Acrdos STJ Processo: N Convencional: Relator: Descritores:

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia

07P3867 JSTJ000 ANTNIO COLAO HOMICDIO QUALIFICADO TENTATIVA TENTATIVA IMPOSSVEL ACTOS DE EXECUO INSTIGAO AUTORIA MORAL AUTORIA AUTORIA IMEDIATA AUTORIA MEDIATA CO-AUTORIA N do Documento: SJ20081016038675 Data do Acordo: 16-10-2008 Votao: MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Deciso: PROVIDO Sumrio : I - Mostrando-se assentes, entre outros, os seguintes factos: - O arguido delineou um plano criminoso no sentido de matar a mulher e para o efeito, resolveu contratar uma ou duas pessoas, mediante o pagamento de montante a combinar, sendo que todos os pormenores, nomeadamente o modo, local e data, seriam determinados e ditados por si; - Para tanto contactou telefonicamente o armazm de S, dizendo que precisava de algum para tomar conta de uma pessoa, e tendo sido atendido por A, este entendeu que aquele procurava algum que cuidasse de uma pessoa, idosa ou doente, pelo que lhe disse que poderia colocar um anncio no placar do armazm, tendo o arguido informado que preferia enviar uma carta; - O arguido remeteu ento pelo correio uma carta onde adiantava as primeiras informaes sobre a pessoa de quem precisa que cuidassem, explicitando que de matar se tratava, fornecendo elementos sobre a rotina do alvo; estabelece o momento e o local do cometimento do crime; decide da arma do crime; determina o seu modo de execuo; impe a simulao do mbil do crime; define a data do crime; fixa as regras a respeitar quando da prtica do crime e aps o cometimento do homicdio e confirma o envio de uma nova carta acompanhada de mapa da rea e, posteriormente, de uma terceira carta com a identificao do veculo automvel da vtima e respectiva matrcula; - S e O denunciaram a situao PJ, o que o arguido sempre desconheceu; - Assim dias depois o arguido questionou A sobre se conheciam algum que pudesse cometer o homicdio, tendo este respondido afirmativamente e que iriam estabelecer o contacto com o executante; - Alguns dias mais tarde, na sequncia de novo contacto telefnico do arguido, A diz-lhe que o preo de 10 000, devendo pagar metade antes do servio, o que este aceitou, ficando de remeter nova carta com instrues mais detalhadas; - Mais tarde, o arguido remeteu carta com o mapa da cidade de B; menciona que o alvo uma mulher; identifica a residncia; adianta os locais onde a mesma pode encontrar-se; acrescenta os cuidados a ter; reitera as cautelas indicadas na carta anterior e solicita que mantenham o contacto do executante para trabalhos futuros; - S, A e O entregaram essa carta PJ;

- Dias depois, o arguido remeteu carta contendo 5000, a identifica a marca, matrcula e modelo do veculo automvel da vtima; a sua idade; indica duas datas para o cometimento do crime; impe o cumprimento de todas as suas instrues e a destruio de todos os documentos; - Uma vez mais, aqueles entregaram a carta e o valor PJ; - Porque em nenhum dos dias indicados pelo arguido o servio encomendado foi efectuado, o mesmo contactou A para saber a razo de tal incumprimento; - O arguido, que tinha plena inteno de causar a morte da sua mulher M, s no o conseguiu por circunstncias completamente alheias sua prpria vontade, nomeadamente pelo facto da pessoa ou pessoas contratada(s) no ter(em) levado a efeito tal plano, abortando desta forma o plano criminoso, a 1. instncia absolveu o arguido, integrando o caso na figura da instigao, no punvel porque no consta qualquer acto de execuo ou comeo de execuo. II - Autor no apenas aquele que executa o facto por si mesmo; , tambm, aquele que executa o facto por intermdio de outrem (autoria mediata). A autoria conexiona-se com a execuo e no h autoria sem execuo. III - A autoria mediata uma forma desta categoria criminosa e, tal como a autoria imediata, caracteriza-se pela existncia do domnio do facto. autor mediato [homem de trs] quem realiza o tipo legal de crime servindo-se de outrem [homem de diante] como instrumento cf. Jescheck, Tratado de Direito Penal, verso espanhola, pg. 604. IV - Tanto a instigao como a autoria mediata esto previstas no art. 26. do CP pese embora estruturadas em termos diversos: na instigao a punio de quem determinar outra pessoa prtica do facto depende de existir execuo ou comeo de execuo, j no assim tratando -se de autoria mediata, onde para a punio de quem executar o facto () por intermdio de outrem no se exige este requisito, nem qualquer outro equivalente. V - Esta diversidade de estrutura da autoria mediata e de instigao particularmente relevante numa ordem jurdica que, como a nossa, no incrimina a tentativa de instigao, pois da decorre que o agente mediato, se o seu comportamento for tratado como instigao, ficar impune sempre que no chegar a haver execuo ou comeo de execuo, por parte do instigado. VI - Diferentemente, nos casos de autoria mediata, o regime resultante do art. 26. do CP no exige para a responsabilidade do autor mediato, o incio da execuo pelo autor imediato, no excluindo, assim, a possibilidade de o homem de trs ser punido por tentativa a partir de um momento anterior quele em que o autor imediato comea a praticar actos de execuo do tipo legal de crime cf. Maria da Conceio Valdgua in, Figura Central, Aliciamento e Autoria Mediata, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, pgs. 932 a 934. VII - O arguido agiu como autor mediato j que, at ser detido pela PJ, manteve sempre o domnio do facto, bastando pensar na possibilidade, sempre aberta, de substituio do executor. VIII - O comeo da tentativa surge naquele momento em que o crculo de proteco dos direitos do titular do direito se revela, objectivamente ameaado pela aco realizada, ou seja, com a tentativa o agente pe imediatamente em marcha a realizao do tipo no dizer de Jescheck/Weigen. IX - Todo o comportamento do arguido funcionou de molde a conduzir ao efeito ilcito por ele pretendido a encomenda do crime; a idoneidade e a confiana nos meios e nos contactos estabelecidos; o planeamento do modus operandi; as precises de tempo, modo e lugar transmitidas para a prtica do delito na pessoa da vtima, cujas caractersticas teve o cuidado de pormenorizar e o ajuste a combinao de dinheiro disponibilizado , integrando a previso de um crime de homicdio qualificado, na modalidade de autoria mediata, na vertente tentada prevista no art. 22., n. 2, al. c), do CP.

Deciso Texto Integral: Relatrio Em processo comum, o Tribunal Colectivo da 4. Vara Criminal do Crculo do Porto, por Acrdo de 09.07.2007, absolveu AA da prtica de um crime de homicdio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22., 23., 73., 131. e 132., n.s 1 e 2, als. d) e i) do CP, pelo qual vinha acusado. Dessa deciso absolutria interps recurso o M P, circunscrito matria de direito, ao abrigo do artigo 432.d) do CPP/ 95, para o que das alegaes apresentadas tirou as seguintes concluses: 1 - O arguido planeou detalhadamente, mesmo quanto ao meio, o assassnio da esposa e encomendou a execuo desse plano a terceiros; 2 - o plano no teve concretizao, por razes alheias vontade do seu autor; 3 - no que respeita autoria, tal conduta qualificvel como autoria mediata e no como instigao. 4 - Com efeito, a conduta do arguido subsumvel na 2 proposio da norma do artigo 26 do CP, que estabelece que punvel como autor quem executar o facto por intermdio de outrem; 5 - ao planear, delinear detalhes de execuo e ao encomendar e pagar a execuo, o arguido assumiu a posio a que a doutrina, no domnio das teses de autoria, designa como o homem de- trs; 6 - homem de - trs que um autor mediato, por no executar o facto directamente, mas que o mantm sob seu domnio, na vertente do domnio da vontade, controlando a execuo e podendo dela desistir, querendo faz-lo. 7 - No caso em apreo, a execuo do plano s no ocorreu por razes alheias vontade do autor, razes que o prprio desconhecia. 8 - Entende a doutrina que, se o autor imediato no chegar a executar o crime, o incio da tentativa, na esfera do autor mediato, verificar-se- quando os seus actos possam abranger, pelo menos, o tipo de actos de execuo definidos na c) do n 2 do artigo 22 do CP. 9 - Ao encomendar a execuo do plano, o arguido deixou o processo causal decorrer livremente, fora do seu domnio e no domnio do executante do contrato, a quem at havia pago; 10 - e assim, como bem compreendeu o Tribunal da Relao do Porto, no Acrdo em que se apreciava a priso preventiva a que o arguido foi sujeito, os actos praticados pelo arguido podiam fazer esperar que se lhes seguissem os actos idneos a produzir a morte da esposa, morte que desejava; 11 - o mesmo dizer: a conduta do arguido ultrapassou o patamar dos actos preparatrios, descendo aos de execuo, na previso da alnea c) do n 2 do artigo 22 do CP. 12 - Assim, como autor mediato, o arguido praticou actos de execuo do crime de homicdio que planeara, contra a sua mulher, a BB. 13 - O douto Acrdo recorrido violou as normas dos artigos 22 n l e n 2 c), 23, 26, 73, 131 e 132 n 1 e 2 d) e i) todos do CP. 14 Dever o Acrdo ser revogado e substitudo por outro que condene o arguido AAcomo autor mediato, de um crime de homicdio qualificado, na forma tentada, p e p. pelas normas conjugadas dos artigos 22,23,73, 131 e 132 n l e 2 d) e i) do CP. Respondeu o arguido concluindo que: 1. O Acrdo recorrido faz uma aplicao irrepreensvel do direito vigente, maxime do art 26. do Cdigo Penal, e no pode ser seno objecto de confirmao, devendo manter-se no presente a deciso absolutria nele contida. 2. Na realidade, por onde quer que se perspective os factos provados pela ptica do conceito extensivo de autoria ou do conceito do domnio do facto chegar-se- sempre concluso de que os mesmos no so objecto de previso incriminadora em lei penal vigente data da sua pratica. 3. Em qualquer das orientaes, e porque se d como provado que os interlocutores do arguido actuaram sempre de livre vontade e com pleno conhecimento dos factos, a situao em causa deve integrar-se no campo da instigao. 4. Porque face a qualquer uma daquelas concepes, em sede de instigao constitui condio sine qua non para que o mandante seja penalmente responsabilizado pela sua aco de determinao sobre o executor que este d, pelo menos, incio execuo, 5. e porque realmente ficou provado que em momento algum os interlocutores do arguido se predispuseram a matar ou a servir de intermedirios para matar a assistente e que os mesmos no

realizaram qualquer acto de execuo de que pudesse resultar a morte da assistente, 6. estaramos, quando muito, perante tentativa de instigao e no instigao propriamente dita.. 7. luz da lei penal portuguesa, a tentativa de instigao no punvel. 8. Assim sendo, e na linha do Acrdo do STJ de 31-10-1996, bem concluiu o douto Tribunal a quo que a conduta do arguido no chegou a assumir relevncia penal. 9. A motivao do douto recurso do Ministrio Pblico louva-se fundamentalmente no pensamento da Mestre Maria da Conceio Valdgua, que, na realidade, prope o aliciamento como figura prxima da autoria mediata. 10. Mas da a considerar, como insinua o Ministrio Pblico, que no caso em apreo a doutrina da Conceio Valdgua conduziria punio do arguido, apesar de os seus interlocutores no terem praticado qualquer acto de execuo, no s no corresponde verdade, como inclusive desmentido pela posio expressamente assumida por aquela Autora: 11. Isto, todavia, s ser relevante para quem sustente, quanto ao incio da tentativa do autor mediato, alguma das teses que admitem que a tentativa, pode comear, em regra, antes de o agente imediato praticar qualquer acto de execuo, entendimento que, no seu contedo essencial, nos parece de rejeitar(MARIA DA CONCEIO VALDGUA, Autoria Mediata em virtude in: Lber Discpulorum para Jorge Figueiredo Dias, p.671e seg). 12. Segundo Conceio Valdgua, mesmo considerando que o aliciador autor mediato a sua punibilidade dever, pois, em regra, depender da prtica, de actos de execuo pelo executor. 13. Assim, aplicando matria provada o pensamento de Conceio Valdgua considerando-o na sua ntegra e no de uma forma truncada, como prope o Ministrio Pblico conclui-se necessariamente pela irrelevncia da conduta penal do arguido, uma vez que os seus interlocutores no praticaram qualquer acto do qual pudesse vir a resultar, de forma imediata ou sequer remota, a morte da assistente. 14. Na douta motivao do Ministrio Pblico invoca-se ainda o decidido no Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 20-09-2006, tirado em sede de recurso de medida de coaco aplicada ao arguido, e no clebre Acrdo do Supremo Tribunal de Justia sobre o caso Meia Culpa. 15. No h, todavia, qualquer paralelismo entre este caso e o caso da Meia Culpa, pois h um pormenor que faz toda a diferena: enquanto no caso Meia Culpa os executores mataram 13 pessoas; aqui os supostos destinatrios da ordem para matar foram logo denunciar a situao Policia Judiciria. 16. Demais que, como j se referiu, no domnio do conceito extensivo de autoria, a melhor doutrina entende que a autoria mediata postula que o facto a que o executor foi determinado alcance, pelo menos, um comeo de execuo. 17. E tambm o Supremo Tribunal de Justia considerou j que para ser punvel a autoria moral, e, antes de mais, necessrio que o suposto autor material represente e queira o correspondente crime (no caso, um homicdio voluntrio) e que o comece a executar. (Sum. do Ac./STJ de 31.10.1996 Proc. n 04 8948- www.dgsi.pt) Carece de fundamento a interpretao adrede pensada pelo Ilustre Recorrente, devendo negar -se provimento ao recurso. Subidos os autos ao Supremo Tribunal foram os mesmos vista ao M.P., a que se seguiram os vistos dos Juzes Conselheiros desta Seco Criminal 5, sendo posteriormente submetidos deciso do Exm Presidente da Seco para marcao da data para audincia. Estatuto pessoal do arguido: Esteve detido preventivamente entre 27.6.2006 a 09.07.2007, sendo que desde 20.09.2006 at sua restituio de liberdade esteve sob a medida de uso de pulseira electrnica. Fundamentao: A) A motivao do recorrente o M.P. centra-se na questo da qualificao jurdica dos factos, pugnando pela condenao do arguido como autor mediato de um crime de homicdio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposies conjugadas dos artigos 22, 23, 73, 131 e 132 n.s 1 e 2, als. d) e i) todos do CP. Como se sabe, o Acrdo recorrido fundamentado no artigo 26- ltima partedo CP absolveu o arguido perfilhando o entendimento que a se configurava um caso de instigao, mas no punvel por no ter ocorrido execuo ou comeo de execuo; muito menos seria ento caso para punio de tentativa de instigao, cuja punio a lei nem sequer contempla. A questo que o Supremo Tribunal chamado a decidir assenta, pois, no dimensionamento da aco participativa do arguido AAno evento que lhe imputado, tendo por base a factualidade apurada na instncia recorrida.

B) Na instncia recorrida foram dados como provados os seguintes factos: ( transcrio) 1 - O arguido AA e a assistente BB, so casados entre si. 2 - O casal tem dois filhos CC e DD. 3 - O arguido desempenhou funes de Director na empresa II Portuguesa, Importaes e Exportaes, Lda, com sede em Arcos de Valdevez, at ter sido despedido, em data no apurada do ms de Setembro de 2005, sendo que, na sequncia de tal despedimento, o arguido ter efectuado telefonemas annimos e enviado cartas, tambm annimas, a algumas entidades, denunciando alegadas prticas ilegais por parte da empresa em questo. 4 - Em Janeiro de 1996, no contexto da actividade da empresa BR Gesto de Unidades Hoteleiras, Lda, de que scia gerente, a assistente iniciou a sua actividade na rea da restaurao, inaugurando o restaurante MS, sito na Av...., em Braga. 5 - Em consequncia das imposies dos contratos - tipo celebrados, em regime de franchising, entre as empresas e a MS imposio da existncia de dois scios, um com 99% do capital outro com 1% o arguido assumiu-se como scio gerente daquela empresa. 6 - Na realidade, porm, limitava-se a colaborar com a assistente, desempenhando, nos bastidores, funes diversas, designadamente, administrativas e financeiras. 7 - O que veio igualmente a verificar-se relativamente empresa BG Gesto de Unidades Hoteleiras, Lda, atravs da qual, em Novembro de 1999, a assistente, scia gerente, abriu o seu segundo restaurante MS, sito na Variante ..., Gualtar, Braga, em que contava com a colaborao do arguido, scio, sobretudo na realizao de operaes bancrias diversas, atravs da Internet. 8 - Entretanto, a vida conjugal da assistente e do arguido foi-se deteriorando at que, em data indeterminada do ms de Setembro de 1999, se deu o rompimento total e definitivo. 9 - No obstante este rompimento e durante os cerca de cinco anos que se seguiram, assistente e arguido continuaram a partilhar aquela que era, ento, a casa de morada da famlia, sita na R. ..., n. 000, Nogueir, Braga. 10 - Este imvel, adquirido pela BR Gesto de Unidades Hoteleiras, Lda., veio a ser adquirido quela empresa pelo casal, em Dezembro de 2003, tendo, para este efeito, a assistente e o arguido contrado um emprstimo bancrio junto do MILLENIUM BCP, no valor aproximado de 500.000 (quinhentos mil euros). 11 - Quando dos factos participado e investigados, encontrava-se em curso o processo de divrcio litigioso do casal, que se havia iniciado sensivelmente cerca de dois anos antes. 12 - Inicialmente, o exerccio do poder paternal de CC e DD, filhos menores do casal, foi atribudo assistente, tendo, posteriormente sido alterado, ficando ambos os filhos entregues aos cuidados do arguido. 13 - Quando desta alterao do poder paternal a assistente abandonou aquela que fora a casa de morada da famlia e ficaram separados de facto desde Maio de 2005. 14 - Em Janeiro de 2006, na sequncia de nova deciso judicial, DD, o filho mais novo do casal passou a estar aos cuidados da assistente, tendo CC, o filho mais velho, continuado a residir com o arguido. 15 - Em data no apurada mas prxima do ano de 2004, na sequncia de desvio de dinheiro das empresas supracitadas e bem assim de inmeras faltas injustificadas, o arguido acabou por ser despedido. 16 - Embora e exprima em Lngua Portuguesa, o arguido AA no domina a sua forma escrita, razo por que comete vrios erros gramaticais e de sintaxe, sendo que na sua vida quotidiana em famlia, assistente e arguido tinham por hbito falar com os filhos em Lngua Inglesa. 17 - O arguido utilizava o veculo automvel BMW, modelo 535I, de cor azul, com a matrcula 00-00KB, registado em nome da empresa BR Gesto de Unidades Hoteleiras, Lda e bem assim um Range Rover, com a matrcula 00-00-ED, de cor azul, registado em nome da empresa BG Gesto de Unidades Hoteleiras, Lda, ambos equipados com dispositivo de Via Verde, cuja facturao era enviada para as empresas supracitadas. 18 - Sendo a assistente quem pagava aquelas despesas e tendo, consequentemente, acesso informao sobre os percursos efectuados, por aqueles veculos automveis quando circulando em auto-estradas. 19 - O arguido AA delineou um plano criminoso no sentido de proceder eliminao fsica da assistente, BB, sua mulher, ou seja, mat-la. 20 - Para este efeito, o arguido resolveu contratar uma ou duas pessoas que fossem capazes de levar por diante os seus intentos, mediante o pagamento de um montante a combinar, sendo que todos os

pormenores, nomeadamente o modo, local e data, para a boa prossecuo de tal plano, seriam determinados e ditados pelo arguido. 21 - Assim e na sequncia deste plano, em data no apurada mas sensivelmente uma semana antes da recepo da carta redigida em Lngua Russa, o arguido AA contactou telefonicamente o armazm de SP, tendo sido atendido por AZ, com quem manteve uma conversa com durao aproximada de 3 minutos. 22 - O arguido, que no se identificou, afirmou pretender falar com YY ou com o patro, tendo sido esclarecido, pelo AZ, que ali no trabalhava qualquer indivduo com aquele nome e que to pouco o patro dominava a Lngua Portuguesa, razo por que melhor seria falar consigo. 23 - O arguido AA referiu, ento, que precisava de algum para tomar conta de uma pessoa (SIC), tendo AZ ficado convencido de que aquele procurava algum que cuidasse de uma pessoa, idosa ou doente. 24 - Assim, sugeriu ao arguido que se deslocasse ao estabelecimento comercia l TT, sito na Rua ... 314, na cidade do Porto, onde poderia colocar um anncio no placar ali existente, destinado, justamente, afixao de anncios diversos, para o que, inclusivamente, ali se encontravam disponveis pequenos formulrios. 25 - Esta sugesto de AZ foi recusado pelo arguido que referiu preferir enviar uma carta, no tendo, contudo, solicitado, aquele, a morada para onde deveria remeter tal carta 26 - Em data no apurada mas situada na semana de 15 a 19 de Maio de 2006, o arguido enviou para o estabelecimento comercial TT, no Porto, uma carta redigida em Lngua Russa, remetida por correio azul, foi enviada num envelope branco, sem remetente, e era dirigida a Sr. YY, ..., Ldaa, Rua do ..., 314; 4050-033 Porto, palavras escritas com utilizao de escantilho. 27 - O envelope era em tudo idntico ao constante de fls. 805 dos autos, ou seja, quele em que, posteriormente enviou a primeira carta redigida em Lngua Portuguesa e que o denunciante, SP, devidamente identificado a fls. 813 dos autos, entregou Polcia Judiciria do Porto, quando da denncia dos facto. 28 - SP, que era quem sempre abria a correspondncia remetida para o estabelecimento, abriu o envelope em causa. 29 - Esta carta, escrita a computador, numa folha branca de tamanho A4, encontrava-se redigida em lngua russa e, portanto em alfabeto cirlico. 30 - No obstante as palavras constantes do texto existirem e estarem correctamente escritas, a missiva apresentava-se desprovida de qualquer sentido, no passando de um conjunto de frases desconexas e, por isso, de teor imperceptvel. 31 - SP manteve a carta em seu poder, no seu estabelecimento, durante dois ou trs dias, aps o que a destruiu, tendo durante este lapso de tempo, AZ, lido o contedo da carta em causa. 32 - Em data posterior, SP relatou a OR, seu amigo, que recebera a carta aqui em questo. 33 - Trs ou quatro dias depois de enviar a carta em questo, eventualmente a 22 ou 24 de Maio, o arguido contactou novamente e telefonicamente o armazm do denunciante, tendo o AZ atendido a chamada em causa, na presena de SP. 34 - O arguido perguntou a AZ se tinham recebido a carta que lhes enviara, tendo-lhe aquele respondido afirmativamente, acrescentando, porm, que o seu teor era imperceptvel. 35 - Nesta altura, ainda AZ admitia, semelhana de SP, que o arguido pretendia contratar os servios de algum para cuidar de uma pessoa, razo por que lhe sugeriu que enviasse uma nova carta mas redigida em Portugus, por forma a poderem afix-la no placar existente na loja. 36 - No dia 25 de Maio de 2006, o arguido remeteu, pelo correio, para o estabelecimento comercial do denunciante, no sobrescrito cujo original se encontra junto a fls. 805 dos autos, a carta cujo original se encontra junta a fls. 806. 37 - Nesta carta, o arguido adianta as primeiras informaes, escassas, sobre a pessoa de quem, afinal, precisava que cuidassem, subentenda-se, matassem uma pessoa, residente em Braga e com filhos. 38 - Fornecendo os primeiros elementos sobre a rotina diria do alvo leva as crianas escola, de carro, s 08H30 e regressa dez minutos depois, estacionando o veculo automvel em frente ao prdio onde reside. 39 - Estabelece o momento e local do cometimento do crime quando a vtima estiver a regressar a casa, aps deixar as crianas na escola, e quando estiver a sair da viatura. 40 - Decide da arma do crime - uma arma de fogo. 41 - Determina o seu modo de execuo dois disparos na cabea. 42 - Impe a simulao do mbil do crime encenao de roubo, mediante roubo da carteira. 43 - Define a data do crime 09 de Junho, sem falha. 44 - Estabelece e fixa as regras a respeitar quando da prtica do crime (homicdio) a utilizao de

um veculo furtado ou com matrcula falsa. 45 - Fixa as regras a respeitar aps o cometimento do homicdio a destruio da carteira da vtima e da arma e o abandono do pas do autor do crime. 46 - Confirma o que far a seguir enviar uma segunda carta, acompanhada de um mapa da rea onde a vtima reside, sublinhando, de antemo, que importa conhecer bem a zona, ensaiar a entrada e sada do local e no utilizar auto-estradas, atenta a existncia de cmaras de filmar; poucos dias antes da data fixada, 09 de Junho, enviar, pelo correio, uma terceira carta, identificando o veculo automvel da vtima e a respectiva matrcula. 47 - Em data no apurada mas que se admite ter sido no dia seguinte ao da recepo de tal carta, SP exibiu a mesma a AZ. 48 - No dia 29/05/2006, s 11H25, a partir da cabine telefnica com o nmero 00000000, localizada na Av.a Dr. .... Shell, em Lea da Palmeira, Matosinhos, o arguido efectuou uma chamada, com a durao de 104 segundos, para o armazm do SP. 49 - Aps ter-se identificado como o autor da missiva referida supra, confirmou a recepo daquela carta e quis saber se tinham j arranjado algum para executar o servio, tendo-lhe sido respondido negativamente. 50 - No dia 29/05/2006, o denunciante SP telefonou ao seu amigo OR, pedindo-lhe ajuda e conselho relativos a algo que tinha para lhe mostrar. 51 - a sequncia de tal contacto telefnico, SP e ORencontraram-se e neste encontro, o primeiro exibiu ao segundo a carta acima referida e informando-o que, nesse mesmo dia, o autor daquela tinha j contactado telefonicamente o seu armazm, com o propsito de confirmar a sua recepo e apurar se tinham j providenciado algum para matar a vtima. 52 - Relatou-lhe ainda que j antes recebera uma carta redigida em Lngua Russa, cujo teor no tinha alcanado e por esse motivo a havia deitado fora. 53 - Finda a conversa, decidiram e acordaram que se impunha denunciar a situao, o que fizeram nesse mesmo dia, pelas 16H00, no Piquete da Polcia Judiciria do Porto. 54 - No dia 30/05/2006, s 10H42M, a partir da cabine telefnica com o nmero 22 00000, localizada na Av.a ..., DF 1288, em Lea da Palmeira, o arguido AA telefonou novamente para o armazm de SP, tendo sido atendido por AZ, com quem manteve uma conversa com a durao de 25 segundos. 55 - Nesta conversa, o arguido AAperguntou ao AZ se podia fazer este trabalho (SIC), tendo-lhe este respondido negativamente e que to pouco estavam interessados em faz-lo, aps o que, apressadamente, desligou o telefone. 56 - SP, que se encontrava no armazm, questionou AZ sobre a chamada telefnica que acabara de atender, tendo-lhe este relatado teor da mesma. 57 - Nesta altura, o SP deu conhecimento a AZ que j denunciara esta situao Polcia Judiciria do Porto e que, na eventualidade de contactos telefnicos futuros, no deveria afirmar peremptoriamente da indisponibilidade para providenciar para quem executasse o servio pretendido pelo arguido, 58 - Mas sim, devendo, tentar empat-lo, dizendo que iriam envidar esforos nesse sentido, a fim de recolher todos os elementos necessrios que pudessem conduzir, a Polcia Judiciria do Porto, sua identificao, conforme, alis, indicaes que recebera aquando da denncia, por parte daquele rgo de polcia criminal. 59 - Nesse mesmo dia, 30/05/2006, s 10H47M, daquela mesma cabine telefnica, o arguido voltou a contactar o armazm de SP, tendo sido novamente atendido por AZ. 60 - A conversa, com a durao de 216 segundos, que foi presenciada pelo denunciante SP, que dava indicaes a AZ sobre o que dizer ou perguntar, pois que aquele, embora soubesse j que a situao fora denunciada Polcia, se mostrava hesitante e ansioso por pr termo ao telefonema, contrariamente, SP, pretendia que aquele prolongasse a conversa o mais que pudesse. 61 - O arguido, insistentemente, questionou AZ sobre se conheciam ou no algum que pudesse cometer o homicdio da vtima, tendo-lhe aquele, perante a determinao do arguido, respondido afirmativamente mas acrescentado que teriam que estabelecer contacto com o possvel executante, o que poderia ainda levar algum tempo. 62 - AZ questionou o arguido sobre o montante que estaria disposto a dispender, tendo obtido por parte deste, em resposta, a pergunta sobre o montante que lhe seria cobrado. 63 - AZ respondeu que desconhecia em absoluto tal montante porquanto a fixao do preo seria da competncia do executante, que, para esse e outros efeitos, se impunha ainda contactar, razo pela qual, nesta conversa, nem o arguido nem o AZ mencionaram qualquer montante. 64 - No obstante, AZ e arguido falaram na possibilidade de o executante, uma vez fixado o preo do servio, vir a exigir, antes da sua execuo, metade daquele montante. 65 - Apesar de abordados estes assuntos, nada ficou definido pois que, conforme alegara AZ, semelhana do montante a cobrar, competiria ao executante definir valor e modo de pagamento

daquele. 66 - No dia 02/06/2006, s 10H25M, a partir da cabine telefnica com o nmero 22000000, localizada na R. Dr. .... 00, Avilh, Lavra, o arguido contactou, mais uma vez, o armazm de SP, tendo mantido com AZ uma conversa com a durao de 56 segundos, presenciada pelo SP, que, uma vez mais, servia de auxiliar ao AZ. 67 - O arguido AAcomeou por perguntar a AZ se sabiam j o montante que o executante cobraria pelo servio pretendido, ao que aquele respondeu afirmativamente, adiantando o montante de 10.000 (dez mil euros). 68 - Entendendo que o montante pedido era elevado, o arguido tentou negociar tal montante, mas o AZ justificou aquele montante, referindo as exigncias que ele prprio fizera, designadamente, a de o executante abandonar o pas e acrescentando e referindo as despesas que a execuo de tal servio implicaria. 69 - O arguido aceitou o preo do servio contratado 10.000 - e a condio de pagamento de metade daquele valor antes da sua concretizao, adiantando que, posteriormente, enviaria nova carta com instrues mais detalhadas sobre como o servio deveria ser executado. 70 - No dia 06/06/2006, o arguido remeteu, pelo correio, a carta cujo original se encontra junta a fls. 809 dos autos, acompanhada do mapa da cidade de Braga, junto a fls. 808 dos autos, uma e outro no interior do envelope cujo original se encontra junto a fls. 807 dos autos. 71 - Comea por adiantar um detalhe, at ento nunca mencionado, sobre o alvo uma mulher. 72 - Identifica a residncia daquela assinala no mapa, com setas, as artrias de acesso rua onde aquele reside, a rua da residncia e escreve, com recurso a escantilho, as palavras PRDIO A -4, com uma seta que remete para a rua onde o imvel fica situado. 73 - Adianta os locais onde a mulher pode encontrar-se o restaurante MS, na Quinta d...., assinalado no mapa com um crculo, e a Av. ... e artrias circundantes, tambm devidamente assinaladas com traos e um crculo. 74 - Acrescenta cuidados a ter as instalaes do restaurante em causa esto equipadas com mquinas de filmar, o veculo usado no dia do crime, furtado ou com matrcula falsa, deve ser diferente do utilizado para praticar os percursos, deve fazer-se o reconhecimento dos diferentes locais assinalados, diversas vezes, de manh e durante o dia. 75 - Reitera as cautelas j referidas na carta anterior a no utilizao de auto-estrada, a necessidade de praticar os percursos, a sada imperiosa do autor material do crime do pas, a melhor altura do dia para praticar o crime de manh, no regresso a casa, aps levar as crianas, a necessidade de simular um assalto e a posterior destruio da arma de fogo utilizada; 76 - Revela dvidas quanto data em alternativa ao dia 09 de Junho, referido na primeira carta, adianta o dia 16 do mesmo ms. 77 - Refere que, quando estiver certo quanto data, enviar nova carta com informaes sobre a cor e a matrcula da viatura utilizada pelo alvo e bem assim metade do preo estabelecido. 78 - Acrescenta que pagar o restante, uma vez executado o servio. 79 - Solicita que mantenham o contacto do executante, para futuros trabalhos (SIC). 80 - SP exibiu a carta e mapa em causa a AZ, contactou telefonicamente com OR, dando-lhe conhecimento de que recebera a carta supracitada. 81 - Na sequncia deste contacto, acabaram por se encontrar, altura em que SP mostrou aquele a missiva em causa e bem assim o mapa que a acompanhava, tendo OR manuseado a carta, a fim de a ler. 82 - No dia seguinte, na posse desta carta, deslocaram-se s instalaes da Polcia Judiciria do porto, onde fizeram a entrega da mesma. 83 - No dia 09/06/2006, 09H49M, a partir da cabine com o nmero 20000000, no Largo ..., em Arcozelo, Braga, o arguido, mais uma vez, telefonou para o armazm de SP, tendo, mais uma vez, falado com AZ, tendo a conversa, com durao de 245 segundos, sido presenciada pelo denunciante SP. 84 - O arguido AA comeou por confirmar a recepo da correspondncia que enviara para o estabelecimento na R. ....., n. 00, no Porto, aps o que referiu estar na dvida quanto data em que pretendia que o servio fosse efectuado, tendo indicado como dias possveis para a eliminao do alvo os dias 16 ou 23 de Junho. 85 - Tentou ainda que o AZ lhe desse o contacto telefnico do executante, solicitao e ta que foi recusada, com o argumento de que o executante pretendia ver mantido e garantido o seu anonimato. 86 - O arguido mostrou-se preocupado com o facto de ter que pagar metade do montante acordado antes de executado o servio pois que no tinha garantias de que tal viesse efectivamente a suceder. 87 - Como resposta, AZ argumentou que to pouco o executante tinha garantia alguma de que, uma vez cometido o crime, o arguido cumprisse com o acordado, ou seja, procedesse entrega do

montante restante. 88 - Perante esta resposta, o arguido AA afirmou que, poucos dias ante da data definitiva, enviaria uma nova carta, com instrues ainda mais precisas e bem assim o montante de 5.000 (cinco mil euros). 89 - Em 16/06/2006, s 10H19M, a partir da cabine com o nmero 200000, instalada na rea de restaurao da P..., rea de Servio d....., na A1, sentido Norte/Sul, o arguido, mais uma vez, contactou telefonicamente o armazm do SP. 90 - Porque AZ se no encontrava presente no momento, a chamada telefnica foi atendida por AP, irmo do denunciante, tendo a conversa tido a durao de 24 segundos. 91 - Tendo AP pelo seu interlocutor habitual, o arguido perguntou-lhe, de imediato, se tudo estava pronto para que o servio fosse executado na semana seguinte. AP desfez o equvoco do arguido, dizendo-lhe que no era AZ, informando-o que este e no encontrava presente, pelo que devia voltar a telefonar mais tarde. 92 - s 11H10M, da cabine com o nmero 2000000, instalada na rea de restaurao da EU, na rea de servio de Pombal, na auto-estrada referida e no mesmo sentido Norte/Sul, o arguido voltou a telefonar para o armazm do denunciante, tendo sido atendido por AZ, que, entretanto, j havia chegado. 93 - Numa breve conversa de 31 segundos, o arguido perguntou a AZ se tudo estava pronto para que o servio fosse feito na semana seguinte, ao que aquele respondeu afirmativamente, tendo o arguido AA referido que, posteriormente, lhes enviaria mais detalhe e os 5.000 (cinco mil euros) em notas do Banco Central Europeu. 94 - Em hora no apurada, entre as 19H00 do dia 18/06/2006 e as 09H00 do dia 19/06/2006, o arguido AA deixou no estabelecimento TT, sito na R. do ..., n. 314. Porto, o sobrescrito junto a fls. 810 dos autos, que continha, no seu interior, o recorte de revista de junto a fls. 811 dos autos, a carta junta a fls. 812 dos autos, e 95 - ainda um envelope, mais pequeno, devidamente fechado, que continha 50 (cinquenta) notas do Banco Central Europeu, com o valor facial de 100 (cem) Euros, no total de 5.000 (cinco mil) Euros, conforme consta do termo de recebimento junto a f1s. 39 dos autos e fotografias juntas a fls. 41 a 44 do autos. 96 - Nesta carta, escrita com recurso a escantilho, o arguido identifica a marca e o modelo do veculo utilizado pela ofendida Audi Allroad. 97 - Fornece a matrcula correcta da viatura 00-00-QX. 98 - Adianta a idade da vtima 46 anos. 99 - Indica duas datas para o cometimento do crime (homicdio) 22 ou 23 de Junho. 100 - Impe o cumprimento de todas as suas instrues. 101 - Determina a destruio de todos os documentos. 102 - Tendo a folha de revista sido meticulosamente recortada do exemplar n. 861 da revista Auto Hoje, publicada em 12/5/2006, de forma a eliminar o rodap que permitia identificar a revista de onde fora retirada. 103 - No recorte em questo, podem ver-se uma fotografia da frente de um veculo automvel idntico ao da ofendida e uma fotografia da parte traseira daquele, sendo que em ambas as fotografias, o arguido colou duas pequenas tiras de papel em que escreveu, com recurso a escantilho, a matrcula 00-00-QX, a do veculo automvel utilizado pela assistente. 104 - Porque a cor do veculo constante do artigo distinta da cor da viatura utilizada pela vtima preta na fotografia frontal, o arguido escreveu, com escantilho, a pala vra Preto, especificando a cor correcta da viatura e para que no subsistissem quaisquer dvidas, colou, na mesma fotografia, uma tira em que pode ler-se, em Lngua Russa, as palavras cor preta. 105 - No dia 19/06/2006, cerca das 09H00, quando abria o estabelecimento, RP encontrou o envelope em causa, que se encontrava no cho, em frente ranhura existente na porta de entrada, prpria para a introduo da correspondncia. 106 - Atendendo ao volume do envelope e aquilo que lhe havia sido dito pelo arguido, na conversa anterior, SP suspeitou que aquele pudesse conter a quantia em dinheiro e bem assim a carta com os ltimos detalhe referentes ao servio solicitado pelo arguido. 107 - Assim, colocou o envelope num saco plstico e dirigiu-se ao armazm, local onde, aps calar um par de luvas, verificou o seu contedo, leu a carta e o recorte de revista mas no tendo aberto o envelope mais pequeno, que se encontrava devidamente fechado, mas cujo contedo, atento o seu volume, suspeitou que fosse a quantia previamente estipulada. 108 - Tomou esta iniciativa ou comportamento por pensar que o arguido, como habitualmente fizera at ento, contactasse telefonicamente o seu armazm, a fim de confirmar a recepo do envelope, e que, no decurso da conversa, se apercebesse do seu desconhecimento sobre o contedo, criando, desta

forma, a suspeita de que o poderiam ter denunciado s autoridades competente. 109 - Seguidamente, exibiu o contedo do envelope a AZ, a quem relatou as circunstncias de tempo e modo em que tal envelope entrara na sua posse. 110 - Aps, telefonou a OR, a quem ps ao corrente do que se estava a passar, tendo combinado encontrar-se. 111 - Neste encontro, o SP no permitiu que o OR tivesse acesso ao contedo do envelope, ou seja carta e ao recorte de revista, tendo, contudo, na conversa entabulada, partilhado das suas suspeitas, nomeadamente que o volume do envelope indiciava que o arguido podia l ter introduzido o montante previamente estipulado para a realizao do plano criminoso. 112 - Aps esta conversa, ambos se deslocaram s instalaes da Polcia Judiciria do Porto, fazendo a entrega do envelope com todo o seu contedo, conforme consta do termo de recebimento junto a fls. 39 dos autos. 113 - Durante a tarde de 20/06/2006, o arguido tentou contactar o armazm de SP, tendo, para o efeito, efectuado 4 (quatro) telefonemas, a partir das cabines telefnicas com os nmeros 22 000000, 22 000000, 22 000000 e 22 0000000, instaladas na Av....., Aldoar, Passeio ..., no Porto, Av...., Porto e Lugar de Padro, Perafita, respectivamente. 114 - AZ no atendeu nenhuma das chamadas telefnicas, porm anotou os nmeros dos telefones a partir dos quais foram efectuadas. 115 - No dia 21/06/2006, s 10H50M, 10H53M e 10H55M, o arguido tentou, novamente, contactar telefonicamente o armazm de SP, a partir da cabine telefnica com o nmero 2000000, instalada no Largo ...., Arcozelo, Braga. 116 - Porm, nenhuma destas chamadas foi atendida pelo SP. 117 - No dia 26/06/2006, s 12H12M, a partir da cabine telefnica com o nmero 22 00000, instalada na Av.a..../R., no Porto, o arguido contactou, mais uma vez, telefonicamente o armazm de SP, tendo sido atendido por AZ, com quem manteve uma breve conversa de cerca de 125 segundos. 118 - O arguido AA quis saber junto de AZ por que razo o servio contratado no fora executado, at porque j fornecera todos os elementos necessrios e enviara, inclusivamente, metade do preo acordado. 119 - AZ afirmou desconhecer as razes de tal incumprimento, sublinhando que agiam na mera qualidade intermedirios e que nenhuma relao tinham com o assunto. 120 - Adiantando, porm, que certamente algum imprevisto impedira o executante de levar a bom termo o plano criminoso, acrescentando que, posteriormente, lhe forneceria o contacto telefnico daquele, a fim de que o arguido pudesse contact-lo directamente e esclarecer a situao. 121 - No dia 27/06/2006, s 10H21M, a partir da cabine telefnica com o nmero 200000000 instalada na Praceta ...., S. Joo do Souto, em Braga, o arguido contactou, novamente, telefonicamente o armazm do SP, mantendo com AZ uma conversa de cerca de 331 segundos. 122 - O arguido AA, manifestamente descontente com a situao, quis, mais uma vez, saber junto de AZ da razo ou razes pelas quais o plano criminoso servio , devidamente encomendado, no fora executado. 123 - Nesta conversa, mais uma vez o AZ reafirmou que nada sabia ou podia fazer sobre o assunto, atento o facto de ser um mero intermedirio. 124 - Seguidamente, o AZ forneceu ao arguido o contacto de um telemvel que a Polcia Judiciria do Porto havia entregue a OR, para ser utilizado nesta situao. 125 - No dia 27/06/2006, s 10H26, a partir da cabine telefnica com o nmero 20000000, instalada na Praceta ..., S. Jos de S. Lzaro, em Braga, o arguido tentou, sem sucesso, contactar o armazm do denunciante, S no o conseguindo por a mesma se encontrar avariada. 126 - Seguidamente, o arguido AA que se fazia transportar no veculo automvel da marca BMW, modelo 535 I, de matrcula 00-00-KB, entrou no referido veculo automvel e dirigiu-se na direco de Viana do Castelo, onde cerca das 12 horas e 30 minutos, abordado por elementos da Polcia Judiciria do Porto, conforme consta do relatrio de diligncia externa junto a fls. 110 e seguintes dos autos. 127 - A mulher com cerca de 46 anos de idade que se fazia transportar no veculo automvel da marca Audi, modelo Allroad, de matrcula 00-00-QX, era, nem mais nem menos, do que a mulher do arguido, a assistente BB, de quem o arguido forneceu todos os pormenores quer hbitos, aos eventuais contratados, para que estes levassem a bom termo o seu plano criminoso, ou seja, poder tirar-lhe a vida. 128 - O arguido AA ao delinear o plano criminoso acima descrito, contratando pessoa ou pessoas para o realizar, ao entregar, em notas do Banco Central Europeu, metade do montante estabelecido pelo pagamento do servio contratado, ao estabelecer as circunstncias de tempo e modo em que tal plano criminoso deveria ser levado a efeito, tinha plena inteno de causar a morte assistente BB, sua

mulher, 129 - S no o tendo conseguido por circunstncias completamente alheias sua prpria vontade, nomeadamente pelo facto da pessoa ou pessoas contratada para levar a efeito tal plano, terem dado conhecimento do mesmo ao rgo de polcia criminal competente, a Polcia Judiciria do Porto, abortando, desta forma, o plano criminoso do arguido. 130 - O arguido agiu de forma voluntria e consciente, bem sabendo que a sua conduta reprovvel e censurvel. Mais se provou que: 131 - O arguido no tem antecedentes criminais. C) A questo que o Supremo Tribunal chamado a decidir assenta agora pois no dimensionamento da aco participativa do arguido AA no evento que lhe imputado, tendo por base a factualidade apurada na instncia recorrida. A legislao criminal d conta deste postulado legi-punitivo constituindo sua clara expresso o postulado decorrente do artigo 10 do CP quando alude comisso por aco ou omisso. E mais especificamente no plano criminal sempre se poderia referir a actos preparatrios que, de um modo geral e nos termos do artigo 21 do CP, no so punveis (salvo disposio em contrrio) por no serem descritos na tipicidade qualificativa do crime. O complexo da actuao do arguido e que cabe aqui sujeitar ao crivo de avaliao visando uma caracterizao para efeitos de subsuno incriminatria ou no, resume-se ao seguinte: Por vicissitudes que no importa aqui aprofundar mas que se prendem com uma feio conturbada da vida do casal arguido e esposa apura-se que o arguido delineou um plano no sentido da eliminao fsica da sua mulher BB (facto 19). Assim por altura do dia 07.05.2006 (facto 21) o arguido AA contactou telefonicamente o armazm de SP sendo atendido por AZ. No telefonema informava que precisava de algum para tomar conta de uma pessoa expresso essa que mais tarde se veio a verificar como referindo-se a MATAR uma pessoa, residente em Braga (facto 37) e que essa pessoa era uma mulher (facto 71). Tratava-se na realidade da mulher do arguido, a assistente BB, relativamente a quem o arguido fornecera todos os pormenores e hbitos, aos eventuais contratados, para que estes levassem a bom termo o seu plano criminoso, ou seja, poder tirar-lhe a vida (facto 127). Os contactos com SP e AZ, a quem o arguido encomendara o trabalho de eliminao fsica da mulher, desenvolveram-se atravs de inmeros telefonemas e cartas espaados no tempo (factos 21, 26, 33, 36, 48, 54, 59, 66, 70, 83, 89, 92, 94, 113, 115, 117, 121,e 125). Com vista execuo da morte encomendada o arguido chegou mesmo a ajustar o montante monetrio de 10.000.00 (facto67) tendo feito a entrega de 5.000.00 (facto 95). A Polcia Judiciria comeou a estar a par de todo este acontecimento no seu conjunto, a partir do dia 29.05.2006 (factos 50 e 53) quando SP, acompanhado de um seu amigo OR, deu conhecimento do que sucedido quela instituio policial. At a, e no que diz respeito ao relacionamento entre o arguido AA e os contactados, SP e AZ, haviam tido lugar dois telefonemas daquele para estes, o envio de uma carta escrita em lngua russa (facto 26) mas que foi destruda (facto 31) e uma outra esta escrita em portugus e que foi entregue P.J. em 29.05.2006. Foi a Polcia Judiciria quem aconselhou os contactados para empatarem o arguido animando -o nas e para as iniciativas que tomava (facto 58). D) Um tribunal nem julga o homem nem os factos isoladamente. Julga sim um cidado (ou cidad) que praticou factos (aco ou omisso) subsumveis ao tipo da anti-sociabilidade prevista na legislao punitiva como crime. Esta afirmao tpica assume sentido quando se coloca a tnica na manifesta e bvia no punibilidade de quem pode nutrir propsito de prtica de delito criminal mas que no passa de mera inteno sufragada pelas sociedades democrticas onde unnime o consenso da poltica legislativa no sentido de proibio da punio pelo delito de opinio ( a nuda cogitatio), por pior que seja a carga intencional desde que desacompanhada de factos. A legislao criminal d conta deste postulado legi-punitivo constituindo sua clara expresso os postulado decorrente do artigo 10 do CP quando alude comisso por aco ou omisso. E mais especificamente no plano criminal sempre se poderia referir a actos preparatrios que, de um modo geral e nos termos do artigo 21 do CP, no so punveis (salvo disposio em contrrio) por no serem descritos na tipicidade qualificativa do crime. E)

Est em apreo, como se afirmou, o alcance a atribuir interveno do arguido em todo este processo . Tanto o Acrdo recorrido como as intervenes processuais do recorrente e do arguido so suficientemente eloquentes na apreciao interpretativa da dogmtica decorrente da doutrina mais recente relativamente ao dimensionamento da co-autoria e autoria mediata. o caso da Maria da Conceio Valdgua (Figura Central, Aliciamento e Autoria Mediata contributo para uma crtica intra-sistemtica da doutrina de Claus Roxin sobre a delimitao da autoria mediata face participao no mbito dos crimes de domnio Estudos em Homenagem Cunha Rodrigues I pgs. 917e ss); de Figueiredo Dias (Revista de Legislao e Jurisprudncia n 3937, Ano 135, Mar.Abril. 2006, pgs 225, nota 4 e Sumrios do Direito Penal 1976, pgs. 87 e ss), Eduardo Correia (Direito Criminal 1988, Vol II pgs. 252, nota de rodap 1) e Figueiredo Dias /Susana Aires Sousa (RLJ n 3937, Ano 2006, pgs. 256 e ss).. manifesto que as referncias doutrinais constituem uma base referencial que sustenta e faculta a nervura e a essncia dos moldes em que a teoria jurdica deve ser orientada e seguida. Porm, nunca se lhes pode atribuir o sentido de uma dogmtica absolutista,. Sem por em causa o magister dixit o julgador tem por obrigao de a sujeitar, na parte pertinente, a um juzo crtico, na sua aplicao realidade das coisas e da vivncia humana a comear precisamente pela verdade material, do que s os factos apurados nos podem dar um testemunho fiel, subsumindo-os previso legal que se impe. A partir daqui, que se apreciar, se analisar e se decidir fazendo uso de critrios e instrumentos que a doutrina nos ensina, e no a inversa ou seja, partindo da formatao da teoria para nela compactar a factualidade. F) Est em apreo a caracterizao da aco do arguido AA, tendo como suporte participativo a interveno de SP e AZ. Reportam-se os autos ao facto do arguido ter planeado matar a sua mulher BB tendo para tanto contactado os dois cidados russos, para a execuo material do homicdio projectado. Os contactos estabelecidos entre o arguido e os contactados cifram-se em cartas e contactos telefonemas ocorridos entre 07.05.2006 (aproximadamente) e 27.06.2006, data esta em que o arguido foi detido. No desenvolvimento destes contactos o arguido, na carta subscrita em 25.05.2006 adiantou como indicao precisa de que o objectivo era o de matar uma pessoa com filhos (facto 37), que posteriormente informou tratar-se de uma mulher(facto 71) e que finalmente se constatou ser a mulher do arguido BB ( facto 127); indicando a forma de o fazer e facultando todos os pormenores para a realizao do feito. Em 29.05.2006 Em 29.05.2006 feita comunicao Policia Judiciria (factos 50 e 53) . Da em diante, pese embora por indicao da P.J . no sentido de empataro arguido, os dois cidados russos revelam a este a aceitao da execuo do plano., da tarefa de matar, ajustando um preo (10.000.00 ), ocorrendo um adiantamento de do preo ajustado para o cometimento do crime em 22 ou 23 de Junho 2006. F.1.) Importa ajuizar que no contexto do relacionamento entre o arguido e tais cidados, muito embora estes se viessem a referir a um hipottico terceiro como executante, nunca se constatou a existncia deste terceiro homem. E a dvida quanto sua existncia ainda se torna mais sentida quando deste terceiro homem se continuou a falar j depois do contacto com a P.J. H que admitir pois que, com o terceiro homem ou sem ele, para o arguido tudo se passou com sendo o SP e o AZ os destinatrios da sua proposta a quem estava confiada a execuo aprazada para a prtica do homicdio. Com efeito, de nenhum interesse se revestiria para o arguido a existncia desse terceiro. A questo fundamental que se lhe colocava era que a morte da sua mulher tivesse lugar fosse por que mos fosse.menos as dele, arguido. Para a consecuo deste objectivo o arguido estabeleceu um entendimento para a execuo estabelecendo as coordenadas de tempo, modo e lugar, culminando no pagamento antecipado da metade da contrapartida. G) Na apreciao da relao dicotmica que os intervenientes revelam, urge acentuar que o arguido AA tendo proposto em 25/05/2006, o plano do crime, isto , todo o processo causal homicida (factos 36 a 46), consolidou-o em 29/05/2006, apesar de nesse mesmo dia toda a situao ter sido dada a conhecer P.J. pelos cidados SP e OR. Com efeito, est apurado (facto 49) que tendo o arguido telefonado para o armazm do SP no sentido de saber se j estava arranjado algum para executar o servio, foilhe respondido negativamente, ou seja, no sentido de que ainda no, tendo em conta a evoluo que os factos assumiram. Esta transmisso telefnica de aceitao implcita da proposta, d inequvoca

sequncia actos de execuo de que nos falam os tratadistas e que se encontra reflectido no art. 22. n. 1, desde logo, e, em qualquer caso, n. 2, alnea c) do CP.(1) Com efeito, se uma tal constatao de aceitao implcita exprime um domnio de aco por parte do destinatrio, confirma, do ponto de vista da representao intelectual, o domnio do processo causal e domnio do facto pelo arguido at ao resultado final, sem prejuzo do domnio de aco vir a poder tambm pertencer ao autor imediato. Da postura do SP nem seria razovel que o arguido pensasse que a P.J. conhecesse do projecto ou sequer na reserva mental do SP ou do AZ. A partir daquela aceitao do plano, com efeito, passou a ficar a projectada vtima imediata e directamente colocada em perigo, fora j, do domnio (absoluto) de interveno do arguido, no que se refere especfica execuo do servio. A conexo temporal entre o comeo da tentativa e a representada produo do resultado era manifesta (cfr. facto 43) e, analisada (como deve ser) a situao sempre do ponto de vista do arguido, restaria apenas, para que aquele objectivo fosse alcanado, que se firmasse o preo e fosse transmitida a identificao precisa da pessoa visad a, actos estes que segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis se afiguram ___ tal como, de resto, o da prpria formulao global da proposta ___ de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores, ou seja, os projectados actos finais de simulao de roubo, com os planeados disparos. H) Neste entendimento entre os intervenientes importa no essencial encontrar a situao em que o arguido se coloca em todo o processo de formao de vontade e de aco consequente visando a prtica do delito homicida. Estamos todos cientes da doutrina em matria da participao criminosa urgindo descortinar a posio em que o arguido AA se encontra. Dispe o artigo 26 do CP que: punvel como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou tomar parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica de facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. O preceito indica quatro formas de comparticipao criminosa expressas na literatura juspenalista portuguesa de seguinte forma: - autoria imediata: executar o facto por si mesmo; - autoria mediata: execut-lo por intermdio de outrem; - co-autoria: tomar parte directa na execuo do facto por acordo ou juntamente com outro ou outros; e - instigao: determinar dolosamente outra pessoa prtica do facto desde que haja execuo ou comeo de execuo. Nota 2- ao artigo 26: Cdigo Penal anotado e comentado: Victor S Pereira /Alexandre Lafayette Quid Jris H.1) A este propsito importa reter que, assente na precedente classificao, a instncia recorrida proferiu acrdo absolutrio por perfilhar o entendimento de que, configurado o caso dos autos como integrando a figura de instigao, esta no era de punir porquanto no se constataria qualquer acto de execuo ou comeo de execuo. H.2) Na verdade, a autoria conexiona-se com a execuo. No h autoria sem execuo. Mas autor no apenas aquele que executa o facto por si mesmo. Autor tambm, com efeito, aquele que executa o facto por intermdio de outrem. a autoria mediata. sabido que o artigo 26 do CP adoptou um conceito extensivo de autor. no fundo, um participante principal (cfr. Cavaleiro Ferreira Lies I 4 ed. 473).. Para a teoria do domnio do facto aqui to citada, autor quem, de acordo com o significado do seu contributo, governa o curso do facto ou como significativamente foi j decidido no STJ segundo a importncia da sua contribuio efectiva, comparte o domnio do decurso do facto (CJ//STJ - 22.11.2006- XIV, 3/230). A autoria mediata uma forma de autoria e, como a autoria imediata, caracteriza -se pela existncia do domnio do facto. autor mediato [homem de trs] quem realiza o tipo penal de maneira que para a execuo da aco tpica se serve de outrem [homem de diante] como instrumento JESCHECK- Tratado de Direito Penal Verso espanhola - pgs. 604). H.3) Todavia a instigao no esgota o campo cognitivo da realidade que desponta dos autos nem a figura da autoria mediata se confunde com aquela. enganadora a aparncia de uma pretensa uniformidade de tratamento entre as duas figuras quando subsumidas ao dispositivo do artigo 26 do CP. que [no art. 26 do Cdigo Penal a instigao e a autoria mediata esto estruturadas em termos diversos: segundo este preceito, a punio de quem determinar outra pessoa prtica do facto depende de

existir execuo ou comeo de execuo, mas para a punio de quem executar o facto () por intermdio de outrem, no se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente. () Esta diversidade de estrutura da autoria mediata e de instigao particularmente relevante numa ordem jurdica que, como a nossa, no incrimina a tentativa de instigao, pois da decorre que o agente mediato, se o seu comportamento for tratado como instigao, ficar impune sempre que no chegar a haver execuo ou comeo de execuo, por parte do instigado. Diferentemente, nos casos de autoria mediata, o regime resultante do artigo 26 do CP no exige para a responsabilidade do autor mediato, o incio da execuo pelo autor imediato, no excluindo, assim, a possibilidade de o homem de trs ser punido por tentativa a partir de um momento anterior quele em que o autor imediato comea a praticar actos de execuo do tipo legal de crime. () Saber se esse momento, anterior prtica de actos de execuo pelo autor imediato, coincide com o incio ou com o fim da actuao do autor mediato sobre o executor, ou com o momento em que o autor mediato larga das mos o curso dos acontecimentos, ou com a verificao do perigo imediato para o bem jurdico, questo que no tem de ser aqui decidida. Em qualquer caso, parece-nos correcto afirmar que, tambm no direito penal portugus vigente, quando o autor imediato no chega a praticar actos de execuo do facto tipicamente ilcito, o mbito de punio do autor mediato pode ser mais amplo (pode comear mais cedo) do que o da punio do instigador ] Maria da Conceio Valdgua in. Figura Central, Aliciamento, e Autoria Mediata- Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues - -1- pgs. 932/934. Complementando este entendimento doutrinal, j atrs na al. G) ficou demonstrado o acto de execuo praticado pelo arguido enquanto autor mediato, do que deriva o preenchimento do pressuposto para a sua eventual punio. H.4) Este alargamento conceitual de autoria, como tal h muito recepcionado no nosso CP tem a sua explicao no desenvolvimento contemporneo da sociedade humana, sendo que as inerentes actividades multifacetadas que se desenvolveram no seu seio vieram determinar um olhar mais consentneo com os problemas gerados. Neste contexto, conhecida a trama em que se desdobrou a criminalidade nomeadamente a organizada e a transnacional. Neste mesmo contexto e resultante da especificidade da vivncia humana se impuseram de uma forma algo estruturada formas de actuaes anti-sociais que at h poucos anos no passavam de ocorrncias espordicas. Estamos a pensar, na actualidade, do incremento do que constitui a actuao delituosa de crime por encomenda onde o homicdio ocupa j um receoso grau de incidncia. Se este entendimento envolve, no quadro de poltica criminal, uma valorao de preveno geral, a verdade que o caso dos autos determina que nos lancemos decididamente, abandonando, ao menos como posio de princpio, uma leitura complacente na apreciao do fenmeno, sobretudo quando o valor em causa o bem supremo da vida humana. I) J acima se referiu que todo o comportamento do arguido, cujo dimensionamento participativo no pode deixar de integrar o tatbestand de um autor mediato face sua ligao directiva e determinante para o comportamento dos cidados SP e AZ. Visando assim realizar o assassinato da sua mulher e dessa forma mandat-los para esta finalidade ltima, concertou com estes previamente, visando um encontro de mtuas vontades, um ajuste monetrio, que veio, alis, a concretizar-se, da sua parte ainda com toda a pureza de convico, na entrega de 5.000.00 . A isto se aditou todo um conjunto de contactos, via telefone e epistolar para uma tanto quanto possvel concertao para a almejada finalidade de eliminao fsica da visada vtima. Pelo menos at 29.05.2006, data em que foi formulada a comunicao P.J., os promitentes executantes revelaram efectiva adeso proposta do arguido alimentando a convico e confiana deste na relao sinalagmtica assim estabelecida. Na verdade, da aceitao da sinalagma pelo aliciado, [decorre que, se o homem de trs mudar de ideias e comunicar ao aliciado que no pagar a prestao inicialmente proposta, ou que, afinal, j no pretende a execuo do facto, o aliciado no cometer o facto punvel. Ora, quem tem nas mos a ultima deciso sobre a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supradeterminao do processo causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta essncia do domnio do facto. () Quanto ao aliciado verifica -se que ele, nas circunstncias referidas, aceita a tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente vontade deste. Da que deva entender-se que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, cabe ao agente mediato, sem embargo de tambm o executor ter o domnio do facto, sob forma de domnio da aco.] (cfr. Maria da Conceio Valdgua ibidem- pgs.937.) E a verdade que at ao momento de ser detido pela P.J., o arguido, enquanto autor mediato deteve o domnio do facto, bastando pensar na possibilidade, sempre aberta, de substituio do executor, perante a posterior recusa do anteriormente seleccionado que motiva a inteno policial, que os autos

documentam, de empatar(entreter) o arguido para evitar essa substituio. J) Face aos dispositivos dos artigos 131 e 132 ambos do CP., a aco visada pelo arguido, envolveria a prtica de um crime de homicdio qualificado. A questo coloca-se porm no mbito da tentativa. Como se sabe o comeo da tentativa surge naquele momento em que crculo de proteco dos direitos do titular do direito se revela, objectivamente, ameaado pela aco realizada. No dizer de Jesckeck/Weigen, com a tentativa o agente pe imediatamente em marcha a realizao do tipo.. J acima se demonstrou que todo o comportamento do arguido funcionou de molde a conduzir ao efeito ilcito por ele pretendido. Assim, a encomenda do crime; a idoneidade e a confiana nos meios e nos contactos estabelecidos, o planeamento do modus operandi, as precises de tempo, modo e lugar transmitidas p ara a prtica do delito na pessoa da vtima, cujas caractersticas teve o cuidado de pormenorizar, e o ajuste e combinao de dinheiro disponibilizado, so de molde a integrar a previso do artigo 26.do CP na modalidade de autoria mediata na vertente tentada prevista no artigo 22.2.c. do mesmo diploma. K) irrecusvel no ver reconhecida face aos factos apurados e no quadro da lei penal nacional, a responsabilidade do arguido, enquanto autor mediato do crime de homicdio qualificado tentado na pessoa da sua mulher BB. O CP vigente fala expressamente da circunstncia agravante da prtica do facto contra cnjuge, ex cnjuge, . ( al.b. do n 2. do artigo 132 ). Porm, esta agravao inexiste na verso do CP vigente data dos factos, que, por isso mesmo se revela mais favorvel ao arguido. K.1) O cuidado posto pelo arguido no projecto e planeamento de toda a trama do crime sendo de destacar o pormenor com que vinha sucessivamente instruindo os seus intermedirios e demonstrativo da premeditao com que agiu. No est demonstrado sequer o arrependimento ou qualquer outra circunstncia relevante atenuativa da responsabilidade, sendo que mesmo de relevar o dolo directo que inspira e anima todo o comportamento do arguido. K.2) Ao crime de homicdio qualificado corresponde a moldura de 12 a 25 anos de priso. Por fora das disposies conjugadas dos artigos 23.2. e 73 do CP a moldura aplicvel de 2anos4meses 8 dias a 16 anos - 8 meses de priso. Entende-se que para o caso a pena ajustada deve situar-se prximo do mnimo legal mas pouco acima desse mesmo limite, sendo assim a mesma fixada em 4 anos e 6 meses. K.3) Porm, em confronto com o dispositivo do artigo 50 do CP vigente, entende-se que o arguido no deve beneficiar do instituto de suspenso de execuo de pena de priso. Com efeito, o comportamento do arguido reveste-se de muita gravidade na sociedade civilizada e contempornea. A criminalidade por encomenda com particular referncia ao homicdio, modalidade criminal esta toda eivada de um sentido comportamental traioeiro, falso e cobarde. A atitude do arguido tanto anterior como posterior ao acto cometido em nada ajuda a nele confiar em como venha a adoptar um comportamento de fiabilidade face sua postura social. Decide-se por isso no fazer uso do instituto de suspenso de execuo de pena de priso. Deciso Em audincia realizada, decidem os Juzes - Conselheiros da Seco Criminal -5 do Supremo Tribunal: - Dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico revogando a deciso recorrida. - Condenar o arguido AA como autor mediato na forma tentada pela prtica do crime de homicdio qualificado previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 22.1.2.c), 23, 26, 131 e 132.1. todos do CP; e - Aplicar a pena de 4 (quatro anos) e 6 (seis) meses de priso. Vai o arguido condenado em 4 de taxa de justia. Lisboa, 16 de Outubro de 2008 Antnio Colao (relator)

Soares Ramos - Do ponto de vista das representaes mentais do arguido passou a haver, a partir da figurada aquiescncia do seu plano, logo em finais de Maio de 2006, uma co-autoria do domnio de facto conjunto, no sentido de que o acontecimento ou resultado global esperado dessa situao conjunta, passaria ou poderia passar a imputar-se, uma vez ele verificado, a cada um dos agentes (mediato e imediatos): ou seja, cada aco de execuo do plano elaborado pelo arguido, materializado embora pelos projectados autores imediatos, corresponderia, sempre no domnio das suas representaes mentais, a uma aco executria concretizadora global (de todos os figurados autores), iminente, no caso concreto, como se deduz da natureza do contacto e da marcante pertincia do arguido, antes e aps a interposio policial. Santos Carvalho (vencido, nos termos da declarao do Conselheiro Souto Moura ) Souto Moura - Votei vencido, muito sinteticamente, por quatro razes: 1) A lei portuguesa no pune a tentativa de instigao. 2) Na autoria mediata o homem da frente um mero instrumento no responsabilizvel, sem domnio moral ou material do facto. A estender-se a autoria mediata como faz o acrdo nem sequer teria sido necessrio ao legislador prever a instigao. 3) No h co-autoria sem dolo de autor. No caso dos autos os factos provados no permitem afirmar sequer a efectivao de qualquer acordo prvio. Para alm do mais. 4) Porque a mulher do arguido no morreu, a haver crime ele teria que ser tentado. O que o arguido fez, para ser considerado acto de execuo, teria que preceder imediatamente o acto idneo a produzir a morte. Elaborei um projecto de acrdo que no fez vencimento e em que me pronunciei pela confirmao da deciso da primeira instncia. Apresentei o seguinte fundamento: 1) No oferece qualquer contestao a matria de facto dada por provada, pelo que a mesma ser de dar por definitivamente fixada. Muito sinteticamente, reportam-se os autos ao facto de o arguido ter planeado matar a mulher, e, para levar a cabo os seus intentos, resolver contactar quem, a seu ver, poderia executar materialmente o homicdio, por si, ou arranjando quem o fizesse. Da parte dos contactados no s no obteve a anuncia pretendida, como os mesmos alertaram a polcia, com a qual passaram a colaborar, tudo sem o mandante saber. Entretanto, o arguido multiplicou-se em instrues pormenorizadas de execuo, tendo mesmo chegado ao ponto de enviar metade do preo, fingidamente acordado, para efectivao do trabalho. 2) Enquanto que o acrdo recorrido entendeu que se configurava um caso de instigao, do art 26, ltima parte, do C.P., no punvel por no ter havido comeo de execuo, sabido que a nossa lei no prev a tentativa de instigao, o recorrente M P veio defender a punio do arguido, por se estar perante uma situao de autoria mediata, luz da 2 proposio daquele art 26, por ter havido incio de execuo do crime de homicdio, que seria ento punvel a ttulo de tentativa. Cumpre ento tomar posio. 3) Como anota Figueiredo Dias, a elaborao dogmtica volta do conceito de autoria de um crime, cobra razo de ser, no fundo, com vista a poder determinar-se aquele que cometeu a infraco (in Sumrios e notas das Lies polic. de 1976). Ao contrrio do que ocorria no Cdigo anterior, em que ao lado da autoria se elegiam a cumplicidade e o encobrimento como formas de comparticipao, presentemente, remeteram-se as situaes de encobrimento para o mbito das previses tpicas. Quedmo-nos apenas com a autoria, tratada nas suas vrias afloraes do art 26 do C.P., por um lado, e com a cumplicidade, consagrada como categoria dependente da autoria, no art 27, por outro. Sabe-se que o nosso direito se afastou da soluo alem de integrar a cumplicidade e a instigao no mbito da participao, por oposio autoria, pelo que a instigao no pode, entre ns, deixar de figurar como uma modalidade de autoria plural. Assim, naquele art 26 podero ver-se duas modalidades de autoria singular e outras duas de autoria plural. No primeiro caso, sempre que o crime levado a cabo por uma nica pessoa, ou ento por mais, mas em termos de s uma poder ser responsabilizada. No segundo caso, em situaes de coautoria e instigao. O caso dos autos reclama que nos detenhamos, para j, na distino entre a chamada autoria mediata e a instigao. 4) Ora, se o art 26 focado comea por se referir ao que poderemos chamar autoria singular imediata, punvel como autor quem executar o facto por si mesmo , contempla a seguir a autoria singular

mediata: tambm autor quem executar o facto por intermdio de outrem. Neste caso, a interveno material de mais de uma pessoa completamente incua, porque em termos penalmente significativos s uma pode ser responsabilizada. O autor no executa por si o facto materialmente. Deixa que outrem, ou faz com que outrem, o execute por si e para si, sendo certo que este outrem no tem nenhum domnio do facto relevante. Acaba por surgir como instrumento (humano) nas mos do autor. Tal ter lugar quando esse executante material no tem vontade de agir, caso em que da parte dele nem sequer se poderia falar de aco humana (coaco absoluta, hipnose etc.), quando o executante actua em erro sobre a factualidade tpica, erro sobre a proibio, no exigibilidade relevante, ou com falta de conscincia da ilicitude, no censurvel, em que foi induzido pelo autor mediato. Ainda quando o executante material inimputvel, porque o domnio do facto no se reduz ao domnio naturalstico do facto. O domnio tico-jurdico do facto supe evidentemente que se esteja altura de o avaliar. Mais discutveis sero as situaes ocorridas no seio de aparelhos organizados de poder, trabalhadas pela doutrina e jurisprudncia alems depois do episdio da 2 Guerra Mundial, como manifestao do domnio mediato do facto. A o sujeito de trs tem sua disposio uma maquinaria pessoal (qusi sempre organizada estatalmente), com cuja ajuda pode cometer os crimes que pretende, sem ter que delegar a sua realizao numa deciso autnoma do executante (cf. ROXIN in Autoria y Domnio del Hecho en Derecho Penal, pag. 270). Ainda se poderia aludir a casos laterais, tambm sem interesse para o que nos ocupa, em que o executante apesar de deter em princpio o domnio do facto, um extraneus que no rene as qualidades exigidas pelo tipo especfico que cometeu ou em crimes cuja tipicidade exige uma inteno especfica, quando ela no esteja presente no agente imediato sem por isso prejudicar o domnio do facto (cf. F. Dias ob. cit. pag. 64 e 65). Passado em revista este conjunto de afloramentos de autoria mediata, ressalta como realmente decisivo que a natureza de mero instrumento, do homem da frente, leva a que todos os pressupostos de punibilidade tm que concorrer na pessoa do homem de trs e ho -de colocar-se para efeito da sua caracterizao dogmtica, unicamente face a ele ( F. Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, pag. 776). Ora, surge como evidente que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, que hipoteticamente o arguido pudesse ter tido sobre os indivduos que contactou, no excluiria, de todo, o domnio do facto, por parte destes, sob a forma de domnio da aco, caso tivessem anudo proposta formulada. Tal se nos afigura suficiente para que, no caso dos autos, se no pudesse falar de autoria mediata, em relao ao arguido, melhor, em relao ao plano do arguido. Este teria sempre que contar com a vontade consciente e responsvel dos aliciados, cuja vinculao ao ajuste estaria sempre na mo deles manter ou no, mesmo depois de, responsvel e conscientemente terem acedido a executar o trabalho. Se porventura tivesse sido esse o caso. Por outro lado, acresce que a responsabilizao do arguido, enquanto autor mediato, pressuporia sempre execuo efectivada (quem executar o facto), o que nos levaria ento a averiguar, se a actuao do arguido se enquadra, numa das modalidades de actos de execuo, do art 22 n 2 do C.P.. Na verdade, porque efectivamente a mulher do arguido nada sofreu, importa congregar para o caso os pressupostos da tentativa. O homicdio no crime de execuo vinculada pelo que est partida afastada a hiptese da al. a), do n 2 daquele art 22: actos de execuo como preenchimento de um elemento constitutivo de um tipo de crime. A no idoneidade da actividade do arguido para, s por si, causar o resultado morte, decorre desde logo de se ter que socorrer de executantes materiais. Est assim afastada a hiptese da al. b): actos idneos a produzir o resultado tpico. Fica-nos a hiptese de os procedimentos do arguido, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores [al. c)]. No , tambm, claramente o caso. A doutrina tem explicitado que se pode conferir relevo como de execuo apenas ao acto que (assumindo as exigncias de normalidade social requeridas pela alnea em exame) antecede imediatamente , sem soluo de continuidade substancial e temporal, o acto cabido nas als. a) ou b) do n 2 do art 22 do C.P. (cf. F. Dias in ltima ob. cit. pag. 706). Os actos seguidos, das espcies da al. a) e b) do n 2 do art 22 , so os actos que, numa avaliao objectiva, previsivelmente se seguiriam conduta do agente, sem outros de permeio. A esta conexo de perigo acrescentar-se- uma conexo tpica, quando o acto perturbe a esfera de proteco da vtima, quando entre j no mbito de proteco do tipo.

No caso dos autos no se pode falar de conexo temporal estreita entre os actos, entre o ltimo acto do arguido, e o que se esperava que se lhe seguisse, consistente no acto idneo a causar a morte. A esfera de proteco da vida, da vtima potencial, tambm no chegou a ser de facto perturbada. Por outras palavras, a factualidade provada no permite afirmar que, luz da normal experincia da vida, toda a gente iria pensar que logo a seguir actividade do arguido se ultimaria a execuo do crime e/ou a morte da vtima. Na verdade, tudo iria ainda ficar dependente, e decisivamente dependente, da colaborao dos contactados. Colaborao que se iria at cifrar, de acordo com a matria de facto apurada no caso, no contacto dos contactados com um tal YY, que seria, no se sabe bem quando, o executante, o que tudo afastaria ainda mais a produo do resultado tpico, em relao actividade do arguido. Alis, mesmo para alm da ponderao, para ns decisiva, do elemento temporal, a probabilidade da verificao do resultado passaria ainda pelo tipo de pessoas que os contactados fossem. Se, por um lado, o arguido se dirigiu a estas pessoas e no a outras, com certeza de acordo com as informaes que obtivera, por outro, no se sabe se essas possveis informaes eram correctas, e nada h na matria de facto provada que permita caracterizar os contactados, quanto probabilidade de aceitao do trabalho. Quando a nossa lei diz, na al. c) do n 2 do art 22 do C.P., que s h actos de execuo quando de esperar que, segundo a experincia comum, lhes sigam os idneos a produzir o resultado, estes ltimos havero que seguir-se queles, sem outros de permeio. A lei no fala simplesmente a actos que se sigam aos executados j, e optou por precisar uma imediatez temporal, atravs da expresso lhes sigam. A nossa lei no centrou a punio da tentativa na mera perigosidade do agente, revelada s pela anlise do seu plano. Fosse esse o caso, e bastaria que o agente, de acordo com o seu plano, pusesse em aco os actos que segundo ele eram decisivos, para serem actos de execuo. A considerao do plano do agente interessa, como ponto de partida, para se saber se se est perante actos preparatrios ou de execuo, mas, conhecido esse plano, importa que os actos do agente antecedam imediatamente o preenchimento de elementos do tipo, ou se posicionem como um perigo imediato de leso do bem jurdico, segundo a experincia comum. evidente que, havendo como h, actos de execuo que em si no so ilcitos, eles cobram significado quando observados luz do plano do agente. Mas importa ainda que, objectivamente, (segundo a experincia comum diz a lei), seja de esperar que esses mesmo actos se faam seguir logo de outros, idneos concretamente a produzir a morte, para o caso que nos ocupa. Dando a palavra a M. C. Valdgua, importa assinalar que a referida alnea c) do n 2 do art 22, abrange, em relao ao co-autor da tentativa, sempre e s actos que, isoladamente considerados, apenas fundamentariam a punio por cumplicidade no delito tentado, mas que, tendo em conta o plano concreto dos comparticipantes, so de natureza a fazer esperar (segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis),que se lhes sigam, em estreita conexo temporal com eles, actos do mesmo agente que justificam a sua qualificao como co-autor (in Incio da Tentativa do Co-autor, pag. 214 e 215). Em estreita conexo temporal com eles sublinhe -se. A doutrina e jurisprudncia alems vinham exigindo uma anterioridade temporal imediata, dos actos levados a cabo, em relao aos que consumariam o tipo, e, para casos especiais (de autoria mediata, omisso, tentativa acabada, ou actio libera in causa, que no interessam ao caso), exigiam o agente tivesse invadido ou diminudo a esfera de proteco da vtima. Como diz Jescheck Determinante que o comportamento ainda formalmente atpico esteja to estreitamente vinculado com a verdadeira aco executiva, que se possa passar fase decisiva do facto sem necessidade de passos intermdios essenciais (in Derecho Penal Parte General pag. 558). E, Stratenverth adverte em consonncia que, na tentativa, o acto de execuo aparece para uma concepo natural como parte integrante da verdadeira aco tpica, porque entre aquele e esta no existe nenhum acto parcial essencial (in Derecho Penal Parte General I, pag. 288). Foi em consonncia com estas posies que o 22 do C.P. alemo definiu tentativa como um avanar imediatamente para a realizao do tipo penal (in M. C. Valdgua ob. cit., pag. 46). letra, aquele preceito diz-nos que Tentar realizar um acto ilcito quem, de acordo com o seu plano de execuo do facto se proponha realizar imediatamente a aco tpica. Por isso que Jakobs refere mesmo que no h tentativa, por exemplo, quando algum no ultrapassa a fase de angariao de participes (in Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputacin, pag. 887). Resta dizer que Quanto regulamentao do incio da tentativa em geral (delimitao da tentativa face fase dos actos preparatrios em princpio impunes), ela feita no StGB em termos que, na substncia das coisas, no se afastam essencialmente daqueles que o legislador portugus estabeleceu no art 22 do nosso Cdigo Penal. (ainda M. C. Valdgua in ob. cit. pag. 45 ). No seu recurso, o M P optou por caracterizar a actuao do arguido como autoria mediata. Para

tanto, recorreu ao pensamento de Maria da Conceio Valdgua, a quem atribui a incluso nos casos de autoria mediata das situaes de aliciamento sob a fo rma de ajuste, como seria o dos autos. Na sequncia do que se disse, no se v como que possvel considerar o aliciado um mero instrumento do autor mediato. Segundo a ilustre autora citada, () o homem de trs tem o domnio do facto (sob a forma de domnio da vontade) e , portanto autor mediato (in Figura Central, Aliciamento e Autoria Mediata, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, tomo I, pag. 937). Cr-se, porm, que para se ser autor mediato no basta ter o domnio do facto. preciso que mais ningum o tenha. Mas aquela autora prossegue do seguinte modo: que o aliciado, ao concordar, designadamente, com o estabelecimento de uma relao sinalagmtica entre a realizao da prestao, que o agente mediato se prope proporcionar-lhe, e a prtica do facto tipicamente ilcito, que condio dessa prestao, pe nas mos do agente mediato a deciso final, derradeira, sobre o cometimento do facto para que foi aliciado. Na verdade, daquela relao sinalagmtica, aceite pelo aliciado, decorre que, se o homem de trs mudar de ideias e comunicar ao aliciado que no pagar a prestao inicialmente proposta, ou que, afinal, j no pretende a execuo do facto, o aliciado no cometer o facto punvel. Ora, quem tem nas mos a ltima deciso sobre a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supra-determinao do processo causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta-essncia do domnio do facto. Ora, importa sublinhar que, como se deixou expresso, e inerente s situaes de co-autoria, tanto tem o domnio do facto o homem de trs que pode mudar de ideias e desistir do projecto, como o homem da frente que pode mudar de ideias e deixar de alinhar no projecto. Ambos tm portanto nas mos a ltima deciso sobre a execuo do facto (idem). Mais adiante refere-se: Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstncias referidas, aceita a tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente vontade deste. Da que deva entender-se que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, cabe ao agente mediato, sem embargo de tambm o executor ter o domnio do facto, sob a forma de domnio da aco (idem). Quer dizer que se reconhece o domnio do facto, sob a forma de domn io da aco, por parte do aliciado, mas, ao mesmo tempo, afirma-se que a vontade deste se subordina inteiramente vontade daquele, o que nos parece contraditrio. Tanto o aliciado est nas mos do aliciante para receber a contrapartida do seu trabalho, como o aliciante est nas mos do aliciado para ver o seu projecto realizado. Mas tanto o aliciante pode romper com o ajuste, como o aliciado pode deixar de ser sensvel ao aliciamento. Sendo este ltimo a romper com o ajuste. 5) A partir daqui somos levados a ensaiar o enquadramento da actividade do arguido na instigao, como fez o acrdo recorrido. Segundo o art 26 do C.P., ltima parte, autor quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execu o. A lei prev, neste segmento, as situaes em que algum comete um crime, e por ele inteiramente responsvel, certo que, no entanto, nunca o teria cometido se no fosse a influncia psicolgica de outrem. Determinar outrem criar noutro a deciso de cometer o crime, assumindo-se o ltimo como executante, autor material ou homem da frente. O instigador na nossa lei autor porque sem ele no havia crime. figura central, deu um contributo decisivo para que o crime ocorresse, ou, se quisermos abandonar uma concepo causal de autoria, para o legislador, o instigador ascende categoria de autor, porque domina o facto, sob a forma de domnio da vontade (do executante). Claro que, para que o crime tenha lugar, no basta a aco do instigador, importando ainda que haja quem o execute. E o executante tambm ser autor, quer porque se entenda que o seu contributo decisivo, quer porque se considera que domina o facto, sob a forma de domnio da aco. Dois autores (ou mais), portanto, e da ser a instigao um afloramento de autoria plural, como se disse. Ao contrrio do que acontece na autoria mediata, em que o legislador comeou logo por se referir a quem executar o facto (no tendo que falar mais em execuo ou actos de execuo), na instigao o legislador fez depender a sua relevncia de haver execuo ou comeo de execuo. Do que resulta, em primeiro lugar, que a actividade dirigida a determinar algum ao cometimento do crime no vista, sem mais, como execuo ou comeo de execuo do crime. Se a determinao por parte do instigador, fosse o comeo de execuo do crime, no faria sentido dizer que tem que haver comeo de execuo. Da que o comeo de execuo s possa reportar-se actuao do(s) instigado(s). Como nos diz M. C. Valdgua, no caso da instigao, a execuo do facto ilcito tpico algo que acresce conduta do comparticipante em causa (instigador), algo, em suma, que ter que ser levado a cabo por outrem o instigado para que aquele seja punvel. (in Incio da Tentativa do Co-autor pag. 121).

Depois, mesmo que se concedesse que a aco finalisticamente ordenada determinao, protagonizada pelo instigador, era o modo prprio de ele executar o crime, sempre importaria saber se determinou, ou no, de facto, outrem. E o legislador entendeu, como exigncia de poltica criminal (cf. F. Dias, in obra por ltimo citada, pag. 809), que o sinal, o sintoma, a revelao de que tinha ocorrido determinao, s podia ser dado, convincentemente, pelo menos com o comeo de execuo. Assim, com o comeo de execuo por parte do homem da frente revelar -se-, retrospectivamente, a execuo prpria do homem de trs. No caso dos autos, no s o comeo de execuo, e muito menos a execuo do homicdio, no foi obstaculizado pela interveno de estranhos ao ajuste, como foram os interlocutores do arguido que resolveram no iniciar qualquer execuo, denunciando a situao polcia. O que significa que no ficou preenchido o elemento determinao. Se o agente no determinou ningum, no , luz do art 26 do C.P. instigador. E no sendo instigador no por essa via autor. A lei no se basta, para que algum ascenda categoria de autor, que tenha pretendido ser autor, sem o conseguir. tambm patente que enquanto o agente imediato no praticou nenhum acto de execuo no h verdadeiramente instigao. Alis nem de outra forma poderia ser, j que ento estar-se-iam a punir meras cogitationes (cf. Faria Costa in Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., pag. 173) Isto dito, fica sem sentido discorrer sobre se a factualidade dos autos, encarada como instigao, seria, em matria de iter criminis, assimilvel a uma situao de tentativa. Dir-se-, na sequncia das anteriores consideraes, e com F. Dias, mais uma vez, que o incio da tentativa da prtica do facto implica, na instigao, a prtica de um acto de execuo pelo instigado (ob. cit. pag. 822). Por ltimo, se o executante houvesse de ser outro indivduo que no os contactados, teramos que configurar uma instigao em cadeia. Mesmo que tivesse havido actos dos contactados, como sabido, a instigao da instigao, entre ns, no punida. Vale a pena anotar que segundo o Cdigo Penal brasileiro (art 31), por exemplo, a situao teria o mesmo tratamento. o ajuste, determinao (induzimento), instigao ou auxlio, so impunveis, se o crime no cheg a, pelo menos a ser tentado. A forma tentada o patamar mnimo para efeito da punibilidade da participao, que sempre depende de uma conduta principal (tpica e anti-jurdica). Sabemos que a forma tentada exige actos executrios (execuo do verbo ncleo do tipo ou comeo de execuo do crime teoria objectiva-individual). Os actos preparatrios (que antecedem os executrios), em regra no so punveis. Isso o que diz o art 31 do C.P. Vrias pessoas ajustam (combinam) um roubo e elegem A para execut-lo. A, nem sequer inicia a execuo. A combinao precedente, nesse caso, impunvel. Essa regra do direito penal brasileiro. (cf. Flvio Gomes e Garcia -Pablos de Molina, in Direito Penal Parte geral, vol. II, pag. 482). 6) H que ver, finalmente, se a situao dos autos no poder implicar a responsabilizao do arguido, considerando-o simplesmente co-autor. O art 26 j citado considera, tambm, autor, quem - tomar parte directa na execuo do facto - por acordo ou juntamente com outro ou outros. A propsito deste segmento tem-se distinguido um elemento objectivo do elemento subjectivo da coautoria. Dir-se- que, quanto ao primeiro, tem que existir uma distribuio complementar de tarefas para levar a cabo o crime. Para se afastar qualquer interveno na execuo, que seja s de cmplice, importa que o co-autor tome parte na execuo de modo directo, com isso se querendo aludir a uma interveno essencial em termos de causalidade adequada (E. Correia). Ou ento que tenha o domnio funcional do facto (Roxin) sempre que, tendo em conta certo estdio de execuo, a interveno do co-autor for indispensvel execuo do crime, sob pena de sem ela o plano de conjunto falhar. Segundo o plano do arguido, este levou a cabo um conjunto de tarefas que j esto para alm do trabalho de aliciamento, ou que fossem, s, pressuposto do ajuste que ele pensava ter sido feito. O arguido podia ter actuado, s, para psicologicamente criar noutrem a vontade de cometer o crime, fundamentalmente com a oferta duma compensao monetria. Acontece que, para alm disso, praticou os actos de execuo que a ele competiam, consubstanciados no fornecimento da informao indispensvel ao cometimento do crime (cf. v.g. pontos 70 a 76, ou 94 a 104 e 127 da matria de facto). A prestao dessa informao est para alm da aco de determinao de outrem, porque no aparece, na matria dada por provada, como elemento condicionante do prprio aliciamento. Quanto ao elemento subjectivo, dir-se- que, no convencimento do arguido, comeou por haver acordo para a execuo do crime, e houve da sua parte colaborao para a sua execuo, ao prestar a

aludida informao. Sobretudo, poder falar-se em relao a ele de dolo de autor, porque era o arguido que mais tinha a vontade directa na realizao do tipo. Acontece que, no caso, a co-autoria ainda teria que ser afastada, por no ter tido lugar acordo real. O acordo fingido (ou a iluso de que o comparsa est a participar na execuo), no so relevantes para efeito de se poder falar de co-autoria. Em primeiro lugar, porque sem acordo (ou conscincia de colaborao recproca), no h participao na execuo partilhada. Quando muito ocorreriam autorias paralelas. E por a ficaria desde logo comprometida a fase de execuo em si. Depois, e decisivamente, porque no h autor, ou co-autor , sem dolo de autor. No caso dos autos, a matria de facto nada nos diz sobre se os indivduos contactados chegaram a ter agido com dolo de autor (e muito menos de cmplice). Muito pelo contrrio, a crer naquela matria de facto, que , e s, o nosso ponto de partida, os contactados no agiram com dolo de autor quando fizeram o que se deu por provado que fizeram. Resta dizer, que pouco interessar discorrer a partir da ideia de que, caso o crime se tivesse consumado, o arguido teria sido considerado autor, e no teria feito nem mais nem menos do que aquilo que fez (salvo, eventualmente, pagar o preo que faltasse). Em primeiro lugar, porque nessa hiptese seria, desde logo, responsabilizado como instigador. Depois, porque caso o crime se tivesse consumado, e mesmo que raciocinssemos fora do contexto da instigao, o contributo do arguido para o cometimento do crime teria que ser conjugado com o dos participes, para o efeito de se aferir da sua idoneidade para produzir o resultado tpico. Diz-nos Cavaleiro Ferreira: A idoneidade no pode qualificar cada um dos actos de execuo. () o acto incoactivo ou inicial da execuo pode no ser por si s idneo, causal em relao ao resultado. A idoneidade para a produo do crime consumado refere-se execuo, de que o primeiro ou primeiros fazem parte. E, por isso, a definio de cada acto de execuo pressupe a sua insero na totalidade do plano de execuo que o agente se prope realizar. H que partir do plano concebido pelo agente, quanto execuo, para avaliar da idoneidade de toda a execuo, e em funo desse plano que se atribui a cada parcela, a cada acto do todo, idoneidade em conjunto com os actos no executados. tambm esta a interpretao que deve dar-se alnea b) do n 2 do art 22 (in Lies de Direito Penal vol. I, pag. 286 e 287). 7) Isto dito, somos empurrados para uma reflexo sobre a responsabilizao do arguido, em termos de autoria to s singular. Ao discorrermos sobre a configurao da aco do arguido como simples coautor, a resposta dada ressalvava sempre o plano do agente, o convencimento do arguido. Objectivamente no houve acordo, no houve conscincia partilhada por parte dos co-autores de actuao conjunta, no houve participao na execuo por parte dos contactados, porque no houve actos de execuo. E no houve actos de execuo, como atrs se disse, porque nenhuma das alneas do n 2 do art 22 do C.P. o permite afirmar. Como se sabe, no ocorreu a morte de ningum, pelo que a ter havido crime, este teria forosamente que ser tentado. J atrs nos referimos tentativa, para a afastar, a propsito da autoria mediata. Procedem do mesmo modo, aqui, as consideraes atrs feitas sobre a distino entre actos preparatrios, no punveis nos termos do art 21 do C.P., e os actos de execuo. O arguido no pode ser considerado autor mediato, ou instigador, mero co-autor ou simplesmente autor, e obviamente que tambm no cmplice de nada. Por isso, no pode ser responsabilizado. 8) No fica sem referncia que o comportamento do recorrido revela perigosidade, pese embora o bem jurdico protegido nunca ter estado ameaado de modo penalmente relevante. Mais, tendo em conta a chamada teoria da impresso, quanto ao fundamento terico da tentativa, estar-se-ia perante uma actuao que autorizava que o legislador a tivesse previsto e punido, em face do alarme social causado. E a via a seguir poderia ser, em termos de poltica criminal, que se tivesse enveredado (como chegou a acontecer na fase de projecto do actual C.P.), no sentido de se responsabilizar a tentativa de instigao (desde que no seja manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente , semelhana do que dispe o art 23 n 3 do C.P.). Ou ento, seguindo o caminho que o do C.P. espanhol seguiu, onde os actos preparatrios tambm no so punidos, salvo se assim estiverem especificamente previstos. Por isso criou a figura da conspirao, da proposta , da provocao e apologia pblicas do crime, como forma de contornar as dificuldades sentidas, exactamente ao nvel da distino entre actos preparatrios e de execuo. Diz-nos especificamente aquele C.P. que a proposta existe quando aquele que resolveu cometer um crime convida outra ou outras pessoas para o executar, sendo indiferente saber se houve ou no acolhimento da dita proposta (art 17 n 2 do C.P. espanhol). E o mesmo Cdigo pune, depois, a simples proposta de homicdio (art 141).

No essa porm a lei que temos. Outra soluo que no a colhida, comprometeria, a nosso ver, o princpio da legalidade: Nullum crimen sine lege stricta. Poderamos estar perante a aplicao analgica de um dos segmentos do art 26 do C.P., com a consequente inconstitucionalidade. Simas Santos - Alm do que se refere na deciso, a considerao da co-autoria levaria tambm punibilidade da conduta. Com efeito, o arguido desenvolveu um plano minucioso para matar a assistente, que passou pela determinao do dia, hora e meio de execuo (dois tiros de arma de fogo na cabea), o tipo de veculo a utilizar, e a escolha do executor. E na execuo desse plano, o arguido cumpriu todas as tarefas que se atribuiu, inclusivamente a seleco e o pagamento ao executor contratado. Perante a informao de retorno daqueles que contactara para obter a colaborao daquele executor, e a quem pagara j metade do preo que lhe fora pedido (devendo a outra metade ser paga depois da execuo), tinha todas as razes (e tambm as teria qualquer outra pessoa colocada na mesma posio) para esperar que se seguissem os tiros nas condies acordadas. A circunstncia de os seus contactos no estarem, afinal disponveis para disparar aqueles tiros (com a margem de manobra para especulao sobre esse ponto, que os factos provados consentem e acentuada na deciso), torna a tentativa impossvel, sem que a inaptido do meio (pela ltima posio assumida pelos contactos e a interveno da Polcia Judiciria) fosse manifesta.

__________________________________________________ (1) Artigo 22.2. do CP: So actos de execuo: a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que forem idneos a produzir o resultado tpico; ou, c) os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores.