor derecho acudan a reclamar. 5. Si no se presenta controversia, la sustitucin definitiva habr de resolverse dentro de los diez (10) das siguientes al vencimiento del trmino del edicto emplazatorio. En caso de que se presente controversia, se resolver dentro de los veinte (20) das siguientes. COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ORDINARIA LABORAL Y DE LA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE PENSIONES Se debe considerar el rgimen pensional. De conformidad con el artculo 2-4 de la Ley 712 de 2001, Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, corresponde al juez laboral el conocimiento de las

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controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin jurdica y de los actos jurdicos que se controviertan. Por su parte, corresponde a la jurisdiccin administrativa, los conflictos surgidos por pensiones del rgimen de transicin y los exceptuados conforme a la ley. Por ello, la accionante debe considerar el rgimen pensional que cobij a su padre para efectos de la competencia para conocer del asunto. ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: ROSALBA ALBA MORENO. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION - FONDO DE PENSIONES BUENFUTURO. FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 12 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133012201000041-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. ACCION DE TUTELA - Procedencia para la correccin de certificado de antecedentes disciplinarios /CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCPLINARIOS - Es un acto de mera informacin no demandable a travs de las acciones ordinarias de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso concreto, la accionante pretende la correccin del Certificado de Antecedentes Disciplinarios emitido por el Profesional Especializado de Gestin de Carrera de la Oficina de Escalafn del Departamento de Boyac, el 10 de septiembre de 2009, por considerar que resulta violatorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y al habeas data, al registrar una sancin de amonestacin que, segn su dicho, no se le haba notificado.Teniendo en cuenta que el referido documento es un acto de mera informacin no demandable a travs de las acciones ordinarias de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho, no se evidencia la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la proteccin de los derechos invocados, los cuales, como se dej expuesto anteriormente, ostentan linaje fundamental; por esta razn, el mecanismo constitucional interpuesto por la demandante resulta procedente. HABEAS DATA Nocin - Alcance Precedente jurisprudencial Proteccin /HABEAS DATA Vulneracin de este derecho fundamental por incluir en certificado de antecedentes disciplinarios una amonestacin impuesta hace ms de 20 aos / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS No puede incluir providencias que imponen sanciones disciplinarias instantneas sino durante los 5 aos siguientes a su expedicin. El derecho al habeas data, se encuentra contemplado en el artculo 15 Superior como aquel que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de

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entidades pblicas y privadas, la norma seala: ARTCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. ()El Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 21 de febrero de 2002 citando la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, seal que la norma trascrita, en cuestiones de habeas data permite el jercicio de los siguientes derechos: 1. El derecho a conocer las informaciones que a ella se refieren.2. El derecho a actualizar tales informaciones, es decir, a ponerlas al da, agregndoles los hechos nuevos.3. El derecho a rectificar las informaciones que no correspondan a la verdad.En presente caso, como se ha venido explicando la accionante reclama la correccin de certificacin de antecedentes disciplinarios por considerar que no haba sido notificada de la sancin de amonestacin que se le report, considerando adems la existencia de vulneracin al debido proceso; estos argumentos fueron desvirtuados en virtud de que la tutelante si tuvo la oportunidad de conocer la sancin y a pesar de ello no atac en su oportunidad el acto administrativo que se la impuso; sin embargo, la Sala Considera de gran relevancia tener en cuenta que la informacin referente a sanciones disciplinarias no puede desde ningn punto de vista aparecer indefinidamente en las certificaciones que expida la entidad accionada. En este punto, es precis traer a colacin el artculo 174 del Cdigo nico Disciplinario, aplicable en el presente caso en virtud del principio de favorabilidad; all se dispone que la certificacin de antecedentes deber contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) aos anteriores a su expedicin y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento; as se encuentra prescrito: ARTCULO 174. REGISTRO DE SANCIONES. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de prdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores pblicos y particulares que desempeen funciones pblicas en ejercicio de la accin de repeticin o llamamiento en garanta, debern ser registradas en la Divisin de Registro y Control y Correspondencia de la Procuradura General de la Nacin, para efectos de la expedicin del certificado de antecedentes. El funcionario competente para adoptar la decisin a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el pargrafo 1o. del artculo 38 de este Cdigo, deber comunicar su contenido al Procurador General de la Nacin en el formato diseado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.La certificacin de antecedentes deber contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) aos anteriores a su expedicin y, en

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todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando se trate de nombramiento o posesin en cargos que exijan para su desempeo ausencia de antecedentes, se certificarn todas las anotaciones que figuren en el registro. La honorable Corte Constitucional Sentencia C-1066/02 al estudiar la constitucionalidad de la norma trascrita, recalc que uno de los sentidos del habeas data es proteger a las personas, para que puedan conocer, actualizar y rectificar la informacin que sobre ellas se haya registrado en bancos de datos, y de manera vehemente indic que una de sus derivaciones importantes es el denominado derecho al olvido, consistente que en que la informacin negativa de una persona no tiene vocacin de perennidad y en consecuencia, despus de algn tiempo, debe desaparecer totalmente del banco de datos respectivo; la misma Corporacin de manera expresa seal que este anlisis es aplicable tanto para la informacin crediticia y financiera, como para la informacin de otras actividades cuyas beses de datos se encuentren en poder de autoridades pblicas, como ocurre en el caso que nos ocupa; textualmente dijo la corte: () As entonces, con el criterio examinado que la sala comparte ntegramente, es posible inferir sin mayor esfuerzo interpretativo que las providencias que imponen sanciones disciplinarias instantneas, no pueden incluirse en los certificados de antecedentes disciplinarios si no durante los 5 aos siguientes a su expedicin. Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que al incluirse en el certificado de antecedentes disciplinarios bajo estudio, una amonestacin impuesta a la tutelante en el ao de 1988, esto es hace ms de 20 aos, se pretermite ostensiblemente el trmino referido en precedencia, situacin que encarna una vulneracin flagrante de su derecho fundamental al habeas data, pues la informacin que se certific ya no debe tenerse en cuenta para efectos de la expedicin del documento. ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: ARMINDA VARGAS DE BUITRAGO. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA SECRETARIA DE BOYACA. FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 07 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2010-0027-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA - Es un requisito determinante para la procedencia de la accin. Para la procedencia del amparo constitucional debe acreditarse el requisito de la inmediatez, el cual segn reiterados pronunciamientos del rgano de revisin constitucional, es determinante pues se trata de la proteccin que ha de darse ante la inminencia de un dao, que es irreparable y que por ello y por su gravedad amerita el amparo inmediato y de manera transitoria, an cuando en algunas oportunidades y excepcionalmente se ha concedido en forma definitiva.Por su parte el Consejo de Estado, ha determinado

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que la inmediatez es un elemento indicativo de la vulneracin o amenaza de los derechos fundamentales, y por ende es un factor determinante al momento de estudiar la procedibilidad de la accin; as lo ha expresado:(.) Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez es un factor determinante en el juicio de procedencia de la accin de tutela. Con esta exigencia, se pretende evitar que el mecanismo de defensa sea usado con temeridad, negligencia o convertido en un factor de inseguridad jurdica. Teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la presente accin ocurrieron hace once (11) aos y diez (10) meses, debe la Sala estudiar la procedibilidad de la misma. La sentencia SU-961 de 1999 aclara que la inexistencia de un trmino de caducidad no significa que la accin de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo vlido para la inactividad de los tutelantes, podra causarse la lesin de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisin en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la accin y la vulneracin de los derechos de los interesados. En efecto, la inmediatez constituye un elemento indicativo de la vulneracin o amenaza de los derechos fundamentales, en especial del mnimo vital. () ACCION DE TUTELA DENTRO DE UN CONCURSO DE MERITOS Procedencia ante la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales para la proteccin de los derechos fundamentales comprometidos. Pertinente deviene recalcar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU-961 de 1999, es procedente la tutela de los derechos fundamentales que se alegan amenazados o vulnerados por actos administrativos proferidos en desarrollo de las diferentes etapas de los concursos de mritos siempre y cuando se contine dentro del tramite del concurso, en tanto se ha considerado que las acciones contenciosas tendientes a atacar la legalidad de los actos, carecen de la idoneidad necesaria para proteger de manera eficaz los derechos fundamentales comprometidos, toda vez que su lenta resolucin, impide que los participantes puedan obtener una pronta decisin y se pueda definir su suerte dentro del proceso meritocrtico por el cual participan, antes de que se surtan todas sus etapas. Sobre el particular dijo la alta Corporacin: () Tambin en reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artculo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporacin ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculacin de servidores pblicos, cuando ello se hace por concurso de mritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongacin en el

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tiempo de su vulneracin y no consiguen la proteccin del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la prctica, ellas tan solo consiguen una compensacin econmica del dao causado, la reelaboracin de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tarda de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en l durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, tambin fundamental, a la participacin en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico, en la modalidad de acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos (T-388/98 M.P. Fabio Morn. Resaltado fuera de texto)()Para la situacin planteada por el seor Alfonso Miguel Divantoque Pea, en principio sera dable sealar que este cuenta con las acciones judiciales pertinentes para acudir ante la jurisdiccin contenciosa con el fin demandar el acto administrativo de fecha 24 de febrero de 2010 a travs del cual la Comisin Nacional del Servicio Civil mediante Resolucin 848 adopt la lista de elegibles para del concurso de mritos para proveer los empleos de Directivos Docentes Directivos Rurales de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educacin Departamento de Santander, de conformidad con lo establecido en la convocatoria N 115 de 2009, sin embargo y acogiendo el referente jurisprudencial transcrito en el numeral anterior, los mecanismos judiciales con los que cuenta el actor son a todas luces inocuos e ineficaces en tanto que la duracin de los mismos dadas las etapas del proceso administrativo correspondiente y la congestin judicial, superaran en manera ostensible e irremediable las etapas del concurso de mritos, por lo que someter el caso al examen de la jurisdiccin contencioso administrativa devendra en la consumacin del dao y constituira una carga desproporcionada inexigible al demandante. PRESUNCION DE VERACIDAD EN ACCION DE TUTELA Alcance. Por aplicacin de la presuncin de veracidad consagrada en el artculo 20 del Decreto 2591 de 1991, la cual opera en razn a la renuencia de las entidades accionadas para rendir el informe solicitado por esta corporacin y dar contestacin a la demanda de tutela, aunada a la prueba documental allegada por el accionante y a la informacin sobre el concurso de mritos consultada en la pgina web de la Comisin Nacional del Servicio Civil (www.cnsc.gov.co), que en efecto, el seor Alfonso Miguel Divantoque Pea, se inscribi para el concurso de mritos para el cargo de Directivo Rural en el departamento de Santander de conformidad con el acuerdo 090 de 2009 convocatoria N 115 del mismo ao. (Folio1) (..) Si bien se ha sealado que en el presente caso opera la presuncin de veracidad en virtud del silencio de las entidades accionadas, aquello no implica que el Juez Constitucional no deba valorar las pruebas aportadas y las que son de pblico conocimiento y que se habrn de tener como

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hechos notorios referentes a la reglamentacin del concurso de mritos, con fundamento en los cuales ha quedado establecido que en el presente caso, y precisamente en el etapa del concurso en la cual se encuentran, corresponde a las demandadas valorar la documentacin aportada por los concursantes y resolver las reclamaciones que sobre el particular se presenten, no pudiendo entonces ordenarse a travs de un fallo de tutela que se tenga en consideracin o se excluya un documento a favor de un concursante en tanto se desquiciara el sentido de la accin constitucional de proteccin de derechos fundamentales, tornndola en una instancia imprevista de revocatoria de decisiones administrativas sobre requisitos de aduccin de documentos o de validez de los mismos. DERECHO DE PETICION Componentes bsicos de su ncleo esencial Precedente jurisprudencial Vulneracin. No obstante lo anterior, ante la premura que implica la aplicacin de las siguientes etapas del concurso, es evidente que la Comisin Nacional del Servicio Civil y la Universidad Pedaggica Nacional, se encuentran en mora de resolver la reclamacin presentada por el actor el 1 de marzo de 2010 y reiterada el 12 de abril de la misma anualidad, por lo que se est conculcando abierta y ostensiblemente su derecho fundamental de peticin, toda vez que desde la fecha de su interposicin hasta el momento de interponer la demanda de tutela haban transcurrido un mes y 22 das sin que se haya producido una respuesta clara y de fondo a la inquietud planteada por el petente, constituyendo la accin constitucional de tutela el medio idneo para garantizar su proteccin dadas las consecuencias que entraa la respuesta hasta ahora omitida.Cabe resaltar que el derecho de peticin de consagracin constitucional en el artculo 23 de la carta poltica se define como aquel que tiene toda persona para presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener su pronta resolucin. Por su parte el Cdigo Contencioso Administrativo en su Artculo 9 determin que toda persona podr formular peticiones de inters particular y en su artculo 6 consagr que deben ser resueltas o contestadas dentro de los 15 das siguientes, y cuando ello no fuere posible, es imprescindible segn lo contemplado en la norma, informar al interesado expresando los motivos de la demora y sealando a la vez la fecha en que se proferir la respuesta. La jurisprudencia colombiana ha decantado el tema de la proteccin del derecho de peticin por va de tutela identificando su ncleo esencial en tres componentes bsicos; el primero en la posibilidad de elevar peticiones respetuosas ante las autoridades, o particulares en los casos que seale la ley; el segundo hace referencia al derecho a obtener una pronta contestacin de las peticiones formuladas ante la autoridad pblica o privada segn sea el caso, y el tercero implica la necesidad de que la respuesta rena los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que ha resuelto de fondo y satisfecho la solicitud del interesado. En efecto la Honorable Corte Constitucional ha precisado

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sobre el contenido y alcance del derecho fundamental de peticin, que la respuesta a las solicitudes conlleva la correlativa obligacin por parte de las autoridades de otorgar una respuesta clara, de fondo, oportuna y congruente, informando en numerosas sentencias sobre lo que significan las caractersticas sealados en negrilla; ha sealado la posibilidad de acudir ante la administracin o en ciertos casos ante los particulares cuando ejercen funciones pblicas, para presentar solicitudes respetuosas, sobre la base del derecho a obtener una respuesta oportuna y a que en la misma se resuelva de fondo sobre la solicitud presentada.Para la Corte, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la peticin y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario. Sin embargo, la contestacin ser efectiva, si la respuesta soluciona el caso que se plantea (artculos 2, 86 y 209 de la C.P.) y congruente si existe coherencia entre lo pedido y lo respondido, de tal manera que la solucin a lo solicitado verse sobre lo preguntado y no sobre otros temas, sin que se excluya la posibilidad de suministrar informacin adicional que se encuentre relacionada con la peticin propuesta. Al respecto la Corporacin en las Sentencias T377 de 2000 y T1060A de 2001, manifest lo siguiente: (i) El derecho de peticin es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la informacin, a la participacin poltica y a la libertad de expresin; (ii) el ncleo esencial del derecho de peticin reside en la resolucin pronta y oportuna de la cuestin; (iii) la peticin debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo ms corto posible; (v) la respuesta no implica aceptacin de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la va gubernativa y acceder a la va judicial, no satisface el derecho fundamental de peticin pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de peticin; (viii) el derecho de peticin tambin es aplicable en la va gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentacin de una peticin, la entidad pblica debe notificar su respuesta al interesado. Como puede verse, los componentes elementales del derecho de peticin que protege la Carta Fundamental de 1991, consisten en (i) la pronta contestacin de las peticiones formuladas ante la autoridad pblica o privada segn sea el caso, respuesta que debe reunir (ii) los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que ha resuelto de fondo y satisfecho la solicitud del interesado.... Con fundamento en las reglas jurisprudenciales esbozadas encuentra la Sala

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procedente y proporcionado amparar el derecho fundamental de peticin del actor, sin que ello implique en manera alguna sugerir a las entidades accionadas que resuelvan positiva o negativamente sus peticiones, toda vez que no es esa la finalidad de la intervencin del Juez constitucional, sino que en virtud de la proteccin constitucional que se concede procedan a resolver de fondo todos y cada uno de los punto planteados por el accinate en su reclamacin del 1 de marzo de 2010 reiterada mediante derecho de peticin radicado el 12 de abril del mismo ao. ACCION: TUTELA. DEMANDANTE: ALFONSO MIGUEL DIVANTOQUE PEA. DEMANDADO: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 07 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2010-0738. MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. ACCIONES POPULARES. AGOTAMIENTO DE JURISDICCION EN ACCIONES POPULARES Cuando se presenten por la misma causa petendi deben ser rechazadas o si la demanda fue admitida, debe declararse la nulidad de todo lo actuado y consecuencialmente rechazar el libelo / AGOTAMIENTO DE JURISDICCION EN ACCIONES POPULARES Objeto / AGOTAMIENTO DE JURISDICCION Y COSA JUZGADA Diferencias - Precedente jurisprudencial. El agotamiento de jurisdiccin sirve como instrumento para evitar que coexistan dos procesos en trmite, en los cuales, los hechos, objeto, causa y derechos colectivos, en las respectivas demandas, sean iguales o muy similares. Al respecto expres el Honorable Consejo de Estado: Como se aprecia, el agotamiento de jurisdiccin opera como desarrollo del principio de celeridad y economa procesal, en tanto propende por evitar que se tramite, en forma paralela, procesos que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa - en acciones de naturaleza pblica-, en donde la primera persona que ejerce el derecho de accin, para controvertir la respectiva situacin, lo hace en representacin de los dems miembros del conglomerado social y, por consiguiente, vuelca toda la funcin jurisdiccional al caso concreto, de tal suerte que el juez, al asumir el conocimiento de dicho proceso, restringe la jurisdiccin y la competencia de los dems funcionarios judiciales para conocer del mismo o similar asunto. As mismo, es pertinente sealar que, tal y como lo puso de presente en reciente oportunidad la Sala, la diferencia entre el agotamiento de jurisdiccin y la cosa juzgada, radica en que con el primero se busca evitar un desgaste de la administracin de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cul de ellos agot la jurisdiccin y, para ello, debe constatar en qu procedimiento fue

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notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la litis. Ahora bien, en la cosa juzgada, el operador judicial constata que un proceso sobre los mismos o similares hechos, objeto y causa ya fue fallado por la jurisdiccin, situacin que lo lleva a declarar, en la sentencia, la imposibilidad de acceder a las pretensiones, puesto que el asunto ya fue ventilado y decidido ante los rganos jurisdiccionales respectivos. (Negrillas y subrayado fuera del texto) En esta perspectiva, existe identidad de demandas nicamente cuando el objeto, las pretensiones, la causa y las partes son los mismos. Sin embargo, por la naturaleza de la Accin Popular, es irrelevante definir si existe coincidencia de los actores populares para determinar si se configur el agotamiento de jurisdiccin porque con este mecanismo constitucional no se pretende la satisfaccin de intereses individuales sino colectivos. ACCION POPULAR - Coadyuvancia. Consiguientemente, no es viable, presentar una accin popular sobre una causa petendi que ya esta siendo debatida en sede judicial. No obstante, si el actor popular esta interesado en la proteccin del derecho colectivo discutido, podr coadyuvar la accin popular correspondiente. As las cosas, la coadyuvancia esta consagrada en el artculo 24 de la Ley 472 de 1998, en virtud de la cual, cualquier persona natural o jurdica podr intervenir en el proceso de accin popular para apoyar las pretensiones de la parte accionante o la defensa de la parte demandada. () Se precisa que la coadyuvancia no es independiente de la demanda, en razn a que es sta la que delimita el marco dentro del cual se desenvuelve el proceso; as entonces, el coadyuvante debe actuar dentro de los lmites fijados en el escrito inicial, sin que le sea posible modificar su objeto. En conclusin, el coadyuvante debe actuar ceido a los trminos de la demanda. AGOTAMIENTO DE JURISDICCION EN ACCIONES POPULARES Inexistencia. De acuerdo con lo anterior, es necesario precisar que no existe identidad entre la Accin Popular radicada bajo el N 2009 0248 que se adelanta en el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y las Acciones Populares radicadas bajo los nmeros 2007 - 00148 y 2007-0571, tramitadas respectivamente en los Juzgados 2 Administrativo Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y nico Administrativo Circuito Judicial de San Gil, porque el objeto, las pretensiones y los derechos e intereses colectivos invocados como vulnerados son dismiles. Precisamente, el recurrente dentro del proceso de la referencia, interpone la Accin Popular por una ACCIN DE LAS AUTORIDADES PBLICAS, pues segn sus argumentaciones, al modificarse el estudio de estructuracin para el PROYECTO CONCESIN VIAL DUITAMA CHARAL SAN GIL se vulneran los derechos colectivos al patrimonio pblico y la moralidad administrativa,

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mientras que los demandantes de las acciones populares que se tramitan en Santa Rosa de Viterbo (Boyac) y San Gil (Santander), las promueven por una OMISIN DE LAS AUTORIDADES PBLICAS, respecto a la ausencia de inversin social de la Nacin Colombiana, la cual, es necesaria para continuar y concluir el PROYECTO CONCESIN VIAL DUITAMA CHARAL SAN GIL. Consecuencialmente, al tener las acciones populares enfoques heterogneos, las pretensiones se contraponen entre s, pues en el primer caso se pretende que se ordene a los accionados se abstengan de ejecutar el contrato de concesin N 001563 de 2008 y que ste se modifique, mientras que en las otras dos acciones se solicita ordenar a los accionados realizar inversin social para asegurar la terminacin del proyecto concesin vial Duitama Charal San Gil. En efecto, los derechos colectivos que se pretenden proteger en la Accin Popular que se tramita en el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y las Acciones Populares adelantadas en los Juzgados 2 Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y nico Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, no coinciden entre s. Lo anterior impide declarar que existe ausencia absoluta de jurisdiccin para decidir sobre la Accin Popular radicada bajo el N 2009-00248, pues los derechos, objeto y causa de esta demanda no son materia de otros procesos de acciones populares, por lo tanto, la accin interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ LPEZ, deber ser admitida para que sea adelantado el trmite previsto en la Ley 472 de 1998, con el fin de determinar si le asiste o no razn sobre la presunta vulneracin de los derechos e intereses colectivos invocados. Ahora bien, frente al argumento esgrimido por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en la providencia recurrida, y en aplicacin al principio constitucional de la primaca del derecho sustancial sobre el procesal, debe tenerse en cuenta que las acciones populares en mencin, no obstante estar relacionadas con el PROYECTO CONCESIN VIAL DUITAMA CHARAL SAN GIL, tienen causa petendi diferente, por lo que no generar pronunciamientos judiciales contradictorios sino eventualmente complementarios. Sin embargo, no hay que pasar por alto que las acciones populares que se tramitan en Santa Rosa de Viterbo y San Gil, si tienen identidad de partes, hechos, pretensiones, derechos colectivos invocados como vulnerados y objeto idntico, por lo que ameritara un estudio juicioso en sede judicial. Como consecuencia, la Sala concluye que, en el presente caso, no se presenta agotamiento de jurisdiccin, toda vez que no existe identidad de objeto y de causa petend, por lo cual se revocar el auto apelado y se ordenar la vinculacin del Ministerio de Trasportes y Vas, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo territorial, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Proteccin Social y el Instituto Nacional Vas (INVIAS) y a la Defensora del Pueblo.

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ACCION: POPULAR. DEMANDANTE: JUAN CARLOS HERNANDEZ LOPEZ. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA Y SOCIEDAD AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 12 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133009200900248 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. INCENTIVO ECONOMICO EN ACCION POPULAR - Reconocimiento ante la terminacin anticipada del proceso por carencia de objeto. Para la Sala es claro que en el presente caso se trata de un hecho superado, en tanto la causa que origin la interposicin de la accin popular dej de existir ante la remocin por parte de la administracin local del parque infantil ubicado en la Carrera 11 con Avenida Coln de la ciudad de Tunja. Con el fin de determinar si en el presente caso, en tratndose de la terminacin anticipada del proceso por carencia de objeto, proceda el reconocimiento del incentivo solicitado por el actor y negado por la juez de conocimiento, se hace necesario establecer si el restablecimiento de los derechos colectivos invocados como amenazados se produjo con ocasin de la intervencin del actor popular, tal como lo ha venido sosteniendo la Seccin Primera del Consejo de Estado: (...) 5.Conforme se ha sealado por esta Seccin, en tratndose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trmite de la accin popular, que fue lo que aconteci en este asunto, aunque ya no ser necesario ordenar la adopcin de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos -pues stas se implementaron en el desarrollo de la actuacin procesal-, s procede el reconocimiento del incentivo econmico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasin de la intervencin del actor popular.Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pblica o el particular que con su accin u omisin amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad. Con todo, es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo econmico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existi realmente la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustraccin de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constitua la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo. En efecto, es claro que el incentivo es un reconocimiento econmico que la ley concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda, declaracin sta que lgicamente presupone que exista

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ciertamente amenaza o vulneracin de los derechos e intereses colectivos. (.) De conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se concluye que la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2009 (fl. 9), admitida el 22 de abril del mismo ao (fs. 16-17), las entidades accionadas notificadas el 23 de junio de 2009 (fs. 21-22 IRDET), el 11 de agosto de 2009 (fs. 49-50 - Municipio de Tunja) y la remocin del parque infantil se realiz el 25 de agosto de 2009 (fs. 55-71 y 104-108). En ese orden de ideas, es claro para la Sala que en el presente caso proceda el reconocimiento del incentivo econmico a favor del actor popular, en tanto acredit que al momento de la presentacin de la demanda exista amenaza a los derechos colectivos al goce del espacio pblico, la seguridad pblica y a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente, por las psimas condiciones en que se encontraba el parque infantil ubicado en la Carrera 11 con Avenida Coln de la ciudad de Tunja las cuales representaban un riesgo potencial para sus usuarios y porque las actuaciones desplegadas por la administracin municipal de Tunja fueron posteriores a la notificacin de la demanda y con ocasin de su interposicin; se advierte igualmente, que con la accin desplegada por el ente territorial se superaron los hechos causantes de la amenaza a los derechos colectivos invocados, lo que dio origen a la terminacin anticipada del proceso por carencia de objeto. No es de recibo el argumento esbozado por el Municipio de Tunja y adoptado por la A-quo en la decisin que nos ocupa, en el sentido de que las medidas tomadas por la administracin para el retiro del parque infantil fueron adoptadas con ocasin del proyecto denominado Gran Avenida Centro, en cuanto al plenario no se alleg el mentado proyecto y no se tiene certeza de la fecha de su ejecucin. ACCION: POPULAR. DEMANDANTE: WILLIAM CAMILO OCHOA TORRES. DEMANDADO: MUNICIPIO DE TUNJA E IRDET. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2009-0054-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA.

ACCIONES ORDINARIAS. ACCIONES DE NULIDAD. ENTIDADES TERRITORIALES Antes de la expedicin de la Ley 1012 de 2006 no tenan competencia para la creacin y manejo de fondos destinados a otorgar becas, ayudas y crditos educativos / ENTIDADES TERRITORIALES La Ley 1012 de 2006 les otorga facultad para que creen fondos educativos y para que los administren directamente / ICETEX Competencia exclusiva para el manejo de becas, ayudas y crditos educativos ante de la expedicin

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de la Ley 1012 de 2006. Es claro para la Sala que el Acuerdo No. 028 demandado, fue expedido el 18 de noviembre de 2005 (fls.11-23), fecha para la cual el artculo 111 de la Ley 30 de 1994, estableca Con el fin de facilitar el ingreso a las instituciones de Educacin Superior a las personas de escasos ingresos econmicos, la Nacin, las entidades territoriales y las propias instituciones de este nivel de educacin, establecern una poltica general de becas, ayudas y crditos para los mencionados estudiantes. Su ejecucin corresponder al Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior (Icetex), entidad que determinar las modalidades de subsidio parcial o total del pago que, por concepto de derechos pecuniarios, hagan efectivos las instituciones de Educacin Superior; sin embargo, se observa que el Concejo Municipal de Duitama mediante el acuerdo demandado cre el Fondo de Prstamos para Estudios Superiores, cual sera manejado directamente por el Alcalde Municipal o su delegado Secretario de Educacin Municipal, segn se estipul en el artculo 4 del Acuerdo No. 028 de 2005; fondo ejecutado a travs del Comit de Crditos creado en el mismo acuerdo artculo sexto y conformado por el Alcalde Municipal, Secretarios de Despacho, Personero Municipal y Tesorero Municipal como encargado del manejo de los recursos. El Acuerdo No. 028 de 2005, es claro respecto de los encargados de manejar el fondo, pues basta con dar lectura al artculo noveno del acuerdo, respecto de las funciones del Comit de Crditos, para determinar que era al que le corresponda (formular la poltica de adjudicacin de crditos, fijar directrices generales del fondo, tomar las decisiones para dar cumplimiento a los objetivos del fondo, aprobar el presupuesto de ingresos y gastos del fondo, supervisar el funcionamiento, seleccionar beneficiarios y determinar condiciones econmicas), suficiente es con lo anterior, para concluir que el acuerdo demandado, vulner el artculo 111 de la Ley 30 de 1994, ya que es la norma que le otorga competencia exclusiva al Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior (Icetex), para el manejo de becas, ayudas y crditos; habiendo facultado a la Nacin y a las Entidades Territoriales solamente para establecer una poltica general para esa clase de ayudas, no para la creacin y manejo de fondos. En tal sentido, el Artculo 114 de la misma Ley 30 de 1994, estableca, como ya qued trascrito, que los recursos fiscales de la Nacin, destinados a becas, o a crditos educativos universitarios en Colombia, debern ser girados exclusivamente al Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior (Icetex) y a l corresponde su administracin, valga enfatizar, es quien hace la seleccin de los beneficiarios de los crditos o becas, de acuerdo a parmetros y requisitos establecidos; competencias que se atribuyeron al Alcalde del Municipio de Duitama, Secretarios de Despacho, Personero y Tesorero Municipales, desconociendo que para tal fin exista norma expresa, que regulaba la materia. Ahora bien, los artculos 111 y 114 de la Ley 30 de 1992, fueron

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modificados por la Ley 1012 del 23 de enero de 2006, norma expedida con posterioridad al Acuerdo Municipal No. 028 del 18 de noviembre de 2005; la cual se trascribe en su parte pertinentes, por ser parte de la defensa esbozada por el demandado. () En virtud de dicha norma se le otorga facultad a las entidades territoriales para que creen fondos educativos y para que los administren directamente, con lo que se evidencia aun ms que para la fecha de promulgacin del acuerdo demandado (18 de noviembre de 2005) las Entidades Territoriales no podan crear y manejar dichos fondos, pues para ello estaba creado Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior, Icetex.

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY Aplicacin. Aduce el apoderado del Municipio de Duitama en el escrito de contestacin de la demanda que al expedirse la Ley 1012 de 2006, qued sin piso jurdico los hechos y fundamentos que originaron el cuestionamiento y demanda del Acuerdo No. 028 del 18 de noviembre de 2005, pero olvida que la Ley no es retroactiva, lo que significa que las normas legales rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a situaciones pasadas, sobre todo por razones de seguridad jurdica. Uno de los principios ms elementales que rigen la aplicacin de la ley es su irretroactividad, que significa que esta no debe tener efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin.Sobre el respecto, la Corte constitucional en Sentencia No. C-549/93 ha expresado lo siguiente:() As las cosas, por el hecho de haber modificado el Acuerdo No. 028 del 18 de noviembre de 2005, mediante el Acuerdo No. 020 del 13 de septiembre de 2006, expedido con ocasin de la Ley 1012 de 2006, no se ha subsanado el vicio del cual adolece el acto administrativo demandado, pues tal argumento en aplicacin del principio general de irretroactividad de la Ley, no opera en el caso que nos ocupa, como pretende hacerlo ver el apoderado del ente demandado. ACCION: NULIDAD. DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE DUITAMA. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 28 DE ABRIL DE 2010. RADICACION: 20062719 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la accin / ACCION DE NULIDAD - Procede contra actos particulares en los casos que ha sealado la ley / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la procedente contra el acto administrativo ilegal con el cual se causa un perjuicio / TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Precedente jurisprudencial. Respecto del asunto sometido a estudio de la Sala, antes de entrar a resolver sobre el cargo, es preciso referir que, de la lectura del Acuerdo

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No. 0045 de fecha 26 de diciembre de 2000, y de los argumentos del apoderado del demandante, se determina que se trata de un acto administrativo que regula situaciones de carcter particular en cuanto el mismo enuncia expresamente a cada uno de los propietarios de los inmuebles de los cuales se acord declarar de utilidad pblica, en el sublite, el pargrafo segundo del artculo segundo del acto demandado establece; Lote de terreno de propiedad del seor ALFONSO MUOZ (), lo que determina que el acto acusado es creador de una situacin jurdica individual y concreta.De suerte que el Acuerdo demandado para que se declare su nulidad no tiene carcter general, abstracto o impersonal, sino que est dirigido a producir efectos jurdicos concretos en relacin con cada uno de los propietarios de los inmuebles enunciados expresamente, y en el asunto concreto con el actor. Para esta Sala no cabe la menor duda de que el efecto inmediato de una sentencia anulatoria del acto acusado producira el restablecimiento automtico del derecho del actor, consistente en que el inmueble ingrese nuevamente a su patrimonio. De esto se desprende que es objetivo claro y notorio del actor obtener con la accin de simple nulidad el restablecimiento de unos derechos que considera han sido quebrantados por la medida acusada; por lo tanto, la accin incoada no es en verdad la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. As las cosas, pertinente es hacer referencia a la doctrina ampliamente reiterada por la Corporacin, en el sentido de que la accin de nulidad procede contra actos particulares en los casos que ha sealado la ley, a saber:1.-) Los actos electorales concretos (artculos 223 y ss. del C.C.A.). 2.-) Los contentivos de carta de naturaleza (artculo 221, ibdem).3.-) Antes de la entrada en vigencia del rgimen andino de marcas, se tenan los de registro de patentes (artculo 567 del C. de Co.), los de registro de dibujos o modelos industriales (artculo 580 ibdem) y los de registro de marca (artculo 596 ibdem), los cuales son hoy pasibles de una accin de nulidad especial. 4.-) Las Resoluciones de adjudicacin de baldos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - (artculo 72 de la Ley 160 de 1994). 5.-) Los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorizacin, concesin o Licencia Ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (artculo 73 de la ley 99 de 1.993). As mismo, cuando la situacin de carcter individual a que se refiere el acto, comporte un especial inters, un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos.. (sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 29 de octubre de 1.996, Expediente nm. S-404, Actores: Jess Prez Gonzlez Rubio y otro, Consejero ponente doctor Daniel Surez Hernndez). Como puede

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observarse, el acto administrativo acusado no encuadra dentro de los encunados anteriormente como demandables a travs de la accin de nulidad impetrada. Para dotar de eficacia al derecho de accin, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrn ser impetradas ante la jurisdiccin por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que depender de los fines, mviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la accin. La accin de nulidad y restablecimiento del derecho, es procedente cuando el dao proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparacin es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el dao causado por ste ser antijurdico y comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, sta ser la accin correcta. La jurisprudencia de la alta Corporacin en cuanto a la Teora de los motivos y finalidades ha sostenido: La expresada posicin tan tajante, que se mantuvo durante largo tiempo, comenz a tomar otros perfiles cuando el fallo de 28 de octubre de 960, la Corporacin dijo: " Tal accin de nulidad procede contra toda clase de actos, ya se trate de actos - reglas, que se refieren a situaciones jurdicas de carcter general - siendo por lo mismo impersonales - es decir, objetivos, contra actos - condiciones, o sea aquellos que colocan a una persona dentro de una situacin general y reglamentaria que la inviste de un poder legal, que un momento dado pueden estar sometidas a su intervencin, y contra actos subjetivos que crean situaciones jurdicas atinentes exclusivamente al individuo, en forma personal, concreta cuyo inters slo a aquella compete. Por eso el artculo 66 dice que la accin de nulidad " se aplica a todos los actos administrativos ". Y a continuacin explicaba el mismo provedo: "Es decir, la diferencia entre la accin de nulidad pblica o de contencioso objetivo, y de la plena jurisdiccin o privada o contencioso subjetivo, estriba en que en la primera, se plantea la simple nulidad del acto demandado, mientras, que en la segunda, se puede adems, reclamar el restablecimiento del derecho, piro sin que tal exigencia sea de carcter obligatorio, porque el trmino " podr a que se refiere el artculo 67 citado, es opcional para la demandante." Pasose de esa suerte al otro extremo, y la nica diferencia que se hall entr una y otra accin se circunscribi a la pretensin; si sta slo impetraba la nulidad del acto, sin importar cul fuese el demandante, la accin era de nulidad; si amn de la nulidad se buscaba el restablecimiento de un derecho subjetivo, la accin era de plena jurisdiccin y su nico titular era quien creyera suyo ese derecho. Abrise el comps hasta tales extremos que hubo necesidad de encontrar paliativos a dicha doctrina. Poco a poco fue dibujndose lo que se ha conocido como teora o doctrina de los motivos y finalidades. Primero en un salvamento de voto del consejero Carlos Gustavo Arrieta y luego una sentencia con ponencia de ste lo que produjo un cambio sustancial en

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las dimensiones del problema. En este provedo calendario a 10 de agosto de 1961, se dijo que la procedencia de la accin de nulidad contra actos individuales y concretos depende de la competencia entre los motivos y Finalidades del actor y los motivos y finalidades que las normas asignan a la accin; se ha de considerar si la sentencia favorable determina o no " el restablecimiento automtico de la situacin jurdica individual afectada por la decisin enjuiciada ", pues si ello ocurre " el curso objetivo no ser admisible, salvo que la accin se intente dentro de los cuatro mese de que habla la ley, ", o sea dentro del trmino indicado para la caducidad. As las cosas, en el sub jdice, debe concluirse que el actor debi presentar demanda en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo expedido por la entidad demandada y que directamente pudo haberle causado perjuicios. Como la accin escogida por el actor simple nulidad no tiene dentro de sus fines, mviles o motivos el restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la accin consagrada en el artculo 85 del C. C. Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la accin, sin que haya lugar a permitirle al actor su correccin habida consideracin al hecho de que frente a la misma oper el fenmeno de la caducidad, toda vez que el trmino de que dispona para intentar la accin idnea, se venci mucho antes de su presentacin. Efectuada las anteriores precisiones, esta Corporacin, con base en lo dispuesto en el artculo 164 del C.C.A. declarar probada de oficio la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la accin. ACCION: NULIDAD. DEMANDANTE: ALFONSO MUOZ GAONA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE TUNJA. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 12 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 20030001 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. COMPETENCIA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES - Pueden autorizar al alcalde para ejercer pro tempore las funciones que le corresponden / COMPETENCIA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES Siendo de su competencia la determinacin de la estructura de la administracin municipal, pueden autorizar al alcalde para ejercer dicha funcin, bajo el otorgamiento pro tempore de facultades extraordinarias. Ahora bien, acudiendo al ordenamiento superior, se advierte que el Ttulo XI, se ocupa de la organizacin territorial y su Captulo III, concretamente al Rgimen Municipal, sealando de manera expresa en el artculo 313 las competencias que le han sido atribuidas a los Concejos Municipales, dentro de las cuales se encuentran enlistadas las de dictar las normas orgnicas del presupuesto y determinar la estructura de la administracin municipal; igualmente en su numeral 3 establece: Autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. (cursiva y subrayado fuera de texto). Conforme a lo previsto en la

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disposicin citada, se advierte, que siendo competencia del Concejo, la determinacin de la estructura de la administracin municipal, ste poda autorizar al Alcalde para ejercer dicha funcin, bajo el otorgamiento pro tempore, de facultades extraordinarias, como en efecto lo hizo, al dejar establecido en el artculo 1 del Acuerdo No. 011 de 1999, lo siguiente: ARTICULO PRIMERO: CONCDESE FACULTADES AL SEOR ALCALDE MUNICIPAL POR EL TRMINO DE DOS MESES (02) CONTADOS A PARTIR DE LA PROMULGACIN DEL PRESENTE ACUERDO, PARA ADELANTAR EL PROCESO DE DESCENTRALIZACIN DE LA SALUD, CONFORME AL ARTCULO 16 DE LA LEY 60 DE 1993, DECRETO 1770 DE 1994, EN FORMA TAL QUE PERMITA EL ADECUADO FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA SOCIAL EN SALUD EN EL MUNICIPIO DE GUAYAT BOYAC(fl. 89)Se advierte del texto anterior, que el lapso para que el Alcalde de Guayat ejerciera las facultades ya sealadas, se aviene a la norma constitucional, esto es, al mandato contenido en el numeral 3 del artculo 313 Supra, por cuanto, en ella se encuentra establecido el trmino perentorio de dos meses para adelantar la descentralizacin de la salud en el Municipio de Guayat; tambin lo es, que las potestades extraordinarias que el Concejo Municipal le otorg al burgomaestre para ejercer precisas funciones son pro tempore, esto es, por un tiempo determinado, plazo que debe limitar en el tiempo que fue lo que ocurri, pues no es de recibo que estas funciones se otorguen de manera indefinida. En igual sentido, se observa que dentro de las atribuciones del Alcalde, descritas en el numeral 1 del artculo 315 Constitucional, se encuentra la de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, la ley los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos municipales, evidencindose de primera vista que efectivamente el Alcalde del Municipio de Guayat, dio cumplimiento a lo resuelto en el Acuerdo Municipal No. 011 de fecha 06 de junio de 1999 (fl. 89), expidiendo el Decreto No. 014 de fecha 23 de junio de 1999, (fls. 1-23), mediante el cual en ejercicio de las facultades otorgadas, se organiza el Hospital San Rafael del Municipio de Guayat, institucin de naturaleza indefinida, como una Empresa Social del Estado del orden Municipal; lo que permite establecer que no se infringi la norma superior; hacindose necesario estudiar y determinar si se cumpli con la Ley que rige la materia del asunto, la cual ser objeto de anlisis en el acpite siguiente, y de la que se determinar la prosperidad o no del cargo planteado. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE GUAYATA - Naturaleza jurdica indefinida / HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE GUAYATA - Juicio de legalidad del decreto expedido por el Alcalde Municipal de Guayat por medio del cual se organiza como una Empresa Social del Estado del Orden Municipal / SISTEMA NACIONAL DE SALUD Margo legal Integracin. Lo anterior, lleva a la Sala a afirmar que el hecho de que un hospital privado del nivel

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regional recibiera aportes o auxilios del Estado provenientes de recursos del antiguo sistema de situado fiscal no le transformaba su naturaleza jurdica. ()La Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, eleva en el artculo 1 la salud a la categora de servicio pblico a cargo de la Nacin, administrado en asocio con las entidades territoriales y las personas privadas autorizadas. Esta ley no modifica o pretende modificar la naturaleza jurdica de las entidades del sector.() La finalidad de la ley 10 de 1990 no fue otra que reorganizar el sistema de salud; para el caso objeto de estudio el Hospital San Rafael del Municipio de Guayat, no se disolvi o liquid; por el contrario, sigui funcionando. () A partir del anlisis normativo, se puede concluir que el Estado, en sus diferentes niveles, en todas las pocas por autorizacin legal, ha concurrido al financiamiento y sostenimiento de entidades que nacieron a la vida jurdica como instituciones de carcter privado pero que se dedican a la prestacin de servicios en el rea de la salud. El aporte o auxilio del Estado a estas instituciones, se ha traducido, entre otros gastos, en el pago de los de funcionamiento que como el de personal, permita a la institucin cumplir el fin para el cual fue creada. Del anlisis cronolgico de todos y cada uno de los documentos aportados al expediente no se demostr ninguna de las circunstancias antes referidas para considerar que el Hospital San Rafael del Municipio de Guayat era una entidad privada vinculada al sistema nacional de salud, pues la Resolucin No. 9003 de fecha 26 de diciembre de 1977 (fl.87), mediante la cual se aprob la Resolucin No. 021 de mayo 13 de 1997, no establece su naturaleza jurdica, tampoco fue aportada la Resolucin No. 021 enunciada y tampoco se prob el origen de los inmuebles, instalaciones, equipos, personal que utilizaba el Hospital y la forma de financiacin para lograr demostrar el hecho que, a juicio del actor, conduce a la ilegalidad del acto demandado, es decir la naturaleza privada del Hospital que el acto demandado Transform como Empresa Social del Estado. En igual sentido, tampoco se alleg prueba que determine que el Hospital San Rafael del Municipio de Guayat, qued adscrito al sistema nacional de salud como entidad pblica pues, como lo preciso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 23 de agosto de 1988: () Ya en vigencia de la ley 10 de 1990, el Departamento de Boyac, en ejercicio de la autonoma producto del proceso de descentralizacin que propugnaba la reforma del Sistema, profiri el Decreto 1243 del 29 de septiembre de 1992, en virtud del cual le otorg al hospital San Rafael de Guayat el tratamiento de establecimiento pblico con el fin de regularizar, entre otros aspectos, el laboral; textualmente, seal el decreto: ()No obstante el esfuerzo de la Gobernacin por regularizar la situacin del hospital y el reconocimiento del tratamiento que le otorg a los trabajadores, el Consejo de Estado, declar mediante providencia del 15 de julio de 1994, expediente No. 2806, la nulidad del mencionado decreto. Algunos apartes de la providencia que permiten

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comprender su alcance, son los siguientes: () Observa la Sala que la Sentencia trascrita parcialmente, se fundament en un concepto proferido por una comisin de estudios del Departamento de Boyac sobre la naturaleza jurdica del hospital, en el cual se estipul que algunas, personas jurdicas eran de Derecho Cannico y la mayora, personas jurdicas de derecho privado; en el caso que nos ocupa, no se demuestra el carcter privado del Hospital San Rafael de Guayat, por lo que carece de sentido examinar, si en efecto se vulneraron las disposiciones que el actor estima violadas pues lo que all se estableca era la documentacin requerida para que las entidades sin nimo de lucro mantuvieran su personera jurdica. As las cosas, para considerar la vulneracin del artculo 22 de la Ley 10 de 1990, si en efecto el hospital era una entidad privada, era necesario que obraran en el expediente sus estatutos de creacin, de manera que pudiera examinarse la voluntad de sus fundadores y determinar si ella pudo haber sido desconocida en el acto demandado pues, en principio, conforme al texto del acto demandado, el hospital sigui prestando servicios de salud, exigencia y condicin que protege la norma en cita. Se concluye, que en este proceso no se encuentra demostrada la naturaleza jurdica privada del ente hospitalario de forma que la normatividad que regul el reconocimiento y la liquidacin de entidades que integraban el subsector privado de salud en los trminos del artculo 5 de la Ley 10 de 1990 resulta impertinente al caso. De otra parte reitera el actor que el Hospital San Rafael de Guayat es una entidad de naturaleza privada y no indefinida.Como qued expuesto en el acpite anterior, no se alleg la Resolucin No. 021 de 1977, en la que segn el actor el hospital San Rafael de Guayat tiene origen eclesistico, y aun cuando se hubiera allegado como ya qued claro la misma no es prueba de la naturaleza jurdica del ente hospitalario y por ello la sentencia proferida por el Consejo de Estado, trada por la actora como sustento, no resulta aplicable. Ahora bien, declarado nulo el artculo 5 transitorio del Decreto 1243 de 1992, los efectos de la sentencia, hacen que las cosas regresen al estado anterior, como si nunca se hubiera proferido el acto administrativo; la parte resolutiva de la providencia no orden la liquidacin, slo declar nulo el acto demandado y en la considerativa orient cual deba ser la conducta que debi asumir el Departamento de Boyac. As entonces, declarado nulo el artculo que daba al Hospital San Rafael de Guayat el carcter de establecimiento pblico qued sin vigencia y esta entidad qued sin definir su naturaleza. Contrario sensu, la sentencia del Consejo de Estado, proferida dentro de la accin de cumplimiento del 12 de marzo de 1998, expediente No. ACU 181, actor Edgar Sal Cabra Salinas, orden establecer la situacin jurdica, entre otros, del Hospital San Rafael de Guayat, lo cual ratifica que, a la fecha de esta ltima providencia, no se haba establecido que la mencionada tuviera el carcter de privada o pblica, es decir, que perteneciera al subsector oficial o privado de salud, en los trminos de la Ley 10 de 1990. De all entonces que el Consejo de Estado hubiera

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ordenado dar aplicacin al Decreto 739 de 1991 que prevea: ARTCULO 9. DE LA INDEFINICIN DE LA NATURALEZA JURIDICA. Aquellas instituciones cuya naturaleza jurdica no pueda ser precisada dentro del ao siguiente a la vigencia del presente Decreto y estn siendo administradas y sostenidas por el Estado, continuarn bajo la administracin del respectivo ente territorial, de acuerdo al nivel de atencin y clasificacin que determine el Ministerio de Salud.Por consiguiente, el respectivo ente territorial deber adelantar todas las actuaciones administrativas y de cualquier otro orden, necesarias, para definir la naturaleza jurdica de dichas entidades, de conformidad con los regmenes departamental y municipal y la Ley 10 de 1990. No se demostr en este proceso que a la fecha de la expedicin del acto demandado, 23 de junio de 1999, se hubiera definido la naturaleza jurdica del Hospital San Rafael de Guayat, lo cual implica que el acto se ajust a la realidad.Adems, el artculo 9 antes citado preciso que era aplicable a entidades administrativas y sostenidas por el Estado que continuaran bajo el rgimen del respectivo ente territorial y, de otra parte, que para la fecha de expedicin de acto demandado ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que culmin el proceso de transformacin en el sector salud y oblig a las entidades que prestaban servicios de salud en los distintos rdenes a asumir la naturaleza jurdica de empresas sociales del Estado. Por lo tanto, la decisin tomada por el Consejo Municipal no slo resulta de conformidad con el artculo 9 del Decreto 739 de 1991 en aras de realizar las gestiones para definir, conforme a la Ley 10 de 1990 la naturaleza de la entidad hospitalaria atendiendo el rgimen municipal y tambin con la Ley 100 de 1993 que orden transformar las entidades hospitalarias en empresas sociales del Estado. En efecto, el artculo 194 de esta ltima norma previ: La prestacin de servicios de salud en forma directa por la nacin o por las entidades territoriales, se har principalmente a travs de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categora especial de entidad pblica descentralizada con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, segn el caso, sometidas al rgimen jurdico previsto en este captulo. Negrilla fuera de texto. Por lo tanto, si el Hospital San Rafael de Guayat era de naturaleza indefinida estaba siendo administrado y sostenido por el Municipio de Guayat, sin que en vigencia de la Ley 10 de 1990 y su Decreto Reglamentario 739 de 1991 se hubiera determinado su condicin de entidad privada, lo consecuente, entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era que se transformara en Empresa Social del Estado del orden municipal. SERVICIOS SECCIONALES DE SALUD Su personal tiene el carcter de empleados pblicos. El Decreto 350 de 1975, por el cual se determina la organizacin y funcionamiento de los servicios seccionales de salud y de las unidades regionales y se desarrolla las disposiciones

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contenidas en el decreto 056 del mismo ao, en materia de organizacin del servicio seccional de salud, establece el rgimen legal aplicable a dichos servicios, en los siguientes trminos: Artculo 20.- Los servicios seccionales de Salud tendrn rgimen legal de derecho pblico.Artculo 21.- El personal que labore en los servicios seccionales de salud estar sometido a la situacin legal y reglamentaria de los empleados pblicos.Artculo 22.- Los actos y contratos que celebren los organismos de direccin de los servicios seccionales de salud son administrativos. Por ende, sin lugar a dudas, el personal vinculado al servicio seccional de salud del departamento tiene en los trminos del decreto, el carcter de empleados pblicos. ACCION: NULIDAD. DEMANDANTE: JAIME ANTONIO DIAZ MARTINEZ. DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUAYATA. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2001-2572 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. COSA JUZGADA - Nocin - Contenido y alcance - Precedente jurisprudencial. El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales hace referencia a las caractersticas de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas estn dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen trnsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trmites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas. Se presenta cosa juzgada cuando llega al conocimiento de la jurisdiccin un nuevo proceso con identidad jurdica de partes, causa e igual objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales. El fenmeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artculo 175 del C.C.A., en la siguiente forma: ()En cuanto al contenido y alcance de la cosa juzgada, en Sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, (expediente 13274), se sostuvo:De acuerdo con esta disposicin [refirindose al artculo 175 del C.C.A.], si la decisin jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado contina vigente, la cosa juzgada se predica, nicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosper. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensin, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma.Ahora bien, de conformidad con el artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurdica de partes.El objeto de la demanda es la pretensin y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El ltimo requisito, identidad jurdica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artculo

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175 del Cdigo Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en stos la parte actora no promueve la accin en inters particular, sino todo lo contrario, en inters del orden jurdico.De conformidad con la anterior, encuentra la Sala que en el presente asunto se configura la excepcin de cosa juzgada, como quiera que existe sentencia judicial de fecha 17 de marzo de 2010, debidamente ejecutoriada, proferida en la accin de nulidad No. 2005-1534, siendo actor Edilberto Pearanda Correa, contra el Acuerdo No. 010 del 6 de abril de 2003 expedido por el Concejo Municipal de Beln, demanda sta fundada en la misma causa y que persegua el mismo objeto que la que dio origen a este proceso. En efecto, ante el Tribunal Administrativo del Boyac el ciudadano Edilberto Pearanda Correa, en ejercicio de la accin consagrada en el artculo 84 del C.C.A., solicit que se declarara la nulidad del Acuerdo 010 de fecha 6 de abril de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Beln. ACCION: NULIDAD. DEMANDANTE: HOLLMAN ZEID SUAREZ BALAGUERA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE BELEN. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2004-1289 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Actuacin legtima del Estado en aplicacin del principio constitucional de la prevalencia del inters general sobre el particular. Sobre el particular fuerza indicar que dentro del proceso se encuentra acreditado, que el despido de la seora Aura Mara Pedraza Rodrguez no obedeci a un caso aislado, sino a un proceso de reestructuracin adelantado a nivel nacional en las Juntas Administradoras de Deportes, como consecuencia de la expedicin del Decreto No. 2041 del 15 de octubre de 1999.El acto administrativo de carcter nacional, suscrito por el Presidente de la Repblica, el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, y por el Ministro de Educacin, mediante el cual se suprimieron las plantas de personal de la Juntas Administradoras Seccionales de Deportes de Arauca, Norte de Santander, Sucre, Boyac, Cesar, Huila, Crdoba, Atlntico, Guajira, Cauca y Vichada. Atendiendo la finalidad perseguida por el decreto en mencin liquidacin definitiva de las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, la supresin total de sus plantas de personal constitua un trmite fundamental, imperioso e irresistible, para quienes las integraban en todo el territorio nacional, por ello, cada uno de sus artculos contena

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un pargrafo, que dispona tambin la supresin de los cargos directivos a saber: Director de la Unidad Administrativa Especial y Jefe de Divisin, con la diferencia, que stos solo funcionaran hasta cuando se firmara el acta definitiva de liquidacin de la Junta, medida orientada a que los Directores Seccionales, guiaran en sus haberes y procedimientos a la administracin central, mientras se adelantaban todos los trmites que demandaba el proceso de liquidacin. As entonces, la situacin fctica permite advertir que la supresin del cargo de la actora, no obedeci a un procedimiento aislado, arbitrario basado en una falsa motivacin como lo pretende hacer creer la demandante, sino a una situacin generalizada que se llev a cabo en todo el pas por motivos de inters general, actuacin legtima del Estado, inoponible a los intereses particulares de los servidores afectados con la medida, por tratarse de principio constitucional (artculo 1), bajo el entendido, que el inters general prima sobre el particular. De acuerdo con lo expresado, no resultaba ilegal para la administracin la supresin de los cargos de la planta de personal de dichas Juntas, por cuanto se trata de la adopcin de medidas orientadas a obtener mejores resultados en la gestin pblica y en el logro de los fines del Estado, como lo ha sealado el Consejo de Estado en sus jurisprudencias, entre ellas la que expone: Cuando se trata de la primaca del inters pblico no puede hablarse de derecho adquirido a permanecer en un cargo o a no ser desvinculado del mismo en razn de la inscripcin en el escalafn de la carrera administrativa. No existe infraccin del artculo 125 de la Carta, puesto que teniendo os decretos expedidos por el Gobierno Nacional con apoyo en el artculo 20 transitorio la misma fuerza o entidad normativa que a ley, la supresin de cargos en virtud de la reestructuracin, fusin o supresin en ellos establecidos constituye una causal de retiro que difiere a la ley dicho precepto constitucional. En el caso sub lite no pudo desconocerse el derecho al trabajo ni las prerrogativas de estabilidad laboral del actor por ser funcionario inscrito en carrera por suprimirse el empleo que desempeaba en el DANE y en cumplimiento del artculo 20 transitorio de la carta, ya que el inters general tiene primaca sobre el inters particular, habiendo sido el actor debidamente indemnizado. REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Acto a demandar - Ante la duda que surge sobre cul es el acto a demandar, debe consultarse cul resulta ser su causa ms prxima, para que se diera el proceso de reestructuracin, y la consecuente supresin del cargo del accionante. Resulta palmario en el presente asunto, que el Decreto 2041 del 15 de octubre de 1999, suprimi en su artculo 4 la totalidad de los cargos que conformaban la planta de personal de la Junta Administradora Seccional de Boyac, dejando en funcionamiento slo de manera temporal los de Director y Jefe de Divisin (fl. 4), de donde se colige que el acto que efectivamente suprimi el cargo de la demandante fue este

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ordenamiento y si bien produjo efectos generales, porque no hizo referencia concreta a los empleados que con ella se afectaban, si tuvo una destinacin especfica que produjo efectos jurdicos particulares, comoquiera que por virtud de su expedicin posteriormente tuvo lugar el retiro de la actora, comunicado posteriormente mediante oficio.Ante la duda que surge sobre cul es el acto a demandar, debe consultarse cul resulta ser su causa ms prxima, para que se diera el proceso de reestructuracin, y la consecuente supresin del cargo del accionante. En principio, la supresin constituye la primera manifestacin de voluntad de la administracin, as como la causa remota para el retiro del servicio, el que se debe concretar en una decisin de carcter particular que exprese la voluntad del nominador de incorporar o no al funcionario en la nueva planta de empleos. No obstante, cuando el acto de supresin afecta la situacin particular y concreta del funcionario y no existe duda de que dicho acto es el que produce el retiro del servicio, resulta ser su causa ms prxima. Como en nuestro caso el Decreto 2041 de 1999, no slo suprimi todos los cargos de la planta de personal de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Boyac, sino de todas las existentes en el pas y con l se afect la posicin jurdica de la actora, porque desde su emisin se vieron afectados los derechos laborales de la demandante, ste acto tiene vocacin para ser cuestionado en sede jurisdiccional a travs de accin de nulidad y restablecimiento del derecho, contrario a lo entendido por el a quo. ACTO DE COMUNICACION DE SUPRESION DE CARGO - Constituye tan solo un acto de trmite por lo cual no es pasible de demandarse su nulidad Fallo inhibitorio. Entre tanto, puede advertirse que el oficio 418 del 28 de octubre de 1999, constituye tan slo un acto de trmite que contiene una comunicacin a la directa interesada, pero no corresponde a un acto administrativo definitivo con el cual se cree, modifique o extinga un derecho, luego no era pasible de demandarse su nulidad, por tanto, la Sala de oficio se declarar inhibida para pronunciarse de fondo en torno a ste, y revocar el numeral primero de la sentencia impugnada, para en su lugar denegar la nulidad del Decreto 2041 de 1999, al no haber demostrado la demandante los cargos endilgados en su contra. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: AURA MARIA PEDRAZA RODRIGUEZ. DEMANDADO: MINISTERIOS DE HACIENDA, EDUCACION E INSTITUTO COLOMBIANO DEL DEPORTE. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15001-3133-004-2000-00390-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. DEMANDA ANTE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Caso de improcedencia de su rechazo por

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exceso de rigorismo procesal En esa medida, la Sala se contrae a establecer si procede o no el rechazo de la demanda, conforme al siguiente problema jurdico: En efecto, se observa que en el provedo del 21 de febrero de 2007 (fol. 18-19), el a-quo inadmiti la demanda y concedi al actor un trmino de cinco (5) das para que aportara copia autntica del acto demandado, so pena de rechazar la demanda. Obra dentro del expediente escrito del apoderado de la parte actora en el que solicita prrroga por un tiempo prudencial para presentar debidamente autenticada la constancia de notificacin y ejecutoria de los actos demandados, por cuanto la entidad demora un tiempo para expedirlas. Allega copia de solicitud de los documentos mencionados. De otra parte pide que se oficie a la citada entidad para que expidan los documentos. Al respecto, el artculo 139 del CCA, dispone: A la demanda deber acompaar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicacin, notificacin o ejecucin si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. ()Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificacin sobre su publicacin, se expresar as en la demanda bajo juramento que se considerar prestado con la presentacin de la misma, con la indicacin de la oficina donde se encuentre el original o del peridico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisin de la demanda.() Al efecto deber acompaarse con la demanda la prueba del recurso o peticin elevado ante la administracin con la fecha de su presentacin.(). (Negrilla por el despacho) As las cosas y teniendo en cuenta que la solicitud de los mencionados documentos se hizo y se alleg al proceso dentro de los cinco das concedidos por el juez para aportarlos, resulta un exceso de rigorismo procesal declarar su rechazo, porque la peticin especial se hizo momentos previos a su admisin, allegando la solicitud de radicacin ante la entidad oficiada. Si bien el artculo 143 del C.C.A dice que si la demanda se presenta dentro del trmino de caducidad el ponente expondr los defectos formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco das. Si as no lo hiciera se rechazar la demanda. Para el caso se encuentra que el demandante dentro del trmino concedido para corregir la demanda lo hizo, pues aport copia de la peticin presentada ante la Caja de Retiro de las F.F.M.M. para la expedicin de los actos demandados, y a la vez solicit al Juez oficiar a la entidad para que expidiera los documentos en el menor tiempo posible. Solicitud que legalmente es permitida, segn el artculo transcrito, y de la cual el juez no hizo pronunciamiento. Pero adems, se observa a folios 10 a 16 se arrim los actos acusados en copia simple. Sin embargo, para rechazar la demanda se dijo en el auto impugnado que revisado el expediente se observa que no es procedente ampliar el trmino otorgado al demandante y como no realiz las correcciones necesarias para su admisin se resuelve rechazarla.Pero es claro que para enmendar la omisin y dar

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cumplimiento a lo que le fue ordenado, lo nico era solicitar la expedicin de la copia del acto acusado con las constancias de notificacin y ejecutoria en aras de analizar la ocurrencia del fenmeno de caducidad. Y con la solicitud de la referida copia, se apoy en la imposibilidad de obtenerla antes del tiempo concedido para corregir la demanda, porque no le fue expedida oportunamente. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: BERNARDINO DUARTE GARAVITO. DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 03 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133013200602244-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. CESANTIAS - Finalidad / CESANTIAS DEFINITIVAS - Cuando hay ruptura del vnculo laboral surge para el empleado el reconocimiento y pago de esta prestacin y, si no lo hace en tiempo, el derecho prescribe. El a quo estim la improcedencia de liquidar las cesantas del actor con anterioridad al 23 de agosto de 1993, puesto que se produjo una ruptura del vnculo laboral debido a la declaratoria de insubsistencia del cargo anterior. El recurrente se aparta de esa tesis y seala que el mismo da en que fue notificado de la insubsistencia del cargo, fue nombrado en otro, sin que haya cambiado de empleador, de ah que, jams existi solucin de continuidad en razn a que la relacin laboral continu vigente. Delimitado lo anterior, es evidente que el objeto de la controversia consiste en determinar si deben liquidarle al actor las cesantas del periodo comprendido entre el 27 de abril de 1989 y el 23 de agosto de 2003, teniendo en cuenta que a partir de esta ltima fecha fue nombrado en otro cargo de la misma entidad, debido a la declaratoria de insubsistencia del empleo que vena desempeando. En primer lugar es de resaltar que la finalidad de las cesantas es amparar al servidor pblico durante la cesacin en la prestacin del servicio, por lo que, una vez retirado del cargo procede el reconocimiento definitivo de la prestacin, para disfrutarla por el tiempo en que est cesante. En consecuencia, cada vez que ocurre retiro definitivo, da origen al reconocimiento de las cesantas. Entonces, el retiro definitivo del servicio rompe el vnculo laboral, de ah que, para obtener el reconocimiento de las cesantas, no puede concebirse una acumulacin de tiempos de servicio producto de diferentes relaciones de trabajo, pues cuando opera la ruptura del vnculo surge para el empleado el reconocimiento y pago de la prestacin aludida y, si no lo hace en tiempo, el derecho prescribe. CESANTIAS RETROACTIVAS - Normatividad aplicable / CESANTIAS DEFINITIVAS - Nocin legal de servicio discontinuo para su reconocimiento - Precedente jurisprudencial / SOLUCION DE

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CONTINUIDAD - No se presenta cuando la persona se desvincula del servicio para ser nombrado en un cargo de la misma entidad sin que medie ningn lapso. Ahora, como quiera que la liquidacin de cesantas que efecto el Departamento de Boyac al actor se sujet al rgimen retroactivo, es evidente que para liquidar tal beneficio le son aplicables la normatividad que regula dicho rgimen, esto es, las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, as como el Decreto Reglamentario 1160 de 1947. La Ley 6 de 1945, consagr el auxilio de cesanta para los empleados y obreros nacionales de carcter permanente en cuanta equivalente a un mes de sueldo por cada ao de servicios con posterioridad al 1 de enero de 1942. Y, la Ley 65 de 1946 dispuso que las cesantas se deban pagar a los asalariados de carcter permanente, por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, cualquiera que fuera la clase de retiro. Respecto al servicio continuo o discontinuo para efectos del reconocimiento de las cesantas a los servidores pblicos, el artculo 5 del Decreto Reglamentario 1160 de 1947, previ: Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesanta a que se refieren los artculos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relacin jurdica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestacin del servicio militar y otras causas semejantes. Los otros caso en que el trabajador deja de prestar el servicio, pero sin que el contrato o la relacin se suspendan, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) das, o el accidente de trabajo hasta por el mismo trmino de incapacidad, etc., no se entender como soluciones de continuidad del servicio, para los efectos indicados. Sobre la disposicin en cita, el Consejo de Estado ha precisado: lo relevante legalmente para efectos de la ACUMULACIN DE TIEMPOS SERVIDOS OFICIALMENTE PARA EFECTOS DE LA CESANTA DEFINITIVA (RETROACTIVA) es la continuidad en el servicio oficial, sin operancia de ruptura de la vinculacin laboral administrativa. Entonces, si despus de un nombramiento y posesin el empleado rompe su vnculo laboral administrativo, v.gr. en virtud de insubsistencia del nombramiento, renuncia, etc., se entiende, que a partir de su desvinculacin tiene derecho a reclamar su cesanta definitiva por dicho lapso y comienza a correr el trmino de prescripcin del derecho. Claro est que, en ocasiones, cuando se trata del mismo patrono estatal (v.gr. Departamento) es posible que al terminar una relacin, como cuando se le acepta la renuncia del cargo, la persona toma posesin de otro cargo correspondiente a la misma Persona Jurdica Oficial, sin solucin de continuidad, se admite la acumulacin de tiempos de servicio para la liquidacin de la cesanta definitiva retroactiva Bajo este contexto se deduce que, se presenta ruptura de la relacin laboral cuando la prestacin del servicio se interrumpe, es decir, cuando el empleado se retira de la entidad, lo que conlleva al reconocimiento de las respectivas

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cesantas. No obstante lo anterior, la persona que se desvincula del servicio para ser nombrada en un cargo de la misma entidad, sin que medie ningn lapso de tiempo entre uno y otro cargo, permite indicar que no ha existido solucin de continuidad, pues se entiende que sigui prestando sus servicios de manera ininterrumpida. En el caso sub lite se encuentra demostrado que el 27 de abril de 1989 el actor se posesion en el cargo de Profesional Universitario Nivel Asesor Profesional 4 en la seccin de Planificacin Agropecuaria URPA (fl. 12). El 2 de enero de 1990 nuevamente es posesionado en el mismo cargo (fl. 13). Luego, el 27 de enero de 1993 se nombra como Profesional Universitario Cdigo 402 Grado 02 de la Unidad de Planeacin Agropecuaria URPA (fl. 15).Mediante Resolucin de fecha 11 de agosto de 1993, el Departamento de Boyac concedi vacaciones al demandante desde el 2 de agosto de 1993, hasta el 23 de agosto del mismo ao (fl.16). Dentro del trmino concedido para el goce de las vacaciones, el Departamento de Boyac por medio del Decreto 001202 del 17 de agosto de 1993 declar insubsistente al demandante del cargo que vena desempeando (fl. 17), y a travs del Decreto 001230 del 20 de agosto siguiente fue nombrado en el mismo cargo pero en diferente dependencia (fl. 17).Las anteriores decisiones fueron notificadas el 23 de agosto de 1993, segn consta a folio 19, 24 y 29, posesionndose en el nuevo empleo el mismo da de la notificacin (fl. 20). A su vez, se allegan constancias suscritas por el Director de Personal del Departamento de Boyac, donde indica que el accionante viene prestando sus servicios a la administracin departamental desde el 27 de abril de 1989 (fls.23-26). Igualmente, se aporta constancia del Jefe de la Unidad de Administracin y Sistemas de la Direccin de Personal, donde determina que el actor fue nombrado como Profesional Universitario Cdigo 3020 Grado 04 de la Unidad de Desarrollo Rural de la Secretara de Planeacin Departamental en la misma fecha en que le fue notificado el acto que lo declar insubsistente (fl. 29). Como se observa, el mismo da en que al demandante le fueron notificados los actos de insubsistencia y de nombramiento en el nuevo cargo, procedi a posesionarse en este ltimo, de lo que se concluye que en ningn momento se interrumpi la prestacin del servicio al Departamento de Boyac, pues no transcurri ni un da entre la desvinculacin y la posesin. As entonces, como en este caso el demandante se vincul a la misma entidad, sin solucin de continuidad, por cuanto la prestacin del servicio no se interrumpi, se puede afirmar que la declaratoria de insubsistencia del cargo anterior no implic el retiro definitivo del servicio, por cuanto, se reitera que sigui prestando sus servicios al departamento.(..) Demostrado como est, que el demandante prest servicios continuos al Departamento de Boyac desde el 27 de abril de 1989, mal puede considerarse que el reconocimiento de sus cesantas, anteriores al 23 de agosto de 1993, se encuentran prescritas, cuando est probado que entre el accionante y el ente territorial no ha existido solucin de continuidad.

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ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: JOSE ISMAEL MORA SUESCUN. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 19 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15001-31-33-009-2006-01279-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL DEL 8% - Prescripcin. De otro lado, es procedente examinar si oper la prescripcin para el pago del sobresueldo del 8%, en el periodo comprendido del 9 de junio de 1998 hasta el 25 de noviembre de 1999.Los derechos laborales, de conformidad con lo previsto en el artculo 41 del Decreto 3135 de 1968, prescriben en el trmino de tres (3) aos, contados desde cuando el derecho laboral se hizo exigible. A su vez, la prescripcin trienal de estos derechos se pueden interrumpir por una sola vez, a travs de la reclamacin que de ellos haga el trabajador o funcionario de la administracin o al empleador, caso en el cual a partir del da siguiente a la presentacin de la solicitud volver a contarse un trmino por un lapso igual. As entonces, si bien la prescripcin de los derechos laborales es de tres aos a partir de la fecha en que se haya hecho exigible la obligacin, ella se interrumpe por un lapso igual si se formula solicitud escrita para el reconocimiento de su derecho. Y, como en este caso la exigibilidad del derecho se gener a partir del 8 de junio de 2001, fecha en la que se expidi el Decreto No. 750, desde ese momento la demandante poda solicitar el reconocimiento y pago de la citada prerrogativa para el lapso de tiempo del 9 de junio de 1998 hasta el 25 de noviembre de 1999. En esta medida, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se aport prueba donde indique que la reclamacin ante la administracin se realiz a finales del ao 2003 y comienzos del 2004, interrumpiendo la prescripcin por otros tres aos, de ah que, como la solicitud tan slo fue presentada hasta el 4 de mayo de 2006 (fl. 83), se deduce que oper el fenmeno prescriptivo, en razn a que la actora dej que transcurriera un lapso de 4 aos, 9 meses y 26 das. NORMAS DE ALCANCE NO NACIONAL - La carga de la prueba la tiene el demandante - Antecedente jurisprudencial - NORMAS DE ALCANCE NO NACIONAL - Aportacin en cualquier etapa procesal. Como el sobresueldo del 15% se sujet a la reglamentacin que expiden los entes territoriales, es obligacin de la parte demandante allegar la prueba de su existencia, o en su defecto solicitar la expedicin de la copia correspondiente, segn lo indica el artculo 141 del C.C.A., porque es imposible entrar a decidir con base en disposiciones locales, que no est obligado a conocer, si no estn probadas dentro del proceso. Respecto a la obligacin de allegar las normas de alcance no nacional, el Consejo de Estado ha manifestado: Es claro que el Juez solo est obligado a

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conocer las normas de alcance nacional, pero los actos regionales escapan de la presuncin de su conocimiento, por lo que el Cdigo Contencioso Administrativo exige expresamente su prueba aportndola en copia autntica. Para la Sala, aportar la prueba de la existencia de las normas locales es una carga procesal de quien las pretenda hacer valer, que el juez no puede trasladarse de manera oficiosa, toda vez que se trata de una jurisdiccin regada y constituye adems un requisito expreso de la demanda, que no puede suplirse con las afirmaciones hechas por las partes.En otra oportunidad seal: allegar las normas de carcter local, es una obligacin del demandante. Si bien en el momento de presentar la demanda no puede cumplirla, debe solicitar del ponente, se pida a la autoridad competente se sirva enviar copia autntica de la misma con destino al proceso.Revisada la demanda y sus anexos, puede establecerse que la accionante no dio cumplimiento al artculo 141 citado. No alleg la Norma local que alega como violada, (Decreto 100 de 1987 Estatuto de Valorizacin Municipal de Popayn) ni solicit del ponente que la allegara al proceso, disposicin por el contrario, es el fundamento de su inconformidad con los actos que le determinaron la contribucin de valorizacin. As las cosas, al no obrar la prueba de la existencia de la norma local, no puede el Juez de conocimiento hacer el anlisis correspondiente para determinar la alegada violacin de la misma por partes de los actos acusados. Bajo este contexto, a la parte actora le compete de manera exclusiva aportar la norma de carcter local para que sea analizada dentro del proceso, pues, es evidente que dicha prueba es una carga incuestionable de quien demanda, porque, de no aportarse se estara ante una falta de prueba del actor. Adems, se entiende que las normas locales no son en estricto sentido leyes y por lo tanto no pueden quedar amparadas en el principio segn el cual el conocimiento de la ley se presume. Revisado el acervo probatorio, es claro que la demandante no cumpli con la exigencia establecida en la ley, por cuanto, no alleg los decretos departamentales que sustenta su pretensin, ni solicit que los mismos se allegaran al proceso, lo que impide establecer, si efectivamente laboraba en uno de los establecimientos educativos calificados por el ente territorial como rea rural de difcil acceso, lo que debi ser probado aportando tales decretos. De lo que se concluye, que es imposible entrar a estudiar la procedencia del reconocimiento del incentivo del 15% a la actora. Por ltimo es de resaltar que, tratndose del reconocimiento de incentivos reglamentados por la entidad territorial, esta Corporacin ha estudiado de fondo el derecho reclamado cuando la parte demandante aporta en cualquier etapa procesal las normas de carcter local, ya sea en copia simple o autntica, empero, como en este caso no fueron allegadas, ni en una u otra forma, es viable abstenerse de examinar de fondo el caso planteado. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MARIA LEONOR PIRAQUIVE GONZALEZ. DEMANDADO: DEPARTAMENTO

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DE BOYACA SECRETARIA DE EDUCACION. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 19 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15001-31-33-011-2006-00116-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. ACTO DE TRAMITE QUE PONE FIN A LA ACTUACION ADMINISTRATIVA - Lo constituye en este caso el oficio mediante el cual se informa al interesado que sobre la materia obra un pronunciamiento previo /PRIMA DE ACTUALIZACION - Es una prestacin peridica de carcter temporal que puede solicitarse en repetidas oportunidades bajo ciertas condiciones / PRIMA DE ACTUALIZACION - Computo del trmino de prescripcin de las mesadas. El primer problema jurdico referido surge debido a que la entidad demandada y el juez de primera instancia identifican el acto acusado, como un acto de trmite; razn por la cual, la Sala deber examinar si se est realmente frente a un acto de trmite, pues de ser as la demanda sera inepta, el acto no podra ser demandado en nulidad ante esta Jurisdiccin y dara lugar a una decisin inhibitoria. Anlisis de la Sala para el primer problema jurdico. 1 Del acto administrativo acusado de nulidad: Oficio GRREC-SUPRE 001647 de 12 de febrero de 2002. Realizada la lectura integral del expediente y analizado el material probatorio obrante en el proceso, se evidencia que el actor se dirigi en dos ocasiones ante el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, para solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actualizacin, y el correspondiente reajuste de su asignacin mensual de retiro con la inclusin de la mencionada prestacin, lo cual origin que la administracin se pronunciara varias veces sobre el mismo asunto. La actuacin administrativa fue la siguiente: . La primera peticin fue presentada por el actor el da 20 de enero de 1998 (fl 36) y resuelta mediante la Resolucin No. 0804 del 19 de marzo de 1998 (fl 38-39) la cual niega expresamente el reconocimiento del derecho . La segunda peticin fue radicada ante la entidad el da 16 de julio de 2001 (fl 3), y resuelta mediante el Oficio GRREC-SUPRE 001647 de 12 de febrero de 2002, el cual se limita a informar que sobre la materia obra un pronunciamiento previo y que no hay lugar a emitir dos actos administrativos por las mismas partes, los mismos hechos y las mismas pretensiones. Es pertinente sealar que frente a una respuesta como la dada en el acto enjuiciado Oficio GRREC-SUPRE 001647 de 12 de febrero de 2002, no cabe duda que es un acto de trmite de aquellos que ponen fin a la actuacin administrativa, ya que dicho acto al indicar que la situacin particular del actor respecto de la prima de actualizacin ya haba sido decidida en otro acto y que no existan elementos que ameritaran un nuevo anlisis, slo le permita al administrado entender que su peticin era negada y con ello se pona fin a la actuacin administrativa iniciada, es decir, que el acto acusado es un acto de trmite demandable ante la administracin de manera que pone fin a la actuacin

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conforme a lo dispuesto en el inciso final del artculo 50 del C.C.A. Para la Sala la respuesta dada por la administracin a la segunda peticin presentada por el actor no resulta viable ni ajustada a derecho, en razn a que sta ha debido resolverse negando o concediendo dicho derecho y no haciendo expresa remisin a otro acto respecto del cual ya haba operado la caducidad. Dicho argumento se fundamenta principalmente en el carcter de la prima de actualizacin; la cual, es una prestacin peridica de vigencia temporal, que para el caso del personal en retiro puede solicitarse en repetidas oportunidades siempre y cuando por parte de la entidad demandada se manifieste una negativa para hacer efectivo su reconocimiento; a cada una de esas peticiones la administracin deber responder de fondo, ya que para el caso de las prestaciones peridicas no prescribe el derecho sino las mesadas que se deriven de l; lo anterior, condicionado a que las peticiones hubieran sido radicadas dentro del trmino de los cuatro aos posteriores a la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, es decir, cuatro aos contados a partir del da 24 de noviembre de 1997, ya que estas sentencias permitieron a los retirados el reconocimiento de dicha prima. Se precisa que en el evento de presentarse la peticin con posterioridad a esta ltima fecha entrara a operar la prescripcin de las mesadas conforme a lo establecido en el artculo 113 del Decreto 1213 de 1990. INTERPRETACION DE LA DEMANDA / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Extensin del juicio de legalidad a acto administrativo no demandado. De otro lado, es conveniente sealar que como el acto acusado remite a lo decidido en la citada resolucin, las pretensiones han debido encaminarse a la nulidad de los dos actos y, como quiera que sobre el primero de ellos oper la caducidad, no era posible demandarlo; sin embargo, esta Sala pasar dicha deficiencia, en virtud de las facultades de interpretacin de la demanda y de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, y extender su juicio de legalidad a la Resolucin No. 0804 de 13 de marzo de 1998. Lo anterior, en razn a que la jurisprudencia constitucional ha sido tajante en sealar que el Juez debe hacer uso de las facultades a l concedidas tal y como lo establece el artculo 37 numeral 4 del C.P.C, es decir, que el juez debe buscar desde un principio el saneamiento del procedimiento interpretando la demanda y con ella verificando los hechos expuestos por las partes a fin de evitar nulidades y sentencias inhibitorias, en armona con el principio rector de interpretacin de las normas procesales que consagra el artculo 4 ibdem, segn el cual el objeto de los procedimientos no es otro que efectivizar los derechos reconocidos por la ley sustancial, y frente a las dudas que se presenten en su aplicacin, los jueces harn cumplir la garanta del debido proceso, conforme al mandato constitucional del artculo 228, que ordena darle prevalencia al derecho sustancial sobre las formas, ya que, proceder en este caso a inhibirse

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para pronunciarse sobre el fondo del asunto, sera desatender el derecho de defensa y el de acceso a la administracin de justicia del demandante. FALLO INHIBITORIO - Es la ltima instancia a la que debe recurrir el juez porque debe buscar las herramientas necesarias para que en lo posible se desarrolle el fondo del asunto - Precedente jurisprudencial. Respecto de los fallos inhibitorios la H. Corte Constitucional, ha precisado que son la ltima instancia a la que debe recurrir el Juez y, por lo tanto, se deben buscar las herramientas necesarias para que en lo posible se desarrolle el fondo del asunto, as refiri: En lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolucin de mrito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante l ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinicin subsiste.La inhibicin, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepcin fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolucin sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razn jurdica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella. Las inhibiciones judiciales deben ser rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar trmino a los procesos judiciales o a las etapas de los mismos. Desde luego, la proscripcin de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mrito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia. As entonces, atendiendo al deber del Juez de evitar fallos inhibitorios, esta Sala deber realizar el estudio integral del contenido de la demanda, razn por la cual, se revocar la sentencia recurrida y en su lugar proceder a realizar el estudio de fondo de las pretensiones del actor. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: JOSE DEL CARMEN SANCHEZ MORENO. DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 12 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133000820070374-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Cmputo del trmino de caducidad. En principio ha

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de precisarse que el Decreto 00117 del 16 de enero de 2009, fue notificado personalmente a la seora Rosa Edilma Adarme Gonzlez, el 21 de enero de 2009 (anverso fl. 9), es decir, que desde el da siguiente aquel comenzara a contabilizarse el trmino de caducidad de que trata el artculo 136 del C. C. A, el cual concluira sin lugar a dudas el 22 de mayo de la misma anualidad.Por otro lado, se evidencia segn la constancia No. 0160 (fl.10), expedida por la Procuradura Sesenta y Ocho Judicial para Asuntos Administrativos que el da 22 de mayo de 2009 a travs de apoderado la seora Rosa Edilma Adarme Moreno radic solicitud de conciliacin extrajudicial, lo cual significa que el trmino de caducidad se suspendi el mismo da en que se venca, antes de que finalizar la jornada laboral; surtido el trmite de la conciliacin extrajudicial, el 27 de julio de 2009, se realiz la entrega a la parte convocante de las diligencias contenidas en la solicitud de conciliacin el 13 de agosto de 2009 y finalmente la demanda fue presentada el 14 de agosto de 2009. Al respecto el artculo 21 de la Ley 640 de 200, establece: Suspensin de la prescripcin o de la caducidad: La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o caducidad, segn el caso, hasta que se logre acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliacin se haya registrado en los casos en que este trmite sea exigido por la ley o hasta o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la presente ley o hasta que se venza el trmino de los tres (3) meses a que se refiere el artculo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensin operar por una sola vez y ser improrrogable. (Resalta la Sala) De las actuaciones surtidas por la parte actora y la norma concluye la Sala que el trmino de caducidad permaneci suspendido hasta el da 13 de agosto de 2009, da en que se entregaron las diligencias contenidas en la solicitud de conciliacin, es decir, que al reanudarse el trmino de caducidad a la actora no le quedaba otra opcin que presentar ese mismo da la demanda, pues como se dijo antes la solicitud de conciliacin la present el mismo da en que el mencionado trmino concluira. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: ROSA EDILMA ADARME GONZALEZ. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA SECRETARIA DE EDUCACION. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 19 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133012200900167-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. DESISTIMIENTO DE LAS PRUEBAS - Es una facultad legal otorgada a las partes; por tanto, el juez no puede declarar de oficio desistida una prueba legalmente decretada dentro del proceso /JUEZ Deberes y poderes disciplinarios. Observa la Sala que la declaracin hecha por el a quo en el auto recurrido carece de sustento jurdico como quiera que el desistimiento de pruebas es una facultad legal otorgada a

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las partes en el artculo 344 del C. P. C, cuando dispone: Desistimiento de otros actos procesales. Las partes podrn desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los dems actos procesales que hayan promovido. No podrn desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artculo 290.(..). Ahora bien el artculo 37 Modificado. D. E 2282/89 art. 1, numeral 13., establece: Deberes del juez. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralizacin y procurar la mayor economa procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.().4. Emplear todos los poderes que ste cdigo le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.().Por otro lado el artculo 39.- Modificado D.E. 2282/89, ART. 1, num. 14, prev: Poderes disciplinarios del juez. El juez tendr los siguientes poderes disciplinarios: 1. Sancionar con multas de dos a cinco salarios mnimos mensuales a sus empleados, a los dems empleados pblicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las rdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecucin.(). Las normas transcritas permiten concluir que el juez tiene unos deberes que le imponen velar por el acceso a la administracin de justicia y unos mecanismos de orden legal para hacer cumplir sus rdenes en pro de fallar de mrito el caso concreto.Significa lo anterior que el a quo en vez de tener por desistidas las pruebas solicitadas por la parte actora debi hacer uso de los poderes que la ley le otorga para hacer cumplir sus rdenes, para luego continuar con la etapa procesal correspondiente que en el presente caso es la de alegatos de conclusin de conformidad con lo sealado en el artculo 210 del C. C. A, que dispone: ART. 210. (Modificado por los arts. 49, Decreto 2304de 1989; 59, Ley 446 de 1998). Traslados para alegar. Practicadas las pruebas o vencido el trmino probatorio, se ordenar correr traslado comn a las partes por el trmino comn de diez (10) das para que aleguen de conclusin. () (Resalta la Sala)Desde luego, trascender a la siguiente etapa procesal traer para el demandante la consecuencia de llegar a la etapa de decisin o sentencia sin esa prueba que estuvo en posibilidad de allegar y no lo hizo; y sin la cual pone en riesgo la prosperidad de sus pretensiones. Por otra parte no son de recibo para la Sala los argumentos sealados por el recurrente, por cuanto la norma procesal le impone el cumplimiento de unas responsabilidades de la siguiente manera:ART. 71.Modificado. D. E 2282/89, artculo 1, num. 27. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados:1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. ().6. Prestar al juez su colaboracin para la prctica de las pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en su contra.().En tal sentido la parte actora debe tener en cuenta que el incumplimiento de sus responsabilidades le traer consecuencias adversas a sus pretensiones,

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pues no puede aspirar a que la etapa probatoria permanezca por un trmino indefinido en el tiempo a la espera de que adquiera los recursos econmicos para la recoleccin de las pruebas; adems dichas responsabilidades recaen tanto en el actor como en su apoderado a quien nada le impide averiguar en la entidad demandada el valor de las copias resultando innecesario el desplazamiento de la demandante a realizar dicha actividad () Atendiendo las anteriores consideraciones, la Sala revocar la decisin apelada y ordenar que se contine con la prctica de las pruebas solicitadas y decretadas dentro del proceso ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MARTHA MONICA MERLANO VARGAS. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA SECRETARIA DE CULTURA Y TURISMO. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 19 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133004200402071-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - No es requisito de procedibilidad que la administracin se pronuncie con respecto a las peticiones, como si lo es el que se haya efectuado la peticin. Obra dentro del expediente escrito del apoderado de la parte actora en el que allega copia autntica del acto demandado y en cuanto a que no acredit haber agotado la va gubernativa respecto de la pretensin tercera, manifiesta que en los derechos de peticin formulados ante el Gobernador de Boyac se pidi el Reconociera el tiempo como doble para ascender en el Escalafn Nacional Docente junto con el pago de la bonificacin remunerativa especial por laborar el demandante en unas zonas establecidas en las disposiciones referidas. Que la administracin al dar respuesta al petitum no se pronunci en torno a todo lo pedido, hecho que se escapa a mis competencias y facultades contrario a lo aprecia el Despacho, s qued agotada la va gubernativa frente al pago al reconocimiento y pago de la bonificacin y al reconocimiento del tiempo como doble para ascender el Escalafn Nacional Docente.La Sala observa que en el derecho de peticin (fls. 1322) presentado por el apoderado de la actora, dentro del acpite de peticiones numeral 3 dice: hacer valer como tiempo doble para ascender en el Escalafn Nacional Docente tal como lo consagra el artculo 5 del Decreto 707 de 1996. Igualmente, dentro de la demanda, en el captulo de declaraciones y condenas numeral 3 hace la misma solicitud. Pero la Secretara de Educacin de Boyac al contestar el derecho de peticin no se pronuncia en ese sentido. Por lo anterior, no resulta vlido que ad quo rechace la demanda argumentando que no le asiste razn a la parte actora pues el restablecimiento que se pretende no se puede obtener en forma integral con la nulidad del acto acusado, por cuanto en l la Administracin no se pronunci sobre todas las pretensiones que se reclaman en la demanda (negrilla

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fuera del texto). As, ante la omisin de la administracin de proferir un acto expreso respecto del pago de tiempo doble para el ascenso en el escalafn solicitado por la parte actora. Pues no es requisito de procedibilidad que la administracin se pronuncie con respecto a las peticiones, como si lo es el que se haya efectuado la peticin. En ese sentido, la legislacin prev el silencio que en determinadas situaciones guarda la administracin, es as como el artculo 40 del C.C.A. reza: Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentacin de la peticin sin que se haya notificado decisin que la resuelva, se entender que sta es negativa. Luego hecha la peticin, para el caso, se entiende agotada la va gubernativa. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MARIA DEL CARMEN GALAN. DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACION DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 10 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 150013133011200700061-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. COSA JUZGADA - Nocin - Consecuencias / COSA JUZGADA Para su configuracin es necesario que concurran las denominadas identidades procesales - Precedente jurisprudencial /COSA JUZGADA - Fallo inhibitorio. La cosa juzgada es entendida como aquella institucin procesal en virtud de la cual las sentencias proferidas por los jueces de la Republica adquieren carcter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, coligindose que aquellos asuntos sobre los cuales ya se ha producido una decisin en sede jurisdiccional no es posible plantear un nuevo litigio ni mucho menos un nuevo pronunciamiento, brindando as seguridad y estabilidad a las decisiones judiciales. En este orden de ideas se desprende que tal figura procesal posee dos consecuencias o efectos a saber: i) uno positivo, entendido ste como la seguridad jurdica que le brinda a las sentencias judiciales , adems de garantizar el principio de confianza legtima de los administrados, pues a travs de ella se obliga a los jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera y ii) uno negativo, entendido como la prohibicin emitir nuevo pronunciamiento sobre un asunto ya decidido por la justicia; En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:(...) Las sentencias dictadas por los funcionarios judiciales, con el fin de garantizar el orden, la justicia y la seguridad jurdica, tienen las caractersticas de ser imperativas, siendo susceptibles de cumplirse coercitivamente y convirtindose a las postre en inmutables, garantizndole a los ciudadanos la proteccin de sus derechos.La cosa juzgada tiene unos efectos importantes, los cuales pueden resumirse as: i. Impide la posibilidad de volver a plantear las mismas pretensiones ante

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la autoridad judicial. iiLa sentencia ejecutoriada - cosa juzgada formal frente a la cual no existe posibilidad de impugnacin - cosa juzgada material - no puede ser modificada adquiriendo la caracterstica de la inmutabilidad.iiiLa prestacin impuesta a cargo de una de las partes en la sentencia puede hacerse cumplir coercitivamente. En este orden de ideas, se presenta cosa juzgada, adquiriendo esta figura jurdica toda la importancia que la reviste, cuando llega al conocimiento de la jurisdiccin un nuevo proceso con identidad jurdica de partes, causa e igual objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales. ().Ahora bien son mltiples los pronunciamientos jurisprudenciales que han estudiado esta compleja figura y en ellos se ha establecido que para que se configure tal institucin de la cosa juzgada es necesario que concurran las denominadas identidades procesales que son: i) identidad de parte; ii) identidad de objeto e ii) identidad de causa petendi, as lo manifestado el Honorable Consejo de Estado: ()Tradicionalmente la cosa juzgada se ha estructurado alrededor de la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos). A partir de ella se determina en qu eventos la jurisdiccin debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejara sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, as como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solucin regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento. ()De igual manera la H. Corte Constitucional con relacin al tema ha sostenido: () Identidad de objeto, "es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensin material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relacin jurdica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente".Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), "es decir, la demanda y la decisin que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando adems de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el anlisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa".Identidad de partes, "es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisin que constituye cosa juzgada. Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de parte, no reclama la identidad fsica sino la identidad jurdica".Sobre la identidad de partes, la doctrina y la propia jurisprudencia, coinciden en sealar que la misma marca el lmite subjetivo de la cosa juzgada, en el sentido que en virtud de tal identidad la sentencia slo produce efectos entre quienes fueron parte en el proceso y, por tanto, no se extiende a terceros que han permanecido ajenos a dicha actuacin. No obstante lo dicho, existe tambin consenso entre los

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especialistas, en el sentido de considerar que tienen la calidad de partes no solo los sujetos activo y pasivo de la relacin procesal, sino igualmente todos los sujetos que, bajo las previsiones legales, se han incorporado voluntariamente al proceso, han sido citados para intervenir en el mismo, y, en todo caso, a quienes el fallo afecta en los propios trminos de los litigantes principales. De igual manera, la identidad de objeto y de causa, vistos de manera conjunta, fijan los llamados lmites objetivos de la cosa juzgada, dando a entender con ello, que sta se predica, si y solo s, de las causas que han sido debatidas en el proceso y decididas en la sentencia (causa petendi). En esa orientacin, el artculo 17 del Cdigo Civil seala que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o reglamentaria". Frente a los lmites objetivos, ha explicado la jurisprudencia que para determinar su ocurrencia "habr de examinarse siempre cul es la pretensin deducida en juicio anterior, para que pueda analizarse si existe o no la cosa juzgada y, adems, cules los fundamentos de dicha pretensin. Pues bien puede ocurrir que unos mismos hechos sirvan de apoyo, sin embargo, a pretensiones diversas, sobre los cuales bien puede pedirse al Estado pronunciarse por conducto de la rama jurisdiccional, en proceso diferentes".Acorde con el alcance fijado a las llamadas identidades procesales, se ha sostenido que, por regla general, la fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plantearon la litis como parte o intervinientes dentro del proceso. En este sentido, el criterio imperante es que la cosa juzgada produce efecto Inter partes. A esta modalidad, que como se ha dicho constituye la regla general, suele identificrsele con el nombre de cosa juzgada relativa. No obstante, el ordenamiento jurdico, excepcionalmente, le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que el efecto de cosa juzgada de una providencia obliga en general a todas las personas. A esta modalidad se le conoce con el nombre de cosa juzgada general o absoluta, y se establece por expreso mandato constitucional en materia penal (C.P. art. 29) y constitucional (C.P. art. 243), esto ltimo en el campo del control abstracto de constitucional de las leyes, sin perjuicio de los dems casos que de manera especial pueda definir el legislador en ejercicio de su potestad de configuracin poltica.Finalmente, para garantizar la eficacia de la cosa juzgada, el ordenamiento jurdico ha dispuesto que sta puede proponerse como excepcin previa, como excepcin de mrito, mediante la impugnacin por medio del recurso de apelacin, o como causal de revisin en los trminos de ley (C.P.C. art. 380). En esos trminos, cuando el funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe proceder a rechazar la demanda, decretar probada la excepcin previa o de fondo que se proponga, y en ltimo caso, dictar una sentencia inhibitoria. ()En atencin a lo anterior es claro para la Sala que en el asunto sub- examen se presentan las identidades procesales que se requieren para que se

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configure la institucin de la cosa juzgada, pues a la aqu demandante ya le fue reconocido su derecho a pensin gracia a travs de resolucin No. 07787 del 6 de septiembre de 2006, concurren las identidades asi: Identidad de parte: se presenta claramente pues la seora Ana Bertha Espitia de Gmez demand ante Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura a la Caja Nacional de Previsin Social con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de su pensin de jubilacin; posteriormente la misma seora demanda el 25 de marzo de 2003 ante esta jurisdiccin a la Caja Nacional de previsin Social pretendiendo el reconocimiento de su pensin gracia, de donde se desprende que existe identidad de partes. - Identidad de objeto: del libelo demandantorio se desprende que la accionante pretende el reconocimiento de la pensin gracia el cual ya le fue reconocido por la justicia laboral a travs de sentencia No. 026 del 21 de julio de 2005 (anexo I fls. 73-296), en la cual se orden a la entidad demandada - Caja Nacional de Previsin Social reconocer y pagar a favor de la demandante la pensin gracia, derecho que pretende que tambin sea reconocido por esta jurisdiccin. Identidad de causa: se evidencia claramente pues los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones son los mismos que sirvieron de base para el proceso laboral que termin con sentencia estimatoria de las pretensiones impetradas. Evidencindose la existencia de la cosa juzgada en el presente asunto no le queda otra salida a la Sala que declararla y por ende inhibirse para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda pues como se ha venido diciendo no es posible emitir un segundo pronunciamiento sobre un hecho que ya fue objeto de decisin judicial como qued demostrado en el sub- judice garantizando as los principios de igualdad y seguridad jurdica de los administrados. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: ANA BERTHA ESPITIA DIAZ. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 09 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 2003-0684 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. PENSION GRACIA DE JUBILACION - Negada porque la actora se vincul al servicio docente con posterioridad al 31 de diciembre de 1980. Bien de lo anterior se desprende que la docente Luz Amparo Arteaga se desempe como docente por 20 aos, nueve meses y 20 das as: i) Normal nacionalizada mixta del municipio de Saboya desde el 29 de septiembre de 1981 hasta el 21 de enero de 1992 ;ii) Instituto San Pedro Claver ubicado en Puerto Boyac desde el 22 de enero de 1992 hasta la fecha de expedicin del certificado 20 de junio de 2003 (fl.62-63) Que para la fecha en que elev la peticin ante la Caja Nacional de Previsin Social contaba con 50 aos de edad (fl.60); que se desempe con honorabilidad, honestidad y honradez en el cargo (fl. 67), sin embargo segn se desprende del certificado de tiempo de servicios obrante a folio

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62 y 63 de las diligencias, la actora fue vinculada como docente nacionalizado a partir del 29 de septiembre de 1981, lo que indica, al tenor de lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 91 de 1989, que no tiene derecho a percibir el beneficio de de la pensin gracia pues tal disposicin, como se expres en lneas anteriores, le puso fin a tal gracia, estableciendo una condicin para su reconocimiento que consiste en que la vinculacin del docente nacionalizado ha debido producirse antes del 31 de diciembre del ao 1980; por tanto los vinculados hasta esa fecha mantendrn el rgimen prestacional de que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, lo que debe interpretarse en armona con las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985; de tal suerte que los docentes que pertenecan al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuya vinculacin se d hasta antes del 31 de diciembre de 1980 tienen derecho al reconocimiento de la pensin gracia circunstancia no ocurre en el sub-lite pues la vinculacin de la actora tuvo lugar el 29 de septiembre de 1981 (fls. 62, 63) , es decir tiempo despus de la fecha lmite establecida por el legislador para acceder a la gracia, lo cual lleva a concluir en forma clara y simple que no posee el derecho a tal beneficio, razn por la cual se denegaran las splicas de la demanda. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: LUZ AMPARO ORTEGA DE PEUELA. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 09 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 2005-2002 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. ESTUDIO TECNICO DE REFORMA ADMINISTRATIVA Para su elaboracin exige conocimientos profesionales especializados y, por tanto, debe ser controvertido con personas con igual capacitacin / ESTUDIO TECNICO DE REFORMA ADMINISTRATIVA Finalidad. Ciertamente las disposiciones precitadas consagraron para las entidades all enunciadas, cuando de supresin de empleos de carrera se trate, la exigencia de elaborar un estudio tcnico que constituye el soporte de la reforma de la planta de personal. Los estudios tcnicos, sin duda alguna, constituyen el fundamento de los actos demandados y no vicia en manera alguna los actos, pues, por una parte, el acto de supresin es la culminacin de dichos estudios, y, por otra, la supresin de empleos requiere la existencia previa de los soportes tcnicos que indiquen la conveniencia de la medida, segn mandato legal. Para la Sala no surge evidente el incumplimiento de la ley, que se endilga al acto acusado. Si la parte demandante consideraba que el estudio no es un estudio que fundamente modificaciones en la planta de cargos, era necesario que probara tal hecho mediante prueba idnea sin estarse nicamente a su parecer. Ahora bien, sin duda, un estudio tcnico que implique la supresin de cargos de carrera exige, tal como se desprende de la ley,

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conocimientos profesionales especializados, de manera que ellos deben ser controvertidos tambin por personas con igual capacitacin, de all que se hable de metodologas de diseo organizacional y ocupacional para su elaboracin. La Sala no comparte el argumento del recurrente respecto del cargo relacionado con el contenido del estudio tcnico porque la finalidad de dicho estudio tcnico, segn lo establecen las normas, es acreditar la necesidad de suprimir cargos y modernizar la administracin y no evaluar los servicios de quienes van a ser revinculados con la entidad. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: ORO MARIO BARON AVILA. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15000-2331-1000-2002-1726-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. SOBRESUELDO DEL 20% - Se constituye en prestacin peridica siempre y cuando se haya reconocido y se est disfrutando dicho beneficio - Precedente jurisprudencial / SOBRESUELDO DEL 20% Caducidad. Con respecto de la nueva peticin y su correspondiente respuesta, la cual le informa que dicha peticin ya haba sido resuelta con anterioridad, en sentir de la Sala, esta constituye un acto de trmite tal y como lo afirma el actor y es utilizada por ste para revivir los trminos de caducidad establecidos para acudir ante esta jurisdiccin, en razn, a que como pudo evidenciarse, la primera oportunidad fue desaprovechada. Por ltimo, cabe sealar que acorde a lo establecido en el numeral 2 del artculo 136 del C.C.A., el cual prev que los actos que reconocen prestaciones peridicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administracin o por los interesados, tenemos acerca del carcter de prestacin peridica que se otorga al sobresueldo del 20% por constituir factor salarial, esta se constituye como tal siempre y cuando se haya reconocido y se este disfrutando de dicho beneficio, lo cual no ocurre en nuestro caso, pues nunca le fue reconocido dicho beneficio a la accionante. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: Se trata el presente recurso de establecer la oportunidad que tena la autoridad pblica para demandar su propio acto, es decir, si deba hacerlo dentro de los dos aos siguientes a su expedicin como establece el artculo 136 del C.C.A. o si como lo afirma la entidad, por tratarse de una prestacin peridica, poda ser demandada en cualquier tiempo. Dentro de los actos que reconocen prestaciones peridicas, estn comprendidos no slo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino tambin aqullos que reconocen prestaciones salariales que peridicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribucin se encuentre vigente. La prima tcnica se otorga a ttulo de reconocimiento econmico a funcionarios altamente calificados o por evaluacin del desempeo, en

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determinado porcentaje de la asignacin bsica mensual. Una vez asignada, se convierte en remuneracin peridica del beneficiario, independientemente de que las normas de su creacin sealen que constituyen o no factor salarial. Se agrega a lo anterior que la periodicidad de la prima tcnica, depende de que una vez sea asignada, el beneficiario se encuentre percibindola, en caso contrario dejar de ser peridica. Desde esa perspectiva es claro para la Sala que se trata de un acto que reconoce una prestacin peridica susceptible de demandar en cualquier tiempo, dado que actualmente el beneficiario la percibe. Para el caso en concreto se observa que, a la accionante en ningn momento le ha sido reconocido su derecho y mucho menos ha gozado de dicho beneficio, razn esta, para no tomar el sobresueldo del 20% como prestacin peridica y, por ende, ser demandado en cualquier tiempo, teniendo sta el trmino de cuatro meses para acudir ante la jurisdiccin contenciosa administrativa en demanda de accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo los anteriores argumentos, esta Sala revocar la sentencia recurrida, y proceder a declarar probada de oficio la excepcin de CADUCIDAD, por lo tanto, se inhibir para emitir un pronunciamiento de fondo. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: LOLY MARTINEZ DE CELY. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15001313300120031875-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cuando la norma determina el trmino de 30 das se deben entender hbiles y no tomarlos como un mes calendario. Dado que este es un acto proferido antes de la celebracin de un contrato o con ocasin de la actividad contractual como el que declara desierta la licitacin, se hace necesario acudir a las normas que la regulan, como es el artculo 87 del C.C.A. modificado por la Ley 446 de 1998, que su inciso segundo dice: Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro del los 30 das siguientes a la comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato (negrilla fuera del texto). De otra parte vale mencionar tambin el artculo 121 del C.P.C. modificado por el D.E. 2282 de 1989. Trminos de das, meses y aos:En los trminos de das no se tomarn en cuenta los de vacancia judicial, no aquellos en los que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el Despacho. Los trminos de meses y de aos se contarn conforme calendario Esto significa que si la norma determina el trmino de treinta das, para

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interponer la accin de nulidad del acto, se entiende das hbiles y no tomarlos como un mes (conforme al calendario). Pues el juez de conocimiento al determinar que el acto venca el 19 de noviembre de 2007, siendo notificado el 17 de octubre del mismo ao, est computando la caducidad en trmino de meses, contrario a lo establecido tcitamente en la norma 30 das.Para el caso concreto el acto que declar desierta la licitacin lo expidi el Gobernador del Departamento de Boyac el da 5 de octubre de 2007 a travs de la resolucin 281, el cual fue notificado a los proponentes el 17 de octubre siguiente, el trmino de caducidad para demandar dicho acto precontractual venca el 30 de Noviembre de 2007 y, como la demanda se present el 29 de Noviembre de 2007, es evidente que se hizo dentro de la oportunidad legal prevista para ello, contrario a lo dicho por el a quo. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: INVIC INGENIEROS CONTRATISTAS S.A. Y OTROS. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 02 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 150013133012200800021-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. RESPONSABILIDAD Nocin. La responsabilidad es una nocin que en el mundo contemporneo forma parte esencial del Estado de Derecho, como instrumento coercible destinado a mantener el imperio de la tica administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y obligaciones de los asociados y de las entidades pblicas. En Colombia, donde se predica tanto de los particulares como de los servidores pblicos, emana directamente de la ley suprema: Los primeros responden ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes y los segundos, por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.Tal es el precepto contenido en el artculo 6 de la Carta Poltica, de donde se derivan diversas clases de responsabilidad: La penal, la civil, la disciplinaria, la fiscal y la responsabilidad poltica, deducible sta a altos funcionarios por medio de juicios polticos. Cada una de ellas est tipificada en el ordenamiento constitucional o legal, atendiendo a los siguientes aspectos: Los actos por los cuales se responde, el bien o valor jurdico tutelado y el sujeto pasivo involucrado en su aplicacin. RESPONSABILIDAD FISCAL / CONTROL FISCAL Nocin Fundamento constitucional. La responsabilidad fiscal se deduce del ejercicio del control fiscal, entendido ste como una gestin pblica mediante la cual se vigila la labor fiscal de la Administracin y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado en todos sus rdenes. Dicho control es ejercido por las contraloras (la General de la Repblica, las departamentales, las distritales y las

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municipales), que para tal efecto son organizadas como entidades de carcter tcnico, dotadas de autonoma administrativa, presupuestal y contractual. Los procedimientos, sistemas y principios de conformidad con los cuales deben ejercer el mencionado control, son establecidos por la ley, desarrollando los criterios constitucionales acerca de la vigilancia de la gestin fiscal del Estado. Los criterios de rango constitucional son esencialmente la estructura de un control independiente y autnomo de la gestin administrativa, en la cual no puede inmiscuirse y para que se mantenga alejado de ella, es concebido como posterior y selectivo, pero integral, en cuanto comprende no solamente un control numrico - legal sino tambin de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y, adems como novedad digna de resaltarse en la valoracin de los costos ambientales. Por eso es admisible afirmar que el constituyente de 1991, sent las bases para la conformacin autnoma y como disciplina jurdico - tcnica, del Derecho Fiscal, al cual contribuy con nuevas modalidades de control fiscal; con la organizacin de un proceso de responsabilidad fiscal que no slo involucra a servidores pblicos sino que tambin puede comprender a los contratistas y particulares vinculados al proceso, que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado; con el otorgamiento del carcter de autoridad de polica judicial a los funcionarios que realicen funciones de investigacin fiscal y con la conformacin de una jurisdiccin coactiva de perfiles ms rigurosos, en donde nicamente se admite que sean demandables ante la jurisdiccin contencioso administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan la ejecucin.Todo ello permite deducir que la responsabilidad fiscal tiene caractersticas que la diferencian de los dems tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se desprendi para adquirir su propia personalidad. ()En nuestro pas la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el dao al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que acta en ejercicio de la gestin fiscal de la Administracin o por particulares o entidades que mantengan fondos o bienes pblicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestin pblica a que se refiere el artculo 267 de la Carta Poltica, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su especfico fundamento.Por tanto, la responsabilidad fiscal no debe ser tratada como una especie de responsabilidad civil, sino ms bien como uno de los distintos tipos que emanan del gnero responsabilidad, cuya fuente directa es, como se dej expresado, el artculo 6 de la Constitucin.Consecuencia de la responsabilidad fiscal es la sancin fiscal. Esta comprende no slo la sancin fiscal propiamente dicha, originada en un dao patrimonial ocasionado al Estado, sino tambin las sanciones disciplinarias fiscales que, consistentes en multas, son

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aplicables con sujecin al artculo 101 de la Ley 42 de 1993, cuando se presenten casos de incumplimiento de obligaciones fiscales o conductas que entorpecen o dificultan el ejercicio de la funcin fiscalizadora de las contraloras.La responsabilidad fiscal, adems, se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar. En tratndose de sta, los contralores, por s mismos o por medio de los abogados de su dependencia, podrn constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos contra intereses patrimoniales del Estado y sus conexos. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Etapas - Normas aplicables / RESPONSABILIDAD FISCAL Objeto. Aquella responsabilidad origina un proceso que, iniciado de oficio o a peticin de parte por los organismos de control, se divide en dos etapas: Investigacin y juicio fiscal. Esta ltima se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestin fiscal haya sido objeto de observacin y termina con la providencia motivada que contiene el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal (Ley 42 de 1993, arts. 72 a 89).El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudacin, manejo o inversin de dineros pblicos o de la custodia o administracin de bienes del Estado, que por accin u omisin y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no est acorde con la ley o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los rganos oficiales, obligaciones no autorizadas por aqulla, debern reintegrar al patrimonio pblico los valores correspondientes a todas las prdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido. ()Bajo este contexto, para la fecha en que se adelanto la actuacin administrativa contra el demandante se encontraba vigente la Ley 42 de 1993, sobre la organizacin de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, la cual regulaba lo relativo al proceso de responsabilidad fiscal, como lo estableca su artculo 6: Las disposiciones de la presente Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la Repblica, en ejercicio de las facultades conferidas por el artculo 268 numeral 12 de la Constitucin Nacional, primarn en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades. De acuerdo con el artculo 74 de la citada ley, el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas: la de investigacin y la del juicio fiscal. La primera constituye la etapa de instruccin dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad (artculo 75, ibdem), y la segunda se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestin fiscal haya sido objeto de observacin (artculo 79, ibdem). El proceso de responsabilidad fiscal concluye con fallo debidamente motivado, el cual

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puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y contra l proceden los recursos y acciones de ley (artculo 81, ibdem). ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: PEDRO SIMON VARGAS SAENZ. DEMANDADO: CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 2001-0572 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. SOBRESUELDO DEL 15% POR EL DESEMPEO COMO MAESTRO DE PRACTICA DOCENTE - Requisitos - Con la reestructuracin de las normales desapareci el bachillerato pedaggico y con ste las funciones que eran la causa para su pago. El derecho a percibir el sobresueldo equivalente al quince por ciento (15%) surga siempre que los educadores estuviesen nombrados como maestros de prctica docente en un establecimiento de educacin bsica primaria, anexo a uno de educacin media en bachillerato pedaggico y que en el proceso de reestructuracin de las escuelas normales siguiera desempendose como tal y si ello no ocurre no hay lugar a percibir el sobresueldo referido, porque no se trata como sostiene el recurrente, de un derecho adquirido sino de un estmulo econmico que se reconoce cuando se cumple una funcin y en esa medida tampoco podra hablarse de un desmejoramiento salarial porque al no cumplir la funcin de maestro de prctica docente, tampoco podra remunerarse con el sobresueldo reclamado. En este el primer requisito no se cumple en razn que el plenario es desrtico en probanzas que permitan establecer el lugar geogrfico de prestacin de servicios de la demandante. El segundo requisito no se cumple, pues en virtud de la reestructuracin de las normales la accionante dej de prestar sus funciones de maestra de prctica docente en el plantel que presuntamente laboraba, de ello da cuenta el acto demandado que al negar el reconocimiento y pago del quince por ciento (15%) del sobresueldo reclamado por la demandante expres en lo pertinente: Efectivamente se cancel el 15% de sobresueldo hasta la fecha de la reestructuracin de las normales, toda vez que usted reuna los requisitos exigidos por la ley y por tanto era la razn de ser del reconocimiento econmico pretendido, cual era el cumplimiento de funciones de maestro consejero o maestro de prctica en institutos de educacin bsica primaria anexos a institutos docentes de educacin media vocacional en bachillerato pedaggico. Si estas funciones, a raz de la reestructuracin de las normales, ya no son prestadas en el centro educativo en el cual labora, teniendo en cuenta que el bachillerato pedaggico desapareci con la referida reestructuracin, ya no existe causa para pagar emolumento adicional (subrayas y negrillas fuera del texto).

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ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MARIA NELLY VILLABONA DE MEDINA. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15000-2331-1000-2002-2005-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Normatividad amplicable. El anlisis de las normas transcritas, le permiten a la Sala a partir de la premisa que en materia salarial en relacin con las empresas sociales del Estado, existe competencia compartida entre el legislador y el Gobierno Nacional, facultad complementada en el orden territorial con las funciones atribuidas a las autoridades seccionales y locales, quienes deben atender la disponibilidad presupuestal de la entidad y que la fijacin de la escala salarial obedece a la aplicacin de una serie de criterios tcnicos establecidos previamente en las normas legales. As las cosas, en relacin con las Empresas Sociales del Estado del orden territorial de las cuales hace parte la entidad demandada, analizadas en integridad las normas en comento, encuentra la Sala que el legislador previo un rgimen especial salarial y un programa gradual de nivelacin y el Gobierno Nacional mediante los Decretos 439 de 1995, 194 de 1997 y 980 de 1998 fij las pautas y facult a las entidades de salud del orden territorial, establecer las correspondientes asignaciones bsicas mensuales atendiendo los lmites mximos y mnimos expresados en los artculos 4 y 5 del Decreto 439 de 1995, al igual que el programa de gradual de nivelacin de salarios, el que deba darse por una sola vez durante las vigencias fiscales de 1995 a 1998, efectuando la asimilacin de los cargos y teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos del situado fiscal, la venta de servicios y las dems rentas del sector en los diferentes departamentos y municipios. ENTIDADES DE SALUD DEL ORDEN TERRITORIAL El Decreto 980 de 1998 las facult para establecer las asignaciones bsicas mensuales acatando los mximos y mnimos sealados por el Gobierno Nacional, pero no necesariamente se debe fijar el mximo. Desciendo al caso en concreto se aprecia que el actor, de conformidad con su demanda, solicita le sean reconocidos y pagados las diferencias salariales resultantes entre las asignaciones salariales recibidas entre el ao de 1998 hasta el fallo de ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta los topes mximos autorizados por el Decreto 980 de 1998. Ahora bien, el Decreto 980 de 1998, cuando faculta a las entidades de salud del orden territorial para establecer las asignaciones bsicas mensuales, es precisa en disponer que ellas pueden establecerlas "hasta el mximo expresado en el presente decreto"; la preposicin "hasta", significa que las entidades locales del sector salud estn facultadas para establecer las asignaciones bsicas mensuales, no siendo obligatorio; pero de

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ejercer esa facultad deben acatar los lmites mximos y mnimos que seala el Gobierno Nacional, y no necesariamente que debiera fijar el mximo, pues debe tener en cuenta otros factores. De manera que, analizados en su conjunto las normas en comento le permiten a la Sala descartar de plano, la obligacin de conminar a la administracin a cancelar las diferencias salariales que realmente le corresponden de acuerdo a los topen mximos sealados para el ao de 1998. Por tanto, no le asiste razn a la libelista cuando considera que por el hecho de no cancelar el valor mximo fijado por el Gobierno Nacional para el ao 1998, la administracin ha dejado de dar aplicacin al Decreto 980 de 1998, con las consiguientes implicaciones para los reajustes salariales para los aos 1998 y siguientes y menos an que no se hubiere aplicado el programa gradual de nivelacin salarial, pues con la afirmacin del Secretario de Salud frente cumplimiento de lo establecido en el pluricitado decreto por parte de la Gobernacin de Boyac-Secretara de Salud condicionando su aplicacin de manera gradual, a la regulacin de los salarios entre el tope mximo y mnimo permitido por la norma, ha quedado demostrado que la entidad demandada y ha respetado los extremos fijados por el Gobierno (fl. 88) Para concluir advierte la Sala que la finalidad que busc el "programa gradual de nivelacin salarial", ordenado por el legislador "fue nivelar los lmites mnimos para cada rango salarial entre las diferentes entidades territoriales" y as lo expresa el artculo 193 de la ley 100 de 1993.Corolario de lo anterior es que el acto demandado contina inclume al no haber sido desvirtuada la presuncin de legalidad que los ampara. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: GUILLERMO SUAREZ LOPEZ. DEMANDADO: INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 1500131-33-006-2002-1021-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. ACTO DE RENUNCIA AL EMPLEO - Nocin - Normatividad aplicable Condiciones de validez de la renuncia. Bajo estas precisas, dir la Sala que el acto de renuncia ha sido concebido legal y jurisprudencialmente como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeando.Del expediente se evidencia que el actor labor en la entidad demanda desde el 1 de junio de 2000, hasta el 16 de agosto de 2002, fecha en el cual fue retirado del servicio por aceptacin de la renuncia del cargo. Ahora bien, la normatividad aplicable al caso presente es el Decreto Ley 2400 de 1968 y sus reglamentarios. Respecto de la renuncia las normas estipulan lo siguiente: DECRETO 2400 DE 1968. Artculo 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptacin puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el

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empleado manifiesta en forma escrita e inequvoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deber determinar la fecha de retiro y el empleado no podr dejar de ejercer sus funciones antes del plazo sealado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podr ser posterior a treinta (30) das despus de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podr separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. ().La renuncia es entonces una forma legtima de desvinculacin de la administracin pblica prevista para empleados de libre nombramiento y remocin y para empleados de carrera administrativa. Su fundamento se halla en la libertad para escoger profesin u oficio que la Constitucin Poltica garantiza en el artculo 26. El Decreto 1950 de 1973 reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, seala las condiciones de validez de la renuncia de servidores pblicos as:DECRETO 1950 DE 1973. ARTICULO 110. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptacin puede renunciarlo libremente. ARTICULO 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontnea e inequvoca, su decisin de separarse del servicio. ARTICULO 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pblica para no aceptar la renuncia, deber solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deber aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. ARTICULO 113. Presentada la renuncia, su aceptacin por la autoridad competente se producir por escrito y en la providencia correspondiente deber determinarse la fecha en que se har efectiva, que no podr ser posterior a treinta (30) das de su presentacin. Vencido el trmino sealado en el presente artculo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podr separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeo del mismo, caso en el cual la renuncia no producir efecto alguno.Y la Ley 4 de 1992, que desarroll el mandato del artculo 150-19 de la Constitucin Poltica, extendi la aplicacin del Decreto Ley 2400 de 1968 y del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 a las entidades territoriales. El anterior contexto normativo estima la renuncia como un acto libre y espontneo, que una vez ha sido aceptado por la administracin define una situacin jurdica con carcter irrevocable. En esta medida, el acto administrativo que al aceptar la renuncia le reconoce los efectos jurdicos irrevocables, goza de presuncin de legalidad. A pesar de ello, no resulta espontnea la renuncia en la que la voluntad propia del funcionario no se forma por que concurren en el proceso decisorio situaciones que determinan una opcin diferente de la querida. Lo anterior, es conocido como vicios del consentimiento de quien se manifiesta, tales como: error, fuerza o coaccin fsica o moral y dolo, por lo que ser carga del demandante aportas las pruebas necesarias para la acreditacin de algn vicio, que determina la no espontaneidad en la decisin de su renuncia.

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DESVIACION DE PODER Inexistencia Carga de la prueba. Por otra parte, el actor sostiene que el acto administrativo acusado es objeto de desviacin de poder, por cuanto no busc un mejoramiento del servicio pblico ni la gestin administrativa de la entidad demandada, sino darle cumplimiento a la finalidad perseguida por el gerente del Hospital, en el sentido de retirar del servicio al actor, por haber denunciado irregularidades en la ejecucin de las obras contratas por el ente hospitalario.Respecto de lo anterior, ha entendido la jurisprudencia que la desviacin de poder se funda en el hecho de que la autoridad, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado en lo externo a las regularidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia sino para otro distinto. Del mismo modo, sobre los motivos ocultos, el Consejo de Estado ha dicho que con el nombre de motivos se conocen las circunstancias de hecho que provocan una decisin administrativa, es decir, la sucesin de acontecimientos que impulsan a la administracin a obrar. Consecuencialmente las medidas que se tomen en un acto administrativo pueden ser ilegales si no se justifican los hechos que los provocaron.En el evento analizado el nominador de la entidad demandada emiti la resolucin aceptando la renuncia presentada por la parte actora, sin que de dicha resolucin se infiera que el querer del nominador fuera diferente al expresado por el actor, simplemente le dio trmite a una situacin que mereca ser resuelta. El actor aleg esa causal de anulacin, estando obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidi con una finalidad ajena a la permitida por la ley. Situacin que no fue demostrada dentro del proceso, pues solo fue expuesto en los argumentos de la demanda, sin que mediar prueba que demostrar que la actuacin de la administracin, estuvo sujeta a circunstancias ilegales. En esas condiciones, no existi constreimiento u insinuacin por parte del nominador que se pudiera erigirse como invalidante de la aceptacin de la dimisin del actor. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: JOSE LEONARDO CADENA MORENO. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE SOGAMOSO. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 156933133-001-2002-3572-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. SOBRESUELDO DEL 20% - Negado en razn a que para el 15 de diciembre de 1995 la actora no llevaba 20 aos de servicio. Atendiendo a lo sealado y a lo expuesto por el recurrente, es procedente reconocer el 20 % de incremento sobre el sueldo bsico del docente, siempre y cuando, a la fecha de derogatoria de la Ordenanza No. 23 de

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1959, haya completado al 15 de diciembre de 1995, veinte (20) aos de servicio.En ese orden de ideas, dado que la demandante se vincul como docente el 19 de abril de 1982, segn certificado de tiempo de servicios (fl. 37), es evidente que para el 15 de diciembre de 1995, contaba con 13 aos, 7 meses y 26 das de servicio. Por consiguiente, desde la fecha de ingreso hasta la derogatoria de la Ordenanza No. 23 de 1959 no haban transcurrido ms de 20 aos de servicio, de modo que, es imposible el reconocimiento del sobresueldo del 20%. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: BLANCA NIEVES FUENTES GUERRERO. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001-31-33-009-2002-03297-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES - No es necesaria la motivacin de su decisin, pues se entiende que la misma se expidi en razn del buen servicio / RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES - Facultad discrecional Marco legal. La facultad discrecional para retirar al personal de las Fuerzas Militares por razones del servicio, tuvo ocurrencia con el Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000, cuyo artculo 99 prescribe:RETIRO: Retiro de las Fuerzas militares es la situacin en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposicin de autoridad competente, cesan en la obligacin de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitn de Navo, se har por decreto del Gobierno; y para los dems grados incluyendo los suboficiales, por resolucin ministerial, facultad que podr delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.Los retiros de oficiales debern someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Cdigo Penal Militar para el delito de abandono del servicio.El retiro se producir sin perjuicio de la posibilidad de reincorporacin, llamamiento especial al servicio o movilizacin, previstos en este Decreto. (Negrillas fuera del texto) A su vez el artculo 100 del Decreto Ley en mencin, determin como causal de desvinculacin del servicio, el retiro discrecional de acuerdo con el artculo 104 de este Decreto. El artculo 104, dispone: RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podr disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendacin del Comit de Evaluacin para el efecto, el cual estar conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se

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trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regir por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto. (Negrillas fuera del texto) De las disposiciones en cita es evidente que, para el retiro del personal de las Fuerzas Militares no es necesario la motivacin de su decisin, pues se entiende que la misma se expidi en razn del buen servicio. Lo anterior se justifica en la dificultad y complejidad que conlleva la valoracin de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pblica, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institucin con claro perjuicio del servicio pblico y, por ende, del inters general. Sobre las razones del servicio que lleva implcito el retiro del personal uniformado, la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, seal: Las razones del servicio estn bsicamente sealadas en la propia Constitucin Poltica (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comit evaluador debe verificar si, dentro de estos parmetros, los oficiales, suboficiales y agentes estn cumpliendo correctamente con su deber, si estn en condiciones psquicas, fsicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razn de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institucin puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el xito del servicio guarda relacin de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que los presta y el fin de la institucin; en caso de descoordinacin entre el servidor y el fin de la institucin debe primar ste, y por ende la institucin debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecucin del fin propuesto. (M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara). As entonces, se entiende que es procedente retirar del servicio al personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares sin que se requiera motivacin alguna, pues la desvinculacin obedece a razones del servicio que la Constitucin y la ley otorg a dicha institucin. Por tanto, las decisiones discrecionales se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que la parte actora demuestre que se infringieron las normas en que deban fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivacin o desviacin de poder. ()Ahora, si bien el acto de retiro del personal de las Fuerzas Militares no requiere motivacin, ello no quiere decir que tal atribucin sea ilimitada, pues la presuncin de legalidad que ostentan los actos discrecionales se mantiene en tanto que la decisin este precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos. Por tanto, para establecer si la desvinculacin de la actora precede de argumentos objetivos basados en la necesidad del servicio, es necesario el estudio de la hoja

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de vida del retirado, con el propsito de determinar la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional, porque es all donde est consignada la eficiencia e ineficiencia en la prestacin del servicio. Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha sealado que dicho estudio no se sujeta al devenir rutinario de la labor, pues a todo servidor pblico le corresponde prestar con eficiencia sus funciones, sino que se trata de establecer eventos excepcionales y de reconocido mrito, que resulten contradictorios con la decisin de la administracin. RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / HOJA DE VIDA - Las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan a la administracin y no generan inamovilidad o garanta de estabilidad. Las anotaciones en la hoja de vida hacen parte de la labor normal de eficiencia que le corresponde prestar a los servidores pblicos, atributos que por s solos no limitan la facultad discrecional de la institucin castrense. Revisada la hoja de vida de la demandante, la Sala observa que la misma no contiene ningn evento excepcional, puesto que la condecoracin recibida, al igual que las felicitaciones apuntan al buen desempeo en sus labores, adems, las tres jinetas recibidas solamente le permiti mejorar su rango militar debido a los diversos estudios que curs. Por lo anterior se deduce que, las anotaciones en la hoja de vida hacen parte de la labor normal de eficiencia que le corresponde prestar a los servidores pblicos, atributos que por s solos no limitan la facultad discrecional de la institucin castrense. Cabe anotar que, el buen desempeo de un empleado es una obligacin legal y constitucional, as que, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan a la administracin y no generan inamovilidad o garanta de estabilidad. RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES - El desmejoramiento del servicio con la decisin lo tiene que demostrar el demandante. Respecto al mejoramiento del servicio, tal como lo anot el mximo Tribunal de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, no es entonces a la parte demandada a quien le corresponde motivar el acto de retiro de sus agentes, sino que en casos como el que hoy es objeto de examen, la carga de la prueba se traslada a la parte demandante, quien tiene la obligacin de demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisin, as como la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendacin hasta el definitivo de retiro, circunstancias que en criterio de la Sala no quedaron demostradas en el plenario. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: BLANCA LIGIA MORALES CUELLAR. DEMANDADO: NACION MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 09 JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001-31-

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33-009-2005-00614-01 MAGISTRADO ELIECER FANDIO GALLO.

PONENTE:

DR.

JORGE

NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE DOCENTE - Requisitos. De las disposiciones en cita se deduce que, la exigencia del cumplimiento de los requisitos de carrera no comportan un capricho de la administracin, pues si bien con la Ley 715 de 2001, aval que los docentes que venan ejerciendo funciones y prestando sus servicios a los entes territoriales a travs de contratos de prestacin de servicios, se vincularan al servicio educativo oficial; tambin lo es, que dicha incorporacin deba hacerse de manera provisional, y as lo dej expresamente sealado el legislador, pues constituye requisito sine qua nom para adquirir los derechos y garantas de carrera, estar nombrado en propiedad, segn lo previsto en el estatuto docente, circunstancia establecida en el artculo 27 del Decreto Ley 2277 de 1979, cuyo texto seala: Ingreso a la Carrera. Gozarn de los derechos y garantas de la carrera docente, los educadores oficiales que estn inscritos en el Escalafn Docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesin del mismo.(Subraya la Sala). Adicional a lo establecido en el precepto anterior, para ser vinculado y nombrado en propiedad, como directivo, docente o administrativo al servicio de la educacin pblica, conforme a lo previsto en el artculo 105 de la Ley 115 de 1994, se requiere: La vinculacin de personal docente, directivo y administrativo al servicio pblico educativo estatal, slo podr efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. nicamente podrn ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educacin estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. (Subrayas fuera del texto). De suerte entonces, que para ser nombrado en propiedad, no basta con que medie acto administrativo de nombramiento hecho para conformar la planta de personal de la respectiva entidad territorial, porque como lo indica la disposicin en cita, para lograr ste objetivo, se requiere haber agotado previamente concurso de mritos, as como el que haya salido seleccionado, acreditando los dems requisitos legales, esto es, que no se halle incurso en ninguna causal de inhabilidad e incompatibilidad para desempear el cargo, exigencias que no fueron derogadas por el Acto Legislativo 01 de 2001, por la Ley 715 del mismo ao, ni por el Decreto Ley 1278 de 2002. Adems, los requisitos exigidos no fueron cumplidos por la actora en la poca en que fue nombrada en provisionalidad, o al menos de ello no obran pruebas en el expediente. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MAGNOLIA ESMERALDA CASTRO CASTELLANOS. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001-

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31-33-014-2005-02823-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. PENSION DE JUBILACION Favorabilidad pensional Principio de inescindibilidad. De otro lado, cierto es que el rgimen de transicin se fundamenta en el principio de favorabilidad consagrado en el artculo 53 de la Carta Poltica. En efecto, al examinar la constitucionalidad del rgimen de transicin la Corte Constitucional estipul que es deber del juez establecer cual es la norma ms benfica en cada caso concreto. As lo determin:La condicin ms beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cual norma es ms ventajosa o benfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situacin jurdica se halla regulada en distintas fuentes del derecho (ley, costumbre, convencin colectiva, etc.) o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte ms beneficiosa o favorezca al trabajador.()En punto a la aplicacin del principio de favorabilidad en materia del rgimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genrica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regmenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existan en el sector privado y en el pblico, para establecer cul resulta ms favorable a determinado trabajador () As entonces, como en este caso el rgimen anterior a la Ley 100 de 1993 resulta ser el ms favorable, es procedente su aplicacin teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios, el monto y los factores salariales, all establecidos. Cabe resaltar que, si el actor cumple con los presupuestos exigidos para acceder al rgimen de transicin, es claro que en virtud del principio de inescindibilidad no es viable la aplicacin de ciertas condiciones establecidas en el rgimen anterior y otras al momento en que acredit la totalidad de los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin, pues debe tenerse presente que la seleccin de uno u otro rgimen pensional comporta la aceptacin de todas sus condiciones, sin que sea jurdicamente posible acoger lo favorable de uno de otro. As lo ha sealado el H. Consejo de Estado: As mismo, al aplicar el rgimen de transicin, como sucede en el presente caso, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidacin de la pensin, se incurre en violacin del principio de inescindibilidad de la ley que prohbe dentro de una sana hermenutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera la seguridad jurdica.

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ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: ROBERTO ALIRIO GAMBOA CASTELLANOS. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 1500131-33-013-2005-03893-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. PENSION GRACIA DE JUBILACION - No es dable confundir el tipo de vinculacin con el lugar de prestacin del servicio para su reconocimiento. Al quedar demostrado que JORGE ENRIQUE HIGUERA VALDERRAMA, no complet 20 aos de labor como docente al servicio de la educacin departamental, municipal o distrital, forzoso es concluir que no cumple con uno de los requisitos necesarios para ser acreedor a la pensin gracia ya que esta pensin debe provenir de servicios prestados a entidades territoriales, a fin de beneficiarse de la transitoriedad que gener el proceso de nacionalizacin.Los aos de servicio prestados a entidad educativa nacional no son computables para completar el tiempo exigido para ser acreedor a la pensin gracia dado que ellos dan lugar a percibir pensin ordinaria de jubilacin a cargo de la Nacin de manera que, de reconocerse por los mismo periodos, pensin gracia se estara contraviniendo la prohibicin contenida en el artculo 4 numeral 3 de la Ley 114 de 1913.No se trata, como lo considera el demandante, del desconocimiento del principio de la realidad sobre las formalidades puesto que el acto administrativo de nombramiento es, ni ms ni menos, la manifestacin de voluntad de la administracin que determina el tipo de vinculacin que rige la relacin con el Estado, realidad que no puede ser soslayada para reconocer una prestacin como la demandada, que exige para su reconocimiento la prestacin de servicios docentes a entidades territoriales. Al tenor de lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 91 de 19892, tienen el carcter de personal nacional los docentes vinculados por el Gobierno Nacional. Ahora, confundir el tipo de vinculacin con el lugar de prestacin del servicio no soporta anlisis alguno, basta para ello sealar que la Nacin puede prestar servicios en cualquier lugar del territorio de manera que resulta, por decir lo menos, incomprensible que la demandante argumente que su vinculacin no es nacional por haber prestado servicio en entidades territoriales, como los departamentos. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE HIGUERA VALDERRAMA. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 26 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 15001 3133 000 2007 0008000 MAGISTRADA PONENTE: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

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ACTO DE RENUNCIA AL EMPLEO - La forma de vinculacin del empleado no permite solicitar la presentacin de la renuncia, ya que tal decisin obedece a un acto propio de la voluntad y de la autonoma personal /EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - El nominador no est facultado para exigir la renuncia de sus empleados por el hecho de encontrarse en ejercicio del cargo por esta clase nombramiento. Si bien a la fecha de expedicin del acto la actora ocupaba el empleo en provisionalidad ninguna norma excluye a quienes estn vinculados por tal modalidad de ser los nicos que pueden tomar la determinacin de hacer dejacin de un empleo, as como tomaron la decisin de aceptarlo.Esta situacin administrativa est prevista en los artculos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 111 del Decreto 1950 de 1973, normas que sealan: ()As entonces, es claro que la ley no excluye de la libertad para separarse del empleo a quienes los desempeen por virtud de nombramiento provisional, en consecuencia, el argumento que el apelante considera decisivo para la improsperidad de las pretensiones de la demanda, ningn asidero legal encuentra.La forma de vinculacin no permite solicitar la presentacin de la renuncia, pues la libertad del funcionario para presentarla debe respetarse sin perjuicio de la modalidad del nombramiento ya que tal decisin obedece a un acto propio de la voluntad y de la autonoma personal.El nominador no est facultado para exigir la renuncia de sus funcionarios por el hecho de encontrarse en ejercicio del cargo por nombramiento precario; la libertad para retirarse del empleo no es un derecho exclusivo de los empleados escalafonados, ninguna disposicin invocada por la demandada lo precisa de tal forma y, tal como lo prev la Constitucin Poltica en su artculo 6 a los servidores pblicos slo les est permitido actuar conforme lo preva la ley, ello en aras a evitar el ejercicio abusivo del poder. Los servidores nombrados en provisionalidad pueden ser retirados discrecionalmente del servicio, precisamente, porque no cuentan con fuero de estabilidad, pero de all a someterlos al actuar arbitrario de la administracin o de sus agentes, hay una distancia que se marca entre el actuar legal y el ilegal. Es decir, el alcalde poda ejercer la facultad discrecional de libre nombramiento y remocin, declarando insubsistente a la actora y ello podra haberse avenido a la legalidad pero lo que no poda por no estar facultado para ello era solicitar la renuncia a la demandante pues ello invada su rbita de autonoma y libertad. Sin perjuicio de la capacidad que hubiese tenido para afectar su voluntad, lo cierto es que tal proceder no se ajust a la ley. ACTO DE RENUNCIA AL EMPLEO Constreimiento de la administracin con la solicitud de la renuncia al empleado Inversin de la carga de la prueba / RENUNCIA PROTOCOLARIA Inexistencia - Precedente jurisprudencial. Se encuentra acreditado en el plenario que la accionante se vena desempeando en el cargo de Comisaria de Familia del Municipio de San Pablo de Borbur,

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nombramiento efectuado mediante Decreto No. 51 de fecha 03 de octubre de 2001 (f. 7); que el Alcalde de la entidad territorial demandada solicit a la actora presentar carta de renuncia a partir del 31 de enero de 2004 (f. 4); que la demandante, en atencin al requerimiento hecho por el alcalde, renunci al ejercicio de su cargo (f. 5) y que el acto administrativo que retir del cargo a la demandante se fundament en la renuncia presentada por la actora (f. 2).El desempeo de los cargos pblicos tiene su origen constitucional en el artculo 40 numeral 7 conforme al cual todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos, as como en el artculo 26 de la Carta que se asienta en la libertad para escoger la profesin u oficio. Visto en doble va, fuerza concluir que el ejercicio del servicio pblico impone tambin la libertad para retirarse o abdicar. En consecuencia, el raigambre constitucional reafirma las normas legales antes mencionadas para sealar que la libertad es caracterstica fundamental junto con la autonoma de la voluntad para que un servidor pblico decida retirarse del servicio, por ello, a juicio de esta Sala, demostrar que la peticin efectuada por la administracin para que un funcionario presente su renuncia no implic constreimiento de la voluntad es carga probatoria que se invierte, es decir, el empleado demuestra que le fue solicitada la renuncia y corresponde a la administracin probar que ello no afect la decisin libre del empleado. Recurdese, adems, que conforme al artculo 177 del C.C.A. corresponde a la parte probar el supuesto de hecho que alega, de manera que si la entidad demandada aleg que la renuncia solicitad no afect el deseo de la actora de retirarse del empleo, ello debi ser probado en el plenario, sin embargo, al respecto nada se demostr. A juicio de esta Sala la demandante prob que su decisin no fue libre sino forzada por la solicitud escrita que le hiciera el nominador. Obsrvese que la orden es perentoria Comedidamente me permito solicitarle se sirva presentar su CARTA DE RENUNCIA, al cargo que Usted viene desempeando como COMISARIA DE FAMILIA, a partir del 31 de enero de 2004 (fl. 4). No se trat de una solicitud o de una sugerencia sino de una orden a la que la demandante no poda resistirse pues, en sana lgica, el funcionamiento del servicio cuando hechos como este se presentan deviene afectado.A juicio de esta Sala, como lo concluy el a-quo se vicio en la voluntad de la accionante, la renuncia presentada en respuesta a la orden dada por el alcalde (f. 5) no surgi, como incluso all se expuso, de un acto propio de la voluntad o deseo y tampoco se puede tener como resultado de una decisin espontnea, el actuar del Alcalde de San Pablo de Borbur (f. 4) incidi en la voluntad de la demandante y por ende en la libertad para permanecer en el servicio mientras no se dieran causales legales que ameritaran su desvinculacin como el ejercicio de la facultad discrecional o sancin de destitucin, expedientes a los que bien hubiera podido acudir el nominador si consideraba que ameritaba tomar tales determinaciones. La manifestacin de la voluntad obedece y debe obedecer en todos los casos, nicamente

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a las motivaciones internas que cada persona pueda tener, sin intromisiones externas. Adicionalmente advierte la Sala que el cargo que desempeaba la actora no haca parte de los cuadros directivos de la entidad, por el contrario, era incluso un empleo de carrera administrativa de manera que el nivel y la jerarqua no podran ser atendidos para considerar que se trat de una solicitud de renuncia protocolaria que se hace a los cuadros de la entidad que coordinan o ejecutan polticas de la administracin.Las llamadas renuncias protocolarias no son contempladas por la ley sino que han sido admitidas por la jurisprudencia bajo condiciones ligadas, fundamentalmente, al nivel del cargo que se desempea. Ha precisado el Consejo de Estado:Si bien es cierto, la renuncia presentada por el Actor estuvo precedida de su solicitud por parte del nominador, dicha conducta se acostumbra frente a ciertos funcionarios en consideracin a la posicin que ocupan dentro de la entidad y a las funciones inherentes al cargo. En el sub-lite, el Actor se desempeaba como Jefe de Recursos Financieros, empleo que debe ser ejercido bajo las polticas y directrices que para tal fin sealen las Directivas del claustro universitario, que siempre debern ser ejercidas por una persona de absoluta confianza de la administracin y con quien se tenga unidad de criterio en cuanto a su ejercicio, lo que redunda en una buena gestin. Ahora, esa conducta de la administracin, cuando sta pretende conformar un equipo de trabajo al ms alto nivel, se acostumbra ms como un acto de cortesa, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encontraba investido el nominador y ms cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad, la cual efectivamente no responde al querer personal del funcionario, por lo que se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaracin de insubsistencia. Resaltado fuera de texto.Y, ms recientemente en sentencia de 10 de mayo de 2007, la misma seccin con ponencia del Consejero Doctor Jaime Moreno Garca, Radicacin nmero: 25000-23-25-000-1998-04741-01(342-06), precis: Partiendo de que a la accionante se le solicit la presentacin de su renuncia al igual que a todo el personal de su nivel, por parte de la nominadora, se tiene: Que ello se debi al cambio de Administracin en la Empresa demandada lo cual implica, como es obvio, cambio de polticas, orientaciones, directrices y ejecuciones, objetivos en los cuales juega papel definitivo el equipo de trabajo de la persona en cuya cabeza radica la direccin del servicio. Entonces, siendo la demandante funcionaria del nivel Asesor y conocedora de que su desempeo estaba exclusivamente bajo la direccin de la Gerente de la Empresa, ni siquiera debi esperar a que se le solicitara o sugiriera su renuncia para presentarla, adems de que no le asista ninguna clase de fuero que le otorgara permanencia en el cargo y de que la nueva Gerente tena la facultad discrecional para

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remover personal sujeto a tal poder y conformar libremente su equipo de trabajo, especialmente el ms inmediato. Ahora, como la impugnacin en la segunda instancia deriva precisamente de la prueba de la solicitud de la renuncia que estima la recurrente demostrativa de la falta de libertad y espontaneidad en la dimisin, se concluye que el recurso que se desata no tiene vocacin de prosperidad, pues como se anot, se supone que si la actora desempeaba un cargo de alta jerarqua administrativa, contaba con suficiente criterio y plena libertad de adoptar una decisin de esta naturaleza, es decir, la de presentar su renuncia del empleo que ocupaba o no hacerlo para que la administracin adoptara la decisin administrativa que juzgara oportuna en su caso, as fuera la de ejercer la facultad discrecional para retirarlo del servicio mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Lo anterior significa, sin mayores rodeos, que la renuncia presentada por la actora en tales condiciones corresponde a una renuncia protocolaria, la cual se justifica en la jerarqua que ostentaba como Directora Jurdica de la Empresa. En consecuencia, considera la Sala pertinente transcribir el siguiente aparte jurisprudencial: ... tratndose de funcionarios de libre nombramiento y remocin, que desempeen empleos de alta direccin, representacin y confianza, como el que ocupaba el demandante, la peticin de renuncia por parte de la autoridad nominadora no es violatoria de la ley, pues dada la discrecionalidad para mantener en el cargo a estos servidores, la solicitud no tiene la intencin de esguince a la ley sino la de dar una oportunidad decorosa al funcionario para dejar en libertad a la autoridad de disponer de los altos cargos, cuando las conveniencias administrativas lo exijan Resaltado fuera de texto. En el caso que ocupa la Sala la actora no formaba parte del nivel directivo o asesor de la entidad, sino que se desempeaba en un empleo que estaba catalogado como de nivel profesional de conformidad con lo establecido en el artculo 11 del Decreto 1569 de 1998, que si bien estaba siendo ejercido provisionalmente, en su caso no aplicaba la llamada renuncia protocolaria, circunstancia estudiada y desechada tambin por el A quo. Por tal razn, el fuero interno del sujeto se convierte en objeto de proteccin por el slo hecho de formar parte de las facultades inherentes del ser humano cuyo fundamento mximo es el principio de la dignidad humana, enmarcndose dentro de las garantas fundamentales reconocidas y defendidas por los preceptos constitucionales ligadas directamente con los derechos de la libertad, libertad de pensamiento, libertad de expresin, libertad de escogencia de profesin u oficio y en especial todas aquellas garantas relacionadas con el libre desarrollo de la personalidad, que tienen como fin ltimo garantizar al individuo de la especie humana tomar sus propias decisiones de acuerdo a sus creencias o convicciones. As entonces, como quiera que en el presente caso, la parte actora, a cargo de quien se encontraba la carga probatoria (art. 177 C.P.C.) demostr el supuesto de hecho en el que se asientan las causales de nulidad, bajo el entendido de que se acredit, que la

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demandante fue constreida, obligada o forzada a renunciar, se logr desvirtuar la presuncin de legalidad del acto administrativo (art. 66 C.C.A) y en consecuencia es forzoso confirmar la sentencia que accedi a las pretensiones de la demanda. En el presente caso, como se vio, el actuar de la demandante se someti a la exigencia de la administracin, sin que se pueda predicar que existi o existieron elementos que permitieran el actuar del Alcalde, y tampoco se pueda permitir o aceptar la existencia de una renuncia protocolaria como lo argument el recurrente. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: YURI MILENA HIGUERA PACHECO. DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN PABLO DE BORBUR. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 150013133008200401535-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ. REUBICACION LABORAL - No est prevista por la ley como forma de provisin de empleos / REUBICACION LABORAL / TRASLADO Tienen como consecuencia obligada un nombramiento y una posesin. Si se examina la legislacin no se encuentra como forma de provisin de empleos la reubicacin figura que aparece mencionada para casos como el que ahora se examina, o cuando existen problemas de salud para el empleado o, si se quiere cuando, como consecuencia de una reestructuracin, es necesario incorporar a un empleado. Pero en cualquier evento, de lo que se trata es de proveer un empleo y ello no puede hacerse ms que a travs de un nombramiento sea este en propiedad, en provisionalidad o en encargo. Por ello la Ley 443 de 1998 en el artculo 71 prev que la reubicacin prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisin de empleo y en el reglamentario Decreto 1572 de 1998 el artculo 2 precisa que tal provisin se concreta mediante la figura del traslado.Por ello, si quisiera encontrarse un fundamento legal de provisin del empleo a la llamada reubicacin laboral, considera esta Sala que la figura ms cercana estara dada en el traslado, situacin administrativa que, como lo ha precisado la jurisprudencia es expresin de lo que se conoce como ius variandi, que consiste en la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores De manera que, en casos como el presente, si bien no se est ante la reubicacin dentro de la planta global en la misma entidad, sino de una facultad legal dada a la CNSC para ordenar la reubicacin de un empleado afectado por el fenmeno del desplazamiento en cualquier planta de personal de otra entidad, ha de concluirse que realmente opera un traslado por reubicacin ordenado por la C.N.S.C. que no surge de la voluntad del empleador sino de la peticin del empleado y obedece a razones de fuerza mayor. Pero, lo importante es sealar que tanto el traslado como la reubicacin tienen como

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consecuencia obligada un nombramiento y una posesin pues no de otra forma puede el empleado entrar a ejercer el cargo (artculo 122 C.P.) ni proveer en forma definitiva un empleo de carrera administrativa y, en tales condiciones, cuando el acto administrativo demandado decidi nombrar a la empleada desplazada no trasgredi el contenido del acto administrativo que orden la reubicacin y, por el contrario, opt por la nica forma de provisin de empleos que le estaba permitida por la ley, es decir, el nombramiento. En efecto, como la empleada afectada por el desplazamiento no estaba en la planta de personal del Hospital mal poda reubicarla y como tampoco se trataba de ordenarle que se desempeara en un lugar diferente a aquel en que haba sido nombrada tampoco caba tratar la situacin como un traslado. Se reitera, la nica forma de legalizar su vinculacin con la entidad era a travs de un nombramiento. INSUBSISTENCIA TACITA - La voluntad de la administracin de retirar del servicio a un empleado en provisionalidad se expresa con el nombramiento del reemplazo. A juicio de esta Sala el planteamiento anterior es en si mismo contradictorio. En efecto, la insubsistencia implica por si sola el retiro del servicio, sea esta expresa o tcita, de manera que cuando se ejerce la facultad de nominacin frente a un empleo que est siendo desempeado por otro, la consecuencia obligada es el retiro por insubsistencia, slo que la misma opera tcitamente sin que el acto de manera expresa lo indique; es decir, la voluntad de la administracin de retirar del servicio a un empleado se expresa con el nombramiento del reemplazo. En este caso, se expres en los considerando del acto demandado Que existe en la actualidad el cargo de Auxiliar de Enfermera, en nombramiento provisional ocupado por la seora MARLENY MELO GONZALEZ de manera que en el contexto del caso, es decir, ordenada la vinculacin de WILLIAMS GARCIA en un cargo ocupado provisionalmente por la demandante, la consecuencia obligada era el retiro de quien lo desempeaba en esa condicin, no otra persona que la demandante. Ahora, esta no es una figura exclusiva de los empleados de libre nombramiento y remocin como lo afirma el recurrente. ()No cabe duda entonces, que la insubsistencia tcita surge, necesariamente, como consecuencia del nombramiento efectuado en el empleo ocupado por una persona designada en provisionalidad, figura aplicable a estos empleados y que implica el retiro del servicio de quien lo desempea en tal condicin, sin que distinta hubiera ocurrido en este caso. EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - Se rigen por las normas aplicables a los empleados de libre nombramiento y remocin. An ms, como lo ha sealado tambin el Consejo de Estado el retiro de los empleados provisionales se rige por las normas aplicables a los empleados de libre nombramiento y remocin, pues aunque ocupen un

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empleo clasificado como de carrera administrativa carecen del fuero de estabilidad propio de los empleados que han accedido al empleo previa superacin de las etapas propias de un concurso y que, por consecuencia, cuentan con la condicin de escalafonados. () EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - Su retiro no exige procedimiento alguno ni impone motivacin expresa del acto / ACTO DE INSUSBISTENCIA Es un acto discrecional que nicamente se comunica. En primer lugar, como se ha dejado expuesto, el retiro de funcionarios nombrados en provisionalidad no exige procedimiento alguno ni impone motivacin expresa del acto, en consecuencia, la entidad no estaba obligada a notificar el acto de insubsistencia y someterlo a un procedimiento gubernativo en el que la demandante tuviera la posibilidad de ejercer recurso alguno. La insubsistencia, sea esta tcita o expresa, es un acto discrecional que nicamente se comunica. Sin embargo, se observa que, en este caso, la insubsistencia tcita fue motivada en el acto de nombramiento pues, tal como all se expresa, el retiro se debi a la obligacin de la entidad de proveer el empleo, ocupado hasta entonces en provisionalidad, con una empleada escalafonada en carrera administrativa que se haba visto afectada por la violencia y sometida al desplazamiento forzado. Acto administrativo que, por supuesto, estaba sujeto al control de legalidad, como en efecto fue sometido mediante la demanda que ahora se desata.Como ha quedado expuesto no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda pues el retiro de la actora fue legal, en efecto, la demandante ocupaba el empleo en provisionalidad, por esa razn ningn fuero de estabilidad ostentaba; adicionalmente, qued probado que la reubicacin ordenada contaba con sustento en la ley y se cumpli bajo los marcos indicados, es decir, ningn derecho de la actora que debiera ser protegido por la ley fue vulnerado por los actos demandados. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MARLENY DEL CARMEN MELO GONZALEZ. DEMANDADO: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 156933133002-199902082-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ. EXCEPCIONES DE FONDO El recurso de apelacin no puede ser aprovechado para proponer nuevas excepciones /ADMISION DE LA DEMANDA Oportunidades para controvertir este acto procesal PENSION DE JUBILACION Es un derecho que involucra derechos fundamentales de los ciudadanos. En primer lugar dir la Sala que la demandada, de manera inoportuna pretende en el recurso de apelacin oponer una excepcin tendiente a sealar que la demanda es inepta por

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carecer del requisito de normas violadas y concepto de la violacin, de donde deriva un supuesto pronunciamiento extra o ultra petita.Considera la Sala que, aunque en efecto sea obligacin de la apoderada de la entidad demandada ejercer el derecho de defensa de su poderdante, no lo es menos que tal deber no puede soslayar las etapas propias del proceso contencioso pues ello ira en detrimento del derecho que ella misma considera vulnerado, es decir, el derecho de defensa. En efecto, atender como excepcin la que la recurrente propone es asaltar a la parte contraria con un argumento que le fue desconocido durante todo el trmite de la instancia. Ahora, es cierto que corresponde al juez declarar de oficio todas las excepciones que encuentre probadas, pero ello no faculta a la demandada para pretender que al proponerlas extemporneamente, el juzgador se vea obligado a resolverlas para dar por satisfecha su obligacin de examinar los presupuestos procesales. Se parte de que la demanda se admite por cuanto rene los requisitos y si la entidad demandada considera que ello no es as cuenta con dos oportunidades, la primera reponer el auto admisorio y la segunda proponer las excepciones correspondientes al momento de contestar la demanda. Pero de las facultades que tiene la parte de apelar la sentencia no puede aprovecharse indebidamente para exigir del juez exmenes a los que no est obligado y, por contera, asaltar a la parte contraria con argumentos que no le han sido dados a conocer oportunamente.Pero, en gracia de discusin, basta una mirada a la demanda para concluir que en ella se expusieron no slo las normas que se consideraron aplicables al caso sino tambin las razones que, a juicio del demandante, protegan el derecho que reclamaba luego, en consecuencia, mal puede afirmarse que el juez de instancia incurri en fallo ultra o extra petita, sin embargo no sobra sealar que siendo la pensin un derecho que involucra derechos fundamentales de los ciudadanos, incluso ante la carencia de sustento legal podra el juez examinar la proteccin del mismo, si considera que a ello hay lugar. REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 33 DE 1985 Aplicacin / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 33 DE 1985 No es necesario retirarse del servicio para ser acreedor a este rgimen. En el caso bajo estudio no se encuentra en discusin que la actora est amparada por el rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993. La diferencia con la sentencia apelada radica en que, a juicio de la recurrente, se desbordaron los alcances de la norma dado que la demandante no haba adquirido el derecho a la pensin y slo tena una expectativa, de forma que para liquidar su pensin se atenderan los parmetros de la norma vigente al momento en que adquiri el status de pensionado. En efecto, el actor se encontraba protegido por el rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 pues a la fecha de entrada en vigencia de la norma contaba con ms de 40 aos de edad, adems tena esa fecha ms de 15 aos de servicios como funcionario del Ministerio de Hacienda

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y Crdito Pblico, en forma ininterrumpida, desde el 08 de septiembre de 1958 al 30 de marzo de 1992. Segn los actos acusados se acudi a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 que exceptuaba de su aplicacin cuatro supuestos, que conformaban un rgimen de transicin a saber: 1) Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepcin que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de pensiones. 2) Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieran cumplido quince (15) aos continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarn aplicando las disposiciones sobre edad de jubilacin que regan con anterioridad a la ley. 3) Los empleados oficiales que con veinte (20) aos de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendran derecho cuando cumplieran cincuenta (50) aos de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensin de jubilacin que se reconocera y pagara de acuerdo con las disposiciones que regan al momento de su retiro. Al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante tena ms de veintisis aos de servicios, teniendo en cuenta que ingres a laborar el 08 de septiembre de 1958 y cumpli 55 aos de edad el 24 de agosto de 1992 fecha en que consolid su estatus pensional. A juicio de esta Sala el actor tena derecho a que se le aplicaran las normas anteriores a la vigencia de la Ley 33 de 1985 por cuanto a pesar de estar vinculado al servicio lo cierto es que una vez cumpliera la edad tendra derecho al reconocimiento pensional conforme a las normas anteriores. En efecto de no aceptarse este entendimiento se concluira que la norma no diferenci entre la situacin de quienes contaban con 15 aos de servicios y quienes contaban con 20 aos, es decir, no hubo rgimen de transicin para quienes se encontraban en el tercer supuesto, a pesar de cumplir con una exigencia mayor en relacin con el tiempo de servicio.La Seccin Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 21 de abril de 1999, expediente No. 16399, Actora: Fabiola Zuluaga de Zamudio, precis que no era necesario retirarse del servicio para ser acreedor al rgimen de transicin. Dijo:Bien hubiera podido la actora, solicitar la liquidacin de su pensin y dejar el disfrute en suspenso, si su deseo era continuar laborando, como en efecto, lo hizo al vincularse a la Rama Judicial.Ahora, la mencionada vinculacin en manera alguna dejaba sin efecto el derecho ya adquirido a pensionarse conforme a las normas que se encontraban vigentes en 1982 cuando se retir del Ministerio de Hacienda.As las cosas considera la Sala que la demandante tiene derecho a que su pensin sea liquidada no solo con fundamento en el ltimo salario devengado, sino teniendo en cuenta los factores contemplados en el artculo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, sin perjuicio de haberse mantenido en el servicio, tiene derecho a que su pensin se liquide atendiendo el tiempo de servicios y los factores previstos en el artculo 45 del Decreto 1045 de 1978 pero por razones expuestas en esta providencia precisin que se hace necesaria por cuanto el juez de primera

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instancia arrib a igual conclusin pero bajo supuestos que esta Sala no comparte. En efecto, si bien en interpretacin del rgimen de transicin previsto en la Ley 100 de 1993 la jurisprudencia ha dejado sentado que el rgimen anterior debe aplicarse integralmente, no puede perderse de vista que el fundamento de esta conclusin radica en que el previsto en el artculo 36 de esa norma dispuso que adems de la edad y el tiempo de servicios se atendera al monto expresin que no puede separarse de los factores de liquidacin que lo conforman. Pero esa no fue la situacin que contempl el rgimen de transicin previsto en la Ley 33 de 1985 pues all se dijo con toda claridad que quienes demostraran 15 aos de servicios nicamente preservaran la edad, mientras quienes contaran con 20 aos de servicios si conservaran el rgimen anterior sin que el legislador hubiese hecho exclusin alguna de los factores que lo conformaban edad, tiempo de servicios y cuanta, monto o factores. Cabe agregar que el rgimen de transicin previsto en la Ley 33 de 1985 para quienes contaran con 20 aos de servicios parti de un supuesto aceptado como era la falta de la edad, tanto que dispuso que cuando cumplieran la edad tendran derecho al reconocimiento de la pensin conforme al rgimen anterior. En consecuencia, el dicho de la recurrente en el sentido de que la demandante no puede ser beneficiaria del rgimen anterior a la Ley 33 de 1985 por cuanto cumpli la edad en vigencia de esta norma, carece de sustento, tal circunstancia no le haca perder el rgimen anterior. Igualmente es necesario reiterar que el rgimen de transicin es en si mismo un derecho adquirido que no puede ser equiparado a una expectativa, como lo seala la recurrente. Por ltimo se dir, que no se trata de la aplicacin de una norma derogada, como lo seala la recurrente sino de la aplicacin ultractiva de la norma por cuanto a pesar de haber desaparecido del mundo jurdico, sigue surtiendo efectos por mandato del legislador frente a situaciones especficas por l sealados. Precis la Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Doctora Ligia Lpez Daz en sentencia de 17 de noviembre de 2004, expediente con Radicacin nmero: 11001-03-15-000-1997-069801(S) En efecto, segn el criterio expuesto, se admite que tratndose de prestaciones sociales la ley puede llegar a ser retrospectiva es decir que acta sobre la causa generadora de un derecho, pero que por principio general la ley laboral as sea favorable al trabajador, no es retroactiva. () Lo planteado por el recurrente es la ultractividad de la ley, fenmeno segn el cual una ley derogada sigue produciendo efectos posteriores y sobrevive para algunos casos concretos no obstante su deceso jurdico PENSION DE JUBILACION La omisin de la entidad de efectuar los descuentos legales para aportes a pensin, no puede afectar el derecho del empleado.Y agregar esta Sala que las entidades tienen el deber de efectuar los descuentos legales para efecto de cubrir los aportes para pensin, de manera que si se omite tal deber tal circunstancia no

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puede afectar el derecho del empleado. Adems, se observa que, segn el certificado que obra en el proceso a folio 80 la entidad certifica que ha efectuado los descuentos de ley con destino a la entidad de previsin, sin que tal documento pblico haya sido objeto de tacha por la entidad demandada. Considera esta Sala que cuando la entidad considere que tales descuentos no se ajustaron a la ley, es a ella a quien corresponde demostrar en contrario, el demandante est obligado a demostrar los pagos que le fueron efectuados, los descuentos de ley son cargo de la entidad y la discrepancia con ellos, si es que existe, es carga que corresponde a la demandada. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Debe ser absolutamente preciso y su ejecucin no puede dejarse a interpretacin de la demandada. Por ltimo considera la Sala que es necesario precisar el contenido del restablecimiento del derecho por cuanto el a-quo se limit a ordenar la reliquidacin, teniendo en cuenta la prescripcin trienal y lo expuesto en la parte motiva de la providencia. A juicio de esta Sala el restablecimiento del derecho, tanto como la manifestacin sobre los actos anulados debe ser absolutamente precisa sin que su ejecucin se deje a interpretacin de la demandada. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: MANUEL JOSE NIETO LOPEZ. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 16 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001-31-33-0012003-0841-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ. REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 33 DE 1985 - Factores de liquidacin de la pensin de jubilacin / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - El monto al que hace referencia no puede ser atendido independientemente de los factores y para determinarlo deben tenerse en cuenta los factores previstos en rgimen anterior. Atendiendo la certificacin obrante a folios 70 y 71, al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la actora acumulaba diecisis (16) aos, nueve (9) meses y trece (13) das de servicios y, en consecuencia, se encontraba dentro de una las hiptesis aludidas en el rgimen de transicin previsto en la mencionada ley, que le daba el derecho a conservar para efectos pensionales la edad de jubilacin.Considera la actora que por estar en una de las condiciones previstas en el rgimen de transicin contemplado en la Ley 33 de 1985, como es contar para entonces con 15 aos de servicios, se le debe aplicar el rgimen anterior integralmente, argumento que esta Sala no comparte pues el legislador se expres claramente que slo conservaba la edad de jubilacin, mientras en el rgimen de transicin establecido en la Ley 100 de 1993 dijo expresamente que conservara La edad para

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acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez De forma que, cuando la Ley 100 de 1993 en su rgimen de transicin previ conservar el monto, lo que la jurisprudencia ha sealado es que el monto no puede ser atendido independientemente de los factores, por ello ha concluido que para determinar el monto debe atenderse a los factores previstos en rgimen anterior y no a los sealados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, como lo concluy el a-quo. En estas condiciones, el rgimen anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable a la actora es el previsto en la Ley 33 de 1985 y no el dispuesto en la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 del mismo ao y el Decreto 1045 de 1978, como lo pretende la demandante, dicho sea de paso, ningn argumento expone para ello.El artculo 1 de la Ley 33 de 1985, dispuso: El empleado oficial que sirva o haya servido 20 aos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aos (55) aos tendra derecho a que por la respectiva Caja de Previsin se le pague una pensin mensual vitalicia de jubilacin equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicio.El inciso segundo del artculo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artculo 1 de la Ley 62 del mismo ao, seal los factores base de liquidacin para los aportes, as: Asignacin bsica, gastos de representacin, primas de antigedad, tcnica, ascensional y de capacitacin; dominicales y feriados; horas extras; bonificacin por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en da de descanso obligatorio.

ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: ANA GILMA BUITRAGO DE MUOZ. DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 16 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001-31-33-0012006-149-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ. SANCION MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995 Unicamente procede cuando la entidad no ha realizado la liquidacin y pago de las cesantas oficiosamente o a peticin del administrado. Un sano entendimiento de la ley lleva a concluir que la peticin que se exige del administrado tiene como finalidad pedir el pago cuando la entidad ha omitido efectuarlo y en caso de persistir tal omisin, reclamar sancin moratoria, es decir la sancin moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 nicamente procede cuando la entidad no ha realizado la liquidacin y pago de las cesantas oficiosamente o a peticin del administrado, pero mal podra sancionarse a una entidad porque ha procedido con previsin y en cumplimiento de la ley a liquidar oportunamente las cesantas a un empleado. No sobra aclarar que ante la innegable liquidacin y pago de

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las cesantas ninguna mora puede haberse presentado, cuando ms, si hubiese probado en el proceso que ellas fueron mal liquidadas procedera el reconocimiento de la diferencia a ttulo de restablecimiento del derecho con la correspondiente indexacin, precisamente, porque cumplida defectuosamente la obligacin se inici la controversia judicial; pero no cabra sancin moratoria por el no pago pues ella tiene lugar cuando ante la inactividad de la administracin, el empleado pide el pago y ninguno se realiza. En este caso se observa que la entidad liquid y pag las cesantas antes que el empleado las reclamara luego ninguna sancin moratoria puede ser reconocida. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: CAMILO FERNANDO CAICEDO FONSECA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE TOCA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 16 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001-3133-004-2001-01587-01 MAGISTRADA PONENTE: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ. SOBRESUELDO DEL 10% / PRIMA DE SERVICIO RURAL - Marco Jurdico aplicable Inconstitucionalidad sobreviniente Inexistencia de derecho adquirido. Como marco normativo del derecho pretendido se encuentra el decreto departamental 165 de 1966, expedido por el Gobernador de Boyac con el propsito de fijar una PRIMA DE SERVICIO RURAL, para los maestros graduados que ejercieran sus cargos en Escuelas Rurales dentro del territorio del Departamento, fijndose el porcentaje del estmulo en un 10% del sueldo bsico devengado por el maestro, pagadero con el impuesto a las ventas de destilados cedido por la Nacin al Departamento (Art. 2). Dicha norma se expidi bajo el imperio de la Constitucin de 1886.En el marco de la Constitucin de 1886, la competencia para fijar el rgimen salarial de los empleados pblicos se rega por las siguientes disposiciones: Segn las voces del artculo 62 de la Constitucin de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilacin y el Congreso de la Repblica creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artculo 76 numeral 7). Luego, al expedirse el Acto Legislativo No. 3 de 1910, la competencia para fijar el nmero de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (Art. 54 numeral 5) se fij en las asambleas. Posteriormente, el artculo 22 de la ley 6 de 1945, facult al gobierno para sealar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. Bajo esa misma perspectiva, en la fecha de expedicin del decreto mencionado no exista norma que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. A partir del acto legislativo No. 1 de 1968 se radic en cabeza del Congreso la facultad de determinar las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categoras de empleos, as como el rgimen de sus prestaciones sociales (art.11), contemplando la posibilidad de revestir pro tempore al Presidente de la Repblica con precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artculo 76

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numeral12). En todo caso, es claro que para esa poca el rgimen prestacional de los empleados pblicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tena nica y exclusivamente carcter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurdicos de distinto contenido acuerdos, ordenanzas, decretos, actas convenios o convenciones colectivas. Ese mismo acto legislativo radic en cabeza de las asambleas la fijacin de las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categoras de empleo (artculo 187 de la Constitucin de 1886). As las cosas, a la luz de la Carta Constitucional vigente a la fecha de expedicin del decreto que se toma como punto de partida para deducir de all el derecho prestacional de la actora, se concluye que el Gobernador no contaba con la facultad constitucional para establecer prestaciones o estmulos a los empleados de ese nivel (docentes departamentales), situacin que conduce a la aplicacin de la figura de la inconstitucionalidad sobreviviente del decreto referenciado, como en seguida se ver. La figura de la inconstitucionalidad sobreviviente se aplica en el sublite por la incompatibilidad que existe entre el artculo 187 de la anterior Constitucin, y el Acto Legislativo No. 1 de 1968, en cuanto dispuso que la competencia para fijar escalas de remuneracin se le atribuyera al Congreso, y solo en algunos aspectos poda radicar en las Asambleas Departamentales. Por lo tanto, la norma legal decreto- debe tenerse como insubsistente o derogada por la disposicin constitucional. La inconstitucionalidad sobreviniente se fundamenta en la supremaca de la Carta, tal como lo estableca el artculo 215 de la anterior Constitucin, modificado por el artculo 54 del Acto Legislativo No. 1 de 1945, vigente para entonces, segn el cual () "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley, se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales". En efecto, la inconstitucionalidad sobreviniente se configura cuando, con posterioridad a la expedicin de una norma, se produce la expedicin de un nuevo texto constitucional que hace que aquella que vena rigiendo devenga en inconstitucional por ser incompatible con el nuevo precepto constitucional. En consecuencia, al aplicar la figura de la inconstitucionalidad sobreviniente, el artculo 187 de la anterior Constitucin, tal como qued modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1968, vino a derogar tcitamente el Decreto 165 de 1966, que dispona el reconocimiento y pago de una prima de servicio rural en favor de los docentes territoriales del Departamento de Boyac. Actualmente la Constitucin Poltica de 1991 establece que el legislador fija los principios y los parmetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer, no slo la escala de remuneracin, sino los dems elementos que son propios de un rgimen salarial y prestacional, sin que las entidades territoriales puedan arrogarse tales facultades. En gracia de discusin, para que la demandante pudiere alegar un derecho adquirido, debi acreditar que su vinculacin con el Departamento de Boyac surgi con posterioridad a la expedicin del Decreto 165 de 1966, pero con anterioridad a la expedicin del acto legislativo 01 de 1968. Entonces,

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como se observa que, dentro de los documentos aportados como prueba, reposa certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretara de Educacin de Boyac, en el que consta que la actora fue nombrada como Docente el 26 de abril de 1979 (fl.52), forzoso resulta concluir que no tendra derecho al pago de la citada prima. En consecuencia, se confirmar la decisin impugnada, pero por las razones aqu expuestas. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: FREDESMINDA SUAREZ MORALES. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 150013133013200502798 MAGISTRADO PONENTE: DR. FRANCISCO ANTONIO IREGUI IREGUI. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - No constituye sancin alguna y a ella se recurre cuando se considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio / FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - La excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado por si solas no son condiciones suficientes para enervar su ejercicio. En ese orden de ideas, se presume que el retiro del servicio del demandante ocurri en ejercicio de la facultad discrecional, potestad que se encuentra consagrada en el artculo 26 del Decreto 2400 de 1968, por lo que no se requera de motivacin explcita y la actora adoleca de fuero de estabilidad alguno. As las cosas, es pertinente agregar que la exclusin de motivacin explcita en el acto discrecional de insubsistencia, bien sea que se trate de empleos de libre nombramiento y remocin o de carrera, ocupados en provisionalidad, encuentra soporte legal en el artculo 107 del Decreto 1950 de 1973. Es pues evidente que la figura de la insubsistencia no constituye sancin alguna, y que a ella se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, fin primordial de la funcin pblica, que por otro lado lleva implcita la presuncin de legalidad, naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. Esas condiciones hacen posible afirmar que el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un servidor pblico en aras del mejoramiento del buen servicio no implica, en principio, un desbordamiento de la facultad discrecional de remocin. Sobre el particular el Consejo de Estado ha venido dando aplicacin a lo previsto en normas de rango constitucional, y considerado que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derechos de carrera, no puede entenderse como un acto arbitrario, debido a que son facultades puramente discrecionales a juicio y voluntad del rgano bajo los parmetros legales. En este sentido, se ha dicho que no es el libre arbitrio del nominador una causa legtima del acto, atendiendo a que las manifestaciones de la voluntad administrativa que

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afectan situaciones jurdicas de los particulares deben adecuarse a los fines de las normas que las autorizan y deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. La Corte Constitucional, en Sentencia C734 de 21 de junio de 2000, al definir la constitucionalidad del artculo 26 del Decreto 2400 de 1968, reiter que la discrecionalidad se entiende como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que existan razones justificadas para ello y le confiere la facultad de tomar determinaciones, siempre dentro de las finalidades inherentes a la funcin pblica. Por ello, el acto discrecional puede ser objeto del control judicial cuando se ha expedido por razones ajenas a las normas que lo autorizan o cuando no es proporcional a los hechos que lo causan. El prescindir de los funcionarios de libre nombramiento y remocin que no han sido sancionados disciplinariamente no es un hecho que indique el fin desviado de la administracin al ejercer la facultad discrecional, dado que pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar polticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente, o la integracin de un equipo de colaboradores de su entera confianza, entre otras.()De otro lado, adujo la parte actora que la declaratoria de insubsistencia no obedeci al mejoramiento del servicio, pues se trataba de un excelente funcionario con una destacada hoja de vida y cumplidor de sus deberes, que no fue objeto de llamado de atencin o amonestacin alguna, en tanto que la persona que lo reemplaz ha debido acreditar calidades superiores para el desempeo del cargo. Sobre el punto en cuestin observa la sala que, de acuerdo con las certificaciones y la hoja de vida que obran a folios 141 siguientes del expediente, no aparece glosa o reparo alguno sobre el desempeo de sus funciones, y no registra antecedentes fiscales o disciplinarios, pero esta sola circunstancia no acredita el desmejoramiento del servicio. En efecto, el criterio del Consejo de Estado es el de que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son por s solas condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remocin del nominador, porque como se ha anotado, podan existir otras razones de buen servicio que hicieran necesario su relevo. Es ms, estas particulares condiciones son un deber de todo servidor pblico en el desempeo de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestacin del servicio, sin que ello signifique la creacin de un fuero especial de estabilidad. ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. DEMANDANTE: PABLO ENRIQUE COY PULIDO. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA Y LOTERIA DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 16 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15001 31 33 012 2002 03995 -01 MAGISTRADO PONENTE: DR. FRANCISCO ANTONIO IREGUI IREGUI.

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ACCIONES DE REPARACION DIRECTA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Improcedencia frente al caso por no haber existido hecho, omisin, operacin administrativa u ocupacin / ACCION ESPECIAL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la procedente para demandar el acto administrativo de expropiacin de un bien y para resarcir los perjuicios que su expedicin hubiera podido ocasionar - Caducidad. /ACTO DE EXPROPIACION POR VIA ADMINISTRATIVA - Debe ser atacado mediante la accin especial de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artculo 71 de la Ley 388 de 1997. Frente al auto que ordena la correccin de la demanda, la parte demandante debe adoptar alguna de las siguientes conductas procesales: 1. Impugnarlo a travs del recurso de reposicin 2. Dar cumplimiento a su parte resolutiva corrigiendo oportunamente los defectos sealados. En este caso la parte demandante no subsan la demanda, no dio cumplimiento a la orden de correccin de la accin. En este orden de ideas, es importante resaltar que corresponde a las partes cumplir con las formas determinadas por las normas segn la jurisdiccin a la cual acudan, en el sub judice, el demandante tena la obligacin de presentar una demanda acorde a los lineamientos sealados en las disposiciones legales, entre stos, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. La determinacin adoptada por el Juez Dcimo (10) Administrativo del Circuito de Tunja, respecto del rechazo de la demanda, est de acuerdo con la exigencia de los requisitos legales, por cuanto el artculo 86 del C.C.A. sobre la accin de reparacin directa consagra: La persona interesada podr demandar directamente la reparacin directa del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra cosa.Para el caso, no se encuentra que hubiera existido hecho, omisin, operacin u ocupacin, para haber impetrado la accin de reparacin directa. La expropiacin del bien se dio en mandamiento de acto administrativo, en el que estipula un valor por el bien inmueble, luego es ste el que hay que demandar para que se declare su nulidad, ante el inconformismo por el valor asignado. Entonces corresponda haber iniciado una accin de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar dicho acto y de esa forma resarcir los perjuicios que su expedicin hubiera podido ocasionarle al demandante. En ese sentido el Consejo de Estado, seccin Tercera, en providencia de del 15 de mayo de 2003 expresa que Respecto de las decisiones de expropiacin de inmuebles urbanos por va administrativa, la ley 388 de 1997 estableci una accin especial contencioso administrativa con el fin de obtener la nulidad y restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido. La accin deber interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria del acto de expropiacin. Se trata, adems, de

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un proceso de doble instancia, cualquiera que sea la cuanta de lo reclamado. De otra parte, revisado el acto administrativo objeto de la accin, observa La Sala, que segn la fecha de ste 18 de junio de 2007, se encuentra que caduc la accin, pues la demanda se present el 24 de abril de 2008, para esta fecha ya haban pasado ms de cuatro meses como lo determina el artculo 71 de la 388 de 1997 y artculo 85 de C.C.A. ACCION: REPARACION DIRECTA. DEMANDANTE: FABIO ENRIQUE CAJIGAS ROJAS. DEMANDADO: MUNICIPIO DE TUNJA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 18 DE MAYO DE 2010. RADICACION: 150013133010200800107-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. COMPETENCIA DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Lo que determina la competencia para conocer del litigio es que sea una entidad pblica la que se encuentre involucrada en el mismo y no si la entidad ejerce funciones administrativas / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - La determina el nuevo criterio orgnico, es decir, si la entidad es estatal o no Precedente jurisprudencial. Ahora, en lo tocante a la competencia de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa para dirimir conflictos originados en la actividad de las entidades estatales, la Ley 1107 de 2006, que modific el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, estableci que el La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. (Negrillas y subrayado fuera del texto)En la exposicin de motivos de esta ley se expres que su finalidad era definir con claridad quien es el Juez de las controversias estatales, para as, evitar los conflictos y decisiones contradictorias que haban tomado sobre este punto el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado y que terminaban afectando el derecho al acceso a la administracin de justicia, pues la clusula general de competencia establecida en el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, le atribua el conocimiento y juzgamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempearan funciones propias de los distintos rganos del Estado, es decir, la competencia se defina por el carcter administrativo de la controversia lo que consagraba un criterio material de muy difcil definicin. Al respecto el Honorable Consejo de Estado,

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Seccin Tercera. En providencia de febrero 8 De 2007 C.P. ERIQUE GIL BOTERO, ha manifestado lo siguiente: la ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las entidades pblicas. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quin es sujeto de control, por parte de esta jurisdiccin, es el orgnico, no el material, es decir, que ya no importar determinar si una entidad ejerce o no funcin administrativa, sino si es estatal o no. ()Ante este panorama controversial, el legislador adopt una solucin, clara y agresiva. Asign, de manera fuerte e intensa, a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las entidades pblicas, sin importar la funcin que desempee cada una de ellas, pues se pas de considerar el criterio material o funcional, como factor de distribucin de competencias, al criterio orgnico, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado. () A manera de sntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pblica, sin importar su naturaleza, ni el rgimen jurdico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pblica, sin importar el tipo de rgano, ni la funcin que ejerza, basta con que se trate de una entidad pblica, con la excepcin del numeral siguiente. iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdiccin, inclusive, tratndose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital pblico es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdiccin ordinaria. iv) En materia laboral, esta jurisdiccin sigue conociendo de los asuntos que tena asignados, excepto los previstos en la ley 712 de 2001, la cual contina vigente, en los trminos del pargrafo del art. 2 de la ley 1.107 de 2006. v) Tambin debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado -art. 1, ley 1.107 de 2006-, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes -art. 31 ley 142, modificado por la ley 689 de 2001-, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley. vi) Esta jurisdiccin no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecucin que renan las caractersticas descritas, salvo los que estn asignados por normas especiales -ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdiccin (art. 132.7 del CCA)-, que prevalecen sobre las disposiciones generales.En una oportunidad posterior, el 23 de Septiembre de 2009, sobre el mismo tema el Honorable Consejo de Estado manifest: Resulta pertinente precisar que si bien es cierto, el rgimen jurdico constituye un aspecto

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determinante de la manera en que puede obrar una entidad pblica o privada, tambin lo es, que dicho rgimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional. Este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades por esta misma Sala, para analizar la naturaleza jurdica de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los celebrados bajo el amparo del derecho comn, sobre lo cual se ha dicho que ambos son contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurdico-sustantivo diferentes. () Con la expedicin de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, se introdujo una modificacin al artculo 82 del C.C.A., con la cual se surti un cambio radical al ampliar la competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades pblicas. La norma en comento, sustituy la referencia que haca el anterior texto del mismo artculo 82, a las controversias y litigios administrativos, por la expresin controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas, modificacin que incluye, por regla general, a las entidades estatales, sin importar la funcin que cumplan, ni el rgimen jurdico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgnico, en el cual lo determinante es la naturaleza del rgano o sujeto que acta y no la actividad que cumple. () las empresas industriales y comerciales del Estado, en trminos del artculo 38 de la Ley 489 de 1998, hacen parte del sector descentralizado por servicios que integra la Rama Ejecutiva del poder pblico, en el orden nacional, son sin duda entidades estatales cuya actividad est sujeta al juzgamiento de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo segn lo establece la ley 1107 antes referida. (Negrillas fuera del texto).De acuerdo con lo anterior, en el caso sub examine, la LOTERA DE BOYAC, parte accionada, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, es decir una entidad pblica que hace parte de la estructura de la Administracin Pblica, que tiene como objeto principal la administracin y la explotacin del monopolio de arbitrio rentstico departamental de juegos de suerte y azar a cargo del Departamento de Boyac, y est sujeta al rgimen jurdico de derecho privado; no obstante, ste rgimen no determina el juez del contrato porque de conformidad con el criterio orgnico de competencia establecido en el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, lo que determina el juez competente para conocer del litigio es que sea una entidad pblica la que se encuentre involucrada en el litigio y no si la entidad ejerce funciones administrativas. As las cosas, la Sala concluye que, la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa es competente para conocer sobre el presente proceso adelantado por MARIA DORIS MALAGON DE JIMENEZ en contra de la LOTERIA DE BOYAC Empresa Industrial y Comercial del Estado, y en consecuencia revocar la

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providencia impugnada para que contine conociendo de ste el Juzgado Doce Administrativo de Tunja. ACCION: REPARACION DIRECTA. DEMANDANTE: MARIA DORIS MALAGON DE JIMENEZ. DEMANDADO: LOTERIA DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 10 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 15000233100220051760 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD Tesis - Evolucin jurisprudencial - Sobre la responsabilidad del Estado derivada de la privacin de la libertad de las personas, se han desarrollado las siguientes tesis: En la primera, la responsabilidad se fundamentaba en el error judicial, como consecuencia de la violacin del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoracin seria y razonable de las circunstancias del caso y sin que hubiese sido relevante el estudio de la conducta del juez. Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva era una carga que todas las personas deban soportar. Posteriormente se dijo que, en estos eventos se estaba en presencia de una detencin injusta, lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio. Mas adelante se determin que no es necesario observar la antijuricidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuricidad del dao sufrido por la vctima, en tanto que sta no tiene la obligacin jurdica de soportarlo, siendo innecesario mirar la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuacin estatal, o que conducta del agente del Estado causante del dao. Finalmente, se ampli la responsabilidad del Estado por detencin preventiva de los ciudadanos en aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un dao antijurdico aunque el mismo se derive de la aplicacin dentro del proceso penal respectivo, el principio in dubio pro reo, de manera tal que no obstante haberse producido la privacin de la libertad como resultado de la actividad investigativa correspondiente adelantada por la autoridad competente e incluso habiendo sido proferida la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, el imputado no llega a ser condenado porque la investigacin es dudosa e insuficiente para condenar el imputado, circunstancia que hace procedente el reconocimiento de la obligacin, a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios, siempre que ste no se encuentre en el deber jurdico de soportarlos. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales por las cuales el Estado puede ser declarado responsable. Precisado lo anterior, es evidente que el Estado debe

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responder, siempre y cuando la persona que ha sido detenida de manera legal por un hecho delictuoso ha sido absuelta, ya sea porque el hecho no ocurri, el sindicado no lo cometi o la conducta no era constitutiva de delito, incluso, cuando el investigado es absuelto por duda, sin que para ello sea necesario cuestionar la conducta del funcionario que impuso la respectiva medida de aseguramiento. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Absolucin de la persona sindicada por aplicacin del principio in dubio pro reo Respecto del dao sufrido por una persona que ha sido privada de su libertad y posteriormente es absuelta por duda, tal circunstancia compromete la responsabilidad de la Administracin, pues con la detencin se caus un dao antijurdico en contra de quien la investigacin efectuada no fue suficiente para endilgar algn tipo de responsabilidad, situacin que se torna injusta y que debe ser reparada por la autoridad que produjo el hecho. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado indic: Por cuanto ahora el dao se configura cuando la absolucin del sindicado se produce por la aplicacin del principio in dubio pro reo, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolucin, debe entenderse que la privacin de la libertad fue injusta, en aplicacin de los principios de buena fe y de presuncin de inocencia y que, esa situacin que la privacin sea injusta- constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el dao, que resulta, por tanto, imputable al Estado. () (Negrillas fuera del texto) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACION - Es improcedente cuando se otorga el beneficio de la libertad provisional. De otro lado conviene aclarar que, el beneficio de la libertad provisional no limita la libertad como las medidas de aseguramiento consistentes en detencin domiciliaria o preventiva, puesto que el procesado no est privado de sus derechos de locomocin o trabajo, de ah que, el tiempo en que seor Jos Arturo Pinto le fue concedido tal beneficio, no conlleva a la privacin efectiva y material de su libertad individual. Por ende, es improcedente efectuar indemnizacin alguna respecto del lapso comprendido entre el 15 de diciembre de 2005 al 19 de diciembre de 2006, fecha en la que se absuelve al demandante. ACCION: REPARACION DIRECTA. DEMANDANTE: JOSE ARTURO PINTO Y OTROS. DEMANDADOS: NACION MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 9 DE JUNIO DE 2010.

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RADICACION: 15001-23-31-002-2009-0054-00 PONENTE: DR. JORGE ELIECER FANDIO GALLO. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

MAGISTRADO

ACCION CONTRACTUAL / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS -Cmputo del trmino de caducidad. Caducidad de la accin: El artculo 136 del C.C.A. modificado por la ley 446 de 1998, seala, numeral 10:En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos aos (2) aos, que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Como quiera que el contrato de prestacin de servicios fue perfeccionado el 1 de septiembre de 2004 y tiene una duracin de un mes, es decir hasta el 30 de septiembre inclusive, significa que la caducidad debe contarse a partir del 1 de octubre de 2004. Luego, en este caso, no debe argumentarse la caducidad de la accin para rechazar la demanda, puesto que fue presentada el 18 de septiembre de 2006, es decir dentro del trmino legal para hacerlo. ACCION: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. DEMANDANTE: MARIA RUBIELA TINJACA GUERRERO. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACA. FECHA DE ESTA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 10 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 150013133013200600039-01 MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER ORTIZ DEL VALLE. ACCIONES ESPECIALES VALIDEZ DE ACUERDO MUNICIPAL PRESUPUESTO DE RENTAS Y GASTOS DE LOS MUNICIPIOS Competencia de los Concejos Municipales para su expedicin / PRESUPUESTO DE RENTAS Y GASTOS DE LOS MUNICIPIOS Trmite que se le debe dar al proyecto de acuerdo presentado para el efecto por el alcalde municipal Normatividad aplicable. Los Concejos Municipales, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 313 numeral 5y 32 numeral 10de la Ley 136 de 1994, tienen como funcin la de expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos del municipio, con base en el proyecto de acuerdo que para tal efecto presente el alcalde, en ejercicio de las funciones establecidas en los artculos 315 Superior numeral 5 y 91 numeral 3de la Ley 136 de 1994. Radicado el proyecto de presupuesto debe ser discutido en primer debate en la comisin de presupuesto y en segundo debate en la plenaria de la Corporacin, en los trminos y condiciones establecidas en el Estatuto Orgnico del Presupuesto del respectivo municipio y la Ley 136 de 1994. Solamente el alcalde puede solicitar la creacin de nuevas rentas u otros

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ingresos, el cambio de las tarifas de rentas, la reduccin de nuevas rentas u otros ingresos, la reduccin o supresin de las partidas para los gastos incluidos en el proyecto de presupuesto presentado al Concejo Municipal, en el evento en que la Comisin de presupuesto del Concejo determine la necesidad de modificar una partida, debe formular la correspondiente solicitud al alcalde. Ni la comisin de presupuesto, ni la sesin plenaria del Concejo Municipal pueden aumentar los cmputos del presupuesto de rentas y recursos de capital que hubiera presentado el alcalde, sin el concepto previo y favorable de ste.De conformidad con lo previsto en el artculo 351 Superior el Concejo Municipal no puede aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuesta por el alcalde, ni incluir partidas nuevas, su capacidad de modificacin se limita a eliminar o reducir partidas de gastos propuestos por el alcalde con excepcin de las que se necesitan para el servicio de la deuda pblica, obligaciones contractuales del municipio, atencin completa de los servicios ordinarios de la administracin, las autorizadas en el plan operativo anual de inversiones y los programas del plan de desarrollo. Aprobado en segundo debate, la mesa directiva del Concejo debe remitir dentro de los 5 das hbiles siguientes a su aprobacin el acuerdo para la sancin del alcalde. El alcalde puede no sancionar el proyecto de acuerdo y objetarlo por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad; en este evento deber enviarlo al Tribunal Administrativo dentro de los 5 das siguientes al recibo para su sancin; mientras la Corporacin decide, regir el proyecto de presupuesto presentado por el alcalde, bajo su directa responsabilidad, tal como lo dispone el artculo 109 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgnico del Presupuesto: ARTCULO 109. Las entidades territoriales al expedir las normas orgnicas de presupuesto debern seguir las disposiciones de la ley orgnica del presupuesto, adaptndolas a la organizacin, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicar la ley orgnica del presupuesto en lo que fuere pertinente.Si el alcalde objeta por ilegal o inconstitucional el proyecto de presupuesto aprobado por el concejo, deber enviarlo al tribunal administrativo dentro de los cinco das siguientes al recibo para su sancin. El tribunal administrativo deber pronunciarse durante los veinte das hbiles siguientes. Mientras el tribunal decide, regir el proyecto de presupuesto presentado oportunamente por el alcalde, bajo su directa responsabilidad (L. 38/89, art. 94; L. 179/94, art. 52). (Subrayado fuera de texto) En el evento en que las objeciones presentadas por el alcalde hubieran sido por inconveniencia, y estas hubieran sido rechazadas por la plenaria del Concejo Municipal, el alcalde deber sancionar el proyecto de acuerdo en un trmino no mayor de 8 das, si no lo hace el Presidente de la Corporacin deber sancionarlo y publicarlo, tal como lo prev el artculo 79 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 4 de la Ley 177 de 1994: "Artculo 79.- Objeciones por inconveniencia. Si la Plenaria del Concejo rechazare las objeciones por inconveniencia, el Alcalde deber

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sancionar el proyecto en un trmino no mayor de ocho (8) das. Si no lo sanciona, el Presidente de la Corporacin proceder a sancionarlo y publicarlo". COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL PARA ESTUDIAR Y APROBAR LA CREACION DE NUEVAS RENTAS O MODIFICAR LAS EXISTENTES - Normas aplicables Caso de arrogacin por parte del alcalde municipal. Afirma igualmente la apoderada del Departamento que en el artculo 39 del Decreto 072 de 2008, el alcalde se abrog una facultad de competencia exclusiva del Concejo Municipal, disposicin del siguiente tenor literal: (fl. 25) Autorizase al Alcalde para adicionar por decreto los recursos provenientes de las reservas de la vigencia fiscal 2008, a ejecutar en el 2009, respetando los compromisos y a ms tardar hasta el 28 de febrero de la vigencia 2009. Frente a este actuar el artculo 347 Superior establece:El proyecto de ley de apropiaciones deber contener la totalidad de gastos que el estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno propondr, por separado, ante las mismas comisiones que estudien el proyecto de ley del presupuesto, la creacin de nuevas rentas o la modificacin de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados. (Subrayado fuera de texto) El presupuesto podr aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo trmite podr continuar su curso en el periodo legislativo siguiente. Igualmente, al tenor de lo previsto en el artculo 80 del Decreto 111 de 1996, es competencia del Congreso, las Asambleas, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales, la aprobacin de traslados y crditos adicionales al presupuesto, por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pblica e inversin, por iniciativa del gobierno nacional o local, segn sea el caso. El tenor de la norma es el siguiente: ARTCULO 80. El Gobierno Nacional presentar al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y crditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuanta de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pblica e inversin. De las normas trascritas en precedencia, es claro que para el caso concreto es competencia exclusiva del Concejo municipal de Somondoco, el estudio y aprobacin de la creacin de nuevas rentas o la modificacin de las ya existentes, de acuerdo con el proyecto presentado por el alcalde. Salta entonces a la vista que el burgomaestre se facult para adicionar el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal de 2009, contraviniendo de manera flagrante disposiciones del orden constitucional y legal y desconociendo la competencia exclusiva de la Corporacin, lo que de contera hace que el Decreto No. 072 de 2008 devenga en inconstitucional. Afirma igualmente

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el Departamento de Boyac que el burgomaestre desconoci el trmino contenido en el artculo 82 de la Ley 136 de 1994, que a la letra establece: Dentro de los cinco (5) das siguientes a la sancin, el Alcalde enviar copia del acuerdo al Gobernador del departamento para que cumpla con la atribucin del numeral 10 del artculo 305 de la Constitucin. La revisin no suspende los efectos de los acuerdos. Revisado el expediente, se advierte en efecto que el Decreto No. 072 del 15 de diciembre de 2008 fue radicado en la Gobernacin de Boyac el 19 de junio de 2009 (fl. 9), esto es 6 meses despus de su expedicin, desconociendo no solamente con este actuar el artculo 82 precitado, sino tambin el trmino otorgado por el numeral 7 del artculo 91 de la Ley 136 de 1994, situacin que si bien no hace que devenga en ilegal el acto en s mismo, denota un claro incumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que le asisten al alcalde municipal de Somondoco.As las cosas, es claro que las razones esbozadas por el Departamento de Boyac, cuando propuso observaciones al Decreto No. 072 del 15 de diciembre de 2008, expedido por el Alcalde Municipal de Somondoco, conllevan como efecto su invalidez, por lo que as se declarar. ACCION: VALIDEZ DE DECRETO MUNICIPAL. DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE SOMONDOCO. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 09 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 2009-0230 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA. VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS PARA ENTIDADES TERRITORIALES Autorizaciones para comprometerlas Requisitos / VIGENCIAS FUTURAS - La autorizacin para asumir obligaciones con cargo a vigencias futuras no se puede hacer en forma genrica, sino que se debe impartir de manera especfica para cada caso. La figura jurdica del compromiso de vigencias presupuestales futuras no se encuentra prohibida por la Constitucin ni por la ley, y est expresamente regulada por la Ley Orgnica de Presupuesto, Ley 819 de 2003, en la que se diferencian las vigencias futuras ordinarias esto es, para proyectos cuya ejecucin se inicie con el presupuesto de la vigencia en curso, de las futuras extraordinarias, referidas a la asuncin de obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiacin en el presupuesto del ao en que se concede la autorizacin. El artculo 12 de la Ley 819 de 2003, en lo que respecta a las vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales establece: VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS PARA ENTIDADES TERRITORIALES. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras sern impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobacin por el Confis territorial o el rgano que haga sus veces. Se podr autorizar la asuncin de obligaciones que afecten

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presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecucin se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: a) El monto mximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artculo 1o de esta ley; b) Como mnimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deber contar con apropiacin del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversin nacional deber obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeacin. La corporacin de eleccin popular se abstendr de otorgar la autorizacin si los proyectos objeto de la vigencia futura no estn consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administracin, se excede su capacidad de endeudamiento. La autorizacin por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podr superar el respectivo perodo de gobierno. Se exceptan los proyectos de gastos de inversin en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratgica.En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobacin de cualquier vigencia futura, en el ltimo ao de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebracin de operaciones conexas de crdito pblico. () Del anlisis de la parte resolutiva del acuerdo cuestionado se observa que en su artculo primero autoriz al Ejecutivo Municipal para que hasta el 31 de diciembre de 2009, comprometiese recursos de la vigencia fiscal de 2010 cumpliendo con los requisitos del artculo 12 de la Ley 819 de 2003.De la parte considerativa del acto administrativo cuestionado se desprende que las autorizaciones otorgadas, se fundamentaron bsicamente en consideraciones tales como que con ocasin de la ley 996 de 2005, Ley de Garantas se generaran para el municipio una serie de necesidades especialmente relacionadas con los procesos pblicos para la adquisicin de bienes y servicios, que se desarrollaran a partir del mes de noviembre de 2009, para suplir necesidades de la misma naturaleza durante el lapso en que el artculo 32 de la ley de garantas determin restricciones en materia de contratacin directa para el ao 2010, con presupuesto aprobado para esta vigencia fiscal.De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro, tal como lo expres el Agente del Ministerio Pblico en su concepto, que las autorizaciones otorgadas por el acuerdo pretendieron la omisin en la aplicacin de la ley de garantas, en lo que respecta a la restriccin para la contratacin directa, autorizando al ejecutivo local a adelantar procesos pblicos de adquisicin de bienes y servicios durante los meses de noviembre y diciembre de 2009 con cargo al presupuesto de 2010. Considera la Sala, adems, que esta clase de autorizaciones no se pueden impartir en la forma genrica en que se hizo por parte de la Corporacin Edilicia, puesto que de conformidad con la misma

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autorizacin otorgada se deberan respetar los lineamientos de la ley 819 precitada, para el caso los contenidos en su artculo 12. Por tanto, para cada clase de negocio, si era del caso autorizar el asumir obligaciones con cargo a vigencias futuras, se debi impartir autorizacin especfica para cada caso de manera que se ajustase a los requisitos legales, respetndose como tales la previa autorizacin del Confis territorial o del ente que hiciese sus veces; que cuando su ejecucin se iniciase con presupuesto de la vigencia en curso, el monto mximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consultase las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artculo 1 de la ley; que, como mnimo, de las vigencias futuras solicitadas se contase con apropiacin del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas, es decir en la de 2009; que los proyectos objeto de autorizacin se encuentren contenidos en el Plan de Desarrollo respectivo del municipio y que si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administracin, no se exceda la capacidad de pago del ente territorial.Todos estos requisitos se echan de menos dentro del acuerdo observado, precisamente por su naturaleza genrica. ACCION: VALIDEZ DE ACUERDO MUNICIPAL. DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE FLORESTA. FECHA DE ESTA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: 09 DE JUNIO DE 2010. RADICACION: 2009-383 MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUISA MARIANA SANDOVAL MESA.

CONSEJO EDITORIAL.

Magistrados:

Secretaria:

Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Dra. Claudia Luca Rincn (Presidenta) Arango. Dr. Javier Ortiz (Vicepresidente) Dra. Luisa Mesa. Mariana del Valle. Relator: Gonzalo Lpez Nio Sandoval

Dr. Jorge Elicer Fandio Gallo. Dr. Francisco Antonio Iregui

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Iregui.

Nota de advertencia.

La indexacin de la informacin a travs de descriptores, restrictores y la tesis, no exoneran al usuario de la informacin de corroborar su contenido con los textos de las providencias y, atendiendo posibles inconsistencias que de presentarse se sugiere sean puestas en conocimiento de la Relatora.

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