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Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der

Reichsvedassung (1931)
I
Hugo Preu hat in seinen Verfassungsentwrfen das Verhltnis
von Staatsorganisation und Grundrechten dadurch bestimmt, da er
die grundrechtlichen Garantien der Freiheit ganz in den organi-
satorischen Teil hineinnahm und auf einen besonderen Grundrechts-
teil verzichtete. Bei dieser Lsung konnte das schwierige Problem
des Verhltnisses von erstem (organisatorischem) und zweitem
(Grundrechts-) Teil der Verfassung nicht, oder wenigstens nicht in
seiner heutigen Schrfe entstehen. Trotz aller Bedenken und Wider-
stnde ist es Preu nicht gelungen, die im Lauf der weiteren Ent-
stehungsgeschichte sehnell einsetzende Einfhrung immer neuer
Grundrechte und "Verankerungen" abzuwehren und die Hetero-
genitt, Inkohrenz und Pleonexie des vorliegenden Grundrechtsteiles
zu verhindern, der es sich, wie der Abgeordnete Koch (Protokolle
S. 505) ironisch sagte, anscheinend zur Aufgabe macht, "alle mensch-
liohen und gttlichen Dinge erschpfend zu regeln". Die rechts-
wissenschaftliche Behandlung dieses Grundrechtsteils steht infolge-
dessen vor neuen, sehr aktuellen, aber auch sehr komplizierten Auf-
gaben, die mit den Formeln und Kategorien des Vorkriegsstaats-
rechts nicht einmal zu fassen, geschweige denn zu lsen sind.
Dieijberlieferte Behandlung der typischen Grund- und Freiheits-
rechte ~ n t schlielich in einem Dilemma, das bequem und
schlagend ist, das wir aber angesichts der heutigen Rechtslage als
eine Sackgasse erkennen: die Grundrechtsaufstellungen der Verfassung
sind entweder ,,bloes Programm" und eben deshalb positivrechtlich
bedeutungslos. gutgemeinte Proklamationen. politische Aphorismen.
fromme Wnsche, Monologe des Verfassungsgesetzgebers oder wie
die zahlreichen mehr oder weniger bagatellisierenden Namen lauten.
Oder die Gmndrechte stehen unter dem ..Vorbehalt des Gesetzes"
und werden dureh einfache Gesetze positiviert; sie sind dann nur
Umschreibungen des allgemeinen Grundrechts auf Gesetzmigkeit
der Verwaltung, richten sich nicht an den Gesetzgeber. sondern an
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
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die gesetzanwendenden Behrden in Verwaltung und Justiz, berhren
den Vorrang des (einfachen) Gesetzes in keiner Weise und sind in-
folgedessen, weil es nur_auf diese positiven Gesetze ankommt, nach
dem bekannten Ausdruck von Richaoo Thoma "leerlaufend". Der
positive Jurist hatte es grundstzlich nur mit den einfachen Gesetzen
zu tun, die den Vorbehalt des Gesetzes ausfllen, z. B. den Bestim-
mungen der Strafprozeooonung ber Verhaftung, nicht aber mit
dem Grund- und Freiheitsrecht, der Gewhrleistung der persnlichen
Freiheit selbst. Als einfache Gesetze konnten diese Positivierungen
durch ein spteres einfaches Gesetz vllig verndert werden. Letzter
Schutz der Grund- und Freiheitsrechte war das Gesetz, und zwar
das einfache Gesetz, d. h. die unter Mitwirkung der Volksvertretung
zustande gekommene Normierung. In dem Kommentar von G. An-
schtz zur preuischen Verfassungsurkuooe von 1850 (1912) ist das
grundstzlich und an allen entscheidenden Punkten, besonders bei
den wichtigsten Grundrechten Freiheit (Art. 5, S. 144) und Eigentum
(Art. 9, S. 161), in schlagenden Formulierungen zum Ausdruck ge-
kommen.
Natrlich enthielten die frheren Verfassungen auch Einzelbestim-
mungen, die nicht durch ein einfaches Gesetz gendert oder gar
beseitigt werden konnten. Aber fr die fundamentalen Grundrechts-
gewhrleistungen wie persnliche Freiheit und Eigentum ergab sich
immer wieder jene einfache Alternative, die zur Bedeutllngslosigkeit
auf der einen, Leerlauf auf der andern Seite fhrte. Das Schicksal,
in diesem Dilemma aufgerieben zu werden, ist zunchst scheinbar
unverndert auch auf die Grundrechte der geltenden Reichsverfas-
sung von 1919 bertragen worden. Fr die Gleichheit vor dem Gesetz
(Art. 109) hat die von Anschtz gefhrte .,alte Lehre" unverndert
an dem :bisherigen Satze festgehalten, da diese Gleichheit keinerlei
Bindungen fr den Gesetzgeber bedeute, nicht einmal einen Anhalts-
punkt fr den rechtsstaatlichen Begriff des Gesetzes als einer
generellen Regelung gebe, also nicht einmal Ausnahmegesetze im
engsten und grbsten Sinne des Wortes verbiete. Zu den Garantien
der persnlichen Freiheit, der Unverletzlichkeit der Wohnung und
der Freiheit der Meinungsuerung bemerkt R. Thoma: "Von den
Art. 114, 115 und 118 ist ja allerdings zu sagen, da sie ohnehin nicht
viel ausrichten" (Nipperdey, Grundrechtskommentar'I, S. 33). In dem
von Nipperdey herausgegebenen Kommentarwerk zu den Grund-
rechten und Grundpflichten der Deutschen sind die Art. 114 und 115
in der Weise kommentiert, da in der Hauptsache die (den Vor-
1'2 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
behalt des einfachen Gesetzes ausfllenden) zahlreichen Gesetze des
Straf-, Strafproze-, Polizei-, Finanzrechts und anderer Rechtsgebiete
behandelt sind (I, S. 316, 367), ein praktisches und verdienstvolles
Unternehmen, 'bei welchem nur die spezifisch verfassungsrechtliche
Seite der Grundrechtsgarantie oft ganz zurcktritt.
Die geltende Reichsverfassung enthlt aber, unter der berschrift
"Grundrechte und Grundpllichten der Deutschen", auer den
typischen Freiheitsverbrgungen noch so viele andersgeartete Stze
und Bestimmungen, da die Grundrechte im berlieferten Sinne einen
quantitativ geringen Teil dieses Grundrechtsteiles der Verfassung
ausmachen. So sind einzelgesetzliche Bestimmungen, die man nor-
malerweise in einfachen Gesetzen findet und ,die sich in tihrer rechts-
logisehen Struktur in keiner Weise von den zahllosen andern, fr
eine unmittebare Anwendung in Justiz und Verwaltung bestimmten
gesetzlichen Normierungen anderer Rechtsgebiete unterscheiden,
unter den "Grundrechten und Grundpllichten der Deutschen" auf-
gefhrt, z.B. Art. 123, Abs.2 (die vereins- und versammlungsgesetz-
liehe Bestimmung, da Versammlungen unter freiem Himmel durch
Reichsgesetz anmeldepflichtig gemacht und bei unmittelbarer Gefahr
fr die ffentliche Sicherheit verboten werden knnen); Art. 124,
Abs. 2 (der Erwerb der Rechtsfhigkeit steht jedem Verein gem
den Vorschriften des brgerlichen Rechts frei; er darf einem Verein
nicht aus dem Grunde versagt werden, da er einen politischen,
sozialpolitischen oder religisen Zweck verfolgt; also die Aufhebung
eines einfachen Gesetzes 61 Abs. 2 und 43 Abs. 3 HGB. durch Ver-
fassungsgesetz); Art. 129, Abs.3 S.1 (gegen jedes dienstliche Straf-
erkenntnis mu ein Beschwerdeweg erffnet sein) usw. Von der-
artigen ,Bestimmungen sagt Otto Lenel (ber die Reichsverfassung
1919, S.28) mit Recht, da es Bestimmungen sind, "die an sich eben-
sogut in irgendeinem Spezialgesetz stehen knnten; sie entbehren
des grundrechtlichen Charakters". H. Preu klagt darber, da
durch "pltzliches Herausgreifen von Spezialhestimmungen" so viele
Dinge in den zweiten Hauptteil der Reichsverfassung hineinkamen,
da "die Konsequenzen ziemlich unbersehbar" sind (Prot. S.5(4).
Eine besonders wichtige, im Sommer 1919 allerdings noch nicht be-
wute oder vorausgesehene Konsequenz scheint darin zu liegen, da
ein "paradoxes" Ergebnis eintritt: diese "pltzlich herausgegriffenen
Spezialbestimmungen" erhalten die ganze Kraft verfassungsgesetz-
licher Normen, sind durch keinerlei Vorbehalte eines einfachen Ge-
setzes eingeschrnkt, nur nach Art.. 76 abnderbar und, nach dem
FreiheitsredJ.te und institutionelle Garantien (1931)
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bekannten, wohl allgemein bernommenen Ausdruck von R. Thoma,
voll "verfassungsgesetzeskrftig"; sie sind demnach mit der strksten
Sicherung umgeben und zur hchsten Bedeutung gesteigert, die das
positivistische Staatsrecht kennt. Die fundamentalen und zentralen
Freiheits- und Menschenrechte dagegen werden in dem eben erwhn-
ten Dilemma zwischen Programm und positivem Gesetz teils zur
Bedeutungslosigkeit, teils zum Leerlauf herabgemindert. Das Recht
des Beamten auf Einsicht in seine Personalakten (Art. 129, Abs. 3,
Satz 3) soll krftiger, sicherer und heiliger sein als alle Grundrechte
der persnlichen Freiheit, der Unverletzlichkeit der Wahnung, der
freien Meinungsuerung usw. ;Das ist meiner Ansicht nach nicht
nur ein paradoxes, sondern auch ein ganz unmglicht's Ergebnis.
Zwischen den Grundrechten berlieferter, d. h. brgerlich-rechts-
staatlicher Art und ,den verfassungsgesetzlichen Selbstbestimmungen
liegen aber noch andere Arten verfassungsrechtlicher Sicherungen.
Von ihnen interessieren hier die institutionellen und die Instituts-
garantien. Diese der Vorkriegsjurisprudenz unbekannten oder jeden-
falls nicht gelufigen Arten verfassungsrechtlicher Gewhrleistungen
sind allmhlich erkannt und anerkannt worden. Hier soll zunchst
eine bersicht ber die institutionellen Garantien im vorliegenden
verfassungsrechtlichen Schrjfttumgegeben werden. Ich habe den
Begriff der institutionellen Garantien in meiner Yerfassungslehre
(1928, S.117) aufgestellt, ohne jedoch die wesentlich ffentlich-recht-
lichen Gewhrleistungen institutioneller Art von den privatrecht-
lichen ,Institutsgarantiendeutlich genug zu trennen. Inzwischen hat
sich eine Reihe von Autoren den Gesichtspunkten angeschlossen, die
zur Annahme solcher besonders gearteten Garantien fhren und in
das verwirrende Vielerlei des zweiten Hauptteils der Reichsverfas-
sung einige Ordnung und Unterscheidungsmglichkeit hineinbringen.
Am meisten drfte Art. 127 RV. als institutionelle Garantie aner-
kannt sein; vgl. namentlich die Kommentare: G. Anschtz (10. Aun.,
3. Bearbeitung, S.510); Giese (8. Aun., S.271: Gewhrleistung der
dezentralisierten Selbstverwaltung durch kommunale Selbstver-
waltungskrper; Art. 127 stellt "die Institution der kommunalen
Selbstverwaltung dergestalt unter die reichsverfassungsmige
Garantie, da eine Aufhebung dieser Einrichtung dem einfachen
Reichsgesetzgeber sowie dem Landesgesetzgeber unmglich gemacht
ist"); Poetzsch-Heffter (3. Aun., S.431, wo allerdings nur von einem
Schutz gegen eigenmchtige Eingriffe der staatlichen Behrden die
144 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
Rede ist, womit aber wohl auch das unantastbare Minimum der
Institution Selbstverwaltung anerkannt sein drfte}. R. Thoma
spricht (Nipperoey, I S. 21, 38) davon, da die gesetzlichen Beschrn-
kungen der Selbstverwaltung nicht so weit gehen drfen, das In-
stitut der Selbstverwaltung 'zu vernichten; es msse trotz aller gesetz-
lichen Beschrnkungen "etwas bl1i,gbleiben, das man - d. h. ,der
Reichsprsident oder evtl. em Gerimtshof - nom ernsthaft als
Selbstverwaltung gelten lassen kann". Fr. Glum, ArchffR. 17 (1929,
S. 385), sagt, Art. 127 habe "den historischen Bestand der Selbstver-
waltung der Gemeinden und Gemeindeverbnde in allen deutschen
Staaten, den die Revolution vorgefunden hatte, sichern wollen";
dazu gehre: Selbstbestimmung hinsichtlich der Berufung der
Organe, ein Kreis eigener Angelegenheiten, Grenzen der Staatsauf-
sicht. Nach K. Loewenstein, Erscheinungsformen der Verfassungs-
nderungen 1931, S. 289 ff., ist eine Durchbrechung oder berschrei-
tung institutioneller Garantien durch Verfassungsgesetz unmglich,
wohl aber die "existenzielle" Aufhebung der Institution selbst, die
aber gerade durch die institutionelle Garantie verhindert werden soll.
G. Lassar erklrt in seinem Rechtsgutachten fr den preuischen
Landkreistag (Hoheitsfunktionen und Dienstverhltnis preuischer
KommunaHmgestellter, 1931. S.43) Manahmen der einfachen Gesetz-
gebung und Verwaltung, welche "das Wesen des Instituts" berhren,
fr unzulssig. A. Hensel (Grundrechte und politische Weltanschau-
ung, 1931, S.20) spricht ebenfalls von der "institutionellen Sicherung
der Selbstverwaltung in Art. 127". E. Forsthoff, Die ffentliche
Krperschaft im Bundesstaat; eine Untersuchung ber die Bedeutung
der institutionellen Garantien in den Art. 127 und 137 der Weimarer
Verfassung (Beitrge zum ffentlichen Recht der Gegenwart, Heft 3,
Tbingen 1931, S. 100 ff.) sagt: "Gegenstand der in Art. 127 RV.
enthaltenen Garantie ist also - darber lassen Wortlaut und Ent-
stehun,gsgeschichte keinen Zweifel - die kommunale Selbstverwal-
tung als besonderer Verwaltungstypus. Selbstverwaltung ist nur
denkbar als Ttigkeit eines von der Staatsorganisation distanzierten
Verwalt'llDgssubjekts '" mit einer verstndigen Auslegung der Ver-
fassung wrde es nicht vereinbar sein, wenn die kommunale Selbst-
verwaltung dadurch ausgehhlt wrde, da Aufgahen der rtlichen
Verwaltung 1m weitesten Umfang Staatshehrden bertragen
wrden,"
Auch da, wo der Ausdruck ilL'3titutionelle Garantie fehlt, findet
man in der Sache das gleiche Ergebnis. So heit es in der Entschei-
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
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dung des Staatsgerichtshofes fr das Deutsche Reich vom 10./11. De-
zember 1929 (RGZ. 126, Anhang S.22): "Art. 127 RV. bedeutet kein
bloes Programm ohne rechtlichen Gehalt. Er setzt vielmehr bindend
fest, da den Gemeinden und Gemeindeverbnden das Recht der
Selbstverwaltung zusteht. Die Landesgesetzgebung darf daher dieses
Recht nicht aufheben und die Verwaltung der Gemeindeangelegen-
heiten nicht den Staatsbehl'den bertragen. Sie darf die Selbstver-
waltung auch nicht derart einschrnken, da sie innerlich ausgehhlt
wird, die Gelegenheit zu kraftvoller Selbstbettigung verliert und
nur noch ein Scheindasein fhren kann." Stier-Somlo hat in seinem
Aufsatz Reich'Sstaatsgerichtshof und das Grundrecht der Selbstver-
waltung, ArchffR. 19 (1930, S.255), gegen diese Entscheidung Ein-
wendungen erhoben, die sich namentlich auf die Frage beziehen, ob
die einzelne Gemeinde ein subjektives ffentliches Recht auf Schutz
gegen zwangsweise Eingemeindung hat. Er bejaht ein solches Recht,
aber nicht absolut, sondern nur grundstzlich und behlt sich Aus-
na1hm.en vor. In der Sache kommt auch er, trotz seiner sonstigen
Polemik gegen den Begriff der institutionellen Garantie (Nippcr-
dey I, S. 170, Anm. 24), dennoch dem Gedanken einer solchen Garan-
tie sehr nahe, und es ist berechtigt, wenn F. Nadolski (,Die Unter-
scheidung und Einteilung der Grundrechte in der neuesten staats-
rechtlichen Literatur, Jenenser Diss. 1931, S. 51, Anm.) auf eine
andere uerung Stier-Somlos (Handwrterbuch der Rechtswissen-
schaft 11, 1927, S.508) hinweist, wo gesagt wird, da es neben den
individualistischen und den sozialen Grundrechten noch eine Reihe
von Verfassungsgesetzen gibt, die dem Schutz einer Einrichtung
dienen, und da der Begriff der Grundrechte ins Grenzenlose und
ins Unbestimmte ausgeweitet wrde, wenn man aus allen diesen
Stzen "Grundrechte" ooleiten wollte.
Da die Lehre von der institutionellen Garantie aber auch dort,
wo sie ex professo angenommen wird, auf Schwierigkeiten und
Hemmungen stt, ist in den Anmerkungen des Kommentars von
Anschtz zu Art. 127 erkennbar. Wegen der auerordentlichen Be-
deutung, die den Ausfhrungen und der Stellungnahme dieses
fhrenden deutschen Kommentars zukommt, soll die Anmerkung hier
einer kurzen, nheren Betrachtung unterzogen werden. Anschtz
geht davon aus, da die Selbstverwaltung und die Staatsaufsicht an
die Schranken des Gesetzes gebunden sind und "insoweit", weil
Art. 127 nur den Grundsatz .der Gesetzmigkeit der Verwaltung
spezialisiere, ein "leerlaufender" Grnndrechtsartikel vorliege, der
10 Cu:! Sduniu
146 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
kraft des allgemeinen Grundsatzes der Gesetzmigkeit der Ver-
waltung ohnehin schon gelte. Dann fhrt cr o r ~ "Es lt sich aber
nicht leugnen, da Art. 127 hierber hinaus noch eine andere, weiter
reichende Bedeutung hat. Er bindet nicht nur die Verwaltung an
das Gesetz, sondern auch den Gesetzgeber selbst." Angesichts der bei
Anschtz (namentlich in seinem Kommentar zu Art. 109) festzustel.
lenden Zurckhaltung gegenber Ansichten, welche die berlieferte
Lehre vom uneingeschrnkten Vorbehalt des einfachen Gesetzes und
von der Allmacht des Gesetzgebers einschrnken, ist dieser Satz von
besonderem Interesse. Die Bindung des Gesetzgebers, die Art. 127'
herbeifhrt, besteht darin, da der Gesetzgeber die "Einrichtung der
Selbstvenvaltung als solche" beschrnken, aber "nicht beseitigen"
darf. Das ist typisch eine institutionelle Garantie. Doch sucht
Anschtz diese seine Anerkennung gleich wieder, wenn ich so sagen
darf, leerlaufend zu machen, und zwar mit einer dreifachen Be-
grndung: erstens habe der Gesetzgeber sowohl bezglich der Or-
ganisation wie auch des gegenstndlichen Wirkungskreises sowie der
Gestaltung der Staatsaufsicht "vllig freie Hand"; zweitens sei die
Grenze zwischen den die Selbstverwaltung beschrnkenden und den
sie beseitigenden Gesetzen schwer zu finden;uud endlich heit es
drittens, da ,,kein deutscher Gesetzgeber daran denkt, noch jemals
daran denken wird, die Selbstverwaltung als solme aufzuheben",
womit dann die Bindung des Gesetzgebers praktisch bedeutungslos
werde.
Die drei Gegenargumente, die Anschtz hier gegen seine eigene
Anerkennung einer Bindung des Gesetzgebers vorbringt, sind sehr
verschiedener Natur und untereinander nicht widerspruchslos. Das
erste Argument arbeitet mit dem Gedanken, da der -Gesetzgeber
hinsichtlich Organisation und Wirkungskreis der Gemeinden "vllig
freie Hand" habe, ein Argument, das dem Ausgangsp.unkt von der
"nicht zu leugnenden Bindung" des Gesetzgebers offen widerspricht.
Denn entweder ist der Gesetzgeber gebunden und hat dann nicht
mehr "vllig freie Hand", oder er hat vllig freie Hand, dann kann
man nicht mehr von einer Bindung sprechen. Es liegt im Sinne der
institutionellen Garantie der Selbstverwaltung, da gewisse typische
Merkmale, wie sie sich in der geschichtlichen Entwicklung als
charakteristisch und wesentlich herausgebildet haben, durch diese
Art von Garantie vor einer Beseitigung durch den einfachen Gesetz-
geber geschtzt werden sollen. Infolgedessen hat der Gesetzgeber
weder hinsichtlich der Organisation noch hinsichtlich des gegen-
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
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stndlichen Wirkungskreises der Gemeinden, noch endlich hinsicht-
lich der Gestaltung der Staatsaufsicht vllig freie Hand, wenn die
Gewhrleistung berhaupt noch einen Inhalt haben soll. Es ist keine
Frage, da die bertragung der Leitung aller kommunalen Geschfte
an einen staatlichen Podest. unserm Begriff von Selbstverwaltung
widerspricht; da die Beseitigung des Rechts der Gemeinden, ihr
eigenes Vermgen unter staatlicher Aufsicht (nicht Leitung) zu ver-
walten, fr unsere Auffassung die Substanz der Selbstverwaltung an-
greift, da ein Gesetz, welches alle Gemeincien mit unter 10 000 oder
gar 100000 Einwohnern ohne weiteres der nchsten Grostadt ein-
gemeindet, fIlnseren berlieferten Begriff von Gemeinde und damit
auch die gemeindliche Selbstverwaltung zerstren wrde. Es lassen
sich manche solcher extremen Flle denken, in denen man feststellen
kann, da das, was man bisher unter Selbstverwaltung verstand (der
Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich spricht in seiner oben er-
whnten Entscheidung vom 10. Dezember 1929 sogar von "kraftvoller
Selbstverwaltung"), durch solche Gesetze nicht nur eingeschrnkt,
sondern aufgehoben und beseitigt ist. Wenn Art. 127 berhaupt eine
verfassungsmige Garantie enthlt, so hat der Gesetzgeber hierfr
keineswegs vllig freie Hand.
An dem zweiten Argument ist besonders bemerkenswert, da es
ein bei den verschiedensten Fragen des neueren Verfassungsrechts
hufig und in typischer Weise auftretendes Scheinargument ver-
wendet, das wegen seiner immer wiederkehrenden Promptheif einen
besonderen Namen verdient. Ich mchte es, bis zu einer besseren
Bezeichnung, den "Grenzenlosigkeitsschlu" nennen; denn hier wird
von der Schwierigkeit der Abgrenzung auf das Niohtvorhandensein
einer Grenze geschlossen, ein logisch hchst merkwrdiger, aber an-
scheinend suggestiver Schlu. Er spielt bei der Auslegung des Art. 76
eine groe Rolle: weil es schwierig ist, die Grenzen der Verfassungs-
nderungsbefugnis kasuistisch anzugeben, soll diese Befugnis ber-
haupt keine Grenzen haben. Das Interesse, das gesetzanwendende
Stellen, und zwar um so strker je subalterner, an einer prompten
und auf der Stelle vorzunehmenden Suhsumtion haben, ist begreif-
lich und berechtigt; aber einverfassungsrechtliohes Argument ist es
nicht, und ,das ffentliche wie das private Recht kennt zahlreiche
Flle schwieriger Abgrenzungen, bei denen niemand auf jenen
Grenzenlosigkeitssclllu verfallen wrde. Es ,ist z. B. namentlich in
kritischen Zeiten und Situationen auerordentlich schwer, eindeutig
und zweifelsfrei zu bestimmen, ob eine polizeiliche Manahme oder
10*
148 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
gar eine Anordnung des Reichsprsidenten zur Aufrechterhaltung
der ffentlichen Ordnung und Sicherheit wirklich ntig ist, und was
nun auf Grund dieser Ermchtigung genau zulssig ist oder nicht.
Aber wer kommt auf den Gedanken, daraus zu folgern, da die Be-
fugnis der Polizei oder des Reichsprsidenten infolgedessen berhaupt
keine Grenze habe? Was insbesondere den Begriff der kommunalen
Selbstverwaltung angeht. so sind unsere Rechtsbegriffe vielleicht doch
nicht so verwirrt, da man heute bei gutem Willen und einiger Sach-
kenntnis nicht unterscheiden knnte. wann der extreme Fall ein-
getreten und statt einer bloen Einschrnkung eine Beseitigung der
kommunalen Selhstverwaltung bewirkt ist. Will man aber mit jenem
Grenzenlosigkeitss<hlu sagen, da es eine Methode unaufflliger
Aushhlung und Entleerung einer Institution gibt. gegen welche keine
institutionelle Garantie schtzen kann, so kann das. je nach der Art
und Zusammensetzung der gesetzgebenden Krperschaft. zutreffen
und ist 'Schlimm genug; aber fr die rechtswissenschaftliche Auslegung
einer Verfassungsbestimmung kein Gesichtspunkt und als logischer
Schlu geradezu erstaunlich: daraus. da es bei planmig bsem
Willen mglich ist, eine verfassungsgesetzliche Garantie zu umgehen
und zu unterminieren. soll folgen. da eine verfassungsgesetzliche
Garantie nicht besteht oder wenigstens praktisch bedeutungslos ist!
Mit dieser Logik wrde man zahllose Bestimmungen des Privatrechts,
Strafrechts, Steuerrechts usw. als bedeutungslos hinstellen knnen.
Gerade ein positivistisch gerichteter Jurist mu diesen Schlu aufs
schrfste ablehnen.
Dadurch wird auch der Widerspruch dieses zweiten gegenber dem
dritten und letzten Argument Anschtz' um so deutlicher. Whrend
das zweite Argument einen nicht wohlgesinnten, jedenfalls die Selbst-
verwaltung nicht respektierenden ;Gesetzgeber voraussetzt. wird hier
gesagt, da kein deutscher Gesetzgeber daran denke, noch jemals
daran denken werde. die Selbstverwaltung als solche aufzulsen. Ist
das letztlich wirklich der Fall. so kann man die Entscheidung dar-
ber. ob eine bloe Beschrnkung oder aber eine Beseitigung der
Selbstverwaltung vorliegt, getrost der Loyalitt der deutschen Gesetz-
geber berlassen. Aber die institutionelle Garantie <les Art. 12t wird
dadurch nicht praktisch bedeutungslos. sondern fr den Gesetzgeber.
der sich loyal an sie zu halten gewillt ist. eine beraus bedeutungs-
volle Hemmung und Bindung. Ob allerdings wirklich ,,kein deutscher
Gesetzgeber jemals daran denken wird". die Institution <leI" Selbst-
verwaltung anzutasten. ob man wirklich in dieser Hinsicht. trotz der
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
149
Verwirrung der heutigen innerpolitischen Situation, zu allen den
zahlreichen denkbaren Reichs... und Landesparlamentsmehrheiten das
zuversichtliche Vertrauen haben Idarf, zu welchem Anschtz sich hier
bekennt, soll hier nicht entschieden werden und als Frage offen
bleiben.
II
Eine institutionelle Garantie setzt selbstverstndlich eine Institu-
tion voraus, d. h. formierte und organisierte und daher umgrenzbare
und unterscheidbare Einrichtungen ffentlich-rechtlichen Charakters.
In ,dem eben errterten Fall der institutionellen Garantie der ge-
meindlichen Selbstverwaltung durcll Art. 127 sind auRerdem selb-
stndige Rechtssubjekte des ffentlichen Rechts als Trger der In-
stitution vorhanden, woourch die Institution als solche leichter unter-
scheidbar und bestimmbar wird. Daraus erklrt es sich wohl, da
der Gesichtspunkt {ler institutionellen Garantie fr diesen Artikel
am schnellsten Anerkennung gefunden hat. Doch gehrt es keines-
wegs zu den Erfordernissen einer institutionellen Garantie, da ein
ffentlich-rechtliches Rechtssubjekt besteht; es gibt institutionelle
Garantien ohne ein solches Rechtssubjekt, wie die gleich zu er-
rternde Garantie des deutschen Berufsbeamtentums als einer ffent-
lich-rechtlichen Einrichtung mit besonderen Grundzgen und einer
inder deutschen staatsrechtlichen Entwicklung herausgebildeten,
typischen Organisation. Eine weitere, wiederum andersgeartete Frage
ist es, wie weit eine Garantie von subjektiven Rechten - sei es des
Trgers der Institution selbst, sei es individueller Rechte einzelner
Beteiligter - zu einer institutionellen Garantie gehrt. Auch diese
Frage kann durch die verfassungsgesetzliche Regelung verschieden
beantwortet werden. Es ist eine besonders in der Errterung des
Art. 129 Abs. 1 S.:; hufig auftretende, aber unrichtige Denkweise,
institutionelle Garantie oder subjektives Recht alternativ einander
entgegenzustellen. Beides kann miteinander verbunden sein, doch
muR fr die Auslegung im Auge behalten werden, da {lie Gewh-
rung subjektiver Rechte der Gewij.hrleistung der Institutiou unter-
geordnet ist und ihr zu dienen hat, daR also der institutionelle Ge-
sichtspunkt und nicht das individualistisch-egoistische Interesse des
subjektiv Berechtigten entscheidet.
Neben Art. 127 drften ha'll'ptschlich Art. 129 (Berufsbeamtentum)
und Art. 142 (wissenschaftliche Lehrfreiheit) diejenigen Verfassungs-
bestimmungen sein, fr welche der Gedanke einer institutionellen
150 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
Garantie sich am meisten durchgesetzt hat. Daneben sind folgende
institutionelle Garantien im Schrifttum anel1kannt: Art. 102 ff. (Un-
abhngigkeit Jer Richter) von Anschtz (vgl. seine Anmerkung zu
Art. 142, S.5(2), Graf zu Dohna (Art. 105, bei Ni'pperdey I, S.I11);
wenn K. Loewenstein a.a.O. S.289 Anm.3 in Art. 105 (Verbot der
Ausnahmegerichte) ein echtes Grundrecht erblicken will, so wider-
sprichtdas keineswegs der Annahme einer institutionellen Garantie
fr Art. 102-104. Ferner der im Zusammenhang mit ,anderen Ga-
rantien noch zu behandelnde Art. 137 (Religionsg-esellschaften als
Krperschaften des ffentlichen Rechts), bei dem die selbstndige
Rechtssubjektivitt dieser Krperschaften die Annahme einer in-
stitutionellen Garantie erleichtert (vgl. K. Loewenstein a.a.O. S. 289
und besonders K Forsthoff a.a.O. S. 112 f.). Die Garantie des Art. 149,
Abs. 3 (theologJsche' Fakultten), ist unten bei der Status-quo-Ga-
rantie unter 3 errtert.
Was die institutionelle Garantie des deutschen Berufsbeamtentums
(Art. 128, 129, 130) angeht, so hat die Entscheidung des Reichsfinanz-
hofs vom 25. Mrz 1931 (Reichssteuerblatt 1931, Nr. 11, Entscheidun-
gendes Reichsfinanzhofs Bd.28, S. 208) die Unverletzlichkeitserkl-
rungder wohlerworbenen Rechte der Beamten (Art. 129, Ahs. 1, Satz 3)
im Sinne einer Jnstitutionellen Garantie ausgelegt, nachdem bereits
die Vorentschei:dung vom 5. Januar 1931 (Reichssteuerblatt Nr.5) den
gleichen Standpunkt eingenommen hatte, ohne das Wort "institutio-
nelle Garantie" zu gebrauchen. Im Schrifttum ist diese Auslegung der
beamtenrechtlichen Verfassungsbestimmung von folgenden Autoren
anerkannt: F. Giese, Kommentar S.275 und Das Berufsbeamtenturn
2. Aun., 1930, S.25 ("Die Beamtengrundrechte gewhren nicht nur
den einzelnen deutschen Beamten subjektive Grundrechte, sondern
begrnden zugleich und vor allem eine verfassungsmige Veranke-
rung ,des deutschen Berufsbeamtentums als staatsrechtlicher Einrich-
tung des Deutschen Reiches, der Lnder und der ffentlichen Krper-
schaften"); G. Lassar, a.a.O., S.42 ("Diese Bestimmungen enthalten
eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums"); H. Gerber,
Vom Begriff und Wesen des Berufsbeamtentums, ArchffR. 18 (1930),
S.74, Anm.100 (Anerkennung einer verfassungsmigen Begrndung
des Beamtentums, fr welche er sich auf Giese beruft, die man wohl
im Sinne einer institutionellen Garantie deuten mu); 'V. Schrder,
Die wohlerworbenen ,Rechte der Beamten (Art. 129 RV.) :in ihrer poli-
tischen und juristischen Bedeutung, Berlin 1930, sowie der Aufsatz:
'Vas verstanden Beamtenschaft und Nationalversammlung 1919 unter
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931) 161
wohlerworbenen Rechten der Beamten? Beamtcn- Jahrbuch 1931, HeftS,
S.424 ("Die einzelnen Beamtenrechte erscheinen nicht mehr als die
wesentlichen, sondern die Erhaltung der Institution des Berufs-
beamtentumsals solche wird strker betont. Dies entspricht zweifel-
los auch dem Sinn der Verhandlungen vom 1S. Mrz 1919 in Wei-
mar"); E. Friesenhahn, Gehaltskl1Zung und wohlerworbene Beamten-
reohte, Hamhurg. Wirtschaftsdienst 1930, S.1145 ("Art.129 ist, wie
die Entstehungsgeschichte ergiht, ein typischer Fall einer solchen in-
stitutionellen Garantie: Sinn und Zweck der Einfgung des Art. 129,
insbesondere auch seines Satzes 3 des ersten Absatzes war, die In-
stitution des Bernfsheamtentums auch fr das neue Deutsche Reich
verfassungsgesetzlich festzulegen"); K. Loewenstein a.a.O., S.289.
Art.142 (Garantie der wissenschaftlichen Lehmreiheit) kann nur
auf dem Wege ber eine rinstitutionelle Garantie zudem "Grund-
recht der deutschen Universitt" werden, wie es von R. Smend ge-
nannt worden ist. Denn im Wortlaut des Art. 142 ist von Hochschulen
nicht die Rede; die einzige Bestimmung der Reichsverfassung, die
das Wort Hochschule nennt, ist interessanterweise die Garantie der
Failwltten an den Hochschulen in Art. 149 Abs.3. Aber
sowohl K. Rothenbcher wie R. Smendsind in ihren ,Referaten fr
die deutsche Staatsrechtslehrer-Tagung 1927 (Verffentlichungen der
Vereinigung der DeutsroenStaatsrerotslehrer, Heft 4, bes. S.37 u. 'Z'1)
zu dem Ergebnis gekommen, da eine der richterlichen Unabhngig-
keit hnliche Unabhngigkeit des heamteten Hochschullehrers durch
Art. 142 gewhrleistet wird. Dieses Ergebnis ist auch in der darauf-
folgenden Diskussion und sonst anerkannt. Fr den institutionellen
Charakter ist besonders die uerung G. Holsteins (Hochschule und
Staat 1928, S.6) beachtenswert, der hier ein "Stck Organisations-
recht" feststellt und ,die Hoohschule fr eine in der Autonomie des
geistigen Lehens begrndete "Organisationsgemeinschafr' erklrt. Er
sieht in der Gewhrleistung der Lehrfreiheit die ,,sicherung der-
jenigen Organisationsformen, die jenes eigengesetzliche Leben um-
grenzen und zur Entfaltung !bringen". Stier-Somlo, ArchffR. 15,
1928, S. 385 H., stimmt ihm nachdrckliehst zu. Anschtz, Kommentar
S.572, bezeiohnet den Gesichtspunkt der institutionellen Garantie als
richtig; Art. 142 soll nach ihm "die Lehrfreiheit nicht nur als subjek-
tives Recht des einzelnen, sondern auch - und vor allem - als Ein-
richtung gewhrleisten und schtzen". R. Smend -sagt a.a.O., S.64, 'Z'1,
die Freiheit der W.issenschaft, insbesondere als akademische Freiheit,
152 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
habe "institutionellen Charakter"; dieses Grundreeht bedeute "vor
allem die angemessene Rechtsstellung einer groen ffentlichen In-
stitution". Was ihren Inhalt und Umfang angeht, so wird er von
Anschtz folgendermaen umschrieben: amtliche Selbstndigkeit;
Entbindung von der Pflicht zum Gehorsam gegenber Anweisungen
des Vorsitzenden, welche die Lehrmeinungen betreffen; Freiheit der
amtlichen Ttigkeit von jeder Bindung durch die tDienstgewalt hin-
sichtlich der zu vertretenden Lehrmeinung. Der Schutz gegen Ver-
setzungen im Interesse des Dienstes, den bisher nur einfache Gesetze
gewhrten (z. B. 96 des Preuischen Gesetzes betreffend die Dienst-
vergehen der nicht richterlichen Beamten vom 21. Juli 1852), sowie
auch die bestehende wissenschaftliche Selbstverwaltung der Hoch-
schulen wird man, wenigstens in ihren Grundzgen, ebenfalls unter
diese institutionelle Garantie bringen mssen. Es handelt sich dabei
um die wissenschaftliche Lehrfreiheit nach Art. 142, nicht, wie G. Hol-
stein (Stiftungsvermgenund Selbstverwaltungsreeht der Universitt
Greifswald, 1925, S.38) zu konstruieren sucht, um eine Ausdehnung
der in Art. 127 gewhrleisteten Institution der Selbstverwaltung; denn
Art. 127 spricht nur von kommunaler Selbstverwaltung; nur diese ist
eine Institution, whrend "Selbstverwaltung" im allgemeinen und in
abstraeto wohl ein Prinzip, aber keine Institution ist. Im Interesse
klarer Begriffsbildung ist der Unterschied wohl zu beachten. Die be-
sonders eingehende Monographie ber Art. 142, die Kieler Disserta-
tion von Walter A. E. Schmidt (Abhandlungen zur Reichsverfassung,
herausgegehen von Walter Jellinek. Heft 3, 1929) leidet darunter, da
ihr der Begriff der institutionellen Garantie unbekannt geblieben ist;
doch scheint ihr S. 141 etwas hnliches vorzuschweben, wenn sie die
Garantie des Art. 149 (Erhaltung der t:heologischen Fakultten) als
"Organisationsnorm" bezeichnet und sich gegen eine im Plenum der
Nationalversammlung (Sten. Ber. S. 2166 A) vorgebrachte uerung
des Abgeordneten Mumm wendet, der annahm, hier seien Zahl und
Geprge der bestehenden theologischen Fakultten garantiert.
K. Loewenstein zhlt a.a.O. S. 289 noch weitere institutionelle Ga-
rantien auf: Art. 119 (Ehe); 139 (Sontagsruhe); 153 (Eigentum); 154
(Erbreeht); 161 (Versicherungswesen); 125 (Wahlgeheimnis). Davon
aber sind Ehe, Eigentum und Erbreeht keine ffentlich-rechtlichen In-
stitutionen, sondern Rechtsinstitute des Privatrechts, so da es sich
in den betreffenden Artikeln nicht um eine institutionelle, sondern
um eine Institutsgarantie handelt. Die Sonntagsruhe (Art. 139) ist als
Konnex der institutionellen Garantie der ;Religionsgesellschaften ge-
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
163
dacht; Art. 161 :ist ein Gesetzgebungsprogramm, und es ist eine Frage,
die hier nur aufgeworfen sein soll, wie weit berhaupt die Ausfh-
rung eines inder Verfassung ausgesprochenen Gesetzgebungspro-
gramms die ,in Ausfhrung des Programms el'lgehenden einfachen Ge-
setze vor einer Abnderung durch sptere einfache Gesetze schtzt.
Das Wahlgeheimnis ist ein Konnex zum demokratischen Wahlrecht
des Art. 22, keine Einrichtung im Sinne einer Organisation oder An-
stalt des ffentlichen Rechts. Wenn Loewenstein auerdem noch, wie
er sagt, "bisher Thicht gengend beachtete Verfassungsrechtsstze in-
stitutionellen Charakters" im ersten Hauptteil der Verfassung findet
- Art. 2 (Reichsgebiet); Art.3 (Reichsflagge); Art.1? (freistaatliche
Verfassung); Art. 1 (Republik); Art. 20 (Abgeordnete des Deutschen
Volkes) - und schlielich "in einem weiter gefaBten Sinn des In-
sHtutionsbegciHes" auch die verfassungsrechtlichen Fundamental-
begriffe wie Volksabstimmung, Reichsvolk, Reichsregiel'\ung, Reichs-
prsident (S. 290) aufzhlt, so wil'\d schlielich alles und jedes, jede
Norm und jeder Begriff, jedes Verfassungswort zur Institution und
zur institutionellen Garantie. Durch solche Ausdehnungen und Auf-
lsungen wird der klare und brauchbare Begriff gefhrdet und die
eigenartige Sonderung, wie E. Forsthoff sich einmal ausdrckt,
"Distanzierung" gegenber der politischen Willensbildung, die im
ersten Hauptteil der Verfassung ol'\ganisiert ist, verwischt. Abgesehen
davon liegt der Irrtum Loewensteins darin, da er in allen Fllen,
in denen sich die konservierende und fixierende Wirkung der Ver-
fassungsregelung zeigt, gleich eine institutionelle Garantie fr gegeben
hlt, whren<l es gerade darauf ankommt, unter den verschiedenen
Arten von Schutz, Sicherung, Festlegung, Gewhrleistung oder Un-
verletzlichkeitserklrung nach Art und Gegenstand der Sicherung
besser zu unterscheiden.
III
Man kann die normierende Wirkung jeder beliebigen gesetzlichen
Regelung als eine Garantie bezeichnen und etwa sagen, 835 BGB.
enthalte eine reichsgesetzeskrftige Garantie des Rechts auf Wild-
smadenersatz, 271 HGB. gewhrleiste (natrlim wieder "reims-
gesetzeskrftig") ein Anfechtungsrecht des Aktionrs, 211 StrGB.
"verankere" (ebenso) die Todesstrafe usw. usw. Dadurch verliert das
Wort Garantie jeden spezifischen Sinn, und das Problem der ver-
fassungsrechtlichen Garantien wird verfehlt. Von einer Verfassungs-
garantie kann man richtigerweise nur sprechen. wenn die Verfassung
154 Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
sich mit der Garantie, die sie gibt, identifiziert und eine Verletzung
der Garantie ohne weiteres eine Verletzung "der Verfassung selbst"
bedeutet, wenn ein Angriff auf das gewhrleistete Objekt ein An.
griff auf die Verfassung selbst ist. So konnte man von den Verfas-
sungen des 19. Jahrhunderts sagen, da sie die Grundreehte des
brgerlichen Rechtsstaates, persnliche Freiheit und Privateigentum
gewhrleisten wollten, freilich unter dem Vorbehalt des einfachen
Gesetzes, wodurch die Gewhrleistung sozusagen mediatisiert und
dem Gesetzgeber anheimgestellt WJUrde; denn eine Verletzung dieser
Grundrechte war nur dann eine Verfassungswidrigkeit, wenn sie
nicht auf Grund eines Gesetzes vorgenommen wurde. Dagegen ent-
hlt die Bestimmung der Staatsform mit den Grundentscheidungen
ber die Art der polHisehen Existenz Festlegungen, mit denen die
Verfassung sich selbst identifiziert, so da ein gegen sie gerichteter
Angriff ein hochverrterischer Angriff auf die Verfassung selbst ist.
Eine zweite Art der Garantie liegt dann vor, wenn die erschwerte
Abnderbarkeitverfassungsgesetzlicher Bestimmungen benutzt wird.,
um bestimmte Interessen oder Rechte, die man aus irgendwelchen
Grnden fr schtzenswert hlt, mit Hilfe ,der erschwerten Abnder-
barkeit eines Verfassungsgesetzes vor dem einfachen Gesetzgeber in
Sicherheit zu bringen und seinem Zugriff zu entziehen. Das ,ist zum
Unterschied von der Verfassungsgarantie eine uerfassungsgesetzliche
Garantie. Sie ist formal in dem Sinne, da sie keinen sachlichen Zu-
sammenhang mit ,den Grulldentscheidungen der Verfassung selbst zu
haben braucht und, wie es fr diesen Begriff des Formalen charakte-
ristisch ist, einen rein politischen Sinn hat. So kann, wenn Sinn und
Begriff einer demokratischen Verfassung verlorengehen, z. B. eine
Alkoholgegnerbewegung, sobal,d sie zufllig die erforderlichen ver-
fassungsndel'nden Mehrheiten in der Hand hat, ein Alkoholverbot
zum Verfassungsgesetz erheben, dadurch die Alkoholfrage zum Poli-
tikum machen IUlld die gesteigerte Kraft des Verfassungsgesetzes be-
nutzen, ,um ihr Verbot auch dann noch dem Volke aufzuzwingen,
wenn sie selbst nicht einmal mehr die einfache Mehrheit zu einfachen
Gesetzen hat, sofern nur der Gegner keine verJassungsndernde
Mehrheit erreicht, whrend umgekehrt natrlich eine entgegen-
gesetzte, alkoholfreundliche Richtung eine Situation in gleicher
\Veiseausnutzenkann, um ein Verbot der Prohibition zu oktroyieren;
die Impfgegner. die Gegner der Todesstrafe usw. usw. knnen auf
gleiche Weise merkwrdige "Verankerungen" bewerkstelligen. Die
verfassungsgesetzliche Garantie ist jedenfalls ausschlielich wegen
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
155
ihrer erschwerten Abnderbarkeit, also nur im Hinblick auf den
Schutz gegen den Gesetzgeber, ,d. h. gegen die Parlamentsmehrheit,
im spezifischen Sinne eine Garantie zu nennen. Im brigen enthlt
die verfassungsgesetzliche Normierung eine Sicherung, wie jede ge-
setzl-iohe Regelung, ,deren festlegende und interessenschtzende Wir-
kung noch nicht ohne weiteres als Garantie bezeichnet werden darf.
Der Begriff ,der institutionellen Garantie setzt eine echte Garantie
voraus, und zwar fr unser geltendes Verfassungsrecht eine ver-
fassungsgesetzliche Garantie. Auerdem aber, natrlich, einen be-
stimmt gearteten Gegenstand dieser Garantie, nmlich eine Institu-
tion, weil man sonst nicht von "institutioneller Garantie" sprechen
kann. Diese Art von Garantie bezieht sich immer auf etwas Gegen-
wrtiges, formiert und org,anisiert Bestehendes und Vorhandenes.
Insofern liegt in ihr auoh eine Garantie eines bestehenden Zustandes
und einer vorhandenen Rechtslage und enthlt sie immer Elemente
der Garantie eines Status quo. Daneben gibt es aber auch noch
reine Status-quo-Garantien, die im Hinblick auf einen bestimmten
Stichtag, etwa ,den Tag des Inkrafttretens der Reichsverfassung, eine
bestimmte Sach- oder Rechtslage festlegen wollen. Beispiele einer
solchen reinen Status-quo-Garantie finden sich hauptschlich in
bergangsbestimmungen, wo sie den Charakter von Sperrgesetzen
haben. So sagt Art. 17'3: "Bis zum Erla eines Reichsgesetzes gem
Art. 138 bleiben die bisherigen auf Gesetz, Vertrag oder besonderen
Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen an die Rdigionsgesellschaf-
ten bestehen." Oder Art. 174: "Bis zum Erla des in Art. 146, Abs.2,
vorgesehenen Reicnsgesetzes bleibt es bei der bestehenden Rechts-
lage." Wo sich sonst eine Status-quo-Garantie findet, handelt es sich
meistens um konnexe oder komplementre Garantien, die zu institu-
tionellen Garantien hinzutreten. Das ist namentlich bei Art. 138 der
Fall. Art. 138, Ahs.2, ist als eine Status-quo-Garantie des Kirchen-
gutes gedacht und steht im Zusammenhang und Anschluft mit der
Bestimmung des Abs. 1, der eine Ablsung der Staatsleistungen, also
eine Auseinandersetzung zwischen Staat und Kirche vorsieht. Die
Rechtsgrundlage, auf welcher die Ablsung gem Abs. 1 stattfinden
soll, wird durch Abs.2 garantiert. Das bedeutet oder meines Ermessens
richtige Satz VOll E. R. Huber (Die Garantie der kirchlichen Ver-
mgensrechte in der Weimarer Verfassung, 1927, S.97): Art. 138,
Abs.1, "bereitet vor, einen status quo festzulegen, dessen Garantie
in Art. 138 II vorweggenommen ist". Die Gewhrleistung des Eigen-
tums und anderer Rechte der Religionsgesellschaften lind religiser
156 Freiheitsredlte- und institutionelle Garantien (1931)
Vereine am sogenannten Kirchengut enthlt etwa,s anderes als die
institutsgarantierende Gewhrleistung des Eigentums in Art. 153. Dall
Eigentum der Religionsgesellschaften ist kein besonderes Privat
rechtsinstitut, auch nicht eine Modifikation des allgemeinen Rechts-
instituts "Privateigentum", so wenig wie Staatseigentum, fiskalisches
Eigentum oder 'Gemeindeeigentum ,durch ,die verfassungsgesetzliche
Privilegierung, die sie Art. 153, Abs.2, Satz 4, erhalten haben, eine
besondere Art VOn Rechtsinstitut geworden sind. Noch weniger
handelt es sich :hier um eine neue Institution, vielmehr setzen solohe
Privtilegierungen Institutionen voraus und sind nur im Zusammen-
hang mit ihnen verstndlich. Die Garantie des Kirchengutes in
Art. 138, Abs. 3, bedeutet demnach 1. eine im Anschlu an die Aus-
einandersetzungsbestimmung des Abs. 1 zu verstehende Garantie
eines Status quo, 2. eine im Zusammenhang und Rahmen der insti-
tutionellen Garantie des Art. 137 zu verstehende, zu dieser hinzu-
tretende und sie ergnzende Garantie der Institution "Religions-
gesellschaft als Kt'perschaft des ffentlichen Rechts". Das Kirchen-
gut als "eigene Angelegenheit" der ffentlich-rechtlichen Religions-
gesellschaft ,hat in dieser Hinsicht eine gewisse Analogie mit dem
eigenen Gemeindevermgen der kommunalen Selbstverwaltungs-
krper, welches durch die institutionelle Garantie des Art. 127 in
Verbindung mit Art. 153, Abs.2, S.4, garantiert werden soll.
Hier werden ,die Grundlinien eines Aufbaues verfassungsgesetz-
licher Garantien besonders deutlich erkennbar, weil mehrere ein-
ander sttzende und ergnzende Arten solcher Garantien zusammen-
treffen. Ausgangspunkt und Grundlage bleibt fr diese ganze
Materie die institutionelle Garantie der Religionsgesellschaften des
ffentlichen Rechts in Art. 137. In Abs.5 Satz 1 desselben Artikels
ist gleichzeitig eine Status-quo-Garantie ausgesprochen: "Die
Religionsgesellschaften bleiben Krperschaften des ffentlichen
Rechtes, soweit sie solche bisher (vor dem 14. August 1919) waren."
Dieser Satz gewhrleistet das 'Veiterbestehen von bestehenden
Krperschaften des ffentlichen Rechts in ihrem bisherigen Status,
der auch nicht in der hergangszeit durch eine (etwa nach Art. 137,
Abs. 1 oder Abs. 3 erforderliche) Trennung bisher bestehender Ver-
bindungen mit der staatlichen Organisation beseitigt werden darf.
Art. 173 enthlt eine weitere konnexe Status-quo-Garantie als ber-
gangsbestimmung fr die "bisherigen" Staatsleistungen. Die Ge-
whrleistungdes Kirchenguts in Art. 138 Abs. 2 setzt ebenfalls die
institutionelle Garantie voraus und dient ihrer Ergnzung; sie setzt
Freiheitsrecllte und institutionelle Garantien (1931) 157
ferner das Bestehenbleibender bisherigen Religionsgeseilschaften
ffentlichen Rechtes voraus. Art. 138 Albs. 1 spricht von einer Ah-
lsung der Staatsleistungen und ist scheinbar eine Trennungshestim-
mung. Aber dadurch, da das Reichsgesetz, welches die Grundstze
fr die Ablsung Art. 138 Abs. 1 aufstellen mu, nicht zustande
kommt und vorlufig auf unabsehbare Zeit zurckgestellt zu sein
scheint, ist ein Bedeutungswandel, sogar eine gnzliche Umkehrung
des ursprnglichen Sinnes eingetreten, die E. R Huber (a.a.O. S. 106)
unter Zustimmung von O. Koellreutter (ArchffR. 15, 1928, S.26)
feststellt: ,,Den Lndern ist es verboten, an ihre bisherigen finan-
ziellen Verpflichtungen gegenber den Kirchen zu rhren, solange
dieses Reichsgesetz nicht besteht ... Im Ergebnis macht ,daher der
Art. 138 Ahs. 1 den deutschen Lndern zur Pflicht, ihre finanziellen
Beziehungen zu den Kirchen aufrechtzuel'lhalten:' Art.138 Am. 2
erhlt dadurch eine selibstndigeBedeutung als Garantie des jewei-
ligen Kirchengutes, unabhngig von ,der Ablsung, und es entsteht
eine Garantie des jeweiligen Status quo. Man kann nicht sagen,
daR es der Weimarer. Verfassung gelungen ist, des schwierigen
Problems Herr zu weDden, das sie sich stellte, als sie die "Aus-
gliederung"der Kirche aus dem Staat mit einem System institutio-
neller und zu verbinden trachtete. Wenn
E. Forsthoff sagt, da "durch den Art. 137 eine Garantie geschaffen
wurde, von deren Ausma nicht einmal seine Urheber eine klare
Vorstellung hatten", so gilt das wohl auch fr die der
andern, die Religionsgesellschaften betreffenden Gewhrleistungen.
Aber fr ,die verfassungsrechtliche Erkenntnis eines solchen Garan-
tiesystems enthalten die Beziehungen von Art. 137, 138 und 173 doch
ein besonders aufschlureiches Beispiel.
Die Unterscheidung und gleichzeitige Verbindung von institutio-
neller und Status-quo-Garantie lt sich auch an Art. 149 Ahs.3 gut
verdeutlichen. Danach,,hleiben die theologischen Fakultten an den
Hochschulen erhalten". Man kann das im Sinne einer Status-quo-
Garantie auffassen und dahin verstehen, da alle am 14. August
1919 bestehenden theologischen Fakultten in ihrer genauen Zahl der
Lehrkrfte, womglich sogar. in ihrem finanziellen Etat, ferner in
der Verteilung der Einzeldisziplinen innerhalb der Fakultt usw.
festgehalten werden sollen. Eine derartige Erstarrung auf den Stich-
tag des 14. August 1919 wrde wohl niemand fr vernnftig halten.
Das entgegengesetzte Extrem lge darin, nur ganz allgemein die
Institution "theologische Fakultten an den deutschen Hochschulen"
168 FreiheitsredJ.te und institutionelle Garantien (1931)
gewhrleistet zu sehen. Dann wre weiter nichts garantiert, als da
es berhaupt Anstalten und Einrichtungen geben mu, die den
Namen "theologische Fakultten an den Hochschulen" verdienen,
gleichgltig, wie gro ihre Zahl, ,die Zahl ihrer Lehrkrfte usw.
wre. Zwischen ,diesen beiden Extremen, d. h. einer extremen Status-
quo-Garantie und einer institutionellen Minimalgarantie, drfte sich
die richtige Auslegung bewegen. Denn Begriff und Wort "theo-
logischeFakultten an den deutschen Hochschulen" knnen nicht
abstrakt konstruiert werden, sondern sind nur in der konkreten ge-
schichtlichen Situation des deutschen 19. und 20. Jahrhunderts ver-
stndlich. Infolgedessen fllt unter diese Garantie alles, was man
als typisch und charakteristisch fr die Institution ansehen mu:
dahin gehrt meines Ermessens z. B. die akademische Lehrfreiheit,
wenn auch natrlich im Rahmen dogmatischer Bindung der betref-
fenden Konfession, das wissenschaftliche SelhstverWialtungsrecht fr
interne Angelegenheiten der Fakultt, Promotionsrecht, aber auch
die zur Sel:bstndigJ.:eit eines akademischen Lehrers an ,deutschen
Hochsc.hulen gehrende Unabhngigkeit des persnlic.hen Status,
woraus sich eine grundstzliche Inkompatibilitt zwischen Fakultts-
mitgliedsc.haft und Zugehrigkeit zu einem religisen Orden ergibt,
usw. Was die Stellungnahme zu ,dieser Frage im bisherigen Schrift-
tum angeht, so nimmt Walter Lande (Die Schule in ,der Reichsver-
fassung, 1929, S.93) an, da Art. 149 Ahs.3 zunchst natrlich die
Mglichkeit theologischer Fakultten an einer Hochschule berhaupt
verfassungsrechtlich verbrge, da aJber auerdem die einzelnen am
14. August 1919 vorhandenen theologischen Fakultten gegen Beseiti-
gung durch einfaches ReiclLsgesetz oder durch landesrechtliche Ma-
nahmen geschtzt seien, es sei denn, da die ganze Hochschule auf-
gehoben wird!. Dann fhrt er fort: "Einschrnkung des Umfanges
und der Ausgestaltung der Fakultt ,ist dadurch nicht gehindert,
solange das Verbleibende noch als vollstndige ,theologische Fakultt'
im berlieferten Sinne des Wortes angesprochen werden kann. Unter
dem gleichen Vorbehalt sind uere oder inncreUmformungen zu-
lssig, da nicht die Ausgestaltung, sondern nur der Bestand verlas-
1 Lande zhlt (S.93 Anm.267) als am 14. August 1919 hestehende evange-
lisclJ.-theologisclJ.e Fakultten auf: Berlin, Bonn. Breslau. Erlangen, GieHen.
Gttingen, Greifswald. Halle. Heidelherg. Jena. Kiel. Knigsherg. Leipzig,
Marhurg. Mnster. Rosto<K, Thingen; katholisclJ.-theologisclJ.e Fakultten:
Bonn. Breslau. Freihurg. MnclJ.eri. Mnster, Thingen. Wrzhurg. Akade-
mien wie Braunsherg erwhnt er niclJ.t. Meiner AnsiclJ.t naclJ. fallen sie ehen-
falls unter die Garantie des Art. 149 Ahs.3.
Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931) 109
sungsrechtlich gesichert ist." Diese Worte enthalten eine sehr an-
schauliche Umschreibung des Begriffes einer institutionellen Garantie.
zumal Lande die theologischen Fakultten als "grundstzlich r n ~
Staatseinrichtungen" (S. 93/94) bezeichnet. Auch in der ,bereits er-
whnten Formulierung von Walter A. E. Schmidt, a.a.O. S. 141, da
Art. 149 Ahs.3 eine "Organisationsnorm" enthalte, liegt eine An-
erkennung der Gesichtspunkte einer institutionellen Garantie.
Ohne den engsten Zusammenhang und Rahmen einer institutionel-
len Garantie wre jede verfassungsrechtliche Garantie vermgens-
rechtlicher Ansprche oder gar eines vermgensrechtlichen Status
quo ein, wenigstens in einer demokratischen Republik, aufreizendes
PrivHeg. Unter diesem Gesichtspunkt ist die eigenartige Garantie
eines Status quo, welche die in zahlreichen Gutachten und im Schrift-
tum herrschende Auslegung des Art. 129, Abs. 1, Satz 3 (Unverletz-
lichkeit der wohlerworbenen Rechte der Beamten) einzufhren sucht,
besonders interessant. Sie erklrt nmlich die jeweilig erreichte
gnstigste Hhe der vermgensre<:htlichen Ansprche und besol-
dungsgesetzlichen Bezge eines Beamten fr verfassungsgesetzlich
garantiert. Das ist nicht nur die Garantie des Status quo eines be-
stimmten Stichtages (wie man sich z. B.denken knnte, da den am
14. Aug.ust 1919 im Amt befindlichen Beamten durch eine bergangs-
bestimmung die damalige Hhe ihrer Bezge garantiert worden sei);
es ist auch nicht die Garantie des Status quo eines audern, erkennbar
zu fixierenden Stichtags; es ist die Garantie des jeweils gnstigsten
Status qua der Bezge jedes einzelnen Beamten. Diese Auffassung
begngt sich also nicht damit, da mit der institutionellen Garantie
des Berufsbeamtentums den Beamten ein standesgemer Unterhalt
und eine angemessene Versorgung garantiert ist. Sie fhrt vielmehr
eine ziffernmige Garantie des bisher erreichten hesoldungsgesetz-
lichen Standards ein. Im Kern ihrer Argumentation steckt eine
originelle Variation jenes oben erwhnten "Grenzenlosigkeits-
schlusses"; weil die Ansprche amf "standesgemen Unterhalt" und
"angemessene Versorgung", deren Garantie in der Unverletzlichkeits-
erklrung der wohlerworbenen Rechte enthalten ist, inhaltlich nicht
fest bestimmt und in schwierigen Situationen nicht einfach taxen-
mig abzulesen sind, deshalb soll berhaupt keine Herabsetzung der
Bezge durch den einfachen Gesetzgeber erfolgen drfenl Das Er-
gebnis ist: die ,Bezge drfen (und sollen wohl auch) in gnstigen
Zeiten heraufgesetzt werden, drfen dann aber in ungnstigen und
schwierigen Zeiten nicht wieder herabgesetzt werden. Ich habe mich
160 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
mit dieser Auffassung in einem Vortrag ber die staatsrechtliche Be-
deutung der Notverordnung (Notverordnung und ffentliche Ver-
waltung, herausgegeben von der Verwaltungsakademie Berlin, 1931.
S.10 ff.) sowie in einem Aufsatz ber Wohlerworbene Beamtenrechte
und Gehaltskrzung, D JZ., 1931, Sp. 917 f., auseina'fidergesetzt (im
vorliegenden Text unten S.174 f. und S. 235 f.). Im Zusammenhang der
vorliegenden Ausfhrungen interessiert die Kontroverse als ein Bei-
spiel, um innerhalb der verschiedenen verfassungsgesetzlichen Ga-
rantien besser zu unterscheiden und um 2JU erkennen, da es verfas-
sungsgesetzliche Privilegierungen individualistischer Rechte in einer
demokratischen Verfassung nicht geben, vielmehr jede verfassungs-
gesetzliche Gewhrleistung von subjektiven Rechten Einzelner nur im
Rahmen und in den Grenzen einer institutionellen Garantie gedacht
werden kann.
IV
Unter den Institutsgarantien, die im verfassungsrechtlichen Schrift-
tnm anerkannt sind, ist neben der Gewhrleistung des Erbroohts in
Art. 154, die durch Gustav Bhmer (Nippe1"dey In; S. 250 f.) eine
besonders eingehende Behandlung hat, vor allem die
Garantie des Eigentums als Rechtsinstitut in Art.153 RV.sowohl
wegen ihres Inhaltes, wie auch wegen der allgemeinen, widerspruchs-
losen Anerkennung von grtem wissenschaftlichen Interesse. In dem
an Zweifeln und Meinungsverschiedenheiten berreichen Art. 153
scheint wenigstens dieses einmtig festzustehen, da der Artikel eine
Institutsgarantie enthlt. Als erster drfte Martin Wolff in dem
Aufsatz Reichsverfassung und Eigentnm (Berliner Festgabe fr
W. 1923, S.5) diese Institui:8garantie erkannt und hervor-
gehoben haben; H. Triepe1 ist. ihm gleich mit der ganzen Autoritt
seiner Stimme nachdrcklich ,beigetreten, indem er in seinem Rechts-
gutachten ber Goldhilanzenverordnung und Vorzugsaktien 1924
(S. 25) erklrt: ,,Das Eigentum ist unverletzlich.. Mit diesem lapidaren
Satze ist gesagt, da die Verfassung sowohl das Privateigentum als
Rechtsinstitut, wie die ,hestehendenund neu entstehenden konkreten
Privatrechte jedes einzelnen Rechtssubjekts' unter ihren Schutz
stellen und vor Eingriffen der Staatsgewalt sichern wollte." Die
Kommentare sprechen sich in gleichem Sinne aus: Anschtz
(S.608/609), Giese (S.315) und Poetzsch-Heffter (S.482); ferner z. B.
Sche1cher, ArchffR. 18 (1930), S.344, und bei Nipperdey In, S.207.
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
161
W. Hofacker, Die Auslegung der Grundrechte, 1931, S.24, will ber-
haupt nur die Institutsgarantie gelten lassen.
Trotz dieser allgemeinen Anerkennung bleiben aber mehrere
Fragen offen. Soll das Rechtsinstitut "Eigentum" ein individualisti-
sches Herrschaftshelicben oder ein ,,sozialgebundenes" Eigentum zum
Inhalthahen? Sollen wir ~ n eine Wiederholung des alten t r i t ~
zwischen Romanisten und Germanisten eintreten, der in der Ent-
stehungsgeschichte des Brgerlichen Gesetzbuches ( 903) eine solche
Rolle gespielt hat? ,Es ist vielleicht richtig, zu sagen, da die ,,soziale
Gehundenheit" mit <lern Rechtsinsmtut des Eigentums selbst nichts
zu tun hahe, weil die soziale Eigentumsauffassung sich ehen gegen
das Eigentum richte (so Otto Kirchheimer, Die Grenzen der Ent-
eignung, 1930, S.38). Aber der Streit um die Definition hat hier den
praktischen Sinn, das Ma des Schutzes gegen den Gesetzgeber zu
bestimmen. Da es sich hierbei nicht etwa nur um hlo theoretische
Kontroversen handelt, zeigt sich schon darin, da Walter Jellineks
bekannte "Schutzwrdigkeiistheorie" in <ler Enteignungskonstruktion
von einer dem Eigentum institutsmig "innewohnenden Schwche"
und Sozialgehundenheit ausgeht (Verwaltungsrecht, 3. Aun., S.413,
Gutachten fr den Deutschen Stdtetag, S. 12, und fr den Deutschen
Juristentag 1931). Ferner ist zu fragen, ob mit dem Rechtsinstitut
Eigentum - mag es nun individualistisch oder sozialgebunden,
romanistisch oder germanistisch gemeint sein - ein bestimmter Um-
fang, vielleicht sogar der bisherige Umfang der eigentumsfhigen
Gter garantiert sein soll. Ist es, mit andern Worten, eine Verletzung
der Institutsgarantie, wenn bestimmte Sachen oder Rechte vom
Privateigentum ausgeschlossen wer<l.en, besonders wenn das in einem
greren, das hisherige Wirtschaftssystem aufhebenden Umfang ge-
schieht? Kann ohne Verletzung des Rechtsinstituts "Eigentum" das
Privateigentum an unbeweglichen Sachen oder an Produktions-
mitteln ahgeschafft werden? Dieser Auffassung scheint ein argumen-
tum e contrario aus Art. 155 und Art. 156 entgegenzustehen. .A!ber das
Rechtsinstitut "Eigentum" besteht auch dann als Institut unange-
tastet, wenn nur noch bewegliche Sachen eigentumsfhig sind oder
wenn, wie K. Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre
soziale Funktion, Tbingen 1929, S.178) vom mamstischen Stand-
punkt aus vorschlgt, nDr noch "das Gros der genuhestimmten
Konsumgter, zu dem die Fahrhabe der Behausung, wohl auch <lie
Behausung selbst" als .zulssige Gegenstnde des im Sinne des bis-
herigen Rechtsinstituts sonst unverndert hleibenden Eigentums und
11 Carl SdlmiU
162 Freiheitsrechte und institutionelle Garantien {1931}
freien Herrschaftsbeliebens brigbleiben. Ist das der Fall, so hat
O. Kirchheimer (a.a.O., S.36) recht, wenn er meint, die Bedeutung
der Institutsgarantie des Privateigentums sei als solche uerst
gering; sie knnte auch vom extremsten Kommunismus akzeptiert
werden. Neben diesen offenbleibenden Fragen scheint mir folgender
Stand des Lehrmeinungen die wissenschaftliche Unhaltbarkeit der
heute herrschenden Behandlung des Art. 153 zu beweisen:
Es ist herrschende Lehre, da alle privaten - nach Schelcher,
ArchffR. 18, S. 368, sogar ohne Unterschied der privat- und ffent-
lich-rechtlichen Sphre berhaupt alle - Vermgensrechte unter den
Eigentumsbegriff des Art. 153 fallen. "Der ,ganze Art. 153, sagt Triepel
(a.a.O., S.16), folglich auch sein zweiter A!bsatz, will die privaten
Vermgensrechte in ihrer Gesamtheit rUnter den Schutz der Verfas-
sung stellen." Er ,begrndet seine Auffassung damit, da Eigentum
und Enteignung auch in den lteren Verfassungen, die der Reichs-
verfassung zum Vor.bild gedient haben, immer in diesem Sinne ver-
standen sind. In der Tat umfat die traditionelle Gewhrleistung
von Freiheit und Eigentum, libertg und propertg, die ganze private
Vermgenssphre des Einzelnen, wobei jedoch der "Vorbehalt des
(einfachen) Gesetzes" offen bleibt. Die verfassungsmige Eigen-
tumsgarantie erstreckt sich, wie das Schweizerische Bundesgericht
(Entscheidungen 35, I, 5?'1) sagt, "a tOllS les droits prives capables de
former le patrimoine de l'individu". Von den verschiedenen schwei-
zerischen Verfassungen sprechen daher manche nicht nur von "dem
Eigentum", sondern vom "Eigentum jeder Art", "allem Eigentum",
,.Eigentum und Privatrechten", "Eigentum und Rechtsamen",
.,Privatrechten", sogar von "wohlerwol"benen Rechten", um dieselbe
Garantie zum Ausdruck zu bringen (vgl. E. Ruck, Das Eigentum im
schweizerischen Verwaltungsrecht, Basler Festgabe fr P. Speiser,
1926,S.23/24). Zu dem gleichen Ergebnis, da mit dem "Eigentum"
die gesamte private Vermgenssphre des Einzelnen gewhrleistet
wird, fhrt aber auch die seit 1924 auerordentlich weit getriebene
Auflsung des Enteignungsbegriffes in Art. 153 Abs.2. Denn sobald
jeder staatliche Eingriff ,in die Vermgenssphre als Enteignung, und
zwar als grundstzlich entschdigungspflichtige Enteignung ange-
sehen wird, dehnt sich _. weil die Enteignung jetzt als eine Negation
des Eigentums erscheint - vom Enteignungsbegriff her der Eigen-
tumsbegl'iiff in gleicher Weise aus. Wiro dann, weil das Interesse
sich nur auf den Entschdigungsansprnch richtet, die Garantie des
Eigentums nur zu einer Garantie des wirtschaftlichen Vermgens-
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
163
wertes, so ist die ganze Vermgenssphre des Einzelnen Eigentum.
Wieweit derartige Ausdehnungen berechtigt sind, ist eine Frage fr
sich. Jedenfalls hat ein so erweiterter Eigentumsbegriff nichts mehr
mit einem Rechtsinstitut "Eigentum" zu tun. Das Rechtsinstitut
Eigentum ist in 903 BGB. deutlich als Sacheigentum um-
schrieben und steht als Rechtsinstitut im Gegensatz zu anderen ver-
mgensrechtlichen Instituten. Es wird berhaupt nur durch diesen
Gegensatz ein individualisierbares Rechtsinstitut. Die "gesamte Ver-
mgenssphre" oder auch nur die "Gesawtheit aller Vermgens-
rechte" ist kein Rewtsinstitut; ihre Gewhrleistung ist vielleiwt
denkbar, mglich und beabsichtigt, aber keine Institutsgarantie. Ob
sich aus andern Argumentationen eine Garantie der gesamten Ver-
mgenssphre im Art. 153 finden lt, ist, wie gesagt, eine Frage, die
offen bleiben soll;lIlUs der Institutsgarantie kann sie sich nicht er-
gehen. Martin Wolff hat es (a.a.O. S.6) fr zweifelhaft erklrt,
aber doch schlielich abgelehnt, da die Institutsgarantie des Art. 153
alle Typen von Rechtsinstituten des privaten Vermgensrechts (an
die Schelchersche Ausdehnung auf das ffentlich-rechtliche Ver-
mgensrecht konnte er noch nicht .denken) umfasse. "Da auch jedes
einzelne der heute vorhandenen Vermgensrechtsinstitute. vor allem
jeder Typus begrenzter Sachenrechte (etwa das Erbbaurecht, die
Rentenschuld) erhalten bleibe, kann nicht Sinn der Verfassungsnorm
sein". Die Institutsgarantie des' Art. 153 Abs. 1 bleibt also streng auf
den Sacheigentumsbegriff des brgerlichen Rechts Auf
der anderen Seite aber wird der Enteignungsbegriff bis zur Auf-
lsung ausgeweitet. Die Enteignung war ein bestimmtes, umgrenz-
bares Rechtsinstitut und ist es noch; nur in dieser klar erkennbaren
Begrenzung kann sie als eine "Besttigung und Spezifikation" der
Eigentumsgarantie aufgefat werden (so z. B. Schweizer Bundes-
gericht 37, I, 521). Verwandelt man die Enteignung in einen "Einzel-
eingriff in die vermgensrechtliche Sphre", so hrt sie auf, ein
Rechtsinstitut zu sein. Martin Wolff hlt fr den Enteignungsbegriff
an bestimmten Merkmalen, insbesondere dem der "tJberfhrung" fest.
wodurch der Charakter eines Rechtsinstituts erhalten bleibt; Paul
Krckmann hat durch Unterscheidungen von Enteignung, Einziehung.
Konfiskation, nderung der Rechtseinrichtung, Kontrahierungs-
zwang, Rckwirkung des Gesetzes wenigstens einen spezifischen Ent-
eignungsbegriff zu halten gesucht (Enteignung, Einziehung usw.,
1930). Bei den Schriftstellern und in den Gerichtsentscheidungen
aher. die den vllig aufgelsten Enteignungsbegriff verwenden. kann
164 Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
nicht mehr davon die Rede sein, da die Enteignung des Art. 153
Abs.2 ein Rechtsinstitut ist. Sie wird als der "verfassungsmige
Enteignungsbegriff" (so Poetzsch-Heffter, D JZ., Sp. 1103) dem im
Landesrecht weiterlebenden Rechtsinstitut "Enteignung" entgegen-
gestellt. Gleichzeitig w,jrd jedoch angemein daran festgehalten, da
Art. 153 eine Institutsgarantie des Eigentums aufstelle. Whrend An-
schtz in seinem Kommentar zu Art. 9 der Preuischen Verfassungs-
urkunde von 1850 (S. 155) nicht das Eigentum, wohl aber um so
prziser die Enteignung als RechtsinstHut bezeichnete und aus-
drcklich betonte, der Enteignungsbegriff dieses preuischen Ver-
fassungsartikels beziehe sich "nur auf das Rechtsinstitut der Ent-
eignung", ist es heute beinahe umgekehrt: die Enteignung wird aus
einem Rechtsinstitut zu einem verm.gensschdigenden EinzeleingrHf
des Staates, der Gesetzgebung oder der Verwaltung; das Eigentum
aber soll als Rechtsinstitut garantiert hleiben. Freilich soll auerdem
und neben der Institutsgarantie des Eigentums Art. 153 Abs. 1 gleich-
zeitig cine wesentlich andersgeartete, aber mit ein und demselben
Verfassungswort ausgesprochene Garantie enthalten, die alle denk-
baren privaten Vermgensrechte schtzt. Die heute herrschende Aus-
legung des Art. 153 fhrt also zu dem Ergebnis, da das Wort "Eigen-
tum" in Art. 153 eine mehrfache Bedeutung hat, indem es einmal das
Rechtsinstitut Eigentum bedeutet, das der Gesetzgeber nicht hesei-
tigen darf, zweitens alle privaten Vermgensrechte, h1insichtlich deren'
cr durch die Enteignungsbestimmungen des Abs.2 gebunden ist.
Die Garantie eines Rechtsinstituts richtet sich im Allgemeinen vor
allem gegen den Gesetzgeber und schrnkt dessen Befugnisse ein;
denn eine solche Garantie ist gleichzeitig die Garantie eines inhaltlich
bestimmten Normenkomplexes. Darum ist es hesonders treffend, da
Anschtz (Kommentar S.608) die in Art. 153, Abs.1, enthaltene Be-
schrnkung des Gesetzgebers gerade aus der Institutsgarantie ahleitet
und betont, da "kein Gesetz, auch ein einfaches Reichsgesetz nicht,
das Eigentum als solches und allgemein als Rechtsinstitut abschaffen
kann". Wenn dann aber gleichzeitig die Enteignung im Sinne des
Art. 153 Abs.2 den Charakter eines individualisierbaren Rechts-
institutes verliert und nur noch den allgemeinen Grundsatz zum
Ausdruck bringt, da fr Sonderbelastungen, durch welche einem
Einzelnen besondere Opfer zugemutet werden, Schadloshaltung ge-
whrt wird (so FurIer, Das polizeiliche Notrecht und die Entschd,j-
gungspflicht des Staates, VerwaltungsarchivBd. 33, 1928, S.399/400;
Anschtz, Kommentar S.611/612), oder wenn es sich nach Walter
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
165
}ellinek nur um den Grad der Schutzwrdigkeit eines verletzten
Rechtes handelt, so tritt an die Stelle einer Institutsgarantie ein all-
gemeines Gerechtigkeitsprinzip. Dadurch flieen die verschiedenen
Gewhrleistungen zusammen. E. Ruck sagt z. B. (a.a.O. S. 27), eine
Verletzung der Eigentumsgarantie verletze meistens gleichzeitig das
verfassungsmige Recht auf Rechtsgleichheit und sei "in der Regel
auch eine rechtsungleiche Behandlung". Das unvermeidliche "und
umgekehrt" liegt nahe. hnl,ich wie die von Triepel und Leibholz
gefhrte "neue Lehre" den Gleichheitssatz des Art. 109 in ein allge-
meines Gerechtigkeitsprinzip verwandelt, wird hier Art. 153 aus-
gedehnt, und beide bedeuten schlielich nur noch: Sondertbehand-
lung, sachlich nicht ibegrndete Ungleichheiten, Ungerechtigkeit und
Willkr sind auch dem Gesetzgeber verboten. Entscheidet nun statt
des Gesetzgebers der Richter darber, ob eine Ungerechtigkeit vor-
liegt oder nicht, so 'bedeutet das, auf seine letzte staatsrechtliche
Formel gebracht: Der Staat, der bis jetzt ein Gesetzgebungsstaat war
und wohl auch von der Weimarer Verfassung als solcher gedacht
und gewollt ist, verwandelt sich in einen justizstaat
2
Das ist eine
fundamentale Wandlung des Staates wie der Verfassung im Ganzen.
In dem eben erwhnten Kommentar zur preuischen Verfassung
von 1850 stellt Anschtz zu der ,Eigentumsgarantie dieser Verfassung
den lapidaren, von ihm selbst gesperrten Satz auf: "Fr den Gesetz-
geber ist das Eigentum nicht unverletzlich" (S. 161). In 903 BGB.
heit es, der Eigentmer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz
oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben
verfahren. Damals war der Gesetzgebungsstaat mit der "Omnipotenz
des Gesetzes" noch selbstverstndlich. Die Verwirrung der heutigen
Situation beruht im Grunde darauf, da man dieses Prinzip zu-
gunsten einiger Anstze zum Justizstaat aufgegeben hat. ohne im-
stande zu sein, das ebenso klare und einfache Prinzip des Justiz-
staates konsequent durchzufhren.
Fr das Thema der vorliegenden Untersuchung gengt es festzu-
stellen, da der Gedanke der Rechtsinstitutsgarantie wohl allgemein
! "Justizstaat" ist hier im Sinne einer allgemeinen Staats- und Verfas-
sungslehre gehraucllt, hat also nicllt den speziellen Gegensatz von ordent-
licllen Geridlten und Verwaltungsgericllten im Auge, der in der Situation
des 19. Jahrhunderts in Deutsclliand bestimmend war, sondern bezeidlnet
einen Staat, dessen letzte politisclle Entscheidungen einer d. h.
politisdl nidlt verantwortlidlen ridlterlicllen Behrde unterworfen sllld, mag
der Ridlter eine .ordelltliclle" brgerliclle, Verwaltungs- oder sogenannte
Staatsgerichtsbarkeit ausben.
166 Freiheitsremte und ins-titutionelle Garantien (1931)
aufgenommen ist, aber noch weiterer Unterscheidungen bedarf, sonst
htte man nicht die Eigentumsgarantie des Art. 153 Abs. 1 als
Reehtsinstitutsgarantie auffassen und gleichzeitig ,in Abs.2 das
Reehtsinstitut der Enteignung faHen lassen knnen. Der Grund, aus
dem der Gedanke der Institutsgarantie etwas Einleuchtendes hat und
ohne weiteres angenommen wurde, drfte darin liegen, da man in
jeder Garantie der berlieferten Grundreehte, auch wenn nicht
Rechtsinstitute im przisen Sinne garantiert sind, ,doch eine Garantie
der berlieferten typischen Art und Weise einer Normierung finden
kann. So ist mit ,der Gewhrleistung der persnlichen Freiheit nir-
lieh kein Rechtsinstitut gewhrleistet, denn die Freiheit ist kein
Institut; trotzdem aber ist der Artikel weder als bloes Programm
bedeutungslos noch infolge des Gesetzesvorbehaltes leerlaufend. Er
wird, mit deu Kategorien einer rechtsstaatlichen Verfassungslehre
betrachtet, keineswegs in diesem fr die Vol"kriegsjurisprudenz un-
vermeidlichen Dilemma zerrieben. Er hat vielmehr den Sinn, das
traditionelle typische und bliche Ma der Eingriffe in die Freiheit
zu garantieren. Wie weit ,der Gesetzgeber durch die strafprozessuale
Normierung der Festnahme, Haussuchung, Postbeschlagnahme HSW.
in die verfassungsmig gewhrlei!lteten Grundrechte eingreifen darf,
ist im einzelnen stark modifizierbar; aher solange ein gewisses ,brger-
lich-rechtsstaatliches Bewutsein noch 'Vorhanden ist, kann man doch
erkennen, wann der Gesetzgeber das ihm durch den Gesetzesvor-
behalt kouzedierte Maximum berschritten hat. Wenn eine Spezial-
bestimmung wie die Vorfhrung eines Verhafteten sptestens am
darauffolgenden Tage (vgl. Art. 114, Abs.2) als verfassungsgesetz-
liche Normierung eingefhrt wird, so ist das nur ein Ausdruck
dafr, da der Vorbehalt des Gesetzes gegenber Freiheitsrechten
nicht grenzenlos sein soll. Es wrde dem Sinn einer grundrecht-
lichen Freiheitsverbrgung widersprechen, wenn der Gesetzgeber
nach seinem Belieben Eingriffe etwa dem Ermessen irgendwelcher
Behrden anheimgeben knnte. Insofern liegt in den Freiheitsgaran-
tien der Reichsverfassung die von der Institutsgarantie zu unter-
scheidende Garantie eines berlieferten typischen Maes gesetzlicher
Normierung. Nur in gewisser Hinsicht ist diese Bindung des Gesetz-
gebers einer privatrechtlichen Institutsgarantie hnlich. Denn die
berlieferte Regelung der Festnahme und Verhaftung, Haussuchung
oder Briefbeschlagnahme begrndet keine Rechtsinstitute. wie es
Ehe, Eigentum und Erbrecht sind.
Freiheitsrethte und institutionelle Garantien (1931, 167
v
Die klassischen Grundreehte des brgerlichen Rechtsstaats sind
Freiheitsrechte: persnliche Freiheit, Privateigentum als freies Herr-
schaftsbelieben, Freiheit der Wohnung, Freiheit der Meinungsue-
rung, Vereins- und Versammlungsfreiheit. Die Freiheit ist kein
Rechtsinstitut, keine Einrichtung und keine Anstalt; sie kann noch
weniger -eine organisierte und formierte Institution des ffentlichen
Reehtes sein. Ihr Inhalt ist nicht von Staats wegen normiert; sie
besteht nicht "nach Magabe der Gesetze"; ,sie kann auch nicht,
wenn sie nicht eine betrgerische Redensart werden soll, unter einem
Vorbehalt stehen, dessen Ausfllung im Ermessen eines andern liegt.
sei er nun Gesetzgeber, Regierung, Polizei, Richter. Priester, Arzt.
Lehrer, Erzieher, Frsorgebeamter oder was immer. Eine Freiheit.
deren Ma und Inhalt ein anderer bestimmt, ist vielleicht eine
hhere, edlere, wahrere, wohlverstandene Art von Freiheit, aber nicht
das, was man in einem brgerlichen Rechtsstaat darunter verstehen
mu. Den Hberalen Vorkmpfern der Freiheit sind jene veredelnden
Prdikate immer verdchtig gewesen. Es ist auch kein Zufall, da es
in Goethes Egmont gerade der Herzog von Alba ist, der dem Frei-
heitskampf der Niederlnder das Prinzip der Gesetzmigkeit ent-
gegenhlt: "Freiheit? Ein schnes Wort, wenn's reeht verstanden.
Was wollen Sie fr Freiheit? Was ist des Freiesten Freiheit? Recht
zu tun! Und daran wird Sie der Knig nicht hindern."
Was Freiheit ist, kann nmlich in letzter Instanz nur derjenige
entscheiden, der frei sein soll. Sonst ist es nach allen menschlichen
Erfahrungen mit der Freiheit schnell zu Ende. Diese Freiheit, und
namentlich die Freiheit des einzelnen Individuums, ist leider fort-
whrend bedroht und bedarf daher des Schutzes und der Sicherung.
Daraus entsteht ein Umbau von rechtlichen Normierungen und staat-
lichen Einrichtungen zum Schutz der Freiheit, der ebenfalls als
Freiheitsgarantie bezeichnet werden kann. Das Grundrecht der Frei-
heit, d. h. der staatsfreien Sphre, wird mit Rechtsinstituten.
typischen Normierungen und sogar mit staatlichen Institutionen um-
geben, deren Garantie etwas anderes bedeutet als die Garantie der
Freiheit selbst. Ich habe in dem Aufsatziiber Inhalt und Bedeutung
der Grundrechte (Handb. des Deutsmen Staatsremts, II 101, unten
S. 210) von konnexen und komplementren Institutell und Garantien
gespromen und damit einen Ausdruck bernommen, den K. Renner
in seinem eben erwhnten Buch ber die Rechtsinstitnte des Privat-
168 Freiheitsremte und institutionelle Garantien (1931)
rechts geprgt hat, und auf dessen groe Bedeutung ich durch die
Hinweise von Herrn Dr. Fr. Neumann und O. Kirchheimer (in
meinem verfassungstheoretischen Seminar .der Handels-Hochschule
Berlin, Sommer 1931) aufmerksam geworden ,bin. Doch hat der Be-
griff der konnexen un.d komplementren Garantien in der verfas-
sungsrechtlichen Lehre von den Freiheitsgarantien nicht den genau
gleichen Sinn und .die gleioheFunktion wie der Begriff .der Konnex-
und Komplementrinstitute bei Renner, .dem es darauf ankommt, da
derartige Institute das Hauptinstitut verdrngen und seine soziale
Funktion bernehmen. Nach Renner ist z. B.die soziale Funktion .des
Privateigentums in der kapitalistischen Wirtschaftsordnung ver-
drngt und durch Konnexinstitnte bernommen, indem etwa der
Mieter eines Hauses die Detention hat, der vermietende Eigentmer
die Detention einem Frem.denberlt un.d nur noch .den Rechts-
anspruch auf Tribut behlt (S. 97), bei der Pacht der Pchter die
produktorische Funktion des Eigentmers wahrnimmt, w:hrend der
verpachtende Eigentmer sich den vom Pchter realisierten Mehr-
wert aneignet usw. Dabei ist fr das Thema der vorliegenden Unter-
suchung beachtenswert, da sich anch bei Renner die Unterschei-
dung von wesentlich privatrechtlichen Instituten und Institutionen
als ffentlich-rechtlichen Einrichtungen andeutet, obgleich sie nicht
durchgefhrt ist und gelegentlich (S.179) auch von Rechtsinstituten
des ffentlichen Rechts gesprochen wird. Doch ist das eine termino-
logische Frage, wie selbstverstndlich auch die hier aufgestellte
Trennung der institutionellen von der Institutsgarantie nur dem
Zwecke dient. das Problem der verfassungsrechtLichen Garantie zu
klren.
Bei Renner hat der Begriff der konnexen und komplementren
Institute den Sinn, die konkrete geschichtliche Entwicklung von
einem Wirtschaftssystem zu einem anderen aufzuweisen. Dagegen
handelt es sich fr die vorliegende verfassungsrechtliche Unter-
suchung um die andere Frage, welche Arten der verfassungsrecht-
lichen Garantien eines Grundrechtes vorkommen und in welchen
Stufen sich Entwicklung und Ausbau soloher Garantien vollziehen.
Dieses Problem erhebt sich fr die typisch grundrechtlichen Frei-
heitsrechte einer brgerlich-rechtsstaatlichen Verfassung ganz unver-
meidlich, weil deren Freiheiten allgemeine, gleiche Freiheitsrechte.
also nicht Institutionen oder Anstalten sind und im schrfsten Gegen-
satz zu dem mittelalterlichen Begriff der Freiheiten un.d Libertten
im Sinne von Exemtionen, Immunitten und Privilegien stehen
Freiheitsredlte und institutionelle Garantien (1931) 169
wollen, bei denen eine "Freiheit" institutionellen Charakter haben
konnte. Der brgerliche Rechtsstaat will, wenigstens in seiner liberal-
demokratischen Gestalt, wie ihn die Weimarer Verfassung organi-
siert, gerade das Gegenteil eines solchen Privilegienstaates sein.
Richard Thorna hat, insofern mit vollem Recht, die Definition der
modernen Demokratie darin gefunden, da sie nicht Privilegienstaat
ist (Erinnerungsgabe fr Max Weber, Bd. II, S. 39). Solange nun das
Vertrauen auf den Gesetzgeber und den Gesetzgebungsstaat besteht.
kann man sich mit der allgemeinen Garantie der Freiheit selbst be-
gngen und das weitere dem Vorbehalt des (einfachen) Gesetzes
berlassen; sobald dieses Vertrauen aufhrt, erscheinen neue Garan-
tien, die nicht unmittelbar die Freiheit selbst, sondern Schutznormen
und -einrichtungen zur Verteidigung uoo Umhegung der Freiheit
gewhrleisten sollen. Diese werden dann, solange kein klares Bewut-
sein der verfassungstheoretischen Probleme vorliegt, unsystematisch
verankert und werden schlielich krftiger und heiliger als die
fundamentalen Freiheitsrechte selbst, wie das oben (unter 1) bei
der Darlegung des heutigen Problemstandes gezeigt wurde. Insbe-
sondere ergeben sich typische Normierungen, Institute und Institu-
tionen, die ihrerseits wieder verfassungsgesetzlich gesichert werden
knnen. Hier scheint eine besondere, in der Geschichte oft zu be-
obachtende Art von Entwicklung am Werk zu sein. Sie lt sich am
besten an der Entwicklung einer - gegenber der Garantie der all-
gemeinen Freiheit der Meinungsuerung speziellen - Garntie der
Pressefreiheit anschaulich machen.
Die einzelnen Stadien dieses Prozesses sind ein einer demnchst
ersoheinenden Dissertation .der Handels-Hochsclmlc Berlin von
G. Scheidemann dargelegt. Es ist dabei charakteristisch, daR die
Freiheit der MeinungsuRerung, ein politisch besonders wichtiges
Freiheitsrecht des brgerlichen Rechtsstaates, mit der Garantie der
..Freiheit" eines bestimmten technischen Mittels der Meinungs-
uerung, der Druckerpresse, verbunden wird. Dadurch kann die
unbedingte Freiheit der Meinungsuerung zu einer unbedingten
Freiheit der Presse werden, was an sich keineswegs dasselbe ist.
Art. 122 der franzsischen Verfassung vorn 24. Juni 1793 spricht
bereits von einer "liberte indefinie de la presse", immerhin nnge-
whnlich, weil man schon 1'l89 bei andern Freiheitsrechten irgend-
einen Vorbehalt des Gesetzes nicht verga. In der Restaurationszeit
nach 1815 hat sich dann sehr schnell eine Reihe vou Einrichtuugen
lInd Spezialfreiheiten herausgebildet, die speziell der durch die
170 Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
Presse erfolgenden freien Meinung'Suerung zugute kommen sollten
und im Endergebnis dazu fhrten, da die Druckerpresse ein privi-
legiertes Gewerbe wurde. Die Privilegierung zeigt sich besonders
darin, da alle uerungen der Presse, auch wenn sie nicht Mei-
nungsuerungen waren, also z. B. Mitteilungen tatschlichen Inhalts,
wie politisohe und andere Nachrichten, Brsenkurse, Geldkurse usw.,
sowie Anzeigen (der Informations- und der Inseratenteil) an den
Vergnstigungen der Pressefreiheit teilhaben; da der Gesetzesvor-
behalt hier enger ist als sonst. weil die Pressefreiheit als "polizeifest"
(Anschtz) gilt und die allgemeinen polizeilichen Befugnisse, die
sonst als gesetzmige Befugnisse andere Freiheitsrechte einschrn-
ken, gegenber der Pressefreiheit nicht wirksam werden sollten; da
das Pressegewerbe in besonderer Weise gegen Kautions- und Kon-
zessionszwang, s ~ r gegen Besteuerung und Abgabenerhebung
sichergestellt wird. Art. IV der Frankfurter Grundrechtserklrung
von 1848 enthlt eine ziemlich vollstndig aufzhlende Beschreibung
dieser von der allgemeinen Freiheit der Meinungsuerung instituts-
hnlich sich absondernden Pressefreiheit: "Die Pressefreiheit darf
unter keinen Umstnden und in keiner Weise durch vorbeugende
Maregeln, namentlich Zensur, Konzessionen, Sicherheitsbestellun-
gen, Staatsauflagen, Beschrnkungen der Druckereien oder des Buch-
handels, Postverbote und andere Hemmungen des freien Verkehrs
beschrnkt, suspendiert oder aufgehoben werden." Heute ist das
Reichspressegesetz vom 7. Mai 1874 die Rechtsgrundlage der Presse-
freiheit. Aber es ist anscheinend unbestrittene Auffassung, die
namentlich auch .von dem fhrenden Autor auf diesem Gebiet,
K. Hntzschel (Kommentar zum Reichspressegesetz 1927, S.17) aus-
gesprochen wird, da diese pressegesetzlichen Garantien der Presse-
freiheit nicht verfassungsgesetzeskrftig sind. Es kuqeu "der Presse
durch sptere einfache Reichsgesetze auch weitere Sonderbeschrn-
kungen auferlegt werden, als sie durch das gegenwrtige Gesetz vor-
geschrieben oder zugelassen sind. Durch sptere Reichsgesetze
knnen sogar die Organe und Behrden der Staatsverwaltung zum
Erla die Presse beschrnkender Anordnungen allgemein ermchtigt
werden (RGSt. 55, 80), obwohl dies dem Grundgedanken einer Presse-
freiheit und des Reichspressegesetzes widerspricht." Die Pressefrei-
heit ist mit andern Worten heute nur ein reichsgesetzeskrftiges
Grundrecht, weil man vergessen hat oder es nicht fr notwendig
Melt, ihr die Sicherungen zu geben, die zahlreiche andere Interessen
erhielten. Aber die Ansicht Hntzschels, da der Grundgedanke einer
Freiheitsre<flte und institutionelle Garantien (1931)
171
Pressefreiheit dadurch verletzt wird, trifft durchaus zu. Wre Art. IV
der Frankfurter Grundrechte geltendes Verfassungsrecht geworden.
so stnde die Pressefreiheit als eine institutshnliche konnexe Siche-
rung dem allgemeinen Grundrecht der freien Meinungsuerung
selbstndig gegenber, wie sie ihr nach geltendem Presserecht, wenn
auch nur reichsgesetzeskrftig, noch heute gegenbersteht.
Es entspricht ,dem Geist einer liberalen rechtsstaatlichen Verfas-
snng, institutionelle Garantien nur als Konnex- und Komplementr-
garantien zu einer allgemeinen Freiheit gelten zu lassen. Fr diese
Auffassung wre z. B. die institutionelle Garantie der Religions-
gesellschaft des ffentlichen Rechts ,in Art. 137 nur eine Komple-
mentrgarantie zur allgemeinen Glaubens- und Gewissensfreiheit und
sollte die in Art. 135 gewhrleistete "ungestrte Religionsausbung"
unter verfassungsgesetzlichen Schutz stellen. Dieses Beispiel zeigt
aber gleichzeitig, da die <institutionellen Garantien sich verselbstn-
digen und einem eigenen Entwicklungsgesetz folgen, durch welches
jene Institutionen gegenber dem Staate und ,den staatlichen Or-
ganisationen immer selbstndiger, immer besser "gesichert" werden.
um schlielich in "vertragsgesicherten" Krperschaften des ffent-
lichen Rechts "einen neuen Typ" hervorzubringen (vgl. Ulrich Stutz.
Konkordat und Codex, Preuische Akademie der Wissenschaften
Phil. hist. Klasse 1930, XXXII, S.14). Analog wre es theoretisch
denkbar, ,da eine verfassungsrechtliche "Anerkennung" von Arbeit-
geber- und Arbeitnehmerorganisationen. wie me, von der Vereini-
gungsfreiheitdes Art. 159 ausgehend, Art. 165 Ahs.1 ausspricht, zu
einer institutionellen Garantie weiter ausgebaut wrde und schlie-
lich ein Monopol der bestehenden Verbnde und Gewerkschaften
auch verfassungsgesetzlich Das alles braucht keineswegs
planmig ,berechnet zu scin, sondern entspricht der Dialektik einer
]i,ufig eintretenden Entwicklung. Der Weg von der allgemeinen Frei-
heit zum Privilegium ist oft sehr kurz; er geht ber die speziellen
Garantien und Sicherungen der Freiheit.
In der Festsduift RedI1swissensmaftlime Beitrge zum 25jhrigen Bestehen
der Handels-Homsthule Berlin", Verlag Reimar Hobbing in Berlin, 1931 er-
sdlienen. Dieser Aufsatz enthlt die Weiterentwicldung der Lehre von der
institutionellen Garantie, die in der Verfassungslehre (1928) S.170 zuerst
aufgestellt und 1932 in dem unten abgedruckten Aufsatz S.181-231
systematisdl zllsaJ1l111engefat wurde. Eine grere Monographie her ..fn-
172 Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931)
stitutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien" hat Friedrich Klein im
49. Heft der Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht Breslau
1934 verffentlicht. Die Lehre von den institutionellen Garantien hat sich
schon unter der Weimarer Verfassung durchgesetzt. F. Klein zhlt (a.a.O.
S.328) als soMle auf: Unabhngigkeit der Rechtspflege, kommunale Selbst-
verwaltung, Berufsbeamtentum, ReligionsgeseIlschaftell als Krperschaften
des ffentlichen Rechts, akademische Lehr- und Lernfreiheit, staatliche Schul-
aufsicht und Schulen. theolo/tische Fakultten an den Hochschulen und

Eine verfassungsredltliche Monographie ber den Begriff der Institution
fehlt noch. Das bekannte Buch von Renard, "L'institution", biegt den
originellen und echt juristischen Ansatz, der in der Lehre von Maurice
Hauriou enthalten ist, in neothomistism-theologische Reflexionen um. Von
Ernst Forsthoff liegt eine Abhandlung ber die Institution im Manuskript
vor. Roman Sclmur hat eine Untersuclmng des Themas in Aussicht gestellt.
Ober Santi Romano vgl. Die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens,
1934, S.24; ber neuere italienische Literatur: Vincenzo Zangara, La rap-
presentanza istituzionale, 2. Aufl., Padua. Cedam, 1952.
Man kann aum das Wesen der Verfassung selbst in institutionellen
Garantien erbli<keu. Das wrde der Lehre vom konkreten Ordnungsdenken
entsprechen und ware geeignet, sowohl normativistische Funktionalisierungen
wie auch dezisionistische Vereinfachungen zu berwinden. Von den drei
Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens - Normativismus, Dezisionismus
und Institutionalismus - ist der Institutionalismus in der Form des kon-
kreten Ordnungsdenkens dem verfassungsrechtlichen Denken jedenfalls in
hherem Grade adquat als der Normativismusmit seinem hybriden Begriff
einer Normen-Hierarchie und einer abstrakten Normenkontrolle. Lorenz von
Stein versteht unter verfassungsmigen Grundrechten nicht persnlime
Freiheitsrechte, sondern institutionelle Garantien, wie sie z. B. das Smul-
und Bildungswesen tragen. Dazu bemerkt Ernst Rudolf Huber, Deutsme
Verfassungsgeschichte seit 1789 (Bd. I, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart 1957,
S.262) mit Recht: "Noch bevor eine formelle Verfassungsurkunde diese
Grundeinrimtungen (allgemeine Schulpflicht, staatlich geordnetes Prfungs-
wesen, Freiheit von Forschung und Lehre) und Grundstze des ffentlimen
Bildungswesens festlegte und sicherte, erhob die preuisme Smul- und Uni-
versittsreform der ra Humboldt-Altenstein (1809-184O) sie zu Grund-
elementen der materiellen Staatsverfassung, d. h. der politischen Grund-
ordnung, in der der und die Nation ihr Dasein und Sosein finden:'
In der Soziologie ist ein sogenannter Institutionalismus sehr verbreitet.
Dom ist weder er fr die Rechtswissenschaft ergiebig geworden, nom die
Rechtswissensmaft fr ihn. Interessante Formulierungen harren nom ihrer
juristischen Gestaltung; ich nenne als Beispiel Helmut Schelskys Prgung
von einer "Institutionalisierung der Dauerreflexion". Aum die Definition
des Totalitarismus durm Brzezinski (American Political Science Review,
Bd. L, Heft 3, p.754) wre hier zu nennen; fr ihn ist Totalitarismus seinem
Wesen nach nidlts anderes als ein institutionalisierter revolutionrer Eifer,
an institutionalized relJolutionary zeal. In der Soziologie der deutsmen
Nadlkriegszeit haben Arnold Gehlen und Helmut Schelsky eine entsmei-
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien (1931) 17a
dende Wendung zum Institutionalismus vollzogen. Sie sprechen aber lieber
von Integration und lassen die juristische Arbeit auer acht, die in der
Lehre von den institutionellen Garantien und den drei Arten des rechts-
wissenschaftlichen Denkens vorliegt.
Im Bonner Grundgesetz von 1949 ist die Lehre von den institutionellen
Garantien rezipiert; vgl. die Hinweise und Bemerkungen zu dem' folgenden
Aufsatz S. 179/80 und den Kommentar von Mangoldt-Klein, Das Bonner
Grundgesetz, 2. Aun. I, 1957, S.83-90. Doch wre darauf zu .achten, dan die
Unterscheidung von ffentlichrechtlich-institutioneller und privatrechtlicher
Instituts-Garantie sich nicht in der allgemeinen Verdeutschung ..Einrichtungs-
Garantie" auflst, wofr die Auflsung der Eigentumsgarantie (oben
S. 122123) ein warnendes Analogon liefert. Auch verdient der Gedanke der
Komplementr- und Konnex-Garantien mehr Beachtung, als er bisher ge-
funden hat.
Wohlerworbene Beamtenrechte und Gehaltskrzungen (1931)
Die staats- und verfassungsrechtliche Frage, ob eine Herab-
minderung der heamtenbesoldungsgesetzlichen Bezge durch ein-
faches Gesetz (oder durch gesetzvertretende Verordnung) vor-
genommen werden darf, hat durch die Verordnungen des
Reichsprsidenten vom 1. Dezember 1930 und 5. Juni 1931
ein neues aktuelles Interesse und durch das Urteil des Reichs-
finanzhofs vom 25. Mrz 1931 eine neue Wendung erhalten
1

Bisher stand man, trotz der vorsichtigen Zurckhaltung des RG.2,


stark unter dem Eindruck des Urt. des Danziger Obergerichts vom
25. September 1928 und der zahlreichen Gutachten und Aufstze, die
zu dem Ergebnis kamen, da die Unverletzlichkeit der wohlerwor-
henen Beamtenrechte (Art. 129 Abs. I S.3 RVerf. und der gleich-
lautende Art. 92 der Dan:mger Verf.) eine durch einfaches Gesetz
erfolgende Herahminderung der Bezge verbiete und den ziffern-
migen Standard der hesoldungsgesetzlichen Regelung gewhr-
leiste
3
Der Reichsfinanzhof dagegen ,hlt eine durch gesetzvertretende
V. des Reichsprsidenten vorgenommene Gehaltskrzung fr zulssig
und nicht fr eine Verletzung wohlerworhener Beamtenrechte. Er
beruft sich vor allem darauf, da Art. 129 Rechte der Beamtenschaft
in ihrer Gesamtheit garantiere und bezieht sich dabei. auf Begriff und
Formel der "institutionellen Garantie", die in meiner Verfassungs-
1 Verffentlimt im RSteuerBl. NI'. 11. Der dazugehrige (im Urteil be-
sttigte) Vorbesmeid vom 25. Januar 1931 ist RStBI. Nr.5 verffentlidIt.
Kritisme BespredIung des Urteils. von Dr. Wintrim. in "Der Beamtenbund",
Beilage zu Nr.35 vom 12. Mai 1931, und von dem frheren Prsidenten des
Reidlsfinanzhofes Wirkl. Geh. Rat Jahn, RVerwBl. 25 vom 20. Juni 1931.
! NamentlidI in der Inflationszeit und gegenber der Frage der Auf-
wertung hat das RG. dem Gesetzgeber die EntsdI. berlassen, vgl. RGZ.
109, 121, 127/8; 120, 395; JW. 1927 S.2193 Nr.8.
I Das Danziger Urteil ist mit den GutadIten (Triepel, DaD1me, Loening.
Lobe, Litten, Brand, Poetzsm-Heffter. Mgel) vom Beamtenbund der Freien
Stadt Danzig verffentlimt worden. Aus dem umfangreidIen weiteren
SdIrifttum seien als Vertreter dieser Auffassung genannt: Brand bei Nipper-
dey, GrundredIte und Grundpfiicnten II. S.230, und H. Daniels. HdbDStR
Bd. H, S.46. Das GutadIten von Geh. Hofrat Prof. Dr. K. Beyerle, Mnmen,
das nach WintridI dem RFH. vorlag, war mir nirnt zugnglim.