Voces: JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ JURISPRUDENCIA ~

PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~

SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ ACTIVIDAD POLITICA ~ ESTADO DE
DERECHO ~ PARTIDO POLITICO ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
Ttulo: El activismo judicial
Autor: Tamayo Jaramillo, Javier
Publicado en: LA LEY 16/01/2014, 16/01/2014, 1 - LA LEY 17/01/2014, 17/01/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/1841/2013
Sumario: I. Introduccin. II. El uso alternativo del derecho o nuevo derecho. III. El activismo judicial en
Amrica latina. IV. Consecuencias actuales de la disputa ideolgica. V. Conclusin.
Abstract: Es necesario retomar las premisas esenciales a todo estado social de derecho. Este se basa, en tanto
que Estado social, en la bsqueda de un Estado de bienestar con un mnimo vital para todos los individuos,
dentro de un orden constitucional y legal que garantice el principio de legalidad, la divisin de poderes y el
pluralismo partidista
(1)
I. Introduccin
1. Fundamentos del Estado Social de Derecho. El concepto de estado social de derecho se basa en un
ordenamiento jurdico que garantice el mayor bienestar posible para todos, en condiciones de igualdad, la
divisin de poderes, el principio de legalidad, el pluralismo ideolgico y las libertades pblicas e individuales.
2. Dos concepciones sobre la libertad. Pero la libertad es concebida de manera muy distinta por los que de
un lado, consideran tal principio como un objetivo en s mismo, esencia de la paz, bien comn, principio de
legalidad, libertad de cultos, y pluripartidismo. Y por los que del otro, solo utilizan las libertades pblicas del
estado social de derecho, como trnsito o herramienta para acceder al poder absoluto, para luego aniquilar las
libertades y dems principios esenciales a dicha forma de Estado. Una vez en el poder, se abre paso al
comunismo o al fascismo, y los que antes fungan como progresistas y liberales, ahora, logrado el cometido,
desconocen toda libertad de sus opositores. Es la revolucin totalitaria sin disparar una bala. El totalitarismo de
izquierda busca a como d lugar, el logro del estado de bienestar material (estado social), as no sea de derecho.
Desde el punto de vista de la actividad judicial, hay dos escuelas de tendencia marxista que conciben el papel de
los jueces como una lucha por el poder contra las otras ramas, y tras de esta lucha entre poderes, como una lucha
de clases. Me refiero al nuevo derecho (2) y al uso alternativo del derecho. (3) El totalitarismo de derecha por su
parte, pretende un nacionalismo exacerbado que permita la homogeneidad ideolgica de la sociedad y el
engrandecimiento del Estado, tambin a costa del pluralismo ideolgico y dems libertades.
3. Hacia un estado totalitario. Para la extrema izquierda la lucha entre las ramas del poder pblico se puede
realizar de dos maneras: a) mediante un poder ejecutivo fuerte y autoritario, que valindose de mayoras
parlamentaria transitorias, adopta cambios legales y constitucionales que acaban con el pluralismo y los
derechos de las minoras. Dada su fuerza poltica y respetando los formalismos del estado de derecho, absorbe y
aniquila la autonoma de las otras ramas del poder pblico, para ponerlas a su servicio; b) pero tambin puede
darse esa lucha a partir del activismo judicial incontrolado (4) de las altas cortes (tesis del nuevo derecho) que,
acudiendo a una interpretacin valorista, imponen como jurisprudencia obligatoria, sus propias concepciones
sobre la sociedad, desconociendo si es necesario, el derecho vigente. Es decir, bajo el maquillaje de
interpretacin, cambian imperceptiblemente el estado social de derecho, hasta convertirlo en un estado
autoritario y anti pluralista, pues el legislador y el mismo ejecutivo se desdibujan ya que el poder y la soberana
se ejercen desde las altas cortes, por medio de decisiones creadoras de normas. (5) Cuando el Tribunal
Constitucional logra su cometido de transformar todo el derecho parlamentario o constituyente, o consigue que
haya un estado de partido nico, afecto a sus valores, se torna conservador o esttico impidiendo que haya
decisiones favorables a sus oponentes polticos, cayendo as en un formalismo ms duro que el preexistente.
4. El excesivo activismo judicial. est presente en la mayora de los pases de Amrica Latina,
especialmente en Colombia, cuya Corte Constitucional, desde 1991, basndose en principios constitucionales o
supra constitucionales, desconoce constitucionales absolutamente claras y esenciales al estado social de derecho.
Por fortuna, ninguno de sus magistrados ha pretendido abiertamente, desestabilizar las instituciones, ni imponer
un estado totalitario, por lo menos hasta la fecha. Pero el camino se abre poco a poco y es menester abrir los
ojos de forma tal que sepamos realmente, lo que se pretende con el llamado activismo progresista pero
incontrolado de los jueces y los doctrinantes. Llamo la atencin sobre este punto porque leyendo y hablando con
magistrados de todo el continente, partidarios del activismo judicial, percibo que en su gran mayora son
demcratas y humanistas que simplemente, consideran que desde su posicin pueden hacer verdadera justicia,
pero sin caer en cuenta de que en el fondo, estn poniendo en peligro el pluralismo ideolgico y el estado social
de derecho. Todos aceptan que el activismo judicial no se puede extremar, pero nadie marca los lmites.

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5. Caos institucional. Esta doble concepcin de la interpretacin del orden jurdico lleva a un caos brutal en
las instituciones y en la academia, pues mientras unos jueces buscan el significado de las normas vigentes, los
otros solo tienen como interpretacin vlida la solucin que convenga a sus convicciones ideolgicas. Es el
caldo de cultivo ideal para que la sociedad desconfe de ese estado de cosas, adjudicndoselas al estado social de
derecho, pues no se sabe quin manda y quin decide. Adems, actualmente en las facultades de derecho y en
los tribunales conviven dos tendencias irreconciliables, en la medida en que la doctrina hermenutica propia del
Estado Social de derecho, de un lado, se interpretan semnticamente los cdigos, y del otro, la escuela del nuevo
derecho o uso alternativo del derecho pretende justamente desconocer las leyes vigentes ya que supuestamente
solo sirven para preservar privilegios de las clases dominantes. En las facultades de derecho, en los dos primeros
aos se ataca sin piedad la interpretacin semntica de la ley, y en los ltimos aos se ensea todo lo contrario,
lo que conduce a la confusin y a una deficiente formacin acadmica de los futuros abogados.
6. Plan. Planteado el problema, veamos las doctrinas histricas que privilegian el activismo judicial
incontrolado para destruir el estado social de derecho (II); luego mostraremos cmo en la prctica, la mayora de
tribunales constitucionales de Amrica Latina, en su afn por garantizar los derechos constitucionales, estn
embarcados en un activismo judicial que casi siempre sin pretenderlo, puede conducir a la terminacin del
estado social de derecho (III). Finalmente analizaremos las consecuencias que de hecho, ya estamos viviendo en
los pases en los que esta doctrina se ha arraigado en mayor o menor medida (IV).
II. El uso alternativo del derecho o nuevo derecho
7. Origen de la teora. En los aos 60 se fragu en Italia la ms radical teora contra el derecho legislado y
en favor del derecho de los jueces. Se trata de la denominada teora del uso alternativo del derecho. (6) Con
orientacin marxista, esta doctrina, ante la imposibilidad del partido comunista, de tomar el poder por las armas
o las urnas, escogi como estrategia de lucha poltica el activismo de los jueces, para lo cual logr introducir en
el aparato judicial italiano, magistrados partidarios de la teora, con el objetivo de poner la administracin de
justicia al servicio del proletariado. La estrategia consista en que las altas cortes comenzaran a desconocer el
derecho positivo vigente, para en su lugar tomar decisiones que fueran favorables al proletariado. De all el
nombre de la nueva doctrina. El xito de esta teora acrecent el poder de los jueces italianos, poniendo contra
las cuerdas al ejecutivo y al legislativo, tradicionalmente de ideas liberales en sus diversas corrientes. Como era
de esperarse, la nueva visin de los jueces, tuvo un gran xito entre los periodistas, politlogos, acadmicos y la
sociedad en general. Pero bien pronto, los partidos tradicionales, ante la amenaza de una revolucin pacfica
fraguada por los jueces marxistas, se jugaron la misma carta pero con efectos contrarios, e introdujeron jueces
social demcratas y demcratas cristianos, los cuales aplicaron el derecho de acuerdo con sus propias
convicciones ideolgicas. A raz de este revire de ciertos tribunales, y ante el caos jurisprudencial, pues haba
fallos en ambas direcciones ideolgicas, algunos filsofos, polticos y juristas, entre ellos Luigi Ferrajoli,
denunciaron los peligros del activismo fuerte de los jueces, pues con las mismas armas, algunos tribunales
empezaban a tomar decisiones de corte fascista. (7) Actualmente, Ferrajoli (8) y sus discpulos defienden el
positivismo garantista acorde con el estado social de derecho. Con todo, la pujante doctrina pronto tom carta de
ciudadana en el derecho espaol, y fue as como buena parte de la doctrina de aquel pas, (9) y luego, el
Tribunal Constitucional, atacaron la interpretacin semntica de las normas, dando lugar al nacimiento del
neoconstitucionalismo en sus vertientes ideolgica y terica. (10)
En Italia, en Espaa y en otros pases europeos, el activismo de los jueces sobrevive pero con una cierta
moderacin, pues por ejemplo, ningn tribunal aplica directamente los derechos econmicos y sociales que an
no hayan sido desarrollados por el legislador, (11) pues respetan la prohibicin expresa de la Constitucin, la
limitacin de los recursos econmicos y el respeto por las funciones de cada una de las ramas del poder.
8. Crtica a esta doctrina. Premisas para el debate. Frente a ese panorama, creo conveniente advertir que
uno de los graves problemas para quines no estn de acuerdo con el activismo judicial extremo, consiste en la
falacia de hacer creer que no hay sino dos opciones frente a la interpretacin del derecho: o usted est de
acuerdo con el activismo incontrolado de los jueces y entonces usted es un progresista que desea el cambio y las
libertades; si no, usted es un reaccionario que desea proteger a la clase dominante por medio de la interpretacin
literal de la ley. Pero ese es un hbil maniquesmo que hay que desmontar.
9. Para lograrlo, es necesario retomar las premisas esenciales a todo estado social de derecho. Como dije,
este se basa, en tanto que Estado social, en la bsqueda de un Estado de bienestar con un mnimo vital para
todos los individuos, dentro de un orden constitucional y legal que garantice el principio de legalidad, la divisin
de poderes y el pluralismo partidista. Y ese orden constitucional irradia el resto del ordenamiento,
producindose lo que se llama la constitucionalizacin del derecho. Si falta una de esas premisas, el estado
social de derecho desaparece. De hecho, es posible que haya Estados totalitarios que renan la condicin de
Estado social. As ocurri con La Unin Sovitica y con el imperio de Bismarck. Si los partidarios de un Estado
social desean que este sea de partido nico que les facilite las cosas, no pueden seguir diciendo que son
partidarios del estado de derecho como fin en s mismo considerado. Este exige el permanente libre juego
partidista, y el respeto por las funciones propias de cada una de las ramas del poder, entre ellas, la de elaborar las

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leyes, que pertenece al Parlamento independiente.

10. Ahora, dentro del juego partidista de un estado social de derecho, cada grupo poltico tiene derecho a
proponer programas econmicos y polticos de diversa ndole, siempre y cuando no desconozca los mnimos
constitucionales pactados por el constituyente primario para todos los partidos. En los dos extremos de esta
gama de matices, encontramos la libertad de cultos, el neoliberalismo econmico y los partidos afines a la social
democracia. Personalmente, adhiero a esta ltima, al igual que lo han hecho autores de la ms reconocida
autoridad entre las lites polticas progresistas del mundo entero. Autores como Ferrajoli, Bobbio, Dworkin,
Alexy y Hbermas, (12) entre otros, han propuesto las ms avanzadas tesis sociales, polticas y jurdicas
tendientes a mantener la tensin entre el principio de legalidad y el bienestar social y econmico.
11. Los detractores de estos puntos de vista sobre el pluralismo y la divisin de poderes dentro del estado
social de derecho, argumentan que este juego multipartidista lo que hace es proteger a las clases dominantes y
mantener en la pobreza extrema a las clases dbiles, pues los Parlamentos no legislan en favor de estas ltimas.
Este argumento que histricamente es cierto en muchos casos, no elimina el principio filosfico central del
estado social de derecho que consiste en la accin poltica pluralista. Lo que se requiere es una accin poltica
que permita la llegada al poder de verdaderos representantes de la sociedad, como de hecho ocurre en estados de
corte social demcrata y pluralista, como los pases europeos, en especial los nrdicos. Es preferible educar
lentamente a la sociedad para que asuma los deberes polticos tendientes a la creacin de una verdadera
democracia pluralista, que exterminar las libertades y los partidos polticos so pretexto de lograr la proteccin de
los dbiles, que muchas veces no se logra. Los ejemplos de la era comunista son contundentes. El fracaso
econmico de estos pases aniquil en un abrir y cerrar de ojos, el sistema totalitario que los rega. Se quedaron
sin estado social y sin estado de derecho.
12. En ese sentido, me parece impecable la doctrina de la democracia autntica propuesta por Hbermas.
(13) Para este, la democracia verdadera no es posible mientras todos los individuos no tengan un bienestar
material mnimo que les permita ser independientes y educados al momento de tomar decisiones que afecten la
democracia pluralista y multipartidista. (14) En consecuencia, la idea no es exterminar el estado de derecho,
para en su lugar instaurar un rgimen autoritario, sino en luchar estoicamente por las libertades y el bienestar
material, pero siempre con la posibilidad de tener alternativas diferentes de las del partido gobernante.
13. Y, no se diga que el estado de derecho que no realice el bienestar econmico no es social. En efecto
tanto en los pases comunistas, como en los estados sociales de derecho, todos los derechos fundamentales son,
como dice Alexy, prima facie, (15) es decir que solo son exigibles en la medida en que sean fctica y
jurdicamente posibles. As por ejemplo, si se produce una catstrofe que arruina la economa de un pas, hasta
el punto de que los pocos recursos se necesitan exclusivamente para evitar epidemias y dar alimentos y refugio a
las vctimas, el derecho a la educacin, no es exigible mientras subsista la crisis, porque moriran las vctimas y
se violara su derecho de igualdad. Histricamente, hemos visto y todava vemos, estados comunistas y
capitalistas que fueron ricos en un momento dado, y que por una crisis econmica o una catstrofe, los bienes y
servicios no fueron ni son suficientes para todos y, entonces, fue y es necesario repartir por iguales partes, los
escasos recursos. Pero ello no le quita a ambos tipos de Estado su carcter de estado social. Lo que importa es
que en las Constituciones se tengan como obligaciones impostergables del Estado, la garanta de todos esos
derechos, en la medida de lo posible jurdica y fcticamente. A nadie se le ocurrira afirmar que los pases
europeos donde existi un estado de bienestar que dur casi cincuenta aos, ya no son sociales porque debido a
la crisis actual han tenido que recortar beneficios.
14. Activismo judicial limitado por el orden normativo. En otro orden de ideas, creo necesario volver sobre
el maniquesmo utilizado por los partidarios del nuevo derecho, en el sentido de afirmar que los que no estn de
acuerdo con ellos, son formalistas o defensores de la literalidad de las normas, sin el menor margen de
discrecionalidad, a los que no les importa para nada la existencia de valores en el derecho. Eso no es cierto. En
ese sentido, vale la pena aclarar dos problemas relacionados con la axiologa en las decisiones judiciales.
15. a) Existencia de valores constitucionales. Un partidario del estado pluralista y social de derecho acepta
con agrado y conviccin la existencia de valores en la Constitucin y en la ley. Lo importante es que sean
derecho positivo. (16) Es lo que Commanducci (17) denomina neoconstitucionalismo terico". Y exige que las
leyes de rango inferior y las decisiones judiciales respeten dichos principios. Lo que no acepta es que el juez
desconozca sin control alguno, las normas constitucionales y legales cuando estas no le gustan, para en su lugar,
decidir de acuerdo con su conviccin de la justicia, amparado en algn principio aislado de la Constitucin
(neoconstitucionalismo ideolgico)", (18) olvidando que todo principio constitucional tiene por necesidad,
restricciones legales en favor de otros principios de la misma Constitucin.
16. Discrecionalidad de los jueces. Desde el positivismo incluyente de Hart, (19) Kelsen (20) y Bobbio,
(21) hasta el principalismo de Robert Alexy, (22) la integracin impura de Dworkin, (23) y la restriccin de la
decisin judicial de Duncan Knnedy, (24) se acepta que en la decisin judicial el juez debe aplicar el contenido
semntico de la norma. Y nadie que sea serio osar sealar de reaccionario social a ninguno de los citados
autores. Con todo, ellos aceptan que el juez dispone de un margen de discrecionalidad axiolgica, dentro de los

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lmites semnticos que le impone el ncleo esencial o duro de las normas aplicables. (25) Ese margen de
discrecionalidad es mayor cuando la norma aplicable es ambigua, o no hay norma aplicable. (26) En estos casos,
los ordenamientos jurdicos tienen principios de hermenutica e integracin, (27) que le permiten al juez aplicar
la solucin que considere ms justa o ms racional, pero inspirado en los principios constitucionales y
sistemticos de su ordenamiento jurdico. En consecuencia, es una calumnia infame, descalificar a los
contradictores del nuevo derecho y acusar a autores como Kelsen de formalistas y literalistas (28) a quines la
moral y los valores jurdicos les repelen. Una cosa es afirmar, como de hecho afirmo, que la moral no puede
suplantar al derecho vigente, y otra bien distinta, que tambin acepto, que el derecho positivo no rechaza
contenidos morales.
17. Peligros del Nuevo Derecho. El peligro del activismo judicial propio del uso alternativo del derecho y
del nuevo derecho, radica en lo sugestivos que resultan para las juventudes, las clases oprimidas o las personas
cultas y pluralistas que no descubren previamente, las consecuencias a que puede conducir posteriormente.
Muchos de sus partidarios presumen de un audaz progresismo que arrasa frente a una ideologa afecta a un
estado social de derecho, que respeta la divisin de poderes, el multipartidismo y los derechos sociales. Ac se
descubre que para los partidarios del nuevo derecho la libertad solo interesa como arma para desestabilizar el
principio de normalidad propio del estado social de derecho. Y el que se oponga a sus mtodos es sealado de
"enemigo del pueblo". Por ello, las nuevas generaciones por estar a la moda y no ser sealadas como opositoras
al progreso, abrazan sus banderas alegremente, y solo cuando ya es tarde, descubren que sus libertades
desparecieron por el efecto envolvente de un partido nico de izquierda. Cuba y Venezuela sirven de ejemplo.
18. Totalitarismo camuflado de izquierda. En consecuencia, el objetivo del uso alternativo del derecho,
consiste en utilizar el poder ilimitado de los tribunales constitucionales del estado social de derecho, para poco a
poco minar y preparar el terreno para un cambio poltico hacia un partido nico de izquierda. En la medida en
que sus fallos desconocen la estructura poltica y econmica de la Constitucin vigente, destruyen la divisin de
las ramas del poder, dirigen la economa, la educacin, la salud e inclusive la seguridad del estado de derecho.
Pareciera que todo se hace conforme al estado social de derecho. Sin embargo, solo es apariencia pues ya en ese
momento, las luchas de clases que se han ido fraguando paralelamente, por medio de grupos organizados y a
veces armados, controlan todas las estructuras sociales y polticas del pas y para entonces, su llegada al poder
por va electoral o de hecho, es muy fcil, pues los partidos tradicionales han perdido campo de accin poltica y
social. La agresividad y la violencia de grupos afines al uso alternativo del derecho hacen lo suyo creando un
caos institucional y amedrentando a todo aquel que no est de acuerdo. Un Tribunal Constitucional afecto a ese
estado de cosas vigente, no tiene inconveniente en legitimar el cierre de los medios de comunicacin como de
hecho ha ocurrido en Amrica Latina, sin que nadie pueda hacer nada al respecto, pus el Tribunal Constitucional
no tiene controles externos.
19. Posibilidad de un fascismo o de un rgimen corrupto. Ahora, los que creen que el activismo judicial
extremo es el ideal para una adecuada y pronta justicia, olvidan que, en tanto que arma de lucha poltica, es
posible que el Tribunal Constitucional conformado por jueces de extrema derecha, aplique el activismo extremo,
pero privilegiando valores contrarios al Estado social de derecho, o favorables a los corruptos. As se arruinan
las libertades, el pluralismo partidista y los medios de comunicacin. Y nada hay que objetar pues se utilizan las
mismas arma del activismo extremo, pero fascista. Y ni que decir tiene, cuando ya dentro de un Estado de
partido nico consolidado, se pone al servicio del dspota, para legitimarle todas las arbitrariedades posibles,
contra los opositores.
Esto demuestra que el activismo judicial no es como cree mucha gente, un sntoma de progresismo poltico.
En realidad, no es ms que un instrumento a partir del cual se socavan los principios del estado social de
derecho, bien sea para destruirlo, o para legitimar la abolicin de todas las libertades individuales y someter a la
sociedad a la voluntad de los privilegiados por un estado totalitario o con la ambicin de serlo.
III. El activismo judicial en Amrica latina
20. Variedad de matices. Como advert, hay jueces con un activismo judicial sin lmites, que actan de esa
manera sin la intencin de imponer un rgimen de izquierda o de derecha, sino con la idea de reparar las
injusticias histricas del pas, pero a costa del principio de legalidad. El problema radica en que con esa
metodologa de las decisiones judiciales, se legitima el activismo futuro de otros jueces o tribunales que s
tienen la preconcepcin de utilizar sus posiciones para imponer el rgimen autoritario de sus preferencias. En
consecuencia, comienza a abrirse sin retorno, la puerta de la muerte del principio de legalidad para que entren
los verdaderos usurpadores de la Constitucin, como cuando el Tribunal Constitucional es adicto al rgimen
imperante. Lo de Venezuela, Nicaragua, Ecuador y Bolivia es prueba de ello. Con el agravante de que jams,
esos jueces tendrn la intencin de desplegar el mismo activismo judicial sin control, si de proteger los derechos
de los opositores se trata.
21. Ahora, el uso alternativo del derecho o el nuevo derecho han sido ms audaces en Amrica Latina que
en Europa. En efecto, en el viejo continente, todo el mundo acepta que los derechos sociales y econmicos que
son prima facie, (29) es decir que se garantizan en la medida de lo jurdica y fcticamente posible, slo pueden

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ser tutelados por el Tribunal Constitucional, en la medida en que hayan sido previamente desarrollados por el
legislador. (30) Ello en virtud de la escasez de recursos y del respeto a la divisin de poderes. Es ms, a causa de
la actual crisis econmica, los mismos gobiernos y parlamentos socialistas tuvieron que impulsar reformas a la
Constitucin, prohibiendo al Estado otorgar beneficios econmicos y sociales que agraven el dficit fiscal de las
finanzas pblicas. Se acab de un plumazo, con el estado de bienestar del cual durante varias dcadas
disfrutaron todos los sbditos. Es simplemente, la necesidad de adaptarse a la realidad y al principio de
igualdad. Lo poco que hay se reparte entre todos hasta donde alcance. (31)
22. cambio, en Amrica Latina, contrariando la Constitucin, pero a nombre de ella, mediante la aplicacin
directa de los derechos econmicos y sociales, algunos tribunales constitucionales comenzaron a reconocer
prestaciones sociales no previstas en la ley (de seguridad social por ejemplo), lo que en un comienzo caus un
favorable impacto en la opinin pblica, pero poco apoco ha ido minando los recursos del Estado, hasta el punto
de que actualmente, ante la falta de dinero, esas decisiones judiciales de hecho no se cumplen, lo que ha llevado
a la prdida de eficacia del recurso de amparo. De esta manera, tal vez sin proponrselo, ese activismo judicial
extra constitucional empez a incubar el caos institucional de que he venido hablando, pues por ejemplo, los
sistemas educativos, ambientales, de salud y de vivienda estn colapsados por falta de presupuesto y ya no hay
jueces que sean capaces de dar marcha atrs para poner las cosas en su orden.
23. obra observar que en lo que se refiere a estas prestaciones econmicas, nadie las discute como derecho
legtimo y constitucional de los dbiles. Tampoco se discute la exigibilidad por va de amparo, de prestaciones
ya reconocidas por la ley o por un contrato, y que el deudor se niega a cumplir. Lo que se reprocha es que la
Corte invada las funciones del legislador y del ejecutivo, al decidir sobre los recursos del Estado, por va de
tutela, y la desigualdad que genera al obligar al ejecutivo a destinar los escasos recursos en favor de los pobres
que demandan, dejando en la miseria a los que ni siquiera tienen la posibilidad de acudir a un juez, o impidiendo
el cumplimiento de otros derechos sociales como la educacin, dado que es menester cumplir lo decidido por el
juez. Y en el fondo de todo ello, la ruptura lenta pero segura de la divisin de poderes, eje del estado social de
derecho.
24. La situacin en Colombia. Sin duda el tribunal constitucional ms garantista de Amrica Latina es la
Corte Constitucional de Colombia, elegida por el Parlamento, cuyo prestigio a nivel mundial es abrumador, sin
que por lo menos en forma reiterada y constante, obedezcan a un plan poltico preconcebido. Pero, no es menos
cierto que con su activismo judicial ha adquirido un inmenso poder a costa del ejecutivo y del legislativo.
Veamos algunos de los fallos de gran trascendencia poltica y econmica, en los que la Corte se lleva de un tajo,
textos claros de la Carta Poltica, as, esta misma le niegue tales facultades.
25. Diferentes violaciones de la Constitucin. El primer golpe lo dio la Corte en relacin con los derechos
de salud, al conceder prestaciones que no estaban dentro de la ley que establece lmites a tales prestaciones,
teniendo en cuenta la existencia de recursos disponibles (ver entre muchas, sentencia T- 406-92), pese a que el
artculo 85 de la carta lo prohbe; luego, mediante la sentencia T-153-98, orden al ejecutivo construir en un
plazo de cuatro aos, crceles dignas en todos los municipios del pas, objetivo loable, pero imposible de
cumplir en ese lapso, si se tiene en cuenta la escasez de recursos. Hoy la sentencia es letra muerta y las crceles
estn peor que entonces; posteriormente, mediante la sentencia C-027-93 se desconoci la primaca de los
tratados internacionales, al dejar sin vigencia normas del concordato entre la Iglesia y el Estado, con el
agravante de que, pocos meses despus, mediante sentencia C-276-93, sin mayores argumentos para cambiar su
precedente, volvi a la tesis tradicional, pero en un asunto de otra naturaleza; y para que sus decisiones fueran
precedente obligatorio, la Corte, (ver ente muchas, sentencia C-386-2001) a nombre de la igualdad de todos
frente a la ley, desconoci el artculo 230 de la Carta, segn el cual "los jueces solo estarn sometidos al imperio
de la ley", y "la jurisprudencia ser criterio auxiliar de la actividad judicial"; recientemente, la citada
corporacin, pese a que el artculo 42 de la Carta establece que el matrimonio debe ser celebrado entre un
hombre y una mujer, mediante sentencia C- 075 de 2007, le orden confusamente al legislador proferir una ley
que garantizara la unin solemne entre parejas del mismo sexo( la orden no es clara y por eso la ley se ha
dificultado), pues de lo contrario, pasado un tiempo sin que el Parlamento legislara, las parejas del mismo sexo
podan acudir ante los notarios a solemnizar su unin. Los anteriores fallos son solo una muestra del
desconocimiento por parte de la Corte, de textos constitucionales absolutamente claros.
26. Personalmente, admito la necesidad de que los derechos prestacionales se garanticen si ello es posible
jurdica y fcticamente; no me opongo a que la Constitucin imponga el precedente obligatorio; ni a que el
Estado renegocie el concordato con la Iglesia; ni a que se permita el matrimonio entre personas del mismo sexo,
o el aborto. Si la Constitucin as lo establece, no hay ms que aceptar democrticamente esas normas, as uno
no comparta algunos de sus contenidos. Lo que me parece inconstitucional y antidemocrtico es que sea la Corte
la que desconociendo normas constitucionales absolutamente claras, se arrogue esas facultades, dejando a la
Constitucin en la ms absoluta orfandad. Eso es desconocer la voluntad del constituyente primario y la
soberana del pueblo, garantizada en el artculo 3 de la Carta. Como si solo la Corte tuviera la potestad de
legislar en la materia.

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27. Supresin del referendo para cambiar la Constitucin. Pero hay una sentencia insoportable para los que
creemos en la democracia y en el derecho de igualdad. En efecto, en el fallo C-141 de 2010, la Corte decidi
sobre la constitucionalidad de una ley que permita un referendo para aprobar o desaprobar la reeleccin del
presidente Uribe. Era evidente la inconstitucionalidad de la ley, y as lo estableca el proyecto inicial de
sentencia, debido a notorios vicios de forma. Pero la mayora de la Corte (cinco contra cuatro), que no poda
fallar sobre el contenido de la ley, desconociendo el artculo 374 de la Carta, segn el cual, "La Constitucin
poltica podr ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante
referendo", decidi que el pueblo no poda citar a un referendo para reformar la Constitucin. Y en cuanto a la
asamblea constituyente, estableci la Corte, que la misma s poda cambiar la Carta, mediante una ley del
Congreso que la convocara. Pero que la Corte se reservaba el derecho a revisar y aprobar el contenido de los
cambios constitucionales que se proponga la asamblea. Se arrog la Corte, so pretexto de defender a las
minoras, el poder total de la democracia, que por Constitucin, corresponde al pueblo.
Es el poder total en manos de una mayora de cinco magistrados, con precedente obligatorio a su favor, pese
a que lo prohbe el artculo 230. La Corte puso de rodillas a las otras dos ramas del poder y al pueblo mismo.
Ella maneja el presupuesto, ordena dictar leyes con determinado contenido, e impide que la Carta se reforme
como lo establece su artculo 374. Hay ms inseguridad jurdica que nunca y las sentencias de amparo muchas
veces no se cumplen por ausencia de recursos. Alguien dijo que "derecho es lo que dicen los jueces". Pero no es
as: "derecho es el cumplimiento de lo que dicen los jueces, apoyados o no en el derecho vigente.
IV. Consecuencias actuales de la disputa ideolgica
Mientras el estado de derecho actual sobre viva en medio de esta lucha ideolgica y poltica del activismo
judicial, sin que el nuevo derecho sea derrotado o triunfe polticamente, las consecuencias del estado de
anormalidad sern desastrosas, como veremos a continuacin.
28. a) Torre de babel. El hecho de que en un mismo estado social de derecho haya dos formas diferentes de
concebir la interpretacin del derecho, genera una verdadera lucha de clases, pero no entre ricos y pobres, sino
entre juristas que conciben la interpretacin del derecho de manera diferente. Es una autntica torre de babel en
la que los unos creen que el derecho vigente es el que se aplica mientras los otros consideran que ese derecho no
se aplica pues lo que interesa es una decisin que logre la verdadera justicia en un caso concreto. Los primeros,
a los cuales pertenezco consideran que existe algo previsible en la aplicacin del derecho, es decir, el principio
de legalidad, basados en que la ponderacin axiolgica ya fue efectuada por el legislador, y que salvo casos de
inconstitucionalidad evidente por una restriccin legal excesiva por parte del legislador, de un derecho
fundamental, los jueces y los abogados se someten e interpretan las normas vigentes. En cambio, los segundos,
piensan que son los valores constitucionales lo nico que cuenta al momento de tomar la decisin, como si los
cdigos nada valieran, pues su actitud no es jurdica sino poltica. Por lo tanto, la primera gran consecuencia, de
esta bastarda convivencia consiste en la imposibilidad de una discusin pluralista que conduzca a una verdadera
interpretacin de las normas, pues de entrada los argumentos hermenuticos de las mismas sobran, en la medida
en que estamos en presencia de dos categoras excluyentes: la nica poltica y la otra jurdica. Hoy, lo nico
posible entre las dos tendencias es una discusin poltico filosfica sobre el ser y el fin del derecho, pero no una
discusin hermenutica de la ley.
29. En favor de la tesis que defiendo, observo que el mismo Dworkin acepta que su doctrina de la
interpretacin valorista es una utopa y que por lo tanto, la interpretacin hermenutica propia del estado social
de derecho se debe cumplir. (32) Sin embargo, cuando los partidarios del nuevo derecho discuten, lo hacen
sobre los valores que priman en un caso concreto, razn por la cual, la interpretacin semntica a priori no existe
para ellos. Se habla dos lenguajes distintos.
30. b) Las acciones de constitucionalidad o de amparo como forma de obstruccin. Nadie que sea sensato
pone en duda la necesidad y la conveniencia de las acciones de constitucionalidad y de amparo o de tutela, pues
no de otra manera se puede mantener la Constitucin vigente ni garantizar los derechos fundamentales. Pero
estas preciosas herramientas pueden convertir a un tribunal constitucional en un vasallo del rgimen imperante,
o en un franco tirador contra el legislador y el ejecutivo, si estos no comparten la misma ideologa de dicho
tribunal. Hemos visto como en Venezuela, las altas cortes, con un activismo judicial desbordado, legitiman todas
las decisiones del ejecutivo, as estas violen flagrantemente los textos constitucionales y legales. Y en Nicaragua
el tribunal constitucional legitim la reeleccin presidencial pese a que la constitucin en forma expresa la
prohiba. Pero tambin hemos visto que, acudiendo a la accin de amparo, los jueces y los tribunales contrarios
al ejecutivo, bloquean o paralizan la ejecucin de obras y los planes de gobierno en general, acudiendo
arbitrariamente a principios constitucionales que realmente no han sido violados. Y como si fuera poco,
mediante juicios de constitucionalidad, los tribunales constitucionales desconocen el derecho de configuracin
que en principio tiene el legislador. En esa forma, amarran a este y desconocen toda ley que vaya en contra de la
ideologa del tribunal, as esas leyes no violen el derecho de restriccin que sobre los derechos constitucionales
tiene el legislador. Olvidando as que mientras una ley no desconozca el ncleo esencial o duro de un principio
constitucional, el tribunal constitucional no puede desconocer su constitucionalidad. (33)

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V. Conclusin
31. Como puede observarse, estamos en presencia de una disputa abierta entre la accin poltica que lucha
por el poder unipartidista por medio del activismo judicial sin control, y la metodologa hermenutica esencial al
estado de derecho convencional, que respeta el imperio de la ley, la divisin de poderes y el pluralismo
ideolgico y partidista. La primera posicin identifica el poder poltico de los jueces, con el derecho como forma
de imponer un rgimen poltico de partido nico. En cambio, la segunda, sin desconocer la necesidad de la
accin poltica y partidista de los jueces con miras a alcanzar el poder de su partido, pero en estadios diferentes a
los de su misin judicial, entiende que los jueces, que de todas formas, actan polticamente al fallar, respetan
sin embargo, el ncleo esencial o duro del contenido semntico del ordenamiento, vigente, sin que su ambicin
sea la de alcanzar el poder por medio de los fallos. Es decir, fallan con cierta discrecionalidad axiolgica (accin
poltica ideolgica) pero dentro de los lmites del discurso jurdico de que habla Alexy. (34) Solo as nos
mantenemos dentro del estado de derecho.
En esa diferencia entre la accin poltica por el poder por un lado, y la funcin judicial por el otro, los
hombres de derecho que aceptan el libre juego partidista, ideolgico y progresista del estado social de derecho,
parten de dos premisas: de acuerdo con la primera, luchan polticamente para que sus valores sean derecho
vigente y eficaz, por medio de los mecanismo previstos en la Constitucin; de acuerdo con la segunda, el hecho
de aceptar el contrato social tcito o expreso, contenido en la constitucin, lo obliga a aceptar los contenidos del
derecho creado legtimamente, as no est de acuerdo con ellos. Es ese el camino hacia la libertad como fin en s
mismo considerada.
(1) Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia colombiana, tratadista.
(2) LPEZ MEDINA, Diego, El derecho de los jueces, Legis, Bogot, 2 ed., 2007, p. 267.
(3) DE SOUZA, Lourdes, El uso alternativo del derecho, Univ. Nacional de Colombia, Bogot, 2001, p. 74
ss.
(4) Entindase "activismo incontrolado" como la decisin judicial que no tiene en cuenta el ncleo esencial
o duro del lenguaje contenido de la norma previamente establecida.
(5) TAMAYO JARAMILLO, Javier, La Decisin Judicial, Dik, Medelln, 2011, t. I, n. 135.
(6) DE SOUZA, ob. cit., p. 40.
(7) Citado por DE SOUZA, ob. cit., p. 87, pie de p 146.
(8) FERRAJOLI, L. Derecho y razn, Trotta, Madrid, 2005.
(9) GONZLEZ RIVAS, J. J., La Constitucin espaola de 1.978. Estudio sistemtico y jurisprudencial,
Cvitas, Madrid, 2003.
(10) Ver TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., n. 41
(11) COSSIO, R. Estado social y derechos de prestacin, Centro de Est. Const., Madrid, 1989, p. 254.
(12) FERRAJOLI, ob. cit.; BOBBBIO N., El problema del positivismo jurdico, B.E.P., Mxico 2004;
DWORKIN, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 281 ss.; ALEXY, R., El concepto y validez
del derecho, Gedisa, Barcelona, p. 123.
(13) HBERMAS, ob. cit., p. 311.
(14) Ob. cit. p. 311.

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(15) ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, C.E.C., Madrid, 2002, p. 98.
(16) TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 114.
(17) Citado por TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., 144 ss.
(18) Ob. cit., pp. 145 y 146.
(19) HART, H. L. El concepto de derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 23 ss.
(20) KELSEN, H., Teora pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1970, p. 166.
(21) BOBBIO, N., Teora General del Derecho, ob. cit., Temis, Bogot, 2005, n. 27.
(22) ALEXY, R., Teora de la argumentacin jurdica, C.E.C., Madrid, 2007, p. 205.
(23) DWORKIN, ob. cit., p. 281.
(24) KNNEDY, D., Libertad y restriccin en la decisin judicial, Uniandes, Bogot, 2002, p. 179 ss.
(25) TAMAYO JARAMILLO, Manual de hermenutica jurdica, Dik, Medelln, 2013, P.214, p. 69.
(26) TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p.215, n. 70.
(27) TAMAYO JARAMILLO, ob. cit. p. 214,n. 70.
(28) BOBBIO, N., El problema del positivismo jurdico, p. 37 ss.
(29) ALEXY, Teora de los derechos..., p. 86.
(30) DE COSSSIO, R., ob. cit., p. 254.
(31) DEZ MORENO, F., El Estado Social, CEC, Madrid, 2004, p. 230.
(32) DWORKIN, ob. cit., p. 284 ss.
(33) Sobre la restriccin de derechos fundamentales, ver ALEXY, Teora de los derechos... p. 267.
(34) ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, p. 205.

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