PROBLEMAS BASICOS DE LOS DELITOS SEXUALES Antonio Bascuan Rodrguez * Universidad de Chile (*) El contenido de esta conferencia es parte

del Proyecto de Investigacin N 19 !19" de #$N%EC&'( C)*plo con agradecer en este l)gar a *is colegas en la Universidad de Chile+ ,ar-a In.s /or0it1 2(3 4orge #erd*an N( y ,ig)el 5oto P( ,)chas de las ideas a6)- e7p)estas tienen s) origen en )n 5e*inario so8re la refor*a de los delitos se7)ales 6)e i*parti*os en 1999 del Progra*a de ,ag-ster de n)estra #ac)ltad de %erecho( ,i de)da con el Profesor 5ergio &:;e1 P.re1 no es *enos i*portante+ en estas p:ginas recono1co <al *enos parcial*ente< la rectit)d de )n p)nto de vista s)yo3 6)e d)rante a;os rechac. en n)estras disc)siones( . INTRODUCCIN: CONTRA EL REFORMISMO CONFORMISTA Es dif-cil 6)e e7ista otro :*8ito del %erecho penal *:s -nti*a*ente relacionado con el pro8le*a de las relaciones entre derecho y *oral 6)e el de la definicin del co*porta*iento se7)al p)ni8le( Es dif-cil ta*8i.n 6)e encontre*os entre nosotros )n *o*ento para refle7ionar so8re la reg)lacin penal de las cond)ctas se7)ales *:s propicio 6)e el presente( Pr7i*o a s) apro8acin en el 5enado en seg)ndo tr:*ite constit)cional3 se enc)entra )n proyecto de refor*a del Cdigo Penal en *ateria de los delitos se7)ales( 5e trata de )n proyecto iniciado por *ensa=e del Presidente >yl0in (?olet-n 1!@A<! )3 6)e f)e s)stancial*ente *odificado por la C:*ara de %ip)tados( 2a Co*isin de Constit)cin3 2egislacin3 4)sticia y Begla*ento del 5enado3 act)ando con la confor*idad del ,inisterio de 4)sticia y contando con la asesor-a de la #ac)ltad de %erecho de la Universidad de Chile3 ha *odificado n)eva*ente el te7to del proyecto3 volviendo a la idea original del *ensa=e( Confor*e a esta idea3 la refor*a legal 6)e se proyecta no consiste en el ree*pla1o de la reg)lacin act)al*ente vigente por )na 6)e descanse so8re conceptos y criterios siste*:ticos distintos de los del derecho vigente( 2o 6)e se 8)sca es clarificar los conceptos y criterios siste*:ticos vigentes relativos a los delitos de violacin3 est)pro y a8)sos deshonestos3 y eli*inar dific)ltades para la prosec)cin de estos delitos3 protegiendo *e=or a las v-cti*as y fle7i8ili1ando los criterios de valoracin de la pr)e8a( En lo 6)e respecta a las act)ales disposiciones del Cdigo Penal3 si 8ien s) redaccin ca*8ia por co*pleto3 este ca*8io se entiende co*o )na e7plicitacin y readec)acin del te7to legal a los principios siste*:ticos 6)e lo inspiran 1( %e i*ponerse en definitiva esta concepcin3 la refor*a en ciernes prestar: )n valioso servicio a la pol-tica legislativa3 a la doctrina y a la =)rispr)dencia3 ya 6)e evidenciar: las li*itaciones del siste*a tradicional de incri*inacin de los delitos se7)ales para responder racional*ente a las necesidades pr:cticas de reg)lacin =)r-dico<penal del co*porta*iento se7)al( En gran *edida3 la refor*a 6)e est: por hacerse tendr: el *.rito de re*arcar si y en 6). *edida res)lta necesaria )na refor*a glo8al y radical del %erecho penal se7)al "( 2as l-neas 6)e sig)en intentan ofrecer alg)nas refle7iones so8re este te*a del f)t)ro3 planteando aspectos de la disc)sin 6)e no se prod)=o con ocasin de la refor*a act)al3 pero 6)e tarde o te*prano tendr: 6)e prod)cirse( ?asta )na *irada a las prop)estas de refor*a <y s)s reali1aciones concretas< del %erecho penal se7)al de >le*ania y Espa;a de las Clti*as d.cadas para advertir la presencia de )n poderoso co*Cn deno*inador3 6)e a6)deno*inare*os Drefor*is*oD( ,:s adelante intentar. caracteri1ar con *ayor detalle los rasgos de esta concepcin( Por ahora 8asta con se;alar 6)e el refor*is*o niega la legiti*idad del orden *oral se7)al co*o o8=eto de proteccin *ediante la sancin penal y post)la en s) l)gar co*o Cnico o8=eto leg-ti*o de proteccin penal la a)todeter*inacin se7)al( El refor*is*o se plantea as- co*o la posicin progresista frente a la conservadora3 co*o la post)ra li8eral frente al perfeccionis*o *orali1ante3 co*o la actit)d ig)alitaria frente al paternalis*o( En este sentido3 el refor*is*o se presenta co*o la versin del siglo EE del ideal pol-tico =)r-dico de la Il)stracin( Para los post)lados del refor*is*o3 el %erecho penal positivo de Chile aparece co*o )na reg)lacin necesitada de )na refor*a legislativa )rgente( %e las diversas hiptesis t-picas disting)i8les en los >rt-c)los FGA a F @ del Cdigo Penal3 *)chas contienen nor*as ileg-ti*as3 ya sea por6)e restringen severa*ente la li8ertad de s)s destinatarios sin 6)e prote=an la a)todeter*inacin se7)al de persona alg)na3 o 8ien por6)e esta8lecen discri*inaciones 6)e no tienen f)nda*ento en la a)todeter*inacin se7)al( >de*:s la *ayor parte de las penas esta8lecidas son desproporcionadas en relacin con el 8ien =)r-dico protegido( En la agenda del refor*is*o estar-a3 en consec)encia3 s)pri*ir o *odificar gran parte de las disposiciones de los P:rrafos G3 93 y A del '-t)lo HII 2i8ro 5eg)ndo del Cdigo Penal3 incl)yendo3 por s)p)esto3 el ep-grafe del t-t)lo3 6)e pretende castigar los Ddelitos contra la *oralidad pC8licaD( Un e=ercicio de pol-tica cri*inal aparente*ente provechoso ser-a con=et)rar el res)ltado de esta s)erte de des*antela*iento legislativo3 i*aginando )n posi8le contenido li8eral para esos p:rrafos del Cdigo Penal( 2o 6)e yo *e propongo hacer en esta ocasin es algo 8ien distinto( %ar. por reali1ado ese e=ercicio y s)pondr. 6)e Chile tiene )na reg)lacin li8eral en *ateria de delitos se7)ales3 confor*e a los post)lados del refor*is*o( Pres)p)esta esta

sit)acin3 ca8e preg)ntarse Iy ahora 6).J IBepresenta la reali1acin de los post)lados del refor*is*o el p)nto final de la racionali1acin li8eral del %erecho penal se7)alJ Co*o se p)ede anticipar3 *i resp)esta a esta interrogante ser: negativa( En *i opinin3 los post)lados del refor*is*o son3 en definitiva3 inconsistentes( Pero esta post)ra cr-tica no de8e ind)cir a conf)sin( No desarrollar. )na cr-tica antili8eral contra el refor*is*o( ,i cr-tica al refor*is*o se 8asa en lo ins)ficiente de s) pretendido li8eralis*o( 5e trata3 p)es3 de )na cr-tica li8eral a )na *)estra de li8eralis*o d.8il y a)toco*placiente( >ntes de pasar a la cr-tica del refor*is*o es necesario e7poner s)s plantea*ientos3 y para co*prender estos plantea*ientos es necesario contrastar al refor*is*o con los *odelos de pol-tica cri*inal 6)e lo han precedido histrica*ente( > grandes rasgos3 pode*os identificar3 ade*:s del refor*is*o3 tres *odelos 8:sicos de reg)lacin de los delitos se7)ales+ el del %erecho co*Cn3 8asado en la teolog-a *oral escol:stica3 el de la Il)stracin y el de la Codificacin( II. LOS MODELOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LOS DELITOS SEXUALES 1. El Modelo de la Teologa Moral Escolstica El *odelo escol:stico descansa en )na s-ntesis de dos pre*isas 8:sicas en principio contrap)estas3 el antisens)alis*o y el nat)ralis*o( El principio antisens)alista tiende a la represin de la se7)alidad3 en tanto pasin( El principio nat)ralista3 en ca*8io3 tiende a s) legiti*acin3 en tanto inclinacin dirigida a la conservacin de la especie( 2a s-ntesis de a*8os e7tre*os3 cons)*ada en la teor-a de 'o*:s de >6)ino F3 enc)entra en p)nto de convergencia en la tesis de la legiti*idad <y el valor<3 de la actividad se7)al en tanto s) reali1acin tenga l)gar de *odo confor*e a lo Dordenada*ente nat)ralD( Por Dnat)ralD de8e*os entender la actividad se7)al orientada a la reprod)ccin( Por DordenD de8e*os entender el *arco de la )nin per*anente y e7cl)siva entre )n ho*8re y )na *)=er( /asta dnde el *atri*onio indisol)8le y *onga*o p)eda ser =)stificado *ediante arg)*entos cos*olgicos3 eso es )na c)estin *:s 6)e d)dosa3 en la 6)e no nos corresponde adentrarnos( 5- de8e*os3 en ca*8io3 o8servar las consec)encias 6)e se ded)cen de este plantea*iento( 2a nocin central de la infraccin al orden se7)al nat)ral se enc)entra en el concepto de l)=)ria3 es decir3 en el placer se7)al in*oral3 o dicho *:s propia*ente3 el placer ven.reo 6)e no se s)=eta al i*perio de la ra1n pr:ctica( Esta nocin de l)=)ria da8a l)gar a seis especies+ la fornicacin3 el ad)lterio3 el incesto3 el est)pro3 el rapto y el vicio contra nat)ra( 2a identificacin de estas especies de l)=)ria es o8via*ente el prod)cto de la incorporacin de conceptos y categor-as del %erecho cannico y ro*ano( Con todo3 no se trata de )na clasificacin p)ra*ente en)*erativa o cas)-stica3 sino 6)e descansa en consideraciones 6)e tienen i*portantes consec)encias siste*:ticas( En pri*er l)gar3 es digno de nota o8servar 6)e la clasificacin descansa en )n e=e 8:sico3 c)al es la distincin entre el coito vaginal heterose7)al y los de*:s actos se7)ales( 2as for*as ileg-ti*as de reali1acin del pri*ero dan l)gar a todas las especies de l)=)ria distintas del vicio contra nat)ra (fornicacin3 ad)lterio3 incesto3 est)pro3 rapto)K el cri*en3 contra nat)ra es3 p)es3 concepto de *:s e7tensa denotacin( Este concepto3 ta*8i.n deno*inado co*o Dsodo*-aD en sentido a*pl-si*o3 a8arca8a las sig)ientes categor-as+

por ra1n de se7o (Dsodo*-aD en sentido estricto sodo*-a propia i*propia por ra1n de g.nero (D8estialis*oD) por ra1n de orden nat)ral *ast)r8acin3 se7o con cadaveres

En esta concepcin3 la sodo*-a constit)ye no slo el concepto de *:s a*plio alcance3 sino ade*:s el acto *:s grave*ente in*oral( En tanto el principio de legiti*acin de la se7)alidad se enc)entra en el orden nat)ral <esto es3 en s) f)ncin reprod)ctiva<3 la infraccin a ese principio representa la *:s grave for*a de e=ercicio ileg-ti*o de la actividad se7)al@( Por contraste3 la coaccin es )n ele*ento p)ra*ente accidental en la config)racin del delito se7)al( No es 6)e la teolog-a *oral escol:stica desconociera en a8stracto lo il-cito de la coaccin( Por e=e*plo3 'o*:s de >6)ino sostiene 6)e la rapi;a (ro8o) es *:s grave 6)e el h)rto3 por6)e la f)er1a (vis) constit)ye )n grado de invol)ntariedad *:s grave 6)e el enga;oG( Este disvalor de la coaccin p)ede dese*pe;ar )na f)ncin calificante o agravatoria de )n delito se7)al( Por e=e*plo3 p)ede =)stificar 6)e el rapto de )na *)=er casada sea considerado co*o )n delito *:s

grave 6)e el ad)lterio con ella( Pero en ningCn caso f)nda*enta lo il-cito de )n delito se7)al3 ya 6)e en el *ero )so de f)er1a no se enc)entra la di*ensin de se7)alidad ileg-ti*a <la l)=)ria<3 6)e constit)ye la 8ase concept)al de esta clase de delitos9( 2a consec)encia de lo anterior para )n caso de la *ayor i*portancia pol-tico<cri*inal3 co*o lo es el de las agresiones se7)ales en el *atri*onio3 es evidente( Entre cny)ges no e7iste delito se7)al si se trata del coito vaginal( Podr: ha8er violencia3 pero n)nca l)=)ria3 y por lo *is*o3 ta*poco incri*inacin del acto 8a=o el t-t)lo de infraccin del orden *oral se7)al( 2. El Modelo de la Ilustracin El disc)rso pol-tico<=)r-dico de la Il)stracin ro*pe con la idea de )n derecho nat)ral f)nda*entado en consideraciones cos*olgicas( El l)gar del orden de las inclinaciones nat)rales co*o principio reg)lativo pasa a ser oc)pado por la idea del asenti*iento )niversal de interloc)tores 6)e se reconocen entre s- co*o agentes ig)al*ente racionales3 interesados en conservar el *:7i*o grado de li8ertad co*pati8le con s) seg)ridad( El e=e*plo *:s i*portante de aplicacin de este ca*8io terico a la Parte Especial del %erecho Penal se enc)entra en la o8ra de Pa)l 4ohann >nsel* von #e)er8ach ( Este a)tor esta8lece )na distincin central entre cr-*enes (Verbrecheri) y delitos (Vergehen)3 entendiendo por los pri*eros la lesin de derechos s)8=etivos directa*ente estip)lados por el contrato social ( Rechtsverletzung)( 2os delitos3 o *:s precisa*ente3 las infracciones de polic-a3 no son *:s 6)e infracciones a reglas de conveniencia esta8lecidas por el Estado *:s o *enos ar8itraria*ente( 2os cr-*enes son en ca*8io actos lesivos de derechos s)8=etivos c)ya e7istencia es racional*ente de*ostra8le y por lo *is*o constit)yen o8=etos de necesaria proteccin *ediante la pena A( #e)er8ach divide los delitos en lesiones de derechos del Estado3 o delitos pC8licos3 y lesiones de derechos de los partic)lares3 o delitos privados( 2os delitos privados los s)8divide a s) ve1 atendiendo a la condicin originaria o derivada del derecho s)8=etivo lesionado( 2os derechos originarios3 6)e dan origen a clases de delitos son la vida3 la integridad de las f)er1as h)*anas3 la li8ertad y el honor( 2os derechos derivados lo son a las cosas y los derechos de contratos( P)esto 6)e el orden *oral se7)al no corresponde a derecho alg)no3 el siste*a no reconoce la e7istencia de )na clase co*o la de los Ddelitos carnalesD( Para 6)e los delitos de carne sean incorporados al siste*a3 de8en ser recond)cidos a alg)na categor-a de lesin de derecho s)8=etivo( 'al f)e3 en cierta *edida3 la categor-a de las lesiones a los derechos derivados del contrato *atri*onial3 donde f)e recond)cido el delito de ad)lterio3 =)nto a la 8iga*ia( Pero la contri8)cin *:s i*portante de este *odelo reg)lativo f)e la consideracin de alg)nos delitos se7)ales co*o delitos contra la li8ertad( 'al f)e el caso del rapto3 el est)pro y la violacin( 2a co*isin violenta del rapto y la violacin hacen e7plica8le s) reordenacin siste*:tica( 2a incorporacin del est)pro en esta categor-a e7igi ade*:s )na redefinicin de s) contenido( En ve1 de consistir en la si*ple desfloracin de )na virgen3 en la interpretacin 6)e #e)er8ach hace de las f)entes ro*anas3 el cri*en de est)pro pasa a ser )n acto se7)al no violento pero ig)al*ente a8)sivo3 por la ine7istencia del consenti*iento de la v-cti*a3 de8ida a s) estado de s)e;o o e*8riag)e13 o a s) de*encia o *inor-a de edad 9( >parte de estos delitos3 el *odelo de la Il)stracin no ad*it-a la sancin de cond)ctas se7)ales dentro del siste*a de la Parte Especial 8asado en la nocin de la lesin a )n derecho( Para e7plicar la e7istencia de los de*:s delitos de carne en el %erecho penal positivo3 #e)er8ach ac)d-a a la categor-a de los delitos de polic-a( E7istiendo nor*as =)r-dico<positivas 6)e sanciona8an la co*isin de ciertas cond)ctas se7)ales3 la =)stificacin de s) incri*inacin se 8asa8a en la lesin de )n derecho general del Estado a la o8ediencia de s)s sC8ditos( Esta constr)ccin concept)al i*plica8a )na seria inconsistencia pol-tico<cri*inal3 ya 6)e la deslegiti*acin de la p)nicin de la in*oralidad se7)al i*pl-cita en el siste*a de los cr-*enes se ve-a co*pensada con la legiti*acin indirecta o8tenida por aplicacin del principio de so8eran-a del Estado( 2a tensin entre estos principios siste*:ticos contrap)estos es clara*ente detecta8le incl)so en te7tos legales de fines del siglo EHIII y principios del siglo EIE( El e=e*plo *:s *anifiesto de ello se enc)entra en la 2ey Leneral so8re Cr-*enes y s) P)nicin a)str-aca (1 A )3 de 4os. II <por eso deno*inada ta*8i.n D4osefinaD< 6)e sanciona8a al rapto y la violacin co*o cr-*enes contra la li8ertad3 y co*o delitos de polic-a contra las 8)enas cost)*8res sanciona8a las ofensas al p)dor3 la sodo*-a por ra1n de g.nero y se7o3 la prostit)cin y la pornograf-a 1!( >lgo se*e=ante s)cede en )n te7to 6)e constit)ye )n antecedente re*oto de n)estra legislacin penal3 el Cdigo Penal espa;ol de 1A""( Este te7to trata a los delitos de rapto y a8)so se7)al co*o delitos contra las personas3 =)nto a las detenciones ilegales y coaccin3 8a=o la deno*inacin arcaica de Df)er1asD 11( Pero al *is*o tie*po sanciona las ofensas al p)dor3 la pornograf-a y la prostit)cin co*o delitos contra las 8)enas cost)*8res3 es decir3 delitos contra la cosa pC8lica 1"( 3. El Modelo de la odi!icacin

2a Codificacin es cierta*ente )n *ovi*iento derivado del ideario pol-tico de la Il)stracin( Pero es al *is*o tie*po el prod)cto legislativo de la resta)racin3 es decir3 del resta8leci*iento de orden social a*ena1ado por la Il)stracin( Este car:cter sincr.tico de la Codificacin es especial*ente evidente en la reg)lacin de los delitos se7)ales( 2a Codificacin *ant)vo el gr)po de delitos se7)ales tratados siste*:tica*ente por la Il)stracin co*o delitos contra la li8ertad3 respetando s) contenido de atentado a la li8ertad se7)al de )na persona( 2a Codificacin incl)so desarroll el siste*a de los atentados a la li8ertad se7)al3 introd)ciendo )na fig)ra de a8)so se7)al gen.rica co*o hiptesis resid)al frente a la violacin y el est)pro a8)sivo( Pero este gr)po de delitos <rapto3 violacin3 est)pro a8)sivo3 a8)so se7)al< f)e tratado siste*:tica*ente por la Codificacin co*o parte de )na fa*ilia *:s a*plia de delitos3 for*ada por todos los Ddelitos carnalesD <ad)lterio3 incesto3 sodo*-a3 ofensa al p)dor3 prostit)cin3 pornograf-a<( Con ello3 la Codificacin transfor* la idea reg)lativa f)nda*ental de la Il)stracin en )n principio sec)ndario( Estos son rasgos co*)nes a cdigos penales c)lt)ral*ente tan d-si*iles co*o el espa;ol de 1A@A3 el pr)siano de 1AG1 y el toscano de 1AGF( El pro8le*a siste*:tico central de este *odelo reg)lativo consiste en encontrar )n co*Cn deno*inador a todos los delitos se7)ales 6)e f)era ade*:s relevante co*o principio ordenador dentro del siste*a de la Parte Especial( El Cdigo Penal pr)siano <y tras .l el Cdigo Penal ale*:n de 1A 1< vio ese co*Cn deno*inador en las 8)enas cost)*8res o la *oral social (D"ittlich#eit$)1F( El Cdigo toscano3 en el p)dor y el orden de la fa*ilia 1@( El Cdigo espa;ol ensay )na fr*)la *:s 8ien el)siva del pro8le*a3 deno*inando estos delitos <ad)lterio3 violacin3 est)pro3 corr)pcin de *enores3 rapto< co*o Ddelitos contra la honestidadD 1G( El Cdigo Penal chileno3 pro*)lgado en 1A @ y aCn vigente3 responde ta*8i.n plena*ente al *odelo de reg)lacin de la Codificacin( 5ig)iendo a la Il)stracin3 el te7to legal conoce las hiptesis de coercin se7)al y las de a8)so se7)al no coercitivo3 y las reg)la for*ando )n s)8siste*a (>rts( F913 F9F3 F99)( Pero co*o se ha visto3 =)nto con estos s)p)estos el te7to legal sanciona )n nC*ero considera8le de cond)ctas 6)e no i*plican actos de a8)so3 y trata a todos los delitos en )n *is*o apartado siste*:tico3 deno*inado Ddelitos contra el orden de la fa*ilia y la *oralidad pC8licaD( M)e el intento siste*:tico de la Codificacin es in=)stifica8le3 por6)e no e7iste co*Cn deno*inador entre atentados a la li8ertad y atentados a la *oralidad pC8lica se7)al en los t.r*inos de la distincin planteada por la Il)stracin3 eso ha sido de*ostrado concl)yente*ente por #rancesco Carrara 19( Este defecto siste*:tico de la Codificacin no se red)ce a )na p)ra inconsistencia en la agr)pacin de los delitos3 sino 6)e introd)ce en el s)8gr)po de los atentados se7)ales )na tensin entre el principio siste*:tico il)strado y la orientacin *orali1ante del *odelo escol:stico( Esta tensin3 6)e ocasional*ente se trad)ce en contradicciones *anifiestas en los te7tos legales3 p)ede refle=arse ta*8i.n en la aplicacin =)rispr)dencial de los preceptos legales3 c)ando3 para resolver casos dif-ciles relacionados con los atentados se7)ales3 se apela a consideraciones *orali1antes( En el Cdigo Penal chileno de 1A @3 la tensin entre estos dos principios siste*:ticos da origen a conocidas contradicciones *anifiestas3 co*o la deter*inacin de la pena del rapto atendiendo a la 8)ena o *ala fa*a de la v-cti*a (>rt( FGA)( Pero el caso *:s evidente de tensin entre la consideracin del orden *oral se7)al y de la li8ertad se7)al co*o o8=etos de proteccin se enc)entra en la interpretacin por la doctrina y =)rispr)dencia chilenas de la e7presin Da8)sar deshonesta*enteD3 e*pleada por el >rt( F99 del Cdigo Penal chileno 1 ( Co*o se recordar:3 el profesor Ed)ardo Novoa ,onreal sost)vo en 19@9 6)e la accin de a8)sar deshonesta*ente consist-a en desarrollar la propia se7)alidad de )n *odo contrario a la nat)rale1a3 con lo c)al la nor*a en c)estin pasa8a a ser la sede de incri*inacin de las as- deno*inadas Dperversiones se7)alesD 1A( Esta interpretacin3 6)e transfor*a8a )n delito de coaccin se7)al en )n delito de in*oralidad se7)al3 se enc)entra doctrinaria y =)rispr)dencial*ente descartada( /oy es )n:ni*e*ente reconocido 6)e el a8)so s)p)esto por el precepto legal lo es sie*pre de otra persona <l)ego3 no de la propia se7)alidad<3 por lo 6)e se considera 6)e el o8=eto de proteccin de la nor*a se enc)entra en la a)todeter*inacin se7)al de la v-cti*a 19( No o8stante lo anterior3 c)ando se trata de aplicar la definicin del o8=eto de proteccin co*o principio de sol)cin de casos dif-ciles3 se prod)ce )n despla1a*iento de la concepcin li8eral o il)strada a la concepcin *orali1ante o escol:stica( Uno de los pro8le*as de *:s dif-cil sol)cin del delito de a8)sos deshonestos consisten en deter*inar s) )*8ral *-ni*o de p)nicin3 es decir3 definir los re6)isitos de la accin se7)al reali1ada para 6)e sea constit)tiva de delito3 si es 6)e se reali1a *ediante a8)so o conc)rriendo alg)na de las circ)nstancias del delito de violacin( En relacin con este pro8le*a3 la li*a( Corte de >pelaciones de P)nta >renas t)vo 6)e resolver )n caso 6)e parece salido de la i*aginacin de )n profesor de %erecho penal"!( 2os hechos acreditados en el proceso per*it-an sostener 6)e >3 )n ho*8re *ayor de edad3 se ha8-a *ast)r8ado a espaldas de ?3 )na *enor de escasa edad3 ha8i.ndole previa*ente 8a=ado los cal1ones o ha8i.ndola deter*inado a 8a=:rselos3 eyac)lando y alcan1ando el se*en el c)erpo de la *enor o al *enos s)s cal1ones( 2a defensa solicit tener por no acreditado el delito3 esgri*iendo 6)e en ningCn *o*ento h)8o contacto f-sico entre s) defendido y la v-cti*a( Este es )n arg)*ento poderoso( El siste*a de los atentados se7)ales e7ige fi=ar )n l-*ite atendiendo a ciertas propiedades de la accin se7)al3 y el Cnico criterio 6)e per*ite hacerlo de *odo *:s o *enos seg)ro es el criterio del contacto corporal "1( 2a li*a( Corte de P)nta >renas se hace cargo de este arg)*ento sosteniendo 6)e(((

D(((se esti*a 6)e el delito de a8)so deshonesto es todo atentado a la li8ertad se7)al 6)e no signifi6)e violacin ) otro delito espec-fico3 consistente en la e7teriori1acin i*pCdica de )n propsito li8idinoso3 constit)yendo el a8)so )n aprovecha*iento in=)sto en contra de )na persona o cosa3 o en otras pala8ras3 el *al )so3 el )so inde8ido o i*propio de los rganos se7)ales e incl)so3 la )tili1acin de ellos en for*a desviada o torcidaKD ""( 5entada esta pre*isa3 la concl)sin no se hace esperar+ el ac)sado de8e ser condenado co*o a)tor del delito de a8)sos deshonestos <es decir3 de )n atentado a la li8ertad se7)al< ya 6)e s) co*porta*iento es califica8le co*o(((

D((()n acto o8sceno3 l)=)rioso3 e=ec)tado con a8)so3 atendida la escasa edad de la v-cti*a <apenas cinco a;os de edad< y en des*edro de s) honor e integridad *oralKD "F Esta sentencia es cierta*ente critica8le por no reconocer en toda s) di*ensin el pro8le*a de la deli*itacin del )*8ral *-ni*o de p)nicin del siste*a de los atentados se7)ales3 el c)al ha8-a sido invocado por el ac)sado en for*a s)*a*ente pla)si8le( Por otra parte3 la invocacin de )n criterio de p)ra *oralidad no p)ede ser considerada co*o s)ficiente f)nda*entacin de la p)ni8ilidad3 al *enos en el conte7to de la cond)cta sancionada confor*e al >rt( F99 C(P( Pero lo 6)e res)lta definitiva*ente inacepta8le es 6)e se sostenga 6)e el 8ien =)r-dico protegido es la li8ertad se7)al3 para l)ego pretender =)stificar s) decisin *ediante en)nciados a8ierta*ente contradictorios con la consideracin de la li8ertad se7)al co*o 8ien =)r-dico protegido( 2a adopcin de se*e=ante contradiccin co*o p)nto de partida de la arg)*entacin es *:s 6)e )n error+ partiendo de ah-3 c)al6)ier tesis p)ede ser sostenida sin 6)e sea si6)iera plantea8le la c)estin de s) =)stificacin( %. El Modelo del Re!or&is&o El refor*is*o es 8:sica*ente )n *ovi*iento dirigido a despenali1ar todas las cond)ctas 6)e no i*pli6)en )n atentado o a8)so se7)al de )na persona por parte de otra( En este sentido3 el refor*is*o p)ede ser considerado co*o )n replantea*iento *:s radical del *odelo reg)lativo de la Il)stracin( >l refor*is*o no le 8asta con negar la aceptacin de los Ddelitos carnalesD en el siste*a racional de la Parte Especial3 sino 6)e dirige s)s esf)er1os a s) eli*inacin del %erecho penal positivo( Para el refor*is*o3 la sol)cin del %erecho penal positivo s)rgido de la Il)stracin es tan inacepta8le co*o la reg)lacin del %erecho co*Cn( Co*o pri*era consec)encia 6)e se ded)ce de este plantea*iento ca8e *encionar 6)e para la config)racin de las distintas hiptesis delictivas pasa a tener prioridad siste*:tica la consideracin del *edio de ata6)e por so8re el o8=eto de la accin( Para el *odelo escol:stico3 lo cr)cial era o8via*ente la nat)rale1a de la accin se7)al reali1ada( 2a Codificacin *ant)vo la prioridad siste*:tica del o8=eto de la accin3 al disting)ir entre violacin y a8)so se7)al gen.rico( Para el refor*is*o3 en ca*8io3 p)esto 6)e el o8=eto de proteccin es la a)todeter*inacin3 lo esencial es la *odalidad de a8)so e*pleada3 ya 6)e ella deter*ina las caracter-sticas del atentado contra la esfera de a)tono*-a del otro( Este ca*8io de enfo6)e intrasiste*:tico es especial*ente evidente en el Cdigo Penal ale*:n refor*ado3 de donde ha pasado ta*8i.n al n)evo Cdigo Penal espa;ol de 199G( Beto*ando la distincin de #e)er8ach entre a8)so coercitivo y a8)so no coercitivo3 el Cdigo Penal ale*:n diferencia la coercin se7)al de otras for*as de a8)so3 de las c)ales esta8lece )n detallado cat:logo en el c)al se incl)ye el a8)so de la incapacidad de resistencia3 el a8)so de la sit)acin de dependencia3 el a8)so del cargo3 el aprovecha*iento del a8andono o del estado de necesidad3 la e7plotacin y el a8)so de la ine7periencia se7)al( El otro rasgo distintivo del refor*is*o es s) estrategia red)ccionista( 2a estrategia del refor*is*o para enfrentar la reg)lacin de las ofensas al p)dor y la pornograf-a no consiste si*ple*ente en derogar las reglas *orali1antes3 sino *:s 8ien en transfor*ar la *ateria de la prohi8icin3 de la infraccin de )na regla *oral en el invol)cra*iento no 6)erido de otro en )n conte7to de significacin se7)al( El e7hi8icionis*o de=a as- de ser )na ofensa a la decencia3 para pasar a ser )na *olestia a otro3 )n acto de constre;i*iento <en sentido a*plio< a participar o presenciar )n conte7to de significacin se7)al( 2a pornograf-a de=a a s) ve1 de ser el tr:fico de )na cosa o8scena3 para pasar a ser )na oferta *olesta3 o3 en s) versin *:s radical3 )na oferta a personas 6)e por escasa edad no son destinatarios co*petentes para esa oferta( 2a evol)cin de la legislacin espa;ola representa )n caso especial*ente interesante de as)ncin progresiva de los post)lados del refor*is*o( 2a evol)cin co*ien1a en 19 A3 con la *odificacin de los delitos de est)pro3 6)e se transfor*a de )n delito de sed)ccin a )n delito de a8)so de prevalencia3 y del rapto3 6)e de )ltra=e a la 8)ena fa*a de la *)=er ad6)iere el contorno de )n atentado a la li8ertad( %esp).s de e7peri*entar con proyectos de reg)lacin li8eral (19A!3 19AF)3 en 19AA se refor*aron las ofensas al p)dor y la pornograf-a3 y en 19A9 los delitos de violacin y a8)sos se7)ales( #inal*ente3 l)ego de ensayos a)n *:s radicales (199"3 199@)3 el n)evo Cdigo Penal de 199G3 ade*:s de red)cir la reg)lacin de la prostit)cin al *odelo del refor*is*o3 introd)=o la distincin entre agresiones coercitivas y a8)sos no coercitivos co*o principio central de siste*ati1acin de los atentados se7)ales(

III. PROBLEMAS DEL REFORMISMO 2a estrategia arg)*entaN del refor*is*o consiste en hacer del a8)so se7)al el concepto paradig*:tico de delito se7)al( 'oda nor*a 6)e sancione )na cond)cta no constit)tiva de a8)so de8e ser3 o 8ien derogada3 o 8ien transfor*ada en )na clase o especie de a8)so( Esta estrategia presenta dos clases de pro8le*as( Por )na parte3 la i*ple*entacin de este progra*a de reestr)ct)racin de los tipos consolidados por la Codificacin origina considera8les dific)ltades siste*:ticas( > estas dific)ltades las deno*inar. Dpro8le*as de i*ple*entacinD( 5e trata de pro8le*as internos del refor*is*o3 en el sentido 6)e se originan con ocasin de la aplicacin del principio de pol-tica cri*inal defendido por esta concepcin( Pero ta*8i.n el principio de pol-tica cri*inal del refor*is*o se enc)entra e7p)esto a cr-ticas3 en c)anto s) s)ficiencia co*o criterio f)ndante de )na clase especial de delitos dentro del siste*a de la Parte Especial3 la de los atentados contra la a)todeter*inacin se7)al( P)es no de8e perderse de vista 6)e el refor*is*o es )n progra*a 8ifronte+ no slo recha1a c)al6)ier f)nda*entacin de la p)ni8ilidad del co*porta*iento se7)al en otro principio 6)e no sea la proteccin de la a)todeter*inacin se7)al3 sino 6)e afir*a 6)e la proteccin de este 8ien =)r-dico =)stifica la i*posicin de )na pena a los atentados co*etidos en s) contra( > los pro8le*as 6)e origina la defensa de esta seg)nda tesis los deno*inar. Dpro8le*as de =)stificacinD( 1. 'roble&as de I&(le&entacin a) El pri*er pro8le*a de i*ple*entacin 6)e presenta el refor*is*o es el de la definicin del ver8o rector o nCcleo del tipo delictivo( 2a reg)lacin de la Codificacin pone el acento en la reali1acin de )na accin se7)al( El caso paradig*:tico en el Cdigo Penal chileno es el de la accin de yacer3 6)e el proyecto de ley act)al*ente en tra*itacin s)stit)ye por la accin de acceder carnal*ente (*anteniendo el principio de tipificacin 8asado en la descripcin de )na accin se7)al)( Esto es consistente con la identificacin del acto l)=)rioso co*o concepto central de la reg)lacin( En el conte7to del refor*is*o3 en ca*8io3 p)esto 6)e <co*o se ha visto< el ele*ento central de lo il-cito es el a8)so3 el ver8o rector no p)ede ser el 6)e contiene la descripcin de la accin se7)al3 sino el 6)e descri8e el acto de agresin o a8)so( >s-3 n)estra act)al violacin violenta (>rt( F91 N 1) res)lta correcta*ente definida slo c)ando se la descri8e co*o la accin de Dconstre;ir *ediante violencia a )na *)=er a tolerar 6)e )n ho*8re ya1ga con ellaD( M)ien sea el 6)e yace con ella es algo irrelevante3 c)ando la ra1n de la incri*inacin es el acto de coercin( Esta consec)encia lleva a res)ltados desconcertantes( Por e=e*plo3 si )n voye)rista constri;e *ediante a*ena1as a dos personas a *antener relaciones se7)ales en s) presencia3 confor*e a la redefinicin de la cond)cta t-pica dicho caso de8er-a ser sancionado co*o conc)rso ideal entre violacin (en contra de la *)=er) y a8)so se7)al (en contra del ho*8re)( Esto es desconcertante3 por6)e el vo)eurista3 sin tener contacto se7)al con persona alg)na3 es sancionado por la co*isin de dos atentados se7)ales( Por cierto3 el desconcierto no es en s- *is*o )na o8=ecin concl)yente+ si las consec)encias lgicas de los principios as)*idos co*o correctos nos parecen contraint)itivos3 ta*8i.n p)ede ser 6)e de8a*os ca*8iar las 8ases de n)estras int)iciones (n)estros h:8itos lingO-sticos o categor-as *entales)( >de*:s el refor*is*o p)ede replicar a la Codificacin 6)e aCn *:s contraint)itivo res)lta 6)e el caso en c)estin res)lte e7cl)ido del siste*a de los delitos se7)ales3 ya 6)e desde el p)nto de vista de la v-cti*a <en este caso3 Dlas v-cti*asD< hay )n atentado coercitivo con )na clara significacin se7)al "@( ,:s i*portante es el hecho 6)e esta consec)encia del principio de reg)lacin esgri*ido por el refor*is*o a8re las p)ertas a )na gran cantidad de pro8le*as relacionados con la distincin entre a)tor-a y participacin en la co*isin del delito( En efecto3 no de=a de e7istir int)itiva*ente )na diferencia aprecia8le de disvalor entre la cond)cta de 6)ien pone el c)chillo en el c)ello de la v-cti*a para 6)e otro acceda carnal*ente a ella y la de 6)ien convence a )n d.8il *ental o a )n ni;o para 6)e acceda a los re6)eri*ientos se7)ales de otro( Esta diferencia o8edece f)nda*ental*ente a 6)e el e=ercicio de la coercin en coordinacin f)ncional con 6)ien reali1a el acto se7)al s)pone )n grado de control de los hechos constit)tivos de delito inco*para8le*ente *ayor 6)e la pers)asin del incapa1 o del *enor( 5i 6)ere*os hacer =)sticia a estas diferencias3 6)e parecieran sit)arse en la 8ase de n)estra co*prensin de la a)tor-a y la co*plicidad co*o for*as de participacin categorial*ente disting)i8les3 tendre*os 6)e concl)ir 6)e )na adec)ada tipificacin de los a8)sos se7)ales re6)iere )sar principios de tipificacin distintos( En alg)nos casos el nCcleo de la accin de8er: seg)ir siendo de significacin se7)al3 a pesar 6)e en los casos paradig*:ticos de atentado a la li8ertad no lo sea *:s( El refor*is*o trae p)es consigo )n grado considera8le de a)*ento de la co*ple=idad de la reg)lacin( 8) El caso del vo)eurista nos cond)ce a la seg)nda constelacin pro8le*:tica de esta redefinicin del ver8o rector( >)n6)e el nCcleo de lo il-cito sea el a8)so3 la referencia a )n o8=eto de la accin de significacin se7)al es )n re6)isito i*prescindi8le del tipo( %e lo contrario3 no hay )n atentado espec-fico a la a)todeter*inacin se7)al( IPero c*o hay 6)e definir la significacin se7)al de la cond)ctaJ IEn 8ase a )n contacto genital entre la v-cti*a y otra personaJ IEn 8ase a )n *ero :ni*o lascivoJ I> )na co*8inacin de a*8osJ Para el *odelo escol:stico3 *antenido por la Codificacin3 la accin se7)al es paradig*:tica*ente )na accin de contacto genital3 y3 co*o *-ni*o3 de contacto corporal( 2a corporeidad del ata6)e f)e ta*8i.n *antenida co*o l-*ite de tipo por la Il)stracin3 pero de8ido a 6)e el

concepto de li8ertad post)lado por ella co*o derecho lesionado por estos delitos era *)y estrecho "G( Para el *odelo refor*ista3 en ca*8io3 c)ya estrategia red)ccionista depende de la post)lacin de )n concepto *:s a*plio de li8ertad se7)al3 el l-*ite del contacto genital o corporal es ar8itrario3 desde el *o*ento 6)e la se7)alidad es )na propiedad nor*ativa o c)lt)ral*ente identifica8le de la accin3 y por lo tanto no es s)scepti8le de constatacin *era*ente descriptiva( Por e=e*plo3 si alg)ien o8liga a otro a *ast)r8arse o a desn)darse3 Ilo o8liga a reali1ar )na accin se7)alJ I& si lo o8liga a 8ailar insin)ante*ente o a acariciarse a s- *is*oJ &3 por Clti*o3 Isi lo o8liga a conte*plar )na accin se7)al genitalJ Este Clti*o s)p)esto ha sido tratado por el refor*is*o co*o )n caso de e7hi8icionis*o3 siste*:tica*ente op)esto al a8)so se7)al( Pero3 confor*e al principio de reg)lacin del refor*is*o3 se*e=ante oposicin siste*:tica es inconsistente3 ya 6)e en a*8os casos se constri;e a otro a tolerar la reali1acin de )na accin de significacin se7)al( El refor*is*o de8er-a traer consigo3 p)es3 en este seg)ndo sentido3 )n grado e7tre*o de si*plificacin de la reg)lacin( c) 2a tercera y Clti*a constelacin de pro8le*as se refiere a las hiptesis de a8)so se7)al con ni;os i*pC8eres( En estos casos el ordena*iento =)r-dico pres)*e de derecho la falta de consenti*iento del *enor3 o3 dicho de )n *odo *enos ficticio3 niega toda relevancia al consenti*iento del *enor para deter*inar lo il-cito de la cond)cta( Por ello3 c)al6)ier accin se7)al reali1ada con el *enor es constit)tiva de a8)so( /e a6)- )n evidente pro8le*a de inconsistencia( IC*o pode*os ha8lar de Da8)soD sin considerar la vol)ntad del a8)sadoJ IC*o pode*os ha8lar de a)todeter*inacin se7)al del *enor c)ando el efecto pr:ctico de la regla es i&(edir al *enor c)al6)ier contacto se7)al con otra personaJ 2a versin *:s sofisticada del refor*is*o disting)e entre la li8ertad se7)al en sentido estricto y la inde*nidad o intangi8ilidad se7)al3 co*o facetas o di*ensiones distintas de la a)todeter*inacin( Pero no se trata de aspectos diferentes de )n *is*o fen*eno3 sino de o8=etos de proteccin contrap)estos entre s-3 6)e no se de=an recond)cir f:cil*ente a )n co*Cn deno*inador( 2. 'roble&as de *usti!icacin %e la negacin de la *oral se7)al co*o leg-ti*o o8=eto de proteccin penal no se ded)ce sin *:s la s)ficiencia de la apelacin a la li8ertad se7)al co*o =)stificacin para la necesidad y *ereci*iento de pena de los atentados se7)ales en tanto delitos contra la a)todeter*inacin se7)al( 2a clase de los delitos contra la a)todeter*inacin se7)al contrarre6)iere de f)nda*entacin especial por6)e el %erecho penal no protege la li8ertad se7)al a partir de la nada( 2os delitos contra la li8ertad se7)al representan )na intensificacin de la *edida en 6)e la reg)lacin penal protege en general la li8ertad personal"9( Esta intensificacin se *anifiesta de dos *odos+ a) En )na (enalidad intensi!icada3 c)ando s)p)estos p)ni8les a t-t)lo de coaccin o privacin de li8ertad reci8en )na pena *:s severa a t-t)lo de atentado se7)al( En el Cdigo Penal ale*:n y espa;ol3 este es el caso del delito de violacin o a8)so se7)al co*etido *ediante f)er1a o inti*idacin3 c)yos *arcos penales llegan hasta los 6)ince o die1 a;os de privacin de li8ertad3 lo 6)e so8repasa el *:7i*o de la pena privativa de li8ertad asigna8le a )n caso de co*isin del delito gen.rico de coercin3 d)plic:ndolo y triplic:ndolo " ( 8) En )na (unibilidad intensi!icada3 c)ando for*as de interaccin i*p)nes a t-t)lo de atentado a la li8ertad pasan a ser p)ni8les co*o delitos contra la li8ertad se7)al( 5i co*para*os la proteccin de la li8ertad se7)al con la proteccin de la li8ertad en general3 advertire*os in*ediata*ente 6)e c)ando el o8=eto del co*porta*iento al 6)e es constre;ida la v-cti*a es de nat)rale1a se7)al3 se penali1a )na *ayor variedad de for*as de interaccin3 declar:ndose co*o Da8)so p)ni8leD el e*pleo de *edios co*isivos 6)e por regla general restan i*p)nes( 5i )na persona deter*ina a )n =oven a reali1ar acciones contra s)s intereses3 por e=e*plo3 a ren)nciar a )na 8)ena oport)nidad la8oral3 prevali.ndose de la dependencia en 6)e este =oven se enc)entra3 la cond)cta es i*p)ne( Pero si lo deter*ina a participar en la reali1acin de )na accin se7)al3 la cond)cta es p)ni8le IPor 6).J 5i )na persona ind)ce a )n ni;o de escasos a;os o a )n de*ente a reali1ar acciones 6)e <por e=e*plo3 por s) car:cter rid-c)lo< son denigrantes3 la cond)cta es por lo general i*p)ne( 5i lo deter*ina a tener contacto corporal se7)al3 es p)ni8le IPor 6).J 5i )na persona e*8ad)rna con e7cre*entos la cara de alg)ien 6)e est: d)r*iendo3 la accin es i*p)ne a t-t)lo de atentado a la li8ertadK si en ca*8io acaricia s)s genitales3 es p)ni8le a t-t)lo de atentado a la li8ertad se7)al IPor 6).J 2a intensificacin de la penalidad3 pero so8re todo la intensificacin de la p)ni8ilidad3 e7igen )na e7plicacin en el nivel de lo il-cito de esta cond)cta( Es necesario identificar y e7plicitar el f)nda*ento del (lus de ilicit)d 6)e =)stificar-a esa intensificacin( /asta donde alcan1o a ver3 es posi8le identificar c)atro concepciones =)stificatorias de este (lus de ilicit)d+ la apelacin a :*8itos especiales de li8ertad3 la apelacin a la dignidad de la persona3 la apelacin al 8ienestar se7)al y la apelacin a la inti*idad se7)al( Ning)na de ellas es satisfactoria( a+ ,a libertad se-ual co&o libertad es(ecial El *odo *:s o8vio de =)stificar el (lus de ilicit)d de los atentados a la a)todeter*inacin se7)al es considerar a esta co*o )na li8ertad especial3 es decir3 co*o )n :*8ito espec-fico de accin respecto del c)al se garanti1a la a)sencia de coaccin( El co*porta*iento se7)al ser-a as- )n :*8ito de accin de especial significacin3 lo 6)e el ordena*iento

=)r-dico reconocer-a protegi.ndolo de )n *odo *:s intenso frente a la coaccin *ediante s) consideracin co*o )na li8ertad especial3 y por lo *is*o3 considerando a los atentados en s) contra co*o delitos calificados( Por cierto3 esta es )na se)do=)stificacin3 ya 6)e si*ple*ente despla1a la c)estin por el (lus de ilicit)d3 transfor*:ndola en )na preg)nta por la =)stificacin de esa Despecial significacinD del co*porta*iento se7)al( No o8stante3 esta estrategia el)siva res)lta pla)si8le3 en la *edida en 6)e el arg)*ento apela a las estr)ct)ras y t.cnicas de proteccin de la li8ertad personal 6)e son propias del %erecho constit)cional( El por 6). tales o c)ales actividades *ere1can ser consideradas co*o li8ertades pC8licas espec-ficas3 no*inativa*ente protegidas *ediante el co*ple=o de garant-as constit)cionales3 es )na preg)nta 6)e de=a de ser pro8le*:tica o pasa a ser sec)ndaria3 c)ando la proteccin de tales o c)ales :*8itos de accin adopta la for*a de la prevencin o represin de o8st:c)los o i*pedi*entos a s) reali1acin( 2a analog-a entre li8ertad se7)al y li8ertades constit)cionales es sin e*8argo fala1( El p)nto de partida para la ref)tacin de este arg)*ento se enc)entra en la constatacin de la desproteccin constit)cional del co*porta*iento se7)al( Esto se e7plica f)nda*ental*ente por6)e la proteccin constit)cional de li8ertades garanti1a la a)sencia de i&(edi&entos a la realizacin de acciones3 *ientras 6)e la proteccin =)r-<dico<penal de la li8ertad se7)al lo es slo respecto de ata6)es 6)e co&(elen a la realizacin o tolerancia de )na accin se7)al( El o8=eto de proteccin del %erecho penal no es la li8ertad de reali1acin se7)al3 ni ta*poco esta y s) op)esto3 con=)nta*ente3 sino Cnica y e7cl)siva*ente la li8ertad de a8stencin se7)al"A( #inal*ente3 la analog-a fracasa por6)e desconoce y contradice el dato siste*:tico 8:sico del derecho positivo en esta *ateria3 a sa8er3 6)e el %erecho penal )sa la t.cnica de proteccin de la li8ertad personal op)esta a la del %erecho constit)cional( ,ientras 6)e el %erecho constit)cional por lo general prescinde de )n concepto gen.rico de li8ertad y desarrolla )n cat:logo de li8ertades constit)cionales especificadas3 a las 6)e a;ade )nos c)antos derechos con otra estr)ct)ra3 el %erecho penal desarrolla el siste*a de los delitos contra intereses individ)ales definiendo los o8=etos de proteccin con prescindencia de la estr)ct)ra del concepto de li8ertad3 salvo por lo 6)e se refiere a la consideracin de la li8ertad personal co*o )n o8=eto espec-fico de proteccin( En otras pala8ras3 el concepto 6)e el %erecho constit)cional desecha por ser de*asiado gen.rico corresponde a )no de los o8=etos espec-ficos de proteccin del %erecho penal"9( En el *arco siste*:tico de la Parte Especial del %erecho Penal la proteccin de la li8ertad personal tiene l)gar a condicin de 6)e el sentido o significacin de la accin 6)e es o8=eto de coaccin sea irrelevante para efectos t-picos( D>tentado a la li8ertadD significa3 en este *arco3 *odo coercitivo de interaccin3 con prescindencia de s) finalidad o significacin )lteriores( 2a precisin legal de la significacin de la accin ) o*isin 6)e es o8=eto de coercin es -ndice ine6)-voco de 6)e3 o 8ien se enc)entra i*plicado )n 8ien =)r-dico distinto de la li8ertad <y ese es el t-t)lo siste*:tico prioritario (por e=e*plo3 la propiedad o el patri*onio en relacin con el ro8o y la e7torsin)<3 o 8ien la precisin legal es pol-tico<cri*inal*ente s)perfl)a( En el siste*a de la Parte Especial del %erecho Penal no hay l)gar para atentados a li8ertades especiales co*o delitos calificados contra la li8ertad( b+ ,a dignidad de la (ersona Confor*e a esta concepcin3 en el atentado se7)al se enc)entra invol)crado el )so de )na persona co*o *edio para la satisfaccin de los fines propios( Constre;ir a )na persona a tolerar )n contacto se7)al no 6)erido i*plica re8a=ar a esa persona a la calidad de o8=eto3 y con ello3 negar s) dignidad co*o persona( > pri*era vista esta es )na tesis pla)si8le3 ya 6)e el principio de la ig)al dignidad de todas las personas nos parece *oral y =)r-dica*ente incontroverti8le( >de*:s3 en la *edida en 6)e el atentado a la dignidad se presenta co*o )na di*ensin de in=)sto distinta de la p)ra li8ertad personal3 la apelacin a la dignidad lesionada <a diferencia de la teor-a de la li8ertad se7)al co*o li8ertad especial< pareciera satisfacer los re6)isitos 6)e el siste*a de la proteccin penal de la li8ertad e7ige para =)stificar la e7istencia de delitos especiales de coaccin( Pero para =)stificar la p)ni8ilidad de )na cond)cta no 8asta con apelar a )n principio *oral incontroverti8le3 sino 6)e es necesario de*ostrar ade*:s 6)e s) vigencia re6)iere la pena3 esto es3 6)e a s) infraccin p)eda ser leg-ti*a*ente asociada co*o consec)encia la privacin o restriccin de derechos f)nda*entales( Histas as- las cosas3 la apelacin al principio del respeto por la dignidad de la persona se revela co*o )na =)stificacin e7cesiva*ente a8stracta y vaga( Invocar este principio es *:s 8ien ne)trali1ar el pro8le*a de la =)stificacin pol-tico<cri*inal *ediante )na sol)cin aparente 6)e sol)cionarlo de *odo efectivo( >de*:s de la o8=ecin anterior3 esta tesis =)stificatoria se enfrenta a dos pro8le*as 6)e constit)yen o8st:c)los insalva8les a s) ad*isi8ilidad(

2a idea del delito se7)al co*o )na *anip)lacin de la otra persona3 co*o )na cosificacin s)ya3 i*plica considerar al delito se7)al co*o )n delito de aprovecha*iento de la se7)alidad de otro para satisfacer )nilateral*ente la se7)alidad propia( Esto es algo as- co*o )n delito de despla1a*iento del valor se7)al3 por analog-a a los delitos patri*oniales (estafa y e7torsin)3 en los 6)e el *o*ento central de la ilicit)d es el despla1a*iento patri*onial( Pero esto3 o8via*ente3 no es cierto( El %erecho penal continental no re6)iere )n :ni*o ni )n res)ltado de Daprovecha*iento se7)alD para la reali1acin del tipo de la violacin o el a8)so se7)al gen.rico( 2os atentados se7)ales son ta*8i.n delitos de da;o( & en el p)ro delito de da;o no se reali1a ese Dre8a=ar al otro a cosaD 6)e constit)ye lo degradante del acto segCn esta concepcin( #inal*ente3 ca8e se;alar 6)e a)n en el caso del Daprovecha*iento se7)alD el arg)*ento es inacepta8le3 por6)e viola el principio del ne bis in de&( 2a degradacin de la persona por s) )so co*o *edio para satisfacer o8=etivos propios se enc)entra ya presente en la p)ra coaccin( Constre;ir a )na persona a hacer c)al6)ier cosa contra s) vol)ntad i*plica desconocer s) dignidad co*o agente racional a)tno*o3 y3 por lo *is*o3 *anip)larla para *a7i*i1ar n)estro 8eneficio prescindiendo de s) asenti*iento( 2)ego3 si la prohi8icin de tratar al otro co*o )n *edio y no co*o )n fin ya f)nda*enta lo il-cito de la coaccin3 por s- *is*a no p)ede f)nda*entar ade*:s )na intensificacin del il-cito( Para 6)e la apelacin de la dignidad de la persona p)diera tener algCn valor =)stificatorio3 ser-a indispensa8le entenderla en el sentido 6)e la significacin se7)al del o8=eto de la coaccin i*plica )na degradacin *:s intensa de la dignidad del coaccionado 6)e c)al6)ier otro posi8le o8=eto de coaccin( Pero3 o8via*ente3 lo 6)e se trata es de de*ostrar por 6). ello es as-( 5) *era asercin no pasa de ser )na p)ra peticin de principio( c+ El bienestar se-ual El )so del t.r*ino D8ienestar se7)alD es infrec)ente( 2a concepcin 6)e co*ento 8a=o este t-t)lo es )s)al*ente presentada co*o la concepcin de la Dli8ertad se7)al positivaD3 entendida co*o capacidad para reali1ar )na cond)cta se7)al por oposicin a la Dli8ertad se7)al negativaD3 6)e ser-a la li8ertad de a8stencin se7)al( Esta oposicin entre )n concepto negativo y )n concepto positivo de li8ertad se7)al hace s)ya )na ter*inolog-a proveniente de la doctrina constit)cional3 6)e desarrolla li8ertades de a8stencin (DnegativasD) a partir de disposiciones 6)e garanti1an li8ertades de reali1acin (PPpositivasD) F!( Pero en este conte7to no se trata de contraponer )na *o*ent:nea a8stencin se7)al a )na ig)al*ente *o*ent:nea reali1acin se7)al( 5i as- f)era3 no ca8r-a d)da 6)e la Dli8ertad se7)al positivaD a lo *:s p)ede servir de f)nda*ento pol-tico<cri*inal para la despenali1acin( Confor*e a lo dicho arri8a3 respecto de la li8ertad se7)al co*o li8ertad especial3 la li8ertad se7)al penal*ente protegida <c)ya proteccin re6)iere =)stificacin< es li8ertad de a8stencin se7)al3 o sea3 Dli8ertad se7)al negativaD( En el conte7to de estos delitos3 la invocacin de )na Dli8ertad positivaD tiene por o8=etivo =)stificar la p)ni8ilidad de los atentados a la li8ertad de a8stencin se7)al por el hecho de prod)cir co*o efecto )na inca(acidad (er&anente de reali1acin de se7)alidad( Por esta ra1n3 y por analog-a con el concepto 8ienestar f-sico3 es preferi8le designar a este estado de per*anente capacidad de reali1acin de la cond)cta se7)al co*o D8ienestar se7)alD3 y en consec)encia e7poner la tesis as-+ la =)stificacin de la intensificacin de la p)ni8ilidad y penalidad de las reglas generales so8re proteccin de la li8ertad personal3 c)ando el o8=eto de la accin es de significacin se7)al3 radica en s) virt)alidad lesiva de la capacidad de desenvolvi*iento de la se7)alidad de la persona( Esta teor-a se presenta co*o la redentora de todos los d.ficit de racionalidad del siste*a de los delitos se7)ales( 2a consideracin del 8ienestar se7)al co*o o8=eto de proteccin tiende )n p)ente entre la =)rispr)dencia y la psicolog-a o psi6)iatr-a3 incorporando la nocin de Dtra)*aD al cielo de los conceptos de la ciencia del %erecho( Con ello3 la teor-a del 8ienestar se7)al no slo otorga )n certificado de racionalidad cient-fica a la constr)ccin dog*:tica <sie*pre paciente de )n co*ple=o de acientificidad<3 sino 6)e ade*:s 8rinda )na 8ase e*p-rica para =)stificacin y eval)acin cr-tica pol-tico<cri*inal de la gravedad de las penas asignadas o asigna8les a los delitos se7)ales+ el tipo *:s grave de atentado se7)al p)ede llegar a tener )na pena ig)al a la del delito de castracin3 pero no *:s grave 6)e esa( Confor*e a la teor-a del 8ienestar se7)al3 el atentado se7)al *:s grave <por lo general3 el delito de violacin< p)ede ser considerado co*o )na castracin virt)al3 es decir3 co*o )n atentado 6)e p)ede da;ar de por vida el nor*al desenvolvi*iento de la se7)alidad de la v-cti*a( %e ah- la *edida de la pena3 6)e sirve de =)stificacin para la intensificacin de la penalidad frente a la penalidad de la si*ple coaccin3 pero 6)e a la ve1 sirve co*o criterio seg)ro para den)nciar co*o irracional )na pena *:s grave o *:s severa( 2as consec)encias siste*:ticas de la teor-a del 8ienestar se7)al son prof)ndas( 2os atentados se7)ales de8en de=ar de ser co*prendidos co*o hiptesis de coaccin o atentados a la li8ertad de decisin en relacin al co*porta*iento se7)al3 para pasar a ser entendidos co*o variantes de los delitos de lesin o *altrato3 es decir3 co*o atentado a las condiciones f-sicas (corporales) y ps-6)icas (*entales) del ser h)*ano 6)e constit)yen pres)p)estos del li8re desarrollo de la personalidad( Esta reestr)ct)racin de la posicin siste*:tica de los atentados se7)ales logra salvar la o8=ecin arri8a for*)lada en contra de la teor-a de la li8ertad se7)al positiva( P)es ta*8i.n es )n dato siste*:tico ele*ental de la Parte Especial 6)e la lesin de )n pres)p)esto del li8re desarrollo de la personalidad reci8e )na proteccin *:s intensa 6)e s) li8re disponi8ilidad por el tit)lar( En esto3 el 8ienestar se7)al no se diferenciar-a3 por

e=e*plo3 de la propiedad o la inti*idad( I*pedir a otro ena=enar )na cosa o i*pedirle revelar secretos propios es )n acto incri*ina8le a t-t)lo de si*ple coaccinK h)rtar la cosa o violar la correspondencia son delitos espec-ficos contra 8ienes =)r-dicos espec-ficos3 distintos de la li8ertad personal( %el *is*o *odo3 i*pedir a otro *antener relaciones se7)ales slo es incri*ina8le a t-t)lo de coaccin gen.ricaK constre;irlo a *antener relaciones se7)ales i*plica atentar contra s) 8ienestar se7)al( 'anta virt)d no p)ede ser cierta( 2a teor-a del 8ienestar se7)al es co*o el tintorero en*ascarado /aQi* de ,erv3 del c)ento de 4orge 2)is ?orges F13 6)ien con )na vo1 Dsing)lar*ente d)lceD ha8la tras )na *:scara o c)8ierto por velos y convence a los de*:s de ser )n profeta 6)e ha visto a %ios3 hasta 6)e estos lo desen*ascaran y ven s) rostro cons)*ido por la lepra3 y ter*inan atraves:ndolo con s)s lan1as( 2a diferencia entre el disc)rso y el verdadero rostro de la teor-a del 8ienestar se7)al la hacen *erecedora del *is*o destino 6)e /aQi* de ,erv( 2a pretendida asi*ilacin de los atentados se7)ales a las lesiones es )n p)ro artificio retrico( Una ele*ental co*paracin de los rasgos estr)ct)rales de los delitos de lesiones con los atentados se7)ales de*)estra diferencias tan radicales entre )nos y otros3 6)e hacen fracasar c)al6)ier intento de analog-a( 4)nto con el ho*icidio3 las lesiones son casos paradig*:ticos de delitos de lesin y de res)ltadoK la ela8oracin dog*:tica de estos delitos insiste ade*:s en s) consideracin co*o delitos res)ltativos3 es decir3 co*o delitos en los c)ales el e*pleo de ciertos *edios co*isivos (el *odo de ata6)e) es co*parativa*ente irrelevante en relacin con la prod)ccin del res)ltado (la afectacin del o8=eto de ata6)e)( Confor*e a la teor-a del 8ienestar3 el res)ltado correlativo al 8ien =)r-dico no for*ar-a si6)iera parte del tipo penal( P)esto 6)e la afectacin per*anente y a f)t)ro de la capacidad de a)todeter*inacin se7)al <el 8ienestar se7)al< no necesita ser acreditada3 ni si6)iera ser diagnosticada co*o pro8a8le3 se tiene 6)e los atentados se7)ales ser-an delitos de peligro <incl)so a8stracto< y no de lesin en contra del 8ienestar se7)al3 y 6)e el res)ltado e7igido por el tipo no g)ardar-a correlacin con la afectacin del o8=eto de ata6)e( Este ser-a el Cnico caso de )n 8ien =)r-dico individ)al-si*o c)ya lesin o peligro concreto ser-a irrelevante para efectos de la cons)*acin del delito 6)e s)p)esta*ente lo ataca3 no o8stante tener este la estr)ct)ra de )n delito de res)ltado( 2a resp)esta de la teor-a del 8ienestar se7)al consiste o8via*ente en lla*ar en s) defensa a la precisin t-pica de los *edios de ata6)e( 2a concrecin del peligro para el 8ienestar se7)al estar-a as- en el *odo de ata6)e 6)e estos atentados s)ponen3 tanto al nivel t-pico de los *edios co*isivos co*o al nivel de s) res)ltado (constre;i*iento de la reali1acin o tolerancia de )na accin se7)al)( Pero esta e7plicacin a lo *:s p)ede aspirar a alg)na verosi*ilit)d en los atentados 6)e s)ponen )n enfrenta*iento entre v-cti*a y agresor y 6)e por lo *is*o p)eden ofrecer la 8ase e*p-rica 6)e es condicin necesaria del tra)*a( 'rat:ndose en ca*8io de la reali1acin de acciones se7)ales so8re el c)erpo de personas privadas de ra1n o de sentido3 s) precisin co*o *odo de ata6)e especial*ente idneo para la prod)ccin de )n tra)*a se7)al carece de f)nda*ento( 2o dicho se aplica especial*ente a los delitos de a8)so se7)al de *enores i*pC8eres( No hay arg)*entos e*p-ricos 6)e p)edan =)stificar la calificacin a (riori de toda accin se7)al con )n *enor i*pC8er3 c)ales6)iera sean las circ)nstancias concretas en 6)e tenga l)gar s) reali1acin3 co*o )n acto especial*ente idneo para poner en peligro s) 8ienestar se7)al( 2a teor-a de la a)todeter*inacin se7)al p)ede =)gar con consideraciones relativas a los estadios de desarrollo de esa capacidad de a)todeter*inacin3 para e7cl)ir la referencia a la volicin de )n *enor i*pC8er co*o dato relevante para resolver si s) participacin i*plica la reali1acin <y no la v)lneracin< de s) li8ertad se7)al( En todo orden de *aterias3 el trata*iento =)r-dico de la li8ertad de la infancia y la =)vent)d ad*ite )n :*8ito *-ni*o de paternalis*o =)stificado( 2a teor-a del 8ienestar se7)al3 en ca*8io3 no p)ede el)dir3 en el plano de la refle7in de pol-tica cri*inal3 el plantea*iento de la c)estin del da;o o peligro para el *enor3 por6)e el *enor i*pC8er posee por definicin )na deter*inada condicin se7)al s)scepti8le de 8ienestar o *alestar( 2a nocin de Dinde*nidad se7)alD carece de sentido en el conte7to de la teor-a del 8ienestar se7)al3 a)n6)e se haya originado en s) seno( > la i*posi8ilidad de =)stificar :*8itos tradicionales de p)ni8ilidad del co*porta*iento se7)al3 *antenidos e incl)so acent)ados por el refor*is*o3 corre pare=a la in=)stifica8le i*p)nidad de otras for*as de ata6)e al 8ienestar se7)al c)ya idoneidad lesiva no *erece d)das( Es o8vio 6)e el *altrato ps-6)ico en relacin con la se7)alidad3 y3 por cierto3 )na ed)cacin se7)al fero1*ente represiva3 p)eden prod)cir en 6)ien ha estado e7p)esto a ellas )n efecto tra)*:tico de considera8les proporciones en s) se7)alidad( 5in e*8argo3 confor*e al %erecho penal del refor*is*o tal lesin del 8ienestar se7)al es por co*pleto irrelevante para efectos de la proteccin penal de este s)p)esto 8ien =)r-dico( IM). clase de 8ien =)r-dico es3 p)es3 a6)el c)ya lesin o peligro concreto es irrelevante para la aplica8ilidad de todas las nor*as penales 6)e s)p)esta*ente lo protege IM). clase de pres)ncin de lesividad p)ede reconocerse a ciertas for*as de accin 6)e en *)chos casos no son por s- solas idneas para prod)cir dicho efectoJ 2a irrelevancia pr:ctica a8sol)ta del 8ienestar se7)al hace 6)e s) invocacin sea i*potente para contrarrestar el Cnico hecho fir*e en esta

contienda+ 6)e la vol)ntad en orden a la a8stencin se7)al es valorada por el ordena*iento =)r-dico de )n *odo *:s intenso 6)e la vol)ntad en orden a la reali1acin se7)al( 2a aseveracin anterior se enc)entra respaldada por la propia estrategia de pol-tica cri*inal del refor*is*o en *ateria de e7hi8icionis*o y pornograf-a( 2a transfor*acin de la indecencia en invol)cra*iento no consentido en )n conte7to de significacin se7)al slo tiene sentido 8a=o el pres)p)esto de )na especial valoracin de la vol)ntad de a8stencin se7)al( Co*o es o8vio3 el refor1a*iento =)r-dico de las e7pectativas de e7cl)sin del est-*)lo se7)al no p)ede ser =)stificado *ediante )na apelacin a la proteccin de la capacidad de se7)alidad3 salvo 6)e3 claro est:3 se califi6)e *oral*ente el 8ienestar se7)al( Pero si este es el nCcleo fir*e del concepto de 8ienestar se7)al3 entonces este no es *:s 6)e la *:scara de )na concepcin *orali1ante3 co*o la de la escol:stica( No es cas)al 6)e el concepto de 8ienestar se7)al sea esgri*ido por concepciones de pol-tica cri*inal 6)e en Clti*a instancia lo 6)e defienden es )na deter*inada *oralidad se7)al( 2a concepcin represiva de la se7)alidad se sirve de este concepto para =)stificar la enor*e penalidad asignada al constre;i*iento a la interaccin se7)al3 sin osar si6)iera reparar en 6)e si esa interaccin p)ede tener algCn efecto lesivo para la se7)alidad de la v-cti*a3 ello se de8e en pri*er l)gar a )na c)lt)ra represiva de la se7)alidad3 c)ya vigencia es refor1ada por la propia nor*a =)r-dico<penal( M)e el efecto lesivo contra el c)al la nor*a pretende proteger es prod)cto de esa *is*a nor*a es algo 6)e no se p)ede negar3 desde el *o*ento en 6)e la lesin depende de )na c)estin de sentido+ en )na c)lt)ra en 6)e el e=ercicio de la se7)alidad f)era algo )s)al y *:s 8ien trivial3 el constre;i*iento a s) reali1acin o a la tolerancia de s) reali1acin no podr-a tener )n Defecto lesivoD en la se7)alidad de la v-cti*a3 co*o no lo tiene )na coaccin p)nt)al c)al6)iera respecto de la capacidad de la v-cti*a para la e=ec)cin de s) vol)ntad en s) vida f)t)ra( Por cierto3 el concepto de 8ienestar se7)al ta*8i.n es s)scepti8le de reinterpretacin confor*e a )na concepcin per*isiva <de valoracin positiva< de la se7)alidad( Pero la as)ncin consec)ente de esta concepcin no cond)cir-a a ratificar el *apa reg)lativo refrendado por el refor*is*o3 sino 6)e ca*8iar-a por co*pleto el aspecto del %erecho penal se7)al3 e7igiendo por e=e*plo la pr)e8a de lo 6)e hoy es irrelevante para la reali1acin del tipo o derecha*ente se pres)*e por la ley( 'arde o te*prano esta concepcin se enfrentar-a con la f)nda*entacin li8eral del %erecho penal3 c)ando ded)=era la consec)encia <i*pl-cita en s) plantea*iento< 6)e el 8ienestar se7)al no depende de la confor*acin f:ctica <e*inente*ente cas)al o accidental< del psi6)is*o de )na persona3 por lo 6)e s) reali1acin podr-a tener l)gar leg-ti*a*ente a)n en contra de la vol)ntad de esta( Con esta refle7in pode*os constatar la f)tilidad de la Clti*a pretensin *etodolgica de la teor-a del 8ienestar se7)al3 c)al es la de transferir la racionalidad cient-fica del an:lisis psicolgico o psi6)i:trico a la dog*:tica de los delitos se7)ales( 2a preoc)pacin por )n d.ficit de cientificidad corresponde a la edad de la inocencia de la filosof-a de la =)rispr)dencia( /oy sa8e*os 6)e la dog*:tica es ante todo deficitaria de legiti*idad pol-tica3 d.ficit del c)al adolecen3 incl)so *:s ag)da*ente3 la psicolog-a y la psi6)iatr-a( Incorporar al disc)rso =)r-dico s)s estrategias de enc)8ri*iento de valoraciones i*plica a)*entar e7ponencial*ente los pro8le*as de legiti*acin de la dog*:tica( c+ ,a inti&idad se-ual El p)nto de partida de esta teor-a es la as)ncin de la asi*etr-a entre la proteccin de la li8ertad de reali1acin se7)al (p)ro delito contra la li8ertad) y la proteccin de la li8ertad de a8stencin se7)al (atentado se7)al)( Confor*e a esta teor-a3 e7iste )n inter.s =)r-dica*ente relevante en proteger de )n *odo especial*ente intenso la vol)ntad de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al( Utili1ando )na distincin de ra-1 hegeliana for*)lada por ?inding F"3 se p)ede decir 6)e los atentados se7)ales no constit)yen tanto ata6)es a )na *anifestacin de la vol)ntad co*o ata6)es a )na vol)ntad *anifestada( 2a inti*idad se7)al es as- entendida en el sentido originario3 *:s 8:sico y r)di*entario del concepto de inti*idad+ co*o )n derecho de e7cl)sin( %e todas las fr*)las concept)ales )tili1adas para co*prender la reg)lacin penal del co*porta*iento se7)al3 la de la inti*idad se7)al es <con *)cho< la *:s adec)ada desde )n p)nto de vista operativo( Esta concepcin e7plica3 por e=e*plo3 por 6). sanciona*os co*o atentados se7)ales cond)ctas no coercitivas en sentido estricto3 co*o el a8)so de personas transitoria*ente privadas de sentido( 5lo 8a=o la as)ncin de )na vol)ntad *anifestada de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al <co*o lo as)*i*os respecto de co*partir ciertos espacios< pode*os e7plicar la lesividad de )n contacto se7)al 6)e n)nca es perci8ido por 6)ien recla*a ser s) v-cti*a( Precisa*ente por6)e esta as)ncin se 8asa en )na regla de definicin de la interaccin se7)al consistente en )na inicial e7cl)sin de co*)nicacin se7)al es 6)e e7igi*os 6)e el interesado en la co*)nicacin se7)al o8tenga del otro s) asenti*iento al levanta*iento de esa e7cl)sin y lo ad*ita en s) :*8ito de co*)nicacin se7)alK y es por esto 6)e res)lta en principio =)stifica8le la consideracin de la interaccin se7)al con personas privadas de ra1n y de *enores i*pC8eres co*o Da8)soD+ en estos casos se prescinde del levanta*iento de la regla de definicin por parte del otro( 2a consideracin del atentado se7)al co*o atentado a la inti*idad per*ite enfocar desde )n :ng)lo n)evo constelaciones de casos tradicional*ente pro8le*:ticas3 co*o el atentado se7)al de la persona 6)e inicial*ente dese*pe;a )n rol sed)ctor3 de la persona prostit)ida o de la pare=a( %ando por descontado 6)e todas estas personas

se enc)entran protegidas contra el e=ercicio de violencia (lesiones3 coaccin)3 la consideracin del atentado se7)al co*o )n atentado a la inti*idad plantea a6)- co*o c)estin cr)cial hasta dnde en el caso concreto se encontra8a vigente la regla de definicin de la co*)nicacin se7)al co*o )na regla de e7cl)sin( El an:lisis de estos s)p)estos en t.r*inos de li8ertad de la vol)ntad en orden al acto p)nt)al*ente considerado es cierta*ente inco*pati8le con la ren)encia a sancionar los casos antes *encionados co*o delitos se7)ales 6)e evidencia la pr:ctica =)dicial( Pero esta inco*pati8ilidad es ta*8i.n )na pr)e8a de la incapacidad de la teor-a del consenti*iento p)nt)al para dar c)enta de las c)estiones de sentido invol)cradas en la co*)nicacin se7)al( 5lo c)ando se co*prende 6)e la co*)nicacin se7)al se 8asa c)lt)ral*ente en )na regla de e7cl)sin3 se p)ede entender 6)e s) levanta*iento haga desaparecer la c)estin de sentido invol)crada en la consideracin de la inti*idad co*o vol)ntad *anifestada( Por eso es 6)e el constre;i*iento de la persona prostit)ida a *antener )na interaccin se7)al 8a=o condiciones 6)e p)eden entenderse co*o ine6)-voca*ente e7cl)idas del trato3 tiene *)cho *:s t-t)lo leg-ti*o a ser tratado co*o atentado a la inti*idad se7)al 6)e la coercin 6)e tiene l)gar en )n *arco e6)-voco de co*)nicacin se7)al (introd)cido por el sed)ctor) o en el *arco de la co*)nicacin se7)al per*anente (el de la pare=a)( 2a consideracin del atentado se7)al co*o atentado a la inti*idad hace por otra parte inteligi8le la t.cnica legislativa consistente en fi=ar l-*ites concretos a los :*8itos de proteccin3 co*o el contacto corporal en el caso de los a8)sos se7)ales gen.ricos( 2a proteccin =)r-dica de la inti*idad <constit)cional y penal< se dispensa precisa*ente de ese *odo3 concret:ndola en D:*8itosD o DprocesosD espec-ficos de co*)nicacin o a)sencia de co*)nicacin( El c)erpo <y en especial las 1onas ergenas< corresponde a ese :*8ito3 trat:ndose la co*)nicacin se7)al( #inal*ente3 la aplicacin del concepto de la inti*idad se7)al al :*8ito de los delitos de pornograf-a y ofensas al p)dor lleva a plantear la c)estin pol-tico<cri*inal de s) p)ni8ilidad en )n perspectiva *:s 6)e asi8le+ se trata de resolver3 respecto de los espacios de co*)nicacin de participacin pC8lica3 la tensin e7istente entre la li8re e7presin del erotis*o y la regla de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al( 5lo c)ando se entiende 6)e la regla de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al es la 6)e da sentido a la inti*idad se7)al3 se p)ede e7plicar 6)e la li8re e7presin del senti*iento se7)al tenga )n car:cter tan conflictivo( 5) co*prensin co*o variante de )na c)estin de inti*idad s)giere ade*:s )na v-a de pol-tica legislativa adec)ada3 co*o es la de *a7i*i1ar las posi8ilidades de co*pati8ili1ar los intereses en tensin3 coordinando la li8ertad de e7presin y la regla de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al al per*itir posi8ilidades discretas de interca*8io de co*)nicacin ertica3 e6)ivalentes al levanta*iento de la e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al( Esto ratifica la identificacin de la oferta inte*pestiva y la oferta dirigida a *enores de edad co*o :*8itos de posi8le p)ni8ilidad( Pero3 por otra parte3 la teor-a de la inti*idad se7)al o8liga a la pol-tica legislativa a hacerse cargo de la esencial varia8ilidad del )*8ral3 la regla de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al3 precisa*ente a consec)encia del e=ercicio de la li8ertad de e7presin( ?a=o esta consideracin3 la infraccin a la regla de e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al viene a ser algo as- co*o )n caso de Ddeso8ediencia se7)alD3 por analog-a al concepto de deso8ediencia civil3 y 6)e recla*a el trata*iento de .ste+ por analog-a al concepto de deso8ediencia civil3 y 6)e recla*a el trata*iento de este+ la restriccin legal *-ni*a 6)e haga posi8le )na accin de resta8leci*iento de la vigencia de la regla por parte del Estado( Esta idoneidad operativa del concepto de inti*idad se7)al corre3 sin e*8argo3 pare=a con s) inidoneidad co*o concepcin =)stificatoria de la p)ni8ilidad de las cond)ctas 6)e aten-an en s) contra( P)es es o8vio 6)e el concepto no =)stifica sino 6)e pres)pone 6)e la e7cl)sin de la co*)nicacin se7)al re6)iera )na proteccin *)ch-si*o *:s intensa 6)e la e7cl)sin de c)al6)iera otra for*a de co*)nicacin( ,:s aCn3 en la operatividad del concepto de la inti*idad se7)al se enc)entra la *e=or pr)e8a del fracaso de c)al6)ier teor-a =)stificatoria de la intensificacin de la p)ni8ilidad y penalidad del *arco de referencia <li8ertad o inti*idad< 6)e conllevan los atentados se7)ales 6)e 8ase s) estrategia arg)*entativa en la consideracin de estos co*o atentados a )na di*ensin p)ra*ente individ)al( P)es la ra1n de la operatividad de esta teor-a no es otra 6)e la e7plicitacin de )n ele*ento irred)cti8le a )n 8ien =)r-dico personal-si*o3 c)al es la vigencia de )n deter*inado orden c)lt)ral se7)al( IV. A MODO DE CONCLUSIN 5i los arg)*entos a6)- esgri*idos son correctos3 la e7istencia de )na clase de delitos co*o la de los atentados se7)ales dentro del siste*a de la Parte Especial slo p)ede e7plicarse concl)yente*ente co*o la *anifestacin en el %erecho penal de )na deter*inacin c)lt)ral( 2o anterior significa 6)e )n plantea*iento li8eral tiene dos estrategias posi8les en relacin con la incorporacin de estos delitos al siste*a de la Parte Especial( 2a pri*era <sin d)da alg)na la *:s consec)ente< es negar la legiti*idad de s) ad*isin( 5i los delitos contra la a)todeter*inacin se7)al son a)t.nticos atentados a la li8ertad respecto de cond)ctas se7)ales3 es decir3 si no son *:s 6)e interaccin coercitiva3 entonces no son *:s 6)e atentados a la li8ertad a secas3 y para s) prevencin 8asta con la reg)lacin general de los delitos contra la li8ertad personal( En *ateria de delitos contra la a)todeter*inacin se7)al3 el a8rogacionis*o es <sin d)da< la Cnica estrategia radical*ente il)strada(

Pero la Il)stracin radical no es la Cnica estrategia posi8le para )na pol-tica =)r-dica li8eral( 2a concepcin *is*a del siste*a de la Parte Especial co*o )na constelacin de for*as de li8ertad <Dderechos s)8=etivosD en la ter*inolog-a de #e)er8ach3 D8ienes =)r-dicosD en la ter*inolog-a del refor*is*o<3 y con ello las e7igencias red)ccionistas en el an:lisis legiti*atorio de estos delitos3 p)eden ser desechadas3 con tal de conservar s) f)nda*ento nor*ativo li8eral3 6)e se enc)entra en el principio del li8re desarrollo de la personalidad y en el principio de la proporcionalidad( 2a co*prensin de la =)stificacin de la p)ni8ilidad co*o )na c)estin de opti*i1acin de principios y no de satisfaccin de )n cat:logo ontolgico per*ite enfrentar con *ayor fle7i8ilidad y ast)cia pol-tica los pro8le*as de la proteccin estatal de deter*inaciones c)lt)rales3 entes 6)e por definicin <p)ra*ente no*inal3 por cierto< se encontrar-an e7cl)idos de ese cat:logo ontolgico( 2a garanti1acin de la disponi8ilidad de las restricciones c)lt)rales en el trato personal3 la posi8ilitacin de for*as discretas de desarrollo de la diversidad c)lt)ral y el a8ierto reconoci*iento de la aleatoriedad y *ovilidad de las restricciones c)lt)rales son las tres principales for*as en 6)e )na pol-tica legislativa li8eral p)ede *ane=ar la tensin valorativa originada por el hecho de la proteccin estatal de deter*inaciones c)lt)rales( %e *:s est: decirlo3 a*8as estrategias son co*8ina8les en )na sola3 c)al es avan1ar pa)latina*ente en la red)ccin de la 8recha 6)e i*plica la intensificacin de la p)ni8ilidad y la penalidad de los atentados se7)ales frente a los atentados gen.ricos a la li8ertad o inti*idad( El pti*o de coincidencia para las dos estrategias es a6)ella reg)lacin en 6)e la proteccin de la deter*inacin c)lt)ral se red)ce a la *era f)ncin si*8lica de )n si*ple t-t)lo especial de incri*inacin( Nada *:s le=os de este ideal 6)e la reg)lacin a 6)e ha dado origen el refor*is*o3 pictrica de distinciones relativas a las for*as de a8)so se7)al3 6)e intensifican la p)ni8ilidad3 y acr-tica*ente legiti*ante de *arcos intensificados de p)ni8ilidad( Estos rasgos3 )nidos al enc)8ri*iento del pro8le*a de legiti*acin den)nciado por la Il)stracin 8a=o la *:scara de la Da)todeter*inacinD3 hacen 6)e el refor*is*o est. le=os de ser la reivindicacin de la Il)stracin en el siglo EE( ,)y por el contrario3 en esta larga 8atalla en torno a la =)stificacin pol-tico<cri*inal de la reg)lacin penal del co*porta*iento se7)al3 el refor*is*o constit)ye la traicin al pensa*iento de la Il)stracin 6)e nos ha tocado ser testigos(