Aula 37 - Direito Administrativo - Luiz Oliveira - 18.11.09

AULA 37 DIREITO ADMINISTRATIVO Luiz Oliveira
18.11.09
Vamos finalizar a nossa participao em direito administrativo.
Temas mais duas aulas, uma para econmico e outra para financeiro.
Administrativo fecharemos hoje. Pretendo falar na aula de hoje sobre
responsabilidade do estado, bens pblicos e alguns alertas sobre a
desapropriao. O Professor Mauro me pediu para sortear um livro do colega
dele, Eugnio Rosa, de direito financeiro.
Ns vamos comear a aula de responsabilidade civil do estado
com uma pergunta que, naturalmente, todos vocs se fizeram esta semana,
quando viram naquela matria de jornal aquelas vigas do rodoanel cair sobre a
Rgis Bittencourt. Quem responde, o empreiteiro ou o Estado de So Paulo?
Ambos no, um ou outro. Voc at tem teoria para os dois lados, mas ambos
no d. O empreiteiro, o estado subsidiariamente complicado porque
empreiteiro no presta servio pblico, empreiteiro atividade econmica.
complicado. obra, no servio pblico, no o estado. O estado segue a
teoria, Helly Lopes Meirelles chega a falar isso, Sergio Cavalieri, a
responsabilidade por dano na execuo de obra pblica voc pode chamar o
estado para responder, depois voc entra com ao regressiva contra a
empreiteira. Mas com amparo na lei de licitao a resposta empreiteira.
Responde objetiva ou subjetivamente. Por qu? Ela fala que subjetivamente.
Por qu? Se fosse prestadora de servio pblico, seria a teoria objetiva, Art. 37,
6 da CR que fala que as pessoas jurdicas de direito pblico, todos os entes
da federao, autarquias e fundaes de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servio pblico estatais e concessionrias respondero
objetivamente. No caso uma empreiteira contratada para a realizao de obra
pblica. Obra pblica no servio pblico. Diz a Lei 8666 no Art. 70 que quem
responde por danos causados a terceiros na relao contratual o contratado,
o empreiteiro. Ento Art. 70 da Lei 8666, o contratado responsvel pelos
danos causados diretamente a administrao ou a terceiros decorrentes de sua
culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa
responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado,
que inclusive o que est sendo hoje muito debatido na Folha de So Paulo,
porque eles contrataram uma empresa privada por 20 milhes de reais para
fazer a fiscalizao da obra. Essa empresa privada no meu entender fachada
para bancar a campanha eleitoral de algum, porque ela fez qualquer coisa,
menos fiscalizar a obra e gerou essa lambana toda. Independentes de
contratar algum ou no, independente de fiscalizao quem responde o
empreiteiro. Esse artigo tem doutrina questionando, mas numa prova melhor
ficar com o artigo e onde trem inclusive doutrina concordando, por exemplo, o
Jos dos Santos Carvalho Filho categoricamente aplica o Art. 70 que fala que
quem responde o contratado. Agora como obra pblica, a obra pblica est
fora do Art. 37, 6. Ento ele vai responder subjetivamente, ou seja, aqueles
que tiveram danos causados em relao obra iro, se no houver um acordo,
se o estado no assumir, esto lembrados que o Serra gosta de assumir. Esto
lembrados daquela cratera do metr de So Paulo, a mesma coisa, uma
empreiteira, apesar de ser metr servio pblico. Mas vejam, era obra para
extenso do metr, ento no era servio pblico, era um contrato de obra. O
governador foi e assumiu a responsabilidade, dizendo que iria pagar as
indenizaes e depois cobraria dos empreiteiros atravs de ao regressiva.
Nada impede que o governador faa a mesma coisa. Em ambos os casos foi
uma faculdade dele. Politicamente assumir o estado essa responsabilidade.
Porque legalmente quem tem que responder dano causado a terceiro e a
administrao o empreiteiro. Como empreiteiro no est fazendo servio
pblico, responde subjetivamente pelos danos causados a terceiros. Isso o
que provavelmente vai acontecer em relao a esse dano. No se esqueam
de que examinador l jornal. A gente no sabe de que parte da galxia vm os
examinadores dessas instituies. Mesmo no sendo de So Paulo, isso foi
noticiado no Brasil inteiro. E uma questo interessante e freqente em
concurso pblico, responsabilidade pela execuo de obra pblica.
Pergunta de aluno (inaudvel).
Olha, nem sei se haveria a responsabilidade subsidiria, porque a
regra geral o estado responder subsidiariamente apenas para as atividades
realizadas por terceiros que so tpicas, como servio pblico um grande
exemplo. Servio pblico tpico, ele faz a concesses e permisso e o estado
responde subsidiariamente. Em relao empreiteira, uma obra, uma

atividade econmica e que, regra geral, cabe a iniciativa privada fazer. Existe
dvida, no pacfico o que estou colocando, existe uma controvrsia
doutrinria interessante, mas existe dvida se o estado responderia
subsidiariamente em relao a atividades econmicas. Voc poderia caminhar,
independente da atividade, pelo fato de ele ter feito uma prvia licitao, ter
tido habilitao, se selecionou a empresa apta a realizar aquela obra e alegar
que ele agiu mal, culpa in eligendo, porque fez licitao, habilitao, a
qualificao tcnica aprovou a empresa, a empresa se mostrou absolutamente
relapsa porque voc no sabe nada de engenharia, mas ficou claro que no
poderiam colocar s os quatro pilares tinha que colocar cinco e amarrar e no
fizeram nada disso, a princpio erro grosseiro, erro grosseiro de engenharia.
Nesse particular o estado alegando exatamente essa falta de cuidado na
licitao, subsidiariamente pode ser convocado para a essa indenizao.
Nunca solidariamente. Ou um ou outro. A teoria existe para os dois lados e
inclusive para o empreiteiro com amparo na lei inclusive. E o estado no mximo
subsidiariamente.
Pela simples presena da obra, pela m execuo da obra, pelos
encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdencirios. So os trs
grandes casos que todos os grandes cursos trabalham em matria de
responsabilidade pela execuo de obra pblica. A responsabilidade no
primeiro caso da administrao, a simples presena da obra responsabilidade
objetiva. No caso da responsabilidade previdenciria h um entendimento que
at h solidariedade da administrao para os encargos previdencirios. At
porque hoje temos a poltica da reteno, quando o poder pblico paga, ele j
retm a parte do INSS, se ele no retm a parte do INSS ele o grande
responsvel, diga-se de passagem.
E no se esqueam nos encargos
trabalhistas da grande polmica entre a Smula 331 do TST e o Art. 71, 1 da

Lei 8666. O 1 do Art. 71 da Lei 8666 fala que no transfere os encargos
trabalhistas. Mas ns temos a smula 331, IV do TST que claramente mando
transferir a responsabilidade para a administrao pblica. uma discusso
enorme se transfere ou no transfere. O item IV da Smula 331 do TST manda

transferir para a administrao pblica a responsabilidade e fecha entre
parnteses o Art. 71 da Lei 8666, como se este falasse a mesma lngua. E
voc chega no Art. 71 e ele fala que no transfere. uma coisa surpreendente.
Hoje ns estamos com uma ao declaratria de constitucionalidade em
andamento, mas o nico debate que teve foi se era cabvel ou no, ainda no
teve nenhuma manifestao do STF de qual deveria prevalecer. um tema
muito complicado e o quem quiser aprofundar me parecem razoveis as
consideraes da Professora Di Pietro. Acho que o nico curso que faz a
comparao entre o artigo 71 e a smula 331 do TST em matria de
terceirizaes que matria reinante na mquina administrativa hoje em dia.
Vamos
partir
para
independente de relao contratual.
responsabilidade
do
estado
agora
Aqui foi em relao administrao,
relao a danos causados como contratado. Agora vamos ver a administrao

causando atravs dos seus agentes danos a terceiros. E obviamente vamos
procurar trazer aqui os fatos que mais vm chamando a ateno sobre esta
matria.
De imediato chamo a ateno de vocs em relao a omisso do
estado. Os cursos de direito administrativo, inclusive o do Celso Antnio
Bandeira de Mello, que o auge do seu trabalho, o captulo responsabilidade
do estado, defendem a tese de que a omisso da mquina administrativa
teoria subjetiva. No adianta o avanar da matria no direito civil, no adianta
que o direito civil realmente forme a jurisprudncia mais do que o direito
administrativo, porque nos tribunais voc tem de civilista-penalista, penalistacivilista, existem processualistas civis e penais e administrativista voc tem um
ou outro. Ento infelizmente claro que os civilistas vo moldar a jurisprudncia
e impor essa histria que esto querendo defender, que em alguns casos a
omisso teoria objetiva, quando ela for omisso especfica, quando alegam
que a omisso a causa do dano e a teria teoria objetiva. Mas essa posio
dos civilistas, que pode at ser pacfica entre eles, o que no posso afirmar, no
direito administrativo ningum concorda, pelo contrrio a maioria dos cursos de
direito administrativo sequer citam que existe esse movimento no direito civil e
na jurisprudncia. Esse aquele famoso tema que s vai resolver com a

smula vinculante, porque at ento no mesmo tribunal voc tem m dia depois
do outro decises completamente diferentes em relao a que teoria aplicar.
Insisto que cursos de direito administrativo Helly, Di Pietro, Gasparini, CABM,
Carvalhinho - nenhum deles concorda com isso. Todos trabalham a omisso
como teoria subjetiva. O principal argumento do CABM alegao de que a
prpria CR e o prprio cdigo civil confirmam isso quando trabalham a matria.
Tanto a CR no artigo 37, 6 quanto do cdigo civil novo quando resolve
disciplinar o tema fazendo uma alterao significativa em relao queles
famoso artigo 15 do cdigo civil, trabalham a matria podendo perfeitamente se
ler tranquilamente a omisso fora da teoria objetivas.
Diz o Art. 43 do cdigo civil que as pessoas jurdicas de direito
pblico interno so civilmente responsveis por atos que seus agentes causem
a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver por parte destes culpa ou dolo. A redao muito parecida com a do
Art. 37, 6 que tambm fala em causarem dano.
Qual a alegao do direito administrativo chefiada por Helly Lopes
Meirelles? Tanto o Art. 43 do novo cdigo civil, quanto o 6 do Art. 37 da CR
trazem a teoria a objetiva para danos que seus agentes causarem a terceiros.
Omisso no causa, omisso condio. Se omisso no causa e sim
condio, a prpria constituio quando traz a regra da teoria objetiva, nunca
incluiu na teoria objetiva a conduta omissiva, porque sempre coloca causarem,
causa. E quando o cdigo civil reproduz no artigo 43 at de forma infeliz,
porque no reproduz de forma adequada o Art. 37, 6, tambm fala causarem
a terceiros. Ento ambos deixam de fora a omisso quando trabalham teoria
objetiva como regra.
O Celso Antnio Bandeira de Mello h duas edies, vem
pregando uma mudana, apesar de manter a teoria subjetiva. Essa mudana
ainda no vi ningum comentar ou incutir, todo mundo fala tradicional teoria
subjetiva, ele fala que teoria subjetiva, mas com inverso do nus da prova.
Tem que tomar muito cuidado porque essa lio do CABM, que o rei da
matria, especialmente em Cespe/UNB, para ele ainda teoria subjetiva, mas
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quem tem que provar que foi omisso ou no o poder pblico e no mais o
particular. Ele prega a inverso do nus da prova e para aquele que levantam o
dedo dizendo que teoria objetiva, ele diz que no, porque quando o estado
assume o nus da prova nesses casos ele vai trabalhar os elementos culpa e
dolo. O estado vai continuar trabalhando culpa e dolo para mostrar que no foi
omisso. Ento mesmo que o estado assuma essa responsabilidade, ele vai
trazer os elementos subjetivos culpa e dolo na discusso para mostrar se ele
foi omisso ou no. Essa posio do Celso Antnio, tem muita gente, inclusive
examinador que formula questo, que ainda no captou. Estamos vivendo um
momento de transio, temos que tomar muito cuidado, o direito civil vem
defendendo a tese de que algumas omisses seriam teoria objetiva, que a
omisso especfica, que a omisso causa, no conseguimos engolir isso no
direito administrativo, porque a gente no enxerga que omisso causa, mas
sim condio. Falta de policiamento? Consrcio no pode ter assalto nenhum.
Se a omisso fosse causa, a simples falta de policiamento j teria o dano. A
falta de policiamento d condio para que terceiro cause o dano. E se o
terceiro no estiver l, no aparecer no momento, no fizer nada, a omisso
no causa nada, a omisso condio. Posio clssica em direito
administrativo. Porm essa posio clssica e o grande autor que a defende
esto pregando hoje que teoria subjetiva com inverso do nus da prova.
Teoria subjetiva com a inverso do nus da prova, cabendo ao poder por
provar que ele no foi omisso.
A CR no trabalha matria, no h previso n a CR. O cdigo civil
de 1916 foi revogado, e no artigo 15 existia entendimento que ele estivesse
derrogado e a omisso continuaria subjetiva. Ento interpretao do Art. 37,
6. Ele entende que socialmente justo que o estado que prove que no foi
omisso. um nus muito grande para o cidado. Ele no trabalha com
fundamento
normativo,
ele
trabalha
com
interpretao
especfica,
entendendo que socialmente justo o estado assumir o nus da prova. Ao

cidado j prejudicado que s vezes no tem condies de sobreviver seria um
exagero que ele entendesse a estrutura governamental, soubesse se o estado
tinha que agir ou no. O estado que tem os dados, os apontamentos. O

estado que teria que assumir.
Em relao a omisso, peo a ateno de vocs para o cdigo de
trnsito brasileiro. O CTB no 3 do artigo 1, a nica hora que o direito
pblico tem que se curvar a omisso na teoria objetiva. Fala que os rgos
integrantes do SINATRAN (Sistema Nacional de Trnsito) respondero
objetivamente por ao, omisso e erro de projeto. No h o que discutir, tem
lei dizendo que a omisso responsabilidade objetiva. Muita ateno que em
matria de trnsito, com esse desabamento na Rio Terespolis, noticiado no
Brasil inteiro, com detalhe mais interessante de que a rodovia Rio - Terespolis
uma rodovia pedagiada. Rodovia pedagiada tem relao de consumo. E
quando tem relao de consumo o caso fortuito se parte em dois, fortuito
interno e fortuito externo. No meu entender queda de barreira fortuito interno.
No tem excludente. A responsabilidade da concessionria, pode entrar com
ao contra ela, ela vai dizer que foi So Pedro que mandou a chuva e que
So Pedro no seu agente. Mas e na poca que no chove, o que seus
engenheiros fizeram? Nada. inerente atividade. fortuito interno. O
problema no a chuva, o problema quem pagou para usar a rodovia e tem
direito ao trnsito seguro, como fala o 3 do Art. 1. Na rodovia pedageada, o
caso fortuito, que um clssico excludente de responsabilidade, se parte em
fortuito interno e externo. E o fortuito interno tudo que inerente atividade,
como animal na pista, a pista tem que estar desimpedida de animais, a pista
tem que estar livre de pessoas atravessando embaixo de passarelas. J viram
o que eles colocaram embaixo das passarelas nas rodovias pedagiadas?
Muralhas para ningum atravessar embaixo da passarela. Porque antigamente
quando era DNER, hoje DENIT, era aquele era arame ridculo e todo mundo
atravessava embaixo da passarela. Hoje voc no consegue, porque um
bloco de concreto maior que voc e depois sobe um arame nada convencional
que alicate nenhum corta. Ento a pessoa obrigada a usar a passarela ou
andar quilmetros para driblar a muralha. E a o poder pblico, o
concessionrio est se precavendo. Ele no est preocupado com as pessoas,
ele est preocupado com o bolso dele, porque pessoas sendo atropeladas na
rodovia fortuito interno. Outro exemplo interessante o que aconteceu essa
semana, que o clssico exemplo de fortuito externo, o da pedra

arremessada em direo aos veculos, aos nibus, que na reportagem o
familiar da moa que veio a falecer, falou que vai entrar com a
responsabilidade contra a empresa que fez a obra e deixou aquela pedra ali do
lado. A responsabilidade no contra a empresa de nibus, porque isso
fortuito externo. aquela velha clssica de jurisprudncia que fala que voc
no pode exigir nibus blindado. O cidado que joga pedra no nibus um
delinquente, ele o responsvel. um clssico exemplo de fortuito externo,
no cabe concessionria ser responsabilizada, tem que responsabilizar a
empresa que fez a obra em cima do elevado e deixou imensos pedregulhos ali
jogados e no tomou as precaues necessrias para tirar aquilo. Isso
fortuito externo. Se a rodovia no pedagiada, no tem isso. Rodovia que no
pedagiada no h o fortuito interno e externo, porque no h relao de
consumo. Rodovia no pedagiada o animal na pista, a culpa do dono do
animal. Para usar aquela rodovia houve recolhimento do tributo, mas o tributo
vai para conservar toda a malha rodoviria e no aquela que voc usa apenas.
No h uma relao de consumo porque no h pedgio, havendo pedgio h
relao de consumo. Havendo relao de consumo o fortuito se parte em
interno e externo. No havendo relao de consumo, so as rodovias normais
o fortuito integral. Regra geral, no caso fortuito o estado no responder.
Agora em qualquer caso ser objetiva, em razo do CTB, qualquer problema
em rodovia teoria objetiva. No interessa se ao, omisso ou erro de
projeto. Quantas vezes voc est trafegando numa rodovia e v aquela placa
dizendo que tem cem por cento de acidentes naquela curva, erro de projeto.
Tambm cabvel responsabilidade objetiva.
Muita ateno para uma recente deciso do STF que desfaz um
erro horroroso cometido pelo prprio STF em decises anteriores. Quando a
CR trabalha a teoria objetiva no seu tradicional artigo 37, 6, este fala que as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes nessa qualidade
causarem a terceiros. Quando ele trabalha as pessoas jurdicas de direito
privado prestadoras de servios pblicos, em momento nenhum o texto
condicional se preocupa com relao de consumo. Quem se preocupa com
relao de consumo o cdigo do consumidor. A CR est falando que pessoa

de direito privado prestadora de servio pblico teoria objetivo e acabou,
tendo relao de consumo, sendo usurio ou terceiro, no interessa, teoria
objetivo e essa a interpretao correta. S que, lamentavelmente, o STF
tomou uma deciso, que com certeza o sindicato dos transportadores ficou
muito feliz, e em 2004 no RE 262651, Boletim Informativo de nmero 358,
proveniente de So Paulo o STF, desfez todo o caminho de uma ao. O
problema foi um acidente de trnsito o veculo particular bateu num nibus, o
proprietrio do veculo, nibus, concessionria, prestadora de servio pblico,
Art. 37, 6, teoria objetiva. Com base na teoria objetiva ganhou em primeiro
grau, ganhou no tribunal de justia, ganhou no STJ e quando chegou ao STF,
este derrotou alegando que ele no era passageiro. Disse que teoria objetiva
era s para aquele que tinha relao de consumo, s o passageiro. Disse que
teria que voltar atrs e comear tudo de novo, porque no caso como era um
terceiro, era teoria subjetiva e no objetiva. Tomou essa deciso lamentvel
dizendo que terceiro teoria subjetiva e no objetiva. Uma coisa horrorosa,
monstruosa que transitou em julgado. Na doutrina, Carvalhinho foi o nico
autor que bateu na deciso, falou que um absurdo essa deciso, pois em
momento nenhum a CR pede relao de consumo, que teoria objetiva, sim.
Recentemente, o STF voltou atrs, em 26 de agosto de 2009, num caso
similar, s que neste foi um nibus que atropelou e matou um ciclista, que
tambm terceiro, e obviamente no pagou passagem. Proveniente do Mato
Grosso do Sul o RE 591874, cujo relator o Ricardo Lewandowisk. Ele
comea a deciso dizendo: enfatizando a mudana da jurisprudncia sobre a
matria, o tribunal por maioria negou provimento ao recurso extraordinrio
interposto contra o acrdo do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul que
conclua pela responsabilidade objetiva da empresa privada prestadora de
servio pblico em relao ao terceiro no usurio do servio. O Tribunal de
Justia condenou a empresa com base na teoria objetiva e ela querendo pegar
o precedente do STF foi ao STF dizendo que no era teoria objetiva porque ele
era terceiro e a veio a deciso mudando a jurisprudncia e entendendo o que
o terceiro tambm teoria objetiva. No mrito, salientando no ter ficado
evidenciado nas instncias ordinrias incidente fatal que vitimara o ciclista,
ocorrida por culpa exclusiva deste, e no de fora maior, resultou-se
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comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano

causado a terceiro no usurio do servio pblico. Julgou-se tal condio
suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de
direito pblico nos termos do Art. 37, 6. O STF contraria a deciso
lamentvel que citamos l de 2004 e confirma o que toda a doutrina falou que a
teoria objetiva aplica-se a todo prestador de servio pblico independente se foi
causado a usurio ou terceiros.
Outra deciso absurda, o STF em 2006, uma deciso recente,
no RE 307904, proveniente de So Paulo, entendeu que a teoria objetiva visa
tambm proteger o servidor pblico e no apenas o cidado.
Isso uma
barbaridade! Briga com quase toda a doutrina no direito administrativo. O que

ocorre o seguinte, quem j estudou a responsabilidade do estado, v que
todo e qualquer autor depois que fala da responsabilidade do poder executivo,
da administrao, dedica um captulo para a responsabilidade do estado pela
prtica de ato jurisdicional e responsabilidade pela prtica de ato legislativo.
Quem estuda para a magistratura federal deve se preocupar muito em ler a
parte de responsabilidade do estado pela prtica de ato jurisdicional. E nessa
parte, a regra que o estado no responde por ato jurisdicional tpico e
legislativo. Pela prtica de atos jurisdicional o estado no responde, salvo o
erro judicirio e a priso alm do tempo fixado na sentena com base no artigo
5, LXXV de nossa Constituio da Repblica.
O estado indenizar o
condenado por erro judicirio, bem como aquele que ficar preso por tempo
alm do fixado na sentena . Posso acrescentar uma matria da Lucia Vale
Figueiredo, que trabalha no inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda 45, que
a todos no mbito judicial e administrativo so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a celeridade e sua tramitao. a
responsabilidade do estado pela omisso, em relao morosidade do poder
judicirio. Interessante porque nenhum autor destaca isso, somente a Lucia
Vale Figueiredo, Editora Malheiros, ela desembargadora do TJSP. a
primeira vez que algum dentro do judicirio defende a tese de que responde
pela morosidade. A tese dela era anterior EC/45 e esta fala que direito
individual e coletivo, ou seja, a todos, a razovel durao do processo. Vejam a
seguinte colocao em relao responsabilidade do estado pela prtica de
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ato jurisdicional, em regra no cabe, salvo nesses casos. Porm todo mundo
termina a questo trabalhando o seguinte: existe nesses casos a possibilidade
de ao regressiva contra o magistrado? Regra geral, s com base no Art. 133
do CPC, dolo ou fraude. No se fala em culpa que o normal a um servidor do
executivo. dolo ou fraude. Nesse caso cabe ao regressiva. A doutrina
claramente fala que somente neste caso o magistrado entrar. Em ao
regressiva s nesses dois casos, dolo ou fraude. No adianta tentar entrar com
a ao diretamente contra o magistrado. O magistrado quando exerce a funo
jurisdicional, est estado. Se ele est estado quem responde o estado. E
blinda o magistrado contra uma ao ordinria de indenizao. Sempre
discordei dessa colocao porque a teoria objetiva no existe para proteger
ningum, ela existe para facilitar a vida do cidado, se o cidado no quer
facilidade, que processe o magistrado. Isso corporativismo. E diante das
crticas tivemos uma deciso do Supremo Tribunal Federal, RE 327904 de
2006, onde o Ministro Carlos de Brito estendeu essa proteo a todo e
qualquer agente pblico. Diz ele na parte final do seu voto que o mencionado
6 do Art. 37 da CR consagra dupla garantia, uma em favor do particular,
possibilitando-lhe ao indenizatria contra a pessoa jurdica de direito pblico
ou de direito privado prestadora de servio pblico. Porm, outra em prol do
servidor estatal que somente responde administrativa e civilmente perante a
pessoa jurdica a cujo quadro funcional pertencer. Isso uma barbaridade! O
CABM fala claramente que a teoria objetiva no foi feita para proteger servidor
pblico nenhum, nem mesmo o magistrado. Ela foi feita para que o cidado
venha mais rapidamente ser indenizado. Se no quer facilidade, vai processar
o agente pblico diretamente. Pode? Pode. A teoria objetiva nunca proibiu isso,
o que parece que eles esto querendo proibir. Imagina que chega algum ao
seu escritrio dizendo que quer processar o agente pblico. O senhor responde
que o agente pblico ganha mal, no vai ter nem 13 esse ano. No vai ver
nenhum tosto furado. dolo contra o estado, teoria objetiva, mais fcil, vai
demorar um pouquinho, pois precatrio, mas o oramento vai garantir o
oramento. O cliente fala que rico e no quer dinheiro, quer vingana. A
tendncia perder, porque o Supremo est tentando dizer que a teoria objetiva
protege tambm o servidor. Isso uma barbaridade! No protege nem o
servidor, nem o magistrado. O magistrado j est consolidada a jurisprudncia.
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Essa a nica deciso que eu vi estender ao servidor. uma tendncia

amparada por uma deciso do Supremo. Quer processar o servidor? Pode.
Mas teoria subjetiva. A que o problema! No teoria objetiva, no vai ter
facilidade como na teoria objetiva. O servidor vai bancar com o seu patrimnio
eventual indenizao paga e provavelmente ele no vai ter recursos para isso.
a escolha de quem quiser, cabe a cada cidado escolher. A teoria objetiva
no obrigao, uma facilidade colocada para cidado fazer uso para ser
indenizado em face do poder pblico. Muita ateno para essa deciso que
realmente est tentando dizer que existem duas situaes de proteo da
teoria objetiva. E lembrando que ele fala que o servidor responde apenas
regressivamente, e a no se esquea da polmica se cabe a denunciao da
lide no servio pblico. Noventa por cento da doutrina de direito administrativo
nega a denunciao da lide. Porm no esquea que a jurisprudncia farta
em aceitar a denunciao da lide. Voc tem que ser poltico nesta hora em
concurso pblico e um cuidado em matria de mltipla escolha, para ver se
est certo ou errado. Essa aquela mltipla escolha que o examinador pode
pontuar muito bem a questo: com base na jurisprudncia correto afirmar que
a denunciao a lide do servidor publico aceita. .
Com base na
jurisprudncia realmente , mas com base na doutrina do direito administrativo

no. Direito administrativo entende que a denunciao da lide no cabvel
porque a hora que o servidor tem que entrar em ao na ao regressiva. H
um entendimento que aparece acertado no direito administrativo, que a
denunciao da lide ao servidor na ao principal fere o objetivo, fere o intuito
bsico da teoria objetiva, que agilizar a indenizao. Porque se voc
denuncia a lide ao servidor, voc obriga que o magistrado tome duas decises
na mesma ao, a ao principal do cidado em face do estado e a ao
regressiva do estado em face do servidor. E esperar uma prestao
jurisdicional um parto, imagine duas na mesma situao, na mesma ao. E
mais, a segunda que voc cidado tem que esperar, voc no tem nada a ver
com ela, que a relao do estado em face do servidor. Para o direito
administrativo no tem o menor cabimento a figura da denunciao da lide.
Vale chamar a ateno para uma postura de Sergio de Andrea,
enquanto desembargador federal, que chegou a fazer um acrdo dizendo que
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denunciao da lide uma burrice do estado. Ao falar que uma burrice do

estado ele explica. O olha porque uma burrice, porque eu vou denunciar a
lide? Porque tenho a certeza de que o meu servidor agiu com culpa e com
dolo. Est entregando os pontos na ao principal. Vai questionar o que na
ao principal? O cidado entra com uma ao contra o estado, se o estado
denuncia a lide, o estado est entregando os pontos na ao principal, porque
ele s pode denunciar a lide se ele entender que agiu com dolo ou culpa, apara
antecipar a ao regressiva que s cabvel quando o servidor agiu com culpa
ou com dolo. Est entregando os pontos na ao principal. Isso uma burrice.
Mas no nobre o estado reconhecer que agiu com o culpa ou com dolo?
nobre
estado
reconhecer
que
agiu
com
culpa
ou
com
dolo
administrativamente. Esperar o cidado contratar um advogado, pagar custas

judiciais e depois indiretamente o estado reconheceu que agiu com culpa ou
com dolo, isso uma brincadeira, e ainda parar em precatrio. Isso no
nobre coisa nenhuma. importante frisar que em prova de direito
administrativo tem que bater, em prova de processo civil tem que aceitar
porque a jurisprudncia farta. E quando a prova de AGU, no o caso aqui,
mas alerto sempre, se tem farta jurisprudncia aceitando a denunciao da
lide, o que mais faz a AGU denunciar a lide. O nico curso de direito
administrativo que simptico a essa posio da denunciao da lide o da
Professora Di Pietro, que apesar dela no dar a palavra dela, cita outros
autores que aceitam a denunciao da lide quando h culpa ou dolo do
servidor pblico. regra geral que o servidor tem que estar na ao regressiva
e no antecipada atravs da ao regressiva.
Confirma esse raciocnio em mbito federal a Lei 8112/90, o
estatuto do servidor pblico. Olha o que ele fala no artigo 122, 2, que fala em
responsabilidade civil do estado, tratando-se de dano causado a terceiro
responder o servidor perante a fazenda pblica em ao regressiva. No tem
denunciao da lide. Vai ter que usar a ao regressiva.
Para finalizar os comentrios sobre responsabilidade do estado,
chamaria ateno para um nico momento em que voc pode aceitar a teoria
do risco integral em relao mquina administrativa federal. Entendo que
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no existe exemplo de risco integral em relao a estados e municpios. A

unio s tem esse exemplo graas ao Bin Laden, se no fosse ele, ns no
teramos este exemplo na Unio. Se existe rico integral em acidente do
trabalho, no sei nem quero saber. Mas no direito administrativo no existe
amparo da teoria do risco integral, salvo em razo da lei 10.744/03, cuja
ementa dispe sobre a assuno pela Unio da responsabilidade civil perante
terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos
contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte areo pblico, excludas empresas de txi areo. O terrorista no
agente da administrao pblica, um terceiro. Clssico exemplo de
excludente de responsabilidade, o estado no responde por ato de terceiros.
Um terrorista invade um avio e o explode. O que a Unio tem com isso?
Nada, porque ele no agente da administrao. A responsabilidade do
terrorista, porque ele no agente da administrao. Mas ela, pelo clamor
pblico do terrorismo no mundo, resolveu assumir essa responsabilidade e
coloca numa lei. Se o terrorista explodir o avio eu vou pagar as indenizaes.
Isso risco integral, porque alm de voc no ter excludente responsabilidade,
que seria um timo caso se voc entrasse com uma ao contra a Unio, esta
poderia dizer que a CR fala que ela responde por atos que os agentes dela
causarem a terceiros. O terrorista era agente dela? Tinha concurso pblico?
No. Ento no cabe ao estado responder por ato de terceiros.
No esqueam outro grande patamar do risco integral, ou seja,
aqui tambm no tem a preocupao do nexo de causalidade. Qual o nexo de
causalidade da Unio aqui? Nenhum. Por isso que o nome risco integral, ou
seja, tem nexo de causalidade praticamente inexistente, por isso que no
adotado no Brasil, e no pode usar excludente de responsabilidade. um
negcio exagerado. Por isso, todo mundo quando fala em risco integral, fala
aquela famosa frase do estado como segurador universal. Qual o nexo de
causalidade entre o estado e o terrorista que invade o avio e o explode?
Nenhum. E a Unio no tem nada a ver com a histria, mas para gerar
segurana pblica segurana social chama para si essa responsabilidade de
um dano que no tem nexo e de um dano que ela se impe a responsabilidade
usar excludente de responsabilidade.
14
Para quem vai fazer concurso federal, sempre bom dar uma lida
em Celso Antnio Bandeira de Mello, porque ele traz como alternativa ao risco
integral, ele traz o risco suscitado ou produzido, que no so sinnimos. O
risco suscitado ou produzido difere da teoria do risco integralmente porque tem
nexo. A teoria do risco suscitado ou produzido se iguala a teoria do risco
integral, porque ambos no tm excludentes. Mas a diferena que no risco
integral no tem nexo de causalidade. No risco suscitado ou produzido tem o
nexo de causalidade. timo exemplo de risco suscitado ou produzido o dano
ambiental,
voc
realiza
uma
atividade
potencialmente
causadora
de
significativa degradao ambiental, ale est o nexo. Voc inaugura uma fbrica
potencialmente causadora de significativa degradao ambiental. Se esse dano
acontece, voc no pode usar a excludente, a responsabilidade sua. Tem
um nexo, o nexo no o dia do acidente, o nexo o dia que voc inaugurou a
fbrica de atividade potencialmente causadora de significativa degradao
ambiental. Risco integral, nem isso tem. Olha o exemplo de integral, para voc
perceber que realmente uma coisa absurda. Digenes Gasparini cita o
seguinte
exemplo:
imagine
voc
est
fazendo
concurso
pblico
lamentavelmente se descontrola, se joga pela janela e vira a gelia no

logradouro pblico. A sua famlia poderia pedir indenizao ao municpio, e
alegar como causa da morte o choque no logradouro pblico e seria risco
integral. Risco integral um absurdo! O que o municpio tem cara tem com
isso? Se no fosse o logradouro pblico, corpo estaria caindo at agora. um
absurdo o risco integral. S existe na Unio porque ela resolveu assumir o
atentado terrorista. Se no houvesse essa lei, no existiria exemplo.
bom lembrar tambm que nem o dano nuclear risco integral.
O dano nuclear tem excludente de responsabilidade, j mostra que no risco
integral. Sempre existiu excludente no dano nuclear. A lei de 1977 que regula
responsabilidade civil por atividade nuclear no artigo 8 elenca uma tonelada de
excludente de responsabilidade na atividade nuclear. Lei 6453/77, que no
artigo 8, diz que um operador no responde pela reparao do dano de
acidente nuclear causado diretamente por: conflito armado, hostilidade, guerra
civil, insurreio ou excepcional fato da natureza.
Cinco excludentes da
responsabilidade e que esto l desde 1977. A vem os apaixonados pelo risco
15
integral e diz que isso no foi recepcionado pela CR de 88. Qual o artigo que
no recepciona esse artigo? Artigo 21, XXIII que diz que compete a Unio
explorar
servio
de
instalaes
nucleares
de
qualquer
natureza.
Responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa.

teoria objetiva, no fala que risco integral. E teoria objetiva tem excludente
de responsabilidade. No tem nada na CR dizendo que risco integral. O que
ele traz a teoria objetiva, e a regra que a teoria objetiva tem excludente de
responsabilidade. No d para dizer que isso aqui risco integral e que no
recepcionou a lei de 1777. Em 1993, j diante da nova CR, o governo Itamar
inclui a o Brasil a Conveno de Viena de 1963, dizendo que no vai usar a
energia nuclear para fins blicos. Ele entrou em vigor no Brasil por fora do
Decreto 911/93. O Decreto 911/93 coloca em vigor no Brasil a Conveno de
Viena de 1963, e o artigo 4 desta Conveno diz que a responsabilizao do
operador por danos nucleares em conformidade com a presente Conveno
ser objetiva. E esse artigo 4, item 3 diz que de conformidade com a presente
Conveno no acarretaro qualquer responsabilidade para o operador, os
danos causados por acidente nuclear devidos diretamente a conflito armado,
hostilidade,
guerra
civil,
insurreio
excepcional
fato
da
natureza.
Rigorosamente as mesmas excludentes. Para quem entende que risco

integral,a pergunta derradeira o que fazer com este tratado? O tratado tem
status de lei ordinria. Mais um exemplo de que tem excludente, ento dano
nuclear no risco integral. Alis, nunca foi risco integral.
objetiva. Existe o Art. 20 da Lei 11105 fala claramente em teoria
objetiva. No risco integral, teoria objetiva.
No direito ambiental, a discusso qual a teoria em matria de
responsabilidade pelo dano ambiental. A posio que me parece mais
adequada teoria objetiva na avaliao risco suscitado ou produzido e no
risco integral, porque a necessidade do nexo de causalidade. Ento uma
instituio pblica ou privada que resolva trabalhar, est assumindo a
responsabilidade de eventual dano ao meio ambiente. Ali nasceu o nexo de
causalidade. Entendo que ela no poderia usar excludente responsabilidade.
16
Seria teoria objetiva na variao risco suscitado ou produzido, mas jamais risco
integral. Risco integral no existe no direito administrativo brasileiro, salvo com
a Lei 10744/03 em relao Unio que assumiu os atentados terroristas e se
no fosse essa lei, no teria exemplo.
Fechando a responsabilidade do estado, vamos passar para os
bens pblicos. Em relao aos bens pblicos, temos que chamar a ateno,
principalmente, em relao Unio a utilizao de bem pblico por
particulares, especialmente no que diz respeito regularizao fundiria da
regio amaznica. A Unio resolveu regularizar os bens federais da regio
amaznica regularizando as invases, reconhecendo as ocupaes. Como no
existe o usucapio de bem pblico, que clssico exemplo que todo mundo
conhece em razo da caracterstica da imprescritibilidade do bem pblico. A
usucapio no existe no direito administrativo em razo de dois artigos
constitucionais, o primeiro o Art. 183, 3 que diz que os imveis pblicos
no sero adquiridos por usucapio. E o segundo o artigo 191, pargrafo
nico que diz que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Apesar de a redao ser rigorosamente a mesma, a explicao para a
repetio que o artigo 183 est na poltica urbana e o artigo 191 na poltica
rural, agrcola, logo tanto o bem pblico urbano como o rural no podem ser
atingidos pela usucapio por conta da imprescritibilidade. O governo procura
atravs de vrios mecanismos fazer a regularizao fundiria.
Um que ficou muito famoso, mas que no pode ser usado no
passar do tempo, porque ele tinha um lapso temporal definido para ser usado,
foi a concesso de uso especial, proveniente do estatuto da cidade, l vetado,
mas logo depois reeditado pela Medida Provisria 2220/01, que criou a
concesso de uso especial. Mas ela tinha um lapso temporal determinado.
Tinha mais de cinco anos usando essa rea para fins de moradia, toma uma
concesso de uso especial. S para aquele que tinha naquela poca 5 anos,
no posso usar hoje a concesso de uso especial, salvo se fizer uma nova lei
regulamentando novamente, porque o problema continua. O governo procura
outros mecanismos para essa regularizao fundiria, que ou urbana e rural.
Os mecanismos que esta lei utilizou foram dois, a lei relativa regularizao
17
fundiria de terras da Unio a Lei 11952/09 que resolveu no artigo primeiro

dispor sobre a regularizao fundiria das ocupaes de incidentes em terras
situadas em reas da Unio no mbito da Amaznia legal que definida no
artigo 2 da lei complementar 124/2007 que a lei que regula a SUDAM,
mediante alienao e concesso de direito real de uso de imveis. Em matria
de alienao optaram pela doao.
Alienao via doao e a concesso de direito real de uso foram
os institutos utilizados pelo governo federal ou esto sendo utilizados para a
regularizao fundiria da regio amaznica.
Poderiam ser outros, mas
escolheram estes dois, porque no tenho usucapio de bem pblico, mas

existe posse de bem pblico e a posse tem os seus direitos a serem
respeitados, ento jamais vai ser usucapio, porque a Constituio no
permite. Mas j que o senhor est a, vamos l regularizar a sua ocupao.
interesse da Unio, gera justia social. Na semana passada foi noticiado que o
Estado do Rio de Janeiro est fazendo isso na favela do Cantagalo em
Ipanema que tambm esto se dando por doao, doao de rea da Unio
aos ocupantes da rea estadual invadida pela favela. um tema de momento.
Ou pode ser concesso de direito real de uso que outra alternativa tambm.
Muita ateno que os institutos usados pela Lei 11052/09 foram a alienao, a
doao e a concesso de direito real de uso.
Existe a regra geral da alienao, mas esta lei neste caso fixa um
lapso temporal para que isso acontea, muito parecido com o lapso temporal
imposto na desapropriao para fins de reforma agrria. Na desapropriao
para fins de reforma agrria voc encontra no artigo 189 a seguinte colocao:
os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria
recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso inegociveis pelo prazo
de dez anos. o prazo normal que a gente tem. Se voc contemplado no
programa de reforma agrria, voc no pode alienar a rea que recebeu por
dez anos.
Todo mundo sabe que aliena por instrumento particular.
Nos
mesmos moldes para usar o parmetro de dez anos, essa lei admite as
alienaes, porm impe um lapso temporal para que elas possam acontecer.
18
Diz o artigo 15 que o ttulo de domnio ou no caso previsto no 4 do Art. 6 termo de concesso de direito real de uso - devero conter dentre outras,
clusulas sob condio resolutiva pelo prazo de dez anos que determine... A
faz vrias exigncias, principalmente, destacando o 3 que diz que os ttulos
referentes s reas at quatro mdulos fiscais so intransferveis e
inegociveis por ato inter vivos pelo prazo previsto no caput de dez anos.
Porm existe uma variao desse prazo em relao ao pargrafo 4, porm a
regra geral o prazo de dez anos pegando como modelo a previso
constitucional do artigo 189. O caput do artigo 15 e seu 3 trazem como regra
o prazo de dez anos para depois de reconhecida a ocupao o ocupante
alienar. o problema de evitar o grileiro, porm se voc perceber veja s o que
fala o 4 do artigo 15. Desde que o beneficirio originrio tenha cumprido as
clusulas resolutivas, decorridos trs anos da titulao, podero ser
transferidos os ttulos referentes s reas superiores a 4 mdulos fiscais, se a
transferncia foi para terceiro que preencha os requisitos previstos em
regulamento. Ento, at quatro mdulos fiscais ( mdulo fiscal uma unidade
de medida do direito agrrio) no h como chegar aqui e afirmar qual a
dimenso do mdulo fiscal, isso varia por municpio, so resolues que
determinam com base em vrios critrios qual a dimenso do mdulo fiscal e
voc tem vrias unidades de medida no direito agrrio como o mdulo fiscal,
mdulo rural, frao de parcelamento mnimo, so vrias unidades de clculo
vai depender de cada municpio da regio amaznica qual o tamanho do
mdulo fiscal. Em relao ao mdulo fiscal, at quatro mdulos fiscais tm que
esperar dez anos, acima de quatro mdulos fiscais passados trs anos
possvel alienar. E essa foi uma das grandes crticas do dispositivo, porque na
mo de grileiros, grileiro profissional, ele no agricultor, vai l invade, ocupa e
est doido para vender. Uma vez regularizado, vai vender mais caro ainda do
que uma mera posse, um mero instrumento particular. Passados trs anos
apenas vai poder fazer a alienao em reas superiores a quatro mdulos
fiscais. Para ter uma referncia o mdulo fiscal em Cachoeiras de Macacu est
em torno de 22 hectares. Isso varia de municpio para municpio. O mdulo
fiscal nunca uma coisa to grande assim, ele est sempre ligado a pequena
propriedade rural. Depois quem quiser aprofundar v ao Estatuto da Terra, no
artigo 50 e veja como se calcula o mdulo fiscal e traz inclusive os parmetros.
19

No pode ser usada hoje, porque a concesso de um bem vem
com um prazo fatal. Quem tinha at 2001, cinco anos recebe a concesso de
uso especial. Ento ela morre ali. Por exemplo, ns estamos em 2009, vamos
imaginar que eu invadi uma rea pblica em 2002, eu j teria cinco anos, mas
no pode usar a concesso de uso especial porque ela foi s para aquela data
e o com prazo fatal. Por isso que ns temos que procurar outros
instrumentos.
O Carvalhinho fez uma pergunta em relao a uma lei federal, ele
perguntava se imvel funcional gerava concesso de uso especial. Existe uma
lei que a 9636/98, que regula os bens da Unio, e tem um captulo que fala
da concesso de uso especial tambm, e claramente fala que imvel funcional
no pode ser abraado pela concesso de uso especial.
Se voc quiser continuar usando concesso de uso especial tem
que fazer algo, que pela medida provisria realmente ela tinha um prazo fatal.
O artigo 22-A da Lei 9636/98, acrescentado pela 11481/07 que fala que a
concesso de uso especial para fins de moradia aplica-se a reas de
propriedade da Unio, inclusive em terrenos de marinha, ser concedida aos
ocupantes ou possuidores que preencham os requisitos legais estabelecidos
na Medida Provisria 2220/01. Todos sabem que a concesso de uso especial
certamente seria usada mais em relao aos municpios na revitalizao de
favelas. O artigo 1 da MP 2220/01 diz que aquele que at 31 de junho de 2001
possui como seu porto cinco anos ininterruptamente e sem oposio at 250
m2 de imvel pblico que poder ser federal, estadual ou municipal, situado em
rea urbana, utilizando para sua moradia e de sua famlia tem o direito
concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da
posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de qualquer outro
20
tipo ou outro imvel urbano ou rural.
No meu entender o artigo 22 no
acrescenta nada.
Ele est criando uma posio doutrinria porque a Medida
provisria fatal. Mas eu volto a insistir que se o governo quiser fazer uma lei e
estender por prazo indeterminado, no h problema nenhum. Alis, se voc for
na CR seria at mais interessante, porque a concesso de uso especial aberto,
porque o artigo 183, 1 diz que o ttulo de domnio e a concesso de uso so
conferidas ao homem e a mulher ou a ambos independente do estado civil. A
Constituio no impe prazo, a MP que trouxe o prazo a ser cumprido. A lei
federal que regularizou terras na regio amaznica, optou por um outro
instrumento que a doao e a concesso de uso especial e especificamente
trabalha essa colocao de forma a reconhecer essa ocupao nos artigos 11
e 12 desta lei 11952/09, da mesma forma que aquele lapso temporal para
poder alienar no artigo 11 fala da regularizao das ocupaes dirias de at
um mdulo fiscal e no artigo 12 de rea contnua acima de um mdulo fiscal
at 15 mdulos fiscais, com o limite de 1500 hectares, trabalhando ento a
possibilidade de voc regularizar estas duas reas. importante frisar que em
ambos os casos o artigo 11 e o artigo 12 trabalham a licitao dispensada,
licitao dispensada aquela do artigo 17 da Lei 8666, em relao alienao
de bem pblico. Tanto a pequena propriedade, artigo 11, quanto a propriedade
que pode chegar at 1500 hectares, artigo 12, ambos claramente falam em
dispensa da licitao. E bvio, porque se eu quero regularizao fundiria, o
ocupante tem a preferncia e no h que se falar em licitao, pois j tem
ocupante. Perfeito, dispensada a licitao. A perguntaram, mas existe a
confirmao no artigo 17 da concesso de uso para a regularizao fundiria
da regio amaznica? No, no tem. Ento se acrescenta o artigo 17, I da Lei
8666 que fala da alienao de bem imvel e termina dizendo que dispensada
esta nos seguintes casos, ganhou a letra i, acrescentado por essa Lei
11952/09, que fala que a alienao e concesso de direito real de uso, gratuita
ou onerosa de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia legal onde incidam
ocupaes at o limite de 15 mdulos fiscais ou de 1500 hectares para fins de
21
regularizao fundiria atendidos os requisitos legais. A prpria lei que faz a

regularizao fundiria da regio amaznica deixa claramente que
dispensada a licitao nos artigos 11 e 12 da Lei 11952 e para evitar polmica
ainda acrescenta ao artigo 17, I da Lei 8666 o reconhecimento da licitao
dispensada, na alnea i. O artigo 17 est sofrendo constantes alteraes, voc
tem que imprimir este artigo antes da prova.
No artigo 22-A, 1 da Lei 9636/98 que diz que o direito que trata
o caput deste artigo no se aplica aos imveis funcionais. Isso bvio, nem
precisava escrever, imveis funcionais ao para funcionrios, quando voc tem
um cargo em comisso e se perdeu voc sai obviamente, porque no seu,
para os funcionrios no exerccio da funo. A que foi a crtica prova do
Carvalhinho, porque a prova do MP estadual no tem nada a ver com uma lei
federal. Essa lei no tem nada a ver com o Estado do Rio de Janeiro. Foi uma
lstima!
Muita ateno para a figura da regularizao fundiria e mais
ainda para a concesso de direito real de uso.
Temos um conceito legal de concesso de direito real de uso
naquele famoso Decreto-lei 271/67, esse decreto foi alterado para comportar a
concesso do direito real de uso na regio amaznica. Vejam que eles
amarraram de todos os lados. Esse decreto conceitua concesso de direito real
de uso no artigo 7, que tem redao dada em 2007, porque em 2007 j tinha
elegido o alvo via concesso de direito real de uso. O artigo 7 diz que
instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada
ou gratuita por tempo perto certo e determinado, como direito real resolvel
para fins especficos de regularizao fundiria de interesse social,
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento
sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e outras
modalidades de interesse social em reas urbanas.
22
A grande caracterstica da concesso de direito real de uso a

clusula resolvel, essa a sua grande caracterstica. Ela no tem nem prazo,
ela pode ser por prazo indeterminado, mas a clusula resolvel garante o
interesse pblico.
timo exemplo de concesso de direito real de uso
instalao de plos petroqumicos. E quando voc cria um plo petroqumico,

voc quer atrair empresas para determinada rea e para atrair as empresas
voc oferece o terreno. Diz para o empresrio que no precisa nem comprar o
terreno, que vai dar uma rea pblica para ele, assina um contrato de
concesso de direito real de uso, mas olha a clusula resolvel, vai ter que ter
empresa para o resto da vida, fechou a empresa perdeu o terreno. E no se
esqueam de que na construo tem o fenmeno da acesso, o que construir
ao perder vai para poder pblico. Essas clusulas resolveis so muito bem
pontuadas no artigo 15 da Lei 11952, alm do lapso temporal de dez anos que
voc no pode alienar, se alienar antes perde, eu chamaria ateno, porque
est absolutamente na moda, entre outras esto clusulas resolveis
colocadas no artigo 15, para o desmatamento que vier a ser considerado
irregular em reas de preservao permanente ou de reserva legal, durante a
vigncia das clusulas resolutivas, aps processo administrativo em que seja
assegurada a ampla defesa e o contraditrio implica a resciso do ttulo de
domnio ou perda da concesso com consequente reverso da rea em favor
da Unio. Desmatamento irregular nessas reas abraadas pela regularizao
fundiria na regio amaznica rotulado como clusula resolvel pelo artigo 15
entre outras.
Existe a possibilidade, a expresso no me familiar. A
possibilidade de voc fazer na concesso de direito real de uso a alienao
inter vivos e mortis causa amparada pela lei, genericamente Decreto-lei
271/67, 4 do artigo 7 que diz que a concesso de uso, salvo disposio
contratual em contrrio, transfere-se por ato inter vivos ou por sucesso
legtima ou testamentria. A mesma coisa acontece nessa legislao, a
possibilidade de voc transferir, at porque estou regularizando com o intuito
de manter o ocupante e sua famlia na rea.
23

Contrato administrativo. Tudo bem que envolve o tema direito
real, uso de bem pblico, mas um contrato administrativo. bom lembrar que
a concesso de direito real de uso no um contrato exclusivo de direito
administrativo, ele pode ser usado entre particulares em terrenos particulares.
A natureza jurdica no direito pblico contrato administrativo.
E sempre bom lembrar que adoram falar que a concesso do
direito real de uso em certa poca que substituiu o direito de superfcie, e o
direito de superfcie foi resgatado tanto pelo Estatuto da Cidade quanto pelo
novo cdigo civil. Muitas pessoas questionaram se a concesso de direito real
de uso morreria com o retorno do direito de superfcie. Ambos continuam
vigorando. Independem um do outro. Confirma isso o prprio Estatuto da
Cidade quando traz um rol de instrumentos jurdicos a serem utilizados, e
nesse rol reconhece as duas figuras, olha a Lei 10257/01 que o Estatuto da
Cidade, que no artigo 4 diz que para os fins desta lei sero utilizados dentre
outros instrumentos, item V, institutos jurdicos e polticos e no rol do inciso V,
destacaria a letra g, concesso de direito real de uso e a letra l, direito de
superfcie.
Como diferenciar a concesso de direito real de uso para o direito
de superfcie? A nica sensvel diferena que na concesso de direito real de
uso voc tem o fenmeno da acesso e no direito de superfcie voc tem
propriedades distintas, voc tem o superficirio, aquele que tem domnio til,
com uma propriedade em suas mos. No sei se a palavra a propriedade est
bem empregada, melhor domnios distintos, o nu proprietrio e o superficirio.
Todos sabem que pela concesso do direito real de uso quanto no direito de
superfcie o que atrai algum a receber o domnio til fazer o investimento
que vai lhe dar o retorno, e para fazer um investimento voc tem que ter o
dinheiro para comear uma obra, uma atividade. O direito civil adora dar o
exemplo no direito de superfcie de que sou o proprietrio e no tenho dinheiro
para edificar, arruma um empreendedor e diz para construir um shopping com
o dinheiro dele onde vai administrar e ganhar dinheiro durante 50 anos e
depois de 50 anos o shopping do proprietrio. Isso um contrato de direito
24
de superfcie muito comum. Como o superficirio, esse domnio til que ele tem
um domnio especfico, distinto do proprietrio, a a grande diferena, que
pode te oferecer em hipoteca esse domnio til que ele tem, facilitando que ele
v a uma instituio financeira pegar dinheiro emprestado e como garantia ele
d o prprio direito de superfcie que ele tem. Na concesso de direito real de
uso isso jamais poderia acontecer, porque l tem o fenmeno da acesso, voc
no poderia dar o domnio til como garantia acesso. Aprendi essa
diferena num artigo da Professora Di Pietro, Comentrios ao Estatuto da
Cidade, da Editora Malheiros, coordenado por o Srgio Ferraz e Adilson de
Abreu Dallari. Melhor comentrio sobre o estatuto da cidade que existe, e na
hora de falar do direito de superfcie eles convidaram a Di Pietro para falar e
quando ela fala do direito de superfcie, ela faz essa relao.
No direito de superfcie o domnio til considerado uma
propriedade autnoma, por isso ele pode dar em garantia ao emprstimo que
ele faz. J na concesso de direito real de uso no permitido, o que dificulta
conseguir os emprstimos para fazer os investimentos.
No quer dizer que toda concesso de direito real de uso tenha
esse lapso temporal, de maneira nenhuma, os contratos de concesso de
direito real de uso vo eleger as clusulas resolveis que acharem
convenientes, inclusive lapso temporal se for o caso.
Em relao Unio, para finalizar uso de bem pblico, chamaria
ateno de vocs para o aforamento. importante chamar a ateno que o
novo cdigo civil no artigo 2038 no permite mais o uso da enfiteuse. No se
pode mais usar o contrato de enfiteuse, que sinnimo de aforamento. No
direito pblico-administrativo falamos aforamento, no direito civil falamos
enfiteuse. Se voc olha rigorosamente a mesma coisa. Cuidado que essa
proibio no atinge nem nunca atingiu a Unio. O estado e o municpio no
podem mais usar o contrato de aforamento, porque estado e municpios
25
baseavam seus contratos de aforamento no cdigo civil. Veio o novo cdigo

civil e probe, estado e municpio perderam esse contrato. A Unio nunca se
fundamentou no cdigo civil para dar o seu aforamento. A Unio sempre
fundamentou no Decreto-lei 9760/46 o seu aforamento. A Unio quando vem o
novo cdigo civil e fala que no se pode mais usar o contrato de enfiteuse, isso
para ela e nada a mesma coisa, porque a Unio nunca se baseou no cdigo
civil para dar o seu aforamento. A Unio sempre se baseou no Decreto-lei
9760/46, que um decreto-lei que regula a utilizao de bem imvel pela
Unio. Inclusive depois verifique no seu cdigo civil que o prprio artigo 2038
tem um pargrafo que diz que em terreno de marinha continua usando o
aforamento e terreno de marinha so bens da Unio, que continua usando o
aforamento com base no Decreto-lei 9760/46 e l regula o aforamento da
Unio. O impacto do cdigo civil em matria de aforamento atingiu estados e
municpios, porque estados e municpios no usavam o Decreto-lei 9760/46
porque esta s regula bem mvel da Unio. Estados e municpios quando
usavam aforamento, usavam o cdigo civil, se vem o novo e no permite mais,
estados e municpios perderam esta contrato. A Unio em momento nenhum
perdeu esse contrato, no precisava nem do pargrafo 2 do artigo 2038
lembrar que em terreno de marinha continua usando o aforamento, porque a
Unio no usa o cdigo civil. bom lembrar que a Unio pode legislar sobre
direito civil e pode derrogar o direito civil. O Decreto-lei 9760/46 derrogava o
cdigo civil e continua derrogando o atual cdigo civil, admitindo que a Unio
use o aforamento com peculiaridades, porque uma legislao especfica, o
aforamento no rigorosamente sinnimo de enfiteuse, temos vrias
peculiaridades no decreto. No s em reas de marinha, mas em qualquer
outra rea a Unio pode usar o aforamento. Em concurso pblico bom usar
rea de marinha, porque a prpria exceo do 2 do artigo 2038. O 3 do
artigo 49 do ADCT fala tambm no uso da enfiteuse em terrenos de marinha.
Mas importante frisar que o Decreto-lei no fecha s em terreno de marinha,
ele permite que qualquer bem da Unio possa ser trabalhado pelo aforamento.
E para mostrar como o aforamento est em vigor, bom lembrar que a Lei
9636/98 alterou o Decreto-lei 9760/96 e manteve o aforamento em vigor cita o
aforamento na ementa da Lei 9637/98, ento um contrato que existe hoje
para a Unio em qualquer rea.
26
Para finalizar gostaria de fazer alguns alertas sobre a interveno

do estado na propriedade via desapropriao.
Chamaria ateno inicialmente para duas normas. Primeiro,
ateno para o programa Minha Casa Minha Vida, que aparentemente no tem
nada a ver com desapropriao, alterou a lei de desapropriao.
A Lei
11977/09, ao instituir o programa Minha Casa Minha Vida, no artigo 74 que

altera os artigos 15 e 32 da lei geral de desapropriao. A lei geral de
desapropriao o Decreto-lei 3365/41, que em seu artigo 15 ganha um
pargrafo 4 que passa a vigorar com a seguinte redao: a imisso provisria
na posse ser registrada no registro de imveis competente. At ento no era
preciso, sob a alegao de que bastava o decreto expropriatrio para dar a
notcia da desapropriao. Isso foi um excesso de zelo, porm agora uma
imposio que pode passar a ser explorada pelo examinador. um tema muito
usual, imisso provisria na posse, tambm conhecida como imisso prvia na
posse. Agora obrigatrio o registro de imvel que houve imisso prvia na
posse.
Alis, vale at chamar a ateno, recentemente tivemos uma
deciso no STF, foi a primeira vez na vida que eu vi numa sentena final o
valor foi menor que o depsito prvio para imisso prvia na posse. O recurso
foi exatamente por causa disso, questionando o valor da sentena menor que o
valor depositado para imisso prvia na posse. No ltimo ou penltimo boletim
informativo do STF, ele questionou a forma do clculo utilizada pelo perito.
Primeira vez que eu vejo na vida um valor final da sentena menor que o valor
depositado para imisso prvia na posse. A imisso prvia na posse sempre
um instituto polmico, porque voc perde a posse no incio da ao e
normalmente o que o poder pblico faz na rea urbana depositar o valor
cadastral do IPTU e acabou. Essa a base de clculo. bom lembrar que
apesar de muitas crticas da imisso prvia na posse, muitos autores at
falando que era inconstitucional, mas mais do que nunca virou uma balela
porque agora temos uma smula recente do STF de nmero 652 dizendo que
no contraria a CR o artigo 15, 1 do Decreto-lei 3365/41 que utiliza a base
de clculo do IPTU e do ITR para mandar depositar e solicitar a imisso prvia
27
na posse. Voc vai perder a posse no incio da ao e s vai perder a

propriedade no final da ao quando o dinheiro do precatrio tiver a sua
disposio. Por isso criaram os juros compensatrios para compensar a perda
da posse l no longnquo incio da ao at o trmino da ao definitiva. Voc
ficou vinte anos discutindo o valor da propriedade sem o que ela tem de mais
interessante a posse, ento vamos compensar isso e criam ento os juros
compensatrios na desapropriao que nasceu ento em razo da imisso
prvia na posse. uma coisa que incomoda muita gente, voc nega o acordo
numa fase administrativa porque alega que o valor oferecido pelo poder pblico
foi ridculo, a o poder pblico pega aquele valor e deposita em juzo, alega
urgncia e consegue a imisso prvia na posse, te cozinha 200 anos at a
imisso definitiva. E ainda vai parar no precatrio. Comeam a alegar que tem
que depositar o valor integral l imisso prvia da posse. O Supremo cortou
esse barato, dizendo que no, que o valor integral s para a perda da
propriedade, na posse isso mesmo, se fazem mau uso a outra histria.
Mas est certa a Smula 652 do Supremo. Ento imisso prvia na posse est
em vigor e hoje tendo que ser levada a registro de imveis. O artigo 32 do
Decreto-lei 3365/41 ganha pargrafos e admite no 1 que as dvidas fiscais
sero deduzidas do valor depositado quando inscritas e ajuizadas. Poder
pblico podendo fazer compensaes j na indenizao em relao a dvidas
fiscais que eventualmente o proprietrio venha a ter. Os 2 e 3 trabalham
como vai ser essa compensao. Foram acrescentados trs pargrafos ao
artigo 32 para na hora do pagamento da indenizao o poder pblico reter
determinado valor para compensar dvidas fiscais que o proprietrio venha a
ter. Ento ateno que o programa Minha Casa Minha Vida trouxe essas duas
novidades em relao a desapropriao.
E agora a ltima, em outubro de 2009, em razo da transposio
das guas do Rio So Francisco. A transposio das guas do Rio So
Francisco gerou um problema pelo seguinte, para fazer canais e mudar o rumo
do Rio e para fazer a irrigao, eles tiveram que fazer desapropriaes. E na
maioria daquelas reas, cujos proprietrios eram ribeirinhos, extremamente
pobres, que no tinham ttulo de propriedade nenhum. Na verdade era
desapropriao de posse e isso gerou uma imensa discusso jurdica em
28
relao comprovao da propriedade. O que aconteceu? Passou cinco anos

dos decretos expropriatrios, ocorreu a caducidade do Decreto expropriatrio e
quando ocorre a caducidade do Decreto expropriatrio, olha o que diz o artigo
10 da Lei 3365/41 que a desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou
intentar-se judicialmente nesses cinco anos, contados da data de expedio do
respectivo decreto, findos os quais este caducar. Neste caso caducando,
somente decorrido um ano poder o mesmo bem ser objeto de nova
declarao. Ento na verdade no perda do direito em si porque passados
um ano, posso fazer novamente o decreto expropriatrio. S que na
transposio das guas do Rio So Francisco, esperar um ano passaria o ano
eleitoral, e o governo no mais se interessaria ou nem mais se faria o seu
substituto para completar as obras. O que fez o governo Lula numa jogada
interessantssima? Criou a lei 12058/09, de 13 de outubro de 2009, que dispe
sobre a prestao de apoio financeiro pela Unio aos entes federados que
receberem recursos do fundo de participao dos municpios no exerccio de
2009. Aparece o artigo 13 dessa lei que fala que excepcionalmente a
declarao de utilidade pblica para a implementao dos investimentos e
aes integrantes do projeto piloto de investimento pblico, previsto na lei
oramentria e crditos adicionais poder ser realizada at 31 de dezembro de
2010, sem a observncia do prazo de um ano que existe no artigo 10 do
Decreto-lei 3365/41. Excepcionalmente no vou precisar cumprir o prazo de um
ano na materializao no ano de 2010 da transposio das guas do Rio So
Francisco que faz parte do plano piloto de investimentos pblicos do governo
federal.
O importante que algum pode ler isso e comear a falar que
morreu o prazo de um ano... No morreu coisa nenhuma, ele est em vigor, s
no ser considerado nos investimento abraado pelo projeto do plano piloto
de investimentos pblicos do governo federal, onde est a transposio das
guas do Rio So Francisco. O prazo de caducidade continua de cinco anos,
caducou tem que esperar um ano para incidir novamente sobre o bem
expropriado. Este prazo continua valendo. Excepcionalmente esse artigo 13
criou essa peculiaridade, que pode chamar a ateno. E como o tema
caducidade pode chamar a ateno, lembro sempre que o prazo de
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caducidade do decreto expropriatrio para fins de interesse social de trs

anos. O prazo de 5 cai para 2 anos. Abra o artigo 10 do Decreto-lei 3365/41
que d esse prazo de cinco anos para utilidade pblica e faam uma remisso
para a Lei 4132/62 que a lei que trabalha a desapropriao por interesse
social.
O artigo 3 desta lei reduz de cinco para dois anos o prazo de
caducidade. O expropriante tem o prazo de dois anos, a partir da decretao

da desapropriao por interesse social para efetivar a aludida desapropriao.
Dois anos bem mais razovel que o de cinco anos da lei geral, porque vejam
s o seguinte raciocnio, para qu algum que tem um mandato que de 4 anos
precisa de 5 anos para promover um decreto. O prazo de cinco anos da lei
geral est perdido na lei geral, justifica-se porque o decreto de 1941. Qual era
o mandato l em 1941? Se tiver um mandato de quatro para que preciso de
cinco para promover um decreto. No tem cabimento, mas o que est em
vigor. No interesse social a Lei de 1962 reduz para dois anos, que um prazo
bem mais razovel para promover a desapropriao. O artigo 3 no d esse
prazo de dois anos s para promover, ele traz algo mais que a lei geral no
traz, ele d um prazo de dois anos para voc usar tambm. Diz o artigo 3 que
o expropriante tem o prazo de dois anos a partir da decretao da
desapropriao por interesse social para efetivar a aludida desapropriao e
iniciar as providncias de aproveitamento do bem expropriado. Essa frase final
no tem na lei geral. Ento muita ateno, uma pergunta muito comum quando
a gente vai trabalhar a figura da retrocesso na desapropriao, que nos
moldes do direito real possibilidade de devoluo do bem expropriado ao
antigo
proprietrio.
Existe
uma
questo
preliminar
que
seguinte:
Desapropriou, incorporou ao patrimnio pblico e no fez nada. Isso desvio

de finalidade? Regra geral, no. Regra geral utilidade pblica no, por que o
artigo 10 do Decreto-lei 3365/41 no d prazo para usar, d prazo para
promover a desapropriao. Ento no tem prazo para usar na lei geral. O no
usar no equivale a desvio de finalidade, no equivale a tredestinao ilcita.
Se for por interesse social, j tenho o prazo para usar que de dois anos. A a
coisa muda de figura, desapropriao por interesse social, clssico exemplo,
reforma agrria, incorporei o bem ao patrimnio pblico, passou dois anos e
no fiz os assentamentos, equivale a desvio de finalidade ou tredestinao,
porque sou obrigado a usar em dois anos. Na reforma agrria o prazo para
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usar de dois muda para trs, na reforma agrria o prazo para materializar a
reforma agrria de dois muda para trs, porque na reforma agrria tem uma lei
especfica que a regulamenta, que no aquela lei complementar, que aquela
lei complementar regulamenta a desapropriao para fins de reforma agrria.
Eu vou trazer a lei que regula a reforma agrria que a Lei 8629/93 que no
artigo 16 fala que eu tenho 3 anos para promover os assentamentos. Olha s,
interesse social regra geral de dois anos para usar, se no usou equivale a
desvio de finalidade, gera a retrocesso. Interesse social para fins de reforma
agrria, o prazo de dois pula para trs anos para materializar a reforma agrria
com base no artigo 16 da Lei 8629/93. Na reforma agrria uma vez feita a
desapropriao se no fizer os assentamentos em trs anos equivale a desvio
de finalidade e gera a retrocesso. Mas na utilidade que a regra geral, o
Decreto-lei 3365/41 no tem prazo para usar e se no tem prazo para usar,
no equivale a desvio de finalidade a no utilizao. S equivale no interesse
social porque no interesse social tem prazo para dar a destinao do bem. So
esses alertas que eu gostaria de fazer em matria de desapropriao.
Fim da aula!
31

Aula 37 - Direito Administrativo - Luiz Oliveira - 18.11.09

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