Adener 1 Mardones

LAS CONCESIONES dE EXpLORACIN GEOTRMICA.
UN SUpUESTO dE dISCRECIONALIdAd TCNICA MARCELO MARdONES OSORIO*
1. INTROdUCCIN Como es sabido, desde hace varios aos nuestro pas pasa por una importante crisis energtica, la cual, si bien ha tenido altos y bajos, es una constante. De ah que se haya vuelto comn escuchar a nuestras autoridades, en los diferentes medios de prensa, hablar sobre la imperatividad de diversificar la matriz energtica, de forma que las necesidades de energa de nuestro pas puedan verse satisfechas gracias a una variada gama de fuentes energticas, evitando as tanto la dependencia de una nica fuente, como de un nico proveedor de la misma. Junto a ello, debe recordarse que la Ley N 20.257, publicada en el Diario Oficial del 1 de abril de 2008, obliga a las empresas generadoras elctricas, con capacidad instalada superior a 200 megawatts, a comercializar desde un 5% en el ao 2010 hasta un 10% en el ao 2024, de energa proveniente de fuentes renovables no convencionales.1 En dicho contexto es que la energa geotrmica se ha convertido en una de las opciones a considerar, habida cuenta de la existencia desde
Doctor (c) en Derecho (Pontificia Universidad Catlica de Chile), Magster en Ciencia Jurdica (Pontificia Universidad Catlica de Chile), Mster en Asesora Jurdica de Empresas (Instituto de Empresa, Espaa) Diploma de Estudios Avanzados (Universidad Complutense de Madrid, Espaa), Abogado. a continuacin de la letra z) las siguientes letras aa)/ ab) y ac). La letra aa) define los Medios de generacin renovables no convencionales como aquellos que presentan cualquiera de las siguientes caractersticas: 3) Aquellos cuya fuente de energa primaria sea la energa geotrmica, entendindose por tal la que se obtiene del calor natural del interior de la tierra.
1 Dicha ley modific la Ley General de Servicios Elctricos, incluyendo en su artculo 225, *
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hace ya varios aos de un rgimen normativo aplicable a la exploracin y explotacin de dicha energa, pudiendo contarse un elevado nmero de concesiones otorgadas desde la entrada en vigencia de la Ley N 19.657, sobre Concesiones de Energa Geotrmica, publicada en el Diario Oficial el da 7 de enero de 2000. Sin embargo, si ello ofrece en principio un panorama prometedor, a poco andar es posible realizar dos constataciones que derrumban tal promesa. La primera, consistente en que al da de hoy slo existen 6 concesiones vigentes de explotacin geotrmica, y la segunda, relativa a que dichas concesionarias no han generado un solo megawatt de energa elctrica en base a energa geotrmica.2 Las explicaciones en relacin a los nulos resultados alcanzados son variadas y se refieren esencialmente a una mala estructura regulatoria,3 la cual, adems, carece de incentivos: As, como se seala en el Mensaje con que se acompa el primer proyecto de ley modificatorio de la Ley N 19.6574, el esquema normativo actual ha generado espacio para supuestas especulaciones, atendidas las reducidas atribuciones que se entregan a la autoridad administrativa a fin de otorgar concesiones para el desarrollo de proyectos de calidad, que sean tcnicamente viables y apunten al fin ltimo de la concesin, que es determinar la potencialidad de un reservorio. Asimismo, se suele hacer referencia a la falta de incentivos a la inversin, carencia que se aprecia principalmente en lo relativo a la asuncin de riesgos exploratorios; a la incertidumbre en relacin a la conexin de las plantas geotrmicas a los sistemas elctricos, o la operatoria de las tarifas elctricas en relacin a la energa elctrica generada en base a la energa geotrmica.
2 Lo cual contrasta con el potencial de nuestro pas, equivalente a 16.000 MW, casi el doble
de la actual matriz energtica, segn el Mensaje del proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley N 19.657, sobre Concesiones de Energa Geotrmica (Boletn N 7162-08).
3 Adicionalmente,
se aduce como causal la manifiesta falta de informacin geolgica disponible, a fin de poder evaluar en forma clara la existencia de eventuales plays y, en definitiva, evitar costos innecesarios de exploracin. En todo caso, tal problemtica no es particular de la geotermia, sino que tambin es una de las grandes deficiencias existente en el sector minero, pese a que el artculo 21 del Cdigo de Minera faculta expresamente al Servicio Nacional de Geologa y Minera para solicitar a toda persona que realice trabajos de exploracin geolgica bsica la informacin de carcter general que al respecto obtenga. Concesiones de Energa Geotrmica, ingresado a la Cmara de Diputados el 21 de enero del ao 2009.
4 Boletn N 6379-08, proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley N 19.657, sobre
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Pese a ello, y con el fin de reducir el otorgamiento de concesiones inconducentes, si bien en la actualidad existe una nueva iniciativa legal en curso, que reemplaz la presentada en el ao 2009,5 es necesario sentar criterios sobre la base de la legislacin vigente en cuanto a cules son las exigencias que la propia Ley N 19.657 permite establecer en relacin a los proyectos exploratorios de energa geotrmica. Para ello, el presente trabajo analiza el concepto de discrecionalidad tcnica, en relacin con el artculo 6 inciso segundo de dicha ley, que define a la exploracin geotrmica como el conjunto de operaciones que tienen el objetivo de determinar la potencialidad de la energa geotrmica, considerando entre ellas la perforacin y medicin de pozos de gradiente y los pozos exploratorios profundos. De un simple anlisis literal del precepto pareciera desprenderse que el legislador ha definido el objeto de la concesin de exploracin geotrmica, al sealar que el objetivo de la exploracin es determinar la potencialidad de la energa geotrmica. Sin embargo, en estricto rigor, lo que ha hecho la norma en anlisis es configurar a la concesin de exploracin geotrmica como un acto administrativo con un fin especfico: la determinacin de la potencialidad de la energa geotrmica. Fin el cual ha sido definido de forma tcnica por la norma, por lo que la determinacin exacta de qu ha de entenderse por fin del acto concesional geotrmico de exploracin ha de realizarse recurriendo a las normas tcnicas aplicables. De esta forma, con tal declaracin, la ley ha entregado a la Administracin un margen de apreciacin tcnica, con el objeto de que decida si los trabajos exploratorios presentados por el solicitante de una concesin de exploracin geotrmica son calificables como tcnicamente idneos para llevar a cabo tal determinacin. En virtud de lo indicado es que la Administracin est no slo facultada, sino que obligada a otorgar una concesin de energa geotrmica, si el proyecto presentado rene las actividades que, como mnimo, son necesarias para cumplir con el sealado fin. Y la calificacin de ello se realiza nica y exclusivamente atendiendo a criterios tcnicos y en ningn caso de mrito u oportunidad. Siguiendo un orden lgico, primeramente se analizar el contexto general de las potestades, abordando las facultades discrecionales, la discrecionalidad tcnica y los conceptos jurdicos indeterminados, siguiendo con un an5 Boletn N 7162-08, proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley N 19.657, sobre
Concesiones de Energa Geotrmica, ingresado a la Cmara de Diputados el 1 de septiembre del ao 2010.
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lisis de los elementos del acto administrativo, distinguiendo especialmente entre fin y objeto del acto, para posteriormente en forma inversa, por as imponerlo la misma lgica, estudiar el fin de la concesin de exploracin geotrmica y la eventual discrecionalidad tcnica existente a su respecto. 2. EL CONTEXTO GENERAL: LAS POTESTADES 2.1. Las potestades discrecionales De forma tradicional la potestad ha sido considerada como una especie dentro del gnero poderes jurdicos, verdadera manifestacin del principio de legalidad, en cuya virtud la Administracin es dotada de poderes facultades de actuacin, que se encuentran delimitadas precisamente en virtud del mismo principio de legalidad, y que de forma genrica apuntan a la satisfaccin de objetivos de inters pblico; se trata, por ende, de un poder jurdico finalizado (cfr. los artculos 1 inciso 4 y 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica). En tal calidad, aun cuando forman parte del mismo gnero poderes jurdicos, las potestades constituyen el contrapunto de los derechos subjetivos, en tanto que no se generan como consecuencia de una relacin jurdica, no recaen sobre un objeto especfico y no implican per se un deber de cargo de un sujeto pasivo obligado6. En el contexto de las potestades es que la Ley N 19.657 ha premunido a la Administracin de la facultad/deber de ordenar7 en forma general el acceso al aprovechamiento de la energa geotrmica proveniente del calor de la tierra. Para ello, en primer lugar, declar la energa geotrmica como bien del Estado (sic)8; en segundo lugar, dispuso que su aprovechamiento slo puede llevarse a cabo mediando un ttulo habilitante para ello (la conCASSAGNE (1998), pp. 116-117, COSCULLUELA (1998), pp. 322-323, GARCA dE ENTERRA y FERNNdEZ (2008), p. 451 y PAREJO (2008), pp. 253-255. En nuestro pas, FERRAdA (2007), pp. 75-81, MINSEGpRES (2008), pp. 91-93 y SOTO KLOSS (2009), pp. 218-219.
7 8 6
Para un anlisis general de las tcnicas de ordenacin, vid. SANTAMARA (2004), pp. 244-290.
A este respecto se ha sealado que Una de las modalidades utilizadas por el Estado para atribuirse potestades de ordenacin respecto de ciertos bienes, con el objeto de obtener determinados fines pblicos, es la previa declaracin de dominio pblico. CELAYA (2002), pp. 315-366. La doctrina considera que tal declaracin representa un soporte jurdico de potestades; un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la Administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas califi-
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cesin, acto administrativo generador de derechos reales administrativos de aprovechamiento)9 y en tercer lugar, encarg al Ministerio de Energa la aplicacin, control y cumplimiento de la Ley N 19.657 y sus reglamentos, por medio de la fiscalizacin y supervisin del cumplimiento de las normas de dicha ley y de los reglamentos que se dicten, y de las obligaciones de los concesionarios que se estipulen en los decretos de concesin (artculo 8).10 Ahora bien, de forma general, las facultades entregadas a la Administracin no agotan necesariamente el espectro de actuacin de ella, ya que determinados aspectos de tal actuacin pueden no encontrarse establecidos en la ley o pueden encontrarse establecidos de forma genrica, requiriendo un grado de especificacin por parte de la autoridad administrativa. De esta forma es que se configuran las potestades discrecionales,11 en las que, por as disponerlo el legislador, la autoridad administrativa cuenta con la facultad (margen de libertad) de optar por una u otra opcin en el contexto decisorio particular, atendido el mrito, oportunidad o pertinencia apreciados por dicha autoridad en el caso concreto,12 considerndose tradicionalmente
Continuacin nota 8 cadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales.... PAREJO y ROdRGUEZ (1976), p.7, citados por PAREJO (1983), pp. 2398-2399.
9 Sobre esta categora jurdica es posible consultar: GONZLEZ (1957) y DE REINA (2009). En nuestro pas, VERGARA (1992) id. (1989) y MONTT (2002). 10 Recurdese al efecto el inciso segundo del artculo 22 del D.F.L. N 1/19.653, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LBGAE) que indica que para el cumplimiento de sus funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los Ministerios debern proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. 11 De frente a las denominadas potestades regladas, que son aquellas que la norma legal tipifica de manera completa, determinando a priori el momento, contenido y forma de la actividad administrativa, de manera tal que la labor de la Administracin se limita a una mera constatacin de que el supuesto de hecho cumple con las exigencias legalmente previstas; se trata por tanto de una mera aplicacin de la norma. MAdARIAGA (1993), pp. 45-46; COSCULLUELA (1998), p. 327; BALZN (2000), p. 9; CALdERA (2001), pp. 110-117 y GARCA dE ENTERRA y FERNNdEZ (2008), p. 463. 12 La Contralora General ha definido a la potestad discrecional como la voluntad de eleccin de la administracin, dentro del marco legal y en su mbito de competencia, de llevar a cabo tales actuaciones cuando la situacin lo amerite (Dictamen N 50.183, de 2007). Por su parte, recientemente nuestro Tribunal Constitucional (fallo causa Rol N 1.341, de 2010, considerando 14) se ha referido a la discrecionalidad, indicando que sta en primer lugar,
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que existe un abanico de opciones, todas ellas igualmente justas.13 Dicha libertad se manifiesta normalmente en las consecuencias jurdicas aplicables a un supuesto de hecho, en la decisin de actuar o no o en el sentido de la actuacin.14 La finalidad de este margen de apreciacin entregado a la Administracin no es otra que permitir un manejo ms adecuado de la cosa administrativa, de forma que, siempre dentro de los mrgenes fijados por el Estado de Derecho y los lmites propios derivados de l,15 la Administracin est
Continuacin nota 12 se ubica en el terreno de la configuracin de las potestades pblicas. La potestad es un poder de actuacin que da una norma jurdica a un rgano del Estado con una finalidad determinada. Las potestades son atribuciones configuradas por la norma, que a su vez son entregadas a un rgano definido del Estado. No se trata, por tanto, de una atribucin que espontnea o libremente cree o se autoatribuya el rgano respectivo. La potestad la otorga el ordenamiento jurdico. Es por eso, un caso de remisin legal. En segundo lugar, no hay potestades discrecionales absolutas; lo que existe son elementos de dicha atribucin que pueden tener rasgos de ese carcter. Por eso, se afirma que en la potestades ntegramente regladas, los elementos que las configuran (su titular, la forma en que se ejercen, su finalidad, la forma que adoptan los actos que se dictan en su ejercicio, la oportunidad de su ejercicio, los hechos y fundamentos en que se fundan, etc.) estn detalladamente definidos por la norma que las confiere. En la potestad discrecional, en cambio, hay uno o ms de dichos elementos abiertos, entregados al rgano respectivo para ser completados por su apreciacin subjetiva. Ello implica que el rgano debe optar entre elementos igualmente justos o equivalentes.
13 14 15
Vid. la posicin de ALONSO (1998). BOCANEGRA (2002), pp. 55-56.
En cuanto a los lmites de la potestad discrecional, el rgano de control ha sealado que el ejercicio de tales potestades discrecionales no puede significar arbitrariedad, de modo que la autoridad debe fundamentar las decisiones que adopte, pues, en tal caso, la necesidad jurdica en que se encuentra la Administracin de motivar sus actos adquiere una especial relevancia (Dictmenes Ns. 42.257, de 2009; 30.307, de 2004; 16.741, de 2003, y 46.934, de 2001). Con ms detenimiento, ha sealado asimismo que la dictacin de actos administrativos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurdica en que se encuentra la Administracin de motivar sus actos y su objetivo es asegurar que stos no se desven del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, esto es, que dichos actos cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que estn en la misma situacin, como ocurre con el solicitante (Dictamen N 61.632, de 2009). Junto a ello, ha indicado que el ejercicio de facultades discrecionales debe enmarcarse, por una parte, dentro de los principios de racionalidad y proporcionalidad que rigen los actos de los rganos de la Administracin y, por otra, no exceder las atribuciones que, en lo pertinente, se les han conferido, debiendo adoptar procedimientos generales y objetivos (Dictamen N 52.966, de 2009). Por su parte y en esta misma materia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la
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efectivamente al servicio de la persona, pueda cumplir con su fin ltimo que es la satisfaccin de los intereses pblicos generales y no sea un prisionero de una mal comprendida legalidad. La doctrina ha destacado que, en general, se est ante la atribucin de una potestad discrecional cuando el texto normativo utiliza vocablos del tipo puede, podr, autoriza, etc.16 En efecto, a falta de otros elementos de juicio, la redaccin literal de la norma puede dar la clave para resolver si se est en presencia de actividad reglada o discrecional. El empleo de ciertas expresiones como facltase, permtese, autorzase, podr y otras equivalentes, pueden decidir la cuestin en favor de la discrecionalidad17. Lo sealado no es sino consecuencia de que al ser la discrecionalidad una forma de atribucin de potestades, la misma queda sometida al principio de atribucin expresa que informa el otorgamiento de facultades (vinculacin positiva o positive bindung).18 En esta lnea es que nuestro Tribunal ConsContinuacin nota 15 potestad discrecional no puede tener validez alguna cuando sobrepasa o desborda la Constitucin Poltica y ello ocurre cuando la disposicin legal que la concede, coloca al funcionario o servicio que puede ejercerla, sin sujecin a control judicial alguno, en posicin de que con su actuacin, afecte o desconozca las libertades y derechos que la Constitucin asegura a todas las personas (Causa Rol N 198, de 4 de enero de 1995, considerando 10).
16
En nuestro pas, vid. MORAGA (2010), pp. 35-36.
17 MARIENHOff (1981) N 456. Sin embargo, como ha sealado nuestro Tribunal Constitucional, ello no siempre es as. En el fallo causa Rol N 465, de 30 de marzo de 2006, dicho Tribunal seal que: En primer trmino, el sentido en que la expresin podr es empleada en la letra k) del artculo nico del decreto supremo N 181, dado el contexto fctico y jurdico en que esta disposicin est inserta, atendido todo lo relacionado en los considerandos anteriores. Para ello debe recurrirse al significado de la voz poder que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola, en su acepcin ms pertinente es facultad y jurisdiccin que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa. De all que sea lcito concluir que, en su debido contexto e interpretando la norma de buena fe, al sealar el reglamento cuestionado que el funcionario podr otorgar el reconocimiento cuando se cumplan las condiciones que indica, lo que est sealando es que la atribucin que dicho funcionario ya tiene de otorgar dicho reconocimiento, ser ejercida en forma legtima nicamente cuando se hayan cumplido los presupuestos all sealados, y no antes o en ausencia de ellos. Entendida de la manera indicada, la expresin podr no es sinnimo de discrecionalidad. El fallo se cita en MORAGA (2010), p. 36. 18 En este sentido, enfticamente, FERNNdEZ (2003), pp. 5-6; BREWER-CARAS (2007), p. 3. Vid. a este respecto el inciso segundo del artculo 7 de la Constitucin Poltica, que seala que Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
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titucional ha indicado que La potestad es un poder de actuacin que da una norma jurdica a un rgano del Estado con una finalidad determinada. Las potestades son atribuciones configuradas por la norma, que a su vez son entregadas a un rgano definido del Estado. No se trata, por tanto, de una atribucin que espontnea o libremente cree o se autoatribuya el rgano respectivo. La potestad la otorga el ordenamiento jurdico. Es, por eso, un caso de remisin legal (Rol N 1341, de 2010, considerando 14). En trminos similares, el fallo de la Corte Suprema de fecha 27 de diciembre de 2004 (Rol N 2458, considerando 16) seala que las decisiones de la Administracin, ejercidas en virtud de potestades discrecionales autorizadas por el ordenamiento jurdico, deben ajustarse, so riesgo de incurrir en arbitrariedad a criterios de racionalidad y prudencia. Como qued ya esbozado, la discrecionalidad no es un atributo predicable respecto de la integridad de una potestad, sino que slo respecto de algunos aspectos de ella, existiendo, por ende, elementos que siempre sern reglados. En efecto, la doctrina administrativista es unnime en sealar que la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, sino que slo afecta a ciertos elementos, quedando otros fuera del radio de accin de la misma. As, cuando se est ante el ejercicio de una potestad discrecional se aprecia la coexistencia de la misma con elementos necesariamente reglados, de forma tal que en el acto administrativo de que se trate es posible vislumbrar tanto elementos reglados como discrecionales. De esta forma es que se afirma que los aspectos que normalmente son reglados son los siguientes:19 la existencia misma y ex lege de la potestad, la extensin o alcance de la potestad, la competencia, el fin,20 la forma, el plazo y el objeto, que es uno de los elementos en los que la discrecionalidad opera con mayor intensidad, segn se ver posteriormente.
COSCULLUELA (1998), pp. 330-331; MENdOZA y Odd (2006), pp. 165-166 y GARCA dE ENTERRA y FERNNdEZ (2008), pp. 464-465. Dichos elementos son los que en todo caso son reglados, a decir de GARCA dE ENTERRA y FERNNdEZ (2008), p. 464. De forma similar, la Sentencia de 12 de enero de 2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago (Causa Rol N 6493-05) seala en su Considerando 14 que en efecto, un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional y la discrecionalidad consiste en la opcin para decidir en uno u otro sentido, otorgada por la ley al rgano habilitado para ello, pero hay dos elementos que nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa: la competencia del rgano y la finalidad que debe ser cumplida; elementos que no caben dentro de la opcin.
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Precisamente, esta distincin entre elementos reglados y discrecionales es la que ha permitido erradicar la idea de la existencia de actos discrecionales, los que, en tanto tales, estaran ntegramente excluidos del control judicial, segn la consideracin clsica de la inmunidad jurisdiccional de las facultades discrecionales, en cuya virtud la discrecionalidad operaba como un concepto delimitador de mbitos competenciales.21 El reconocimiento de la coexistencia de elementos reglados y discrecionales en un mismo acto administrativo ha ayudado a operar una reduccin paulatina de los elementos excluidos del control judicial, al permitir someter a ste los aspectos reglados de los actos administrativos, los cuales, como se vio, conviven con otros elementos discrecionales22 El sealado proceso de reduccin prosigui a travs de las categoras de la discrecionalidad tcnica y de los conceptos jurdicos indeterminados, a las que nos referimos seguidamente, por ser las que interesan a los efectos de este anlisis23. 2.2. La discrecionalidad tcnica y los conceptos jurdicos indeterminados Terminolgicamente cercana a la discrecionalidad, pero conceptualmente diversa a ella es la denominada discrecionalidad tcnica (discrezionalit tcnica). Esta categora, desarrollada por la doctrina italiana,24 ha sido considerada como un particular tipo de discrecionalidad, caracterizada por el hecho de que la eleccin entre varias alternativas se lleva a cabo en base a reglas, conocimientos y recursos proporcionados por una ciencia o
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SCHMIdT-ASSMANN (2003), p. 219. GARCA dE ENTERRA (1962), pp. 167-169 y PIERRY (1984), p. 480.
23 Lo sealado en todo caso no excluye la existencia de otros sistemas de reduccin de la inmunidad jurisdiccional de la discrecionalidad, entre los que se citan el control de los hechos determinantes, el del fin de la potestad (aunque el mismo cabe incluirlo en el control de los elementos reglados del acto) o el control del respeto a los principios generales del derecho. Al respecto puede verse en nuestro pas, PIERRY (1984), pp. 481-491 y BERMdEZ (1996), pp. 278-281.
TZIk (1886): Rechtsprechung Und Materielle Rechtskraft: Verwaltungsrechtliche Studien (Manz,
24 Si bien se ha indicado por la doctrina que en el siglo XIX el autor alemn Edmund BERNA-
Wien) ya habra sostenido la existencia de determinados aspectos tcnicos que quedaban fuera del control judicial, ya que ello implicara entregar al juez una facultad de valoracin tcnica por sobre la otorgada previamente a la Administracin. Habra por tanto un supuesto de doble Administracin o Doppelverwaltung. Vid. al respecto SAINZ (1976), pp. 231-232.
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arte.25 As, toda vez que la adopcin de una medida administrativa implique la realizacin de evaluaciones de orden tcnico, o exija la aplicacin de una lex artis que no tenga un resultado matemticamente unvoco, se seala que existe discrecionalidad tcnica. Si bien tradicionalmente la doctrina italiana consideraba a la discrecionalidad tcnica como una especie de discrecionalidad, M. S. GIANNINI puso de manifiesto que tal consideracin era simplemente un error histrico de calificacin, entendindose actualmente que la discrecionalidad tcnica, mejor denominada valoracin tcnica (valutazione tcnica) no es una manifestacin de la discrecionalidad, sino que es simplemente una calificacin de un hecho; una posibilidad de opinabilidad26 otorgada a la Administracin, basada en criterios tcnicos o cientficos y ejercitable al momento de la aprehensin de los hechos relevantes para la decisin administrativa (fase preparatoria del procedimiento administrativo). No se trata por tanto de una manifestacin de voluntad, como ocurre en la discrecionalidad, que se da, por lo dems, en la fase constitutiva o de eleccin/adopcin del contenido del acto, sino que es ms bien una operacin de juicio, en la que no hay ponderacin de intereses.27
25
VIRGA (2001), pp. 8-9.
no todas ellas igualmente justas. ALONSO (1998), p. 340.

27
26 Entendida sta como la eventual existencia de una pluralidad de soluciones posibles, pero
LEvITA (2008), pp. 141-142, LApERUTA (2009), p. 27 y ALONSO (1998), p. 339. En sentido es que GARCA TREvIJANO ha sealado que, precisamente, el trmino discrecionalidad tcnica constituye una contradictio in terminis, ya que mientras lo tcnico no se valora, sino que se comprueba, lo discrecional no se comprueba, sino que se valora. GARCA-TREvIJANO (1964), pp. 374 y ss., citado por GAMbIER (1988), p. 752, nota al pie N 44. Esta contradiccin es la que ha motivado a MARIENHOff a derechamente negar la existencia de esta categora, 1 Porque las reglas tcnicas no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad. La tcnica escapa a sta y la excluye (). A lo sumo la tcnica puede quedar supeditada a la eleccin de un mtodo, sistema o procedimiento cientfico, pero nunca a la discrecionalidad. Las reglas tcnicas obedecen a conclusiones cientficas, y stas derivan de criterios que nada tienen que ver con la discrecionalidad. 2 Porque aun cuando una conclusin tcnica pueda lograrse mediante distintos mtodos, sistemas o procedimientos, igualmente eficaces, ello no siempre sucede as, pues puede ocurrir que para llegar a la conclusin deseada exista un mtodo, sistema o procedimiento, nico, cuya utilizacin o empleo sea entonces ineludible. 3 Porque para llegar a una conclusin cientfica o tcnica, el elemento o factor inters pblico es irrelevante. Este inters slo se valora y entra en juego cuando, conocido un informe tcnico, haya de resolverse si, en base a tal informe, corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del inters pblico. No hay, pues, discrecionalidad tcnica (). Tampoco puede haber discrecionalidad para requerir o no un dictamen tcnico indispensable para resolver una cuestin administrativa. Si sta se resolviere con prescindencia de tal dictamen tcnico, la Administracin Pblica habra procedido indebidamente, porque no habra agotado los medios
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Como se adelant, esta construccin se enmarca en el contexto del alejamiento de las inmunidades del poder28 y tiene por finalidad permitir que la jurisdiccin contencioso-administrativa pueda revisar tanto la correccin del criterio tcnico aplicado como del procedimiento aplicativo del mismo, lo cual, de tratarse de un simple supuesto de discrecionalidad, le estara en principio vedado29. As, en esta modalidad de la administracin activa el contenido tcnico impregna de objetividad a la decisin y, a su vez, esa circunstancia permite su control judicial a travs de la demostracin del error en que ha incurrido la administracin pblica al formular ese juicio cientfico (). Es que, evidentemente, a pesar del carcter tcnico de tales decisiones, tales actos deben ser pasibles de revisin judicial a travs del control de la verificacin de los hechos invocados y de la aplicacin de pautas cientficas o acadmicas razonables.30 En nuestro pas, la revisabilidad de los actos dictados en virtud de consideraciones tcnicamente discrecionales ha sido sostenida parcialmente por la Contralora General, refiriendo la misma a los aspectos reglados del acto, olvidndose sin embargo del carcter reglado que tambin implica la discrecionalidad tcnica, al confundirla con valoraciones de mrito u oportunidad (mera discrecionalidad administrativa). En su Dictamen N 30.516, de 30 de junio de 2006, seal el mximo rgano de control que Es necesario precisar al respecto que la ponderacin de dichos estudios (cientficos) e informes (tcnicos) cuya consideracin es exigida por el ordenamiento jurdico para elaborar y fundamentar debidamente las normas de emisin corresponde efectivamente a la Administracin activa. Sin perjuicio de ello, este Organismo de Control, en el ejercicio de su deber constitucional de verificar la juridicidad de una norma de emisin dictada conforme a lo dispuesto en Ley N 19.300, debe por cierto examinar los antecedentes que constituyen el respectivo expediente, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, as como de las diversas etapas contempladas para la aprobacin de este tipo de instrumentos de
Continuacin nota 27 de conocimiento necesarios (). El acto administrativo que deba basarse en un dictamen o informe tcnico o cientfico, de conclusiones incontrovertibles, es en cuanto a su contenido un acto reglado y no discrecional, pues las conclusiones de ese dictamen o informe constituyen los hechos a considerar para la emisin del acto (). En tales condiciones, la falta de acatamiento al informe tcnico vicia de ilegitimidad al acto que se emitiere, pues ste habrase emitido al margen de los verdaderos hechos a considerar. MARIENHOff (1981) N 464.
28 29 30
Sobre las inmunidades del poder, vid. el clsico trabajo de GARCA dE ENTERRA (1962). CASETTA (2005), pp. 349-350 y NApOLITANO (2008), pp. 208-209. BUTELER (2008), p. 2.
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gestin ambiental. Dicho examen es indispensable para determinar que la autoridad administrativa haya ejercido sus atribuciones con pleno sometimiento a las normas jurdicas. Por lo tanto, la revisin que a propsito de la toma de razn efecte este rgano de Control de los antecedentes, estudios e informes de carcter cientfico y tcnico, o de cualquier otro orden, que consten en el expediente, no tiene por finalidad evaluar el mrito o conveniencia de la norma ambiental, cuestiones que quedan, como se ha dicho, dentro de la rbita de atribuciones de la Administracin activa, conforme a lo sealado en la reiterada jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, y tal como se ha recogido en el artculo 21 B de Ley N 10.336. Por el contrario, esos estudios permiten completar el juicio que la Contralora General debe formular sobre la juridicidad del acto, tanto en cuanto al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo del mismo, como en cuanto a su fundamentacin. Todo ello, a fin de cautelar que el ejercicio de las facultades otorgadas a la Administracin activa en materia de normas ambientales sea motivado, fundamentado y concuerde con el objetivo considerado por el ordenamiento jurdico al conferirlas. Sin perjuicio de lo sealado, cuando pese a la aplicacin de una mxima cientfica o tcnica, la Administracin igualmente ostenta un grado de libertad para optar, por as reconocerlo la ley o por cuanto la ciencia o tcnica no imponen una nica solucin, se est ante un supuesto de verdadera discrecionalidad. Es lo que la doctrina italiana ha venido en denominar como discrezionalit mista, en la que se diferencia entre la evaluacin y apreciacin de los datos cientficos y tcnicos, y el posterior equilibrio de los intereses pblicos y privados que concurren en los procedimientos administrativos.31 Si, a la inversa, la Administracin carece de ese margen de libertad y por ende queda obligada por lo que sobre la materia diga una ciencia o tcnica, estaremos ms bien ante un verdadero supuesto de discrecionalidad tcnica, en cuyo caso el acto ser reglado. En este sentido, se ha sealado que ...Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones cientficas o tcnicas, que generarn, o no, discrecionalidad, segn su grado de univocidad y/o de vinculacin con un objeto reglado, o no. Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad tcnica ser, en rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parmetros cientficos o
31
LEvITA (2008), pp. 142-143.
319
tcnicos, reconozca, en stos, ms de una posibilidad, o cuando, siendo la valoracin tcnica unvoca, est ligada a una actuacin elegible....32 Las consecuencias de la distincin expuesta constituyen una extrapolacin de los criterios generales de control judicial de las potestades discrecionales, en cuanto que mientras las consideraciones tcnicas son susceptibles de revisin judicial, las consideraciones relativas a la discrecionalidad propiamente tal quedaran excluidas de dicho control33. Lo hasta aqu desarrollado pone de manifiesto la proximidad de la categora de la discrecionalidad tcnica con la de los conceptos jurdicos indeterminados (unbestimmter Rechtsbegriff o ms apropiadamente, unbestimmter Gesetzesbegriff (concepto legal indeterminado) construida por la doctrina alemana. Con dicho trmino la literatura germana hace alusin a aquellos conceptos legales cuyo mbito y contenido, prima facie, aparecen como generales y vagos,34 como consecuencia natural derivada de la propia imprecisin del lenguaje normativo35. Ahora bien, esa imprecisin o indeterminacin en los conceptos no implica ausencia de significado (ya que por el solo hecho de ser un concepto, el mismo tiene un significado)36, sino ms bien que la medida concreta para la aplicacin de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicacin se trata37. La caracterstica principal de esta categora, que la diferencia claramente con la discrecionalidad administrativa, radica en que mientras en sta las opciones que puede adoptar la Administracin son variadas e igualmente justas, ante un concepto jurdico indeterminado existe una nica solucin susceptible de ser calificada como justa. Tal distincin ha sido acogida en Espaa,38 Argentina39 y recientemente por nuestro Tribunal Constitucional en
32 33 34
COMAdIRA (2003), p. 516. LEvITA (2008), pp. 143-144, atendido lo sealado por el Consiglio di Stato italiano. RASCHAUER (2009), pp. 214-215. (1998), p. 276. (1998), p. 284.
35 ALONSO 36 ALONSO 37 38 39
GARCA dE ENTERRA (1962), p. 171. GARCA dE ENTERRA (1962), passim. GAMbIER (1988), pp. 747-749 y GORdILLO (2003), p. 17.
320
su fallo causa Rol N 1.341, de 2010 (considerando 14) en el que ha sealado que En la potestad discrecional, en cambio, hay uno o ms de dichos elementos abiertos, entregados al rgano respectivo para ser completados por su apreciacin subjetiva. Ello implica que el rgano debe optar entre elementos igualmente justos o equivalentes. Mientras que los conceptos jurdicos indeterminados no admiten un enunciado preciso y el rgano que los interpreta tiene una sola opcin vlida, en la discrecionalidad, en cambio, el rgano puede optar entre alternativas igualmente legtimas; hay, en este sentido, una suerte de libertad de opcin entre alternativas intercambiables o equivalentes. Lo expuesto determina que ante un concepto jurdico indeterminado, al igual que en los supuestos de discrecionalidad tcnica, la operacin que realiza la Administracin no es de naturaleza volitiva, sino que de carcter intelectivo, vale decir, de estimacin, juzgamiento o determinacin.40 Las circunstancias expuestas conllevan que el proceso de aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados sea de carcter reglado41. La idea de esta construccin, al igual que en la italiana discrecionalidad tcnica, es reducir el mbito de inmunidad de los poderes que de forma tradicional se reconoca a las actuaciones administrativas discrecionales42, en las que usualmente se confunda la existencia de un concepto jurdico indeterminado con la atribucin de una facultad discrecional, con las consecuencias de inmunidad que ello conllevaba43. Esta facultad jurisdiccional de revisin de los conceptos jurdicos indeterminados ha sido reconocida por nuestra Corte Suprema en su fallo de fecha 1 de junio de 2009 (Rol N 1.297-08, considerando 6) en el que se indica que Del mismo modo la labor de calificacin de un suceso acreditado en el juicio es tambin jurdica y queda dentro del dominio de la Corte Suprema, cuando el legislador echa mano de los denominados conceptos jurdicos indeterminados, o como los denomina cierta doctrina alemana conceptos legales indeterminados, esto es, de eventos no definidos expresamente por la ley, pero que sta incorpora en la descripcin de la hiptesis de aplicacin de la norma. La subsuncin del hecho material que se ha tenido por probado en ese
40 41
GARCA dE ENTERRA (1962), p. 173; BREWER-CARAS (2007), pp. 7-8. GARCA dE ENTERRA (1962), p. 173 y BREWER-CARAS (2007), p. 11.
(2007), passim.
43
42 En nuestro pas, recientemente sobre la inmunidad de los actos de gobierno, vid. ARTEAGA
GARCA dE ENTERRA (1962), pp. 171-172.
321
concepto que configura la hiptesis, esto es, su calificacin, es siempre un problema de derecho y no de hecho, pues implica, precisamente, una calificacin. No cabra legislar sin utilizar ese tipo de conceptos y cuando las partes en un proceso discrepan sobre su aplicacin al caso parece claro que corresponde al juez determinar si el supuesto de hecho discutido se acomoda o no a este tipo de conceptos a los que la ley ha conectado alguna consecuencia jurdica (Eduardo Garca de Enterra). Al efectuar el anlisis por los jueces de la Corte de Casacin lo que estn haciendo(sic) es examinar si el hecho rene las exigencias previstas por la ley, controla que concurra el evento que legitima el actuar y como ese concepto lo entrega la ley, es siempre una cuestin jurdica. Desarrollando lo anterior se ha dicho que en los trminos tradicionales, que distingue en los conceptos indeterminados un ncleo de certeza, de absoluta certeza, un halo de imprecisin o de posible incertidumbre, y un lugar, ms o menos alejado del centro, pero inexorable, de certidumbre categricamente negativa, de manera que la labor de control de los tribunales se refiere a los planos de plena certeza (Eduardo Garca de Enterra). Como indica el fallo citado, en la determinacin del concepto jurdico indeterminado se efecta una calificacin jurdica, es decir, de Derecho, no de hechos; se trata, por ende, de un supuesto de interpretacin estrictamente legal.44 Podra verse en ello una diferencia simple pero sustancial entre los conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad tcnica, consistente en que mientras en el anlisis de aquellos la operacin hermenutica es netamente jurdica, en los supuestos de discrecionalidad tcnica la interpretacin opera en base a criterios tcnico/cientficos, vale decir, extrajurdicos. Sin embargo, tal consideracin se difumina con la idea de que la remisin que hace una norma a criterios extrajurdicos tiene como efecto, precisamente, su juridificacin, haciendo de su aplicacin una operacin de interpretacin jurdica en sentido amplio45. Desde dicha perspectiva es posible afirmar que la categora de la discrecionalidad tcnica es equivalente a la de los conceptos jurdicos indeterminados46, sin perjuicio de que, al menos formalmente, se pueda distinguir entre ambas categoras sobre la base expuesta, que es lo que realizamos en este trabajo.
44 ALONSO 45
(1998), p. 280. (1998), pp. 337-339 y SESIN (2006), p. 6.
MAGIdE (2000), p. 278.
46 ALONSO
322
3. EL fIN Y EL ObJETO dEL ACTO AdMINISTRATIvO 3.1. Introduccin: los elementos del acto administrativo Desde la perspectiva de considerar a los actos administrativos como verdaderos actos jurdicos, es posible afirmar que los mismos poseen una estructura conformada por diferentes elementos.47 Doctrinalmente, por influjo de los autores italianos, dichos elementos suelen calificarse como esenciales o accidentales, entendindose por elementos esenciales aquellos cuya concurrencia se estima necesaria en todo acto administrativo, siendo por ello condicin de validez del acto,48 y por elementos accidentales del acto aquellos cuya concurrencia no es necesaria como condicin de validez, pero que, incluidos en el acto, constituyen condicin de eficacia de ste.49 A los efectos del presente trabajo, interesa abordar slo los elementos esenciales del acto administrativo, en los cuales se distingue entre elementos formales, subjetivos y objetivos. En primer lugar, en punto a los denominados elementos formales del acto administrativo, la doctrina entiende que la forma comprende tanto lo relativo al procedimiento administrativo como al mtodo de exteriorizacin del acto administrativo.50 Esta idea puede verse en el artculo 13 de la Ley N 19.880 (LPA) en cuanto al tratar del principio de no formalizacin, se refiere tanto a los vicios relativos al procedimiento como a los vicios forma47 Perspectiva que, por cierto, no es unnime en la doctrina. Al respecto vid. las interesantes ideas de BOCANEGRA (2005), pp. 41-77, en las que pone de manifiesto las incongruencias de aplicar la consideracin iusprivatista de acto/negocio jurdico al acto administrativo, optando por una construccin de ste como una institucin con sustantividad propia y con un rgimen jurdico operativo, tal y como se hace en el ordenamiento positivo alemn, en su captulo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz -VwVfG) define al acto administrativo (Verwaltungsakt) como toda disposicin, resolucin u otra medida de autoridad adoptada por un rgano administrativo y dirigida a la resolucin de un caso particular en el mbito del Derecho Pblico, con efectos inmediatos frente a terceros. BOCANEGRA (2005), p. 54. 48 Vid. a este respecto el inciso 2 del artculo 13 de la LPA, en cuanto reconoce que los vicios en los requisitos/elementos esenciales del acto afecta la validez del mismo. 49 50
VELASCO (1996), pp. 55-58; BOCANEGRA (2004), p. 70 y DROMI (2008), pp. 55-56.
GARCA-TREvIJANO (1986), p. 153 y MONTT (2003), pp. 120-122. Debe recordarse a este respecto lo sealado por el artculo 7 de la Constitucin en cuanto a que Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
323
les stricto sensu de los actos administrativos. En cuanto a la forma desde la perspectiva procedimental debe sealarse que ambos elementos se encuentran ntimamente ligados, desde que el acto administrativo es precisamente la consecuencia de un procedimiento administrativo. En efecto, el artculo 18 de la LPA dispone que el acto administrativo es el resultado final del procedimiento administrativo. De esta manera, el acto administrativo surge slo tras la ntegra tramitacin del respectivo procedimiento, sin perjuicio, sin embargo, de los eventuales defectos apreciados durante el devenir de dicho procedimiento, los que podrn incidir o no en la validez del acto final.51 Precisamente por ello se ha sealado que el procedimiento administrativo viene a ser la forma de la funcin administrativa52. La idea de forma relacionada esta vez con la exteriorizacin de la voluntad administrativa, se refiere al medio a travs del cual se plasma dicha voluntad y a travs del que trasunta el mbito administrativo interno. A este respecto, la regla de base se encuentra en la propia definicin que del acto administrativo contiene el artculo 3 de la LPA, al indicar que los actos administrativos han de constar por escrito. Por ello, los actos administrativos tienen como forma bsica la escrita, la que, a decir de la Contralora, aparece configurada como un requisito de existencia del acto53. El objeto de tal declaracin no es aadir formalismos innecesarios a los actos de la Administracin, sino ms bien asegurar que la voluntad administrativa se materialice de forma objetiva y comprobable, dando debida cuenta de su contenido exacto; se trata, por
respecto, la Contralora General ha sostenido en su Dictamen N 33.006, de 1984, que el ejercicio de las facultades administrativas se materializa a travs de la dictacin de actos administrativos, los cuales se encuentran sujetos a un procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste a s mismo y cuyo cumplimiento es esencial para la validez de dichos instrumentos, tales como la indicacin en su texto de las normas legales y reglamentarias que le sirven de fundamento, las consideraciones de hecho que hacen aplicable la medida adoptada, la manifestacin de voluntad de la autoridad respectiva que resuelve sobre la materia y ordena trmites posteriores como su toma de razn, notificacin, comunicacin o publicacin segn proceda, y firma del funcionario facultado para ello que ha dictado el acto administrativo de que se trata.
52
51 A este
SOTO KLOSS (1982), p. 81.
53 Vid. al respecto el Dictamen N 19.476, de 1986, que seala que no es posible invalidar un permiso provisorio de construccin de obra que no consta en ningn acto formal, pues no procede invalidar una autorizacin que no ha sido concedida regularmente, ya que no existen autorizaciones o permisos tcitos, considerando que la actuacin jurdica de la Administracin es por regla general solemne, partiendo de la exigencia mnima consistente en la escrituracin de los actos de que se trata.
324
ende, de una garanta para los ciudadanos y una medida de control para la Administracin54. A su vez, el artculo 5 de la LPA consagra normativamente el principio de escrituracin (tambin llamado de expresin documental)55 en cuya virtud tanto el procedimiento administrativo como los actos administrativos a los cuales de origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos56. Sin embargo, el mismo precepto autoriza cualquier otra forma ms adecuada de expresin y constancia, si as lo exigiera o permitiera la propia naturaleza del procedimiento o acto. En tal situacin se encuentran los actos administrativos surgidos en virtud del silencio administrativo, o los supuestos de actos de carcter urgente, los cuales eventualmente podran evacuarse oralmente57. Finalmente, los preceptos indicados deben vincularse adicionalmente con el inciso tercero del artculo 18 de la LPA, en cuanto dispone que todo el procedimiento administrativo deber constar en un expediente, escrito o electrnico, en el que se asentarn los documentos y se incorporarn las actuaciones que all se indican. La relacin de los preceptos indicados determina que aquello de lo que no exista constancia en dicho expediente, no puede constituir el fundamento de las decisiones adoptadas por la Administracin58. En lo tocante a los elementos subjetivos del acto administrativo, se consideran como tales al rgano, la investidura y la competencia. Fundamental en relacin a estos elementos es el artculo 7 de la Constitucin Poltica, que dispone que Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia, norma la cual es reiterada por el artculo 2 de la LBGAE. En cuanto al rgano, entendido ste como el ente a travs del cual acta el Estado, dotado de competencias especficamente otorgadas al mismo y que, en
54 55
CORdERO (2003), pp. 64 y 66.
Sobre la positivizacin de los principios en materia de procedimiento administrativo, vid. in extenso, LpEZ (1993), passim. En particular, en relacin con nuestra LPA, GONZLEZ (2003), pp. 370-371.
56 En relacin a los actos electrnicos, debe tenerse presente el artculo 6 de la Ley N 19.799, sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma, que dispone que Los rganos del Estado podrn ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su mbito de competencia, suscribindolos por medio de firma electrnica. 57 58
DROMI (2008), p. 97. Dictamen N 31.814, de 2010, de la Contralora General de la Repblica.
325
tanto tal, permite imputar a dicha entidad las actuaciones de quienes obran en su representacin59, en forma simple es posible indicar que segn lo sealado por el artculo 3 de la LPA, el acto administrativo es, precisamente, una decisin formal emitida por los rganos de la Administracin del Estado, en los que cabe incluir los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, la Contralora General de la Repblica, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los gobiernos regionales y las municipalidades (artculo 2 de la LPA) de forma que, a contrario, otros tipos de entidades no pueden emitir actos administrativos. Seguidamente, la investidura es el carcter que se adquiere con la toma de posesin de ciertos cargos o dignidades60 e implica la necesidad de que la persona que acte en representacin de un rgano de la Administracin lo haga habiendo mediado el correspondiente nombramiento, ya sea a travs de un acto administrativo o a travs de eleccin popular. A su vez, dicho nombramiento debe haber sido efectuado en conformidad con las normas que regulan la designacin respectiva, lo que en determinadas ocasiones puede implicar la necesidad de aceptacin en el cargo. Y, finalmente, implica que la actuacin realizada debe operarse precisamente en ejercicio del cargo en cuestin. El cumplimiento de las exigencias indicadas conlleva que la investidura sea previa y regular61, tal y como exige el citado artculo 7 de la Constitucin Poltica. La competencia, entendida como la atribucin concreta de una potestad a un rgano administrativo,62 se encuentra determinada por tres elementos. Primeramente, el material, que dice relacin con el objeto (materia) sobre el que la misma recae. En segundo lugar, el territorial, referido a la zona geogrfica o espacial en la que el rgano particular ejerce sus competencias. Y en tercer lugar, el jerrquico, vinculado con la posicin en la que determi-
59 60
Sobre la doctrina o teora del rgano, COSCULLUELA (1998), pp. 173-174. SILvA (1997), p. 139.
funcionario en cuestin no sea de iure, sino que de facto (funcionario de hecho). MORAGA (2010), pp. 31-32. Asimismo, MAdARIAGA (1993), pp. 160-162; DE LA VALLINA (1959), passim.
62
61 Y precisamente, el incumplimiento de las formalidades correspondientes conlleva que el
GARCA dE ENTERRA y FERNNdEZ (2008), p. 557, consideran a la competencia como la medida de la potestad que corresponde a cada rgano.
326
nado rgano se sita en la Administracin63. Segn se indic, de acuerdo al artculo 7 de la Carta Fundamental, la competencia es una de las exigencias constitucionales para la actuacin vlida de los rganos del Estado, y por ende, las actuaciones realizadas careciendo de competencias al efecto o excediendo las otorgadas, vicia de nulidad el acto correspondiente64. Ya finalmente, en lo tocante a los elementos objetivos del acto administrativo cabe hacer mencin a: el presupuesto de hecho, la causa, el fin, el contenido y el objeto. El presupuesto de hecho es la hiptesis configurada en la norma jurdica cuyo acaecimiento faculta u obliga a la Administracin a ejercer o no las potestades vinculadas con dicho supuesto, en virtud de un proceso de calificacin de la situacin fctica particular, cuyo objeto es determinar el encuadre de sta en el presupuesto normativamente contemplado65. El presupuesto como tal constituye un elemento reglado del acto, ya que el mismo se encuentra dispuesto en forma taxativa en la norma correspondiente. En cuanto a la causa o motivo, se ha sealado que la misma apunta a la valoracin que la Administracin realiza del supuesto de hecho que determina en definitiva la actividad o inactividad de la Administracin, constituyndose de esta manera en el por qu de la actuacin administrativa66. Se refiere, por ende, a la vinculacin existente entre los hechos y la actuacin administrativa, entre los cuales debe existir una relacin de coherencia o correspondencia. Debido a ello es que el artculo 11 de la LPA ha destacado la necesidad de que los hechos y fundamentos de derecho de un acto deban siempre expresarse cuando el mismo afectare los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que resuelvan recursos administrativos. Esta medida permite el control del acto en cuestin en lo atingente a su causa o motivo. El fin y el objeto del acto se vern seguidamente en forma particular, por tener mayor relevancia para el anlisis que se efecta.
63
DANIEL (1985), pp. 71-75.
64 A este respecto, el artculo 3 de la LPA define tanto a los decretos supremos, a las resoluciones, a los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, precisamente, en base a la existencia de competencia para dictar tales actos. 65 ALONSO 66
(1998), pp. 115-116.
CARRETERO (1969), p. 138; BOQUERA (1986), pp. 75-78; DUQUE (1987), p. 64, y GARCATREvIJANO (1986), p. 143. En nuestro pas, vid. BOLOA (2005), pp. 164-168 y MORAGA (2010), p. 89.
327
3.2. En particular, el fin y el objeto del acto administrativo El fin del acto administrativo se vincula con cul es el inters cuya satisfaccin persigue determinada norma. Por definicin, de manera general el fin del acto administrativo es siempre uno pblico, en tanto que al emanar de un rgano de la Administracin, no puede tener otra finalidad diversa. En este sentido, el artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica dispone que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn. Ahora bien, el aludido fin, que es el destino ltimo al cual se encamina toda la actuacin administrativa, i.e., su fin mediato, no excluye la existencia de fines inmediatos o especiales, a cuya satisfaccin se encamina asimismo la accin administrativa particular. Y ambos fines se encuentran en una relacin simbitica esencial, ya que el fin del acto administrativo es un fin concreto o particular, cuya satisfaccin es de inters pblico67. Tal vinculacin puede verse en el artculo 3 de la LBGAE, al disponer que la Administracin del Estado se encuentra al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente. Y ms concretamente, el artculo 10 de la misma norma, al regular el control jerrquico de cargo de las autoridades y jefaturas de la Administracin, seala que dicho control se extender, entre otros aspectos, a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos. La vinculacin del acto administrativo con el fin para cuya satisfaccin se previ la actuacin administrativa se aprecia en que aqul debe apuntar a la satisfaccin del fin particular contemplado en la norma en cuestin, y en ningn caso a la de otro fin distinto, aun cuando sea tambin pblico. De ocurrir tal circunstancia, nos encontraramos ante un supuesto de desviacin de poder68, sometido plenamente al control jurisdiccional. Y el control de tal adecuacin es inobjetable, desde que, como hemos sealado, el fin constituye un aspecto reglado del acto administrativo respectivo. Ello tiene importantes consecuencias en aquellos sectores normativos en los que se ha efectuado una afectacin de cierta actividad, desde que dicha afectacin determina la esfera de derechos reconocibles a (o ejercitables por) los particulares. En
67 68
CARRETERO (1969), p. 141 y BOQUERA (1986), p. 80.
Vid. el artculo 2 de la LBGAE, el cual dispone que todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades da lugar a las acciones o recursos correspondientes.
328
forma certera se ha sealado al respecto que la afectacin se comporta como el factor que condiciona cada una de las facultades materiales que suelen sealarse para los derechos reales, con el de propiedad a la cabeza. Ningn uso podr permitirse, ni siquiera a quien se repute como titular o propietario, que no se conforme con el destino de la cosa; ningn aprovechamiento especial, ningn disfrute podr autorizarse si resulta contrario al fin al que el bien se encuentra vinculado; como no ser vlido ningn acto de enajenacin sobre un bien no desafectado, por encontrarse destinado todava al uso, directo o indirecto, de la comunidad69. Por su parte, en relacin al objeto del acto administrativo, existen posiciones encontradas en lo que toca a su identificacin o no con el contenido del acto administrativo70. As, confundiendo ambos elementos se ha sealado que el objeto del acto administrativo comprende las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural) las cuestiones que deben contenerse por mandato legal y las clusulas eventuales71. As, el objeto/contenido del acto administrativo seran sus efectos72. Tal confusin tambin se aprecia en nuestra doctrina. Nuestros autores han sealado que el objeto del acto administrativo es el efecto que ha de producir la actividad desplegada en forma inmediata y directa73, el conjunto de prestaciones que nacen del acto administrativo, las que pueden ser favorables o desfavorables para los administrados,74 la medida concreta que se contiene directamente en el acto,75 o las consecuencias jurdicas que emanan de un acto administrativo, es decir, la norma jurdico-administrativa que es creada por la decisin del agente pblico, generando derechos y obligaciones para la Administracin o los
69 70 71 72 73
DE REINA (2009), p. 1696. VELASCO (1996), p. 55. DROMI (2008), p. 72. VELASCO (1996), p. 57. MAdARIAGA (1993), p. 49.
74 SILvA (1995), p. 114. De forma ms elocuente, el mismo autor seala en el mismo trabajo p. 53, lo siguiente: Es el contenido, el objeto del acto () el resultado positivo que la Administracin persigue como consecuencia de su accin voluntaria, porque siempre deber existir al respecto, en cuanto Administracin Activa, una declaracin de voluntad que conduzca a la Administracin a perseguir un fin cualquiera. 75
CALdERA (2001), p. 70.
329
ciudadanos76. Por su parte, nuestros tribunales superiores de justicia han sostenido en varias oportunidades que el objeto del acto administrativo es el resultado prctico que el rgano de la administracin busca al llevar a cabo su accin. Por supuesto este objeto ha de ser congruente con el fin del servicio pblico a que viene de aludirse con ocasin del tema de la desviacin de poder; pero no se identifica necesariamente con l. El objeto del acto administrativo debe ser el deseado por la normativa por la que aqul est naturalmente destinado a regirse77. Sin embargo, parece necesario distinguir entre el contenido del acto administrativo y su objeto. A este respecto se ha sealado que mientras el contenido es el qu del acto, es su sustancia, es lo que dice, manda, autoriza, constata, etc.78, el objeto del acto puede ser una cosa, una actividad, una relacin jurdica, un comportamiento, un hecho, una situacin jurdica, o un status, pudiendo ser objeto de los actos administrativos, entre otras muchas categoras, los bienes de dominio pblico79, el objeto es aquello sobre lo cual recaen los efectos del acto. En nuestro ordenamiento, la identificacin entre contenido y efectos puede verse en el artculo 51 inciso 2 de la LPA, al indicar que Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general. La alusin al contenido individual o general no es ms que una referencia a la particularidad o generalidad de los efectos del acto administrativo. El objeto del acto administrativo es uno de aquellos elementos en los cuales puede darse cierto grado de discrecionalidad administrativa, siendo de esta forma los vicios que eventualmente pueden afectar a dicho elemento, de una mayor importancia80. Precisamente por ello es que se ha sealado que
76 77
BOLOA (2005), p. 170. Y en este mismo sentido, vid. MORAGA (2010), pp. 90-91.
Fallo de fecha 26 de mayo de 1998 (Considerando 26) de la Corte de Apelaciones de Santiago (causa Rol N 5.900) confirmado por fallo de fecha 27 de mayo de 1999, de la Corte Suprema (Rol N 2.282, N LegalPublishing: 15968). Adems, vid. posteriormente en trminos idnticos el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 4 de enero de 2001 (considerando 13) ratificado en lo que aqu interesa por la Corte Suprema, en fallo de fecha 8 de febrero de 2001 (Rol N 385, N 18097 LegalPublishing).
78 79 80
GARCA-TREvIJANO (1986), p. 138. GARCA-TREvIJANO (1986), p. 137.
GORdILLO (2004) donde adems sostiene que Cabe destacar que los vicios que usualmente son de menos trascendencia, tales como los de forma y de tipo subjetivo de la voluntad
330
en los casos de competencia reglada el objeto est determinado por la norma preexistente, en tanto que en los casos de competencia discrecional el objeto debe encuadrarse en los lmites legales de libertad de apreciacin que la norma jurdica concede a la administracin. De aqu la especial importancia de este elemento en el estudio de la actividad discrecional81. 4. LA LEY dE CONCESIONES dE ENERGA GEOTRMICA 4.1. Consideraciones generales La energa geotrmica puede definirse como la energa que emana del calor de la tierra. De lege data, en la actualidad existen dos conceptos de energa geotrmica. El primero es el contemplado en el artculo 3 de la Ley N 19.657, que la define como aquella que se obtenga del calor natural de la tierra, que puede ser extrada del vapor, agua, gases, excluidos los hidrocarburos, o a travs de fluidos inyectados artificialmente para este fin. Trtase de un concepto integrado, en tanto que se conforma por dos elementos esenciales sobre los cuales gravita la reserva82 de la energa geotrmica como bien estatal83. El primero, relativo a la existencia del calor natural de la tierra, y el segundo, relacionado con la posibilidad de que dicha energa pueda ser extrada del vapor, agua, gases (excluidos los hidrocarburos) o fluidos inyectados artificialmente84. De ello se desprende que, a
Continuacin nota 80 (desviacin de poder, mala fe) son los que a veces reciben ms nfasis de los recurrentes, en detrimento de la mejor fundamentacin de sus recursos; normalmente, pues, debe atribuirse ms importancia a los vicios relativos al objeto y a la competencia, siguiendo por los vicios de tipo objetivo de la voluntad, luego por los de tipo subjetivo y finalmente por los de forma.
81
MAdARIAGA (1993), p. 49.
tcnica de reservar la energa, vid. VERGARA (1992a), pp. 1-3.

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82 Sobre la inconstitucionalidad de la reserva estatal de la energa geotrmica y la incorrecta
En efecto, el artculo 4 de la ley seala que La energa geotrmica, cualesquiera sea el lugar, forma o condiciones en que se manifieste o exista, es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesin, en la forma y con cumplimiento de los requisitos previstos en la ley. En general, tal concepto responde al avance tecnolgico existente a la poca de preparacin de la ley de energa geotrmica. En dichos aos se sealaba que De acuerdo con la actual tecnologa puede considerarse como extrable y utilizable solamente la energa geotrmica contenida en fluidos, ya que el calor contenido en rocas an no es econmicamente utilizable con fines industriales. LAHSEN (1985), p. 435.
84
331
contrario sensu, aquel calor natural de la tierra que pueda ser susceptible de ser extrado por otros medios diversos a los sealados, no es energa geotrmica, y no est sujeto a reserva estatal, si bien cabe cuestionarse si ello implica que el aprovechamiento de dicho calor no requiere ttulo alguno a tal fin85. Y el segundo es el contenido en el artculo 225 de la Ley General de Servicios Elctricos, en el que se la define sin ms como aquella que se obtiene del calor natural del interior de la tierra, la cual necesariamente debe provenir de una concesin de energa geotrmica, segn lo sealado anteriormente. Sin perjuicio de las distinciones indicadas, lo relevante es que la energa geotrmica es el resultado de un proceso por medio del cual el calor de la tierra es conducido hacia la superficie, en la que, en forma de energa, es objeto de aprovechamiento. El aprovechamiento general de esta energa, vale decir, tanto su exploracin como explotacin86, exigen un ttulo jurdico habilitante, no siendo posible realizar dichas actividades sin l, so pena de incurrir en un ilcito susceptible de ser sancionado de acuerdo al artculo 43 de la Ley N 19.65787. A este respecto, el artculo 4 de la Ley N 19.657 seala que el nico ttulo vlido para llevar a cabo tales actividades de
En efecto, cabe plantearse si dicho calor constituye una res nullius, y es por tanto susceptible de libre apropiabilidad por los particulares, o si por el contrario, se trata de una res communes omnium, vale decir, una cosa comn a todos los hombres, excluida de la apropiabilidad privada, ex artculo 19 N 23 de la Constitucin Poltica. A nuestro juicio, esta ltima es la opcin jurdicamente correcta, atendida la naturaleza del calor que desprende la tierra, y as por lo dems se estim en el Mensaje con que se envi el proyecto de ley original sobre concesiones geotrmicas. En l se indica que El calor existente en las entraas de la tierra y que se expresa en la energa geotrmica, constituye una cosa para el derecho, en el amplio sentido expresado. Y constituye una cosa incorprea, al igual que otras formas de energa tales como la luz, la presin atmosfrica, la energa elica de las mareas, etc. Pero es inapropiable, dado lo dispuesto en el citado artculo 585 del Cdigo Civil y no puede, pues, considerrsela como un bien perteneciente al Estado, como son en nuestro sistema las tierras que carecen de dueo (artculo 590 del Cdigo Civil), las sustancias mineras (artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica y artculo 591 del Cdigo Civil), las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros de determinado volumen (artculo 597 del Cdigo Civil).
86 En materia minera se ha sealado que El aprovechamiento, mirado desde el punto de vista de la facultad, es, entonces, la posibilidad de aprovechar, y segn los casos, para el CMi, a travs, v. gr., del reconocimiento, exploracin, explotacin, etc., ya que todas ellas seran formas de aprovechamiento. VERGARA (1992), p. 337. 85
cuando cabe cuestionarse, desde luego, si tal posibilidad sancionatoria cumple con las exigencias mnimas del derecho administrativo sancionador.
87 Aun
332
aprovechamiento es la concesin administrativa, no reconocindose, como s se hace en materia minera, una facultad de catar y cavar88. Si bien en sus orgenes el proyecto de ley de concesiones de energa geotrmica contemplaba la existencia de una nica concesin que habilitaba a la exploracin y explotacin geotrmica89, en el texto definitivo de la ley predomin el modelo dual seguido en materia minera, reconocindose separadamente una concesin de exploracin y otra de explotacin. Sin embargo, dicha rplica se efectu de mala manera, ya que: en primer lugar, se cay en los mismos errores conceptuales en que ha incurrido tradicionalmente nuestra legislacin minera (confusin acto administrativo/derechos que de l emanan)90; en segundo lugar, no se permiti al concesionario de explotacin, al menos expresamente (siendo adems difcilmente colegible por va interpretativa), explorar en su concesin, como s lo hace el artculo 116 del Cdigo de Minera91 y en tercer lugar, se define lo que ha de entenderse por exploracin geotrmica, con los problemas interpretativos que ello conlleva, segn se ver seguidamente. 4.2. Dimensiones tcnica y jurdica de la exploracin geotrmica Desde una perspectiva tcnica, la exploracin geotrmica tiene por objeto definir la existencia y extensin de una zona geotrmica, es decir, su tamao, forma y estructura, as como determinar sus caractersticas principales, vale decir, el tipo de fluido, su temperatura, composicin qumica y su capacidad de producir energa, siendo este aspecto el ms relevante desde la perspectiva del desarrollo geotrmico, desde que es el gancho con que es posible atraer la inversin para formalizar el proyecto de generacin de
88 Al respecto, vid. VERGARA BLANCO, quien desde hace aos ha venido denunciando la abierta inconstitucionalidad del rgimen legal de catar y cavar contemplado en los artculos 1 inciso 2 y 14 del Cdigo de Minera. En detalle, recientemente, VERGARA (2010), pp. 430-445.
El artculo 6 del proyecto original contemplaba lo siguiente: La concesin de energa geotrmica tiene por exclusivo objeto la exploracin y explotacin de la totalidad de la energa geotrmica que exista dentro de sus lmites.
90 91
89
VERGARA (1992), pp. 330-331.
El concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su pertenencia.
333
energa92. Tales determinaciones se efectan a travs de trabajos iniciales de exploracin superficial y posteriores perforaciones exploratorias, atendidos los elevados costos de estas ltimas93. Los trabajos de exploracin superficial pueden ser de geologa, hidrologa, geoqumica, y geofsica. En razn a los resultados obtenidos a travs de todos los mtodos cientficos sealados, es que es posible elaborar un modelo para llevar a cabo los trabajos de perforacin. En efecto, la determinacin de los aspectos bsicos de la exploracin geotrmica requiere la realizacin de ambos tipos de trabajos (superficiales y perforatorios) sin perjuicio de que en base a un buen programa exploratorio de superficie puedan igualmente efectuarse estimaciones razonables94. Por ello se seala que los modelos elaborados exclusivamente en base a datos derivados de exploracin superficial, requieren ser comprobados por medio de la perforacin de pozos, usualmente tres95. Ya en el mbito normativo, la exploracin geotrmica se encuentra expresamente definida por el artculo 6 de la Ley N 19.657, el cual seala lo siguiente: La exploracin consiste en el conjunto de operaciones que tienen el objetivo de determinar la potencialidad de la energa geotrmica, considerando entre ellas la perforacin y medicin de pozos de gradiente y los pozos exploratorios profundos. En consecuencia, la concesin de exploracin confiere el derecho a realizar los estudios, mediciones y dems investigaciones tendientes a determinar la existencia de fuentes de recursos geotrmicos, sus caractersticas fsicas y qumicas, su extensin geogrfica y sus aptitudes y condiciones para su aprovechamiento. Como se puede apreciar, el precepto hace descansar la definicin de exploracin en el objetivo de las operaciones que han de realizarse. A tal efecto, la norma recoge
92 93
DIPIppO (2008), p. 20.
PROL-LEdESMA (1996) y DIPIppO (2008), p. 20. Debe destacarse que las tcnicas exploratorias propias para la investigacin geotrmica difieren de las que en forma usual se utilizan en la exploracin de minerales o hidrocarburos, de forma que las tcnicas que han probado ser exitosas en la exploracin de tales sustancias, pueden no serlo en la exploracin geotrmica; y a la inversa, las tcnicas menos tiles para la exploracin de tales sustancias, pueden resultar ms tiles en la exploracin geotrmica. COMbS y MUffLER (1973), pp. 95-96.
94
DIPIppO (2008), p. 20.
pp. 35 y 41.
95 AUSTIN (1977), p. 23; PROL-LEdESMA (1996); GUpTA y ROY (2007), p. 61, y DIPIppO (2008),
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lo que tcnicamente se ha considerado como el objeto de la exploracin geotrmica, es decir, la determinacin de la existencia de un reservorio, sus caractersticas, aptitudes y condiciones para su aprovechamiento. Pero adicionalmente (de hecho, en primer lugar) el precepto en anlisis indica que la exploracin geotrmica implica la realizacin de un conjunto de operaciones, tendientes a un objeto especfico: la determinacin de la potencialidad de la energa geotrmica. As, la norma construye la exploracin geotrmica como una serie de actividades dirigidas a determinar, vale decir, definir, la cantidad de energa susceptible de ser producida por unidad de tiempo. Para llevar a cabo la aludida determinacin, el citado precepto en general no seala las tcnicas exploratorias que pueden utilizarse, con la sola excepcin de la alusin expresa a la perforacin de pozos de gradiente y de pozos exploratorios profundos96. Ello es muy decidor, si se tiene en cuenta que, segn se expuso, tcnicamente la nica forma de poder determinar la potencialidad de un reservorio es mediante la perforacin de pozos exploratorios, los cuales han de tener caractersticas tcnicas particulares. Y tal idea consta en el informe tcnico obrante en la historia legislativa de la Ley N 19.657, en el que se seala que en las labores de exploracin, el primer paso () es situar el recurso, que generalmente se encuentra a profundidades de 1 a 2 Km. en la corteza. Este recurso accede a la superficie mediante sondeos perforados por el hombre97. De ello se desprende que la realizacin de perforaciones forma parte necesaria de los trabajos exploratorios, lo cual, por cierto, justifica la mencin a los pozos como medios idneos para cumplir con el fin de la concesin de exploracin.
por ello se les denomina slim-holes), someros, es decir, con profundidades que oscilan entre los 20 y 50 m., o con profundidades relativamente mayores, los cuales no pueden ser utilizados para la produccin de un reservorio, y que son ms baratos que los pozos exploratorios profundos. La Ley N 26.848, Orgnica de Recursos Geotrmicos del Per define a los pozos de gradiente como pozo perforado o () excavacin realizada expresamente con el fin de adquirir datos geolgicos o geofsicos con el fin de encontrar y/o delinear un rea favorable de recursos geotrmicos. Por su parte, los pozos exploratorios profundos son aquellos perforados entre los 1.500 2.000 m. de profundidad, los cuales tienen capacidad no slo para determinar gradientes, sino que asimismo para extraer fluidos geotrmicos.
97
96 Los pozos de gradiente son usualmente pozos de dimetro pequeo (15 cm aproximadamente;
Historia de la Ley N 19.657, Primer Informe Comisin Minera del Senado, p. 176.
335
4.3. La discrecionalidad en la Ley de Concesiones de Energa Geotrmica Lo expuesto permite plantearse si cabe algn grado de discrecionalidad administrativa en cuanto a la consideracin de las operaciones susceptibles de cumplir con el fin legalmente previsto para la concesin de exploracin geotrmica. A este respecto es dable sealar que, con carcter general, la Ley de Concesiones de Energa Geotrmica contempla supuestos de discrecionalidad administrativa. Constituyen ejemplos de tal facultad discrecional la contenida en el artculo 12 de la ley, en cuanto seala que la autoridad podr solicitar los informes que estime pertinentes para evitar o precaver conflictos de derechos o intereses entre el solicitante de una concesin y los titulares de otros derechos en el rea pedida, o para una mejor resolucin de la solicitud de concesin; la facultad contenida en el inciso final del artculo 15 de la Ley N 19.657, que permite que el Ministerio de Energa pueda, en cualquier tiempo, convocar a licitacin para el otorgamiento de una o ms concesiones de energa geotrmica de fuente no probable; o la facultad establecida en el inciso final del artculo 20, relativa a la posibilidad de modificar el decreto de concesin a peticin del concesionario, en casos calificados. Ahora bien, segn nuestro parecer no es posible sostener que exista verdadera discrecionalidad administrativa en lo relativo a la exploracin geotrmica, por cuanto tal atribucin no se le ha otorgado a la autoridad administrativa de forma expresa, como exige el principio de juridicidad. Es ms, el artculo 6 seala expresamente cul es el fin de la concesin de exploracin geotrmica, debiendo analizarse tcnicamente los trabajos que dan debido cumplimiento a la exigencia de la norma citada. Por otra parte, desde que la discrecionalidad administrativa descansa en un anlisis valorativo de intereses, la misma se muestra impropia para la materia a que nos estamos refiriendo, por cuanto una eventual decisin en relacin a qu trabajos son susceptibles de cumplir con la finalidad de la concesin no puede fundamentarse en tal ejercicio volitivo, sino que ms bien en una operacin de juicio fundada en criterios eminentemente tcnicos. Y finalmente, debe considerarse que, precisamente, por tratarse de un supuesto que ha de ser interpretado a la luz de consideraciones propias de una ciencia tcnica, nos encontramos ante un elemento reglado del acto administrativo concesional, a saber, su fin.
336
4.4. El fin de la concesin de exploracin de energa geotrmica: un supuesto de discrecionalidad tcnica Habindose descartado la existencia de discrecionalidad administrativa en esta materia, ha quedado expuesto que la determinacin del potencial de un reservorio se corresponde con el fin del acto administrativo concesional, el que, en tanto tal, es un aspecto reglado del acto. El indicado es el fin particular o concreto del acto, el cual no descarta la existencia de un fin general a cuya satisfaccin aqul responde. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado en su fallo de fecha 9 de diciembre de 1999 (Causa Rol N 300, considerando 8) que el derecho de dominio del concesionario sobre la concesin de un bien nacional, cual es el caso, presenta determinadas caractersticas especficas que derivan de su especial naturaleza y de las obligaciones que asume el concesionario de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters general de la Nacin que justifica su otorgamiento, las cuales, por lo dems, son conocidas y aceptadas por el respectivo peticionario al solicitar la concesin. As, el cumplimiento de la obligacin que de forma principal se asume con el otorgamiento de la concesin de exploracin, consistente en efectuar las operaciones necesarias para determinar la potencialidad de un reservorio geotrmico (fin particular) tiene como consecuencia, asimismo, satisfacer el inters general existente tras el otorgamiento de dicha concesin. Y a la inversa, el no cumplir con el fin particular de la concesin, implica a su vez separarse de la satisfaccin del inters general que precisamente justifica el otorgamiento de la concesin de exploracin geotrmica98. Segn lo expuesto, en el proceso jurdico de calificacin del supuesto de hecho contemplado en el artculo 6 de la Ley N 19.657, la Administracin se encuentra de frente a un concepto jurdicamente impreciso, cuyo contenido ha de ser configurado de acuerdo a las normas tcnicas que son de aplicacin a los trabajos de exploracin geotrmica (geologa, geofsica, geoqumica, etc.) de forma que, atendido lo sealado por dichas
98 Y por tal razn es que el Tribunal Constitucional considera que sea perfectamente lcito al legislador regular su ejercicio y disponer, como as ocurre en el precepto en anlisis, que el juez competente tiene atribuciones para declarar la extincin de la concesin de explotacin si el concesionario no desarrollare las actividades de explotacin de su concesin, pudiendo hacerlo en condiciones razonables de rentabilidad, con el fin de obtener utilidades o ventajas adicionales mediante la explotacin de otras fuentes energticas.
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normas, la Administracin podr determinar si el conjunto de los trabajos de exploracin presentados por el solicitante de una concesin, es conducente al cumplimiento del fin del acto administrativo concesional, que es la determinacin de la potencialidad de un reservorio. En dicho ejercicio la Administracin queda perfectamente vinculada por las normas de la ciencia que sean aplicables, no contando con un margen de valoracin de los hechos, sino que debiendo simplemente considerar la adecuacin o no de los trabajos ofrecidos con el fin de la concesin. En este sentido, es que la actividad de la Administracin a la hora de determinar si los trabajos exploratorios propuestos son conducentes a determinar la potencialidad de un reservorio es reglada y, por ende, claramente sujeta a control judicial. En mrito de todo lo expuesto es que debe considerarse que los proyectos de exploracin geotrmica deben contemplar necesariamente, cuando menos, la realizacin de tres pozos exploratorios, salvo que tcnicamente se acredite la necesidad de realizar un nmero inferior de pozos, durante el perodo de dos aos que dura la concesin, prorrogable por otros dos aos ms99. Lo anterior, debido a que slo con la realizacin de dichos pozos exploratorios es posible dar acabado cumplimiento al fin de la concesin de exploracin geotrmica, que es determinar (no inferir o estimar) la potencialidad de un reservorio geotrmico. El omitir el cumplimiento de la exigencia indicada en la norma conlleva que el acto administrativo adolezca de un vicio de desviacin de poder, con las correspondientes consecuencias de nulidad aparejadas al mismo. 5. CONCLUSIONES En el desarrollo expuesto se ha pretendido poner de manifiesto la correcta interpretacin que ha de darse al artculo 6 de la Ley N 19.657, de forma tal que sea posible determinar con certeza cul es el fin de la concesin de exploracin geotrmica. Con tal determinacin no se ha buscado ms que reducir el mbito de la discrecionalidad administrativa, dejando en claro
99 En tal sentido, es innegable que la exigencia de cumplimiento de un porcentaje en la materializacin de las inversiones comprometidas (artculo 36 de la Ley N 19.657) opera, por cierto, como desincentivo en cuanto a los trabajos a comprometer por los solicitantes de una concesin de exploracin geotrmica, por cuanto en la medida que sean mayores los trabajos comprometidos, mayores sern los volmenes de inversin que se requerir materializar para acceder a la prrroga. Trtase el indicado de un problema requerido de solucin legal.
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que en tal materia no es posible hablar en estricto rigor de discrecionalidad administrativa, sino que slo cabe la aplicacin de la categora de la discrecionalidad tcnica, la que reconduce en un principio a la consecucin de un procedimiento reglado. As, en conclusin, cabe sealar que la determinacin de la potencialidad de un reservorio geotrmico implica la aplicacin de la tcnica de la discrecionalidad tcnica a lo que constituye el fin del acto administrativo concesional geotrmico de exploracin. BIbLIOGRAfA CITAdA ALONSO MS, Mara Jos (1998): La solucin justa en las resoluciones administrativas (Espaa, Universitat de Valncia), 688 pp. ARTEAGA ECHEvERRA, Ignacio (2007): Los actos de gobierno y su control judicial. Comentario a Sentencia Caso Miranda con Ministerio de Planificacin, en Revista de Derecho Administrativo N 1, pp. 147-158. AUSTIN, Carl (1977): Technical Overview of Geothermal Resources, en Land and Water Law Review, Vol. XIII N 1, pp. 9-24. BALZN, Juan (2000): Los lmites a la discrecionalidad, la arbitrariedad y la razonabilidad de la Administracin, en Revista de Derecho Administrativo N 9, pp. 7-37. BERMdEZ SOTO, Jorge (1996): El control de la discrecionalidad administrativa, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XVII, pp. 275-284. BOCANEGRA SIERRA, Ral (2002): Lecciones sobre el acto administrativo (Civitas, Espaa), 231 pp. BOCANEGRA SIERRA, Ral (2005): La teora del acto administrativo (Iustel, Espaa), 213 pp. BOLOA KELLY, Germn (2005): El acto administrativo (Chile, LexisNexis), 321 pp. BOQUERA OLIvER, Jos Mara (1986): Estudios sobre el acto administrativo, 4 ed. (Espaa, Civitas), 302 pp. BREWER-CARAS, Allan (2007): Notas sobre la discrecionalidad administrativa y sobre su delimitacin y sus lmites, documento para el Taller Estratgico sobre Procedimientos administrativos y justicia administrativa en Amrica Latina. Programa Estado de Derecho para Amrica
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UN SUpUESTO dE dISCRECIONALIdAd TCNICA MARCELO MARdONES OSORIO*

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Concesiones de Energa Geotrmica, ingresado a la Cmara de Diputados el 1 de septiembre del ao 2010.

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Vid. la posicin de ALONSO (1998). BOCANEGRA (2002), pp. 55-56.

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En nuestro pas, vid. MORAGA (2010), pp. 35-36.

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VIRGA (2001), pp. 8-9.

no todas ellas igualmente justas. ALONSO (1998), p. 340.

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LEvITA (2008), pp. 142-143.

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(1998), p. 280. (1998), pp. 337-339 y SESIN (2006), p. 6.

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SOTO KLOSS (1982), p. 81.

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CORdERO (2003), pp. 64 y 66.

DROMI (2008), p. 97. Dictamen N 31.814, de 2010, de la Contralora General de la Repblica.

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61 Y precisamente, el incumplimiento de las formalidades correspondientes conlleva que el

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DANIEL (1985), pp. 71-75.

(1998), pp. 115-116.

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MAdARIAGA (1993), p. 49.

tcnica de reservar la energa, vid. VERGARA (1992a), pp. 1-3.

82 Sobre la inconstitucionalidad de la reserva estatal de la energa geotrmica y la incorrecta

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VERGARA (1992), pp. 330-331.

El concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su pertenencia.

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DIPIppO (2008), p. 20.

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