Marta Madero

Faons de croire. Les tmoins et le juge dans l'uvre juridique d'Alphonse X le Sage, roi de Castille
In: Annales. Histoire, Sciences Sociales. 54e anne, N. 1, 1999. pp. 197-218.

Abstract Ways of believing. Witnesses and judge in the legal writings of Alphonse X the Wise, King of Castile. M. Madero. In the 13th and 14th centuries, the very notion of proof took root in the tension between the necessary reconstruction of absent facts in order to render them knowable, and the consciousness of the impossibility of such a recreation. As with common law, the whole logic of proof in the Alphonsian texts is that of belief, of which there can be three modes: the first concerns the witnesses as well as the judge and is determined by means of sensorial perception: one says that one believes that which one has heard, whereas knowledge comes from seeing. The second type of belief refers to a proposition to which the witness (he who is speaking) adheres, which however may be seen to comprise two initially distinct forms: that which reflects internal truth, the individual's loyalty to his own soul, and that which agrees with commonly understood norms. The third kind of belief is seen from the judge's perspective, from the one who listens and tries to see. It concerns the process by which he arrives at a probable certitude regarding the idea that he is confronted with the truth. Thus the construction of judiciary truth supposes the creation of distinctions and of procedures which allow the reconstruction of that which occurred from the unequal vantage points of certainty which these different modes of believing contain.

Citer ce document / Cite this document : Madero Marta. Faons de croire. Les tmoins et le juge dans l'uvre juridique d'Alphonse X le Sage, roi de Castille. In: Annales. Histoire, Sciences Sociales. 54e anne, N. 1, 1999. pp. 197-218. doi : 10.3406/ahess.1999.279740 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ahess_0395-2649_1999_num_54_1_279740

FA Alphonse

ONS DE CROIRE uvre juridique

Les tmoins et le juge dans

le Sage roi de Castille Marta MADERO

Les Siete Partidas vritable monument labor par les coles du roi Alphonse de Castille en trois versions successives partir des annes soixante du 13e sicle instituent ide propre la procdure romanocanonique dans sa priode classique que le fait ne peut pas tre connu dans sa totalit il est irrductible sa reconstruction La vrit atteinte dans le cadre du procs ne repose pas sur une correspondance absolue entre la description judiciaire et les choses telles elles survinrent dans le monde rel Cette vrit est construite comme une fiction dans la mesure o les juristes suivent en cela Aristote il pas de certitude d monstrative propos des vnements Mme la connaissance directe des faits ne dispense pas des oprations judiciaires ncessaires pour les tablir Ce est au terme un parcours rgl fait de diffrents temps que se construit la vrit judiciaire1 seule la sentence du juge vaut pour la vrit des faits La notion mme de preuve est ancre dans la tension entre la ncessaire recration de la prsence des faits absents afin de les rendre perceptibles et la conscience de leur impossible rptition Cette conscience de cart entre la reconstruction judiciaire et vnement lui-mme ce manque de rel comme disait Michel de Certeau propos de criture de histoire cette distance jamais comble sont les fondements de la Siete Partidas 3.22.5 ... mas si el demandador el demandado non fuessen emplazados maguer que el sepa toda la verdad del pleyto non deue entonces el juzgar ... mais si le demandeur et le demand ne sont pas convoqus mme il sait toute la vrit du procs il le juge ne doit pas prononcer la sentence Mme exigence dans Siete Partidas 22.22 dition utilise est celle qui contient les gloses de Gregorio Lopez Salamanque Andrea de Portonariis 1555 fac-simil Bolet Oficial del Estado vols 1974) Annales HSS janvier-fvrier 1999 no pp 197-218 197

LE DROIT MEDIEVAL vrit spcifique qui nat du procs ide de chose douteuse est inscrite au ur de la preuve comme le signe de cet cart comme la marque constitutive de la vrit elle fonde Le doute condition cl la preuve Entre les 12e et 14e sicles deux systmes opposent sur la dfinition de la preuve Une premire distinction construite par rapport ses mo dalits spare la preuve tablie par argumenta et celle qui convoque t moins pices crites indices ou prsomptions La notion argumenta entendue comme une dfinition unifiante de toute preuve situe emble le procs dans le cadre de la dialectique en assimilant ses diffrents mo ments un dialogue un dbat position de la cause citation autorits critique du langage conclusion sentence Pour certains cette dmarche fait trop de place ce Aristote dans sa Rhtorique dsigne comme les preuves artificielles fournies par orateur indpendamment de toutes celles qui contiennent des traces du fait tmoins contrats dclarations obtenues sous la torture serments il appelle preuves non artifi cielles La seconde option celle choisie par les Partidas carte prudem ment comme avaient fait Geoffroy de Trni et Henry de Suse4 la notion argumenta critique par les canonistes parce que si elle est propre aux facults des arts et aux lgistes elle convient mal aux tmoins et aux notaires5 Les textes juridiques du roi Sage qui seront au centre de cette analyse adoptent pas la notion argumenta Cependant ils reprennent les distinctions propres un vraisemblable fond pour partie sur la logique du rcit Une autre distinction fondamentale conduit penser le concept mme de preuve en fonction de ce qui est intrinsque ou extrinsque au fait Si on dfinit la preuve comme ce qui est extrinsque au fait il preuve que dans le doute est--dire quand objet du litige ne se montre pas Probado est rei dubiae ... voir la pour les diffrentes dfinitions de la preuve Le mot argumentm est ambigu puisque pour certains il dsigne aussi bien des preuves fabriques que non fabriques Ainsi dans la Summa codicis Berlin Fitting 1894 attribue Irnerius IV 19.3 Argumenta quidem sunt quae causam indicent atque ostendunt et ideo testes et instrumenta item indiila sub hac appellatione continentur les argumenta sont en effet celles qui indiquent et dmontrent la cause les tmoins et les crits et aussi les indices sont donc contenus sous cette dnomination) Alors elles appuient largement sur la Summa de Azon les Partidas ne retiennent pas entirement sa dfinition de la preuve Probatio est rei dubiae per argumenta sufficientia ostensio La preuve est la dmonstration une chose douteuse au moyen arguments suffisants La dfinition de Geoffroy de Trni dans sa Summa super titulis decretalium rubrique de probationibus no est celle qui semble retenir Espculo antrieur de quelques annes aux Partidas Probatio est rei dubiae per testes et instrumenta et plerumque indicia et praesumptiones ostensio La preuve est la dmonstration une chose douteuse au moyen de tmoins et critures et frquemment au moyen indices et de prsomptions Hostiensis dans sa Summa aurea II rubrique de probationibus dclare Probatio est rei dubiae legitima fac declaratio La preuve est la manifestation une chose douteuse au moyen de faits lgitimes) BALDE In lus civile comm. Venise 1572-1612 4.19 rubriques nos et 198

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comme dj rsolu et vident est alors que la preuve produit la lumire de la vrit sur un fait qui demeurait dans ombre Si au contraire on retient ce qui est intrinsque Vevidentia rei apparat comme la preuve absolue clatante et parfaite Dans cette dernire option le notorium est-dire absence de tout doute possible est la meilleure des preuves est ainsi au 14e sicle Balde critique Nicollaus de Matarellis qui considrait que la preuve est extr nseca demonstratie rei dubiae per modos ture statutes parce que selon lui ide une dmonstration extrinsque est fondamentalement errone Et tandis que Matarellis proposait une classi fication des moyens de preuve o la certitude absolue du fait que on constate est au-del de la preuve comme son excs Excdant complent mediani prosuntque probandi Balde met la place de cet excs ce il considre comme la meilleure preuve la probatio cum certa certitudine6 Dans les Partidas en revanche on rencontre la dfinition qui domine durant le 13e sicle de la preuve comme ncessairement lie au doute au probable L o aucun doute ne subsiste mme rduit au minimum il pas de preuve Dans sa priode classique la preuve prserve la trace de cart qui la constitue est dans cet cart que enracine laboration une vrit dont la nature est de ne pas tre vidente mais de rsulter une srie oprations et de ne pas toujours tre comme dira Balde une perfection univoque La preuve est pas une manifestation comme avait t ordalie ni la fixation un fait dot autonomie comme le voudra la logique de la preuve moderne8 mais bien une reconstruction consciente de laisser dans le fait reconstitu les traces de opration qui tablit ii du/uge Dans la perspective o la preuve existe que parce elle est lie au doute et o elle suppose la collecte des traces des faits les jeux de croyance deviennent centraux dans la dmarche de justice La scne de ces jeux de croyance est donne par espace o le regard du juge jauge les paroles des tmoins est abord sur la dsignation de ce regard que je voudrais arrter pour analyser ensuite la fa on dont articulent entre le juge et les tmoins les diffrentes formes de la croyance La vrit judiciaire rsulte un processus dsign par des mtaphores visuelles et abord celle de la vrit comme lumire qui traverse la tradition occidentale de multiples fa ons La lumire est Dieu Mais la vrit produite dans le tribunal propos des faits est accessible par la BALDE ibid. 4.19 rubrique BALDE In Decretales Venise 1595 X.2.19 rubrique no Cette typologie de diffrentes modalits formelles de la preuve ne organise pas selon des ruptures chronologiques tranches mais elle dsigne plutt des formes qui peuvent tre utilises conjointement Au 16e sicle encore au plein apoge de la preuve moderne le recours aux ordalies dans la pratique judiciaire pas disparu de mme que la manifestation du fait tel que le rvle intervention divine complte souvent le processus de sa reconstruction selon les modalits de la preuve classique 199

LE DROIT MEDIEVAL connaissance sensible contrairement aux vrits divines Dans la glose la Novelle 73 o il est question de la falsification des documents on trouve un passage qui sera repris par Gregorio Lopez dans son commentaire aux Siete Partidas de 1555 Sed eritas quid est Resp Ipse Deus unde dicit Ego sum via vert as vita Veritas vero humana pot dici notifia certae rei maxime per visum est donc une lumire qui non seulement suffit mais encore qui ajuste aux hommes qui claire sans aveugler Dans une seconde mtaphore visuelle la vrit doit tre regarde observe est sous ce regard celui du juge ventuellement des juges que se dploient les fragments du fait sous une forme plus ou moins code plus ou moins tat de signes au sens augustinien du mot indices infrentiels plus ou moins autoriss ou ambigus crdibles ou incertains Robert Jacob mis en vidence le rle que joue le serment des juges qui apparat au 12e sicle comme un serment prt au cours du procs pour se transformer au dbut du 13e sicle en serment entre en fonction10 Il porte invention une conscience judiciaire qui fait passer dans la conscientia dans la credulitas du juge la dcision produite jusque-l par le jugement de Dieu11 Mais devenue subjective la vrit judiciaire cesse tre absolue De l le dsir de reconstituer une objectivit nouvelle Dire la loi fait du juge une sorte de mdium oracle un droit prexistant tout litige La fonction dtache de lui la dcision il prononce et efface le processus subjectif qui conduit la sentence Cette construction de la vrit comme un objet12 appuie sur accumulation noncs qui ne peuvent pas chap per leur subjectivit initiale Les textes juridiques doivent produire des dispositifs destins en contenir les effets incertitude objectivation consiste donc dans le fait de donner au regard un sujet particulier le juge le statut un il thorique mme si le 13e sicle est une priode pendant laquelle le juge tout en ne pouvant pas autoriser une totale libert de conscience est pas encore brid dans ses dcisions par le fonctionnement arithmtique de la preuve Les glossateurs reprennent tou jours le fameux resent Hadrien qui rappelle il pas de rgle Siete Partidas 3.22.3 catada escudri ada sabida la verdad del fecho deue ser dado todo juyzio une fois scrute examine et connue la vrit du fait on doit prononcer la sentence) 10 Robert JACOB Le serment des juges ou invention de la conscience judiciaire XIIe sicle europen Le Serment vol.1 Signes et fonctions Paris ditions du CNRS 1991 pp 439-457 11 Dans les Siete Partidas 3.4.6 ainsi que dans VEspculo) il serment lors de entre en fonction Aprs divers engagements ordre politique essentiellement les juges jurent que los pleytos que vinieren ante ellos que los libren bien lealmente lo mas ayna mejor que supieren por las leyes deste libro non por otras pour ce qui est des procs ils doivent connatre ils les jugent bien et loyalement le plus rapidement et de la meilleure fa on ils savent et par les lois de ce livre et non autres) 12 ide que le procs reconstruit un fait qui rellement t et propos duquel le doute et le probable sont carts est caractristique du concept moderne de preuve et non pas de la preuve classique emploi du mot objet implique donc pas ici ide une autonomie complte objective des faits mais simplement la n distance une constellation de traces du rel qui ne le traduisent jamais compltement et qui acquirent une certaine unit sous le regard du juge qui slectionne celles qui semblent pertinentes 200

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certaine permettant au juge valuer les tmoignages13 La construction un lieu objectif passe donc par la dsignation une fonction publique Dans la Somme thologique Thomas Aquin limite la porte de la cons cience du juge dans la sentence en fonction un principe extriorit qui fa onne doublement la vrit produite par ordo un principe commun qui est celui des lois contre lesquelles aucune preuve est accepte et un principe particulier qui est celui des diffrents instruments de preuve dans chaque cas prcis En tant que personne homme connat selon sa cons cience mais investi une publica potestas il ne peut connatre que ce qui se produit in publico indicio14 Le regard du juge est donc un il de fonction qui devrait nanmoins tre dot de ce pouvoir rare dont parle Averros dans son Epitome aux Parva naturalia Aristote crit en 1170 et qui permet certains individus particulirement dous de se faire une image des choses grce aux des criptions des autres15 Si tout le procs se dploie sous son regard il est soutenu par exigence de percevoir ce qui lui est forcement cach savoir le fait mme et il ne voit que dans son absence Il agit donc une vision construite par intelligence mais qui ne produit pas cette adquation objet que dans optique du Moyen Age seul le regard direct permet quand rien ne fait obstacle au parcours des rayons lumineux vers le cristallin16 il du juge est un il de la loi mme il renvoie la conscience de celui qui demeure un homme qui observe un tmoin racontant un vnement pass dont authenticit est jamais entirement assure La voix vive des tmoins

II pourtant au Moyen Age une nette prfrence pour les tmoignages Les jeux incessants de vrification les changements du lieu des interro gatoires et aveu attendu une vrit plus forte que la dissimulation manifeste involontairement par le visage de celui on interroge sont les signes de cette prfrence Mais le plus important est la voix vive expression qui renvoie une citation de la Novelle 73 mutile et retourne 13 Digeste 22.5.3.2 14 SAINT THOMAS Summa theologica 67 art. 15 Epitome Ili Albertus Magnus fait des remarques similaires dans son commentaire au De memoria cf CARRUTHERS Th Book on Memory Study of Memory in Medieval Culture Cambridge Cambridge University Press 1990 59 16 BALDE 2.19 rubrique no Nam lux corporalis solis interdum lucet nobis intuitiue quando inter culos nostros solem sunt nullae nebulae Quandoque speculatiu augmentatiu ut quando uidemus aliquid per rationem intellectus Quandoque obtenebratur nobis sol ut quando inter ueritatem intellectum nostrum sunt tenebrosissime nubes licet sol ueritas semper in se luceat scribit loannes ... En effet la lumire corporelle du soleil brille pour nous parfois visuellement quand entre nos yeux et le soleil il aucun nuage Parfois par observation et par les preuves comme on voit quelque chose travers la raison de intellect Parfois le soleil obscurcit pour nous comme lorsque entre la vrit et notre intellect il des nuages trs obscurs bien que le soleil et la vrit brillent toujours en euxmmes crit Jean ...]) 201

LE DROIT MEDIEVAL contre son sens premier afin de justifier ce elle dniait la primaut absolue des tmoins sur les pices crites17 La voix vive des tmoins est prfrable la voix morte des crits criture ne fonctionne comme forme de preuve dit Innocent IV18 que par un artifice du droit un miracle du droit positif qui permet de donner comme rfrent du rel ce que porte la peau un animal mort Les do cuments crits ne sont que inscription du tmoignage le signe de la voix et est en principe la prsence de ceux qui ont sign le document en tant que tmoins qui lui confre sa validit Authentifier un document consiste produire comme tmoins de sa vracit le notaire qui rdig et sign et ceux qui sont mentionns en tant que tmoins de acte Nanmoins les textes alphonsins contiennent un plaidoyer pour une autonomie de criture la vrification reposant alors sur la comparaison des critures et des sceaux Ainsi les tmoignages sont la preuve la plus habituelle et la plus efficace mais est aussi leur propos que surgissent le plus de diffrends comme le note Tancrde dans une uvre qui est un classique des textes procduraux19 Cette voix vive cette prsence des tmoins que on peut interroger confronter voir parler fait la force mais galement ambigut des noncs Elle exige des dispositifs capables de juguler la prolifration du sens Le juge doit donc filtrer les dires des tmoins selon deux oprations faire concorder les noncs contradictoires est--dire interprter selon la tradition du savoir mdival et surtout assigner des degrs divers de crdibilit ce on lui dit en fonction de identit des tmoins Nombreux sont ceux qui sont carts du tmoignage Les Partidas numrent les infmes les faux tmoins et les autres faussaires celui qui cache la vrit par intrt ceux qui donnent des herbes pour tuer pour avorter ou pour blesser un les meurtriers sauf ceux qui auraient tu en tat de lgitime dfense) ceux qui ont des concubines en tant dj maris les violeurs et ceux qui auraient enlev une femme ou sduit une religieuse ceux qui seraient en situation de dsobissance par rapport autorit dont ils dpendent pre vque abb) les incestueux les tratres les alevosos ceux qui valent moins les fous les hommes de mauvaise 17 La Novelle 73 qui dans son chap dit ... nos quidem existimauimus ea quae viva dicuntur voce et cum iureiurando haec digniora fide quam scripturam ipsam secundum se subsistere [... nous estimons en vrit est plus digne de foi ce qui est dit de vive voix et sous serment que la survivance du document crit lui-mme Ce texte est employ au Moyen Age hors de son contexte qui visait la procdure de vrification des critures et ne prferait les tmoignages oraux de ceux qui avaient souscrit un acte que lorsque cet acte luimme ne pouvait attester son authenticit Sur cette question J.-P LEVY La hirarchie des preuves dans les droits savants du Moyen Age Lyon Annales de Universit de Lyon 1939 pp.87-95 18 propos de X.2.22.14 no o il explique que seuls le pape ou empereur peuvent nommer les tabelliones parce eux seuls peuvent crer le droit et dlguer ainsi ce pouvoir crateur qui donne lgitimit cette fiction du droit qui fait que on croit en ce que porte la peau un animal mort La glose de Lopez aux Siete Partidas fait rfrence ce texte qui avait t repris par autres auteurs 19 BERGMANN d. Pillu Tancredi Gratiae libri de iuiciorum ordine Gttingen 1842 223 202

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vie comme les voleurs les entremetteurs et les joueurs les femmes qui habillent en homme Espculo et avant lui le Fuero Real font mention hommes qui habillent en femme) ceux qui sont trs pauvres et vils et ont de mauvaises compagnies ceux qui auraient bris leur hommage les juifs et les Maures dans un procs entre chrtiens ceux qui ont moins de vingt ans les femmes dans les affaires de testament les pres mres maris femmes ou parents au quatrime degr de une des parties les esclaves qui ont t librs par ceux qui sont en cause les dpendants ainsi que les ennemis et les serfs moins de les torturer du plaignant et du dfendeur20 La scne de interrogatoire est dcrite dans les Siete Partidas 3.16.26 en un rcit une grande efficacit visuelle et qui loin tre mineur semble avoir une force fondatrice Le ralisme narratif sert construire le lieu du judiciaire est une image performative elle fait la scne o la vrit se construit de la mme manire que selon Michael Baxandall le latin no classique des humanistes fait la manire dont on parle de la peinture et le regard on porte sur les images21 Une fois que les tmoins ont prt serment le juge doit les conduire dans un lieu o personne ne puisse les entendre et il doit les questionner un par un de manire ce que chacun ignore le contenu de la dposition des autres Est ainsi reproduite la scne fondatrice de accusation faite Suzanne une des premires apparatre dans iconographie judiciaire des temps carolingiens22 Ce sont les incohrences du rcit des vieillards qui permirent Daniel innocenter Suzanne interrogatoire se droule donc entre le juge le tmoin et un notaire qui met par crit la dposition Le juge lit la demanda et exige du tmoin il lui dise la vrit de ce il sait Ds que le tmoin commence parler le juge doit couter avec mansutude en se taisant ce il ait fini mais en fixant bien son visage23 catandol todav en la cara Ce regard est cens oprer comme rvlateur de vrit La pleur le trouble hsitation explique la glose de Lopez sont des signes que le juge doit savoir dchiffrer24 La prfrence pour les tmoins appuie dans une grande 20 Cette enumeration est assez proche de celle que donne la Rhetorica ecclesiastica WAHRMUND d.) Quellen zur Geschichte des rmisch-kanonischen Processes im Mittelalter Innsbruck IV Heft 1906 pp 71-73 Dans un esprit plus synthtique saint Thomas organise exclusion du tmoignage selon quatre critres La culpa en exclut les infidles et les infmes le dfaut de raison defectu rationis) les enfants les amenibus et les femmes affect les ennemis les coniunctis et les domestiques la condition extrieure les pauvres les serfs et ceux que on peut commander Summa theologica 70 art 21 Michael BAXANDALL Les humanistes la dcouverte de la composition en peinture 1350-1450 Paris Le Seuil 1989 d angl. 1971) 22 Robert JACOB Images de la justice Paris Le Lopard Or 1994 18 23 Glose accursienne D.22.5.3.2 ut possint terrore iudicis imminente interrogari de fa on ce ils puissent tre interrogs sous la peur mena ante du juge) 24 Il renvoie aux Topiques de Ciceron et Ovide quam difficile est crimen non prodere vultu combien il est difficile de ne pas trahir le crime par le visage Il agit un topos qui apparat aussi dans la Summa Azon C.4.20 no 17 qui donne comme indices du faux tmoignage pallor vultus rubor faciei titubatio la pleur du visage la rougeur de la figure du juge) 203

LE DROIT MEDIEVAL mesure sur cette possibilit de les questionner directement et de contrler les signes qui confirment ou infirment leurs dires Le notorium aeti du flagrant dlit est pour Balde ce que sine rubore negari non pot 25 Une fois que le tmoin fini son rcit le juge ou le notaire doit parler et dire Maintenant coute moi Parce que je veux que tu coutes si je ai bien entendu et il doit alors rpter la dclaration du tmoin Si juge et tmoin sont accord sur le contenu du rcit il doit tre mis par crit et lu encore une fois pour que le tmoin le confirme otorgue Le juge ne doit pas oublier de demander la raz de la connaissance du tmoin por vista por oyda por creencia En plus des signes physiques qui indiquent le trouble de la violence faite me par un mensonge le juge doit contrler la concidence entre les rcits opration que VEspculo IV.7.30 systmatise comme devant porter sur la chose et le fait la personne des hommes le degr de parent le lieu et le temps Cette enumeration est implicite dans la troisime Partida qui traite du procs exception de la mention du degr de parent dont il est question dans la quatrime Partida Mais interro gatoire du juge que la dignit des tmoins limite aux circonstances majeures peut se faire plus prcis si le tmoin est un homme vil Il peut alors demander il avait du soleil ou des nuages o le tmoin connaissait-il les hommes dont il parle comment taient-ils habills au moment de vnement La non-concidence des rcits et les signes se ales du visage vont susciter ou non adhsion du juge26 La glose plaide en appuyant sur saint Thomas pour une concidence de sens qui ne soit pas fonde sur les dtails du rcit27 Saint Thomas dit en effet que quand il pas de concordance des tmoignages dans des circonstances qui appartiennent pas la subs tance du fait comme par exemple de savoir si le temps tait nuageux ou serein ou si une maison tait peinte ou non) ces diffrences ne portent pas prjudice au tmoignage parce que hommes non cosueuerunt circa talia multum sollicitari unde facile memoria elabuntur De ce fait de lgres discordances rendent mme les tmoignages plus crdibles parce que ils concidaient en tout compris dans les moindres dtails viderentur ex condicto eundem sermonem proferre La confrontation des tmoignages ainsi que les critres de recevabilit des tmoins permettent au juge quilibrer raisonnablement ce quoi il est en dernire instance confront croire en la foi autrui Cette forme de croyance si importante chez Augustin qui affirme que on ne doit pas rejeter ce que nous avons appris par le tmoignage des autres sinon on ne saurait pas il un ocan ni que des villes existent ni o ni de qui nous sommes ns28 fonde la vrit judiciaire Le cadre du procs exclut emble la croyance non fonde sur des preuves comme toute parole qui 25 C.4.19 rubrique no 26 Siete Partidas 3.26.28 27 Glose aux Siete Partidas 3.16.28 propos de la concidence des lieux qui utilise la Summa theologica lia q.70 ad.2 28 SAINT AUGUSTIN De trinitate XVXII21 204

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mane pas une bouche digne Mais si la croyance priori et sans fissures pas de place dans le procs est autour des diffrents registres du croire que ensemble de la mthode articule Cela ne va pas sans paradoxes non seulement parce que la croyance peut aller signifier incertitude expression une simple rumeur mais aussi parce que si de nos jours pour beaucoup croire et savoir sont une mme chose la position des juristes du Moyen Age est plus complexe Croyance et savoir sont pour eux deux formes distinctes de connaissance mais qui toutes deux peuvent produire des vrits Comme dans le droit commun toute la logique de la preuve dans les textes alphonsins est celle de la croyance et des critres qui permettent de croire aux dires des tmoins de dterminer la crdibilit des pices crites de fixer le degr de certitude que les tmoins transmettent en disant ils savent ou au contraire ils croient

Les modalits de la croyance Trois modalits de croyance apparaissent dans les textes La premire est dtermine par le mode de perception sensorielle on dit que on croit ce que on entendu alors que le savoir rside dans la vision Cette premire modalit de croyance concerne aussi bien le juge que les tmoins La deuxime modalit de croyance renvoie adhsion du tmoin est-dire de celui qui parle une proposition Mais intrieur de cette figure on peut distinguer deux formes initialement distinctes celle qui privilgie la vrit intrieure la fidlit de individu sa propre me et celle qui donne assentiment ce qui est dit communment la fama hominis quoad alios La troisime modalit de croyance se situe elle du ct du juge de celui qui coute et efforce de voir Elle concerne le processus qui construit en lui adhsion fonde la certitude probable tre face la vrit En premier lieu la croyance est lie la perception auditive On peut dire que on croit ce que on entendu alors on affirme savoir ce que on vu Le modle du parfait savoir judiciaire est celui du notorium cration du droit canon dfini comme la pleine connaissance une chose que on sous les yeux29 Au contraire partir de la fin du 12e sicle la fama ce qui se dit spare de evidentia est exclusivement lie la voix proclamatie uel murmuratio populi uox credibilis plurimorum uox in auribus populi sonans Cette voix doit tre durable pour tre qualifie defama phmre elle est que rumor30 Le lien entre croyance et perception auditive semble dans certains cas disqualifier affirmation qui apparat comme incertaine parce que la

29 BALDE In Decretales op cit. 30 BALDE ibid. 3.2.8 nos

3.2.8 no 205

LE DROIT MEDIEVAL connaissance de auditu est elle-mme peu sure31 inverse Tancrde recueille opinion de moderni indices qui dissocient perception auditive et croyance On peut en effet parler un savoir auditif comme on parle un savoir de visu La croyance est alors une modalit de affirmation qui est pas dtermine par le mode de perception du fait mais par le degr de certitude elle implique Tous ceux qui tmoignent de auditu ne parlent pas de credulitate on peut parfois affirmer que on sait avec certitude ce que on entendu32 Les textes du roi Sage inscrivent dans cet effort pour sparer coute et croyance mais le problme est bien l Aussi bien pour Tancrde que pour uvre Alphonse il est difficile instituer cette sparation parce elle bouscule la hirarchie thologique des degrs de connaissance qui associait coute et croyance La rorgani sation ils proposent retrouve en revanche la thorie aristotlicienne de me qui considre toute connaissance sensible quelle elle soit comme tant dote de certitude condition elle soit adapte son sensible propre est--dire la couleur pour la vue le son pour oue la saveur pour le got.. opinion des philosophes mdivaux propos de la certitude cognitive des sens la met en effet en rapport direct avec le genus de objet per Dans le anima Aristote affirme que si un sens per oit ce il est destin percevoir est--dire son sensible propre il ne peut se tromper33 et ses commentateurs mdivaux le suivent sur ce point34 Mais alors au 13e sicle les juristes ne reprennent que les aspects lmentaires de la thorie aristotlicienne de la sensation les commentateurs du 14e introduisent en semble des distinctions sur les sensibles propres et les sensibles communs ou per accidens est--dire le mouvement le repos le nombre la figure la grandeur qui ne sont propres aucun sens)35 et ils tiennent compte de la complexit du processus intellection Dans son trait sur les tmoins uvre crite la fin de sa vie Bartole distingue ce propos de quoi on ne peut pas se tromper la sensation 31 En ce qui concerne le droit canon voir par exemple YVES DE CHARTRES Non admittimus autem testimonia eorum qui dicere soient transeuntes se audisse aliquem dicentem pecuniam sibi sublatam esse Mais en revanche on admet pas les tmoignages de ceux qui disent que en marchant ils ont entendu un dire que son argent t vol) Panormia V.25 PL 1611218 32 Moderni quippe iudices hoc addunt ad cautelam quod ita dicent veritatem sicut sciunt quia quos sciunt per visum dicent de visu et quod per auditm dicent de auditu dicent de credulitate quod sciunt por certo ... Les juges modernes ajoutent ceci titre de prudence ils diront la vrit telle ils la savent parce ce ils savent per visum ils le diront de visu et ce ils savent per auditm ils ne le diront pas de credulitate parce ils le savent comme tant certain ...]) BERGMANN d.) op cit. 237 33 ARISTOTE De anima 11.6 418a 11-16 la traduction utilise est celle de Tricot Paris Librairie philosophique Vrin 1995 34 Par exemple ALBERT LE GRAND dans son commentaire du De anima dans Alberti Magni Ratisbonensis episcopi ordinis praedicatorum opera omnia BORGNET d.) Paris 1890 239 Patet igitur sensum circa sensibilia non errare II est donc vident que le sens ne se trompe pas quant aux sensibles De mme saint Thomas Unuisquisque autem horum sensuum iudicat de propriis sensibilibus et non decipitur in eis ... In Aristotelis librum de anima commentarium Turin Ed Pirotta 1925 100 35 ARISTOTE De anima II 418a 17-19 206

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adapte son sensible propre et ce qui excde cette connaissance lmentaire et rsulte un processus plus complexe Mais il affirme aussi que nombre oprations complexes sont toutefois possibles pour le commun des hommes sauf ceux qui ont perdu la raison Il est vrai par exemple que les tmoins qui doivent dposer dans un procs dont objet est un litige propos une somme argent ne peuvent tre srs que de la couleur des pices il agit ou non de monnaie si elle est or ou argent est jug par intellect mais en mme temps qui serait assez sot pour ne pas savoir simplement en les voyant si des pices sont or ou argent De mme pour oue On ne per oit que la voix la comprhension du sens est une opration qui inclut la possibilit de erreur Mais qui ne pourrait comprendre les mots dont le son parvient clairement lui est dans identit et la qualit du tmoin que le juge doit trouver la garantie que cette opration intellection t normalement accomplie36 Les tmoins ne doivent parler que de ce qui eu lieu en leur prsence ils ne peuvent pas dposer propos de ce ils ont entendu dire par un autre sauf dans certains cas Tancrde de mme que les textes castillans cite trois exemples classiques de ces exceptions tablissement de la parent la descriptions des btiments anciens dont tat ou emplacement posent des problmes37 et la perception auditive de la vrit une chose qui consiste en des mots profrs par exemple les injures ou les recon naissances de dette Bien que ces tmoignages aient t per us de auditu on peut les considrer dit-il comme de visu parce que quand existe une adquation entre le sens et la spcifit de la chose per ue on peut dire elle est per ue de visu car on entend alors par vision tous les sens du corps Il donc une extension de ce que le mot visus peut dsigner mais cette possibilit apparat que quand est voqu un tmoignage de auditu qui est en lui-mme capable de produire la certitude par sa stricte adquation au fait Tancrde cite Exode 20.18 videbat voces et fait rfrence saint Augustin qui indique que la vision demeure le modle mme de la certitude de la connaissance sensible38 Saint Thomas affirmait que on ne saurait avoir de foi propos de ce que on voit La foi vient de oue Rom 17 Fides ex auditu Mais disait-il on peut comprendre cela de deux manires ou bien en considrant en parlant de oue on fait rfrence la vue ou bien selon Hebr XI qui claire le vrai sens de la formule en posant que fides est argumentm non apparentium La foi conclut saint Thomas ne peut porter que sui des choses invisibles et non sur des objets sensibles Il est en cela oppos aux convictions de certains canonistes qui considrent au contraire que la foi peut concerner les choses vues Le premier avoir produit une rflexion sur la porte cognitive de acte de croire et avoir mis en doute sa destination exclusivement mtaphysique 36 BARTOLE Tractatus testimoniorum Testis 37 D.22.3.28 38 BERGMANN d.) 240 Il agit de In Jnuis Evangelium PL 35 1958 207

LE DROIT MEDIEVAL fut Pierre de Poitiers fin dbut 13e sicle) qui tait chancelier de glise de Paris La foi ne devait pas tre limite la connaissance des entits immatrielles elle devait au contraire permettre celle des choses qui se manifestent quotidiennement la perception empirique Parmi les dif frents sens ae fides il en existe un qui dsigne la credulitas est--dire ce que on voit ou entend le fait en croire ses yeux Pierre de Poitiers lgitime ainsi la transposition des mcanismes abstraits de la mtaphysique au concret de la vie quotidienne39 Mais le dplacement porte une ambigut il est possible de parler de croyance propos des choses vues et aux quelles en principe le savoir et non la croyance tait associ cette extension signifie en elle-mme une dgradation implicite de la capacit de certitude de la perception visuelle puisque la fides se situe un rang intermdiaire entre opinio et la cienna Les tmoins et la fama La deuxime modalit de la croyance concerne celui qui tmoigne Elle porte sur son adhsion une proposition dont la logique est commande soit par une dmarche purement intrieure qui se situe dans la vrit agustinienne soit par un mcanisme extrieur dont la forme la plus courante est adhsion ce qui se dit communment lfama hominis quoad olios distincte de la fama hominis in se ipso la rnomme Si la fama comme renomme un individu dpend du verbe est fama est le bon tat de homme qui vit bien droitement selon la loi et les bonnes coutumes ayant en lui ni tache ni mauvais tat disent les Partidas 7.6.1 la fama comme ce qui se dit relve du dicitur elle est dire ou opinion de la plus grande partie des gens 40 La valeur probante de cette seconde fama 39 Sed quod fides tantum de non apparentibus sit videtur esse falsum habetur enim in Evangelio Et nunc dixi vobis priusquam fiat ut cum fuerit credatis Johan 14 29 Ergo Dominus volebat ut discipuli crederent apparentia Ergo fides est de apparentibus Ad hoc dicendum quod praeter illas acceptiones quas assignavimus in hoc nomine fides est alia quae dicitur credulitas secundum quam nos dicimus credere ea quae videmus et audimus et credere oculis nostris sed hac fide non meramur Non est enim meritoria illa informamur sed ex rebus extrisecus advenientibus intrinsecus certificamur Mais que la foi ne concerne que ce qui est pas manifeste semble tre faux car on trouve dans vangile Jean 1429 Ainsi je vous ai dit avant que cela arrive pour heure o cela arrivera vous croyiez Donc le seigneur voulait que ses disciples croient en ce qui se manifeste Donc la foi concerne ce qui est manifeste ce propos il faut dire en plus des acceptions que nous avons donnes au termes fides il en est une autre que on nomme credulitas aprs laquelle nous disons croire ce que nous voyons et ce que nous entendons et croire nos yeux mais cette foi ne nous rend pas mritoires Elle est en effet pas mritoire et nous ne sommes pas fa onns par elle mais partir des choses qui proviennent du dehors nous certifions intrieurement PERRE DE POITIERS Senteniarum liber III cap 21 PL 211 1091-2 cf Mario MONTORZI Fides in rem publicam Ambiguit technique del diritto comune Naples Jovene Editor 1984 50 40 La glose de Lopez aux Siete Partidas 7.6.1 Buen estado donne aussi en faisant rfrence Balde Fama est testimonium vulgi sui dicti ratio rationem non reddentis sed opinantis La fama est le tmoignage du peuple qui ne donne pas raison de ses mots par la raison mais en opinant Sur la renomme dans le double sens de ce qui se dit du fait et ce qui se dit des personnes et sur son importance probatoire dans la pratique judiciaire fran aise aux 14e et 208

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est elle-mme incertaine un certain nombre de critres concourent en limiter la force Depuis 1199 avec Innocent III elle se distingue en tout cas nettement de Vevidentia avec laquelle elle pouvait se confondre auparavant Le crime publicum ex evidentia re oit le nom de notorium mais le crime publicum ex fama ne transmet pas la certitude41 Parmi les critres qui contribuent valider ou limiter la force de la fama dans le processus de la preuve il faut souligner abord celui qui met en jeu le rapport des sens aux degrs de la connaissance Un texte des Partidas souligne que dans certaines dclarations faites selon la fama la vision apparat nanmoins comme la lgitimation ultime du savoir propos des constructions anciennes dont tat ou emplacement pose des problmes Partidas 3.16.29 affirme que le tmoin doit dire pour accrditer sa dcla ration il entendu dire autres ils avaient vu celui qui avait vu faire et que cela tait fama communment dit parmi les hommes que tait ainsi De mme la glose aux Siete Partidas 1.2.5 sur la preuve de la coutume fait rfrence Balde selon qui io probata fama publica ne peut tre considre comme une rumeur elle est au contraire ce un peuple vu et elle est alors probata scientiam populi nonc oral doit dans ce cas avoir comme fondement un tmoignage visuel il est im possible de rcuprer en tant que tel cause du temps qui pass ou de loignement gographique Mais comme les crits il ne tire pas essence de sa lgitimit ex se il ne autorise pas une affirmation directe de connaissance il implique au contraire une srie instances qui ont trans form un fait dont on aucune perception directe en vrit commune Un deuxime critre valution de la fama est le poids de autorit dans le double sens de la crdibilit de ce que disent les matres les notables les hommes de bonne rputation et inverse de la disqualification de la fama en raison de la basse condition du tmoin43 Ce critre autorit se double un autre la force du nombre Les glossateurs et commentateurs discutent sur le nombre de personnes ncessaire pour former une majorit ou mme une totalit dans un voisinage ou une population est ailleurs ce critre quantitatif qui fait la diffrence entre tmoignage de auditu et fama Cette distinction est pas frquente dans les Partidas mais elle apparat dans la glose aux Siete Partidas 4.9.20 Para desfazer o Lopez fait rfrence Johannes de Imola pour distinguer tmoignage de auditu

15e sicles voir Claude GAUVARD De Grce especial Crime tat et socit en France la fin du Moyen Age Paris ditions de la Sorbonne 1991 1.1 pp 135-143 41 P.LEVY op cit. 38 42 Glose aux Siete Partidas 1.2.5 in his enim quae tot sunt spectata oculis tot insinuata sensibus verisimile est quod peruenerint ad notitiam publicam quia homines sciunt quae saepe fiunt ... maxime quae oculis patent car parmi ces choses toutes celles qui ont t observes par les yeux et toutes celles qui se sont insinues par les sens il est vraisemblable elles soient parvenues la connaissance publique parce que les hommes savent ce qui se produit souvent ... surtout en ce qui concerne ce qui se montre aux yeux) 43 HOSTIENSIS Summa III no ex sola suspicione et incerto authore proveniens en ne provenant que de la suspicion et auteur incertain) 209

LE DROIT MEDIEVAL et famaA4 Afin de garder la pertinence de la dposition de auditu qui implique le rcit de la part du tmoin de ce il entendu dire peu de gens ou une seule personne il faut la distinguer de celle de fama qui concerne les dires de la plus grande partie du peuple Finalement afin de valider la fama il faut valuer les causes probables qui conduisent le peuple croire ou dire sans quoi il ne agirait pas de fama mais de vana vox poplili dit la glose de Lopez en faisant rfrence au concilium 502 de Balde Le rcit de la fama doit tre fond sur des arguments que le droit identifie dj de manire autonome comme des entits spcifiques les diffrentes formes de la praesumptio en excluant la praesumptio temeraria et les indices45 Face ia fama peuvent se manifester avec plus de libert que dans les dpositions de visu tous les degrs de la croyance croire absolument disqualifier une croyance fonde sur une source qui frle la rumeur croire dans le fait mme mais non pas dans ses dtails croire que cela est bien arriv mais que intress pas pu le faire ou en est pas capable. On peut galement articuler la croyance selon son mode autorisation parce que beaucoup le disent parce que les notables affirment parce une srie indices va dans ce sens parce autrement le fait serait inexplicable. Les critres de autorit du nombre et des causes probables ne sont que des repres intrieur desquels les adhsions ou les doutes se constituent dans leur diversit Il reste nanmoins que toute croyance est guette par erreur mme si dans la logique augustinienne cette erreur est pas un mensonge est ainsi que les Partidas stipulent que la dclaration un tmoin interrog sur la raison la causa disent les textes latins de sa connaissance et qui rpondrait purement et simplement il le croit ne doit pas tre ac cepte46 Il agit ici de la croyance comme incertitude rumeur ou jugement htif et non fond Mais la glose de Lopez introduit les corrections qui permettent la croyance de ne pas sombrer entirement dans incertitude en distinguant entre deux degrs de credulitas proposs par Jean Andr celle qui est unie la perception sensorielle et permet apprhension de la vrit et celle qui est spare des sens et ne saurait prouver et en considrant que la croyance peut ratifier les dires du tmoin exemple dans lequel cette ratification est non seulement lgitime mais galement ncessaire est celui de la dposition des tmoins dans une cause de consan guinit qui devrait dissoudre un mariage et o le tmoin doit faire un double serment abord celui qui concerne tous les tmoignages et qui est de

44 Testimonium de fama virtualit formaliter praesupponit auditm non simplicem sed maioribus partis unde si ma semper requiritur nulla esset virtus eque utilitas testimonii de auditu Le tmoignage ae fama virtuellement et formellement prsuppose audition et pas une seule fois mais par la plus grande partie du peuple] o si la fama est toujours exige nulles seraient la vertu et utilit des tmoignages de auditu) 45 Glose aux Siete Partidas 7.30.3 46 Siete Partidas 3.16.29 210

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dire la vrit ensuite celui qui porte sur sa croyance dans le fait mme47 La croyance est destine offrir ici un supplment affirmation dans le cas o les preuves visuelles sont impossibles Cela nous conduit une dernire distinction qui est implicite dans la glose de Lopez intrieur de la fidlit son me se rencontrent divers degrs indpendance par rapport aux choses sensibles Tout abord il la croyance qui comme on vient de le voir ne fait que confirmer la perception sensorielle et ratifier les dires des tmoins dans les cas o elle apparat comme un supplment de certitude qui ajoute celle des sens On peut galement penser la croyance comme dsignant en toute auto nomie une source cognitive qui figure dans une trilogie o dominent avec la vue et oue la connaissance sensible est le cas de ceux qui sont appels tmoigner dans une pesquisa enqute ordonne par le roi et qui doivent dire pour quelle raison ils savent ils le savent par vue par oue ou par croyance 48 Ce texte montre ailleurs que les Partidas utilisent le verbe savoir pour dsigner tout processus cognitif et pas seulement la certitude transmise par la vue Et il finalement la croyance qui pallie les imperfections de la connaissance sensible quand des doutes se mani festent gard du pouvoir cognitif de la vision et du toucher Ce dernier exemple concerne un cas prcis dans lequel entre ailleurs la notion exprience les dclarations des sages-femmes qui doivent dposer sur des questions de viol de virginit et de grossesse Deux chapitres des Decretales parlent de la preuve de la virginit Le premier pour dire que on doit croire plutt pouse qui prouve sa virginit par examen des sages-femmes que le serment du mari qui affirme avoir connue49 Le second50 pour penser la possibilit de erreur dans de telles expertises parce que comme dit le canon51 saepe manus allr et oculus obstetricum Balde donne propos de 2.19.14 deux exemples des difficults de la vision percevoir le vrai qui illustrent en ralit le problme thorique de la difficult donner un tmoignage propos de 47 Siete Partidas 4.9.19 qui concide avec X.2.20.5 Tancrde explique aussi aprs le texte du serment qui prcde la dposition et par lequel les tmoins prononcent une formule qui les engage dire totam veritatem quam sciunt de quaestione super qua inducuntur toute la vrit ils savent sur la question propos de laquelle ils doivent comparatre) ceux qui sont convoqus pour prouver la consanguinit doivent ajouter au serment quod ita audierunt suis maioribus sicut testif cantur et ita esse credunt ils ont ainsi entendu de leurs ans tel ils en tmoignent et ils croient il en est bien ainsi BERGMANN op cit. 236) et il donne comme rfrence une decrtale Alexandre III qui dit que dans certaines causes o les tmoins dposent de auditu fides non est aliquatenus adhibenda que on doit ajouter foi un certain point) tandis que pour les questions de parent et mariage le tmoignage de audit suffit si les tmoins jurent ainsi ils ont entendu dire par les ans ibid. 237) 48 Siete Partidas 3.16.26 49 2.19.4 Videtur igitur nobis quod iuramento puellae et testimonio illarum septem mulierum quae ipsam per experientiam virginem asseverant fides est potius adhibenda Par consquent il nous semble que on doit ajouter plus de foi au serment de la jeune fille et au tmoignage des sept femmes qui assurent par exprience elle est vierge) 50 X2.19.14 51 Dcret de Gratien XXVII q.l.c.4 211

LE DROIT MEDIEVAL phnomnes naturels dont la perception chappe aux sens on peut voir pousser une calebasse sans voir les atomes qui la constituent mme si on la regardait toute la journe on ne per oit pas de manire soutenue le mouvement de eau qui court en raison de sa vitesse et il en va de mme avec clair Ce dont les sages-femmes tmoignent ne relve pas de la pure sensation Cela est vrai en fait de tous les tmoignages mais tout parti culirement de ceux qui relvent de la connaissance acquise par le toucher Dans la pense Aristote ce sens est le plus dvelopp chez homme 52 mais il ne possde pas un sensible propre53 est un sens compos dont organe est le ur et la chair le mdium Du fait des incertitudes de la connaissance sensible apportes par ce sens les sages-femmes ne peuvent jurer que de credulitate ce qui leur permetra en cas erreur de bonne foi chapper au parjure Pour clairer les deux modalits de institution du serment telle que les Partidas la dfinissent quand elles parlent des conditions du parjure le serment de dire la vrit et celui tre fidle ce que on croit) il faut partir du concept de vrit chez Augustin Il chez lui deux dfinitions du mensonge La premire celle du Contra mendacium XII dit que le mensonge est une parole dont le sens est faux falsa signi catio et qui est prononce dans intention de tromper cum vol ntate allendi Cette d finition qui distingue le sens de intention limine toute confusion possible entre vrit logique et vrit morale Mais autre part en reformulant sa dfinition dans Enchiridion VII.22 Celui qui ment parle contre ce il ressent dans son ur dans intention de tromper 54 il indique clairement que le mensonge se situe dans le parcours entre esprit et la parole et non pas entre la parole et la ralit55 Saint Thomas reprend cette analyse augustinienne Pour lui essence du mensonge ne rside ni dans intention de tromper ni dans le fait de dire faux mais dans la contradiction entre me et son langage56 Pour saint Thomas un nonc peut tre triplement affect de fausset Il peut exprimer le faux par erreur et dans ce cas il pas mensonge au sens propre mais fausset matrielle falsitas materialiter et non formelle Il peut rsulter une intention de dire le faux ce qui est la vritable essence du mensonge Il peut tre instrument une volont de tromper falsitas effective qui en tant effet ne fait par partie de son essence Pour Thomas le mensonge nonc qui ne traduit pas tat de me qui lui correspond bouleverse ordre naturel qui doit exister entre le discours signum et la pense intime signatum)57 importance de la conception augustinienne du mensonge est manifeste aussi dans la composition de la cause XXII du Dcret qui traite du parjure 52 53 54 55 56 57 212 De anima 119421a 19 De anima IIll422b 32-34 Qui mentitur contra id quod animo sentit loquitur vol ntate allendi CASAGRANDE VECCHIO Les pchs de la langue Pans Le Cerf 1991 SAINT THOMAS Summa theologica Ila 89 sur le serment Id. Ila 110 art

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Gratien runit pour cette cause un nombre trs important de canons parmi lesquels les textes juridiques ont une place modeste Sur les 85 canons 58 sont emprunts des auteurs ecclsiastiques dont plus de 30 Augustin proportion rarement atteinte dans le Dcret58 Les Siete Partidas 3.11.1159 considrent deux modes de connaissance au moment de jurer qui donnent lieu deux types de serment dire la vrit et tre fidle ce que on croit Le serment de dire la vrit fait appel la mmoire ce que on sait avec certitude est quelque chose dont on se rappelle Ce serment concerne en gnral les tmoins sauf dans certains cas prcis et aussi le serment dfr par le juge afin de conclure le procs et pour lequel la croyance ne saurait suffire La croyance concerne le serment de calumnia prt par les parties comme signe de bonne foi la confirmation de ceux qui dposent pour cause de consanguinit afin de dissoudre un mariage et la dposition des sages-femmes qui mme quand elle dpend de la connaissance sensible fait objet une double inqui tude celle de erreur et celle de la manipulation maladroite un corps qui sans cela aurait pu demeurer intact Mais contrairement au savoir qui est dans la mmoire la croyance est inscrite dans le ur La classification qui en rsulte est diffrente de celle que proposent les thologiens On trouve une premire dfinition du parjure dans la littrature 58 GAUDEMET Le serment dans le droit canonique mdival Le serment vol Il Thories et devenir Paris ditions du CNRS 1991 pp 63-75 59 Siete Partidas 3.11.11 Que cosas deue catar el que jura Mucho deue catar aquel que jura que non diga cosa porque aya de caer en perjurio Ca si la jura que tomaren del es para dezir verdad ciertamente Assi como es aquella por que se destaja el pleyto de que rabiamos en las leyes deste titulo otrosi la jura que toman dlos testigos deue estonces dezir lo que sabe de cierto si por auentura non se acuerda dello de manera que la pueda dezir ciertainente estonce deue tomar plazo en que se pueda remembrar del fecho dezir que non sabe ende cierto la verdad Mas si la jura fuere de tal natura que el orne que la ha de fazer sea tenudo alo menos de dezir lo que cree de aquel fecho sobre que jura Assi como es la jura dla mancuadra de que fablamos de suso estonces abonda que diga que cree que non cree el fecho sobre que le preguntan valdr lo que dize por creencia bien assi como si lo dixesse por cierto Pero ante que esto diga deue asmar en su coracon si cree sin dubda que sea assi como el responde por su jura Ca si por auentura alguna dubda ouiesse en su creencia deue tomar plazo ante que responda la pregunta que le fazen para acordarse responder en cierto sobre ella ... Quelles sont les choses que doit observer celui qui prte serment Celui qui prte serment doit bien observer ne de pas dire des choses qui le feraient tomber dans le parjure Car soit le serment on lui fait prter est de dire la vrit certaine est ce qui permet de trancher le procs dont on parle dans les lois de ce titre Et il en va ainsi du serment que on fait prter aux tmoins chacun doit dire ce il sait avec certitude ou si par hasard il ne se souvient pas et pour il puisse dire la vrit avec certitude alors ou bien il doit demander un dlai pendant lequel il pourra se souvenir du fait ou bien il doit dire il ne sait pas la vrit avec certitude Soit le serment est une nature telle que homme qui doit le prter est oblig de dire ce il croit du fait propos duquel il jure Il en est ainsi du serment de mancuadra dont on parl ci-dessus ou il suffit il dire il croit ou il ne croit pas le fait sur lequel on le questionne Et ce il dit par croyance por crencia vaudra autant que il avait dit par certitude por cierto Mais avant de tmoigner il doit scruter son ur pour savoir il croit sans aucun doute que ce dont il rpond par son serment est bien ainsi Car si par hasard il avait un doute dans sa croyance il doit demander un dlai avant de rpondre la question on lui pose afin de se souvenir et de rpondre avec certitude ...]) 213

LE DROIT MEDIEVAL patristique Jrme dans son Commentaire sur Jeremie donne comme structure du serment la prsence de trois lments trois comits ventas indicium iustitia absence de un de ces trois compagnons trans forme le serment en parjure Reprise par Gratien et par Pierre Lombard la dfinition de Jrme devient un lieu commun des traits sur le serment et le point de dpart une dfinition large dviperur um qui englobe le serment injuste illicite fait sans discernement60 La casuistique du droit est ce pendant pas fonde sur des distinctions morales Elle est sur la dsignation des diffrentes parties de me dans lesquelles est inscrit ce par quoi on jure61 Le juge et la credulitas La troisime et dernire modalit de la croyance est celle de adhsion fonde qui pour thtre le procs et qui concerne le juge Les textes castillans sont peu explicites sur ce point ou moins que autres dont il semble important de faire usage pour clairer le processus Certaines des criptions de Bartole et Balde ne peuvent cependant pas tre appliques sans nuances la seconde moiti du 13e sicle parce en leur temps la stricte arithmtique probatoire est impose et que la critique du juge joue un rle plus limit dans valuation des preuves Ces textes permettent nan moins de dessiner grands traits le processus de croyance que ceux du roi Sage passent peu prs sous silence puisque les arguments sur lesquels appuient les grands commentateurs italiens taient connus du temps du roi Alphonse est en commentant un texte du Digeste62 que Bartole dcrit les tapes et les degrs de conviction par lesquels le juge est conduit est adductus la pleine fides ou credulitas Premire remarque le processus qui le conduit la pleine foi ou croyance est dcrit comme une succession de causes toujours extrieures au sujet Une srie lments indices suspi cions arguments se cumulent en construisant ce lieu intermdiaire quoddam medium entre nescientia et scientia une cienna dont le juge est la plupart du temps dpourvu parce on ne peut accder que par sa propre perception sensorielle La scientia est donc le mode de connaissance propre aux tmoins Bartole explique suivant en cela Aristote il deux manires accder la scientia La premire appuie sur le postulat aristotlicien que seire est rem per causam cognoscere qui ne concerne pas la connaissance des faits mais les artes et scientiae autre est du domaine de la connaissance sensible Le savoir est interdit au juge qui ne peut accder la vrit que par la croyance Seuls les tmoins savent parce ils ont vu En laissant de ct le notorium qui concerne les faits per60 CASAGRANDE VECCHIO op cit. 205 61 La croyance correspond acte de intellect discursif De anima III3427b 62 12.2.31 nos 15 23 214

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manents qui sont les seuls que le juge peut constater de ses propres yeux63 sa connaissance sensorielle ne peut tre indiciaire Balde64 affirme que le juge peut lui aussi connatre figuraliter tout comme le mdecin identifie la maladie en inspectant les urines Et il peut toucher la vrit par des tmoignages manifestes comme le mdecin voit par le toucher du pouls la diffrence du juge les tmoins dpendent uniquement une perception sensorielle directe propos du problme classique de la preuve du dominium Balde65 dclare il ne saurait tre prouv par tmoins parce il est pas objet des sens quia ... dominium per se non it obiectum alicuius sensus Les tmoins peuvent attester une vente ou une possession qui sont per ues par les sens et constituent les causes qui conduisent la preuve indirecte du dominium Mais leur tmoignage ne peut pas tre un indicium mentis la seule vrit laquelle ils peuvent accder est celle transmise par la perception sensorielle Entre ignorance et les deux formes de scientia dfinies par Bartole se situe la fides ou credulitas laquelle le juge accde en passant par quatre tapes dubitatio suspicio opinio credulitas La dubitatio ne constitue pas un degr de preuve mais le fait de se situer dans indcision de ne pas pouvoir incliner Vanimum un ct plus que de autre non applicai magis animum suum ad unam partem quam ad aliam Ce lieu est in soutenable et il incite plus de recherche Un indice le conduira la suspicio qui sans annuler le doute fait que le ur incline un ct est le premier degr de la preuve Des arguments plus forts feront que le juge commence opiner tout en gardant certains doutes est le deuxime degr de la preuve Quand finalement le juge adhre fermement la cause de une des parties il atteint la parfaite credulitas seu probatio laquelle seul semble manquer aveu La diffrence entre scientia et credulitas rside donc comme chez saint Thomas66 non dans le degr adhsion la vrit un fait mais dans la 63 propos des faits phmres le juge ne peut avoir de perception sensorielle BARTOLE 12.2.31 no 18 64 C.4.19 no 12 65 C.4.19 no 66 propos du mot cogitare Thomas Aquin explique il peut tre de ordre du credere est--dire comporter Vassensuin ce qui implique ses diffrents degrs mais galement ses causes En ce qui concerne le degr celui qui incline ni un ct ni de autre doute celui qui commence pencher partir un levi signo soup onne celui qui adhre mais en craignant erreur opine et celui qui adhre fermement croit Celui qui croit et celui qui sait ont en commun le fait ils adhrent fermement Mais celui qui croit par ailleurs en commun avec ceux qui doutent soup onnent ou opinent la cause de sa connaissance qui non est perfecta per manifestam visionem qui est pas parfaitement assure par une vision manifeste Summa theologit art Thomas affirme galement que la certitude en matire de jugement est une certitude probable et non pas infaillible ou dmonstrative) quand bien mme elle aurait t tablie sur plusieurs tmoignages concordants la question de savoir si la dposition de deux tmoins est suffisante il rpond en disant que Aristote remarque que on ne doit pas exiger le mme genre de certitude dans des matires diverses ... De fait il ne peut avoir de certitude absolument dmonstrative car ces actions se dploient dans la contingence et la diversit Il suffit une certitude probable est--dire celle qui approche le plus souvent de la vrit ... Summa theologica 70 art non 215

LE DROIT MEDIEVAL fa on dont on accde ces deux formes de certitude La vue donne la premire Mais pour btir la certitude de la seconde le principal critre de vrification qui permet de juger du poids de la preuve est celui de autorit du tmoin Cette autorit est abord celle une personne dote un certain degr de dignit est la condition du tmoin qui en premier lieu autorise sa parole autorit de raison intervient aprs et toujours en concurrence avec autorit personnelle La rationalit argumentative du procs autorit intrinsque des arguments est ainsi dtermine chacun des moments acceptation ou exclusion de ce qui fera preuve par autorit person nelle assigne en fonction de la hirarchie sociale La certitude de ce que le discours dit la prcision et la clart des mots qui doivent tre dnus de toute ambigut sont certes exiges Mais incohrence du rcit pro batoire lie une mauvaise rputation de accus permet la torture alors que cette mme incohrence attnue accusation quand celui qui devrait tre puni est un homme de bonne rputation67 La nature des hommes lie leur condition est constante et elle constitue une prsomption innocence ou de culpabilit comme de vracit ou de mensonge Ce que on est dtermine ce que on dit et ce qui est vrai du pass est en principe du prsent Les juristes cependant ne manient pas une seule chelle de vrification un critre unique de croyance fond sur le pouvoir social et conomique La spcificit du fait gouverne les moyens de sa comprhension et ex prience fonde sur un parcours sensoriel est dans certains cas comme celui de sages-femmes une alternative la dignitas Les critres qui permettent de tenir pour satisfaisante la reconstruction un fait pass dont on ne saurait restituer sans faille la prsence sont multiples et complexes identit des tmoins et des parties en cause est un des plus importants elle commande un mode probable de conduite dont les rgularits dfinissent emble des prsomptions Les modes de connaissance quant eux valident des degrs divers les rcits et les affirmations Mais est le juge en dernire instance qui pris entre la croyance comme adhsion subjective et objectivit un code extrieur assemble les fragments vraisemblables et pose la vrit dans la sentence est dans la juxtaposition de ces critres dans leur affrontement parfois ou dans leur concidence que se comblent les manques anomalie produite par addition de preuves appartenant des registres diffrents qui sera si nettement per par Balde68 mais qui est pas thorise dans les textes castillans du 13e sicle rvle effort toujours incomplet quoique nces saire et lgitime pour reconstruire travers une srie de critres de vali dation et de vrification une ralite manquante Cette pluralit est pas

iest haberi certitudo demonstrativa sufficit probabilis certitudo ... 67 Siete Partidas 25 68 X.2.19 rubrique no 216

eo quod sunt circa contingentia et variabilia Et ideo

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LES TEMOINS ET LE JUGE DANS

UVRE JURIDIQUE

un constat de dfaite puisque pour atteindre la ncessaire solution il faut avancer dans la voie des certitudes probables Que ressentaient ceux et celles qui on demandait de distinguer ce ils croyaient de ce ils savaient Il existe dans la priode qui nous occupe un usage commun et immdiat du mot croyance qui implique une indiffrence par rapport aux modes et mme aux degrs de connaissance La quarante-deuxime proposition de Wittgenstein dans De la certitude me semble tre le texte qui dit le mieux cette indiffrence II serait possible de parler un tat me de la conviction et ce peut tre le mme que la croyance il comporte corresponde un savoir ou soit fausse Penser aux mots croire et savoir doivent forcment correspondre des tats diffrents serait quivalent croire au mot Ludwig et au mot moi doivent forcment correspondre des hommes diffrents parce que les concepts sont diffrents 69 Il galement des usages subtils des modes de croyance intrieur desquels se produit de la part du juge un assensum fond en raison et de la part des tmoins une pluralit des formes adhsion Mais il plus intrieur de ce geste acceptation et adhsion la croyance pouvait sans doute renvoyer dans le cadre un mme procs des implications diffrentes qui changeaient le sens de la cause ou aboutissaient des sentences qui mettaient en valeur des modalits diverses de la vrit Pour le montrer je ferai ici un usage sans doute quelque peu abusif m&faz.ana acte de jurisprudence sentence mmorable attribue Alphonse alors il tait infant Le texte se trouve dans un recueil rdig vers le milieu du 14e sicle probablement lors du rgne de Pierre Ier le Cruel70 Les ha bitants de Pero Moro village des alentours de Tolde taient plaints au futur Alphonse de leur seigneur parce que celui-ci violait des femmes et tuait les hommes sans raison Les conseillers de infant auraient rendu une sentence qui condamnait ces hommes et tous ceux qui natraient eux tre serfs de leur seigneur et de sa descendance la fin des temps parce ils avaient en le dnon ant cherch sa mort Si ai parl usage abusif est en raison de la fonction exemplaire de cette fascina Il agit un plaidoyer politique implicite cohrent si la priode du rgne de Pierre Ier est bien celle de sa rdaction avec la critique un roi qui inverse Alphonse avait la rputation de maltraiter sa noblesse Mais la sentence produit un inflchissement dans la dtermination de objet On ne sait pas si les juges Alphonse crurent ou non ce ont dit les paysans mais indpendamment de cela ils dcidrent de punir les cons quences virtuelles de leur requte Par ailleurs la sentence se fonde sur une vrit politique sur un registre qui est autre que celui de la dtermination de la vrit des faits tels ils sont rapports par les hommes de Pero Moro Mais est-il pas naf de penser que la politique est absente des cours de justice 69 Trad de Fauve Paris Gallimard 1965 70 SUAREZ Colecci de razanas del ms 431 de la Biblioteca Nacional Historia del Derecho Espa ol 14 1942-1943) pp 579-592 Anuario de 217

LE DROIT MEDIEVAL Seules des tudes de cas prcises pourront montrer les carts et les rgularits qui gouvernent les manires de dfinir et noncer la croyance dans le cadre de la production de la vrit judiciaire au Moyen Age Celleci suppose la mise en uvre de distinctions et des procdures qui permettent de reconstruire ce il advint partir de ingale certitude apportent les diffrentes modalits de croyance en ces faits jamais absents De l le ncessaire reprage des critres manis comme autant de jauges de ce croire-vrai Marta MADERO Universit de Buenos Aires et Universit Nationale de General Sarmiento

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