CRIME E SOCIEDADE

AUTOR: THIAGO BOTTINO COLABORAO: PALOMA CANECA E ARTHUR LARDOSA DOS SANTOS

GRADUAO 2013.1

Sumrio

Crime e Sociedade
INTRODUO ..................................................................................................................................................... 3 BLOCO 1 DIREITO PENAL ................................................................................................................................. 11

Aulas 01 e 02 Princpio da Legalidade (taxatividade, reserva legal, vedao de analogia) .......... 11 Aula 03 Princpio da legalidade (anterioridade) ....................................................................... 31 Aula 04 Princpio da legalidade (insignificncia) ..................................................................... 52
BLOCO 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................................................... 73

Aula 05 Princpio do devido processo legal (vedao de Prova ilcita) ...................................... 73 Aula 6 Princpio do devido processo legal (presuno de inocncia) ........................................ 84 Aula 7 Princpio do devido processo legal (vedao de autoincriminao) ............................... 89 Aulas 10, 11, 12, 13 e 14 Preparao para o Jri Simulado...................................................... 96

CRIME E SOCIEDADE

INTRODUO Se, de lado, a ao criminosa constitui, de fato, ao menos como regra, o mais grave ataque que o indivduo desfere contra os bens sociais mximos tutelados pelo Estado, por outro lado, a sano criminal, tambm por natureza, d corpo mais aguda e penetrante interveno do Estado na esfera individual (Francesco C. Palazzo. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: SAFB, 1989, p. 16) Oscar Vilhena Vieira utiliza uma imagem originalmente citada por Jon Elster a partir da concepo fabulosa de Homero na epopia Odissia para definir o papel que a Constituio desempenha num Estado Democrtico de Direito. Tendo que atravessar o mar em um ponto em que habitavam sereias (seres cujo canto mstico enfeitiava os homens para depois mat-los), Ulisses pediu a seus homens que o amarrassem ao mastro do navio, tapassem seus prprios ouvidos com cera e no obedecessem a nenhuma ordem sua at que as sereias tivessem desaparecido. Desse modo, embora tenha perdido o discernimento, desejando atirar-se ao mar, Ulisses no sucumbiu ao encantamento, o que seria fatdico. Neste mesmo sentido, as constituies democrticas atuariam como mecanismos de auto-limitao, ou precomprometimento, adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixes e fraquezas1. Esse arranjo terico entre democracia e constituio implica na limitao da soberania popular dos membros de uma coletividade e tambm de suas futuras geraes. Em outras palavras, o sistema democrtico de tomada de decises pode ser limitado pela substncia da deciso (com exceo daquelas decises que afetem o prprio procedimento democrtico de escolha). No campo do Direito Penal, so as garantias e os direitos fundamentais constantes no art. 5 da Constituio de 1988 que constituem os fundamentos de um sistema punitivo democrtico, ou seja, aquelas regras e princpios que no podem ser suprimidos da estrutura do sistema punitivo (sob pena de a legitimidade do Estado para proibir, processar e punir dissociar-se do paradigma democrtico) e que vinculam a produo legislativa na rea penal. A primeira preocupao na elaborao de um sistema punitivo democrtico assegurar o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade2. A justificativa para o controle do Estado decorre da constatao de que o Estado possui um poder incontrastvel, que o exerccio desse poder pode ocorrer de modo imprprio e que, por ser o prprio Estado o responsvel por

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

elaborar a legislao, conduzir o processo e impor as penas, deve haver um limite previamente estabelecido para que essa atividade seja bem desenvolvida. Se o Estado de Direito surge vinculado noo de garantias (vedao de punir, prender, perseguir etc., sem que estejam presentes as condies estabelecidas em lei), tais direitos adquirem o status de inviolveis. O Estado de Direito, campo do Direito Penal Processual Penal, entendido como um sistema de limites substanciais que deve ser observado para a salvaguarda das garantias fundamentais. Partindo dessa premissa, podemos entender melhor as relaes entre o Direito Penal, o Direito Constitucional, a Teoria do Direito e a Teoria da Democracia.

I APRESENTAO DO CURSO A disciplina Crime e Sociedade constitui o primeiro contato que o estudante ter com o Direito Penal e Processual Penal no ciclo de estudos dessa rea do direito. A concepo do curso de Direito Penal da FGV Direito Rio espelha-se na idealizao original de Roberto Mangabeira Unger: O direito penal deve ser dividido em trs partes. A primeira parte estudaria os conceitos bsicos do direito e o pequeno nmero de regras que perpassam toda a tipologia de crimes. A segunda parte trataria das normas e prticas usadas para controlar a violncia comum, sobretudo aquela que se difunde entre as partes mais pobres e mais desorganizadas da populao. um estudo que tem de abranger a discusso da polcia, das prises e da natureza e efeitos do encarceramento episdico e quase arbitrrio que caracteriza o sistema brasileiro. Na terceira parte do curso, o tema seria os crimes tpicos dos endinheirados (ou aspirantes a tal condio), no s os crimes reconhecidos de colarinho branco mas tambm aqueles que resultam da violao do direito de proteo ao consumidor e de represso ao abuso do poder econmico 3 A partir dessa concepo, o ciclo de estudos de direito penal da FGV Direito Rio dividido em quatro disciplinas (Crime e Sociedade, Direito Penal Geral, Penas e Medidas Alternativas e Direito Penal Econmico), ao longo dos dois primeiros anos da formao do aluno. Nesta primeira parte do ciclo (disciplinas do primeiro ano) sero abordados os conceitos fundamentais do direito penal, noes de processo penal e criminologia. Ainda sero abordadas as questes referentes adequao do sistema penal ao Estado Democrtico de Direito. No segundo ano do curso sero estudados as penas e os crimes em espcie, divididos entre os crimes clssicos e econmicos. O objetivo da disciplina Crime e Sociedade refletir sobre as funes de criminalizar condutas, processar os indivduos e impor penas. Essa atividade

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

exclusiva do Estado, mas para ser legtima deve observar limites e para identificar esses critrios sero propostas as seguintes questes: Existe justia na natureza ou se trata de uma criao humana? A justia um conceito moral ou jurdico? Quem deve ser encarregado da execuo da justia, o Estado ou o indivduo? Quais as regras que devem ser observadas quando se constri um sistema penal? A partir dessas perguntas, e especialmente a partir da ltima delas, seguem-se outros questionamentos: por que, como e quando criminalizar comportamentos; por que, como e quando processar pessoas; por que, como e quando punir indivduos. Ao buscar respostas para tais questes, os alunos refletem sobre os princpios fundamentais que orientam o Direito Penal e Processual Penal. Essa reflexo ser estimulada tambm a partir da comparao entre o arranjo terico constitucional e o funcionamento efetivo do sistema. Nesse ponto, destaca-se a utilizao de casos paradigmticos como forma de anlise do sistema ideal e do sistema efetivo. No mbito do Direito Penal, so estudados temas como segurana jurdica, coerncia legislativa e amplitude dos poderes do juiz na aplicao da lei penal. Na seara do Direito Processual Penal, destacam-se os temas como construo da verdade, conflito entre garantias fundamentais e devido processo legal. Por fim, sero estudados tambm alguns conceitos de poltica criminal especialmente a relao existente entre o sistema penal, a democracia e o Estado de Direito. A finalidade questionar se existe um modelo de sistema punitivo que se coadune com os postulados bsicos do Estado Democrtico de Direito, criando um modelo ideal de sistema punitivo: quanto mais prximo desse modelo ideal estiverem as leis e as prticas policiais e judiciais, maior o grau de democracia e segurana jurdica de um determinado sistema punitivo. Transversalmente s discusses acima, surgem temas como a filtragem constitucional no Direito Penal e Processual Penal;o recurso aos postulados daponderao, proporcionalidade e razoabilidade na construo de decises em matria penal; e, a utilizao de argumentos de emergncia e exceo como fundamento de sentenas criminais. Todos esses temas conectam o Direito Penal com o Direito Constitucional, a Teoria do Direito e a Teoria da Democracia, reforando uma abordagem interdisciplinar da matria.

II METODOLOGIA DAS AULAS Cada aula ter como ponto de partida um ou mais casos concretos (casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal ou pelas cortes constitucionais de

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

outros pases), cuja anlise ser objeto de debates em sala de aula. Os alunos devero elaborar, para cada caso estudado, uma ficha de anlise, contendo as informaes principais do caso, a saber: A pretenso suscitar diferentes possibilidades de aplicao do direito ao caso concreto. Essa metodologia aposta na capacidade do aluno de graduao da FGV Direito Rio de discutir, com profundidade, os temas mais relevantes do direito penal e processual penal da atualidade. O uso de casos concretos que possuem ligao com situaes cotidianas traz a realidade da aplicao do direito para dentro da sala de aula e estimula a participao do aluno no processo de aprendizado, criando-se um ambiente de interatividade entre aluno e professor e aprimorando sua capacidade de raciocnio lgico-jurdico. O objetivo dessa metodologia habilitar o aluno a identificar problemas e resolv-los de forma pragmtica, sem deixar de se posicionar criticamente. A fim de orientar o aluno no estudo do caso concreto, cada caso estudado dever ser examinado e organizado segundo os critrios definidos na tabela abaixo:

FICHA DE ANLISE
Qual o tribunal que prolatou a deciso e qual o rgo desse tribunal; qual o julgador relator; qual o resultado da votao (votos vencidos, votos concorrentes, votos majoritrios); qual a data do julgamento. Se houve decises judiciais anteriores e o que decidiram; quais as partes que esto em litgio; elaborar um resumo do conflito em discusso com foco nas etapas processuais anteriores. Resumo dos argumentos indicando qual a soluo que cada parte pleiteia no caso concreto. Identificar e classificar as normas jurdicas em discusso, para saber o regime jurdico aplicvel e apontar os eventuais conflitos normativos. Identificar a questo jurdica que est em discusso (ou se for mais de uma, fazer isso com todas). No apenas o conflito normativo, mas as diferentes questes jurdicas que decorrem de cada soluo possvel do caso. Expor a deciso (parte dispositiva) em comento e seus fundamentos.

1. Identificao do caso

2. Relato da situao processual

3. Pretenso das partes 4. Classificao das normas

5. Questes jurdicas em discusso

6. Deciso do tribunal e sua motivao

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

III AVALIAO A avaliao ser realizada a partir de duas notas (N1 e N2). A N1 ser composta por duas atividades. A primeira atividade, com valor de 3,0 pontos, consiste na participao em sala de aula. Os alunos sero chamados a apresentar, por escrito e oralmente, as fichas de anlise dos casos em debate, bem como comentar a apresentao dos colegas. A cada aula, um ou mais alunos podero ser chamados para relatarem ou comentarem o caso. Essa avaliao pretende estimular que o aluno esteja preparado para participar de todas as aulas e que contribua para o desenvolvimento das atividades. Participaes inoportunas ou deficientes no sero pontuadas positivamente. Da mesma forma, o aluno que no apresentar a ficha de caso das aulas no dia da aula no receber nenhuma pontuao. No caso da apresentao oral do caso, o aluno dever apontar as principais questes decorrentes do caso concretoou do texto relacionado com os temas jurdicos tratados. Os casos concretos so julgamentos ocorridos no Supremo Tribunal Federal ou em Cortes Supremas de outros pases.As discusses geradas a partir das situaes concretas retiradas dos cases so enriquecidas com os fundamentos doutrinrios fornecidos pelos textos de apoio e pela exposio do professor. A segunda atividade com valor de 7,0 pontos, consiste em uma prova escrita, dissertativa e individual, que ser aplicada ao final do curso. A N2 ser composta tambm por duas atividades. A primeira delas, com valor de 3,0 pontos, consiste em um trabalho escrito, feito em grupo, baseado no livro de leitura obrigatria O caso dos denunciantes invejosos de Lon Fuller (So Paulo: Editora Revista dos Tribunais). O trabalho dever apresentar um breve relato sobre as questes jurdicas e filosficas contidas no livro, seguida da apresentao de um texto argumentativo sobre as seguintes questes: a) Se deve haver punio aos denunciantes invejosos; b) Por que punir essas pessoas; c) Como punir essas pessoas. Essa opinio deve ser construda com argumentos prprios e deve refutar os argumentos opostos constantes do livro. O trabalho dever ter mnimo de 5 laudas impressas (fonte Times New Roman tamanho 12; espaamento 1,5; margens superior e inferior de 2,5 cm e laterais de 3,0 cm). A maior riqueza desses trabalhos , sem dvida, a diversidade de percepes do problema e das conseqncias de cada soluo. O objetivo no ensinar uma forma correta de realizar justia, mas justamente demonstrar a multiplicidade de solues justas (conforme as percepes pessoais dos alunos) para o mesmo caso, e a necessidade de se encontrar a soluo mais adequada. Sero utilizados os seguintes critrios para a correo do trabalho: formais (capa com nome dos integrantes do grupo; respeito ao tamanho 4 a 6 pgi-

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

nas; entrega no prazo; formatao) e substanciais (utilizao dos conceitos trabalhados durante o curso; coerncia, conciso e objetividade). A segunda atividade, com valor de 6,0 pontos a atuao dos alunos nos jris simulados com base no livro de leitura obrigatria. Sero trs dias de jri nos quais sero feitas simulaes com grupos de alunos funcionando como acusao ou defesa. Sero utilizados os seguintes critrios para a correo do trabalho: formais (respeito ao tempo total e individual; eloqncia) e substanciais (argumentao fundamentada; quantidade e qualidade das teses apresentadas; clareza/foco/escolha nos fundamentos da acusao; clareza/ foco/capacidade de rebater o argumento da acusao). Os alunos que se sobressarem nessa 1 etapa podero receber at 1,0 ponto extra, caso sejam selecionados para da final do jri simulado. A participao no jri simulado limitada a 10 alunos (podendo ser menos), escolhidos dentre aqueles que tenham apresentado melhor rendimento nas etapas anteriores. At cinco alunos devero defender a condenao criminal e outros tantos devero defender a absolvio. O corpo de jurados ser composto por professores, alunos de outros perodos e convidados externos. Os alunos que participarem dessa fase final recebem 0,5 ponto, e os que ganharem a etapa final recebem 1,0 ponto.

IV BIBLIOGRAFIA A leitura obrigatria est limitada aos textos da apostila, aos casos que sero debatidos e ao livro que serve de base tanto para o trabalho escrito quanto para o jri simulado. A relao abaixo uma bibliografia complementar, destinada queles que desejarem aprofundar seu conhecimento sobre os temas trabalhados em sala. ALEXY, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlin. In DOXA Cadernos de filosofia do direito n 23, Alicante: Universidade de Alicante, 2000). AMARAL, Thiago Bottino Do: Notas para um sistema punitivo democrtico. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 385, p. 185-201, 2006. DERSHOWITZ, Alan: The Torture Warrant. In New York Law School Law Review, vol. 48, issue 2, 2004. GARAPON, Antoine: Crimes que no se podem punir nem perdoar. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, pginas 161/191.

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

JESSBERGER, Florian: Bad torture Good torture?. In Journal of International Criminal Justice, vol. 3, Oxford: Oxford University Press, 2005 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus: Introduo ao Direito Penal e ao Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

V PLANO DE ENSINO As aulas da disciplina Crime e Sociedade ocorrero sempre s 3as e 5as feiras, no horrio de 14:00 s 15:40. A aula inaugural ser no dia 25 de abril, ocasio em que sero apresentados o curso, a metodologia das aulas, a bibliografia e os critrios de avaliao. A tabela de aulas abaixo permitir que o aluno se prepare adequadamente para cada caso que ser tratado em sala de aula, antecipando as leituras que serviro de base s discusses em sala de aula.
BLOCO 1 DIREITO PENAL

5 Feira 25/abril

Apresentao do curso Aula 01 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (taxatividade) Caso: Habeas Corpus n 70.389, do Supremo Tribunal Federal. Aula 02 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (reserva legal e vedao de analogia) Caso: Habeas Corpus n 70.389, do Supremo Tribunal Federal. Aula 03 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (anterioridade) Caso: Recurso de Habeas Corpus n 81.453, do Supremo Tribunal Federal. Aula 04 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (insignificncia) Caso: Habeas Corpus n 84.412, do Supremo Tribunal Federal.
BLOCO 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL

3 Feira 30/abril

5 Feira 02/maio 3 Feira 07/maio

5 Feira 09/maio 3 feira 14/maio 5 feira 16/maio

Aula 05 Tema: Princpio da vedao de prova ilcita Caso: Habeas Corpus n 5.100, da Suprema Corte de Israel Aula 06 Tema: Princpio da presuno de inocncia Caso: Doze homens e uma sentena Aula 07 Tema: Princpio da vedao de autoincriminao Caso: Lei Seca

FGV DIREITO RIO

CRIME E SOCIEDADE

BLOCO 3 SISTEMA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

3 Feira 21/maio 5 Feira 23/maio 3 Feira 28/maio 3 Feira 04/junho 5 feira 06/junho 3 feira 11/junho 5 feira 13/junho 3 feira 18/junho 3 feira 25/junho 3 feira 02/julho

Aula 08 Tema: Ao Penal 470, STF (caso Mensalo) Aula 09 Tema: Analise Econmica do Direito Penal Aula 10 Visita externa a um julgamento do Tribunal do Jri. Aula 11 Entrega do memorial escrito. 1 RODADA DO JRI SIMULADO Aula 12 2 RODADA DO JRI SIMULADO Aula 13 3 RODADA DO JRI SIMULADO Aula 14 JRI SIMULADO FINAL Aula 15 Prova escrita (P2) Aula 16 Prova escrita (2 chamada) Aula 15 Prova oral (prova final)

FGV DIREITO RIO

10

CRIME E SOCIEDADE

BLOCO 1 DIREITO PENAL AULAS 01 E 02 PRINCPIO DA LEGALIDADE (TAXATIVIDADE, RESERVA LEGAL, VEDAO DE ANALOGIA)

I INTRODUO O princpio da legalidade est previsto no art. 5, inciso XXXIX da Constituio Federal: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Esta disposio tambm est prevista de modo semelhante no art. 1 do Cdigo Penal, e neste sentido, o princpio mais importante desta rea do direito, pois a lei a nica fonte que pode ser utilizada para proibir ou impor condutas sob ameaa de sano. Em outras palavras, preciso uma lei que descreva uma conduta como proibida e associe uma pena para aqueles que realizarem a conduta proibida. Existem outros princpios que decorrem da legalidade, tais como o princpio da taxatividade, da reserva legal e da vedao de analogia. O princpio da taxatividade para sinnimo da preciso na definio do comportamento incriminado. Essa determinao lingustica vincula tanto o legislador como o juiz. No caso do legislador, exige-se que a lei descreva de forma clara, compreensvel e precisa a conduta punvel pelo Estado. Isto ocorre, uma vez que essencial que o contedo da lei possa ser conhecido por seus destinatrios, os cidados, permitindo-lhes diferenciar entre o penalmente lcito e o ilcito. Neste sentido, as leis penais devem ser precisas, de modo que no surjam dvidas quanto a sua aplicao ao caso concreto. Esse princpio tambm vincula o julgador, pois estabelece os limites interpretativos aos quais ele est vinculado. A aplicao da norma penal incriminadora deve se pautar pelos parmetros em que foi formulada, evitando-se assim o abuso judicial decorrente de uma interpretao que possa abranger um nmero indeterminado de comportamentos. importante mencionar que o princpio da taxatividade ou da determinao no est expresso em nenhuma norma legal, pois se trata de uma construo doutrinria, fundamentada no princpio da legalidade e no Estado Democrtico de Direito. O modelo oposto, no qual o juiz pode preencher livremente o contedo da norma incriminadora, est associado a sistemas jurdicos autoritrios e representa a previso de condutas punveis de modo indeterminado e valorativo, permitindo discriminaes fundadas nas caractersticas pessoais e esvaziando o princpio da legalidade. O princpio da reserva legal tem como escopo que os tipos penais incriminadores somente podem ser criados atravs de lei pelo Poder Legislativo e respeitando o procedimento previsto na Constituio Federal.
FGV DIREITO RIO 11

CRIME E SOCIEDADE

Vale destacar, que o princpio da legalidade impe respeito ao que a lei expressa, ou seja, possui um carter mais amplo. J o princpio da reserva legal, com seu carter mais especfico, estabelece que determinada matria s pode ser tratada atravs de lei. No campo do Direito Penal, essa limitao serve para assegurar que somente normas produzidas de forma democrtica, pelos representantes eleitos pelo povo, podem vincular os cidados. Normas emanadas diretamente pelo Executivo no preenchem esse critrio, pois embora o Presidente da Repblica tenha legitimidade popular, somente o Poder Legislativo (com todas as dificuldades que tenha ou possa vir a ter) representa a pluralidade de concepes de justia de uma sociedade. O princpio da vedao de aplicao da analogia no Direito Penal impede que se use uma norma penal para punir uma conduta com base na analogia ou extenso. Isso significa que o juiz no pode realizar uma interpretao integrativa ou ampliativa da hiptese que foi originalmente estabelecida na lei. Exceo a essa regra quando se faz uma analogia para beneficiar o indivduo4.

II O CASO Em agosto de 1991, no condomnio de classe mdia Jardim Colonial, X. Y., policiais militares, foram chamados para atender uma ocorrncia de furto de bicicleta cometido por um menor dentro do condomnio. O crime de furto consiste em subtrair coisa alheia para si ou para outrem, como previsto no art. 155 do Cdigo Penal. O suposto autor do fato foi capturado e se achava detido por duas pessoas, quais sejam os vigilantes do condomnio que entraram em contato com a polcia que se dirigiu ao local. A vtima, de acordo com os vigilantes, afirmou que o menor era autor do fato. Com base nisso, acatando as concluses dos vigilantes, X. e Y. detiveram o adolescente, que no tinha qualquer bicicleta em sua posse, e conduziram-no ao posto policial, onde passaram a agredi-lo violentamente com socos, pontaps e golpes de cassetete para que confessasse haver subtrado a bicicleta. Vejaumvdeosemelhante:http://www.youtube.com/watch?v=iN0aFWkr0rU

A questo Jurdica

Diante dos atos praticados pelos policiais, duas aes foram instauradas. A primeira ao penal foi ajuizada na Justia Estadual Militar, para apurar o crime de leso corporal praticado por militar (art. 209, do Cdigo Penal Militar; Decreto-Lei N 1.001, de 21 de outubro de 1969): Art. 209. Ofender

FGV DIREITO RIO

12

CRIME E SOCIEDADE

a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de trs meses a um ano. Uma segunda ao penal foi instaurada para apurar o mesmo fato, porm perante a Justia Estadual Comum, para apurar o crime de tortura contra criana ou adolescente (art. 233, do Estatuto da Criana e do Adolescente; Lei 8069/90): Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena recluso de um a cinco anos. 1 Se resultar leso corporal grave: Pena recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso corporal gravssima: Pena recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena recluso de quinze a trinta anos5. A defesa dos policiais alegou que ningum pode ser processado nem punido duas vezes pelo mesmo fato (princpio do ne bis in idem). Para solucionar qual deveria ser a justia competente, foi suscitado um conflito de competncia perante o Superior Tribunal de Justia, que julga questes infraconstitucionais. O STJ, no entanto, determinou que ambas as aes teriam prosseguimento. A defesa recorreu novamente, impetrando um habeas corpus e o caso foi ao Supremo Tribunal Federal, rgo responsvel pela interpretao da Constituio Federal e da proteo dos direitos e garantias individuais, que disse que o caso deveria ser julgado pelo Justia Estadual Comum, pois o crime de prtica de tortura contra criana ou adolescente era mais especfico que a leso corporal genrica prevista no Cdigo Penal Militar. Porm, o STF iniciou uma discusso se o art. 233 era inconstitucional, luz dos princpios da taxatividade e da reserva legal.

FGV DIREITO RIO

13

CRIME E SOCIEDADE

Questes a serem enfrentadas

1) O crime do art. 233, do ECA, respeita a regra da reserva legal? 2) O crime de tortura pode ser preenchido por meio das convenes internacionais que o Brasil ratificou e incorporou ao direito ptrio? 3) O crime de tortura pode ser preenchido por um contedo que no esteja normatizado? 4) O Poder Judicirio pode flexibilizar (ponderar) essa garantia, quando estiver diante de um crime grave? 5) O fato de tramitarem no Congresso seis diferentes projetos para tipificar a tortura permite ao judicirio escolher uma definio? 6) correto punir algum por crime de tortura sem que seja taxativamente definido em lei o ato de torturar?

III DINMICA DA AULA O aluno dever ler a ementa e o relatrio do acrdo do Supremo Tribunal Federal (HC 70.389-5) e elaborar a ficha de anlise de caso. Cada grupo de alunos dever ler os votos de determinados Ministros de acordo com a orientao abaixo, incorporando o voto dos Ministros na ficha de anlise. Em sala de aula sero debatidas as diferentes propostas de soluo desse caso, conforme os diferentes votos dos Ministros. Grupo A: Votos Celso de Mello e Seplveda Pertence Grupo B: Votos Carlos Velloso, Francisco Rezek, Nri da Silveira e Paulo Brossard Grupo C: Votos Sydnei Sanches, Ilmar Galvo e Octavio Gallotti Grupo D: Votos Marco Aurlio e Moreira Alves

IV. LEITURA OBRIGATRIA Ementa e Relatrio do HC 70.389-5

FGV DIREITO RIO

14

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

15

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

16

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

17

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

18

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

19

CRIME E SOCIEDADE

V. LEITURA COMPLEMENTAR Texto do Prof. Nilo Batista

FGV DIREITO RIO

20

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

21

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

22

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

23

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

24

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

25

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

26

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

27

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

28

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

29

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

30

CRIME E SOCIEDADE

AULA 03 PRINCPIO DA LEGALIDADE (ANTERIORIDADE)

I INTRODUO O princpio da anterioridade significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada, caso esteja em vigor no momento da prtica da infrao penal. Neste sentido, como bem expressa Guilherme de Souza Nucci6, de nada adiantaria adotarmos o princpio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, aps o cometimento do fato, seria totalmente intil para a segurana que a norma penal deve representar a todos os seus destinatrios. Em harmonia com o princpio da anterioridade da lei penal, existe o princpio da irretroatividade da lei penal mais benfica, disposto no art. 5, XL da Constituio Federal (A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru) e no art. 2 do Cdigo Penal (Ningum poder ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria). A irretroatividade somente se aplica lei penal mais severa que a anterior, pois a lei mais benfica vai alcanar o fato praticado antes do incio de sua vigncia, ocorrendo assim, a retroatividade da lei mais benfica. Neste caso, a pena mais leve da lei nova justa e a mais severa da lei revogada desnecessria. Com o objetivo de restringir o arbtrio legislativo e judicial na elaborao ou aplicao retroativa de lei prejudicial, o princpio da irretroatividade est em total sintonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, que em seu art. 11.2 dispe: Ningum ser condenado por aes ou omisses que no momento de sua prtica no forem delitivas segundo o Direito nacional ou internacional. Tampouco ser imposta pena mais grave do que a aplicvel no momento da comisso do delito.

II O CASO O acusado foi processado por crime de atentado violento ao pudor, que consiste em constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal (crime hoje no mais previsto no Cdigo Penal, pois agora est englobado no crime de estupro).

FGV DIREITO RIO

31

CRIME E SOCIEDADE

O acusado foi absolvido e o Ministrio Pblico que fez a denncia, inconformado, apelou. O Tribunal de Justia de So Paulo proveu parcialmente a apelao, condenando o acusado por atentado violento ao pudor em continuidade delitiva, ou seja, o mesmo crime foi praticado vrias vezes por um longo prazo de tempo (art. 214 c/c art. 224 e art. 71, todos do CP) e fixando a pena em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de recluso. O advogado de defesa entrou com a reviso criminal, para reverter a situao, mas foi indeferida pelo TJ-SP. Alm disso, impetrou Habeas Corpus, com o mesmo objetivo que foi indeferido pelo STJ. Assim, em mais uma tentativa de reverter a condenao, foi impetrado Recurso Ordinrio de Habeas Corpus perante o STF, tendo a defesa do acusado alegado que; (a) houve conflito de leis no tempo (Lei dos crimes hediondos x Estatuto da Criana e do Adolescente), afirmando que a lei penal no retroagir salvo para beneficiar o ru e Lei dos Crimes Hediondos que foi aplicada pior para o ru; e (b) os fatos ocorreram em 1990, 1991 e 1992, em dias e meses incertos, no se sabe se antes ou depois da edio das Leis 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) e 8.069/90 (ECA), trazendo a discusso de qual lei deveria ser aplicada.

QUESTES JURDICAS A SEREM ENFRENTADAS: 1) Quando uma norma ingressa no mundo jurdico? Ela pode ser revogada, antes de entrar em vigor? 2) possvel a revogao implcita da lei penal? possvel a revogao implcita da lei penal gerando piora na situao jurdico-penal do ru? 3) H retroatividade in malan partem no caso concreto?

FGV DIREITO RIO

32

CRIME E SOCIEDADE

4) O Poder Judicirio pode negar vigncia a uma disposio legislativa expressa e literalmente inequvoca em nome da coerncia legislativa?

III DINMICA DA AULA O aluno dever ler o inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal Federal (HC 81.453-1) e elaborar a ficha de anlise de caso. Cada grupo de alunos dever se preparar para defender ou contestar a deciso do STF. Grupo A: defende a deciso do Supremo Tribunal Federal Grupo B: contesta a deciso do Supremo Tribunal Federal

FGV DIREITO RIO

33

CRIME E SOCIEDADE

IV LEITURA OBRIGATRIA Habeas Corpus 81.453, julgado pelo Supremo Tribunal Federal

FGV DIREITO RIO

34

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

35

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

36

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

37

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

38

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

39

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

40

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

41

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

42

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

43

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

44

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

45

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

46

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

47

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

48

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

49

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

50

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

51

CRIME E SOCIEDADE

AULA 04 PRINCPIO DA LEGALIDADE (INSIGNIFICNCIA)

I INTRODUO Segundo Mauricio Ribeiro Lopes (Princpio da insignificncia no direito penal. So Paulo: RT, 1997, p. 82), foi Claus Roxin quem primeiro enunciou o princpio da insignificncia (geringfgigkeitsprinzip). Consoante esse princpio, os delitos de baixa ou nenhuma lesividade social devem ser objeto de interveno mnima do direito penal, merecendo tratamento diferenciado e, qui, serem excludos do rol daqueles que merecem a tradicional resposta punitiva estatal. Essa lio, hoje aperfeioada doutrinariamente, remonta ao perodo das primeiras conquistas do Direito Penal Moderno, enunciadas pela filosofia iluminista. Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas. So Paulo: RT, 1996, p. 28), nos idos do sec. XVIII, j alertava que Toda pena, que no derive da absoluta necessidade (...) tirnica. A despeito da grande evoluo do Direito Penal, passados mais de duzentos anos desde a primeira edio da obra do mestre italiano, continua a vanguarda da cincia penal a reafirmar os mesmos princpios. Modernamente, alinham-se ao lado do princpio da insignificncia os preceitos de razoabilidade e proporcionalidade, que, conjugados, caracterizam a doutrina do Direito Penal Mnimo7. No Brasil, o princpio da insignificncia foi acolhido pela doutrina e pela jurisprudncia. No entanto, o princpio da insignificncia no tem previso legislativa, sendo apenas uma criao doutrinria. Diante dessa situao, o respectivo princpio sofre crticas, uma vez que surge a indagao do que seria insignificante. Ao longo do tempo o Supremo Tribunal Federal passou a reiterar o entendimento de que deve ser analisado o caso concreto e devem estar presentes os seguintes requisitos: (a) mnima ofensividade da conduta do agente; (b) ausncia de periculosidade social da ao; (c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Assim, o princpio da insignificncia tem o sentido de no considerar o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicao gera a absolvio do ru e no apenas a diminuio e substituio da pena. Mais do que isso, aplicase esse princpio com o intuito de retirar do direito penal condutas que no produzam prejuzos significativos a bens jurdicos tutelados.

FGV DIREITO RIO

52

CRIME E SOCIEDADE

II O CASO Um jovem desempregado de 19 anos furtou uma fita de vdeo-game, com valor estimado de R$ 25,00. A vtima fez um registro na Delegacia de Polcia e B. foi localizado. A fita foi devolvida, pois B. a utilizara somente para jogar algumas partidas do jogo eletrnico. Diante dos fatos, a vtima pretendia retirar a queixa e a fita foi devolvida, contudo o acusado foi condenado a 8 meses de recluso por uma conduta que para muitos pode ser considerada como insignificante, ou seja, no causa uma leso a um bem jurdico protegido, qual seja o patrimnio, de forma a ensejar a necessidade de que o direito penal seja aplicado. A defesa recorreu e a deciso foi mantida pelo Tribunal de Justia e pelo Superior Tribunal de Justia. Assim, foi impetrado Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal para que, destacando que o parecer do Ministrio Pblico foi favorvel a manuteno da pena.

Questes a serem enfrentadas

1) correto deixar de punir algum porque o a pena seria desproporcional ao crime praticado? 3) O Poder Judicirio pode deixar de aplicar a lei penal quando estiver diante de um crime sem gravidade?

III DINMICA DA AULA O aluno dever ler o inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal Federal (HC 84.412-0) e elaborar a ficha de anlise de caso. Cada grupo de alunos dever ler as ementas dos casos includos na leitura obrigatria e defender a aplicao ou no do princpio da insignificncia Grupo A Casos 1 e 2 Grupo B Casos 3 e 4 Grupo C Casos 5 e 6

FGV DIREITO RIO

53

CRIME E SOCIEDADE

IV LEITURA OBRIGATRIA
Caso 1

PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. REINCIDNCIA NO CONFIGURADA. VALOR IRRISRIO. TIPICIDADE MATERIAL. AUSNCIA. APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA. ABSOLVIO. ART. 386, INCISO III, DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 386, inciso III CPP. A tipicidade material que faz parte do conceito de tipicidade consiste em averiguar se uma conduta formalmente tpica causou ofensa intolervel ao objeto jurdico penalmente protegido; A conduta de subtrair um carregador e uma capa de celular do Supermercado Carrefour, no valor total de R$56,40, no constitui crime de furto, pois inexistente a tipicidade material; Na aplicao do princpio da insignificncia leva-se em conta, to s, o valor da coisa subtrada e nunca a utilidade que propicia ao proprietrio ou possuidor, vista do bem jurdico que se tutela, o patrimnio; Ordem CONCEDIDA para ABSOLVER o Paciente com base no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. 386III Cdigo de Processo Penal (41638 Mandado de Segurana 2005/0019248-7, Relator: Ministro PAULO MEDINA, Data de Julgamento: 06/03/2006)

Caso 2

PENAL HABEAS CORPUS FURTO DE UM BON VALOR DE R$ 50,00 OBJETO RESTITUDO VTIMA REINCIDNCIA APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA OU BAGATELA POSSIBILIDADE IRRELEVNCIA DA REINCIDNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. PRINCPIO DA NECESSARIEDADE DA PENA ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1 Se o bem tutelado nem mesmo chegou a ser ofendido, nem h relevncia na conduta praticada, o princpio da insignificncia deve ser aplicado, afastando-se a tipicidade. 2 A aplicao dos princpios da necessariedade e da suficincia afasta a fixao de pena que se mostra excessiva para reprimir conduta irrelevante. 3 Maus antecedentes e reincidncia no impedem a aplicao do princpio da bagatela. 4 Ordem concedida para absolver o paciente pelo reconhecimento da atipicidade de sua conduta. Expedido alvar de soltura, salvo priso por outro motivo. (96929 Mandado de segurana 2007/0300036-8, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 08/04/2008, SEXTA TURMA)

FGV DIREITO RIO

54

CRIME E SOCIEDADE

Caso 3

Habeas Corpus. Penal. Furto qualificado. Incidncia do princpio da insignificncia. Inviabilidade. Crime praticado mediante o rompimento de obstculo. Ordem denegada. entendimento reiterado desta Corte que a aplicao do princpio da insignificncia exige a satisfao dos seguintes vetores: (a) mnima ofensividade da conduta do agente; (b) ausncia de periculosidade social da ao; (c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada. As peculiaridades do delito praticado mediante a destruio de obstculo (arrombamento da janela da casa da vtima) demonstram significativa reprovabilidade do comportamento e relevante periculosidade da ao, fato este suficiente ao afastamento da incidncia do princpio da insignificncia. Ordem denegada. (110840 Mandado de Segurana, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 22/05/2012, Segunda Turma).

Caso 4

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DECISO DE RELATOR, DO STJ, QUE INDEFERIU PEDIDO DE LIMINAR EM IDNTICA VIA PROCESSUAL. FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA: AUSNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR (SEIS BARRAS DE CHOCOLATE AVALIADAS EM R$ 31,80). SUBTRAO DOS BENS PARA COMPRAR DROGAS: CONDUTA DE CONSIDERVEL OFENSIBILIDADE. ACENTUADO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO PACIENTE. FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, 2): PACIENTE REINCIDENTE. NO-CABIMENTO. SMULA 691-STF: AUSNCIA DE TERATOLOGIA OU DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NO CONHECIDO. CP155 2 691 1. O princpio da insignificncia incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada. 2. A prtica reiterada de furtos para comprar drogas, independentemente do valor dos bens envolvidos, no pode, obviamente, ser tida como de mnima ofensividade, nem o comportamento do paciente pode ser considerado como de reduzido grau de reprovabilidade. Precedente: HC 101144/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 22/10/2010.: HC 101144/RS

FGV DIREITO RIO

55

CRIME E SOCIEDADE

3. O princpio da insignificncia no se aplica quando se trata de paciente reincidente, porquanto no h que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ 6/8/2010; HC 100367, 1Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 8/9/2011; 4. O 2 do artigo 155 do Cdigo Penal ( 2. Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. grifei), ao admitir o reconhecimento do furto privilegiado a ru primrio, traz nsita a vedao do benefcio a reincidentes. 2 155 Cdigo Penal 5. In casu, em que pese o nfimo valor dos bens furtados, a rejeio da tese da insignificncia restou plenamente fundamentado pelo Juzo na existncia de duas sentenas transitadas em julgado contra o paciente por crimes contra o patrimnio. 6. O paciente duplamente reincidente no tem direito ao privilgio do art. 155, 2, do Cdigo Penal, benefcio reservado a rus primrios. 155 2Cdigo Penal 7. Parecer do MPF pelo desprovimento do agravo regimental. 8. Agravo regimental desprovido. (107733 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/02/2012, Primeira Turma).

Caso 5

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELATIVIZAO, IN CASU, DA SMULA 691/STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. A questo de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petio inicial, a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princpio da insignificncia. 2. No caso concreto, a paciente foi denunciada pela suposta prtica do crime previsto no art. 334, 1, do Cdigo Penal, no qual o valor dos tributos sonegados seria de R$ 381,26 (trezentos e oitenta e seis reais e vinte e seis centavos). 3. O art. 20 da Lei 10.522/02 determina o arquivamento das execues fiscais, sem baixa na distribuio, quando os dbitos inscritos como dvida ativa da Unio forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor modificado pela Lei 11.033/04.

FGV DIREITO RIO

56

CRIME E SOCIEDADE

4. Esta Colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ao penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada no ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei 10.522/02. 5. Ademais, o rigor na aplicao da Smula 691/STF segundo a qual No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar tem sido abrandado por julgados desta Corte apenas em hipteses excepcionais de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegao da tutela de eficcia imediata. 6. Contudo, diante da orientao que vem se delineando no mbito desta Corte, a presente a presente hiptese autoriza, excepcionalmente, o afastamento da orientao contida na Smula 691/STF. 7. Ante o exposto, no conheo do presente pedido de habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofcio. (HC 100513, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010)

Caso 6

EMENTA: HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. INSIGNIFICNCIA PENAL DA CONDUTA. DESCAMINHO. VALOR DAS MERCADORIAS. VALOR DO TRIBUTO. LEI N 10.522/02. IRRELEVNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O postulado da insignificncia tratado como vetor interpretativo do tipo penal, que tem o objetivo de excluir da abrangncia do Direito Criminal condutas provocadoras de nfima leso ao bem jurdico por ele tutelado. Tal forma de interpretao assume contornos de uma vlida medida de poltica criminal, visando, para alm de uma desnecessria carceirizao, ao descongestionamento de uma Justia Penal que deve se ocupar apenas das infraes to lesivas a bens jurdicos dessa ou daquela pessoa quanto aos interesses societrios em geral. 2. No caso, a relevncia penal de ser investigada a partir das coordenadas traadas pela Lei n 10.522/02 (lei objeto de converso da Medida Provisria n 2.176-79). Lei que, ao dispor sobre o Cadastro Informativo dos crditos no quitados de rgos e entidades federais, estabeleceu os procedimentos a serem adotados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em matria de dbitos fiscais. 3. No h sentido lgico permitir que algum seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que ser cobrado no mbito administrativo-tributrio. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentena absolutria. (HC 99594, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 18/08/2009)

FGV DIREITO RIO

57

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

58

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

59

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

60

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

61

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

62

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

63

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

64

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

65

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

66

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

67

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

68

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

69

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

70

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

71

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

72

CRIME E SOCIEDADE

BLOCO 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL AULA 05 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO DE PROVA ILCITA)

I INTRODUO A inadmissibilidade da prova ilcita est prevista no art. 5, LVI da CF: LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Trata-se de mais uma (dentre tantas outras) norma que busca limitar a ao do Estado na persecuo penal. A atividade probatria do Estado (reunio de elementos de prova que indiquem a autoria e materialidade de um crime) no processo penal pode ser pr processual (o que normalmente ocorre no mbito da Polcia Judiciria, com o inqurito policial) e tambm processual (produzida pelas partes perante um juiz). As duas etapas concretizam a atividade persecutria do Estado. Contudo, as provas produzidas na fase processual possuem maior valor, j que permitem a participao da defesa e da acusao. Provas produzidas na fase de inqurito tem por finalidade reunir elementos de informao para o incio do processo. Excepcionalmente, provas que sejam produzidas na fase policial podem ser utilizadas pelo juiz para formar sua convico. Tanto na fase pr-processual, como na fase processual, as provas devem ser produzidas conforme determina a lei. Se houver desrespeito lei, teremos uma prova que no pode ser utilizada, isto , uma prova ilcita. O Cdigo de Processo Penal tenta conceituar prova ilcita: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente.

FGV DIREITO RIO

73

CRIME E SOCIEDADE

II O CASO (Narrativa baseada no Habeas Corpus 5.100/94, julgado pela Suprema Corte de Israel). Desde a data de sua criao, em 1948, o Estado de Israel est marcado pela instabilidade poltica devido aos seguintes fatores principais: (1) demanda pela instalao de um Estado Palestino na mesma rea, (2) posse da cidade de Jerusalm (considerada sagrada por muulmanos, judeus e cristos), e (3) ocupao de regies circunvizinhas s fronteiras originais de Israel. Apesar das tentativas de firmar um tratado de paz definitivo, tais problemas no foram resolvidos. Os grupos palestinos mais radicais sustentam que o Estado de Israel uma ocupao indevida do territrio palestino imposta pelas potncias ocidentais. Tais grupos promovem ataques suicidas a alvos no-militares mediante exploso de bombas em nibus, teatros, embaixadas, etc. Esses comportamentos podem ser considerados terroristas. Os grupos israelenses mais radicais sustentam que o Estado de Israel tem direito sobre o territrio atualmente ocupado. Setores mais conservadores do governo de Israel no hesitaram, ao longo dos anos, em autorizar a prtica de assassinatos, seqestros e prises indiscriminadas para impedir ou retaliar os ataques palestinos. Essa atuao pode ser considerada prtica de terrorismo estatal. Em 1987, o governo de Israel criou uma comisso governamental, dirigida pelo ex-presidente da Corte Suprema de Israel, Moshe Landau, para examinar mtodos de interrogatrio empregados pelo Servio Secreto Israelense (GSS). Essa comisso aprovou e recomendou uso de presso psicolgica e um grau moderado de fora fsica pelo GSS durante suas investigaes. Alguns dos presos submetidos aos mtodos questionados foram posteriormente processados e condenados por ataques terroristas que causaram a morte de dezenas de pessoas. Outros presos submetidos aos mesmos mtodos foram liberados sem que fosse formulada acusao contra eles. A Corte Suprema de Israel recebeu centenas de peties dos detidos, questionando a validade do emprego de fora fsica como mtodo de investigao. At a deciso de setembro de 1999, ora examinada, a Corte rejeitara a maior parte dessas peties, permitindo que o GSS continuasse a empregar os mtodos questionados durante interrogatrios. O caso concreto compreende o julgamento de diversas peties de Habeas Corpus, assinadas por indivduos e organizaes, questionando o uso de presso fsica moderada em interrogatrios envolvendo suspeitos de terem participado de atentados, bem como em pessoas suspeitas de planejarem futuros ataques. Neste ltimo caso, a investigao tem natureza preventiva.

FGV DIREITO RIO

74

CRIME E SOCIEDADE

Peties reunidas para julgamento: HC 4054/95 Associao para os Direitos Civis de Israel; HC 5100/94 Comit Pblico contra a Tortura em Israel; HC 6536/95 Hatm Abu Zayda; HC 5188/96 Centro de Defesa do Indivduo, Waal Al Kaaqua e Ibrahim Abdallah Ganimat; HC 7563/97 Abd Al Rahman Ismail Ganimat e Comit Pblico contra a Tortura em Israel; HC 7628/97 Fouad Awad Quran e Comit Pblico contra a Tortura em Israel; HC 1043/99 Issa Ali Batat

Resumo dos argumentos das partes perante o tribunal.

Os mtodos de investigao questionados compreendem: obrigar o investigado a permanecer em posies desconfortveis e dolorosas por longos perodos; privao de sono; ameaas psicolgicas; agresses fsicas; encapuzar suspeitos com sacos embebidos em urina; em ltimo caso, poder-se-ia sacudir o suspeito. Vrios indivduos sacudidos tiveram dores de cabea violentas, vmito, perda de conscincia, leso cervical e danos cerebrais irreversveis. Pelo menos dois investigados morreram durante sesses de interrogatrio, um deles aps ser sacudido. Os advogados dos presos alegam que esses mtodos so ilegais e constituem tortura e, portanto, em nenhuma circunstncia poderiam ser admitidos, ainda que vidas humanas estivessem em perigo. Quaisquer provas, indcios ou depoimentos so provas ilcitas e o Estado no poderia se valer delas. Para o governo de Israel, tais mtodos no constituem tortura, pois no causam dor ou sofrimento. Mesmo se isso ocorresse, a prtica estaria permitida porque os agentes do GSS as utilizavam para proteger a vida e a segurana de inocentes. Por fim, os mtodos questionados esto sujeitos avaliao prvia da chefia do GSS, o que somente autoriza que sejam empregados como ltimo recurso em situaes extremas.

FGV DIREITO RIO

75

CRIME E SOCIEDADE

Questes a serem enfrentadas.

1) Se voc fosse membro do tribunal, como decidiria o pedido de proibio das prticas do GSS aos suspeitos de terrorismo? Para justificar sua deciso, procure guiar-se pelas questes abaixo e veja as opinies fictcias oferecidas por estudiosos fictcios. 2) O uso de presso fsica e psicolgica sobre pessoas suspeitas de crimes uma forma de tortura? 3) A tortura um meio eficaz de obter informaes sobre crimes? 4) A tortura um meio razovel de obter informaes sobre crimes? 5) A tortura um meio justo de obter informaes sobre crimes? 6) A tortura um meio juridicamente vlido de obter informaes sobre crimes? 7) A tortura poderia ou deveria ser legalizada pelo Congresso e submetida a um processo judicial de decretao, tal como ocorre, por exemplo, com a busca e apreenso feita pela polcia na residncia das pessoas, mediante autorizao judicial (como ocorre com a medida de busca e apreenso, por exemplo)?

Opinies de juristas fictcios Professor Emergix

O caso concreto que se apresenta para deciso uma hiptese de coliso de princpios jurdicos. De um lado, temos o princpio da verdade real segundo o qual as investigaes de natureza criminal devem buscar a verdade do que efetivamente aconteceu e de outro lado temos o princpio da dignidade humana segundo o qual os indivduos devem ter sua dignidade preservada. Ambos os princpios fazem parte do nosso direito. Ambos so vlidos e nenhum desses princpios absoluto. Numa situao concreta, devemos pesar as circunstncias. E devemos ser claros e assumir as conseqncias de nossas escolhas. O tratamento aplicado aos terroristas pelo GSS uma forma de tortura. Seja porque a Conveno Internacional da ONU (que o Estado de Israel ratificou) diz isso, seja porque o espancamento de pessoas suspeitas de crimes constitui o caso clssico de tortura. Penso que a tortura deve ser proibida. A lei de nosso pas j diz isso e tal lei deve ser respeitada. Porm, no podemos negar que h situaes em que o governo deve violar a lei para poder fazer um bem maior sociedade. Quando os investigadores do GSS estiverem diante de uma situao em que acreditem que o suspeito possui informaes relevantes e no quer for-

FGV DIREITO RIO

76

CRIME E SOCIEDADE

nec-las espontaneamente, devero obrigar o suspeito a falar a verdade, para o bem da segurana e da vida de outros cidados inocentes. Em situaes normais, o conflito entre a busca da verdade e a dignidade do ser humano dever ser resolvido a favor da dignidade na maioria dos casos. Porm, nos crimes graves como o terrorismo dever prevalecer o princpio da busca da verdade real, mesmo porque um criminoso no tem dignidade. Na minha opinio, todos os suspeitos da prtica de crimes que no quiserem colaborar com as autoridades espontaneamente devero ser obrigados a tanto. Se quebraram a ordem jurdica, no podem agora querer que ela os defenda. O caso dos terroristas e dos investigadores do GSS exemplar para comprovar minha tese de que a tortura de alguns poucos garante o bem de muitos outros.

Professor Demorradicalix

Concordo com o professor Emergenix quando fala que existe um conflito de princpios. Porm, discordo quando ele sugere que o Estado ou seus agentes policiais, juzes, investigadores do GSS etc. possam violar a lei. Justamente o que diferencia os homens de bem dos terroristas e demais criminosos o fato de que eles violaram as nossas leis. Ora, se tambm ns violarmos as leis, no teremos autoridade moral para exigir deles outro comportamento. Alm disso, se governo tem por obrigao exigir que todos obedeam a lei (e pune quem no o faz), como pode, justamente o governo, agir de outra forma? Esse caso concreto deve ser definido com base na lei. Se a lei probe a tortura, no podemos pratic-la, nem mesmo em crimes graves, j que a lei no faz essa exceo. Nem a Comisso Landau, nem o Ministro da Justia, nem o chefe do GSS tm legitimidade para decidir em que casos pode existir tortura. Somente o povo, por meio de seus representantes democraticamente eleitos pode tomar essa deciso. Defendo que nosso pas se retire da Conveno da ONU e que nosso Congresso aprove uma nova lei autorizando a tortura. At l a tortura seria proibida e, somente a partir da edio da lei ela seria vlida (mas somente nas situaes que os deputados definissem na lei). Digo isso porque a tortura j efetivamente aplicada como prtica corriqueira pelos do Estado, sobretudo nas situaes de crise. Diante de um crime grave, pode-se afirmar que h grande apoio popular ao seu uso. Portanto, seria melhor se tal prtica estivesse prevista em lei (poderia haver uma lista de crimes graves nos quais o suspeito pudesse ser torturado) e os agentes do GSS teriam de obter autorizao judicial para torturar.

FGV DIREITO RIO

77

CRIME E SOCIEDADE

Dessa forma, haveria regras e limitaes que dessem visibilidade e controle sobre essa prtica. Do contrrio, tais fatos continuaro ocorrendo (com ou sem autorizao do governo) enquanto todos fingem que no os vem.

Professor Natuliberalix

Ouso discordar dos nobres professores que me antecederam. A tortura uma prtica abominvel e nada justifica seu uso. A dignidade do homem no um princpio absoluto, pois a convivncia em sociedade impe limitaes a todos os direitos. Porm, a tortura representa a prpria negao da dignidade; equivale a retirar completamente a dignidade de algum. Afinal, no h limites para a imaginao do homem quando se trata de fazer sofrer outra pessoa. Ser que possvel admitir determinada forma de tortura (pau-de-arara) e vedar outra (aplicao de choques eltricos)? Como avaliar a quantidade de dor sofrida por cada investigado? Reconheo que muitas situaes vividas pelos agentes do GSS so graves e que eles buscam salvar vidas. Porm, sabemos que muitos suspeitos foram torturados e depois nenhuma acusao foi formulada contra eles. No posso admitir, em hiptese nenhuma, nem mesmo diante de crimes graves, que um inocente seja brutalizado dessa forma. Nenhum ganho social justifica tal risco individual. Ainda que 99% dos suspeitos sejam de fato criminosos, no h como justificar que o direito deixe desprotegidos os 1% restantes. Desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, o Direito Criminal prev que um homem deve ser considerado inocente at que um tribunal declare sua culpa. E essa sentena s ser vlida se esse homem puder se defender. Nossas leis e as leis internacionais confirmam isso. No posso admitir que se torture um suspeito antes que ele seja processado e julgado. Alm do mais, a tortura um meio imoral de atuao. Como bem marcou o Professor Demorradicalix, no podemos nos igualar aos criminosos. Mas, na minha opinio, ao contrrio da dele, no somente a lei que probe a tortura: a moral. O governo e seus agentes no podem buscar fins morais (segurana, vida, felicidade do povo) com meios imorais (tortura). O que nos torna homens nossa moral; se abrirmos mo dela, seremos menos que criminosos, seremos animais. Nessa mesma linha de argumentao, considero que nenhuma lei pode aprovar o uso de tortura em nosso pas. A democracia tem que obedecer a limites morais que esto em nossa conscincia. Nem mesmo a unanimidade das pessoas pode aprovar uma atuao do Estado que viole de modo to brutal a dignidade de um ser humano inocente. Essa minha opinio.

FGV DIREITO RIO

78

CRIME E SOCIEDADE

Professor Garantilix

Vejo que os colegas que falaram antes de mim esto conduzidos pela emoo, mais do que pela razo. Em primeiro lugar, interessa saber se a tortura um meio eficiente de obteno de informao. Eu considero que no . O medo de ser torturado far com que pessoas fracas faam declaraes falsas que apenas atrapalharo as investigaes. Por outro lado, pessoas fortes nada falaro, mesmo se torturadas at a morte. Nesse caso, o que far o investigador do GSS? Passar a torturar a esposa do terrorista para que ele fale? Trar para a sala de torturas a filha de quatro anos do terrorista e comear a espanc-la? Por trs do desejo de torturar no est a busca pela informao, mas sim a vontade de determinados homens, que no momento so mais fortes que outros, de usar essa fora para subjugar, ofender, humilhar, machucar e matar seus semelhantes mais fracos. A questo moral, levantada pelo Professor Natuliberalix, no se aplica. No interessa saber se a tortura moral ou no, pois o conceito de moral varivel. Aqueles que consideram haver uma guerra entre ns diro que a guerra , em si, imoral e atinge tanto culpados como inocentes e que agir assim nessa situao no imoral. Penso que se a tortura for legalizada pelo congresso, como prope o professor Demorradicalix, isso incentivar sua prtica. Com o tempo, ser to fcil conseguir um mandado para tortura como ocorre hoje com a busca e apreenso ou a priso. Ser instituda a tortura para averiguaes. Alm disso, ser que o suspeito tem obrigao de confessar o crime? Ser razovel exigir que algum fornea as provas para sua prpria condenao? Ao admitirmos a tortura, estamos supervalorizando a confisso como meio de prova. Logo, ele voltar a ser a rainha das provas exatamente como ocorria durante a Inquisio, quando muitas pessoas foram mortas por causa de perseguies religiosas. A histria j deu provas que os governos no hesitam em transformar seus opositores polticos em inimigos, subversivos, terroristas, etc. Na minha opinio, devemos ter cuidado para que o direito no d margem aos abusos dos governos. Admitir a tortura um convite ao abuso do poder. Por mais pungente que seja o argumento da bomba-relgio prestes a explodir, ns temos a responsabilidade de seguir os princpios e valores que julgamos serem corretos sem nos desviarmos desse caminho. No devemos submeter aos argumentos de emergncia e nos conduzirmos de acordo com nossa conscincia, sob risco de destruirmos, ns mesmos, os valores pelos quais lutamos: liberdade, igualdade e fraternidade.

FGV DIREITO RIO

79

CRIME E SOCIEDADE

III DINMICA DA AULA O aluno dever apresentar um quadro apontando cada argumento favorvel tortura e o correspondente contra-argumento. Os alunos sero divididos em grupos para defender o uso da tortura ou sua proibio.

IV LEITURA OBRIGATRIA BARANDIER, Antonio Carlos da Gama Interrogatrio do economista. A tia zelosa. Injees na barriga e o juiz mais realista do que rei. in Contos Criminais. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1998, p. 11 e 14.

FGV DIREITO RIO

80

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

81

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

82

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

83

CRIME E SOCIEDADE

AULA 6 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (PRESUNO DE INOCNCIA)

I INTRODUO O princpio da presuno de inocncia est consagrado no inciso LVII do art. 5 da CF de 1988: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. A forma como est enunciado na Constituio ensejou alguns debates a respeito do seu alcance. Isto porque no se repetiu a frmula consagrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assemblia Nacional Francesa, em 26 de agosto de 1789, bem como pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 e pela Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969. No est dito no texto constitucional que todo homem se presumir inocente, at que seja condenado, mas sim que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Em vista disso, no se estaria consagrando propriamente o princpio da presuno da inocncia, mas sim o da desconsiderao prvia da culpabilidade, de aplicao mais restrita. De fato, a Constituio Federal brasileira adotou a redao do art. 27.2 da Constituio italiana de 1948, a qual por sua vez resultou de um movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a restrio do alcance do princpio da inocncia, com vistas a garantir a eficcia do processo penal8. Importante registrar que no se trata apenas de uma discusso semntica a respeito da propriedade de se utilizar o termo presuno em seu sentido tcnico. O embate que se trava traduz, em verdade, duas diferentes concepes poltico-ideolgicas da finalidade do processo penal e das garantias que devem cercar a persecuo penal. Com efeito, a consagrao do princpio da presuno da inocncia na Declarao de 1789 reflete uma nova concepo do processo penal defendida por pensadores iluministas em reao ao sistema persecutrio que marcara o antigo regime, no qual a prova dos fatos era produzida atravs da sujeio do acusado priso e tormento, com o fim de extrair dele a confisso. nessa mudana de foco, em que o processo penal deixa de ser um mero instrumento de realizao da pretenso punitiva do Estado, para se transformar em instrumento de tutela da liberdade, que est a chave para se compreender o contedo e alcance do princpio da presuno de inocncia. A partir dessa premissa, acaba por ser irrelevante a diferena que se pretende acentuar entre o texto contido na Declarao de 1789 e o dispositi-

FGV DIREITO RIO

84

CRIME E SOCIEDADE

vo constitucional brasileiro. De fato, ainda que a terminologia adotada pela Constituio de 1988 seja semelhante quela engendrada na Itlia ps-fascista a partir das crticas capitaneadas pelas escolas positiva e tcnico-jurdica presuno de inocncia, o certo que na prtica judiciria brasileira as expresses presuno de inocncia e presuno de no culpabilidade so utilizadas indistintamente, no se suscitando suposta diferena entre ambas como fundamento para restringir as conseqncias normativas do princpio da presuno de inocncia. Com efeito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia referemse ao princpio da inocncia: RHC 11.387/SP; HC 13.725/RJ; RHC 9.745/ PR; RHC 8.167/SP. J estes outros REsp 304.521/SP; HC 32.491/MS; HC 16.541/SP; HC 28.177/MS remetem ao princpio da no-culpabilidade. E estes ltimos HC 19.711/SP; RHC 15.139/SP; HC 30.186/SP; HC 31.662/RS; HC 33.457/SP citam ambos como sinnimos. Todos os julgados citados tratam, contudo, do mesmo princpio. A aplicao mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exame d-se no campo probatrio. Nessa primeira formulao, o ru ser presumido inocente significa, por um lado, que o nus de provar a veracidade dos fatos que lhe so imputados da parte autora na ao penal (em regra, o Ministrio Pblico) e, por outro lado, que se permanecer no esprito do juiz alguma dvida, aps a apreciao das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do ru. Portanto, no direito processual penal, se ao final o juiz tiver dvidas a respeito da procedncia das alegaes do ru, ele deve absolv-lo, ainda que no esteja plenamente convencido daquelas alegaes. Em uma palavra, a dvida no resolvvel quanto matria de fato sempre dirimida a favor do ru, independentemente das regras ordinrias de distribuio do nus da prova. A mera alegao do ru de que agiu, por exemplo, sob uma excludente de antijuridicidade, no o exime de produzir prova de sua alegao. A soluo pro reo s existe se o juiz no chegar a um juzo de certeza contra o ru, ou seja, se ele ficar realmente em dvida quanto ocorrncia ou no da situao que justificaria sua conduta, em vista da prova produzida. Diz-se assim que o in dubio pro reo uma regra de julgamento que se extrai do princpio da presuno de inocncia. Mas o princpio da presuno de inocncia no se aplica exclusivamente no campo probatrio, o in dubio pro reo apenas uma de suas repercusses. Deve ser dispensado tanto ao investigado quanto ao ru tratamento compatvel com seu estado de inocente. A condio de investigado e de ru em processo criminal j traz, por si, indiscutvel constrangimento. Em vista disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se faam necessrias no curso do processo s podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de tal necessidade. Se houver vrias formas de conduzir a investigao, deve-se

FGV DIREITO RIO

85

CRIME E SOCIEDADE

adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que enseje a menor restrio possvel a seus direitos. Eventual priso anterior condenao definitiva, por exemplo, dever estar pautada em deciso judicial que indique quais circunstncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a excepcional privao da liberdade do ru. O mesmo ocorre com outras medidas que impliquem restrio de direitos fundamentais, como se observa da necessidade de que a quebra de sigilo bancrio e de comunicao telefnica, ou ainda a busca e apreenso no domiclio do acusado, sejam precedidas de deciso judicial devidamente fundamentada.

II O CASO Filme 12 homens e uma sentena que ser passado em aula Um jovem porto-riquenho acusado de ter matado o prprio pai e doze jurados devem decidir se ele culpado ou no pelo assassinato, sob pena de morte. Onze tm plena certeza que ele culpado, enquanto um no acredita em sua inocncia, mas tambm no o acha culpado. Decidido a analisar novamente os fatos do caso, o jurado nmero 8 no deve enfrentar apenas as dificuldades de interpretao dos fatos para achar a inocncia do ru, mas tambm a m vontade e os rancores dos outros jurados, com vontade de irem embora logo para suas casas.

III DINMICA DA AULA Antes da aula cada aluno dever entrevistar pessoas (professores e alunos de perodos mais avanados da FGV Direito Rio; ou de outras escolas; ou quelquer pessoa conhecida) preenchendo o seguinte questionrio: (1) voc conhece o princpio da presuno de inocncia? (2) como definiria esse princpio? (3) voc pode citar um exemplo concreto de aplicao prtica desse princpio? (4) voc concorda com a forma como essa garantia aplicada pela justia no Brasil?

FGV DIREITO RIO

86

CRIME E SOCIEDADE

IV LEITURA OBRIGATRIA Artigo Thiago Bottino O empate decide o jogo?

FGV DIREITO RIO

87

CRIME E SOCIEDADE

FGV DIREITO RIO

88

CRIME E SOCIEDADE

AULA 7 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO DE AUTOINCRIMINAO)

I INTRODUO O direito ao silncio ou garantia de vedao de auto-incriminao desempenha um papel estruturante na construo de um sistema punitivo compatvel com um Estado Democrtico de Direito. Embora haja outras garantias igualmente fundamentais tais como o juiz natural, o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, a vedao de provas ilcitas, a presuno de inocncia etc. , o regime jurdico da auto-incriminao crucial para a diferenciao entre dois modelos opostos de sistema punitivo: o modelo democrtico e o modelo autoritrio. Mas qual o alcance do direito ao silncio?

II O CASO Por iniciativa do Ministrio da Justia (com apoio do Ministrio da Sade), a Polcia Rodoviria Federal lanou em maio de 2009 uma campanha para reforar o conceito da Lei Seca ao volante em seu primeiro de ano de existncia. De acordo com a Associao Brasileira de Medicina de Trfego (Abramet), a utilizao de bebidas alcolicas responsvel por 30% dos acidentes de trnsito. E metade das mortes, segundo o Ministrio da Sade, est relacionada ao uso do lcool por motoristas. Diante deste cenrio preocupante, a Lei 11.705/2008 surgiu com uma difcil misso: alertar a sociedade para os perigos do lcool associado direo. Existem vrios mtodos de deteco de alcoolemia. O mais popular o teste do bafmetro, equipamento que identifica presena e quantidade de lcool no organismo a partir da anlise do ar expelido pelos pulmes. Neste sentido, surge o questionamento: fazer o teste do bafmetro obrigatrio? O que pode ocorrer se a pessoa optar por no participar desse teste?

FGV DIREITO RIO

89

CRIME E SOCIEDADE

Casos famosos

http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/12/luciano-huck-temhabilitacao-apreendida-em-blitz-da-lei-seca.html O apresentador Luciano Huck foi parado em uma blitz da Lei Seca na madrugada deste domingo (2), na Avenida Niemeyer, em So Conrado, Zona Sul do Rio. Segundo a assessoria do governo do Estado do Rio, o apresentador se recusou a fazer o teste do bafmetro e teve a Carteira Nacional de Habilitao (CNH) apreendida. Huck tambm perdeu 7 pontos na carteira e foi multado em R$ 957,70. Como ele apresentou um condutor habilitado, o carro foi liberado. A infrao considerada gravssima. http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/07/romario-tem-carteira-apreendida-na-operacao-lei-seca-no-rio.html O deputado federal e ex-jogador Romrio (PSB-RJ) teve a carteira de habilitao apreendida em uma blitz da Operao Lei Seca na madrugada deste domingo (10), na avenida Armando Lombardi, na Barra da Tijuca, Zona Oeste do Rio. Segundo a assessoria do governo, Romrio se recusou a fazer o teste do bafmetro e, por isso, teve a carteira suspensa por cinco dias e levou uma multa de R$ 957,70. Essa segunda vez em que Romrio se recusa a passar pelo bafmetro em uma blitz da Lei Seca. A primeira ocorreu em maro de 2010. http://oglobo.globo.com/rio/deputado-rodrigo-bethlem-multado-emblitz-da-lei-seca-na-lagoa-6637118 O deputado federal Rodrigo Bethlem (PMDB-RJ) foi multado na noite de domingo, ao ser parado numa blitz da Operao Lei Seca, na Avenida Epitcio Pessoa, na Lagoa. O parlamentar estava sem a carteira de habilitao e, segundo a Secretaria estadual de Governo, se recusou a fazer o teste do bafmetro ele nega. Pela recusa, a multa foi de R$ 957,70, com perda de sete pontos na carteira, j que se trata de infrao gravssima. J a punio por no estar com a habilitao foi de R$ 53,20, trs pontos a mais. http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/04/aecio-neves-tem-habilitacao-apreendida-em-blitz-da-lei-seca-no-rio.html O senador Acio Neves (PSDB-MG) teve a carteira de habilitao apreendida por estar com o documento vencido e por se recusar a fazer o teste do bafmetro numa Operao Lei Seca na Avenida Bartolomeu Mitre, no Leblon, na Zona Sul do Rio de Janeiro. Acio foi parado na blitz na madrugada deste domingo (17). As informaes so da Secretaria de Estado de Governo do Rio. De acordo com a Secretaria de Governo, Acio Neves foi multado. O senador no teve o carro apreendido, pois apresentou um con-

FGV DIREITO RIO

90

CRIME E SOCIEDADE

dutor habilitado, e foi liberado. A assessoria de imprensa de Acio Neves informou que o senador no sabia que a carteira de habilitao estava vencida. De acordo com a assessoria, o tucano tinha sado da casa de amigos e voltava para sua residncia, no Leblon, com a namorada. Ainda segundo a assessoria, os policiais reconheceram o senador e solicitaram a documentao, que foi imediatamente apresentada. Quando os policiais alertaram que a habilitao estava vencida, Acio Neves disse que no sabia que estava vencida. A recusa do teste de bafmetro considerada uma infrao gravssima, representa 7 pontos na carteira e vale multa de R$ 957. Dirigir com a carteira de habilitao vencida tambm uma infrao gravssima e representa 7 pontos. A multa de R$ 191,54. http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/10/pm-abre-sindicancia-para-investigar-coronel-que-fugiu-da-lei-seca-no-rio.html Na madrugada de sbado, 15 de setembro, o coronel Fernando Prncipe foi parado pela primeira vez pela Operao Lei Seca, durante blitz realizada na Praa do , na Barra da Tijuca, Zona Oeste do Rio.Por ter se recusado a realizar o testo do bafmetro, teve a Carteira Nacional de Habilitao (CNH) apreendida e recebeu multa de R$ 957,70, com perda de sete pontos na carteira. Por estar sem o cinto de segurana, Prncipe recebeu outra multa, de R$ 127,69, com perda de mais cinco pontos na carteira. O carro dele s foi liberado aps uma motorista habilitada ter sido apresentada. http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/12/eri-johnson-temcarteira-apreendida-em-blitz-da-lei-seca-no-rio.html Mais um famoso teve a carteira de habilitao apreendida durante a blitz da Operao Lei Seca, neste fim de semana, no Rio de Janeiro. O ator Eri Johnson foi abordado pelos agentes, em uma fiscalizao, na Avenida Sernambetiba, na Barra da Tijuca. De acordo com a nota divulgada pelo governo do estado, neste domingo (2), ele se recusou a fazer o teste do bafmetro. http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/12/ator-kayky-britotem-habilitacao-apreendida-em-blitz-da-lei-seca.html O ator Kayky Brito, de 24 anos, teve a Carteira Nacional de Habilitao (CNH) apreendida, na madrugada deste domingo (2), aps parado em uma blitz da Operao Lei Seca, na Avenida Lucio Costa, na Barra da Tijuca, na Zona Oeste do Rio. Por se recusar a fazer o teste do bafmetro, ele tambm perdeu 7 pontos na carteira, j que a infrao considerada gravssima, e recebeu multa de R$ 957,70. Como o ator apresentou um condutor habilitado, o carro dele foi liberado.

FGV DIREITO RIO

91

CRIME E SOCIEDADE

http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/07/dira-paes-tem-habilitacao-apreendida-na-lei-seca-diz-governo-do-rj.html A atriz Dira Paes teve a Carteira Nacional de Habilitao (CNH) apreendida aps se recusar a fazer o teste do bafmetro ao ser abordada por agentes, durante blitz da Operao Lei Seca, na madrugada deste sbado (28), na Zona Sul do Rio de Janeiro. A informao foi divulgada nesta segunda-feira (30) pela assessoria de imprensa do governo do estado. Ao se recusar ao passar pelo teste do etilmetro, alm de ter a CNH apreendida, a atriz foi multada em R$ 957,70 e perdeu 7 pontos na carteira. A infrao considerada gravssima. O carro da atriz foi liberado aps um condutor habilitado ter sido apresentado. http://globoesporte.globo.com/futebol/times/vasco/noticia/2012/01/diego-souza-do-vasco-tem-carteira-de-habilitacao-apreendida-na-lei-seca.html O meia Diego Souza, do Vasco, teve a carteira de habilitao apreendida, na madrugada desta segunda-feira. Ele se recusou a fazer o teste do bafmetro em uma blitz da Operao Lei Seca, na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, segundo informaes do jornal O Estado de So Paulo. De acordo com a assessoria de imprensa do governo do Rio, o atleta foi liberado depois que um condutor habilitado se apresentou para levar o carro. Diego Souza levou sete pontos na carteira, alm de uma multa de R$ 957,70. http://oglobo.globo.com/rio/ex-chefe-de-policia-tem-carteira-apreendida-em-blitz-da-lei-seca-5654561 O ex-chefe da Polcia Civil do Rio, delegado Allan Turnowski, teve a carteira de habilitao apreendida na noite de domingo, depois de ser parado numa blitz da Lei Seca. A notcia foi divulgada por Ancelmo Gis, em sua coluna, no GLOBO. Alan seguia pela Avenida Afonso Reidy, na Barra da Tijuca, Zona Oeste do Rio, quando foi abordado. Allan se recusou a fazer o teste do bafmetro. Ele ter que pagar uma multa de R$ 957,60 e perdeu sete pontos na carteira.O carro do delegado foi liberado depois que um condutor habilitado se apresentou no local.

III DINMICA DA AULA O aluno dever identificar outras situaes concretas de aplicao prtica do princpio de vedao de autoincriminao.

FGV DIREITO RIO

92

CRIME E SOCIEDADE

IV LEITURA OBRIGATRIA A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL E A OBTENO DE TECIDO HUMANO PARA FINS DE EXAME PERICIAL Thiago Bottino. Carta Forense, 05 de outubro de 2010. (http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/obtencao-de-tecidohumano-para-fins-de-exame-pericial/6067) Quando se define um determinado sistema processual penal, a caracterstica que mais chama ateno diz respeito aos limites postos busca da verdade. Pode-se dizer que quanto menor o nmero de limites na atividade investigatria do Estado, mais autoritrio o modelo penal e, de forma oposta, quanto maior o nmero de limites, mais democrtico. Obviamente, essa afirmao deve ser compreendida a partir da premissa de que tais limites somente se justificam quando protegem direitos fundamentais do indivduo. Em nome da busca da verdade, muitos ordenamentos previam a tortura do suspeito. Esse modelo autoritrio encontra defensores at hoje, cujos argumentos a favor da brutalizao da autonomia individual em nome do combate ao crime vm travestidos sob a roupagem da supremacia do bem comum sobre os direitos individuais. Nessa percepo, os direitos e garantias fundamentais funcionariam como obstculos ao funcionamento eficiente do sistema. De outro lado, h quem prefira um modelo democrtico de processo penal, no qual os indivduos (sejam culpados ou inocentes) no perdem a proteo jurdica da dignidade e tm assegurado o direito de defesa. o reconhecimento de que no se pode exigir do indivduo um comprometimento maior com a busca da verdade e a realizao da justia penal pelo Estado maior do que o comprometimento que tem e deve ter com sua prpria liberdade. Uma questo cada dia mais tormentosa que toca nesse debate diz respeito busca de provas no corpo do indivduo que est sendo investigado. A obteno compulsria de tecido humano violaria o direito de no se autoincriminar? Criada pela Constituio de 1988 e consolidada pelo Supremo Tribunal Federal ao longo de sucessivos julgamentos, a vedao de auto-incriminao j est incorporada cultura jurdica nacional. So exemplos do exerccio dessa garantia: (1) o direito de no responder perguntas e outras formas de inatividade (recusar-se a participar de reconstituio simulada da cena do crime, deixar de fornecer material grfico ou padres vocais para exame pericial); e (2) o direito de negar falsamente a acusao, mentir ou mesmo utilizar malcia ao fornecer material grfico visando a prejudicar as concluses do exame pericial. Esses comportamentos no acarretam piora na situao processual do acusado (aumento de pena, regime mais gravoso de

FGV DIREITO RIO

93

CRIME E SOCIEDADE

execuo), no configuram crime de desobedincia e tampouco podem justificar a decretao de uma priso cautelar. Estabelecido esse conceito, a questo que se coloca se haveria alguma restrio para obteno de material corpreo (DNA, sangue, tecido) do suspeito. Em outras palavras: j que no se pode compelir o suspeito a fornecer material, seria possvel obter esse material contra sua vontade? Algo como uma autorizao judicial para coleta de sangue de um suspeito com a finalidade de realizar um exame toxicolgico ou gentico? O direito alemo prev essa possibilidade (Art. 81-A do Cdigo de Procedimento Criminal), mas a Corte Europia de Direitos Humanos j anulou um julgamento baseado em prova obtida dessa forma, alegando que a violncia e brutalidade com que a prova foi colhida, apesar de no caracterizar um mtodo de tortura, reviveu a lgica do sistema inquisitrio, segundo o qual a prova da acusao deve provir do prprio acusado (Jalloh v. Germany, julgado em 11/07/2006). No caso, foi administrado um medicamento para que o suspeito regurgitasse as cpsulas de entorpecente que havia ingerido para ocultar da polcia. Nos EUA, uma prova obtida de forma semelhante de Jalloh tambm foi considerada ilcita (Rochin v. Califrnia, de 1952). Por outro lado, num caso envolvendo um acidente de trnsito, admitiu-se a coleta de sangue por mdico no hospital, enquanto o suspeito estava inconsciente (Breithaupt v. Abram, de 1957, posteriormente confirmado em Schmerber v. Califrnia, de 1966). O critrio diferenciador foi a forma de obteno que, no segundo caso, no choca a conscincia nem ofende o senso de justia. Mais recentemente, no caso Winston v. Lee (1985), a Suprema Corte dos EUA proibiu a realizao de uma cirurgia que seria realizada com anestesia geral para a retirada de um projtil para exame balstico, por considerar que a magnitude da interveno constituiria uma medida desproporcional e violaria o devido processo legal. No Brasil, houve poucos casos em que o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se pronunciar sobre o tema. No Habeas Corpus n 71.373 (1994), em que se discutia investigao de paternidade e a possibilidade de conduo coercitiva do ru para a coleta de material gentico e realizao de exame de DNA, a Suprema Corte entendeu que tal medida era abusiva. Estabeleceu-se ali a doutrina da intangibilidade do corpo humano, como forma de preservao da dignidade humana. Em matria penal, h o caso da cantora Gloria Trevi, que engravidou quando estava presa e alegou ter sido estuprada na carceragem da Polcia Federal. Um juiz atendeu ao pedido dos policiais suspeitos do crime e determinou o exame de DNA a partir de fios de cabelo da criana, de clulas da mucosa oral, de sangue ou ainda da placenta. Por maioria, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a nica interveno possvel seria na placenta, tecido morto

FGV DIREITO RIO

94

CRIME E SOCIEDADE

que no pertencia mais ao corpo da me, nem da criana (Questo de Ordem na Reclamao n 2040, julgada em 2002). Pode parecer que uma amostra de sangue, saliva ou cabelo constitui uma interveno mnima no indivduo e que, portanto, deveria ceder ante o interesse na busca da verdade. Ocorre que esse o primeiro passo para a criao de bancos de DNA de suspeitos e, posteriormente, de todo e qualquer cidado. E, ao contrrio de fotos e impresses digitais, o DNA humano rene uma quantidade enorme de informaes extremamente ntimas que no devem estar disposio de governos e, qui, de particulares. A ideia que anima o direito de no produzir prova contra si e de preservar a intangibilidade do corpo humano impedir que o Estado sucumba tentao autoritria de buscar a prova do crime por meio do (ou no) sujeito acusado no processo, o que acabaria por reduzir o indivduo condio de objeto dos processos e aes estatais, ferindo-lhe a autonomia moral e a dignidade humana. O debate sobre se a intangibilidade do corpo do indivduo deve prevalecer sobre a busca da prova penal admite diversos outros argumentos. Com a palavra, o leitor.

FGV DIREITO RIO

95

CRIME E SOCIEDADE

AULAS 10, 11, 12, 13 E 14 PREPARAO PARA O JRI SIMULADO O CASO DOS DENUNCIANTES INVEJOSOS Origem: Cadernos Colaborativos. (www.academico.direito-rio.fgv.br/ wiki/O_caso_dos_denunciantes_invejosos).

INTRODUO O texto denominado O caso dos denunciantes invejosos de autoria do professor estadunidense Lon Luvois Fuller, responsvel pela ctedra de Teoria do Direito da Universidade de Harvard, nos EUA, entre 1940 e 1972. Fuller autor do conhecido texto O caso dos exploradores de cavernas. No texto dos denunciantes invejosos, Lon Fuller provoca nos leitores a discusso sobre as relaes entre direito, moral e justia a partir de um caso de um pequeno pas fictcio que, tendo vivido durante anos em relativa estabilidade poltica, sob um regime constitucional democrtico, subitamente se v em meio a uma grave crise econmica e distrbios causados por conflitos entre diferentes grupos polticos, religiosos e econmicos. Basicamente, a questo que se coloca diz respeito existncia de leis injustas, capacidade que o direito positivo tem de dissociar-se, s vezes, dos valores da sociedade e dos mandatos mais elementares de justia. O problema apresentado por Fuller cinge-se ao tratamento que deve ser dispensado queles que obedeceram e se pautaram por essas regras. A dificuldade decorre da imposio de sanes ou reprimendas quando o descompasso entre o sentimento do povo e a lei s surge depois de um longo perodo durante o qual a impresso que se tinha era que tais leis contavam com aprovao popular.

CONTEXTO JURDICO-POLTICO Depois de anos vivendo pacificamente num regime constitucional democrtico, um pequeno pas tomado por uma grave crise poltica, econmica e institucional. Vrios Grupos disputam o poder em meio ao sentimento de abandono e desespero da populao. Ao final de um processo eleitoral no qual no faltaram denncias de irregularidades (ameaas, falsificaes etc.), eleito para o posto de Presidente da Repblica o chefe do partido denominado camisas-prpuras, considerado um verdadeiro salvador da ptria. Os camisas-prpuras tambm elegem a maioria dos representantes para a Assembleia Nacional. No h mudanas na constituio ou as leis e so mantidas as eleies peridicas, numa aparente normalidade democrtica. No entanto, instala-se um regime de terror no pas.

FGV DIREITO RIO

96

CRIME E SOCIEDADE

Juzes e funcionrios que se recusassem a aceitar os abusos do governo so ameaados, agredidos ou assassinados. O governo no respeita as leis existentes e nem aquelas que ele prprio edita. Opositores polticos so cassados e partidos polticos suprimidos. So criados regulamentos secretos e legislaes de exceo. Promulga-se uma lei concedendo anistia a todos que tivessem cometidos atos em defesa da ptria, por meio da qual todos os partidrios dos camisasprpuras que estavam presos so libertados. De outro lado, so criadas leis retroativas para punir os inimigos do regime, ou ainda conferidas interpretaes perniciosas s leis com a finalidade de encarcerar todos aqueles que representem uma ameaa aos planos de poder dos camisas-prpuras. Aps anos de dominao, os camisas-prpuras so derrotados e novamente instala-se um regime constitucional e democrtico. Vrios problemas decorrentes dos anos de desmando e terror devem ser enfrentados. Um deles o problema dos denunciantes invejosos.

O CASO DOS DENUNCIANTES INVEJOSOS Aproveitando-se do clima de perseguio e terror implantado pelos camisas-prpuras, muitas pessoas denunciaram seus desafetos s autoridades movidas exclusivamente por inveja. Um desses casos foi o de um sujeito que se enamorou por uma moa casada e decidiu denunciar o marido desta por um delito absolutamente banal, mas que fez com que o marido fosse processado e condenado pena de morte. Eram duramente punidas vrias espcies de condutas, entre elas a crtica ao governo ou ao partido, mesmo em conversas particulares; a escuta de transmisses radiofnicas estrangeiras; a omisso de informar a perda de documentos no prazo de cinco dias; a posse de saquinhos de ovo em p em quantidade superior permitida etc. Em alguns casos, as penalidades extremamente duras estavam autorizadas por regulamentos emergenciais; em outros casos, eram decorrentes da deciso de juzes regularmente constitudos. Essas denncias levaram a penas de priso e at mesmo pena de morte.

A RESTAURAO DA DEMOCRACIA Felizmente, o regime dos camisas-prpuras foi desmantelado e a democracia restaurada. Contudo, criou-se um problema poltico prestes a inflamar os nimos da populao: o que fazer com aqueles denunciantes que agiram movidos por interesse pessoal, reportando crimes que levaram pessoas mor-

FGV DIREITO RIO

97

CRIME E SOCIEDADE

te? A populao clama pela punio dos denunciantes invejosos e a tarefa de decidir o que fazer coube a um jri de notveis, dentre os quais est voc. Foi designado um julgamento para a prxima 3 feira, dia 04/junho, s 11hs. Um grupo apresentar razes de acusao e outro grupo sustentar as teses de defesa. Caber aos jurados simplesmente votar sim ou no para a seguinte pergunta: OS DENUNCIANTES INVEJOSOS DEVEM SER PUNIDOS CRIMINALMENTE?

FGV DIREITO RIO

98

CRIME E SOCIEDADE

THIAGO BOTTINO Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (1999), Mestre (2004) e Doutor (2008) em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor Adjunto da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas e Coordenador do Curso de Graduao em Direito. Leciona as disciplinas Crime e Sociedade, Direito Penal Econmico e Direito Processual Penal na Graduao e na Ps-Graduao lato sensu. professor do curso de mestrado em Direito e Regulao, lecionando a disciplina Reflexos Penais da Regulao Econmica. Membro efetivo do IAB onde integra a Comisso Permanente de Direito Penal. Coordenou projeto de pesquisa sobre as medidas cautelares no Processo Penal em parceria com o Ministrio da Justia e com financiamento do PNUD (base para o PL n 2902/2011, em tramitao na Cmara dos Deputados). Integrou a Comisso de Exame de Ordem da OAB/RJ e a Comisso de Direitos Humanos da OAB/RJ, tendo recebido a Medalha Chico Mendes oferecida pelo Grupo Tortura Nunca Mais/RJ por sua atuao nesse perodo. Autor de livros e artigos sobre Direito Penal e Processual Penal, tendo proferido palestras no Brasil e no exterior (Alemanha, Frana e ndia). Link para o currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3134056986747443 COLABORADORES Colaboraram na elaborao dessa apostila em 2013 a ex-aluna Paloma Caneca (Turma 2006.2) e o aluno da Graduao Arthur Lardosa dos Santos, 3 perodo (Turma 2012.1).

FGV DIREITO RIO

99

CRIME E SOCIEDADE

FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO

Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO

Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO

Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE ENSINO

Andre Pacheco Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA

Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

FGV DIREITO RIO

100