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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA










FILOSOFA
DEL DERECHO
Y DECISIN JUDICIAL




Pablo Ral Bonorino Ramrez













PLAN ANUAL DE FORMACIN Y CAPACITACIN
DE LA RAMA JUDICIAL
2









































2011 Pablo Ral Bonorino Ramrez.
2011 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla



P R E S E N T A C I N


El Mdulo de Filosofa del Derecho y decisin judicial forma parte del
Programa de Formacin Judicial del rea Bsica construido por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, de conformidad con su modelo educativo y
enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo
articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas de la Rama Judicial, la
Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los
Grupos Seccionales de Apoyo de la Escuela bajo la coordinacin del Magistrado
Nstor Ral Correa Henao, con la autora del doctor PABLO RAL
BONORINO RAMREZ, quien con su conocimiento y experiencia y el apoyo
permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder a las necesidades de
formacin desde la perspectiva de una Administracin de Justicia cada vez ms
justa, oportuna y cercana a las personas.

El mdulo de Filosofa del Derecho y decisin judicial que se presenta a
continuacin, responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la
aplicacin en la prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia del
Juez y la Jueza, cuya construccin responde a los resultados obtenidos en los
talleres de diagnstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con
funcionarios y funcionarias judiciales y al monitoreo de la prctica judicial con la
finalidad de detectar los principales ncleos problemticos, frente a los que se
definieron los ejes temticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se
integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos.

4
De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemas jurdicos
ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos. Una de las principales
necesidades detectadas en ellos fue la de actualizar la propuesta del mdulo
original incorporando la problemtica de gnero. El objetivo era introducir la
perspectiva de gnero desde una perspectiva ms general, capaz de mostrar su
insercin en el campo ms amplio de las teoras de la justicia y el sistema
internacional de derechos humanos.

El texto entregado por el autor PABLO RAL BONORINO RAMREZ
fue validado con los Magistrados, Magistradas, Jueces, Juezas, Empleados y
Empleadas de los Comits Acadmicos quienes hicieron observaciones para su
mejoramiento las cuales enriquecieron este trabajo. La perspectiva de gnero fue
integrada y conectada con las concepciones contemporneas sobre la justicia, las
variantes de feminismo, los debates en torno al concepto de gnero, los derechos
humanos de las mujeres y el alcance a dar al principio constitucional de igualdad.

La pregunta qu es la justicia? es una de las cuestiones filosficas ms
importante de todos los tiempos. Por ello el mdulo slo puede aspirar a presentar
las principales posiciones y para que los lectores puedan decidir cul de ellas
consideran que tiene los mejores fundamentos. Conocer las principales discusiones
en torno a la idea de justicia y su relacin con el movimiento feminista- es el
primer objetivo del nuevo captulo que se incorpora a esta edicin. Nadie discute
que el derecho internacional ha generado durante la segunda mitad del siglo XX
ciertas exigencias de justicia universal en torno a la nocin de los derechos
humanos. El segundo objetivo del nuevo captulo es examinar la manera en la que
el sistema internacional de derechos humanos opera como un sistema de justicia
universal y, en aquellos pases que los han incorporado a sus legislaciones, como
una parte fundamental de lo que conocemos como derecho.
5

El trnsito entre ciertas demandas de justicia universal incorporadas en el
sistema internacional de derechos humanos y los contextos locales en los que se
producen sus violaciones no es automtico. La mejor manera de percibir las
dificultades para transformar las exigencias contenidas en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos en actos concretos en los que se los
reconozcan a ciertos individuos en cierto tiempo y lugar, es utilizando como
ejemplo algunos de esos derechos que se encuentran en proceso de reconocimiento
efectivo en estos momentos. Para ello examinaremos la forma en la que los
llamados derechos humanos de las mujeres son trasladados de los textos
internacionales en los que se los reconoce a las distintas realidades locales donde
se deben aplicar. Estas dificultades son comunes a otros derechos humanos, pero
en el caso de los derechos de las mujeres se puede percibir con mayor claridad la
relacin que guardan con ciertas formas de entender la justicia y la importante
funcin que estn llamados a cumplir los jueces y juezas para su implantacin
efectiva en los contextos en los que desarrollan su labor.

Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos
los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria
de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de
retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejercen las
Cortes.


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NDICE




P R E S E N T A C I N ____________________________________________ 3
I N T R O D U C C I N ____________________________________________ 9
El mbito de la Filosofa del Derecho __________________________________ 9
E L C O N C E P T O _____________________________________________ 15
D E D E R E C H O ______________________________________________ 15
Iusnaturalismo y Positivismo ________________________________________ 15
1.1 Punto de partida: un caso difcil ______________________________________ 16
1.2 El iusnaturalismo __________________________________________________ 21
1.2.1 Definicin ___________________________________________________________ 22
1.2.2 Clasificacin _________________________________________________________ 23
1.3 El positivismo jurdico ______________________________________________ 24
1.3.1 Definicin ___________________________________________________________ 25
1.3.2 Clasificacin _________________________________________________________ 26
1.4 La disputa en el siglo XX ____________________________________________ 27
1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis __________________________________ 27
1.4.1.1 Bienes bsicos _____________________________________________________ 28
1.4.1.2 Razonabilidad prctica ______________________________________________ 30
1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo ____________________________________ 33
1.4.2 Positivismo escptico: Hans Kelsen ______________________________________ 36
1.4.2.1 La Teora Pura del Derecho __________________________________________ 36
1.4.2.2 Validez y pirmide jurdica ___________________________________________ 38
1.4.2.3 Las crticas al iusnaturalismo _________________________________________ 40
1.4.3 Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart __________________________________ 44
1.4.3.1 El concepto de derecho ______________________________________________ 45
1.4.3.2 Positivismo metodolgico ____________________________________________ 48
1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin ________________________________ 52
1.4.4.1 El debate con Hart _________________________________________________ 52
1.4.4.2 Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles? __________________ 54
1.4.4.3 El derecho como integridad __________________________________________ 57
7
1.5 Cuestionario de autoevaluacin _____________________________________ 61
N O R M A S J U R D I C A S _____________________________________ 63
Distinciones conceptuales ___________________________________________ 63
2.1 Qu es una norma? ______________________________________________ 64
2.1.1 Grupos principales de normas __________________________________________ 65
2.1.2 Grupos menores de normas _____________________________________________ 66
2.2 Qu es una norma jurdica? _______________________________________ 68
2.2.1 Elementos de las prescripciones _________________________________________ 68
2.2.2 Las normas jurdicas __________________________________________________ 72
2.2.2.1 Las normas jurdicas como reglas sociales ______________________________ 73
2.3 Normas y sistemas jurdicos ________________________________________ 75
2.3.1 La sancin jurdica ____________________________________________________ 77
2.3.2 El sistema jurdico ____________________________________________________ 77
2.3.3 La diversidad de normas jurdicas _______________________________________ 80
2.4 Normas y principios _______________________________________________ 85
2.4.1 Diferencia lgica: la derrotabilidad ______________________________________ 86
2.4.2 Diferencia funcional: el peso ____________________________________________ 88
2.4.3 La importancia terica de la distincin ___________________________________ 90
2.5 Cuestionario de autoevaluacin _____________________________________ 92
L A A P L I C A C I N ___________________________________________ 93
D E L D E R E C H O _____________________________________________ 93
Discrecionalidad judicial ___________________________________________ 93
3.1 La discrecionalidad judicial ________________________________________ 93
3.1.1 Casos difciles ________________________________________________________ 95
3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil _________________________________ 96
3.1.3 En qu sentido los jueces crean derecho? ________________________________ 98
3.2 Razonamiento judicial _____________________________________________ 99
3.2.1 Razonamiento jurdico y deduccin _____________________________________ 100
3.2.2 La sentencia judicial como una argumentacin ___________________________ 102
3.2.2.1 Argumentacin ___________________________________________________ 105
3.2.2.2 Evaluacin de argumentaciones ______________________________________ 109
3.2.2.3 La argumentacin judicial __________________________________________ 111
3.3 Cuestionario de autoevaluacin ____________________________________ 113
D E R E C H O, J U S T I C I A Y G N E R O ________________________ 115
Presupuestos valorativos de la actividad decisoria del juez ________________ 115
4.1 Un caso famoso __________________________________________________ 117
4.2 Qu es la justicia? _______________________________________________ 120
4.2.1 El utilitarismo _______________________________________________________ 125
4.2.2 Libertarismo ________________________________________________________ 129
4.2.3 Marxismo __________________________________________________________ 133
4.2.4 Liberalismo igualitario _______________________________________________ 137
4.3 Feminismo, justicia y gnero _______________________________________ 141
8
4.3.1 Los feminismos ______________________________________________________ 142
4.3.2 Del sexo al gnero ____________________________________________________ 147
4.4 Derechos humanos, justicia y gnero _________________________________ 151
4.5 Gnero, igualdad y decisin judicial _________________________________ 156
4.6 Cuestionario de autoevaluacin _____________________________________ 173
R E F E R E N C I A S ____________________________________________ 175
B I B L I O G R F I C A S _______________________________________ 175
B I B L I O G R A F A ___________________________________________ 179
S E L E C C I O N A D A __________________________________________ 179
Y C O M E N T AD A ____________________________________________ 179




I N T R O D U C C I N
El mbito de la Filosofa del Derecho


El mdulo de Filosofa del Derecho y decisin judicial se propone mantener
aquellos aspectos que cimentaron la excelente recepcin que tuvo la primera
versin del texto, al tiempo que expande sus contenidos hacia algunos conceptos
no analizados previamente, como es el caso de la justicia y la perspectiva de
gnero. La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin
quererlo) cuando nos ponemos a pensar crticamente sobre los conceptos,
creencias y procedimientos que utilizamos habitualmente. Los conceptos que
empleamos pueden ser comparados con los anteojos con los que miramos el
mundo o con la estructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que
tenemos de l. Por eso la filosofa se puede caracterizar, metafricamente, como la
actividad de reflexin sobre las lentes mismas de esos anteojos, o compararla con
la actividad de un ingeniero cuando disea la estructura de un enorme edificio.

Para qu sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimientos
que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiado en
ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofa es importante
porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial
para entender por qu lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar
determinante a la hora de tomar la decisin de continuar hacindolo.


10
Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que
investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la
actitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristas
suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida despus de la muerte y
que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso
son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese objetivo
ultraterreno. Pero todas esas creencias filosficas pueden ser revisadas si se
reflexiona crticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la
conclusin de que no hay buenas razones para seguir aceptndolas. El cambio en
algunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede
llevar a cambios importantes no slo tericos, sino tambin prcticos. La prctica
y la teora constituyen un continuo y se influyen mutuamente.

Los jueces y juristas emplean a diario el concepto de derecho, es por ello
que la cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta Qu es el
derecho?. La manera en la que responden a esta cuestin (en ocasiones de forma
tcita) determina el modo en el que se enfrentan a la tarea de decidir los casos que
les son sometidos a su conocimiento. Por esta razn, gran parte del mdulo que
estn leyendo est destinado a mostrar la relevancia prctica que tiene el
profundizar en el conocimiento de las discusiones que se han generado al intentar
responder a dicho interrogante.

En el captulo 1 tomaremos como punto de referencia la disputa tradicional
entre los partidarios de la Doctrina del Derecho Natural y los llamados
positivistas jurdicos sobre la naturaleza del derecho, centrndonos slo en
algunos autores del siglo XX que representan tendencias muy importantes en la
historia del pensamiento jurdico. No pretendemos dar cuenta de todas las
corrientes ni explicar la propuesta de todos los autores destacados, pues esta tarea
excedera con creces los lmites impuestos en este trabajo. Uno de los
cuestionamientos recurrentes a la primera versin del mdulo fue sealar la
11
ausencia de mencin a las corrientes realistas y crticas. Nuestra intencin no
es menoscabar la importancia de estas posiciones. Hemos elegido las tendencias
que permiten comprender la mayor parte de los debates, no slo actuales, sino a lo
largo de la historia de la disciplina. El lector interesado encontrar en la
bibliografa comentada que cierra el volumen suficientes referencias para
profundizar en el conocimiento de escuelas y teoras que no se han podido explicar
adecuadamente.

En los captulos restantes analizaremos las cuestiones relacionadas con la
naturaleza de las normas jurdicas (captulo 2) y la aplicacin judicial del derecho
(captulo 3). La principal novedad las hemos incorporado en el nuevo captulo 4,
dedicado a analizar la conexin que existe entre justicia y aplicacin del derecho.
En l se presentan las principales concepciones sobre la justicia y se las conecta
con los debates recientes sobre la necesidad de adoptar una perspectiva de gnero
en los ordenamientos jurdicos, y en especial con aquellos generados por la forma
de entender el alcance del principio constitucional de igualdad en relacin con el
trato que se dispensa a las mujeres.

Estas discusiones en torno a ciertos conceptos jurdicos fundamentales nos
permitirn comprender mejor el carcter esencialmente inacabado de la labor
filosfica. El conocimiento filosfico no consiste en un conjunto de respuestas
correctas a ciertas preguntas, sino en el convencimiento de que todas las respuestas
dadas anteriormente han sido consideradas y rechazadas, y que lo mismo ocurrir
con las explicaciones que hoy consideramos aceptables. Esto es todo lo que puede
llegar a saber el mejor de los filsofos, lo cul no resulta despreciable, si
comparamos el conocimiento que suelen tener el resto de las personas de los
conceptos centrales que emplean a diario.

La filosofa es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente,
evitando confusiones, detectando ambigedades, diferenciando las distintas
12
cuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitando
las distintas alternativas, y construyendo argumentos slidos para defender las
opciones que finalmente se elijan. En consecuencia, aprender filosofa es como
aprender a esquiar. No es posible hacerlo slo leyendo libros o escuchando
conferencias. Debemos necesariamente lanzarnos a la accin. Por eso el mdulo
est pensado no como un mero transmisor de informacin, sino como una gua
para filosofar al tiempo que se reflexiona sobre lo que eso significa.

A lo largo del texto utilizaremos las siguientes convenciones para indicar
algunos aspectos salientes del mdulo:





OBJETIVOS DE LAS UNIDADES




ACTIVIDADES DE TALLER




CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIN

Los objetivos nos permitirn guiar la lectura de cada una de las unidades,
diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las
actividades de taller son aquellas que nos obligarn a dejar el papel de lectores
pasivos en busca de informacin para transformarnos en filsofos preocupados por
reflexionar crticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en
nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluacin, por ltimo, estn
destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las
unidades.

O
T
C
13
Lo importante es no olvidar que la filosofa no constituye un conjunto de
afirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabada de
buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que
empleamos todos los das. El motor de esa bsqueda es el desacuerdo y el debate.
Por ello se ha podido afirmar que el argumento en pro [y en contra] de un
enunciado filosfico es siempre una parte de su significado (Johnstone 1959: 32).
De esta manera se podra entender que las posiciones iusnaturalistas y positivistas
(por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qu es el
derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significado del
concepto de derecho.

El ideal platnico aseguraba que la filosofa podra conseguir todas las
respuestas verdaderas a las cuestiones ms fundamentales de la existencia. Los
filsofos de todas las pocas han afirmado estar en posesin de ellas, y haber
logrado aquello que sus predecesores no pudieron hallar. Pero sus expectativas
fracasaron rpida e invariablemente. El ideal platnico est motivado por el hecho
de que tenemos preguntas profundas y acuciantes, a las que necesitamos dar
respuestas satisfactorias para mejorar nuestra comprensin del lugar que ocupamos
en el esquema del mundo y de las relaciones que establecemos con las otras
criaturas que viven en l. Pero la historia de la disciplina lleva a socavar
inexorablemente la legitimidad de este ideal. La diversidad filosfica resulta
ineliminable, pues parece surgir de su propia naturaleza como empresa intelectual.
Sin desacuerdos irresolubles no habra filosofa (Rescher 1995).

Muchos creen que una disciplina que no ha logrado acuerdos significativos
en ms de dos milenios carece de legitimidad como empresa de conocimiento. La
ausencia de consenso ha generado desilusin e insatisfaccin en la filosofa.
Incluso muchos filsofos creen que ante esta vergonzosa situacin lo mejor sera
abandonar su estudio, o certificar su muerte. Pero esta visin pesimista quizs sea
el fruto de poseer expectativas exageradas en la propia disciplina (Rescher 1995).
14
Como dice Mario Bunge la afirmacin de que la filosofa ha muerto es falsa y su
propagacin es inmoral. La idea es falsa, porque todos los seres humanos filosofan
a partir del momento en que cobran conciencia. Es decir, todos planteamos y
debatimos problemas generales, algunos de ellos profundos, que trascienden las
fronteras disciplinarias. Y la propagacin profesional de la idea de que la filosofa
ha muerto es inmoral, porque no se debe cultivar donde se considera que hay un
cementerio. (Bunge 2002: 267). Las discusiones sin fin no son una falla de la
filosofa, sino la filosofa misma. Debemos familiarizarnos con ellas, examinar los
argumentos rivales y tomar posicin: aun sabiendo que en el mismo momento en
que lo hagamos ya habr quin cuestione las razones que nos llevaron a adoptarla.

Como parece que no podemos dejar de filosofar aunque quisiramos, y que
eso nos obliga a participar en grandes combates intelectuales, no nos demoremos
ms en preparativos y subamos al ring.





E L C O N C E P T O
D E D E R E C H O
Iusnaturalismo y Positivismo





O - Identificar las
principales corrientes de
filosofa del derecho.
O Mostrar la
relevancia prctica de
las disputas entre
positivistas e
iusnaturalistas para la
labor judicial
O - Profundizar en el
conocimiento de
algunas teoras
filosficas
contemporneas



La historia de la filosofa del derecho est marcada por el enfrentamiento
entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la
pregunta "Qu es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural
(o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurdico). En lneas
generales, la disputa gira en torno a la relacin que existe entre derecho y moral.
Los iusnaturalistas consideran que esa relacin es definitoria del concepto de
O
1
16
derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.
En este captulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la
incidencia prctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisin la
adopcin de una u otra respuesta al interrogante bsico de la filosofa del derecho.
Para ello comenzaremos con la presentacin de un fallo hipottico
1
, dictado en lo
que se suele denominar un "caso difcil", esto es, un caso en el que juristas
expertos no estn de acuerdo en la solucin jurdica que cabe darle
2
. En este fallo
veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisin, y a
partir de all, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosfica para
entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en
evidencia la importancia prctica que puede tener esta discusin filosfica.


1.1 Punto de partida: un caso difcil


Un nieto asesin a su abuelo para cobrar la herencia que este le ceda en su
testamento, temiendo que el anciano pudiera cambiar su ltima voluntad.
Descubierto el crimen, el nieto fue encarcelado y se plante el problema jurdico
de s tena o no derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el testamento era
aparentemente vlido y las leyes testamentarias no prevean ninguna excepcin
para el caso en el que el sucesor hubiera causado intencionalmente la muerte del
testador para acelerar el trmite sucesorio, el procurador consider que el nieto no

1
Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un
fallo hipottico dictado en un juicio contra jerarcas nazis despus de la Segunda Guerra Mundial.
Algunos de los prrafos de la sentencia que presentar fueron tomados de su reconstruccin.
2
La nocin de caso difcil se encuentra analizada con mayor profundidad en el captulo 3.
17
tena derecho a recibir la herencia
3
. A continuacin presentar la hipottica
sentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestin.

"En la ciudad de Macondo, a los 25 das del mes de septiembre
de 2001, se rene el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia
en el proceso incoado por el nieto asesino en el que se debe
determinar si tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo.
Habiendo escuchado los argumentos del procurador y de los
representantes del pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba
aportada por las partes, los seores jueces de este Excelentsimo
Tribunal se expiden en los siguientes trminos:
"El seor Juez Toms dijo: 'Distinguidos colegas, estamos aqu
reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho
aberrante puede hacer valer un derecho que tiene su origen en tan
infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos
(sobre cuya verdad real se asienta la condena penal dictada hace tres
meses en su contra), ni tampoco la intencin que motiv su comisin,
esto es, la finalidad de acelerar el trmite sucesorio. Su posicin se
reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral
que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este
proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia
que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman
que es perfectamente legtimo de acuerdo con el contenido del orden
jurdico vigente que el asesino de su abuelo pueda cobrar su herencia,
aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trmite
sucesorio. No existe ninguna excepcin en las leyes testamentarias
que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado
de acuerdo a lo establecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que
es nuestra obligacin, como miembros de este tribunal, ayudar a
desterrar la absurda y atroz concepcin del derecho que encierra la
tesis de los abogados del nieto asesino. Esta concepcin sostiene que
estamos frente a un sistema jurdico cada vez que un grupo humano
logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y
cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que
sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema
"la ley es la ley", con el que se han intentado justificar los regmenes
ms aberrantes. Desde antiguo, los pensadores ms lcidos han
argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de entender el
derecho. Ellos nos han enseado que por encima de las normas
dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales

3
La sentencia ficticia que presentar est basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22
N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos
histricamente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.
18
universalmente vlidos e inmutables que establecen criterios de
justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera
naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad
fsica, a expresar opiniones polticas, a ejercer cultos religiosos, a no
ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un
debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que
prohiben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la
comisin de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman
lo que se ha dado en llamar "derecho natural". Las normas positivas
dictadas por los hombres slo son derecho en la medida que se
conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando
enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias,
que estn en oposicin flagrante con algunos de los principios del
derecho natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicara
desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos
plantearnos una pregunta fundamental: estamos obligados a obedecer
las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho natural al
que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo
las leyes testamentarias que permiten la sucesin de un criminal que
ha cometido el delito para acelerar el trmite sucesorio verdaderas
normas jurdicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestin que
nos convoca. Al lema obsceno que dice "la ley es la ley" debemos
responder con el lema de la razn iluminada: lex iniusta non est lex
(una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer
constituyen violaciones groseras de las normas ms elementales del
derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el tiempo en
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir
eternamente. Es as que resulta absurda la posicin de los abogados
del nieto asesino que insisten en que considerar que su representado
no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicara aplicarle
retroactivamente una ley que no exista cuando ocurrieron los hechos
que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna
que prohibe obtener beneficios de la comisin de un crimen,
cualquiera de nosotros puede conocerla con el slo auxilio de la razn
casi tan bien como el contenido de nuestros cdigos, por ello es esa
ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no
tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo tanto, por
que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino,
declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su
abuelo le legara en testamento".
"El seor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales
que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a
la consideracin de este tribunal supremo. Yo tambin considero que
tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano. Pero al formular este juicio no estoy
19
opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una
nacin civilizada. La cuestin es si nos est permitido, en nuestro
carcter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una
decisin en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de
formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, socilogos y
antroplogos han mostrado cmo han variado y varan las pautas
morales en distintas sociedades y etapas histricas. Lo que un pueblo
en cierta poca considera moralmente abominable, otro pueblo, en
poca o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legtimo.
Podemos negar que los redactores del cdigo civil poseyeran una
concepcin moral en la que crean honestamente y que consideraba
correcto respetar a rajatabla la ltima voluntad de un testador aun
cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningn
procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios
morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho
natural inmutable y universal y asequible a la razn humana es una
vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que
los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho
natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la
democracia popular. Segn nuestros autores la propiedad privada es
una institucin de derecho natural; otros creen que el derecho natural
slo hace legtima la propiedad colectiva de los medios de produccin.
Una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha sido la adopcin
de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no segn el
capricho de las apreciaciones morales de los que estn encargados de
juzgarlos, sino sobre la base de normas jurdicas establecidas; es lo
que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el
orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho
de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser
verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con
independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos
encontramos frente a un conjunto de normas que establecen
instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son
dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el
monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un
sistema jurdico, que puede ser efectivamente identificado como tal
cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus
disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas razones,
el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto de
leyes testamentarias, constituye un sistema jurdico, por ms que el
contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible.
Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos
los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad
a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el contenido
20
de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la solucin
que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por
nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relacin
entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurdico suele
reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o
de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser as
para que el sistema jurdico alcance cierta estabilidad y
perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente
necesario para calificar a un sistema de jurdico que l concuerde con
los principios morales y de justicia que consideramos vlidos.
Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y como tales
debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las normas
jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible
y lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de
los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar
la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que
cometi su representado son moralmente horrendos pero que resulta
jurdicamente legtimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de
su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello
pasar el resto de sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros
principios jurdicos para agregar a esa condena otra pena no
establecida en el momento de la comisin del delito. El principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al
nieto con la prdida de sus derechos patrimoniales, sancin no
establecida por las normas jurdicas que debemos aplicar en el
momento en el que cometi su aberrante crimen. Cuidmonos de
sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines
diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen,
que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se
asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por hacer lugar a la
solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene
derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento."

Lamentablemente cuando estbamos redactando este apartado nos dimos
cuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo haba cometido un error.
Faltaba el voto del tercer juez, aqul que decidi la cuestin. Pero una vez que
tomamos en cuenta que este modulo estaba slo dirigido a jueces, la falta no nos
pareci muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estaran en
21
condiciones de redactar el voto faltante, tomando posicin sobre la cuestin que
suscit la controversia y evaluando las razones de sus colegas.

T - Qu posicin hubiera asumido usted sobre la cuestin si
hubiera integrado tan ilustre tribunal?
T - Considera aceptables los argumentos de sus colegas? Por
qu?
T - Con qu fundamentos la hubiera apoyado?


El resto del captulo est destinado a brindarle elementos para que pueda
reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosficas
subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitir emitir una opinin fundada
sobre el valor de los votos transcriptos y pondr a su disposicin mayores
elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisin sobre el asunto.


1.2 El iusnaturalismo


El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la
creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos
principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y
eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de
regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de
acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez
jurdica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales
principios.
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la
historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes
T
22
mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del
Imperio romano, y en la teologa cristiana medieval. Adems las mismas ideas de
fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y
fueron la base esencial para la aparicin de la doctrina de los derechos naturales
surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad
del siglo XX sufri fuertes embates crticos, pero resurgi con fuerza despus de la
Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos
religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacin de corrientes preocupadas
por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su
larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado histricamente
como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para
poder exponer de forma breve en qu consiste el iusnaturalismo.



1.2.1 Definicin

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional,
en las siguientes tres tesis:
(DN
1
) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos
(leyes naturales),
(DN
2
) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre
empleando las herramientas de la razn humana y
(DN
3
) slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de
normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que
establecen dichos principios
4
.

4
Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepcin iusnaturalista
puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una
tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos
y asequibles a la razn humana; (b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn
la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurdicas" si contradicen
aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).
23


T - En cul de los dos votos se encuentra presupuesta esta
concepcin del derecho?
T - Puede identificar en el voto las tres tesis antes
mencionadas?



1.2.2 Clasificacin

Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos
argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho
natural (tesis DN
1
), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos
principios que proponen (tesis DN
2
) y por las consecuencias que consideran que de
ellas se siguen en el campo del derecho (tesis DN
3
). Segn Nino (1984) las
principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los
principios morales que forman el derecho natural. As distingue dos formas
bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas tradicionales": (1)
el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos
tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes
positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista,
representado por los filsofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los
principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y
quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan
derivar el resto de las normas. Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir
de una teora moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de
pensar y actuar en cuestiones jurdicas. La pregunta central a la que se enfrentan es
de tipo moral: cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es
legtimo desobedecerlo?
T
24
En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido
formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la
doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de
manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones
tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la
inclusin en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestin que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la
doctrina del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho
como fenmeno social. Surgen como respuesta a los embates crticos que los
positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones
tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas,
de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo
una evaluacin moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: Qu es el derecho?


1.3 El positivismo jurdico


Existe todava menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente
aquello que se suele denominar como "positivismo jurdico"
5
. En este intento de
trazar la evolucin de la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en
oposicin al iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz en
sus orgenes por su oposicin a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello
tomaremos como punto de referencia la definicin que hemos presentado
anteriormente, sealando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.


5
Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.
25
1.3.1 Definicin

Si el ncleo de las diversas corrientes iusnaturalistas est constituido por las
tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo
jurdico considerando la posicin que asume ante ellas.
Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN
3
con la que hemos
caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede considerar
derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se
encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad
eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyes
naturales).
En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe
aceptar la siguiente tesis:

(PJ
1
) La identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, esto es,
como constituyendo un derecho o formando parte del derecho, no requiere
someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus
contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta Qu es el derecho? sin
necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).
En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral (lo que no
implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).

Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy
diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las
otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis
PJ
1
argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es,
negando la verdad de la tesis DN
1
. Incluso se podra defender el positivismo
mediante la negacin conjunta de ambas tesis (DN
1
y DN
2
). Algunos pensadores
positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros
26
no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que slo
ciertos representantes estn dispuestos a defender.


T - En cul de los dos votos se encuentra presupuesta esta
concepcin del derecho?
T - Puede identificar en el voto la tesis antes mencionada?



1.3.2 Clasificacin

Las primeras teoras en las que se pretendi separar sistemticamente el
mbito de lo jurdico del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las
obras de Bentham y Austin, como una reaccin al iusnaturalismo tradicional. En el
siglo XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derecho natural
surgieron de dos corrientes principalmente:
(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien
critic sus variantes clsicas, y de Herbert Hart, que extendi sus crticas a las
formas modernas de concebirla;
(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank,
Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban
no slo al iusnaturalismo, sino tambin al normativismo.
Adems existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopcin de
una posicin positivista respecto de la definicin de derecho:
(a) el escepticismo tico, esto es, la creencia de que no existen juicios
morales objetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos (o bien que,
en caso de que existieran, no podran ser conocidos por el hombre mediante el
empleo de la razn); y
T
27
(b) la ventaja metodolgica que implica poder distinguir entre el derecho que
es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica moral de las
instituciones vigentes.
Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras
que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de la
segunda tendencia.


1.4 La disputa en el siglo XX



Dedicaremos las prximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas
algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos
diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo
jurdico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede
considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teolgico. A
continuacin las posiciones positivistas escptica de Hans Kelsen y metodolgica
de Herbert Hart. Finalizaremos la exposicin presentando la teora de Ronald
Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y
racionalista. Todos ellos son pensadores contemporneos de gran importancia para
la disciplina y sus obras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver
bibliografa).


1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis

28
John Finnis
6
defiende una versin del iusnaturalismo muy cercana a las
formas tradicionales que analizamos en la primera parte del captulo. En Ley
natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiracin la
obra de Toms de Aquino, pero considera que su teora es plenamente secular en
su forma.
Lo ms significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho
natural como una serie de principios morales cuya funcin es guiar y (justificar) el
derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica. Su
preocupacin, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcacin para
diferenciar el derecho de otros rdenes normativos. Entender que la principal
finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar
el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado
tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la
investigacin tica, de la que luego sacan consecuencias para el anlisis de ciertas
cuestiones jurdicas, pero su objetivo principal no es la bsqueda de una respuesta
a la pregunta "qu es el derecho?".
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn
prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios
derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican por s mismos. Estos bienes
constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debera
reconocerles ese carcter. Los sistemas jurdicos existen pues cumplen la
importante funcin de crear las condiciones para que los hombres puedan
perseguir esos bienes bsicos.

1.4.1.1 Bienes bsicos


6
John Mitchell Finnis naci en Australia y se estableci en Inglaterra luego de hacer sus
estudios de doctorado en Oxford. Su obra ms importante es Ley natural y derechos naturales
publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: captulo 11.
29
El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existe
un conjunto de bienes bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y se
encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes
bsicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya
que representan un papel imprescindible para el florecimiento humano. La
expresin florecimiento humano hace referencia al logro del potencial pleno de
los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos seran aquellas cosas sin las
cuales el hombre no podra alcanzar su mxima plenitud y desarrollo.
Segn el autor hay siete bienes bsicos para la existencia humana (Finnis
2000: captulos 3 y 4):

(1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que
resulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de
su existencia de forma ptima.
(2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el
puro deseo de saber y no para conseguir algn otro objetivo por su intermedio.
(3) El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres
participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas
mismas.
(4) La experiencia esttica, este bien se refiere al goce de la belleza en
cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el
hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los
paisajes).
(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a travs del cual se
consigue la paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de
actuaciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple bienestar de esa
persona.
(6) La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que
30
permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo
de vida y la formacin del carcter.
(7) La religin, se trata de un bien cuyo contenido, segn Finnis, deber ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el
origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea o agnstica).

Estos bienes bsicos son intrnsecamente valiosos porque resultan buenos en
s mismos, no como el medio para la obtencin de otros bienes. Por ejemplo, se
puede valorar la salud en s misma, pero las medicinas son valiosas slo en la
medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen
una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados
bsicos porque o bien resultan vas para conseguir alguno de los siete bienes
bsicos o bien surgen de su anlisis o combinacin.
A pesar de la importancia que tiene en la teora de Finnis, la diferencia entre
lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los
bienes bsicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que
Finnis denomina las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica".

1.4.1.2 Razonabilidad prctica

Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua ni prioridad entre ellos,
surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una
eleccin cuando surgen vas de accin alternativas que conducen a la satisfaccin
de distintos bienes bsicos. Qu escoger como actividad para una tarde de
verano? Un partido de futbol (satisfaciendo el bien bsico del juego) o estudiar
filosofa del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un
contexto ms profundo, Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la
vida) si ese es el nico medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes
sectores de la poblacin)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el
31
nivel de los bienes bsicos. En este plano slo podemos distinguir entre las
conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos
comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo
que hace es tratar de conseguir los mismos bienes bsicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles,
aun cuando deje abiertos ms de un curso de accin legtimos.
En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos
y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
"exigencias bsicas de la razonabilidad prctica". La concepcin de la
"razonabilidad prctica" que defiende en el captulo 5 de su obra constituye el
aspecto ms interesante (y polmico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad
prctica constituye un bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso
de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para
tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas consecuencias,
permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables
considerando todas las cosas (no un propsito en particular) y actos que no son
razonables, teniendo en cuenta tambin todos los factores relevantes. El concepto
de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en
cuanto que es un bien bsico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este
caso, tomar decisiones prcticas, especialmente las relacionadas con la satisfaccin
de bienes bsicos.
El conjunto de las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica" est
compuesto por las siguientes nueve pautas de carcter metodolgico:
(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propsitos y
orientaciones en su vida. Estos propsitos o compromisos (que deben ser
realizables y no meras quimeras), constituyen un plan de vida racional".
(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes
bsicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la
32
misma validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar exageradamente ni
despreciar la consecucin de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba
perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos
persiguiendo un bien ms que los otros, eso no debe significar que no los
consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de
procurar su satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar satisfaccin para
todos los bienes bsicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que
resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a
cada uno de esos bienes.
(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que
atae a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos. Para actuar razonablemente
se debe seguir el principio, subyacente en la formulacin de esta exigencia, "haz a
los dems lo que quisieras que ellos hicieran contigo".
(4) Se debe mantener una distancia crtica respecto de todos aquellos
proyectos especficos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar
abierto a la consecucin de todos los bienes bsicos en las cambiantes condiciones
que se dan a lo largo de la existencia humana.
(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan
el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el
fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propsitos asumidos. La fidelidad
a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio
razonable en ellos.
(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los
objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el
hecho de utilizar mtodos ineficaces.
(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por s
mismos causan dao. No se puede justificar la produccin de un dao apelando a
los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente
lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms importante que el
33
dao que se generara. En otras palabras, el contenido de este principio puede
sintetizarse en la mxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios
seleccionados implican daar un bien bsico".
(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una
cuestin uno piensa (cree o siente) que no debera hacer algo, entonces no debe
hacerlo.

Estas nueve exigencias de la razonabilidad prctica constituyen un
mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a
tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas. Las nueve pautas que
hemos presentado forman el contenido del derecho natural, y tambin constituyen
lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias
constituye una forma de obligacin moral, pues determinan lo que se debe (o no se
debe) hacer. La funcin que cumple el derecho natural es dotar de principios de
razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestiones
morales.

1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo

Como en las teoras del derecho natural tradicionales, en la teora de Finnis
se estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana,
tomando como punto de partida la teora moral en la que se funda la existencia y
contenido del primero. Siguiendo la tradicin tomista, pero con algunas
modificaciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia
facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberan
contribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, el
derecho positivo debe ser la aplicacin de las exigencias de la razonabilidad
prctica universalmente vlidas.
34
Un aspecto novedoso en su posicin es que, segn Finnis, una teora del
derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista "una ley
injusta no es ley" (ver supra). Considera que es ms importante sealar la
necesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la
razonabilidad prctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacionado
con el anterior, de si existe obligacin moral de obedecer una ley particular injusta
cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis
considera que no existe una obligacin moral de acatar una ley contraria a las
exigencias de la razonabilidad prctica, esto es, contraria al derecho natural.
Contempla slo una excepcin. El caso en que la obediencia resulte necesaria para
evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se
consideran justos, pierda eficacia.
Pongamos un ejemplo para mostrar los dos niveles de reflexin (moral y
jurdica) que propone Finnis y sus posibles relaciones. Imaginemos en primer
lugar un problema de ndole exclusivamente moral. Un piloto de un avin cazada
alcance a un avin de pasajeros secuestrado por un grupo de fundamentalistas. El
problema moral que se le plantea al piloto es el siguiente: debo derribar el avin
de pasajeros para evitar as que los secuestradores puedan producir ms dao
estrellndolo en una zona densamente poblada? La teora tica de Finnis,
articulada en torno a los nueve principios de la razonabilidad prctica, ofrece un
procedimiento para hallar una respuesta (o al menos para guiar su bsqueda).
Entre esos principios existe uno que indica que no se puede justificar moralmente
el dao producido a los bienes bsicos de otros individuos apelando a los
resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente lo
provoca. El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a obtener
fuera ms importante que el dao que se generara. De esta manera, si el piloto
aceptara como correcta la tica normativa que propone Finnis, debera optar por no
derribar el avin de pasajeros.
Cambiemos ahora algunas circunstancias del caso, para llevar la discusin al
plano jurdico. Pensemos en un piloto de caza que ha recibido una orden de su
35
superior en aplicacin de una ley general, sancionada por el parlamento de su pas,
en la que se autoriza a la fuerza area a ordenar el derribo de aviones de pasajeros
cuando hayan sido secuestrados en vuelo. Desde la propuesta de Finnis podramos
considerar (si aceptamos el anlisis que hemos realizado en el prrafo precedente)
que esa norma constituye un claro ejemplo de ley injusta, pues ordena realizar una
accin que puede ser considerada como inmoral a partir de los principios de
razonabilidad prctica que constituyen el contenido del derecho natural. Pero que
esa norma se encuentre en colisin con el derecho natural no permite inferir
directamente, en la teora de Finnis, ninguna de las siguientes afirmaciones:
(a) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando
hayan sido secuestrados, no pueden ser consideradas normas jurdicas;
(b) las norma que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando
hayan sido secuestrados, no deben ser obedecidas por sus destinatarios.
La nica posibilidad que deja abierta la teora de Finnis en este caso, una vez
aceptado que la norma jurdica que se debera aplicar es injusta por ser contraria al
derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia. Pero dicha
justificacin no surge inmediatamente al constatar el carcter injusto de la norma.
Para ello se debe considerar si, en ese caso, la obediencia a la norma injusta no
resulta necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto (considerado en
lneas generales justo) pierda eficacia. Determinar cundo un sistema jurdico
pierda eficacia, si se desobedece una norma injusta que lo compone, es una
cuestin contextual. La respuesta que se d depender del contexto jurdico en el
que se deba tomar la decisin. En consecuencia, la decisin que debe tomar el
piloto del caza de obedecer o no lo que ordena el derecho exige tener en cuenta
ms elementos que los que se deban considerar si la cuestin se planteaba slo en
el plano moral.
Los jueces a la hora de resolver un caso jurdico difcil se encuentran, en
muchas ocasiones, en una posicin similar a la del piloto del caza en el segundo de
los supuestos considerados.

36

T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como
presupuesto la teora de John Finnis.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - Cmo refutara los argumentos de Hans?



1.4.2 Positivismo escptico: Hans Kelsen

Hans Kelsen
7
(1979) basa su concepcin de la ciencia jurdica en la
propuesta de lo que denomina una Teora pura del derecho, esto es, una
explicacin de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos
sociolgicos, polticos y morales.

1.4.2.1 La Teora Pura del Derecho

La Teora pura del derecho permite definir todos los conceptos jurdicos
bsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y
con independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora general del
derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurdico en
particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos
normativos a los que aplicamos la expresin derecho.
Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa
una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Uno de los elementos claves
para explicar los fenmenos jurdicos es la nocin de sancin, con el que se
caracteriza la norma jurdica y, a partir de relaciones estructurales, se completa

7
Hans Kelsen (1881-1973) naci en Praga, pero desarroll la primera etapa de su
produccin acadmica en Viena. La irrupcin del nazismo lo oblig a pasar los ltimos aos de su
T
37
todo el elenco de conceptos jurdicos fundamentales
8
. Qu significa esto?
Tomemos como ejemplo el concepto de delito o acto antijurdico (en la
terminologa del autor)
9
. Kelsen no da una definicin de delito en la que se listen
las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.
Se limita a indicar la posicin que ocupa la descripcin de la conducta que
constituye el delito en una norma jurdica, y la relacin que la misma debe
guardar con la nocin de sancin jurdica.
Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto
contra quien se dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que
relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa
la sancin es el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone a la visin
iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se
(intrnsecamente disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas se limitaran
a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual seran delitos aunque
ninguna ley positiva les imputara una sancin jurdica. Kelsen considera al acto
antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma
jurdica le imputa una sancin). Esta descripcin explica mejor lo que ocurre en el
interior de los sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas
inmorales podran no ser objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no seran
calificadas tcnicamente como delitos en ese derecho. Pensemos en la conducta
de derribar un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramos
considerarla inmoral, pero no diramos que constituye un delito a menos que una
norma jurdica le imputara una sancin. En el mismo sentido, una conducta que no
se considere inmoral podra ser tenida como delito en un sistema jurdico. Como
ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos hijos por pareja.

vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra ms
importante es la Teora Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).
8
La nocin de sancin jurdica que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el
captulo siguiente.
9
Kelsen utiliza la expresin delito en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos
antijurdicos penales y civiles.
38
La explicacin del concepto de acto antijurdico que propone Kelsen no
alude a los aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin de
delito, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la
sociologa. Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una
nocin jurdica, segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de
la Teora pura del derecho
10
.
Otro concepto fundamental, el de deber jurdico u obligacin jurdica, es
definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o
tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico,
existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica. El
derecho subjetivo, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligacin
jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra
persona est obligada a realizar una determinada conducta en relacin con l.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una norma
que dispusiera que si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces
deber ser privado de su libertad, de ella se podran derivar las siguientes
afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurdico): (a) la conducta no pagar el
precio a quien nos ha vendido algo constituye un acto antijurdico (o delito); (b)
el comprador tiene el deber jurdico (u obligacin jurdica) de pagar el precio a
quien le ha vendido algo; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de recibir
en pago el precio de parte de aqul a quien le ha vendido algo.

1.4.2.2 Validez y pirmide jurdica

Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas jurdicas.
Una norma es vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el
contenido, que indica una norma jurdica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma
superior tambin debe ser vlida, esto es, debe ser una norma jurdica, lo que

10
Kelsen define de manera similar los conceptos de responsabilidad, deber jurdico (u
39
implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma
superior vlida. Pero para determinar si esa norma es vlida debemos saber si ha
sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma
superior vlida, y sta a su vez debera ser sometida a la misma prueba, y as
sucesivamente hasta el infinito.
Pero los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidad infinita
de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma
jurdica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una
norma especial, al a que llama norma fundante bsica (grundnorm) del
ordenamiento jurdico. De ella se deriva la validez de la primera constitucin y, en
consecuencia, de todo el ordenamiento jurdico.
La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia
de una norma jurdica, es lo que ha llevado a asimilar la concepcin de Kelsen del
ordenamiento jurdico a la imagen de una pirmide. En la cspide de dicha
pirmide se encuentra la primera constitucin, y a partir de ella, es estructuran
jerrquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurdico. La norma
fundante bsica (grundnorm) constituye el elemento metodolgico con el que se
puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de ella. No constituye
una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico.
La naturaleza de la norma fundante bsica ha sido uno de los aspectos ms
cuestionados de su teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo la manera
de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas
que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los lmites del mdulo.
Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el
importante papel que representa la norma fundante bsica en el interior de la
Teora pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su
naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho contemporneos
11
.

obligacin), derecho subjetivo, capacidad, competencia, rgano y persona jurdica.
11
Un anlisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio
Garca Amado ha dedicado ntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
40
La Teora pura del derecho no pretende describir el contenido de ningn
ordenamiento jurdico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales
comunes a todos los fenmenos normativos a los que llamamos derecho.
Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a
la pregunta Qu es el derecho?. Kelsen considera que esto es todo lo que puede
aportar una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El presupuesto
de esta afirmacin es una concepcin de la actividad cientfica (y de su producto,
el conocimiento cientfico), que la considera valorativamente neutral.
Para lograr una teora valorativamente neutral, y con ello un aporte
significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su
teora toda alusin a los aspectos polticos y morales relacionados con la
legitimacin de los sistemas jurdicos. La Teora pura del derecho no permite
legitimar los contenidos de los ordenamientos jurdicos existentes, y tampoco
brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas
morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una
respuesta fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor
es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula.
Por eso, la crtica que seala que la teora de Kelsen permite legitimar
cualquier tipo de ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora pura del
derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,
un ordenamiento jurdico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el
escepticismo tico que defiende el autor, punto de partida de las crticas que lanza
a las teoras iusnaturalistas tradicionales.

1.4.2.3 Las crticas al iusnaturalismo

Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones iusnaturalistas. En
la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos
mundos, el mundo del ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir
41
como la falta de diferenciacin entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas:
(a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo fsico, y (b) las leyes que
regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carcter descriptivo, informan
sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas
como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carcter prescriptivo.
Su funcin es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se
debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, slo se
pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se pueda
hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no slo no diferencia las leyes
naturales de las leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la existencia
de las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.
Este es uno de los puntos bsicos de la primera crtica de Kelsen al
iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del
ser; y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar
mediante un juicio de deber ser. Segn Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto
lgico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser. Pretende derivar
de la realidad natural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de
ciertos hechos de la realidad social.
Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir
las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo
puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que
previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los
sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varen de forma
tan significativa de un lugar a otro y de un momento histrico a otro. Como los
principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los
filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre cules son las
conclusiones que de esos principios se puede deducir en relacin con la naturaleza
del hombre.
La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la
explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las
42
doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no
puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se
afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el
contenido del derecho natural puede ser conocido slo usando la razn (DN
2
) y
que slo debe ser considerado derecho aqul cuyos contenidos se puedan derivar
de esos principios (DN
3
), la conclusin que cabra extraer es que el derecho
positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos
de intereses podran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin
necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.
Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho
positivo se caracteriza por su carcter coercitivo, el que se encuentra justificado
como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la
ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina
existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por
naturaleza (slo as se explica que los principios del derecho natural se puedan
deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre
es un ser malo por naturaleza (pues slo as se puede entender que se requiera la
amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).
Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no
existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su
existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el
hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. sa es la razn,
segn Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados
iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia
del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y
relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carcter objetivo y universal, y
para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad
objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
43
Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de
que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera
naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carcter relativo.
Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo tico, pues
afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos,
y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.

Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede
ensearnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una
norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una
norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta
opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia
espiritual del pasado es que la razn humana solo puede concebir
valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como
justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de
valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional (Kelsen
1981).

Para terminar volvamos al ejemplo que empleamos para ilustrar la posicin
de John Finnis. Frente al caso del piloto del caza al que se le ha dado la orden de
abatir un avin de pasajeros en vuelo que ha sido secuestrado, con fundamento en
una ley positiva sancionada de acuerdo a los procedimientos determinados por la
Constitucin del Estado para el que presta funciones, la teora de Kelsen se
mantendra moralmente neutral. Si dicha ley se considera justa o no, y si, en
consecuencia, debe ser obedecida o no, no son cuestiones sobre las que la Teora
Pura del Derecho pueda ofrecer una respuesta. Es la ley que autoriza derribar
aviones de pasajeros secuestrados una norma vlida, esto es, pertenece a ese
ordenamiento jurdico? La respuesta de Kelsen es de carcter general. Si podemos
retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante bsica de ese
ordenamiento, entonces esa norma es vlida, forma parte del derecho. En ese caso,
44
se podra afirmar que el piloto tendra el deber jurdico de abatir el avin de
pasajeros. Pero de ello no se seguira que tuviera el deber moral de hacerlo. Las
razones para obedecer o no una norma se deben buscar en los deseos, emociones y
preferencias del sujeto enfrentado a la decisin, y no en supuestos principios
morales verdaderos de carcter universal. El piloto tomara la decisin
considerando slo los dictados de su conciencia (aunque para aliviar el peso de
tamaa decisin posiblemente la presentara como la nica posibilidad derivada de
un conjunto de principios de moralidad universales, objetivos y verdaderos).


T Considere que el fallo que ha elaborado anteriormente
aplicando la teora de John Finnis es en realidad el primer
voto de un fallo que debe ser adoptado por mayora. Realice
las siguientes tareas:

[1] Construya un voto de salvamento adoptando como
presupuesto la teora de Hans Kelsen, y

[2] Explique cmo refutara los argumentos que usted mismo
elabor en el primer voto.




1.4.3 Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart

Herbert Hart
12
es la figura ms importante de la filosofa jurdica
anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no intentar
responder directamente a la pregunta Qu es el derecho? sino en distinguir
diferentes preguntas que comnmente se han planteado al intentar una respuesta a
la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definicin de derecho han

12
H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro ms
importante es El concepto de derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Pramo 1984.
T
45
intentado responder con ella los siguientes interrogantes: En qu se diferencia el
derecho de las rdenes respaldas por amenazas, y qu relacin tiene con ellas? En
qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin tiene
con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de
reglas? (Hart 1963:16). Intenta responder a las tres preguntas aislando y
caracterizando un conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues
considera que ninguna definicin simple puede resolver cuestiones tan complejas y
dispares. El propsito de Hart no es dar una definicin de derecho, en el sentido
de una regla segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la
palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis
ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una
mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y
la moral, como tipos de fenmenos sociales. (Hart 1963: 20-21).

1.4.3.1 El concepto de derecho

Hart responde a las preguntas sealadas anteriormente en su obra El
concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte ms significativa de su
propuesta terica
13
.
Hart comienza reconstruyendo la teora que explica el derecho como un
conjunto de rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un
soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: captulo 2).
Esta teora fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las
clases que dictara en la Universidad de Londres en el perodo comprendido entre
1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of
Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el
propio Kelsen seala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que,

13
En lo que sigue presentar brevemente slo algunos de los rasgos ms salientes de la
posicin de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en El concepto de derecho
(Hart 1963), y en algunos artculos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983).
46
en lo que a la concepcin bsica de las normas jurdicas respecta, su
reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans Kelsen
14
.
Luego dedica los dos captulos siguientes de su libro a mostrar las
deficiencias de este tipo de teoras. Las distintas crticas que Hart formula a este
modelo simple, le permiten presentar las nociones tericas con las que elucida el
concepto de derecho:

(1) Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las
diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurdico (cap. 3)
conduce a la distincin entre reglas primarias y secundarias como elemento
esencial a la hora de describir el derecho (cap. 5)
15
.
El argumento general es que los sistemas jurdicos reales incluyen normas
que, por su contenido, origen o mbito de aplicacin, no pueden ser explicadas
correctamente mediante el modelo de rdenes respaldadas por amenazas. Si
tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas
jurdicos reales existen normas que otorgan potestades pblicas o privadas, esto es
que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y
obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas.
Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar
nulidad con sancin o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas.
Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sera la
deformacin de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de
reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el mbito
de aplicacin de las normas en los sistemas jurdicos reales, son dos: (a) algunas
normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurdicas se
aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Segn Hart, tampoco estas

14
Sobre las relaciones entre la norma fundante bsica kelseniana y la regla de
reconocimiento, ver Garca Amado 1996.
15
La concepcin de Hart sobre las reglas jurdicas se trata con ms detalle en el captulo
siguiente.
47
dos caractersticas pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple
de rdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).

(2) La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el
modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificacin de un
sistema jurdico, muestra la necesidad de una regla ltima para dar cuenta de los
mismos (cap. 4). Esto lleva a la teora de la Regla de Reconocimiento, la que posee
las propiedades de ser una regla secundaria y la de poder ser vista tanto desde un
punto de vista interno como externo (caps. 5 y 6).
El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurdico
mediante la introduccin de la idea de un soberano, independiente y supremo,
generalmente obedecido, del que emanan todas las ordenes generales que
componen un sistema jurdico. Una norma forma parte del derecho cuando la
misma ha sido emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya
delegado parte de su poder normativo. La existencia de diferentes soberanos
supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de diferentes
sistemas jurdicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la
poblacin obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hbito de obedecer a
ninguna autoridad normativa. Hart crtica este aspecto del modelo porque no
permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe
ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un
soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c ) porque en los sistemas
jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano independiente y supremo
habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, nicos candidatos
posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos trminos.
Tambin muestra que las crticas que el realismo extremo formula a
cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepcin de la
actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de
discrecionalidad presentes en toda decisin judicial por la textura abierta de los
lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurdicas (cap. 7). Esto
48
conduce a Hart a esbozar una teora de la decisin judicial. Tambin defiende la
distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser
entendida como una variante metodolgica del positivismo jurdico (cap. 9).
Finalmente trata de explicar las caractersticas particulares del derecho
internacional, sin caer en lo que l cree que es el principal defecto que ha hecho
naufragar otras explicaciones: la proyeccin de las propiedades relevantes para
explicar un orden jurdico nacional a la hora de enfrentarse con un fenmeno tan
distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).

1.4.3.2 Positivismo metodolgico

Un poco antes de publicar El concepto de derecho (1963), Hart public un
artculo en el que se propona hacer frente a la fuerte crtica que el positivismo
jurdico, entendido como aquella posicin caracterizada por defender la distincin
entre derecho que es y derecho que debe ser, vena recibiendo desde fines de la
segunda guerra mundial en lo que podra considerarse el renacimiento de las
doctrinas del derecho natural (Hart 1962).
Ese trabajo constituye un hito importantsimo en la discusin, todava
vigente en la filosofa del derecho, respecto a la relacin que existe entre el
derecho y la moral. No slo porque facilit una discusin ms franca de la
cuestin, al plantear en forma sistemtica y con suma claridad los distintos
argumentos que se solan esgrimir hasta el momento de forma confusa en la
disputa, sino porque su defensa deline la primera versin de lo que se conocera
luego como positivismo suave, moderado o metodolgico, variante que
prcticamente monopoliz el escenario iusfilosfico de corte positivista en la
segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el captulo 9 de El
concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relacin con la posicin que
el autor haba defendido previamente en ese artculo. Consideramos, por ltimo,
que sus argumentos conservan, an hoy, fuerza suficiente como para constituir el
49
punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender
plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analtico de teora del derecho
capaz de afrontar las crticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en
los ltimos aos.
El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la
distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por
sostener las siguientes tesis:

(1) Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la
moral. Del hecho de que una norma jurdica se considere contraria a ciertas pautas
morales no puede inferirse que dicha norma no posea carcter jurdico, como
tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede
inferirse que la misma sea una norma jurdica.

(2) Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral. Los
sistemas jurdicos poseen contenidos morales mnimos que vienen determinados
por los propsitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hormbres
que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurdico para ser
de utilidad en sociedades de este tipo. El nico propsito que cabe considerar
compartido inequvocamente por todos seres humanos es el de sobrevivir junto a
sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohiben el uso de la
violencia y aquellas que constituyen la forma mnima de propiedad pueden
considerarse contenidos morales mnimos del derecho. De la misma manera, del
hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de
los hombres surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurdico el
principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes.

(3) Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible
defender la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo
tiempo afirmar:
50
(3.1) que histricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las
doctrinas morales,
(3.2) que muchas normas jurdicas reflejan principios morales,
(3.3) que en virtud de ciertas normas jurdicas pueden ser incorporados
principios morales en un sistema jurdico y
(3.4) que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

(4) Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos
subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y as deben ser consideradas por la teora jurdica, pero son normas
jurdicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser
confundidas con reglas morales para existir.

(5) Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos. Los jueces
deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas,
no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas
jurdicas delimitan su eleccin pero no la determinan. En el resto de las cuestiones
los jueces slo aplican las normas jurdicas sin necesidad de realizar valoraciones
ni elecciones discrecionales.

(6) Respecto de la oposicin a regmenes considerados inmorales. Para
permitir una crtica moral sincera y clara de las instituciones jurdicas deben
distinguirse claramente dos cuestiones:
(6.1) si una norma jurdica es vlida o no; y
(6.2) si una norma jurdica debe ser obedecida o no.
La primera pregunta debe ser contestada por la teora jurdica y la segunda
por la teora moral.

51
(7) Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para la
defensa de este tipo de positivismo la posicin metatica que se adopte, sea esta
cognitivista o no cognitivista.

La defensa genrica de este programa positivista es de carcter metodolgico
puede resumirse de la siguiente manera: esta es la posicin que permite plantear
con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente
malas y del deber de obedecer al derecho. En palabras del propio Hart: cuando
disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la
crtica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofa discutible
(Hart 1962: 49).
Qu cabra decir frente al caso del piloto del caza, si aceptramos la
propuesta de Hart? En primer lugar, se deberan distinguir dos cuestiones. La
primera, es si el piloto tiene la obligacin jurdica de disparar al avin de pasajeros
secuestrado. Lo que equivale a preguntar por la validez de la norma en la que se
apoya la orden que ha recibido. La segunda, si tiene la obligacin moral de
obedecer al derecho.
En relacin con la primera, si la norma que obliga a derribar aviones de
pasajeros en vuelo cumple con los criterios establecidos por la regla de
reconocimiento del ordenamiento jurdico en cuestin, entonces se debera afirmar
que el piloto tiene la obligacin jurdica de disparar.
Pero de esta afirmacin no se puede derivar ninguna consecuencia relevante
para fundar la respuesta a la segunda pregunta. La teora jurdica nada tiene que
decir al respecto. Es una cuestin que slo se puede responder desde una teora
moral, desde una tica normativa.


52
T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como
presupuesto la teora de Herbert Hart.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - Cmo refutara los argumentos de Toms y como se
diferenciara de las razones que aporta Hans?




1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin

Ronald Dworkin
16
construy su propuesta filosfica a partir de las crticas
que formul al positivismo jurdico, y en especial, a la teora de Hart. En uno de
sus artculos ms famosos, "El modelo de reglas" publicado en 1967, sostuvo que
un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve slo como
un conjunto de reglas. Esa es la posicin que Dworkin considera que Hart defiende
en El concepto de derecho (1963).

1.4.4.1 El debate con Hart

La idea central de Dworkin es que, adems de las reglas, entendidas como
pautas relativamente especficas de conducta, el derecho esta formado por otro tipo
de pautas a las que denomina principios. Cul es la diferencia entre una regla y
un principio? Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que
poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos
jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no
pertenecen a la moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos consideren

16
Ronald Dworkin (1931) sucedi en 1969 a Hart en su ctedra de teora jurdica en Oxford.
Sus obras ms importantes son Los derechos en serio (1984) y El imperio de la justicia (1988).
Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carri 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174.
T
53
correcta. Se encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado,
pero no se identifican con ninguno de ellos en particular (Bix 1996: 234-35)
17
.
Por qu la teora de Hart no puede explicar la pertenencia a los sistemas
jurdicos de los principios? Segn Dworkin, existen dos formas de entender los
principios jurdicos:
(1) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que
obligan de la misma manera que stas, o bien
(2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas,
considerando que existen ms all (o sobre) el derecho.
La segunda forma de entender a los principios jurdicos resulta inaceptable,
pues llevara a sostener que ninguna regla puede ser considerada como
jurdicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos principios son
obligatorios para los jueces entonces tampoco se podra afirmar que las reglas (o
gran parte de ellas) lo sean. Es comn que los tribunales rechacen por
inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los rganos
legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas
establecidas (esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurdica que guiara
esa tarea), entonces esas reglas no seran obligatorias para ellos y, en
consecuencia, no podran ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los
positivistas deberan argir, para salir de esa situacin, que existen pautas que son
vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o
alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los
principios jurdicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas
que hemos sealado anteriormente, para poder cumplir esa funcin. De esta
manera, el positivismo debera considerar a los principios como formando parte
del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.
Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que
Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales
que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas:

17
La diferencia entre reglas y principios se desarrolla con mayor detalle en el captulo 2.
54
(1) la tesis de la identificacin del derecho a travs de una "regla de
reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos
institucionales de promulgacin, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le
da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia
regla de reconocimiento; y
(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, pues los jueces
apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser
entendidos como pautas extrajurdicas
18
.
La teora de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que slo sirve
para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelacin a una regla
de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurdico, no
permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurdicos. Dworkin
considera que para poder explicar esta caracterstica fundamental de los sistemas
jurdicos contemporneos, el positivismo jurdico debe ser abandonado.

1.4.4.2 Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles?

Segn Dworkin, en los casos difciles (aquellos en los que los juristas
expertos no se ponen de acuerdo en cul es su solucin jurdica), los jueces no
deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa
discrecionalidad el juez invadira la funcin del legislador. El juez al decidir no
debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos
posean antes de su decisin. Los principios constituyen los materiales que
permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difciles.
Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos
controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de
carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una
disputa de ese tipo podran ponerse de acuerdo en cul es esa respuesta correcta.

18
El problema de la discrecionalidad judicial se analiza en el captulo 3.
55
La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a
tan cuestionada afirmacin.

Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difciles es...
una afirmacin jurdica muy dbil y de sentido comn. Es una
afirmacin realizada desde dentro de la prctica jurdica ms que
desde algn nivel supuestamente bien alejado, externo, filosfico. Me
pregunto si, en el sentido ordinario en el que los abogados podran
decirlo, a veces se puede afirmar con fundamento en relacin con
algn caso difcil, que el derecho, interpretado correctamente, est a
favor del demandante (o del demandado). Yo contesto que s, que
algunos enunciados de ese tipo estn fundados o son correctos o
apropiados en relacin con algunos casos difciles... No afirmo que
todos los abogados estn de acuerdo respecto de cul de las partes
resulta favorecida por los mejores argumentos... La forma ms natural
de apoyar esta afirmacin jurdica es en consecuencia tratar de mostrar
cul es la respuesta correcta en algn caso difcil en concreto. Solo
puedo hacer eso, por supuesto, mediante argumentos jurdicos
corrientes (Dworkin 1991: 365).

Dworkin parece asimilar la idea de "correccin" con la de "mejor
fundamentacin". De esta manera la "respuesta correcta" sera la afirmacin que
estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia
jurdica. Esta tarea slo se puede realizar teniendo a la vista un caso difcil en
particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las
distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez
mtico llamado "Hrcules", capaz de tener en cuenta todos los materiales
relevantes y todas las cuestiones posibles que se podran suscitar en un sistema
jurdico, como el nico capaz de determinar la existencia de una nica respuesta
correcta en un caso difcil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad
56
es la de representar el ideal hacia el que deberan dirigir sus actos los jueces
mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la
respuesta correcta ser aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos,
teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del
ordenamiento jurdico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que
para Dworkin la nica forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis de la
respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difciles se puede considerar
mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que
Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su produccin cada vez que ha
participado en distintas controversias jurdicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra
(ver, por ejemplo, las discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin
1994).
Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende
poder afirmar desde un nivel filosfico la falsedad de la tesis de la respuesta
correcta. Nos referimos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la
respuesta correcta en los casos jurdicos controvertidos, afirmando que en ellos no
existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de
moralidad, se debe comprometer tambin con una tesis de alcance similar en el
plano de la moralidad poltica. Dworkin considera que no existen buenas razones
para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al mbito del
derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensin ms general (Dworkin 1997). La
estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestin consiste en mostrar que
ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de
considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta
plausible. Esto implica llevar la discusin al terreno en el que Dworkin considera
que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, slo se podra
defender la inexistencia de una nica respuesta correcta en cuestiones valorativas
en relacin con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se
debera apelar a los argumentos ordinarios de la prctica en los que se hubiera
planteado la cuestin controvertida, y no de una manera general en virtud de
57
supuestas razones de ndole filosfica. Quien lograra mostrar que en un caso difcil
en particular no existe una respuesta correcta, estara defendiendo esta solucin
como la "respuesta correcta".

1.4.4.3 El derecho como integridad

Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son
los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurdicos.
El derecho, al menos en los casos difciles, no es una realidad acabada que se
ofrece a los jueces y a los tericos del Derecho. Constituye una empresa, una
institucin en marcha en la que stos han de participar, en forma semejante a como
lo hara un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada
uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya
realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el
proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretacin.
La concepcin de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma
como una teora interpretativa del razonamiento judicial. Este libro [El imperio de
la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de
comprender el carcter argumentativo de nuestra propia prctica jurdica
unindose a la prctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentacin
y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos
jurdicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque slo los jueces
sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que
estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho
resultan un paradigma til para explorar el aspecto proposicional central de la
prctica jurdica. Ciudadanos, polticos y profesores de derecho tambin se
preocupan y discuten sobre qu es el derecho, y yo podra haber tomado sus
argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la
estructura del argumento judicial es tpicamente ms explcita, y el razonamiento
58
judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es
totalmente recproca. (Dworkin 1988: 14-15).
Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo
mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la
mejor novela que podra llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr
esto la interpretacin debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo
debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en
consecuencia, deben mostrar que la interpretacin que proponen se ajusta mejor a
los hechos relevantes de la prctica jurdica y que, al mismo tiempo, constituye la
mejor justificacin de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de
cierta proposicin de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del
derecho) deben mostrar que la interpretacin de la prctica jurdica en la que
buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestin analizada, es
preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teora normativa que
permita juzgar cundo una interpretacin resulta ser la mejor justificacin de la
prctica jurdica (cf. Dworkin 1986).
En la teora normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad
como la virtud poltica central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio
legislativo de integridad y el principio judicial de integridad.
El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de
hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicacin, un conjunto
moralmente coherente (Dworkin 1988: 217).
El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos
difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin de la estructura poltica y de
la doctrina jurdica de su comunidad a partir de algn conjunto coherente de
principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los
miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los
jueces que identifiquen los derechos y deberes jurdicos, en la medida de lo
posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un nico autor la
comunidad personificada- expresando una concepcin coherente de la justicia y la
59
equidad. Formamos nuestra... concepcin del derecho... rescribiendo esa
instruccin como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al
derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran
en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen
la mejor interpretacin constructiva de la prctica jurdica de la comunidad.
(Dworkin 1988: 225).
Esta concepcin, como vimos anteriormente, presupone que existen
respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinacin de
esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas
aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado
(Dworkin 1988: Captulo 7).
Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus
contrincantes, pues permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio
del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas
ideolgicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho gua la labor judicial an
en los casos ms controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones
fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la prctica jurdica y
no en criterios extrajurdicos.
Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la
distincin conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensin y
descripcin del derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo
una evaluacin moral del mismo (cf. Bix 1996: 237).
Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas tericas que
presentamos a lo largo del captulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un
avin de pasajeros que ha sido secuestrado. La orden est respaldada por una ley
especial del Congreso para combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando
los procedimientos que establece la Constitucin de ese pas. El piloto est
obligado jurdicamente a derribar el avin?, o lo que es lo mismo, le corresponde
una sancin jurdica en caso de no hacerlo? O existen ciertos principios en ese
60
ordenamiento jurdico que permitan afirmar que esas normas son
inconstitucionales?
La teora de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas
cuestiones. La nica manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de
los participantes en la prctica jurdica en la que se plantean los interrogantes. Los
juristas, en ese caso, deben interpretar la prctica jurdica y someter sus
interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificacin. Aquellas que las
superen podrn ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas
respuestas correctas se deben formular argumentos jurdicos ordinarios, no hay
razones filosficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre
cmo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere
correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, Espaa o Estados Unidos.
La solucin que se puede dar a la cuestin depende del sistema jurdico en el que
se plantee y del momento histrico en el que se formula.


T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como
presupuesto la teora de Ronald Dworkin.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - Cmo refutara los argumentos de Hans?

T
61

1.5 Cuestionario de autoevaluacin

C - Qu tesis defiende la doctrina del derecho natural
tradicional?
C - Cmo se clasifican las teoras iusnaturalistas?
C - Cmo definira la posicin positivista?
C - Cules son las principales corrientes positivistas?
C - En qu vertiente iusnaturalista encuadrara la propuesta de
Finnis?
C - Cules son las exigencias bsicas de la razonabilidad
prctica?
C - Qu relacin existe entre bienes bsicos, exigencias de
razonabilidad y derecho natural en la obra de Finnis?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Finnis para un juez?
C - Qu es lo critica Kelsen de las doctrinas de derecho
natural?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Kelsen para un juez?
C - Cules son las tesis centrales que Hart defiende en El
concepto de derecho?
C - En qu consiste la defensa del positivismo metodolgico?
C - Cules son los acuerdos y las diferencias ms significativas
que encuentra entre las teoras de Kelsen y Hart?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Hart para un juez?
C - Cules son las crticas que Dworkin formula a la teora de
Hart?
C - Cmo entiende Dworkin los principios jurdicos?
C - Cul es el alcance de la llamada 'tesis de la respuesta
correcta'?
C - Por qu Dworkin presenta su propuesta como una 'teora
interpretativa del razonamiento judicial'?
C - Cules son las exigencias que la integridad impone al
intrprete del derecho?
C - Qu tipo de iusnaturalismo defiende Dworkin?
C - Cules son los principales puntos de acuerdo y cules las
diferencias ms significativas que encuentra entre las teoras
de Finnis y Dworkin?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Dworkin para un juez?
C
62




N O R M A S J U R D I C A S
Distinciones conceptuales





O - Elucidar el
concepto de "norma",
"norma jurdica" y
"sistema jurdico".
O - Identificar los
diversos tipos de
normas que forman los
sistemas jurdicos
complejos.
O - Determinar la
relevancia terica y
prctica de la distincin
entre reglas y
principios.



En la teora jurdica se suelen utilizar las expresiones ms tcnicas de
"norma" o "regla", en lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los juristas.
"Norma" es usada en mayor medida por autores con formacin jurdica
continental, mientras que aquellos que provienen de una formacin anglosajona
suelen emplear la expresin "regla" para referirse al mismo dominio de discurso
(Ullman-Margalit 1977: 12, nota 6). En nuestra exposicin usaremos las dos
expresiones de manera indistinta.
Explicar el concepto de "norma", para luego determinar cuales son las
caractersticas que permiten identificar un subconjunto de ellas como "normas
jurdicas", es un problema que ha acaparado la atencin de muchos juristas. Tanto
O
2
64
aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que
pretendieron identificar el objeto de estudio especfico de las ciencias jurdicas
consideraron que esa era una va para enfrentar las cuestiones que les interesaba
elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurdicas se ha
generado una compleja y vasta bibliografa en la filosofa del derecho.
Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar
en esta discusin y mucho menos defender una posicin en tamao debate. Nos
conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales tiles para manejar
con mayor claridad y precisin algunos trminos claves de la disciplina.
Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de
precisar la nocin de "norma jurdica". Para ello emplearemos como punto de
partida el libro de Henrik von Wright Norma y accin (1979), quien analiza la
diversidad de sentidos que puede tener la expresin "norma". Ello nos servir para
explicar la diversidad de normas jurdicas que forman los sistemas jurdicos
complejos, utilizando como nexo los trabajos de filsofos del derecho como
Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrn y Bulygin (1975).



2.1 Qu es una norma?


La palabra "norma" no posee un campo de significacin preciso, pero a su
vez no es ambigua en el sentido ordinario, sino que existen afinidades
conceptuales y parentescos lgicos entre las varias partes del campo total de
significacin. Es a lo que Wittgenstein (1988) aluda con la expresin "parecidos
de familia". Esto hace necesario una tarea que permita delinear su uso
estableciendo para ello lmites de aplicacin.
65
Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que
encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia y
la independencia que posean. As los grupos menores no slo poseen una
importancia menor, sino que se asemejan a ms de uno de los grupos principales,
presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias
entre los mismos.


2.1.1 Grupos principales de normas

(1) Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo
constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes caractersticas: (a)
determinan los movimientos del juego y, de esta manera, tambin el juego mismo
y la actividad de jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego determinan los
movimientos correctos y desde el punto de vista de la actividad las jugadas
permitidas; (c) determinan que los movimientos incorrectos estn prohibidos y que
el nico movimiento posible en una situacin del juego constituye una movida
obligatoria. Se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramtica. Son ejemplos
de este tipo de reglas las siguientes: Todas las palabras agudas terminadas en n, s
o vocal llevan tilde y Se entender por estupefaciente toda sustancia capaz de
producir reacciones psicoactivas.

(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos ms claros de este
tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por
alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son
destinadas o dirigidas a algn agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad
de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una
manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa
promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad aade una
66
sancin, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto
normativo en caso de desobediencia. "En trminos generales, las prescripciones
son rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a
alguien en una posicin de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las
mismas las rdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las
reglas de trnsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: Margarita, no
puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspender tu viaje al Canad, ha
emitido una prescripcin.

(3) Directrices (o reglas tcnicas). Guardan relacin con los medios a
emplear para alcanzar determinado fin. Su formulacin tpica es la de una oracin
condicional en cuyo antecedente se hace mencin de alguna cosa que se desea y en
cuyo consecuente se hace mencin a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla.
Por ejemplo: Si desea encender la lavadora, presione la tecla de color rojo.


2.1.2 Grupos menores de normas

(1) Costumbres. Son especies de hbitos, es decir regularidades en la
conducta, de carcter social. A pesar de mostrar cierta semejanza con las
regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancial radica en la presin
normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su
vez pueden desobedecer sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a las
prescripciones, las siguientes diferencias mostraran por que constituyen una
categora separada: (a) las costumbres no necesitan promulgacin por medio de
smbolos, pueden ser consideradas prescripciones implcitas; (b) determinan las
formas de vida caractersticas de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las
reglas definitorias o determinativas.

67
(2) Principios morales. Muchos filsofos las consideran especies de
prescripciones, otros como reglas tcnicas sobre como conseguir fines de
naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autnomas, de carcter sui
generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafo es examinar las complejas
afinidades que guardan con los otros tipos de normas. As no se pueden negar las
relaciones que guardan con las prescripciones y las normas tcnicas, relacionadas a
su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.

(3) Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas
caractersticas que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser
considerados buenos. Por ejemplo, las propiedades de un buen artesano, un buen
automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las normas tcnicas y las reglas,
pero mantienen una posicin intermedia entre las mismas.


T - Qu clases de normas expresan o describen las siguientes
oraciones?
[a] Se contar un gol cuando la pelota traspase
totalmente la lnea del arco.
[b] Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia
adecuada.
[c] Un buen abogado no puede negarse a defender a una
persona por motivos racistas.
[d] En esta sociedad se suele pedir la mano de la novia
al to paterno.
[e] Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin ms
trmite al juzgado.
[f] Si se desea transferir el dominio de un inmueble,
debe hacrselo por escritura pblica.
[g] El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el
cadver de la vctima.
[h] No se debe ir a un entierro en ropa de bao.



T
68
2.2 Qu es una norma jurdica?

En esta seccin comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von
Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qu caractersticas
peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas
jurdicas. Las normas a las que se denomina prescripciones poseen seis
componentes (carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto y
ocasin) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no
forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis
(promulgacin y sancin). Los tres primeros componentes forman lo que von
Wright denomina el "ncleo normativo", esto es, la estructura lgica comn con
otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las
prescripciones.

2.2.1 Elementos de las prescripciones

Analizaremos brevemente cada uno de los elementos mencionados, a los
efectos de precisar la nocin de "prescripcin":

(1) Carcter. Depende de si la norma se da para permitir algo, para
prohibirlo o para hacer obligatoria su realizacin. Distinguimos de esta manera los
permisos, las prohibiciones y los mandamientos u rdenes. Podemos distinguir dos
tipos de permisin: (a) dbil, en los casos en que la autoridad no ha normado los
actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibicin
se los toma como permitidos; (b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado
normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sostiene que los
permisos dbiles no constituyen prescripciones, por lo que slo un permiso fuerte
puede ser carcter de las prescripciones.

69

T - Clasifique las siguientes prescripciones por su carcter
normativo:
[a] Es necesario que se presente al servicio militar.
[b] Usted no puede, de ninguna manera, salir de esta
oficina en horario de trabajo.
[c] Si la cosa que alguien prometi entregar a otro se
deteriora sin culpa del primero, el que deba recibir la
cosa podr optar entre disolver la obligacin o recibir
la cosa en el estado en que se encuentre.


(2) Contenido. El contenido esta conformado por la accin (actos y
abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es
una intervencin en el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues
requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una
erupcin volcnica es un suceso. Los actos tienen una relacin intrnseca con un
cambio en el mundo, que puede ser el resultado (intencin) o la consecuencia
(derivacin causal extrnseca) del acto. La actividad se relaciona con la nocin de
proceso, tiene un principio y un fin. La abstencin, por ltimo, no equivale a "no
hacer". Un agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa
si, y slo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad
para realizar algo si en la mayora de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a
cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la
superficie de la Luna, pero s podemos decirle a alguien que nos abstenemos de
decirle lo que pensamos de l.

(3) Condicin de aplicacin. Son aquellas condiciones que tienen que darse
para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una
prescripcin. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categricas, si su
condicin de aplicacin es la condicin que tiene que cumplirse para que exista
una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condicin, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de
T
70
ninguna mencin expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe
estar cerrada, he aqu la condicin de aplicacin); (b) hipotticas, si adems de las
condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones
adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin
(ej. "abra la puerta todos los domingos").

(4) Autoridad. Es el agente que emite la prescripcin, es decir quien permite,
prohibe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas
ocasiones. Se denominan normas positivas a las prescripciones cuya autoridad son
agentes empricos. Un agente ser emprico si su existencia es contingente. Los
agentes que ejecutan acciones humanas son empricos, pero no todos son
individuos humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente distincin de los
agentes empricos en: (a) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales
y colectivos segn sea la accin de un solo hombre o la accin conjunta de varios;
(b) impersonales, cuando realiza el acto una corporacin, asamblea o en general
cualquier construccin lgica similar, a la que se le imputa la actividad de algunos
de sus miembros. A diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno
de los intervinientes realice algo individualmente.

(5) Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripcin est dirigida.
Podemos distinguir con relacin al sujeto entre prescripciones particulares (cuando
se dirigen a un individuo humano especfico) y generales (cuando se dirigen a
todos los hombres sin distincin o a todos los que cumplan con ciertas
caractersticas).

(6) Ocasin. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o
abstenciones genricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su
realizacin a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar
este ltimo componente de las mismas. La ocasin es la mencin en la
formulacin de la prescripcin de una localizacin espacio-temporal para la
71
realizacin de las conductas que regula. Tambin aqu podemos distinguir entre
prescripciones particulares (formulada para un nmero finito de ocasiones
especficas) y generales (dictada para un nmero ilimitado de ocasiones).

(7) Promulgacin. Es la formulacin de la norma utilizando para ello el
lenguaje. La norma no es el sentido ni la referencia de la formulacin de la norma.
La formulacin de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje,
mediante el cul la norma cobra existencia. "... Las prescripciones puede decirse
que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones necesariamente
presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas" (von Wright
1979: 110). La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente
y en grado siempre menor que en las prescripciones, variando segn las diferentes
clases. Se suele utilizar en la formulacin el modo imperativo o las sentencias
denticas, es decir aquellas que contienen verbos denticos (puede, debe, tiene que
no), as como otro tipo de sentencias. No existe relacin entre la forma del
enunciado y la existencia de una norma. El uso del enunciado es el que nos
permitir saber si estamos ante la formulacin de una norma o ante otra cosa.
Las prescripciones carecen de valor veritativo, pero una misma sentencia
puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de
una norma (enunciado normativo). Esta ambigedad parece ser caracterstica de
toda sentencia dentica. Los enunciados normativos (proposicin normativa)
pueden ser verdaderos o falsos, segn si la norma a la que se refieren existe o no.

(8) Sancin. La promulgacin es necesaria pero no suficiente para el
establecimiento de las relaciones normativas. Es tambin necesaria la previsin de
una sancin para casos de incumplimiento o desobediencia. "La sancin puede...
definirse como una amenaza de castigo, explcito o implcito, por desobediencia de
la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando la amenaza produce cierto miedo al
castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de
una sancin eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero slo con carcter
72
ocasional. El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza
eficaz. Es condicin necesaria que la persona a la que se amenaza crea que le
acontecer lo previsto en caso de desobediencia. Esto requiere una fuerza superior
por parte del que manda, lo que le permite llevar a cabo el acto de castigar.

Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que
da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sancin o amenaza de castigo
por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas
relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha
ejecutado con xito. Como resultado de su ejecucin con xito existe, es decir, se
ha emitido y est en vigor, una prescripcin" (von Wright 1979: 140).

T - Proponga ejemplos de prescripciones que renan estas
caractersticas en cuanto a sus elementos:

[a] De carcter prohibitivo; cuyo contenido sea una
abstencin; hipottica; general en cuanto al sujeto y
particular respecto de la ocasin espacial.
[b] De carcter permisivo; cuyo contenido sea un acto;
categrica; particular respecto del sujeto y general en
orden a la ocasin temporal.



2.2.2 Las normas jurdicas

El concepto de prescripcin delimitado por von Wright abarca un conjunto
de mandatos entre los que podemos citar, como ejemplo, aquellos que los padres
dan a sus hijos, los que emite un ladrn al asaltar un banco, los dictados por la
autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. No todos los
casos posibles de prescripciones son de inters para el derecho. Su campo de
estudio suele reducirse al anlisis y sistematizacin de ciertos tipos especficos de
T
73
prescripciones a las que se denomina "normas jurdicas"
1
. La caracterizacin de las
normas jurdicas es un tema de discusin frecuente en la filosofa del derecho.
Excedera los fines de este trabajo ahondar en las polmicas desatadas al respecto.
Por ello desarrollaremos el tema tomando como eje de la exposicin los trabajos
de Hart y de Alchourrn y Bulygin pues poseen ciertas caractersticas que los
hacen adaptables al desarrollo que estamos haciendo de la cuestin: (a) comparten
los presupuestos filosficos generales; (b) Hart trata de explicar el carcter social
de las normas jurdicas, (c) mientras que Alchourrn y Bulygin dan cuenta de la
pertenencia a los sistemas jurdicos de otro tipo de enunciados distintos a las
prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales no representan una ruptura en
relacin a la lnea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya nocin de norma jurdica
caracterizada a partir de la idea de sancin coercitiva es comnmente aceptada en
el mbito iusfilosfico
2
.

2.2.2.1 Las normas jurdicas como reglas sociales

Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que la caracterstica general
ms destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas
humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas
a los que se debe enfrentar una teora descriptiva del concepto de derecho surgan
en torno a las preguntas por la relacin que existe entre la obligacin jurdica con
las obligaciones que surgen por la amenaza del uso de la fuerza y con las
obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la
nocin de regla, tratndola de distinguir de la mera conducta convergente de un
grupo y considerando el rol que le cabe en la descripcin de un sistema jurdico.
De todos los elementos que Hart utiliza para fundar su respuesta a los
problemas relacionados con la pregunta "qu es el derecho?", nos interesa ahora
profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que

1
Cf. Atienza 2001: 64-66.
74
integran los sistemas jurdicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene
que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla
cuando surge la ocasin. No obstante, las reglas se diferencian de los hbitos por
las siguientes tres caractersticas:
(1) Crtica y presin social. Para afirmar la existencia de un hbito en un
grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en
ciertas ocasiones. Pero esto slo no basta para considerar que existe una regla
social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan
con una presin a favor de la conformidad, si bien las formas de crtica y de
presin varan segn los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviacin y legitimidad de la crtica. Cuando existen reglas sociales, las
crticas que se formulan a sus transgresores se consideran crticas legtimas o
fundadas, pues la desviacin respecto de la regla es comnmente aceptada. Quien
formula la crtica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviacin
constituye una buena razn para formular las crticas (Hart 1963: 70).
(3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos
algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general
de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinin se
manifiesta en la crtica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviacin
presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crtica y de
tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72).

Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurdicos
contemporneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las denominadas
reglas primarias y las llamadas reglas secundarias. "Segn las reglas de uno de los
tipos, que bien puede ser considerado el tipo bsico o primario, se prescribe que
los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del

2
Ver Garca Amado 1996.
75
otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en
relacin con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del
tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Las reglas del primer tipo
imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas.
Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o
cambios fsicos; las del segundo tipo prevn actos que conducen no simplemente a
movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o modificacin de deberes u
obligaciones." (Hart 1963: 101).
El concepto de derecho slo puede ser explicado correctamente si se tiene
presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurdicos complejos:
(a) reglas de obligacin, aquellas que establecen obligaciones a los sbditos; (b)
reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar
reglas del sistema; (c) reglas de adjudicacin, aquellas que establecen rganos para
dirimir los conflictos que puedan surgir en relacin con la aplicacin de las reglas
primarias o con su transgresin, y (d) regla de reconocimiento, aquella que provee
los criterios para la identificacin del contenido del sistema jurdico en cuestin.


2.3 Normas y sistemas jurdicos

Tradicionalmente los filsofos del derecho preocupados por explicar la
naturaleza del derecho, comenzaban definiendo la nocin de "norma jurdica" para
luego definir un sistema jurdico como un conjunto de ellas. As lo hace Kelsen
(1979), por ejemplo, quien define norma jurdica como una norma (enunciado
condicional de deber ser) que establece una sancin coercitiva aplicable por un
rgano del estado. Por ejemplo, "si alguien mata a otro, entonces debe ser
sancionado con una pena de ocho a veinticinco aos de prisin".
76
No analizaremos aqu los problemas que trae aparejada dicha concepcin en
la teora de Kelsen. Nos basta con sealar el principal inconveniente que presenta
esta forma de entender las normas jurdicas: si existe un esquema uniforme al que
se deben ajustar todas las normas jurdicas y los sistemas jurdicos se definen
como un conjunto de normas jurdicas, cmo se explica el carcter y la
integracin de los enunciados pertenecientes a un sistema jurdico pero que no
establecen una sancin coactiva (como las reglas secundarias que identifica Hart)?
Las soluciones que Kelsen propone a lo largo de su trayectoria filosfica parecen
acercarlo claramente a una posicin en la cual la clave para determinar el carcter
"jurdico" de una norma no se encuentra en la estructura de la misma, sino que
viene dado por su pertenencia a un sistema jurdico, u orden coactivo en trminos
kelsenianos.
Este es el camino que recorren Alchourrn y Bulygin, partiendo de una
nocin de sistema jurdico caracterizado por la existencia de al menos una norma
jurdica en el sentido de Kelsen (es decir que prescriba como solucin una sancin
coactiva), definen como normas jurdicas a todos los enunciados que pertenecen a
dicho sistema, prescriban o no sancin alguna. De esta manera la existencia de
sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurdico de otros rdenes normativos
(la moral por ejemplo), pero no se exige que cada norma jurdica para serlo deba
prescribirlas.
Esta visin resumida requiere ser ampliada en dos direcciones
principalmente: (1) precisando que es lo que distingue a la sancin jurdica de las
otras sanciones presentes en otro tipo de prescripciones; (2) realizando una breve
explicacin de lo que Alchourrn y Bulygin consideran un "sistema jurdico", pues
su concepcin no es la idea tradicional de conjunto de normas jurdicas. Al
terminar podremos analizar cuales de las distintas especies de normas que
sealamos al presentar la clasificacin de von Wright pueden pertenecer a un
sistema jurdico, y ser consideradas, en consecuencia, normas jurdicas.

77
2.3.1 La sancin jurdica

Hemos definido, siguiendo a von Wright (1979), la nocin de sancin que
caracteriza a todas las prescripciones como una amenaza de castigo por
desobediencia de la norma, que descansa en cierta situacin de fuerza en la que se
encuentra quien la emite en relacin a quien debe obedecer, y que la hace eficaz en
cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma
por miedo a su efectivo cumplimiento.
Nos toca ahora determinar bajo que condiciones hablaremos de "sancin
jurdica". Para esto seguiremos el planteo que hace del tema Hans Kelsen en la
segunda edicin de su Teora pura del derecho (Kelsen 1979). La sancin jurdica
se caracteriza por las siguientes particularidades: (a) es un tipo perteneciente al
gnero de los actos coactivos, entendindose por tales aquellos "... que han de
cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposicin,
recurriendo a la fuerza fsica" (Kelsen 1979: 123); (b) consiste en "irrogar
coactivamente un mal o, expresado negativamente, en la privacin coactiva de un
bien" (Kelsen 1979: 123), (c) tanto las sanciones penales (pena) como las civiles
(ejecucin forzada de bienes) son ordenadas por el rgano estatal de aplicacin del
derecho (sea un tribunal, sea un organismo administrativo), siendo su aplicacin
siempre competencia de organismos administrativos del Estado (Kelsen 1979:
125).

2.3.2 El sistema jurdico

Hemos postulado las dificultades tericas que apareja el intento de definir
sistema normativo como un conjunto de normas, pues de dicha definicin surge la
idea de que todos los enunciados que los componen enuncian normas, lo que no
ocurre en la realidad. Quienes, como Kelsen, intentan hacerlo de esta manera se
ven obligados a realizar construcciones como la "norma incompleta" a fin de dar
78
cuenta de los mismos, que generan muchos inconvenientes e imprecisiones que se
trasladan tambin a la definicin de sistema propuesta. En efecto, si se considera
que todas las normas tienen que imputar una sancin coactiva a una conducta,
todas aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podran ser
consideradas normas jurdicas. Como, por ejemplo, aqullas que determinan quien
est en condiciones de ejercer el cargo de juez, o cules son los requisitos para que
exista una permuta. Kelsen afirma que en esos casos nos encontramos ante
fragmentos de normas. Las normas que imputan sanciones son normas
incompletas, pues entre sus condiciones de aplicacin deben incorporarse todas
aquellas disposiciones (o fragmentos de normas) que no poseen esa caracterstica.
Por ejemplo, imaginemos una norma que dijera: si alguien mata, entonces debe
ser enviado a prisin. Segn Kelsen se trata de una norma jurdica, pues imputa
una sancin a una conducta, pero se trata de una norma incompleta. No basta con
que alguien mate a otro para que deba ser enviado a prisin. Se necesita que se
forme un proceso, que un juez competente tome participacin en el asunto, que se
d intervencin al ministerio fiscal, etc. Todas estas condiciones deben
considerarse formando parte del antecedente de la norma, y estn contenidas en
otras disposiciones jurdicas, las que de esta manera pueden ser explicadas como
fragmentos de las normas que imputan sanciones. Esta descripcin de los
contenidos de los ordenamientos jurdicos resulta muy poco plausible.
Alchourrn y Bulygin recorren un camino inverso, a partir de la nocin de
sistema deductivo llegan a caracterizar al sistema jurdico y desde all determinan
que las normas que pertenecen al mismo son normas jurdicas,
independientemente del hecho de que contengan o no la asignacin de una sancin
jurdica como solucin para determinado caso. El desarrollo esquemtico de su
posicin puede hacerse de la siguiente manera:
Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus
consecuencias lgicas. Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas
axiomticos, aquellos formados por el conjunto de las consecuencias deductivas
derivadas de un conjunto finito de enunciados. Se puede construir un sistema
79
axiomtico tomando como punto de partida un conjunto finito de enunciados de
cualquier tipo e infiriendo todas las consecuencias lgicas de los mismos. Como la
tarea que realizan con mayor frecuencia los juristas es la sistematizacin de
normas jurdicas, Alchourrn y Bulygin consideran que se puede sacar provecho
de esta concepcin de sistema en el campo del derecho.
As, se puede definir un "sistema normativo" como aquel sistema de
enunciados que contenga consecuencias normativas, es decir que entre sus
consecuencias figure algn enunciado que correlacione un caso con una solucin
normativa (Alchourrn y Bulygin 1975: 79). De la misma manera, y tomando
como caracterstica definitoria del derecho a la sancin jurdica, se puede definir la
nocin de "sistema jurdico" "... como el sistema normativo que contiene
enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay
normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la
norma jurdica como toda norma que forma parte de un sistema jurdico"
(Alchourrn y Bulygin 1975: 106).
Una ventaja de esta posicin es que permite dar cuenta de la gran variedad
de enunciados jurdicos que componen un sistema jurdico: (a) los enunciados que
prescriben sanciones jurdicas (normas jurdicas propiamente dichas); (b) los
enunciados que prohiben, permiten u ordenan conductas pero no establecen
sanciones (normas); (c) los enunciados no normativos pero que influyen en los
efectos normativos de otros enunciados, como por ejemplo las definiciones o
postulados de significacin y las normas derogatorias; (d) enunciados no
normativos que carecen de influencia normativa indirecta alguna.
"Por ltimo,... podramos... estipular que un sistema normativo que tomado
aisladamente no sera jurdico por carecer de sanciones [por ejemplo algunos
artculos del cdigo civil], puede, no obstante, ser denominado jurdico si es un
subsistema de un sistema jurdico" (Alchourrn y Bulygin 1975: 107). En trabajos
posteriores, los autores definen el orden jurdico como un secuencia temporal de
sistemas jurdicos.

80
2.3.3 La diversidad de normas jurdicas

Siguiendo el planteo expuesto, la norma jurdica sera aquella norma
(enunciado que correlaciona un caso con una solucin normativa) que pertenece a
un sistema axiomtico entre cuyas consecuencias por lo menos existe un
enunciado que prescribe una sancin jurdica (sistema jurdico).
Si proyectamos esta nocin en la clasificacin que von Wright da en Norma
y Accin (1979), podemos decir que la norma jurdica es una especie particular de
las prescripciones hipotticas. Pero lo ms conveniente es abandonar la nocin de
"norma" para trabajar con la categora de "enunciado jurdico", definido como
todo enunciado que pertenece a un sistema jurdico, definido este en los trminos
ya analizados. Esta nocin engloba no solo las normas jurdicas en sentido amplio,
sino tambin los enunciados no normativos que pueden tener una influencia
normativa indirecta y que tambin pueden ser objeto de interpretacin. Esto
tambin es importante pues al proyectar la nocin de "enunciado jurdico" en la
clasificacin de von Wright, veremos que la misma puede englobar no slo
cualquier tipo de prescripcin, sino tambin a las otras dos especies de normas
principales que distingue el citado autor.
La metodologa a utilizar ser la siguiente: recorreremos cada una de las
especies de normas que distingue von Wright (ver supra) analizando en cada caso
la posibilidad de que las mismas puedan integrar, en algunas circunstancias, la
categora de "enunciados jurdicos".
(1) Reglas definitorias (o determinativas). Muchos casos de enunciados
jurdicos pueden ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo
aquellos que asignan un significado a ciertos trminos utilizados dentro de un
sistema jurdico. As por ejemplo el art. 22 del Cdigo Civil de Macondo, que
dice: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener
un valor". De esta manera se determina el uso a darle a la expresin en cuestin,
quedando fuera de su campo de significacin la energa elctrica, por ejemplo, que
posee valor pero carece de materialidad. En otro contexto, el uso del trmino
81
"cosa" bien podra contemplar el supuesto de la energa elctrica, pero estaramos
"jugando otro juego", no el que se define a partir de ciertos enunciados del Cdigo
Civil de Macondo.
(2) Prescripciones. Por la misma definicin de sistema jurdico como una
especie de sistema normativo, es menester que en el mismo se encuentre por lo
menos un enunciado que constituya una prescripcin hipottica en el sentido de
von Wright, consistiendo su sancin en un acto coactivo aplicado por un rgano
estatal. Un ejemplo sera el siguiente enunciado jurdico perteneciente a la Ley 767
de la legislacin en materia de estupefacientes de Macondo: "Art. 14.-Ser
reprimido con prisin de 1 a 6 aos y multa ... el que tuviere en su poder
estupefacientes". Podemos observar, dicho sea de paso, la independencia con
respecto a la forma gramatical que guardan los enunciados jurdicos habamos
mencionado anteriormente.
Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, como pueden ser
las autorizaciones o permisos, como por ejemplo el siguiente artculo del Cdigo
Penal de Macondo: "Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin
que no exceda de 3 aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena...". Las
prescripciones constituyen el eje de todo sistema jurdico.

(3) Directrices (o reglas tcnicas). Este es quizs el grupo de normas
principales que mayor dificultad presenta para hacerse presente a travs de
enunciados jurdicos. Esta situacin vara segn cuales de sus caracteres
consideramos relevantes. Si potenciamos la relacin medio a fin como definitoria,
podemos llegar a considerar ciertos enunciados jurdicos como casos de directrices
o reglas tcnicas. As por ejemplo, aquellos enunciados que determinan los actos a
realizar si se quiere llevar a cabo un testamento vlido, o un contrato especfico o
cualquier otro acto jurdico.
Parecera que la clasificacin de ciertos enunciados jurdicos como reglas
determinativas o directrices estuviese en poder del intrprete, quien podra fundar
82
una decisin en cualquiera de esos sentidos. Todas las clasificaciones poseen un
grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos
casos, las que podran variar de acuerdo a su intencin.
(4) Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la importancia de las
costumbres en el origen de ciertas normas jurdicas (y en su derogacin), cuando
nos planteamos la posibilidad de que ciertos enunciados jurdicos pertenezcan a
esta categora debemos inclinarnos por una respuesta negativa.
El hecho de estar refirindonos a enunciados que pertenecen a su vez a un
sistema de enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos hbitos puedan ser
considerados de esa manera. En el caso de costumbres promulgadas e incorporadas
a un sistema jurdico a travs de alguno de sus enunciados, nos inclinaramos a
hablar de ellas como prescripciones.
Existe sin embargo un caso intermedio entre las dos situaciones
mencionadas. Algunos enunciados jurdicos derivan la solucin de un caso a las
costumbres existentes al respecto. Por ejemplo, el art. 1427 del Cdigo Civil de
Macondo, cuando dice: "El comprador est obligado a recibir la cosa vendida en el
trmino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local..." En caso como estos
ciertos hbitos o costumbres ingresan en el sistema jurdico, pero lo hacen a travs
de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que dichas costumbres,
desde el momento que son sealadas por una norma del sistema para definir
alguno de los elementos del caso o de la solucin, forman parte del mismo, con
carcter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento caracterstico de la
costumbre de acuerdo a la clasificacin que nos ocupa.
Sera un caso de indeterminacin en el enunciado jurdico, que desde un
principio seala ciertos hechos externos como su complemento, hacindolos de
esta manera integrar el conjunto de las prescripciones explcitas.
(5) Principios morales. La resolucin de este apartado nos podra llevar
nuevamente a la discusin entre positivistas e iusnaturalistas analizada en el
captulo 1. La forma de entender la diferencia entre principios y normas, y el
83
impacto que su inclusin tiene en la concepcin de la teora jurdica que se adopte,
ya ha sido sealado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos
3
.
En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurdico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se
fija su contenido a travs de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas
basados en una constitucin escrita que incorporan un captulo de garantas
constitucionales.
Existe tambin otro caso, similar al de las costumbres, en el que los
enunciados jurdicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por
ejemplo el art. 953 del Cdigo Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los
actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos
que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes ..."; o el art. 1501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dice: "Las
cosas que estn fuera del comercio ... pueden ser dadas en arrendamiento, salvo
que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la
moral y a las buenas costumbres".
La mencin a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las
buenas costumbres" es comn en ciertos enunciados jurdicos. En estos casos debe
entenderse que el legislador ha generado una indeterminacin en el contenido de la
norma a los efectos de que el intrprete la complete no ya a partir de ciertas
circunstancias fcticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de ciertas
valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el
intrprete es todava mayor que en el caso de la remisin a ciertas costumbres (en
ltima instancia hechos verificables empricamente), pues no recibe, ni si quiera,
algn tipo de especificacin sobre el sistema axiolgico que debe tomar como
referencia (ver infra. captulo 3).

3
Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relacin con la manera de
explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurdicos, y sus consecuencias en la
discusin entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el captulo 1.
84
Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones
normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las
costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado
jurdico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra
alusin que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemticos. Slo
pareciera variar la libertad que posee el intrprete al encarar dicha tarea (ver infra).
(6) Reglas ideales. Las normas de esta categora se encuentran respecto a los
enunciados jurdicos en una relacin similar a la que mantienen los mismos con las
costumbres. Los enunciados jurdicos no asumen la forma de reglas ideales, no
obstante remiten a ellas en ms de una ocasin, por lo que indirectamente se
introducen en los sistemas jurdicos. Por ejemplo el uso comn en ciertos cdigos
de expresiones como "buen padre de familia", con el que hacen alusin a ciertos
patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una
indeterminacin normativa, pero no ante enunciados jurdicos que puedan ser
categorizados como "reglas ideales".

Como sntesis podemos afirmar luego de este breve anlisis que los tres
grupos principales de normas de la clasificacin de von Wright (1979) pueden
estar presentes en un sistema jurdico asumiendo la forma de un enunciado
jurdico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir
de manera independiente en los sistemas jurdicos. Slo pueden presentar alguna
importancia sistemtica cuando alguna de las normas de los grupos principales las
incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su
naturaleza y funcin en los sistemas jurdicos ha generado un amplio debate en la
disciplina, como veremos de inmediato.


85
T - Busque y transcriba:
[a] dos artculos del Cdigo Penal, uno de la parte
general y otro de la parte especial;
[b] un artculo del Cdigo Civil;
[c] un artculo de cualquier Cdigo Procesal;
[d] dos artculos de la Constitucin Nacional, uno del
ttulo referido a los derechos y garantas y otro del
referido al poder legislativo.
T - Clasifique los enunciados transcriptos segn el esquema de
clasificacin para las reglas o normas que presenta von
Wright, y en caso de hallar alguna prescripcin ubique en
ella sus elementos o componentes.
T - Clasifquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.



2.4 Normas y principios

Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido
amplio) de las reglas por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o
nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no
pueden ser listadas (diferencia lgica); y (2) porque los principios tienen una
dimensin de la que carecen las reglas, el "peso o importancia " (diferencia
funcional).
Un principio dice, por ejemplo, no est permitido obtener beneficios de su
propio fraude, o tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar ninguna
pretensin sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad basndose en su
propio crimen. Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados
la velocidad maxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora o un
testamento es invlido si no ha sido firmado por tres testigos.

T
86
2.4.1 Diferencia lgica: la derrotabilidad

Tanto los principios como las reglas sealan la direccin que deben tomar
ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones juridicas en
circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carcter
de la direccin que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-o-
nada". Si se dan los hechos que estipulan como condicin para su aplicacin,
existen dos posibilidades: (1) si la regla es vlida, entonces la respuesta que
determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es vlida, entonces no contribuye
en nada a la decisin. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si
observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el ftbol. Un
funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla
vlida del ftbol que cuando la pelota sale de los lmites laterales del campo de
juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la
pelota sali de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un
saque lateral.
Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar
cuenta del contenido de una regla, debera presentar tambin esas excepciones. A
pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y
que puede resultar incmodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teora
no existe ninguna razn que impida hacer una lista con todas las excepciones a una
regla. Cuantas ms excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado en el que
se expresa el contenido de la regla.
Los principios, en cambio, no actan de esta manera. Un principio no
pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicacin. Enuncian la
existencia de una razn que permite argumentar en cierto sentido, pero no
determina el contenido de una decisin en particular. Pueden existir otros
principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra direccin. Si en
un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema
jurdico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra
87
en esa situacin tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a
ser decisivo para determinar su solucin. Todo esto significa que, cuando se afirma
que existe un principio determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere decir
es que ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales,
si resulta relevante, como una consideracin capaz de hacer inclinar la decisin
hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se
pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria,
enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del
principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberamos
incluir todos los casos conocidos ms todos aquellos (innumerables) casos
imaginarios en los que el principio no sera aplicable. Hacer una lista de ese tipo
puede ser til si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede
pretender con ella formular un enunciado ms preciso y completo del principio.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura
lgica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el
comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la
cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comnmente en
el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones
entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).
En la lgica tradicional se suele simbolizar dicha relacin con la conectiva
denominada condicional o implicacin material, definida semnticamente como
aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresin que slo
es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo
verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del
condicional, se sostiene que el antecedente es condicin suficiente para la verdad
del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condicin necesaria para la
verdad del antecedente.
Si bien esta caracterizacin parece reflejar un ncleo de significado comn a
la mayora de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural,
la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que
88
el antecedente no expresa una condicin suficiente para la verdad del consecuente,
sino slo una condicin que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por
supuestas, lleva a la verdad del consecuente.
Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: si esto es un
automvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en l. Si lo
interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos
llevara a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automvil es una
condicin suficiente para trasladarse en l de un lugar a otro. Pero esto no es as,
pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automvil se
requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo
tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de
arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de
estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este
tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un
conjunto de excepciones implcitas no enumerables en forma taxativa, que en caso
de cumplirse lo derrotaran, por lo que comnmente se los conoce con el nombre
de condicionales derrotables. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r,
s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces ser verdadero q.
Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales,
mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales
derrotables. Esta es la diferencia lgica que seala, empleando otra terminologa,
en el trabajo que estamos analizando (1967).

2.4.2 Diferencia funcional: el peso

Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios
de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa
dimensin. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurdico
(y frente a una cuestin determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que
89
tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinacin no
pueda realizarse con precisin y siempre se mantenga como una cuestin
controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio
es vlido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro
principio con mayor peso para esa cuestin. Las reglas, en cambio, no tienen
"peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente ms
importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulacin de la
conducta. Pero de all no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se
impondra sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto,
una de ellas no puede ser considerada una regla vlida. La decisin respecto de
cul es vlida (y de cul no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que
se encuentran ms all de las reglas mismas. Las tcnicas para ordenar las
preferencias en el interior de un sistema jurdico para resolver el posible conflicto
entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla
proveniente de una autoridad ms elevada, o la regla creada con posterioridad, o la
ms especfica, o aquella apoyada por los principios ms importantes, o una
combinacin de distintas tcnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en
ciertas reglas especialmente diseadas para resolver estos posibles conflictos.
Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se
alude, como condicin de aplicacin, a una propiedad que para ser determinada
exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en
su formulacin trminos como "irrazonable", "justo", negligente, injusto o
significativo, funcionan lgicamente como reglas pero sustancialmente como
principios. Cada uno de esos trminos hace depender la aplicacin de la regla que
los contiene de la aplicacin de ciertos principios que subyacen ms all de la
regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio.
An el menos restrictivo de estos trminos restringe el tipo de los otros principios
y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos
irrazonables, por ejemplo, y una decisin considerara que en un caso particular un
contrato irrazonable debe ser tenido como vlido, dicha decisin constituira una
90
violacin de la regla, lo que no ocurrira si la nulidad estuviera establecida por un
principio.
Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un
fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o
decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la
moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se
encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 234-
35).

2.4.3 La importancia terica de la distincin

La crtica que Dworkin formul a la teora de Hart apelando a la distincin
entre normas y principios (1967) produjo una divisin en las filas del positivismo
anglosajn. El argumento central de Dworkin (ver supra captulo 1), sostiene que
en los casos difciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones
jurdicas apelando a principios. El positivismo jurdico deba ser rechazado porque
resultaba incapaz de explicar esta caracterstica del razonamiento judicial sin
renunciar a sus tesis bsicas. Especialmente la llamada prueba de pedigr, que en
la teora de Hart era proveda por la Regla de Reconocimiento.
A grandes rasgos podemos identificar dos lneas, que han sido denominadas
de diferentes maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a la posicin que
asumen respecto de la incorporacin de los principios de moralidad como
condicin de validez jurdica:

(1) Positivismo jurdico excluyente, no-incorporacionista o duro [hard]. El
principal representante de esta lnea es Joseph Raz. En ella se responde al desafo
de Dworkin afirmando que se puede explicar como los principios jurdicos
adquieren su validez jurdica de la misma forma que se hace con las reglas, esto es
a travs de los criterios que establece la regla de reconocimiento. En pocas
91
palabras, esta vertiente del positivismo no se compromete con un modelo de
reglas, pero para ello no cree necesario abandonar la doctrina de la regla de
reconocimiento ni la separacin estricta entre derecho y moral.

(2) Positivismo jurdico incluyente, incorporacionista o blando [soft].
Despus de la publicacin del Postscript a El concepto de derecho se puede decir
que el representante ms importante de esta corriente es el propio Hart (1994).
Tambin aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la
misma manera que reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la que entienden el
impacto de esta inclusin. Las condiciones de validez de un sistema jurdico
quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su
origen y otras por sus contenidos morales
4
.


T - En los votos de los jueces Toms y Hans, se emplean
principios para justificar las respectivas posiciones?
T - Cmo podra formular los principios hallados? Presentan
las propiedades que menciona Dworkin?
T - Qu posicin asume en el debate entre Hart y Dworkin en
relacin con la posibilidad de explicar con un modelo
positivista la existencia de principios en los sistemas
jurdicos? Fundamente su respuesta.




4
Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y
Waluchow, entre otros.
T
92

2.5 Cuestionario de autoevaluacin


C - Qu relacin existe entre los trminos "ley", "norma" y
"regla"?
C - Qu es una norma?
C - Cmo clasifica von Wright las normas?
C - Qu son las reglas determinativas? D un ejemplo.
C - Qu son las prescripciones? D un ejemplo.
C - Qu es una directriz? D un ejemplo.
C - Cmo entiende von Wright las costumbres? D un ejemplo.
C - Qu son los principios morales? D un ejemplo.
C - Qu son las reglas ideales? D un ejemplo.
C - Cules son los elementos de las prescripciones?
C - Cmo explica Hart la naturaleza de las reglas jurdicas?
C - Cules son las caractersticas que permiten distinguir a las
reglas jurdicas de otros tipos de reglas sociales?
C - Qu es una sancin jurdica?
C - Qu es un sistema jurdico?
C - Cmo caracterizan Alchourrn y Bulygin la nocin de
sistema jurdico?
C - Qu tipos de normas se pueden encontrar en los sistemas
jurdicos?
C - Cmo distingue Dworkin las reglas de los principios?
C - Por qu se dice que los principios jurdicos son derrotables?
C - A qu se denomina el peso de un principio?
C - Por qu es importante para la teora jurdica la distincin
entre reglas y principios?
C - Qu relevancia prctica tiene la distincin entre reglas y
principios en relacin con la labor de los jueces?


C



L A A P L I C A C I N
D E L D E R E C H O
Discrecionalidad judicial





O - Comprender el
alcance y la relevancia
de la llamada "tesis de
la discrecionalidad
judicial".
O - Analizar la
distincin entre casos
fciles y casos difciles.
O - Aumentar el
control racional de la
fundamentacin de las
decisiones judiciales.



3.1 La discrecionalidad judicial


La teora de la decisin judicial contenida en El concepto de derecho (Hart
1963: cap. 7), parte del anlisis del significado de los trminos con los que se
deben necesariamente formular las reglas jurdicas. Para que el derecho pueda
3
O
94
cumplir con su funcin bsica de regular la conducta de los sujetos mediante
reglas, stas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la
comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser
formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha
comunidad. Existen casos en los que la aplicacin del trmino no resulta
problemtica, estos constituyen el ncleo del significado de la expresin. Pero
existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el trmino se aplica o
no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingsticas para fundar la
decisin de aplicar o no el trmino en cuestin. Estos casos constituyen la zona de
penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje
natural.
Por ejemplo, la palabra-concepto vehculo posee un ncleo de significado
claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automviles, trenes, aviones,
botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta
podran surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla vehculo. Ninguna
consideracin de tipo lingstico podra ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de
cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del
significado del trmino vehculo. Todas las palabras-concepto del lenguaje
natural poseen un grado ineliminable de indeterminacin.
Las reglas jurdicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes
los casos que caen dentro del ncleo de significado de las palabras-concepto con
que se formulan. Esto son los denominados casos fciles. Pero existen casos que
caen dentro del rea de penumbra, los denominados casos difciles. En estos casos,
la regla no determina por s sola la solucin, y el juez debe elegir entre distintas
alternativas apelando a consideraciones extrajurdicas. La existencia inevitable de
estos "casos difciles" en la prctica de aplicacin judicial del derecho, constituye
el fundamento de la llamada tesis de la discrecionalidad judicial.

95
3.1.1 Casos difciles

La distincin entre casos fciles y difciles resulta crucial para las posiciones
positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretacin, en tanto que actividad
parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar
judicialmente el derecho. La distincin entre el derecho que es y el derecho que
debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fciles) y
de crearlo (casos difciles) (cf. Marmor 2001).
Manuel Atienza (1993) se vale de la distincin entre "caso fcil" y "caso
difcil" para analizar una serie de fallos tomados de la prctica judicial espaola,
en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales
intermedias. A lo largo de la exposicin va delimitando el alcance de cada una de
las expresiones y refinando la clasificacin inicial. En el inicio de su trabajo aclara
que "... los casos jurdicos suelen clasificarse habitualmente en casos fciles o
rutinarios y en casos difciles. La distincin es, por supuesto, til, pero no siempre
es fcil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Ms adelante en su exposicin propone
trazar la distincin de la siguiente manera: "Un caso es fcil cuando, aplicando los
criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisin
no controvertida. Un caso, por el contrario, es difcil cuando, al menos en
principio, puede recibir ms de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad
de armonizar entre s valores o principios que estn en conflicto, y se presentan
diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican
ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o
valores ltimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177).
Para entender esta caracterizacin debemos aclarar la forma en la que el
autor analiza la nocin de racionalidad formal en otros trabajos. Atienza (1987,
1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas:
(1) respeto a principios de consistencia lgica, universalidad y coherencia; (2)
utilizacin como premisas alguna de las llamadas fuentes de derecho
vinculantes; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por
96
ltimo (4) "no utiliza[cin] como elementos decisivos de la fundamentacin
criterios ticos, polticos, etc. no previstos especficamente (...)" (Atienza,
1993:174).
Por ltimo, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama
casos trgicos, que surgen "... cuando en relacin con el mismo no cabe tomar
una decisin que no vulnere algn principio o valor fundamental del sistema"
(Atienza 1993: 177).
La caracterizacin que propone Atienza no es compartida por todos aquellos
preocupados por la cuestin, como lo muestra la existencia de un interesante
debate en torno a la forma de caracterizar la nocin de caso difcil. Cerutti
(1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posicin al respecto
de Genaro Carri, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de
partida la distincin entre caso individual y caso genrico
1
. La forma en que
concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en
relacin con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).

3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil

Para Dworkin (1967) decir que alguien tiene discrecionalidad en el
lenguaje ordinario tiene sentido solo en contextos en el que alguien tiene la carga
de tomar decisiones en materias reguladas por pautas establecidas por una
determinada autoridad. Segn este autor se pueden distinguir tres sentidos del
termino discrecin:


1
Un "caso individual" es una circunstancia espacio-temporalmente situada, mientras que un
"caso genrico" consiste en un conjunto de propiedades afirmadas conjuntamente. Homicidio,
entendido como acto intencional de matar a un ser humano, sera un ejemplo de caso genrico
definido por las propiedades ser un acto intencional y que consista en matar a un ser humano.
El apualamiento de Csar por parte de Bruto ocurrido en el 44 a.c. a la maana constituye un
ejemplo de caso individual de homicidio (ver Alchourrn y Bulygin 1975).
97
(1) discrecionalidad en sentido dbil
1
: se emplea cuando por alguna razn
las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecnicamente,
sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente
ordena a un sargento: Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sgame.
El enunciado La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al
sargento utiliza este sentido dbil
1
del trmino discrecionalidad pues significa que
es difcil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta
vaguedad significa que el sargento deber utilizar para tomar su decisin (o para
justificarla si se le requiriera que lo hiciera), adems de la regla mencionada, su
opinin respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresin ms
experimentados.

(2) discrecionalidad en sentido debil
2
: alude a la situacin en la que algn
funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisin y la misma no puede
ser revisada ni revertida por ningn otro funcionario. Esto presupone una
estructura jerrquica en la que alguien sea la mxima autoridad pero en la que los
patrones de autoridad sean diferentes para las diferentes clases de decisiones. Por
ejemplo, en el ftbol algunas decisiones son tomadas por el comisario deportivo y
el refer no puede alterarlas ni revisarlas ni aunque este en desacuerdo con sus
opiniones. En esos casos puede decirse que el comisario deportivo goza de cierta
discrecionalidad al respecto.

(3) discrecionalidad en sentido fuerte: se emplea para decir que en algunas
cuestiones el funcionario no se encuentra obligado o vinculado por las pautas
establecidas por la autoridad a la que se encuentra sometido. El trmino
discrecionalidad en este sentido no alude a cierta vaguedad o dificultad de las
pautas, ni a quien tiene la ultima palabra al aplicarlas, sino a su alcance y a las
decisiones que pretenden controlar. En este sentido el refer de box que debe
determinar cual de los dos boxeadores fue ms agresivo no tiene discrecionalidad
en sentido fuerte, pues dicha pauta constituye una regulacin de su decisin. Pero
98
no se debe confundir el sentido fuerte de discrecionalidad con la absoluta libertad
o la imposibilidad de criticar la decisin tomada. La discrecionalidad en sentido
fuerte de un funcionario no significa que el mismo sea libre de decidir sin recurrir
a pautas de racionalidad, sentido, efectividad o equidad. Slo se afirma que su
decisin no se encuentra regulada por una pauta elaborada por la autoridad que se
tiene en mente al plantear la cuestin en trminos de discrecionalidad. Su decisin
puede ser criticada pero nunca por desobediencia.

Segn Dworkin la doctrina de la discrecionalidad judicial que defienden los
positivistas (ver supra) es o bien trivial, si se entiende la expresin discrecin en
sentido dbil, o bien, entendida en un sentido fuerte, resulta infundada. Esto es as
pues para poderla defender los positivistas deberan adoptar el enfoque de los
principios jurdicos que niega que los principios obliguen de la misma forma que
las reglas, y que considera que existen ms all (o sobre) el derecho. Dworkin
considera que ninguno de los argumentos que han dado los positivistas para
demostrar esto resulta satisfactorio (ver supra).

3.1.3 En qu sentido los jueces crean derecho?

La pregunta "crean derecho los jueces?" ha motivado una gran cantidad de
debates. Muchos de ellos, como seala acertadamente Carri (1990), son
seudodisputas verbales, esto es discusiones en las que los participantes no estn en
un desacuerdo genuino, porque no afirman dos tesis incompatibles sobre la misma
cuestin. El desacuerdo es aparente pues quienes discuten usan las mismas
expresiones lingsticas. Sin embargo, cuando se analizan con detalle los
presupuestos de sus argumentaciones, se descubre que utilizan las expresiones con
distinto significado. Eso los lleva a hablar de cosas diferentes, y a menudo a
sostener tesis compatibles sobre el problema. No puede existir un desacuerdo
genuino sin que exista un mnimo acuerdo entre los que discuten. Antes de
99
comenzar a discutir en torno a la pregunta "crean derecho los jueces?" debemos
precisar que entenderemos por "crear" y que sentido le daremos a la expresin
"crear derecho" (cf. Bulyign 1966). La respuesta afirmativa o negativa a la
pregunta estar determinada, en gran parte, por los significados que le demos a las
expresiones claves antes mencionadas.
La discusin en torno al llamado problema de la discrecionalidad judicial
tiene importantes consecuencias para la cuestin que nos ocupa. Si las normas
jurdicas dejan inevitablemente un espacio de indeterminacin que los juez deben
cubrir apelando a razones extra jurdicas, cuando los jueces resuelven un caso que
cae en esa zona de indeterminacin lo que hacen es "crear el derecho" para el caso
en cuestin. Pero si la indeterminacin no existe, si los materiales jurdicos
permiten resolver todos los casos que se presenten y los jueces para hacerlo no
poseen ningn grado de discrecionalidad (en sentido fuerte), entonces no se puede
afirmar que los jueces "crean derecho".


T - Si usted aceptara la tesis de Hart en relacin con la
existencia de discrecionalidad en la aplicacin judicial del
derecho, qu posicin debera asumir en relacin con la
pregunta que da ttulo a esta seccin?
T - Y si tomara como punto de partida la posicin de Dworkin?



3.2 Razonamiento judicial


Bulygin en el artculo "Sentencia judicial y creacin de derecho" (1966)
afirma, entre otras cosas, que las sentencias judiciales son entidades complejas que
contienen tanto normas individuales como generales. Debe entenderse que la
sentencia est formada no slo por la parte resolutiva (norma individual), sino
T
100
tambin por los considerandos (segmento en el que el juez da las razones que
justifican la adopcin de dicha resolucin).
Segn Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o
razonamiento, en el que la resolucin ocupara el lugar de la conclusin y cuyas
premisas se encontraran en los considerandos (aunque no todos los enunciados
que all figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la
conclusin).
La forma de entender la naturaleza del argumento judicial es lo que
diferencia las distintas propuestas que se han formulado en filosofa del derecho
para explicar el razonamiento jurdico. No es nuestro objetivo entrar en esa
discusin, sino presentar algunos elementos bsicos subyacentes a toda propuesta
que adopte como punto de partida la sugerencia de Bulygin.

3.2.1 Razonamiento jurdico y deduccin

Desde esta perspectiva, una resolucin o decisin judicial debera ser
considerada justificada o fundada, si la conclusin del argumento en el que se
expresa el contenido de dicha decisin, se deduce lgicamente de sus premisas.
Esto es, de la norma jurdica general, los enunciados fcticos que describen los
hechos o circunstancias del caso y de las definiciones adoptadas para interpretar
las formulaciones normativas. Por ende, los enunciados que podemos hallar
como premisas en estos razonamientos son de tres tipos: normas, definiciones y
enunciados fcticos.
Para Bulygin una sentencia justificada o decisin judicial justificada
es aquella en la que el argumento formado por la norma jurdica general, la
premisa fctica y eventualmente las definiciones contenidas en sus
considerandos, como premisas, y la norma individual que expresa el contenido
de la decisin, como conclusin, resulta lgicamente vlido (ver Bulygin 1966:
101
356-57)
2
. Un argumento es considerado un argumento deductivo vlido cuando
podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusin sera
necesariamente verdadera (ver el Mdulo de Argumentacin Judicial para
ampliar esta breve definicin).


T - Reconstruya los votos de los jueces Toms y Hans en el caso
del nieto asesino aplicando el modelo deductivo de Eugenio
Bulygin.



Consideramos que esta reconstruccin no permite dar cuenta de una parte
fundamental del significado de la expresin "sentencia justificada". Tanto las
normas procesales, como los juristas cuando hablan de la justificacin de una
decisin, no slo aluden a la relacin lgica entre un enunciado normativo, un
enunciado fctico y ciertas definiciones, sino que exigen que tambin se
expliciten las razones que llevan a adoptar cada una de esas premisas. Estos
argumentos, por lo general no demostrativos, tambin deben ser correctos para
que la decisin se considere justificada.
Para poder dar cuenta de esta peculiaridad, el razonamiento judicial
debera ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos segn
diferentes niveles de justificacin. La propuesta de Bulygin debera ser
complementada con un anlisis de los distintos argumentos con los que se
justifica la adopcin de cada una de las premisas que se utilizan en el
razonamiento normativo que l reconstruye. Esta limitacin de su propuesta es
reconocida por el propio Bulygin en el artculo que estamos analizando. En una
nota a pie de pgina, cuando considera el papel que representa la analoga en la

2
No empleamos la expresin "silogismo", comn en cierta literatura sobre el tema, pues los
silogismos son slo una clase de los argumentos lgicamente correctos (vlidos). No todos los
argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe
ninguna razn para reducir los argumentos vlidos a la clase de los silogismos vlidos (cf. Copi y
Cohen 1995, Pea Ayazo 1997).
T
102
actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: Esto
muestra que nuestro esquema de fundamentacin es excesivamente simplista.
Un anlisis ms elaborado tendra que tomar en cuenta los distintos niveles de
justificacin. (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuacin
algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta
de los otros niveles de justificacin a los que alude Bulygin.


3.2.2 La sentencia judicial como una argumentacin

Un argumento es un conjunto de enunciados en el que un subconjunto de
dichos enunciados constituyen las razones para aceptar otro de los enunciados que
lo componen. A los enunciados que constituyen las razones se los denomina
premisas, y al enunciado que se pretende apoyar con estas se lo llama
conclusin. Los enunciados son expresiones lingsticas de las que se puede
decir que son verdaderas o falsas porque se proponen informar acerca de algo.El
orden en el que aparecen los enunciados en seno de un argumento resulta
totalmente irrelevante para su estructura. No existen pautas estrictas para
determinar la presencia de un argumento en un fragmento de discurso ni tampoco
para identificar sus premisas o su conclusin. Sin embargo esta es la principal
tarea que debemos realizar si queremos determinar el grado de apoyo que recibe
cualquier afirmacin.
Para ilustrar lo dicho tomemos los siguientes ejemplos:

(1 ) Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo,
aunque alguien haba estado all y haba sacado un caballo, no haba
ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conoca
bien.

(2) Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el
ajedrez es un juego de pura destreza. En el ajedrez no hay factores
aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza.
103

(3) El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez
no hay factores aleatorios y si en el ajedrez no hay factores aleatorios,
entonces el ajedrez es un juego de pura destreza.

(4) El gaucho se levanta a la maana, y mira al horizonte otra
vez. Lleva sin dormir una semana, perdi una china de rojo libans.
Qu est pasando? Algo esta cambiando? Siempre era el que
apagaba la luz. Qu est pasando? dice el viejo Armando, mientras
hace trampas en el mus.

En cules de estos fragmentos podemos identificar la presencia de
argumentos? La respuesta es que en (1), (2) y (3) se expresan argumentos, pues en
ambos detectamos un intento para que aceptemos la verdad de ciertos enunciados
tomando como fundamento otros enunciados.
En el caso (1) lo que se quiere demostrar es la afirmacin el visitante era
alguien a quien el perro conoca bien (conclusin), y se dan como razn o apoyo
los enunciados haba un perro en el establo, alguien entro al establo y robo un
caballo y el perro no ladr (premisas). Todava no nos importa determinar si el
argumento es bueno o malo, si debemos aceptarlo como una buena razn o no,
pues para poder determinar esto tenemos previamente que haber identificado con
la mayor precisin posible todos los elementos que deberemos considerar en dicha
tarea.
Los casos (2) y (3) encontramos ilustrado lo dicho cuando afirmamos que la
presentacin lingstica del argumento no es relevante para determinar sus
componentes y estructura. En ambos casos se quiere probar que el ajedrez es un
juego de pura destreza (conclusin), y las razones son que si en el ajedrez no hay
factores aleatorios entonces el ajedrez es un juego de pura destreza y que en el
ajedrez no hay factores aleatorios (premisas). Por ende el argumento es el mismo
en ambos casos independientemente de las grandes diferencias que podemos
detectar a nivel lingstico entre ambos fragmentos.
El ejemplo (4), por ltimo, es un claro ejemplo de fragmento lingstico,
compuesto en gran parte por enunciados y tambin por expresiones que, de
104
acuerdo a nuestra definicin, no pueden considerarse enunciados porque no son
susceptibles de verdad o falsedad, como son las preguntas. Una pregunta exige
cierta respuesta, pero en si misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa.
En algunos argumentos pueden darse por sentados ciertos enunciados. Esto
significa que quien lo construyo dejo algunas de las afirmaciones necesarias para
fundamentar la conclusin (o la conclusin misma) sin formular. La tarea de
identificacin requiere determinar tambin los enunciados tcitos o presupuestos
en un argumento, pues los mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su
fuerza. A veces se dejan presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por
una razn de economa estilstica, pero en otras ocasiones se encubren de esta
manera los aspectos ms dbiles de un argumento.
Tomemos el ejemplo (1) dado anteriormente:

Premisa 1. Haba un perro en el establo.
Premisa 2. Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro
no ladr.
Conclusin. El visitante era alguien a quien el perro conoca
bien.

En este caso podemos detectar la presencia de una premisa tcita, encubierta
o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que del conjunto de
enunciados explcitamente dado pueda derivar la conclusin propuesta. Cul es
esa informacin oculta? Sencillamente lo que no se formula es el enunciado Los
perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien, la que puede
considerarse de esta manera una premisa tcita del argumento. El argumento, si
intentramos evaluar su fuerza, debera presentarse en realidad de la siguiente
manera:

Premisa 1. Haba un perro en el establo.
Premisa 2. Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro
no ladr.
Premisa 3 (presupuesta o tcita). Los perros no suelen ladrarle
a aquellas personas a las que conocen bien.
105
Conclusin. El visitante era alguien a quien el perro conoca
bien.

Si observamos el resultado veremos que el argumento resulta ahora mucho
mejor que en su anterior presentacin. Pero lo que nos motiva para detectar este
tipo de premisas no es un afn esttico. Lo hacemos porque un argumento, para ser
considerado un buen fundamento para afirmar la conclusin que se pretende
defender con l, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo ms importante es
que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas presupuestas.
Antes de evaluar argumentos, se debe previamente (1) reconocer los
razonamientos cuando aparecen; (2) identificar sus premisas y sus conclusiones,
(3) reconstruirlo explicitando los enunciados tcitos o presupuestos. Existen dos
criterios para la identificacin de premisas tcitas (a) semntico: se debe
presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusin que no
estn presentes en ninguna de las premisas formuladas, (b) lgico: se debe
presuponer aquella premisa que permita reconstruir el argumento como un
razonamiento vlido.
La solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lgica y la
verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas de las que se
parte no queda otro remedio que construir otros argumentos para hacerlo, los que
suelen denominarse subargumentos. Cualquier conclusin que se intente demostrar
mediante un argumento puede ser aceptada o rechazada no por su contenido
especfico sino por la solidez de los argumentos y subargumentos en los que se
apoya, bastara con mostrar que alguna de las premisas o subpremisas no puede ser
aceptada para rechazar la afirmacin que se pretenda extraer de ellas.

3.2.2.1 Argumentacin

Una "argumentacin" es un texto argumentativo en el que encontramos una
gran cantidad de argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que
106
algunos de ellos resultan el fundamento para la adopcin de las premisas de otros
de los argumentos que la componen. La solidez de una argumentacin depende de
la solidez de cada uno de los argumentos que la componen. Si alguno de los
argumentos y subargumentos no es slido, esta falta de solidez se puede predicar
de la argumentacin como un todo. Por ello la unidad mnima de anlisis es el
argumento, tal como fuera definido en el inicio de esta seccin.
Tomemos el siguiente ejemplo, que aunque dista de tener toda la
complejidad que poseen normalmente las argumentaciones en lenguaje natural,
presenta mayores inconvenientes que los ejemplos simples presentados
anteriormente.

La pena capital se justifica moralmente algunas veces como un
medio de prevenir la reiteracin del delito por parte del criminal. Por
sus actos pasados el criminal se ha mostrado vicioso y peligroso. Es
muy probable que cualquier persona lo suficientemente depravada
como para matar o violar acte de nuevo de una forma socialmente
perjudicial. La nica manera segura de prevenir que tal persona
asesine, rapte o viole de nuevo en el futuro es ejecutarla. La prisin
esta lejos de ser el medio ms efectivo para proteger a la sociedad, y
ms bien es un medio muy poco eficaz para protegerla de los
criminales peligrosos. La mayor parte de los presos son liberados
despus de un cierto tiempo -a menudo ms peligrosos que cuando
ingresaron- simplemente bajo palabra, por amnista o por expiracin
de su condena. Adems, la fuga siempre es posible, en cualquier caso.
E incluso dentro de los lmites de la prisin, un criminal condenado
puede matar o secuestrar a un guardin, a un compaero o a un
visitante. Ejecutar a un criminal condenado es la nica manera segura
de impedir que cometa otros actos criminales. Dado que es correcto
proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crmenes y
delitos, tambin ser correcta en algunas ocasiones la pena capital.
(Wellman, Carl, Morales y Eticas, Madrid, Tecnos, 1982).

Una forma de iniciar la tarea de anlisis es tratar de determinar cul es la
pregunta a la que la conclusin del argumento intenta dar una respuesta, o lo que
es lo mismo, cul es el problema que se intenta resolver mediante la
argumentacin. En el ejemplo podemos definir el problema que se plantea el autor
de la siguiente manera: Est la pena capital moralmente justificada en alguna
107
ocasin? Este primer paso es crucial, pues de el depender la reconstruccin que
hagamos del argumento, as como la evaluacin respecto a la pertinencia o
relevancia de las premisas aportadas como razones. Si en vez de definir el
problema como lo hemos hecho, creemos que en realidad el autor intenta
responder a la pregunta: Sirve la crcel para evitar la reiteracin delictiva?,
tendremos una visin totalmente diferente de la argumentacin, y muchos
enunciados que son premisas en el punto de vista adoptado en un principio, pasan
a ser enunciados superfluos en la nueva reconstruccin. En nuestro ejemplo, la
respuesta del autor es clara: la pena de muerte est moralmente justificada en
algunas ocasiones.
Debemos ahora identificar las razones con las que se pretende apoyar esa
conclusin. No hay reglas inflexibles y unvocas para interpretar y reconstruir las
argumentaciones, pero tenemos que tratar de elegir la alternativa interpretativa que
(a) respete en la medida de lo conocido la intencin del autor; (b) nos permita dar
cuenta de la mayor cantidad de enunciados que componen la argumentacin; (c)
que presente la versin ms poderosa o fuerte de la posicin del autor.
Cul es el argumento principal? Es aquel que tiene como conclusin la
respuesta al problema planteado por el autor del fragmento. En este caso podemos
reconstruirlo como sigue, detectando de paso las premisas implcitas [PI] en el
mismo:

1. Es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de
los crmenes y delitos.
2. Se protege a los miembros inocentes de la sociedad de los
crmenes y delitos evitando que aquellos que ya delinquieron
puedan volver a hacerlo. [PI]
3. La nica manera segura de prevenir que un delincuente que se
ha mostrado vicioso y peligroso vuelva a delinquir es ejecutarlo.
4. Una pena esta moralmente justificada si es el medio ms seguro
para prevenir la reiteracin del delito por parte del criminal.
[PI]
5. Por lo tanto, la pena capital esta justificada moralmente en
algunas ocasiones.

108
Las premisas implcitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento
por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada
una de las premisas explcitas debera estar apoyada por otras razones, a menos
que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan as las cosas, en
nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en
la construccin de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa
1. sin ningn tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de
argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos
detectados. Deberamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos
con la denominacin genrica de subargumento, especificando en cada caso el
enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar
el mismo anlisis, incluso la deteccin de subpremisas implcitas [SPI].

(1) Subargumento en apoyo de la premisa 3: (a) Es muy
probable que una persona capaz de cometer delitos graves acte de
nuevo de una forma socialmente perjudicial. (b) La funcin de las
penas es proteger a la sociedad evitando que los delincuentes puedan
actuar de nuevo de una forma socialmente perjudicial.[SPI] (c ) La
prisin es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los
criminales peligrosos. (d) Slo se puede proteger a la sociedad de los
criminales peligrosos envindolos a prisin o ejecutndolos.[SPI].
Por lo tanto, la nica manera segura de prevenir que tal persona
delinca de la misma manera en el futuro es ejecutarla.

(2) Subargumento en apoyo de la subpremisa (c): La mayor
parte de los presos son liberados despus de un cierto tiempo, a
menudo ms peligrosos que cuando ingresaron. La fuga de una prisin
es siempre posible. Dentro de los lmites de la prisin un condenado
puede volver a delinquir. Si una persona cometi un delito es muy
probable que vuelva a delinquir .[SPI]. Se protege a la sociedad
evitando que los delincuentes puedan cometer nuevos delitos.[SPI].
Por lo tanto, la prisin es un medio muy poco eficaz para proteger a la
sociedad de los criminales peligrosos.

Este anlisis nos permite trazar hipotticamente las siguientes lneas de
crtica, alguna de las cuales deberemos desarrollar si es que no queremos aceptar la
terrible conclusin del argumento analizado:
109

[1] Una primera lnea de crtica puede establecerse a partir de la
constatacin de que la base del argumento es la teora de la
justificacin de la pena que aparece subyacente en la premisa implcita
4., y que corresponde a las denominadas teoras de la prevencin
especial, ampliamente discutidas en filosofa del derecho penal.
[2] Pero an si se aceptara tal teora justificadora de la pena o no
se quisiera ingresar en dichas cuestiones, deberan darse razones
adicionales para aceptar las premisas (a) y (d) con las que se intenta
demostrar la premisa 3., y tambin para aceptar la premisa implcita
con que se refuerza la premisa (c), a saber el enunciado slo se puede
proteger a la sociedad de los criminales peligrosos envindolos a
prisin o ejecutndolos, cuya aceptacin es altamente discutible.

Ambas lneas son interesantes y llevan a derrotar el argumento por falta de
justificacin suficiente. No obstante creo que la tarea crtica debera centrarse en la
primera de las mencionadas, pues su cada hace innecesaria toda crtica ulterior. La
posibilidad de realizar estas afirmaciones esta dada por el anlisis realizado
previamente, lo que demuestra su importancia a la hora de evaluar las razones que
se dan en apoyo de cualquier tipo de afirmacin.

3.2.2.2 Evaluacin de argumentaciones

Resumiendo lo dicho, podemos decir que para evaluar una argumentacin se
deben seguir los siguientes pasos:
(1) Determinar la cuestin sobre la se pretende tomar partido en el texto
argumentativo, e identificar la posicin que en l se defiende respecto de ella.
(2) Descomponer la argumentacin en los distintos argumentos y
subargumentos que la componen, teniendo en cuenta el rol que juegan en la
estrategia argumentativa del texto a analizar.
(3) Una vez identificados los argumentos debemos preguntarnos sin son
correctos o incorrectos, si son buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a
110
evaluarlos de una manera distinta a la mera discusin de la verdad o plausibilidad
de sus premisas.
(4) Un argumento se llama slido cuando posee dos caractersticas: (1) es
lgicamente correcto, y (2) est formado por premisas verdaderas. La verdad de
las premisas es una cuestin que depende de aquello sobre lo que se est
argumentando, no es algo sobre lo que la lgica tenga nada que decir.

La lgica es la disciplina que se encarga de estudiar y sistematizar las reglas
que permiten determinar la correccin o incorreccin de un argumento, cualquiera
sea el tema sobre el que traten sus premisas y su conclusin. Existen distintos tipos
de argumentos, pero la distincin ms importante que cabe realizar es entre
argumentos deductivos y argumentos inductivos.
Los argumentos deductivos son aquellos cuya validez se puede demostrar
empleando las tcnicas de la llamada lgica formal. Un argumento deductivo o
vlido es aquel que permite afirmar que, en caso de que sus premisas sean
verdaderas, su conclusin es necesariamente verdadera. No es posible concebir un
argumento deductivo o vlido que teniendo premisas verdaderas tenga una
conclusin falsa.
Los argumentos inductivos son todos aquellos que no pueden ser
considerados argumentos deductivos, esto es, son aquellos argumentos cuya forma
lgica no garantiza necesariamente que partiendo de premisas verdaderas
obtengamos siempre una conclusin tambin verdadera. Los argumentos
inductivos son por definicin argumentos invlidos (no deductivos), pues el apoyo
que brindan a su conclusin depende en parte de la verdad de sus premisas. Sin
embargo no todos los argumentos inductivos son iguales, hay buenos argumentos
inductivos y tambin los hay malos.
La lgica informal se encarga de catalogar y explicar aquellos argumentos
que son malos argumentos inductivos (falacias) a pesar de que a simple vista
puedan llegar a pasar por buenos argumentos.
111
La lgica inductiva aspira a reconstruir una nocin adecuada de argumento
inductivo correcto que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al
menos de aislar los criterios de correccin de algunas formas muy usuales de
argumentos inductivos, como por ejemplo las analogas.
Las teoras de la argumentacin jurdica y la lgica jurdica, se ocupan de
determinar la correccin de ciertos argumentos tpicamente jurdicos (como los
argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapi en sus aspectos
materiales y formales respectivamente.

3.2.2.3 La argumentacin judicial

Todo lo dicho anteriormente en relacin con las "argumentaciones" en
general, es aplicable al anlisis de la fundamentacin de las decisiones judiciales.
Para ello debemos considerar que las sentencias judiciales pueden reconstruirse
como argumentaciones, cuyo argumento central tiene como conclusin el
contenido del acto de decisin y como premisas el enunciado normativo general y
la descripcin de los hechos relevantes, y los subargumentos expresan las razones
para apoyar la verdad de estas premisas.
No resulta importante para este enfoque determinar a priori la naturaleza de
los argumentos que pueden formularse en la fundamentacin de una decisin
judicial. Luego de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos
se debe precisar el tipo de argumentos de los que se trata, para aplicar en la tarea
de evaluacin la herramienta terica que resulte ms apropiada (ver supra).
Puede ser til para guiar la tare de reconstruccin de una sentencia, tener en
cuenta las cuestiones que habitualmente se pueden plantear en ellas. La pregunta
que permite reconstruir el argumento principal suele ser: "cmo debe ser resuelto
el caso x?"
3
. Atienza (1991) sostiene que en las argumentaciones judiciales (como

3
En cada caso habr que ajustar los trminos en los que se formule la pregunta principal.
Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sera "cmo se debe resolver el
caso del nieto-asesino?" sino el interrogante ms preciso "tiene derecho a recibir la herencia que
112
en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de informacin, por lo que
argumentar en esos casos concretos significar agregar o eliminar informacin a
los efectos de finalizar el proceso de la argumentacin con un apoyo mayor a la
conclusin que cuando se inici.
As se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una
argumentacin jurdica (no todos se deben presentar en la misma sentencia):
(1) problemas de relevancia, qu enunciados jurdicos se deben utilizar
para resolver el caso x?;
(2) problemas de interpretacin, cmo se deben entender los trminos de
dichos enunciados? o cmo se deben interpretarse esos enunciados?
(3) problemas de prueba, el caso individual x ha tenido lugar? o estn
probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso
individual x?;
(4) problemas de calificacin, es el caso individual x una instancia de
aplicacin del caso genrico X descrito en el enunciado jurdico general con el que
se pretende fundar la decisin?

Todas las cuestiones analizadas en esta ltima seccin del captulo reciben
un tratamiento pormenorizado en el Mdulo de Argumentacin Judicial, y muchas
de ellas son retomadas y ampliadas en el Mdulo de Argumentacin oral en
debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboracin.


T - Reconstruya los votos de los jueces Toms y Hans en el caso
del nieto asesino como si se tratara de una argumentacin,
sealando la cuestin principal, la posicin a defender, el
argumento central y los subargumentos (identificando la
cuestin que los motiva).


su abuelo le dej mediante testamento vlido el nieto que lo asesin para anticipar el proceso
sucesorio?".
T
113

3.3 Cuestionario de autoevaluacin



C - Cul es el contenido de la llamada "tesis de la
discrecionalidad judicial"?
C - Cmo se puede distinguir entre casos fciles y difciles?
C - Por qu es importante esa distincin?
C - Cules son los distintos sentidos con los que se puede
emplear la expresin "discrecin"?
C - Qu relacin existe entre la pregunta sobre si los jueces
crean o no derecho y la posicin que se asume frente a la
"tesis de la discrecionalidad judicial"?
C - Por qu se reconstruye la sentencia judicial como un
argumento?
C - Cules seran las premisas y cul la conclusin en una
sentencia judicial?
C - Por qu se diferencian las expresiones "argumento" y
"argumentacin"?
C - De qu depende la solidez de un argumento?
C - Por qu es importante reconstruir los argumentos
formulados en lenguaje natural?
C - Cules son los problemas que pueden exigir la construccin
de argumentaciones en el marco de una sentencia judicial?


C


D E R E C H O, J U S T I C I A Y
G N E R O
Presupuestos valorativos de la
actividad decisoria del juez



O Identificar las
notas caractersticas de
las principales teora de
la justicia
contemporneas, y su
conexin con la forma
de entender la
prespectiva de gnero.
O Analizar la manera
en la que las
concepciones de la
justicia inciden en la
decisin judicial en
casos difciles, en
particular aquellas en
las que se movilizan
cuestiones de gnero.
O Mostrar el papel
que debe cumplir el
juez frente a las
demandas del sistema
de derechos humanos
internacional en
relacin con los
derechos de las
mujeres.



Derecho y justicia se usan como sinnimos con frecuencia en el habla
cotidiana. La gente dice que acudir a la justicia cuando quiere decir que
iniciarn un proceso judicial, por ejemplo. Pero no se trata de formas de hablar
generadas por la falta de conocimiento tcnico sobre la evolucin los sistemas
jurdicos en los ltimos aos. Las instituciones continan fomentando esta
asimilacin: hay palacios de justicia, muchas formas rituales afirman que ser
justicia, y casi todos los pases tienen ministerios de justicia. Pero quienes
trabajamos impartiendo justicia sabemos que esta identificacin no es real. Las
4
O
116
normas jurdicas nos llevan a resolver los casos a veces de forma opuesta a nuestro
sentido de la justicia. Da a da se critican las normas que estamos obligados a
aplicar por injustas y en muchas ocasiones estas crticas generan cambios
legislativos. Lo que hace un ao debamos resolver de una manera se debe
comenzar a resolver de otra. Dnde est la justicia en este proceso, que constituye
uno de los rasgos caractersticos de los modernos sistemas jurdicos?
Tal como hemos hecho en los captulos precedentes, debemos comenzar
definiendo los conceptos con precisin para evitar seudodisputas y confusiones.
Lo primero que tenemos que preguntarnos es: qu es la justicia? Esta pregunta es
una de las preguntas filosficas ms importante de todos los tiempos, por lo que no
podemos esperar respuestas simples. Tal como vimos en el captulo inicial, en
estos casos slo podemos aspirar a conocer las principales posiciones y luego
decidir cul consideramos que tiene los mejores fundamentos. Ningn texto puede
decidir esta cuestin por nosotros sin engaarnos directa o indirectamente.
Conocer las principales discusiones en torno a la idea de justicia es el primer
objetivo de este captulo.
Pero nuestro inters por la justicia no es terico, por eso continuaremos
nuestra pesquisa y trataremos de examinar las relaciones que existen entre justicia
y derecho (lo que nos devolver a las discusiones con las que abrimos este
mdulo). Para evitar recrear la disputa entre positivistas e iusnaturalistas otra vez,
nos moveremos en un plano ms cercano a la prctica. Nadie discute que las
concepciones sobre la justicia son las que llevan a sancionar ciertas normas
jurdicas en lugar de otras, o son las que motivan el accionar judicial en ciertos
casos difciles (aquellos en los que el derecho deja a criterio del juez la forma de
resolver un caso). Tampoco se discute que el derecho internacional ha generado
durante la segunda mitad del siglo XX ciertas exigencias de justicia universal en
torno a la nocin de los derechos humanos. Nuestro segundo objetivo ser
examinar la manera en la que el sistema internacional de derechos humanos opera
como un sistema de justicia universal y, en aquellos pases que los han
117
incorporado a sus legislaciones, como una parte fundamental de lo que conocemos
como derecho.
El trnsito entre ciertas demandas de justicia universal incorporadas en el
sistema internacional de derechos humanos y los contextos locales en los que se
producen sus violaciones no es automtico. La mejor manera de percibir las
dificultades para transformar las exigencias contenidas en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos en actos concretos en los que se los
reconozcan a ciertos individuos en cierto tiempo y lugar, es utilizando como
ejemplo algunos de esos derechos que se encuentran en proceso de reconocimiento
efectivo en estos momentos. Para ello examinaremos la forma en la que los
llamados derechos humanos de las mujeres son trasladados de los textos
internacionales en los que se los reconoce a las distintas realidades locales donde
se deben aplicar. Estas dificultades son comunes a otros derechos humanos, pero
en el caso de los derechos de las mujeres se puede percibir con mayor claridad la
relacin que guardan con ciertas formas de entender la justicia y la importante
funcin que estn llamados a cumplir los jueces y juezas para su implantacin
efectiva en los contextos en los que desarrollan su labor.


4.1 Un caso famoso

Comenzaremos analizando un caso famoso por la fuente literaria de dnde lo
hemos tomado: la novela de Herman Melville Billy Budd, marinero de 1889. La
accin transcurre sobre un barco de guerra en el ao 1797, una poca
convulsionada por la reciente Revolucin Francesa, en la que se haban desatado
varios motines en alta mar. Este estado de alarma constituye el teln de fondo para
los sucesos narrados.
Billy Budd, marinero en un buque mercante, es alistado por la fuerza para
servir en una nave de guerra. Su belleza, juventud, inocencia y bondad lo
118
distinguen entre sus compaeros de travesa. Pero tambin su incapacidad para
hablar en pblico. El maestro de armas, Claggart, encargado de las funciones
policiales, es la contracara moral de Budd. Sus reacciones ante el joven oscilan
entre la febril pasin y el odio. Desde su llegada comienza a hostigarlo sin razn
aparente. Los otros marineros advierten al muchacho de la inquina personal que
Claggart siente por l, pero como Billy no conoce la maldad no atina a desconfiar.
Aprovechando el recuerdo fresco de un motn reciente, Claggart lo acusa
falsamente de sedicin. El capitn Vere, funcionario correcto y contrario a los
ideales de la Revolucin Francesa, rene al acusador y al acusado en su cabina.
Durante el careo, por la impotencia que siente por no poder hablar en su propia
defensa, Budd golpea a Claggart y lo mata. Ante el mdico, el capitn sufre un
ataque de excitacin inusitado, durante el cual proclama la total inocencia de Billy
Budd pero al mismo tiempo afirma que es su deber ahorcarlo. Convoca a un
consejo de guerra sumarsimo, elige el tribunal y se erige en fiscal, defensor,
testigo y juez. Budd niega el cargo de sedicin, pero reconoce el homicidio
accidental que ha provocado. Vere dice que le cree en voz alta, pero limita el caso
slo a la muerte de Claggart, pues considera que es mucho ms grave para la
disciplina militar. En su alegato final, el capitn funda la condena a muerte de
Billy por las consecuencias que tendra en la flota el hecho de absolver a un
marinero por la muerte de su superior. Durante la ejecucin, Budd bendice a su
capitn a pesar de todo. Al poco tiempo, Vere muere por heridas de combate y sus
ltimas palabras son Billy Budd. Un peridico naval narra lo sucedido
resaltando el valor de Claggart, pero entre los marineros se entonan canciones y se
santifica la figura de Billy Budd.
Estamos ante una situacin muy similar a la que se da en ciertos procesos
judiciales. El juzgador debe resolver un conflicto utilizando las normas jurdicas
vigentes, pero las normas admiten distintas respuestas correctas y son otras
pautas las que terminarn inclinando la balanza a favor de la decisin que se toma
finalmente. Estamos ante un caso difcil, o al menos ante un caso en el que el juez
tiene un amplio espacio de discrecionalidad para decidir.
119
Vere decide la muerte de Budd mucho antes de celebrar el proceso, lo que
hace luego es buscar una justificacin jurdica para su decisin. Crea el tribunal,
limita el caso y las reglas a emplear, fija su interpretacin, pero aun as su
sentencia no est basada slo en razones jurdicas. Ante el pedido de clemencia del
teniente que formaba parte del tribunal (No podemos condenar y sin embargo
mitigar el castigo?), Vere responde: Teniente, aunque eso fuera claramente legal
para nosotros en estas circunstancias, considere las consecuencias de tal
clemencia. La gente refirindose a la tripulacin del barco- tiene sentido comn:
la mayor parte de ellos conocen nuestros usos navales y tradiciones, y cmo lo
tomaran? Aunque se les pudiera explicar no tienen esa especie de reaccin
inteligente que podra capacitarles para comprender y discriminar. No, para la
gente, la accin del gaviero ser sencillo homicidio cometido en flagrante acto
de sedicin. Ellos saben que castigo ha de seguir a eso. Pero no se sigue. Por
qu?, meditarn. Ya saben lo que son los marineros. No volvern a los recientes
disturbios del Norte? S. Conocen la alarma bien fundada; el pnico que difundi
por Inglaterra. Consideraran cobarde su sentencia clemente. Creeran que nos
echamos atrs, que les tenemos miedo, miedo de practicar un rigor leal
singularmente requerido en esta coyuntura, para que no provoque nuevos
disturbios. Qu vergenza para nosotros tal conjetura por parte de ellos, y qu
mortal para la disciplina! Ya ven entonces adnde apunto firmemente, impelido
por el deber y por la ley En resumen, Billy Budd fue normalmente declarado
culpable y sentenciado a ser colgado de un penol al comenzar la guardia de alba,
por ser entonces de noche: de otro modo, la sentencia se habra cumplido en el
acto. (Melville 1986: 191-193).
Si leemos los fundamentos de Vere, y a pesar de su intento por derivar su
condena de las leyes navales vigentes, vemos con claridad que sus razones fueron
muy distintas. El cdigo militar hubiera servido tanto para condenar a muerte a
Budd como para optar por otro tipo de condena revisable posteriormente. La
opcin por una de ellas se hizo teniendo en mente las consecuencias del acto de
castigo (o de su ausencia). La evaluacin de sus argumentos de debe trasladar de
120
las normas jurdicas (que admitan ms de una forma de resolver el caso y por lo
tanto no fueron el nico fundamento de la decisin), a las otras pautas que ha
utilizado para completarlas.


T Reconstruya la argumentacin del capitn Vere y formule
una crtica fundada, cuestionando tanto sus premisas
expresamente formuladas como aquellas tcitas.
T Hay alguna concepcin de la justicia presupuesta en su
argumentacin? Cmo se podra formular en trminos
generales? Resulta aceptable? Fundamente su respuesta.
T Piense en las instituciones jurdicas vigentes, alguna tiene
como fundamento la concepcin de lo justo identificada en
el punto anterior?


Qu concepcin de la justicia ha influido en la decisin de Vere? Qu
razones se han esgrimido para defenderla o cuestionarla? Qu instituciones de
nuestros sistemas jurdicos se han visto influidos por esta forma de entender la
justicia? Estas son algunas de las preguntas que intentaremos responder en las
pginas que siguen.


4.2 Qu es la justicia?

La tica es una disciplina que trata sobre el bien, sobre cmo debemos actuar
individual o colectivamente, y en la que se da respuesta a esas cuestiones
formulando enunciados normativos (o juicios de valor). La tica social da
respuesta a la pregunta cmo debemos organizar colectivamente nuestra sociedad,
lo que constituyen el ncleo de la filosofa poltica. Se diferencia de la tica
T
121
individual pues en sta se plantea la cuestin de cmo debemos comportarnos
personalmente en el seno de la sociedad
1
.
Antes de continuar puede ser de utilidad introducir una distincin entre
distintos niveles de discurso dentro del amplio campo de la tica filosfica. Se
denomina metatica a las discusiones sobre el uso de los conceptos morales y
sobre los procedimientos para su justificacin (esta seccin es un claro ejemplo de
discurso metatico). La tica normativa est formada por juicios de valor o juicios
normativos es dnde hemos ubicado a las distintas teoras sobre lo que es justo.
Y por ltimo la tica sociolgica o descriptiva, que es la que analiza los
comportamientos y fenmenos morales desde una perspectiva emprica (es el
discurso tpico de socilogos o antroplogos). La distincin sobre todo entre
estos ltimos dos niveles- es importante porque la forma de justificar los
enunciados cambia radicalmente segn el nivel desde el que son formulados. Las
pruebas empricas pueden ser determinantes para la tica descriptiva, mientras que
intentar valerse de ellos para defender una posicin en tica normativa constituye
una falacia: la llamada falacia naturalista.
Esta forma de argumentar fue duramente cuestionada por David Hume en su
Investigacin sobre los principios de la moral (1751), segn su diagnstico no es
posible derivar de un conjunto de afirmaciones fcticas no importa el nmero que
lo formen o el grado de generalidad de sus elementos- un enunciado normativo. En
otras palabras, no se puede justificar un juicio de valor apelando exclusivamente a
juicios de hecho, no se puede derivar del ser el deber ser. Por ejemplo, alguien que
argumentara de la siguiente manera: en nuestra comunidad la mayora acepta que
la mujer debe encargarse de las tareas del hogar y que si no cumple
adecuadamente con sus deberes puede ser castigada fsicamente por su esposo, por
lo tanto, es correcto que la mujer deba encargarse de las tareas del hogar y que si
no cumple adecuadamente con esos deberes pueda ser castigada fsicamente por su
esposo, estara cometiendo la falacia naturalista. Pretendera apoyar una

1
La tica profesional o deontolgica no est del todo ubicada en la tica social (pues solo se aplica
a los miembros del grupo que la ejerce) ni en la individual (pues aunque regula comportamientos
122
conclusin normativa (sobre lo que se debe o no se debe hacer en ciertos casos)
utilizando premisas fcticas o descriptivas de ciertas prcticas (lo que la mayora
hace o ha hecho en el pasado).
Pero aunque no se argumente de esta forma, es igualmente importante
diferenciar los enunciados fcticos de los enunciados normativos porque los
procedimientos para justificar su aceptacin difieren: la apelacin a hechos y el
empleo de procedimientos cientficos son mtodos que solo sirven para determinar
la verdad de enunciados descriptivos. La metatica es la que se encarga de discutir
los distintos procedimientos que se han propuesto para establecer o justificar
los enunciados de la tica normativa. En nuestro caso, no nos interesa ingresar en
estas discusiones porque nos alejaran de los objetivos perseguidos por este
captulo, por lo que presentaremos un procedimiento que nos permite poner a
prueba la consistencia de nuestras creencias sobre la justicia sin condicionar
nuestra eleccin de fondo. Nos referimos al procedimiento que consiste en buscar
un equilibrio reflexivo, expresin propuesta por John Rawls en un artculo de 1951
y una de las expresiones claves de su A Theory of Justice de 1971 (Rawls 1978).
El procedimiento del equilibrio reflexivo tiene un claro origen socrtico y
su empleo en la discusin moral argumentativa de cuestiones prcticas se
encuentra ampliamente generalizado. Es una forma de enfrentar los problemas
valorativos opuesta a la discusin dogmtica, que parte de aceptar la verdad
incuestionable de ciertos juicios de valor y deriva de ellos las respuestas que
considera correctas para todos los casos que se le planteen. El equilibrio reflexivo
consiste en intentar formular principios morales generales y en confrontar las
consecuencias de estos principios con nuestros juicios morales particulares sobre
las cuestiones ms diversas (reales o hipotticas). En el caso de que aparezca un
conflicto entre ellos debemos revisar o bien el principio general o bien el juicio
particular, de manera que al final del procedimiento podamos eliminar la
contradiccin de nuestro sistema de creencias.

individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional).
123
La utilizacin del equilibrio reflexivo no permite dotar de una
fundamentacin absoluta a los juicios de valor, solo permite verificar el grado de
coherencia interna de nuestras afirmaciones ticas, incluyendo no solo nuestros
juicios particulares sino tambin los enunciados normativos generales que
implcita o explcitamente les sirven de base.
El procedimiento del equilibrio reflexivo presupone una gran base de
acuerdo en los juicios valorativos particulares y por ende en el tipo de principios
capaces de servirles como fundamento. Es un procedimiento para resolver
conflictos internos dentro de una concepcin moral ms amplia, en la que se deben
aceptar no solo los puntos ms candentes que suscitan las discusiones morales ms
profundas, sino tambin una concepcin normativa del conocimiento en la que se
prescribe la necesidad de ser coherentes. Los desacuerdos morales ms profundos
y fundamentales siguen sin contar con un procedimiento claro de resolucin. No
obstante, puede ser una excelente herramienta de trabajo, pues en la medida que
ampliamos el nmero de enunciados que consideramos, es muy probable que la
bsqueda de la coherencia nos obligue a revisarlos, e incluso a rechazar algunos
que considerbamos tambin aceptables. Sirve para dirimir algunas disputas entre
marxistas, o entre liberales, pero nada dice sobre cmo afrontar las diferencias
entre concepciones opuestas de los principios generales y de los juicios
particulares sobre cuestiones de moralidad social o individual.
El carcter pluralista de las sociedades contemporneas ha llevado a aceptar
ciertas formas de argumentar sobre la justicia que no son las que consideraban
aceptables en otros momentos histricos. Cmo lo que est en juego es la
justificacin de instituciones sociales cuya justicia deben poder ser aceptada por
un conjunto de personas que no comparten los mismos principios de tica
individual, la argumentacin tica contempornea se caracteriza por separar la
cuestin de lo que es justo de la cuestin de lo que se debe considerar una buena
vida. Las limitaciones de este enfoque resultan claras: solo aquellas concepciones
que acepten que la justicia de las instituciones no se debe justificar apelando a una
concepcin de la buena vida pueden compartirlo. Esta posicin no es compartida
124
por la tica social tradicional de inspiracin cristiana, ni por los autores
denominados comunitaristas
2
. No ingresaremos en las discusiones metaticas
con estas posiciones, pero no hay que olvidar que esos embates crticos deben ser
tenidos muy en cuenta.
En el mdulo presentaremos cuatro concepciones de la justicia
contemporneas que aslan la tica social de la moral individual, pero que
discrepan sobre cules son los principios de justicia con los que se deben juzgar las
instituciones sociales: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el
igualitarismo liberal. Ellas constituyen puntos cardinales o referencias
fundamentales en la discusin poltica contempornea. Para muchos autores no
resulta de utilidad proponer la discusin sobre lo que es justo empleando algunas
etiquetas comunes en las discusiones polticas contemporneas, como neoliberal,
feminista, ecologista o socialdemcrata. No se trata aqu de reflejar el
escenario poltico y su forma superficial de estructurar los debates ideolgicos,
sino de rasgar el velo de las apariencias a menudo hbridas y confusas para dejar al
descubierto la coherencia (o la incoherencia) de las teoras filosficas
subyacentes El hecho de que aparezcan nuevas corrientes de opinin y
movimientos sociales con reivindicaciones radicales y radicalmente nuevas- no
implica que las premisas ticas fundamentales a las que recurren sean, tambin,
radicalmente nuevas. Acostumbra a tratarse, simplemente, de renovaciones
interpretativas ms o menos drsticas. (Arnsperger y Van Parijs 2002: 22). En la
siguiente seccin volveremos sobre esta cuestin, cuando examinemos las
reivindicaciones del feminismo y veamos hasta qu punto sus reclamos se pueden
considerar una concepcin de la justicia alternativa o alguna variante de las cuatro
formas bsicas aqu presentadas.
Por ltimo, intentaremos que esta seccin no slo se refiera a la tica social o
poltica, sino que sirva para introducir en la prctica efectiva de cierta forma de

2
Los comunitaristas son un conjunto muy heterogneo de autores (Sandel, Walzer, MacIntyre,
Taylor) que defienden que se debe resaltar la dimensin comunitaria (familiar, asociativa,
patritica) de la vida social y cuestionan a los autores llamados liberales por el carcter
excesivamente individualista de su concepcin (ver Kymlicka 1995).
125
reflexin tica (aquella que se vale del mtodo del equilibrio reflexivo). Nuestro
objetivo, una vez ms, no es defender una de ellas en particular. Sino abrir el
debate sobre sus puntos fuertes y dbiles, para que jueces y juezas puedan escoger
aquella que consideren mejor fundada y, sobre todo, sean capaces de detectar su
influencia sobre distintas parcelas del ordenamiento jurdico y cmo se encuentran
en la base de muchos de los problemas prcticos que se presentan en el ejercicio
de su profesin.


T Ponga por escrito la respuesta que est dispuesto a dar a la
pregunta qu es la justicia? Luego anote en otro papel la
respuesta que considera justa a los problemas (a) del aborto,
(b) de la eutanasia, y (c) del trfico de drogas. Utilice el
equilibrio reflexivo para poner a prueba su sistema de
creencias.
T Analice las discusiones sobre los lmites a las jurisdicciones
indgenas. Qu posicin sobre la justicia presuponen
quienes defienden que no deben tener lmites y quienes
abogan por una mayor limitacin? Utilice el equilibrio
reflexivo para poner a prueba los principios subyacentes a
cada una de estas posiciones con las respuestas que
considera correctas en otras instituciones del ordenamiento
jurdico vigente.



4.2.1 El utilitarismo


El utilitarismo, fundado por Bentham (1789), bautizado por Mill (1861) y
sistematizado por Sidgwick (1879), es un punto de referencia insoslayable en la
tica contempornea. Para evaluar la justicia de una accin o institucin slo se
deben tener en cuenta los estados de placer o sufrimiento que generarn como
consecuencia a los seres humanos. Segn los utilitaristas al actuar slo debemos
T
126
preocuparnos de perseguir la mxima felicidad para el mayor nmero de
personas.
Si se debe escoger entre distintas acciones individuales o colectivas, el
utilitarismo sostiene que se debe elegir aquella alternativa que produce ms
bienestar agregado en la comunidad. Esta cifra se obtiene sumando el bienestar o
la utilidad que cada una de las opciones genera en cada uno de los miembros
individuales de la comunidad. Supongamos que debemos escoger entre dos
opciones morales o poltica A y B. Para guiarnos en este tipo de elecciones el
utilitarismo propone que utilicemos la siguiente mxima: evala las consecuencias
que A y B tendran sobre el bienestar o la utilidad- de cada miembro de la
colectividad; calcula con la mayor precisin que puedas -y para cada una de las
opciones-, la suma de niveles de bienestar que pueden obtener los miembros de la
colectividad y escoge aquella que produzca el mayor bienestar agregado.
El utilitarismo se puede considerar una teora tica: (1) consecuencialista,
pues juzga en funcin de las consecuencias que se pueden atribuir a las distintas
opciones que se pretenden evaluar (sean acciones, polticas o instituciones); (2)
individualista, porque la evaluacin de las consecuencias que postula se lleva a
cabo sumando o agregando el bien de cada uno de los individuos de la sociedad,
en ella el bien de la colectividad es idntico a la suma de bienes de cada una de sus
partes; (3) bienestarista, ya que el bien de los individuos se identifica con su
nivel de bienestar, y es lo nico que se debe tener en cuenta al evaluar las
consecuencias de una accin, poltica o institucin.
La clave para dar sentido a la mxima utilitarista es determinar lo que en ella
se entiende por bienestar o utilidad de los individuos de una colectividad. En
sus inicios la concepcin entenda el bienestar en trminos de presencia de placer o
ausencia de dolor, sea en sus versiones ms rsticas (Bentham) o ms sutiles
(Mill). Las versiones contemporneas integran aspectos que no se pueden reducir a
ninguna variante de hedonismo, al definir el bienestar como la satisfaccin de las
preferencias racionales de una persona. El utilitarismo es universalista, en la
medida en la que el bienestar de cada miembro de la especie humana debe ser
127
tenido en cuenta de la misma manera, con independencia de cualquier otro tipo de
distinciones (sexo, raza, clase social, instruccin, etc.). Pero su principal problema
terico es establecer la forma de cuantificar el grado de bienestar de los sujetos.
Desde la tica se plantean dos objeciones serias al utilitarismo, por su
posicin frente a la desigualdad y por la forma de concebir los derechos
individuales. La posicin del utilitarismo frente a las desigualdades sociales no
resulta clara: se puede entender como una posicin que se muestra indiferente
frente a ellas o como una concepcin con consecuencias igualitaristas. Los crticos
hacen hincapi en una u otra consecuencia posible segn el lugar desde el que
emiten el cuestionamiento. En todo caso, las tensiones entre el utilitarismo y el
igualitarismo constituyen uno de los retos que debe superar la defensa exitosa de
este tipo de teora de la justicia.
La crtica ms importante que se formula al utilitarismo desde la filosofa
moral est dirigida a la concepcin de los derechos individuales que de ella se
deriva. Los derechos individuales no son ms que herramientas cuya proteccin
depende de los clculos sobre el bienestar de la comunidad. Si la proteccin de
algn derecho permite aumentar el bienestar colectivo bien, pero si esto genera un
descenso en la utilidad colectiva la teora invita a abandonarlo sin remordimientos
de ningn tipo. La segregacin racial o religiosa podra considerarse justa si en una
comunidad dada permite aumentar el beneficio colectivo, por ejemplo. En la
actualidad vemos como la guerra contra el terrorismo y los beneficios colectivos
que de una victoria en ella se derivaran- hacen que los derechos fundamentales de
muchos sospechosos se vean menoscabados de manera flagrante (detenciones
ilegales, campos de concentracin, torturas, etc.). Esto no significa que la tica
subyacente en los encargados de llevar a cabo este programa sea el utilitarismo,
pero en muchos casos la apelacin al bienestar de la mayora alude a este tipo de
posiciones.
Una salida posible para esta situacin la ha formulado Richard Brandt
(1982), quien afirma que esos cuestionamientos solo se pueden hacer a variantes
ingenuas del utilitarismo, lo que se puede denominar un utilitarismo de los actos.
128
Estas variantes evalan los actos de forma aislada determinando su impacto en el
beneficio colectivo sin tener en cuenta consecuencias que pueden ocurrir en el
largo plazo. Como alternativa plantea lo que denomina un utilitarismo de la
regla, en el que se invita a tener en cuenta una cadena mayor de consecuencias,
las que incluyen los beneficios de mantener vigentes ciertas reglas en una
comunidad o las de garantizar ciertas libertades. Por ejemplo, el acto aislado de no
pagar una deuda y usar esa cantidad en una actividad que aumente
significativamente el bienestar colectivo- podra considerarse justo desde una
visin simple del utilitarismo, en la que solo se considere el acto aislado y sus
efectos locales en el bienestar de la colectividad. Pero un utilitarista de reglas
tendra en cuenta tambin el bienestar o la utilidad que a largo plazo reportara la
vigencia o derogacin de la regla que obliga a pagar las deudas, y en ese caso, sin
duda condenara el acto en cuestin porque a largo plazo la violacin de dicha
regla generara una disminucin mayor del beneficio colectivo que lo que pueda
aumentar con el uso del monto adeudado.
Si volvemos al caso de Billy Budd, veremos que la justificacin del capitn
Vere est teida con la forma en la que los utilitaristas han justificado la
institucin del castigo. Una pena est justificada si trae aparejadas consecuencias
socialmente deseables. El castigo busca disuadir al delincuente de cometer nuevos
delitos (teora de la prevencin especial), y al resto de la comunidad de intentar
transgredir la ley (teora de la prevencin general). Una de las objeciones que ms
a menudo se han formulado contra este tipo de posiciones es que considerara
justificado castigar a un inocente, si con ello se lograrn consecuencias
socialmente valiosas. Esto es precisamente lo que ilustra con claridad el caso de
Billy Budd.

Tambin se puede apreciar el menoscabo a los derechos individuales
asociado con esta posicin, ya que dichas garantas ceden ante la posibilidad de
generar un mayor bienestar con su violacin
3
.


3
Otra interesante novela que plantea la cuestin desde otro ngulo es El hombre que quera ser
culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensin utilitarista de
129

T Piense una forma de defender una decisin opuesta a la que
ha tomado el capitn Vere utilizando alguna variante de
utilitarismo.
T Examine el ordenamiento jurdico colombiano y seale una
institucin cuya justificacin se pueda considerar utilitarista
en sentido amplio.



4.2.2 Libertarismo

Otra referencia fundamental en el campo de la tica social contempornea es
el libertarismo, cuyos fundamentos se pueden encontrar en el pensamiento liberal
clsico (de Locke a Humboldt) y en el de la escuela de economistas austracos
(von Mises y von Hayek). Pero su irrupcin en el terreno contemporneo como
alternativa al utilitarismo no se produce hasta la dcada del setenta, de la mano de
pensadores como John Hospers, David Friedman y Robert Nozick. La idea bsica
sobre la que se articula es que la dignidad fundamental de cada persona (entendida
como el ejercicio soberano de su libertad de eleccin en el marco de un sistema
coherente de derechos individuales) no puede ser menoscabada en pos de un
imperativo colectivo. Si para los utilitaristas una sociedad justa es una sociedad en
la que la mayora de sus miembros son felices, para los libertaristas la nica forma
en la que una sociedad puede ser justa es siendo una sociedad libre.
Para los libertaristas no es posible establecer los criterios para juzgar la
justicia de una sociedad sin explicitar un sistema coherente de derechos de
propiedad. Dicho sistema debe incluir principios relativos a la relacin de los
individuos que la componen con ellos mismos, a su relacin con los objetos
externos y a su relacin con los recursos naturales y las ideas heredadas. Estos tres
tipos de principios constituyen el eje central de la propuesta libertaria sobre lo que

reemplazar el castigo por el tratamiento.
T
130
es una sociedad justa. Hay que tener en cuenta que el libertarismo no pretende
ofrecer una teora moral completa nada dice sobre lo que es correcto elegir en el
ejercicio de estos principios-, slo pretende explicitar los criterios para juzgar la
justicia de las instituciones, no de las conductas individuales en el marco de dichas
instituciones.
El primer principio (o principio de la autopropiedad) establece que toda
persona tiene un pleno derecho de propiedad sobre s misma, porque sobre l se
asientan las otras posibilidades de libre eleccin que constituyen la base de
cualquier sociedad justa. Esto significa que toda persona tiene derecho a vender
sus rganos, alquilar sus talentos, arruinar su salud o poner fin a su existencia. El
libertario no aceptara la imposicin del servicio militar, abrocharse el cinturn de
seguridad o socorrer a una persona que se encuentra en peligro. Tampoco la
prohibicin de la eutanasia, la prostitucin o el comercio de rganos siempre que
no se ejerza ninguna coercin sobre los participantes en dichas prcticas. El
libertarismo acepta tres restricciones a la vigencia de este primer principio: nadie
puede venderse como esclavo, admiten el paternalismo cuando se trata de nios y
slo hasta que estn en posicin de ejercer por s mismos sus libertad, y consideran
legtimo violar la propiedad sobre s mismos de los que amenazan la vida, la salud
o la integridad de los dems (imponindolas como castigos).
El segundo principio regula las relaciones de los sujetos con los objetos
externos que resultan fundamentales para la vida humana. El llamado principio de
la transferencia justa estipula que hay dos formas por las que se puede llegar a ser
el propietario legtimo de un bien: adquirindolo mediante una transaccin
voluntaria con la persona que es su legtima propietaria, o crendolo utilizando los
bienes as adquiridos y el trabajo de uno mismo. El libertario tambin admite
algunas restricciones a la vigencia de este principio: los hijos no se pueden
considerar propiedad de sus padres, la voluntariedad en las transacciones exige
adems de la ausencia de coercin- la ausencia de fraude.
Un problema derivado de este principio es el de determinar a quin se puede
considerar propietario legtimo de un bien antes de su propia aplicacin. Para
131
resolverlos los libertarios adoptan el principio de la apropiacin originaria que
atae principalmente a los recursos naturales y a las ideas. Su formulacin ms
simple sera: primero en el tiempo, primero en el derecho (en este caso de
propiedad). Todos los recursos que no hayan sido objeto de apropiacin o hayan
quedado sin propietario sern del primero que reivindique su propiedad. Slo el
libertarismo de derechas reivindica este principio sin aceptar ninguna restriccin.
Pero hay al menos dos variantes que estn dispuestas a aceptar ciertas
limitaciones. El libertarismo lockeano por el filsofo John Locke que fue el
primero en plantear una clusula restrictiva a este principio en el siglo XVII-,
encarnado en la actualidad por Robert Nozick (1988), sostiene que una persona no
se puede apropiar de un recurso natural a menos que deje una cantidad suficiente y
de la misma calidad para los dems individuos (presentes y futuros). Por su parte,
el libertarismo de izquierda inspirado en las ideas de Thomas Paine- y
representado en la actualidad por Hillel Steiner, consideran que la restriccin debe
ser mayor. Para ellos una apropiacin originaria slo puede ser legtima si el
propietario paga una tasa que refleje el valor de los recursos naturales cuya
propiedad pretende reclamar. Para ello se determina el valor estimado que un
mercado competitivo le asignara a esos recursos y la recaudacin obtenida con el
cobro de esas tasas debera ser distribuido de forma igualitaria entre los dems
individuos.
Los tres principios en cualquiera de las variantes que se decida adoptar-
ofrecen una concepcin coherente sobre lo sera una sociedad justa que resulta
profundamente diferente a la concepcin defendida por el utilitarismo. El
libertarismo no se preocupa por las consecuencias sociales de las instituciones que
consideran justas. Son justas si respetan y protegen los derechos fundamentales de
los individuos: autopropiedad, transferencia justa y apropiacin originaria. El
bienestar que se derive de estas instituciones para el resto de los individuos o para
la comunidad como un todo resulta irrelevante. Para el libertario las consecuencias
y la estructura de las instituciones no permiten evaluar la justicia de la situacin.
Para determinar si una situacin es justa o injusta es necesario y suficiente
132
volverse hacia el pasado, escrutar su pedigr, examinar si es el producto de un
procedimiento correcto o de un desarrollo histrico justo, es decir, de un conjunto
de acciones y transacciones efectuadas dentro del pleno respeto de los derechos
afirmados por los tres principios. (Arnsperger y Van Parijs 2002: 53).
El libertarismo justifica la vigencia de un Estado mnimo y conlleva a la
justificacin del capitalismo como forma de organizacin econmica. Es por ello
que esta forma de entender la justicia se considere un componente importante de
las posiciones que se suelen denominar neoliberales en las discusiones polticas
contemporneas (aunque estas posiciones resulten por lo general un conjunto de
posiciones y argumentos muy dispares que justifican dar mayor peso al mercado
en detrimento de los poderes pblicos).
Las principales crticas que ha recibido esta concepcin son tres: la que apela
a la eficiencia, la que hace hincapi en la igualdad y la que cuestiona su forma de
entender la libertad humana. Los libertarios sostienen que las instituciones
configuradas segn sus principios de justicia tendern a ser ms eficientes y a
generar mayor bienestar social. Pero sus propios argumentos los obligan a
reconocer que en caso de colisin entre los derechos humanos fundamentales (tal
como los entienden) y el bienestar colectivo, el que debe ceder es el bienestar
colectivo. Esta posicin extrema puede llevar al absurdo de negar la posibilidad de
utilizar los impuestos para financiar un sistema de enseanza pblica, o negar la
posibilidad de sancionar medidas antimonoplicas para garantizar la competencia
en el mercado, o de requisar un terreno privado aunque con ello se podra evitar
una catstrofe natural.
El libertarismo admite como justa la existencia de enormes desigualdades de
renta y de riqueza, lo que colisiona con aquellas concepciones que consideran que
la idea de justicia implica una igualdad ms sustancias que la mera igualdad de
derechos. Si el libertario debe elegir entre la violacin de derechos individuales
(tal como se entienden en su concepcin) y la aceptacin de desigualdades masivas
en la sociedad, no dudar en escoger ests ltimas. Para el libertarismo ningn
costo es demasiado elevado para preservar la libertad.
133
Esto lleva al tercer tipo de crticas que recibe, las que ms dainas son para
su posicin porque atacan el mayor atractivo que puede ofrecer su propuesta:
realmente el libertarismo es la nica concepcin que garantiza la plena libertad de
los individuos? Para estos crticos los tres principios libertarios solo garantizan una
libertad meramente formal, porque sin los medios indispensables que permitan su
ejercicio efectivo estamos ante un derecho sin alcance real. Esto lo suelen ilustrar
con la parbola de la isla: una situacin en la que, mediante el uso de los tres
principios libertarios, un sujeto se hace con el control absoluto de una isla y el
resto de los habitantes est obligado a trabajar diecisis horas por da por la
comida que el dueo de la isla decide otorgarles. Quien quiera trabajar debe
ajustarse adems a los caprichos del amo sobre su vestimenta o conductas durante
la jornada laboral. Pero el dueo de la isla no obliga a nadie a trabajar para l, ni
les impide de ninguna manera buscarse otra forma de subsistencia o construir un
barco para abandonar la isla en la medida en la que puedan hacerlo sin violar
sus legtimos derechos individuales. Si las personas no son capaces de hacer
ninguna de estas cosas no es problema ni del dueo de la isla ni del filsofo
libertario que lo legitima. El libertarismo nos llevara a considerar a la isla como
un paradigma de una sociedad libre.


T Se podra cuestionar la decisin que ha tomado el capitn
Vere utilizando alguna variante de libertarismo? Justifique
su respuesta.
T Examine el ordenamiento jurdico colombiano y seale una
institucin o decisin judicial cuyos presupuestos se puedan
considerar libertarios en sentido amplio.



4.2.3 Marxismo

T
134
Derivar de la obra de Karl Marx -y del vasto movimiento intelectual al que
dio lugar- una concepcin tica es sumamente problemtico. La interpretacin ms
ortodoxa del marxismo, que considera que su base son las teoras del materialismo
dialctico y del materialismo histrico, piensa que de ellas no se deriva ninguna
pretensin tica. Muchos escritos de Marx apoyan esta lectura de su propuesta, en
la que no hay cabida para las consideraciones normativas que caracterizan a la
tica poltica. Sirvan como ejemplo los siguientes fragmentos extrados de sus
obras
4
:

Las relaciones econmicas estn reguladas por conceptos jurdicos
o, por el contrario, no son ms bien las relaciones jurdicas las que
emergen de los conceptos econmicos?
[]
La justicia de las transacciones que tienen lugar entre los agentes de
produccin reposa en el hecho de que estas transacciones emergen
como consecuencias naturales de las relaciones de produccin. Las
formas jurdicas en las que estas transacciones aparecen como
acciones voluntarias de los participantes, como expresiones de su
voluntad comn y como contratos que pueden ser garantizados por el
Estado contra toda parte aislada, no podran (porque son slo
formales) determinar ese contenido. Ellas slo le expresan. Este
contenido es justo desde el momento en que corresponde al modo de
produccin o le resulta adecuado. Es injusto cuando contradice dicho
modo.

A pesar de la reticencia de Marx a introducir juicios ticos en sus anlisis
nadie puede negar el potencial normativo que tienen nociones como las de
explotacin o dominacin. Una corriente que se ha animado a explorar esta
vertiente tica del marxismo es el llamado marxismo analtico. Este movimiento
anglosajn -en el que militan figuras como Gerald Cohen, John Roemer y Jon
Elster (entre otros)- se propuso desarrollar un proyecto que toma algunas ideas
centrales del marxismo (no aspira a proponer una teora coherente de todas ellas) y
las analiza utilizando las herramientas de la filosofa analtica y de la economa
matemtica para aumentar su precisin y desarrollar (entre otros aspectos) la

4
Tal como aparecen citados por Arnsperger y Van Parijs (2002: 60).
135
dimensin tica de la tradicin marxista (ver Roemer ed. 1989). Esta concepcin
de la justicia hace hincapi en la dimensin igualitaria presente en la idea de
justicia, oponindose tanto al utilitarismo como al libertarismo. Pero no existe algo
as como una teora de la justicia derivada de sus escritos, sino distintas formas de
dar sentido a una empresa haciendo hincapi en distintas nociones presentes en la
obra de Marx.
Una forma de entender la dimensin tica del marxismo consiste en
considerar que en ella se aboga por abolir la alienacin, entendida como aquellas
actividades humanas basadas en la obligacin de subvenir a necesidades materiales
y que no tienen un fin en s mismas ni en la realizacin personal de quien las lleva
a cabo. En el sistema capitalista, la alienacin se genera cuando la gente se ve
obligada a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario para poder subsistir.
Para poner fin a la alienacin no basta con abolir el mercado capitalista de trabajo,
sino que se necesita la instauracin un rgimen de abundancia (no definida como
la plena satisfaccin de todos los deseos, sino de la satisfaccin de las necesidades
materiales de cada persona). Para este tipo de marxismo, se llegar a un rgimen
de abundancia slo cuando el desarrollo de las fuerzas productivas permita dicha
satisfaccin sin que nadie deba ser remunerado por las actividades productivas que
lleve a cabo.
Esta variante del marxismo no requiere defender la superioridad del
socialismo sobre el capitalismo, porque si alguna variante capitalista permitiera
acceder a un rgimen de abundancia de forma ms rpida y segura no existira
ningn impedimento moral para considerarla una forma justa de organizacin
econmica. Uno de los principales problema de esta primera variante es el de la
justicia intergeneracional. Segn ella sera admisible sacrificar un nmero
indefinido de generaciones en pos de lograr esa hipottica situacin de abundancia
futura que permita abolir la alienacin y construir una sociedad justa. Este
problema ha dado lugar a distintas variantes dentro del marxismo analtico que se
decanta por esta forma de entender la dimensin normativa del proyecto de Marx.
136
Otra interpretacin normativa posible de este proyecto es el que articula una
concepcin radicalmente igualitaria de la justicia, segn la cual el objetivo es
construir una sociedad en la que se haya abolido por completo la explotacin del
hombre por el hombre que es la caracterstica definitoria de la sociedad de clases y
del capitalismo en particular. Esta es la interpretacin que ms oposicin puede
recibir de los propios textos de Marx, pero al mismo tiempo es la ms atractiva
para generar una tica socialista que no se limite a defender su superioridad
econmica y que difiera radicalmente del utilitarismo y del libertarismo.
Para entender lo que los marxistas entienden por explotacin se puede apelar
a la forma de presentarla que utiliza Marx en El capital (1867). Imaginemos una
sociedad ficticia en la que slo existen dos clases de individuos: los trabajadores y
los no trabajadores. Los trabajadores producen todos los bienes que se consumen
en esa sociedad salvo los que proporciona la naturaleza. Una parte de sus bienes
se consumen en el proceso de produccin. Una vez que restamos a todos los bienes
producidos los bienes consumidos en el proceso de produccin obtenemos el
producto neto de dicha sociedad. Si llamamos plusproducto (o producto
excedente) a la parte de ese producto neto que se apropian los no trabajadores, y
plustrabajo al trabajo que les ha costado a los trabajadores producir esa parte del
producto neto del que se apropian los no trabajadores, entonces podemos afirmar
que los trabajadores son explotados si y solo s realizan un plustrabajo en esa
sociedad, lo que ocurre siempre que los no trabajadores se apropian de una parte
del producto neto.
La explotacin es inherente al capitalismo, porque los capitalistas ponen a
disposicin de los trabajadores los medios de produccin slo si con ello obtienen
un beneficio. Para que puedan obtener este beneficio es necesario que se apropien
de una parte del producto neto generado por la actividad econmica. Slo por
apropiarse de esa parte del producto neto se convierte en un explotador de sus
trabajadores. Aunque no utilice la fuerza o la intimidacin para lograr esta
relacin, los trabajadores no ceden voluntariamente esa parte del producto neto, lo
137
hacen por el poder que le confiere al capitalista la posesin de los medios de
produccin en esa sociedad.
La sociedad socialista ideal permite eliminar la explotacin porque en ella
los trabajadores poseen colectivamente los medios de produccin y son ellos
mismos los que deciden que parte del producto neto se asigna a la acumulacin y
de qu manera se debe distribuir lo restante entre los trabajadores y no
trabajadores. Esta transferencia, en la medida en la que no se basa en un poder
ejercido sobre los trabajadores, no constituye ninguna forma de explotacin. Por
eso el socialismo es ticamente superior al capitalismo en esta lectura-, porque el
socialismo ideal est exento por definicin de explotacin.
La defensa de este tipo de interpretaciones del marxismo debe enfrentar el
desafo de justificar ticamente por qu la explotacin tal como es definida en su
concepcin- debe ser considerada injusta. Lo que ha dado lugar al desarrollo de
distintas variantes, muchas de ellas contrapuestas entre s.


T Se podra cuestionar la decisin que ha tomado el capitn
Vere utilizando alguna variante del marxismo analtico?
Justifique su respuesta.
T Examine el ordenamiento jurdico colombiano y seale una
institucin o decisin judicial cuyos presupuestos se puedan
considerar marxistas en el sentido dado al trmino en esta
seccin.



4.2.4 Liberalismo igualitario

La concepcin liberal-igualitarista fue formulada de manera sistemtica por
John Rawls (1921-2003) en su libro Teora de la justicia (1978). Desde su
publicacin en 1971 esta obra constituye el eje central de todos los debates
contemporneos en teora de la justicia. Rawls se plante el desafo de hacer
T
138
coherentes las pretensiones de libertad e igualdad presentes en la idea de justicia,
combinando el igual respeto hacia las diversas concepciones razonables de la
buena vida que coexisten en nuestras sociedades pluralistas con la preocupacin
por asegurar a los individuos los bienes necesarios para poderlas llevar a la
prctica en la medida de lo posible. Una sociedad justa es aquella dotada de
instituciones que reparten los bienes primarios sociales (libertades fundamentales,
oportunidad de acceso a las posiciones sociales y las ventajas socioeconmicas) de
manera equitativa entre sus miembros sin perder de vista que estos difieren unos
de otros en los bienes primarios naturales que poseen (la salud y los talentos).
Son tres los principios que permiten definir como equitativa una distribucin
determinada de los bienes primarios sociales.

1. Principio de la igual libertad: el funcionamiento de las
instituciones sociales ha de ser tal que toda persona tiene un derecho
igual al conjunto ms extenso de libertades fundamentales iguales que
sea compatible con un conjunto similar de libertades para todos.
2. Las eventuales desigualdades sociales y econmicas engendradas
en el marco de las instituciones han de satisfacer dos condiciones:
a. Principio de la diferencia: las desigualdades deben contribuir al
mximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.
b. Principio de la igualdad equitativa de las oportunidades: las
desigualdades deben estar ligadas a posiciones y funciones a las que
todos tienen el mismo acceso, con los talentos dados.
Clusula de la prioridad lexicogrfica: el principio de igual libertad
(1) es estrictamente prioritario con relacin al principio de igualdad
equitativa de oportunidades (2b), y ste, a su vez, estrictamente
prioritario con relacin al principio de la diferencia (2a). (Arnsperger
y Van Parijs 2002: 77).

Uno de los aspectos ms ingeniosos de la propuesta de Rawls es la variante
contractualista que adopta para justificar la validez de sus tres principios y de las
jerarquas que establece entre ellos. Esos seran los principios que se escogeran en
la posicin originaria, una situacin hipottica en la que los ciudadanos se
encuentran tras un velo de ignorancia. Este velo implica hacer abstraccin de la
posicin social real que ocupan (tanto en relacin con sus bienes primarios
139
naturales como sobre la concepcin de la buena vida que ostentan). De esa
manera, y teniendo en cuenta slo sus conocimientos de la naturaleza humana y
del funcionamiento de las sociedades, estn sometidos a una constriccin de
imparcialidad que les permite formular las exigencias de la equidad. Por ello el
enfoque de Rawls se caracteriza como una concepcin de la justicia como equidad.
La apelacin a la posicin originaria, sumado al empleo del mtodo del
equilibrio reflexivo (que presentamos al inicio de esta seccin), constituyen la base
del procedimiento tico que propone Rawls en su Teora de la justicia. La forma
de razonar tras el velo de ignorancia no busca proporcionar un fundamento
racional absoluto a los principios de justicia, pero sirve como gua en la eleccin
de aquellos principios con los que seramos capaces de conseguir nuestro propio
equilibrio reflexivo. En lneas generales se puede afirmar que la realizacin de sus
principios de justicia no resultan compatibles con un rgimen capitalista sin
restricciones ni con un rgimen de planificacin autoritaria, y segn Rawls
tampoco justifican los Estados de Bienestar al estilo europeo. Segn el autor su
concepcin de la justicia permite justificar dos regmenes segn la historia y las
tradiciones de cada nacin-: un socialismo liberal o una democracia de
propietarios.
Hemos dicho que la referencia a la teora de Rawls se ha vuelto
indispensable para comprender los debates contemporneos en teora de la justicia,
pero esto no significa que debamos adherirnos a sus posiciones. Muchas
alternativas se han configurado a partir de su propuesta. Algunas se valen del
equilibrio reflexivo para defender variantes utilitaristas, libertarias, marxistas o
totalmente irreductibles a una de ellas. Otras han optado por una crtica interna,
buscando variaciones a la manera de entender las exigencias de la equidad y la
igualdad en el seno de su propuesta. La crtica ms habitual es la que denuncia la
falta de conexin entre las instituciones capaces de ser justificadas por esta teora y
las concepciones de la buena vida que defienden quienes deben vivir en ellas. La
propuesta liberal igualitaria de Dworkin, en sus ltimas formulaciones, considera
importante abandonar el aislamiento entre moral poltica y moral individual, esto
140
es, entre estrategias de justificacin de principios de justicia y concepcin sobre lo
que es una vida buena. Su propuesta no es ni tradicionalista cristiana ni
comunitarista en sentido estricto, se la puede entender como una variante de
liberalismo igualitario (ver Dworkin 1993).


T Se podra cuestionar la decisin que ha tomado el capitn
Vere utilizando alguna variante del liberalismo igualitario?
Justifique su respuesta.
T Examine el ordenamiento jurdico colombiano y seale una
institucin o decisin judicial cuyos presupuestos se puedan
considerar liberales igualitarios en el sentido dado al trmino
en esta seccin.


No nos debe extraar que terminemos esta primera parte del captulo con
ms cuestiones para analizar y debatir que certezas para incorporar en nuestro
sistema de creencias. El objetivo del mdulo es presentar las principales
discusiones tericas contemporneas resaltando su relevancia en la prctica, para
motivar la profundizacin en las cuestiones que plantea de forma rudimentaria e
invitar a realizar una eleccin basada en argumentos de la posicin que se
considera la ms adecuada lo que puede variar segn el lector o la lectora que se
enfrente a estas pginas.


T
141
T Escoja una institucin del ordenamiento jurdico vigente que
considere inadecuada desde el punto de vista de la justicia.
Desde qu concepcin de la justicia podra justificar mejor
su crtica? Qu respuesta alternativa cabra formular desde
esa forma de entender la justicia? Sera coherente esa
alternativa con el resto del material normativo vigente?
T Se debe regular el uso de internet? Qu restricciones
seran admisibles? Responda las preguntas desde la
concepcin de la justicia que considere ms adecuada a su
forma de pensar y utilice el equilibrio reflexivo para ponerla
a prueba y ajustarla.
T Se deben exigir por ley la participacin de cierto nmero de
mujeres en las listas electorales y en el ejercicio de cargos
pblicos? Responda las preguntas desde la concepcin de la
justicia que considere ms adecuada a su forma de pensar y
utilice el equilibrio reflexivo para ponerla a prueba y
ajustarla.



4.3 Feminismo, justicia y gnero


La lucha por la igualdad de las mujeres logr sus mayores avances en la
segunda mitad del siglo XX y el feminismo fue su expresin poltica a nivel
terico y social. Tal como anticipamos en la seccin precedente, la influencia que
el feminismo ha ejercido en el campo de la teora de la justicia contempornea
debe ser analizada teniendo en cuenta las concepciones ms generales de las que
se ha alimentado a lo largo de su desarrollo. En esta seccin presentaremos
algunas de las variantes que ha asumido el feminismo para poder examinar el
impacto que cada una de ellas ha tenido sobre los ordenamientos jurdicos
nacionales y sobre el sistema internacional de derechos humanos. La forma de
entender la nocin de gnero refleja en muchas ocasiones esas divergencias.

T
142
4.3.1 Los feminismos

El feminismo es un movimiento poltico reformista con una larga historia.
Su motor es la lucha poltica, jurdica y social por la igualdad entre hombres y
mujeres, pero ah termina el acuerdo. Las distintas maneras de entender esa
igualdad y las distintas exigencias que de ella se derivan han generado una gran
fragmentacin dentro de las posiciones que se suelen identificar como feministas.
El feminismo igualitario ha luchado por lograr la igualdad de trato ante la ley
de hombres y mujeres, es quizs la manifestacin ms exitosa del movimiento,
teniendo en cuenta las reformas legislativas conseguidas (desde el sufragio
femenino al acceso a ciertas profesiones que antes estaban vedadas a las mujeres).
El feminismo cultural cuestiona al feminismo igualitario porque estima que
ha buscado la igualdad de las mujeres asimilndolas a los hombres. Para esta
posicin existen diferencias significativas entre hombres y mujeres que se deben
tener en cuenta, y no se debe buscar eliminarlas. Lo que hay que hacer es
compensarlas jurdicamente cuando impliquen una desventaja para la mujer.
El feminismo contra la dominacin considera que ambas estrategias (la
igualitaria y la diferenciadora) adolecen de un mismo defecto: toman al hombre
como punto de referencia. Segn sus cultoras las mujeres deberan centrarse en la
diferencia de poder, denunciando al derecho cuando contribuya a la opresin de
las mujeres por parte de los hombres. Por ejemplo, cuando no se da un tratamiento
suficiente al acoso o se imponen restricciones injustificadas al aborto.
El feminismo de crtica racial sostiene que todas las feministas han enarbola
la lucha de las mujeres como estandarte, pero que si se presta atencin se puede
apreciar que slo se han preocupado por las mujeres blancas de clase media,
ignorando las diferencias raciales (y de clase social) que crean serias
desigualdades en el trato que reciben las mujeres de otras etnias o estratos sociales.
La igualdad formal es una conquista vaca para quienes suman varias desventajas
agregadas a su condicin de mujer.
143
El feminismo lsbico hace hincapi en las identidades que surgen en torno a
las opciones sexuales, que se suelen denominar con las siglas LGBT (lesbianas,
gais, bisexuales y transexuales), y lucha contra su exclusin en el campo del
derecho.
El feminismo ecologista equipara las inequidades de gnero con las acciones
que llevan a deteriorar el medio ambiente, segn sus defensoras se pueden
encontrar similitudes entre la opresin de las mujeres y la opresin del medio
ambiente. Ambas surgen del dualismo occidental entre lo masculino (mente) y lo
femenino (cuerpo). Sus defensoras luchan, adems de por igualdad de gnero, por
el reconocimiento de los derechos de los animales y por la proteccin de los
nativos.
El feminismo pragmtico rechaza las teorizaciones abstractas y aboga por la
bsqueda de soluciones contextuales. Considera que la universalizacin de las
pretensiones de justicia de gnero puede resultar peligrosa.
El feminismo radical aboga por posiciones extremas como el aborto libre, la
prohibicin de la pornografa o el rechazo a toda forma de sexualidad heterosexual
por reproducir los esquemas de la dominacin masculina. Ha logrado mucha
visibilidad, en parte alentada por los que aprovechan algunas de sus posiciones
ms discutibles para cuestionar a todo el movimiento feminista.
El feminismo marxista conecta la lucha de las mujeres con la lucha contra la
explotacin capitalista. Abogan por el reconocimiento del trabajo en el hogar pues
resulta fundamental para la subsistencia de la mano de obra trabajadora. No pagar
el trabajo que la mujer realiza en la casa es un claro caso de explotacin.
El feminismo postmoderno critica a las posiciones dominantes (igualitaristas
y diferenciadoras) por suponer que todos los hombres son iguales y que todas las
mujeres tambin lo son. Esta posicin es falsa y peligrosa porque oculta las
diferencias econmicas, tnicas o geogrficas que condicionan la vida de muchos
individuos (adems de su gnero). Hace un gran hincapi en las experiencias de
los individuos y aboga por las historias de vida como metodologa.
144
En los ltimos tiempos el debate interno ms importante que afecta al
movimiento feminista es el que se ha entablado entre las feministas y las que se
denominan postfeministas. El feminismo tal como surge en la segunda ola en
los aos setenta- pone el acento en la accin poltica, los movimientos polticos y
las soluciones polticas. Su lucha bsica es por la igualdad de la mujer en la
sociedad y por la resistencia y crtica a las estructuras patriarcales dominantes. La
eleccin de las mujeres es colectiva: deben luchar por su derecho a NO tener hijos
y a NO ejercer slo carreras profesionales principalmente relacionadas con nios.
Rechazan o al menos cuestionan- la feminidad por considerarla una proyeccin
del deseo masculino sobre la mujer. Desarrolla una actividad sospecha frente a la
cultura popular y a los medios de comunicacin y llama a la resistencia frente al
consumismo que en ellos se apoya y difunde.
El posfeminismo es un trmino con el que se alude a un conjunto de
posiciones muy variables y en ocasiones contradictorias, pero que se puede
entender como una limitacin de las posiciones feministas tradicionales. Defiende
la esfera personal como constitutiva de lo poltico la actitud reemplaza a la
agenda de cuestiones polticas. Se rechaza la furia contra la llamada cultura
patriarcal dominante y se abandona la actitud de sospecha frente a los medios de
comunicacin y la cultura popular. La eleccin de la mujer es principalmente
individual, no importa si recae en la familia, la carrera, la ciruga esttica o el color
de uas a utilizar. Hay un marcado regreso a la feminidad y a la sexualidad. Invita
a gozar del consumismo sin complejos. No es de extraar entonces que las
postfeministas tiendan a ver a las feministas como gente enojada, sin humor,
autoproclamadas vctimas del patriarcado. Mientras que las feministas las vean a
ellas como descerebradas, inconscientes vctimas de la cultura meditica y del
consumismo.
El postfeminismo presupone que el feminismo como movimiento poltico ha
sido exitoso, logrando cambios importantes que otorgaron a las mujeres libertad de
eleccin e igualdad respecto a los hombres. Pero que conseguidos sus objetivos el
activismo feminista caracterstico de los setenta ya no es necesario. El
145
postfeminismo es lo que viene despus del feminismo lo que implica reconocer
su importancia pero certificando su defuncin poltica al mismo tiempo. De esta
manera el concepto de postfeminismo perpeta el feminismo mientras insiste en su
superacin. La clave es determinar qu tipo de feminismo es perpetuado en este
proceso de negociacin o transformacin. Aqu comienzan los problemas: el
postfeminismo es un discurso extremadamente verstil capaz de albergar mltiples
posiciones (incluso contradictorias entre s). Projansky (2001) distingue cinco
categoras de discursos postfeministas.

(1) El postfeminismo linear, que se considera el punto culminante de una
trayectoria histrica que empieza en el prefeminismo y pasa por el feminismo. De
esta manera feminismo y postfeminismo no pueden coexistir, pues ste ltimo ha
suplantado a la etapa previa que ya forma parte de la historia.

(2) El postfeminismo del retroceso, no se conforma con anunciar el fin del
feminismo, sino que considera importante reaccionar violentamente contra las
posiciones feministas a las que considera equivocadas. Estas dos primeras
posiciones representan al feminismo como algo negativo que hay que superar.
Algo que no comparten las versiones restantes.

(3) El postfeminismo de la igualdad y la eleccin sostiene que el feminismo
tuvo xito al conseguir que la mujer lograra igualdad de gnero y libertad de
eleccin sobre todo en los mbitos laborales y familiares. Por lo tanto, las
mujeres pueden disfrutar de sus conquistas y ya no necesitan al feminismo para
hacerlo.

(4) El postfeminismo positivo frente al sexo, defiende la lucha feminista por
la independencia de las mujeres pero rechaza sus crticas al sexo heterosexual
como estructura de reproduccin de la ideologa patriarcal. Las mujeres pueden
146
elegir incluso modelos de relacin heterosexuales tradicionales sin renunciar por
ello a sus conquistas.

(5) Por ltimo, el postfeminismo que incluye al hombre afirma que lograda la
igualdad de gnero, nada impide considerar a algunos hombres feministas incluso
mejores feministas que muchas mujeres.

El posfeminismo resulta un discurso complejo, capaz de adaptarse a las
expectativas de auditorios dismiles. Ello explica que se haya extendido de forma
generalizada en la cultura popular de los ltimos aos. Permite absorber el
feminismo y declararlo muerto al mismo tiempo. Su influencia es muy grande
porque no solo delimita lo que es el feminismo y cmo se posiciona la mujer en
relacin con el trabajo, la familia y la sexualidad, sino que lo hace de manera que
niega relevancia de la raza, la sexualidad y la clase para las consideraciones de
gnero (y para el feminismo). Esto ltimo se hace evidente cuando se toma en
cuenta algo que todas sus versiones tienen en comn: todas ellas se centran en
mujeres blancas, heterosexuales y de clase media.

El feminismo es un movimiento muy diverso, y dicha diversidad hace que
sus posiciones no se puedan comprender como teoras autnomas de la justicia,
sino como interpretaciones novedosas de algunas de las variantes bsicas
analizadas en el captulo anterior. En defensa de sus posiciones apelan a
argumentos que se apoyan en dichas concepciones. Esto no implica negar su
importancia ni la validez de sus reclamos, slo invita a considerar las discusiones
que proponen en un contexto ms amplio que el que el propio discurso feminista
delimita. En ocasiones se alude a la perspectiva de gnero como si se tratara de
una nocin de sentido claro y uniforme, pero como veremos en la seccin
siguiente, las diferencias internas se trasladan a la forma de entender la nocin de
gnero. Eso explica que en los ordenamientos jurdicos existan instituciones
147
inspiradas en una perspectiva de gnero que en ocasiones resultan muy difciles
de conciliar entre s.


T Relacione las variantes de feminismo que se han sealado en
el texto con las distintas teoras de la justicia presentadas en
la seccin anterior. Con que concepcin de la justicia
conectara a cada una de ellas y por qu?
T Examine el ordenamiento jurdico colombiano. Qu
normas considera que reflejan exigencias feministas? Qu
variante de feminismo considera reflejada en cada una de
ellas? Considera que los fundamentos profundos de todas
ellas son consistentes? Considera que esta caracterstica
puede generar problemas al aplicador del derecho en algunas
circunstancias? Justifique sus respuestas.



4.3.2 Del sexo al gnero

Sexo es una expresin ambigua que se utiliza tanto para referirse a una
categora de personas (varn/hembra) como a ciertos actos que realizan las
personas (actividad sexual). En el primer sentido con sexo se alude a las
diferencias biolgicas o anatmicas que existen entre hombres y mujeres de la
especie humana. Son las caractersticas genotpicas (conjunto de genes de un
organismo) y fenotpicas (rasgos de un organismo) presentes en los sistemas,
funciones y procesos del cuerpo humano, con base en las cuales se clasifica a los
individuos por su papel potencial en la reproduccin biolgica de la especie.
El concepto gnero fue propuesto por primera vez por Richard Stoller en
su obra Sex and Gender (1968) para distinguir los aspectos que la cultura
construye sobre las diferencias sexuales biolgicas. Con l se alude a las
caractersticas psicolgicas, sociales, erticas, polticas, jurdicas, econmicas y
culturales asignadas a los individuos segn su sexo en una cultura y en un tiempo
T
148
histrico determinado. Las diferencias de gnero se desarrollan principalmente
mediante el aprendizaje social de las identidades femenina y masculina (de la
feminidad y de la masculinidad). Es un concepto que hace referencia a las
diferencias construidas culturalmente (por oposicin a las biolgicas) entre
hombres y mujeres que han sido aprendidas, cambian con el tiempo y presentan
grandes variaciones tanto entre diversas culturas como dentro de una misma
cultura. La IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (1995)
adopt el concepto de gnero declarando que el gnero se refiere a los papeles
sociales construidos para la mujer y el hombre asentados en base a su sexo y que
dependen de un particular contexto socioeconmico, poltico y cultural, y estn
afectados por otros factores como son la edad, la clase, la raza y la etnia.
Para muchos el concepto de gnero constituye un instrumento
indispensable para socavar los argumentos deterministas biolgicos con los que se
han defendido histricamente los discursos de dominacin masculina. Pero para
otros se ha transformado en un concepto que invisibiliza al sexo y a la mujer. En
torno a este concepto surgen debates que reflejan las discusiones entre feministas
presentadas en el apartado anterior
5
.
Habitualmente se entiende que el sexo corresponde al plano biolgico, en
tanto que el gnero es el producto de la construccin socio-cultural, pero no todas
las autoras feministas se muestran de acuerdo. Judith Butler, por ejemplo, seala
que la diferencia sexo/gnero sugiere una discontinuidad radical entre los cuerpos
sexuados y los gneros culturalmente construidos. Pero que si aceptamos que el
sexo no se reduce a ser una entidad anatmica, que la dualidad de los sexos se
establece a travs de una historia, de una genealoga, que los hechos
supuestamente naturales del sexo se producen por medio de discursos cientficos al
servicio de otros intereses polticos y sociales, entonces habremos de concluir que
la categora sexo es una construccin cultural igual que la de gnero.

5
Para profundizar en estas discusiones recomendamos la lectura de los textos includos en la
compilacin de Silvia Tauber Del sexo al gnero (2011). Las referencias a autores y obras que
haremos a continuacin aluden a trabajos contenidos en esa obra.
149
Joan Scott seala que el trmino gnero se utiliza como sinnimo de
mujeres para intentar ocultar bajo ese trmino la poltica del feminismo. De este
modo el sentido que se le da a gnero no comporta una declaracin necesaria de
desigualdad o de poder, por lo que no resulta apto para plantear crticas profundas
al sistema patriarcal. El gnero se usa en muchas ocasiones con el objeto de buscar
una legitimacin acadmica, poltica o social, sin importar demasiado el contenido
al que hace referencia. Numerosos congresos, proyectos, o publicaciones
financiados por organismos polticos incluyen en sus programas el trmino
gnero, aunque no tenga relacin con el significado original de la palabra.
Gemma Orobitg afirma que el concepto de gnero tiende a esencializar las
categoras masculino/femenino. Los trabajos antropolgicos sobre mujeres
intentan hacer visibles los mecanismos de la subordinacin y las capacidades de
las mujeres para generar propuesta sociales alternativas, constituyndolas como
actores sociales. La mirada construccionista afirma que el concepto de gnero
permite cuestionar las bases biolgicas de la diferencia sexual, en particular, la
dicotoma cultura/naturaleza y el esquema de dominacin/subordinacin que se le
asocia. Pero el concepto de gnero se fundamenta en una nueva dicotoma, la que
opone el sexo al gnero, cuando caracteriza al sexo como lo relacionado con lo
biolgico y al gnero como lo que tiene que ver nicamente con lo social. El
gnero no puede entenderse sin el sexo: la categorizacin social de la biologa
influye en la construccin social del gnero. El sexo, por su parte, no se entiende
sin el gnero: las categoras sociales de gnero influyen en la construccin de las
categoras biolgicas.
Estas diferencias en torno a la definicin y al uso que cabe dar al concepto
gnero permiten explicar porque para algunas feministas resulta un avance
poltico que las leyes aludan a la violencia de gnero (en lugar de a la violencia
en el entorno domstico, por ejemplo), mientras que para otras esa opcin resulta
un eufemismo polticamente correcto pero sumamente perjudicial para la lucha de
las mujeres por la igualdad, porque con la categora aparentemente neutra de
150
gnero se estara encubriendo la violencia de los hombres hacia las mujeres
como mecanismo para perpetuar la dominacin masculina.
Lo expuesto constituye slo una muestra de los debates que se han generado
en los ltimos aos en torno a la nocin de gnero y que afectan cualquier
alusin que se haga apelando a este concepto en relacin con el derecho y la
justicia. Aquellos que crean que utilizando la expresin gnero podrn evitar los
debates sobre lo que es justo que hayan contribuido a su protagonismo en el campo
poltico y acadmico estn cometiendo un error. Gnero se puede considerar un
concepto esencialmente controvertido, sobre el que diversas concepciones
antagnicas con claras connotaciones valorativas disputan sin que haya una
respuesta semntica capaz de dirimir las controversias de forma valorativamente
neutra. Esto no invalida su uso, sino que obliga a quienes deben interpretar y
aplicar normas en las que se emplea la expresin en cuestin a ser conscientes de
los presupuestos filosficos sobre los que se asienta cualquier decisin al
respecto
6
.


T Relacione las distintas concepciones sobre el gnero que
se han presentado con las variantes de feminismo que se han
sealado en la seccin anterior. Con que concepcin de la
justicia conectara a cada una de ellas y por qu?
T Examine el ordenamiento jurdico colombiano e identifique
algunas normas y sentencias en las que se emplee la
expresin gnero. Qu concepcin de la expresin
gnero considera reflejada en cada una de ellas?
Considera que los fundamentos profundos de todas ellas
son consistentes? Considera que esta caracterstica puede
generar problemas al aplicador del derecho en algunas
circunstancias? Justifique sus respuestas.




6
Un reflejo de estas discusiones se puede encontrar en el libro de Mara Patricia Ariza Velasco
Derecho y mujer (2011), el que resulta especialmente recomendable para alimentar el debate y
mostrar su proyeccin en el ordenamiento jurdico colombiano.
T
151
4.4 Derechos humanos, justicia y gnero


Existen diferentes concepciones de la justicia y no hay argumentos
concluyentes que permitan invalidar algunas en favor de otras. Esta situacin ha
llevado a muchos a defender posiciones relativistas sobre la justicia, las que se
caracterizan por sostener que, dada la diversidad de formas de entender la justicia,
no resulta posible dar con un mtodo racional que permita escoger entre ellas.
Kelsen sostuvo esta posicin en su clebre texto Qu es justicia? defendiendo
una variante subjetivista de la racionalidad valorativa.
Pero desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una
importante legislacin internacional sobre los derechos humanos que se ha
extendido hasta el punto que puede ser considerado un sistema de justicia
universal. Los derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la
lucha por la reforma en los sistemas jurdicos de la mayor parte del planeta. Esto
no significa que no existan controversias a la hora de interpretar su alcance y
consecuencias, pero es indudable que los tratados y convenciones internacionales
sobre el tema han generado un punto de partida comn para llevar a cabo dicha
tarea. Este paso adelante hacia la construccin de consensos en materia de justicia
ha creado a su vez nuevos desafos para los aplicadores del derecho en todo el
mundo.
Las posiciones que defienden los movimientos de derechos humanos a nivel
internacional (plasmados en tratados y convenciones reconocidos por una cantidad
cada vez mayor de pases) necesitan ser traducidos a los trminos y situaciones
que se producen en contextos locales para ser efectivos. Porque es en esos
escenarios locales donde aspiran a cumplir una funcin justificadora para la crtica
de ciertas prcticas cotidianas. Esta labor de reelaboracin de los derechos
humanos en trminos locales es sumamente dificultosa y en ella juegan un
importante papel los activistas que operan en los diferentes pases (ver Merry
2006). Pero los actores privilegiados en esta labor son los jueces y juezas, porque
152
ellos son los encargados de aplicar dichas normas en los contextos en los que
desenvuelven su funcin.
Se puede afirmar que la inclusin de los tratados y convenciones
internacionales en las legislaciones nacionales (como ocurre en Colombia) no es
ms que el primer paso para la vigencia de los derechos humanos en un
ordenamiento jurdico. Su adopcin no resuelve el problema porque los textos
internacionales estn formulados en los trminos de la cultura transnacional que
inspira a sus redactores. Esta cultura est muy alejada, en muchas ocasiones, de la
gran diversidad de situaciones sociales locales en los que los derechos humanos
son vulnerados. Pero aunque no resuelve el problema por s sola, la incorporacin
de las normas internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional
habilita una forma de mediacin institucional de gran importancia: la actividad de
resolucin de conflictos que llevan a cabo a diario jueces y juezas, magistrados y
magistradas, aplicando el derecho vigente en sus pases.
Los aplicadores del derecho estn llamados a cumplir una funcin
fundamental en la vigencia del sistema internacional de derechos humanos en dos
direcciones. En primer lugar, estn en condiciones de traducir las exigencias de los
tratados y convenciones internacionales a los trminos en los que se expresan las
culturas en las que desarrollan sus tareas. Pero no se reduce a esto su posible
aportacin, porque tambin cumplen la funcin de interpretar en trminos del
sistema de derechos humanos las situaciones sociales que de otra manera no seran
entendidas como posibles vulneraciones de los mismos. Esta doble funcin se
puede percibir con claridad en el caso de los derechos humanos de las mujeres.
La violencia de gnero o la violencia contra las mujeres- se introdujo en los
ochenta y noventa como una violacin de los derechos humanos en los
instrumentos internacionales. Pero su reconocimiento en la prctica es todava una
asignatura pendiente, pues choca con la aceptacin cultural de esa violencia en
muchas comunidades. Incluso existen grupos localmente poderosos que se resisten
explcitamente a su reconocimiento.
153
Los derechos humanos se han convertido en el enfoque ms importante
sobre la justicia social. Desde los ochenta han ganado apoyo y credibilidad
internacional, al mismo tiempo que ha crecido la base normativa internacional y su
reconocimiento por los distintos pases. El sistema internacional de derechos
humanos es en la actualidad profundamente transnacional, ya que no se
circunscribe slo a los pases occidentales. Muchos activistas de otras naciones
adoptan su lenguaje para exigir cambios legislativos en sus sociedades. Es por ello
por lo que la inclusin de la violencia de gnero y la discriminacin por razn de
sexo en el sistema internacional de derechos humanos es tan importante para las
mujeres. Ampla considerablemente su capacidad crtica y la posibilidad de que
sirva como base para exigencias de cambios legislativos y sociales en muchas
comunidades. Al mismo tiempo, permite defender sus reclamos desde una
posicin que aparentemente no requiere un compromiso con el feminismo aunque
como hemos visto dicho cambio afecta principalmente a los aspectos retricos de
la argumentacin y no a sus presupuestos profundos. Exigencias que surgieron de
grupos minoritarios como ciertos sectores del feminismo anglosajn- han ganado
legitimidad y efectividad al lograr que sus pretensiones sean reconocidas como
parte del sistema internacional de derechos humanos.
No obstante, la idea de que la violencia cotidiana contra las mujeres
constituye una violacin de los derechos humanos no se ha establecido con
facilidad. Su desplazamiento desde el plano transnacional a las realidades locales
se ha realizado con gran dificultad. Una de las razones que permiten explicar estas
dificultades es que existen fisuras entre los centros globales donde se codifican las
ideas sobre los derechos humanos en documentos normativos, y las comunidades
locales donde los sujetos de esos derechos viven y trabajan. Los presupuestos
generales desde los que se comprende la vida en sociedad en ambas locaciones no
suelen coincidir y son difciles de traducir.
Esto mismo puede ocurrir en el interior de un Estado multicultural como es
el caso de Colombia. Existe una gran distancia entre la realidad social en la que se
legisla sobre derechos fundamentales y las situaciones especficas en las que se
154
deben aplicar esas disposiciones. Esta dificultad se ha podido constatar en la
implementacin de la justicia de paz, pues las exigencias constitucionales y los
justos comunitarios en muchas ocasiones colisionan, sobre todo en cuestiones con
gran arraigo cultural como la discriminacin o el maltrato hacia la mujer.
Pero el trnsito desde las situaciones locales hacia los sitios desde los que se
legisla globalmente tambin es dificultoso. Los actores transnacionales y las elites
nacionales preocupadas por los derechos humanos en muchas ocasiones no estn
integradas en las prcticas sociales locales, o estn muy ocupadas para comprender
las complicaciones que existen en los contextos en los que se debern aplicar las
normas que proponen. Los reformadores suelen adherir a un conjunto de pautas
que consideran universales y consideran que todas las sociedades humanas deben
adecuarse a ellas para ser legtimas, pero no se preocupan por ver como se ajustan
sus propuestas a las particularidades de cada pas, cada regin o cada grupo tnico
individual.
La divisin entre lites transnacionales y actores locales no surge del peso
especfico que otorgan unos y otros a la cultura y la tradicin. Para Merry (2003)
su origen se encuentra en la tensin generada por una comunidad internacional que
adopta una visin unificada de la modernidad y unas actores nacionales y locales
para los que sus historias particulares y sus contextos socioculturales son
importantes. En este dilogo las organizaciones no gubernamentales y los
movimientos de activistas juegan un papel muy importante. Pero en la medida en
la que las legislaciones nacionales hacen directamente aplicables por sus jueces y
juezas las normas de derecho internacional sobre derechos humanos, el papel de
los aplicadores del derecho en ese dilogo se vuelve fundamental. Por un lado
traducen y reelaboran los discursos transnacionales en trminos comprensibles
para las personas que viven en las comunidades en las que cumplen sus funciones.
Por otro, estn en condiciones de tomar las historias locales y las situaciones
culturales propias de cada contexto y enmarcarlas en el lenguaje de los derechos
humanos. Una conducta que no se consideraba problemtica en los trminos en los
que se defina usando el lenguaje local se puede ver de otra manera si se traduce en
155
trminos de vulneracin de derechos humanos, lo que conduce a los propios
actores locales a revisar sus creencias al respecto. Los jueces y juezas, en pocas
palabras, son capaces de operar en ambos mundos: el de los centros de creacin de
normas sobre derechos humanos y el de los contextos locales donde urge su
aplicacin. El caso de los derechos de la mujer es especialmente interesante para
examinar cmo opera este trnsito de doble va y el papel fundamental que jueces
y juezas estn llamados a cumplir en l.
El poder reformador de las ideas sobre los derechos humanos es muy grande,
pero la creacin de este espacio poltico que usa un lenguaje legitimado por un
consenso global sobre ciertas pautas para promover cambios a escala global tiene
un costo que no se puede ignorar. Los derechos humanos presuponen una
concepcin de la justicia determinada (basada en la autonoma individual, la
igualdad, la libre eleccin de planes de vida y el secularismo) que desplaza otras
formas de entender la justicia menos individualistas y centradas en las
comunidades y las responsabilidades colectivas. Estas concepciones de la justicia
posiblemente sean las que contribuyen a homogeneizar y a mantener unidas a
muchas comunidades locales. Esta es una de las razones que permiten explicar por
qu las ideas sobre los derechos humanos son resistidas en muchas ocasiones a
nivel local. Los presupuestos filosficos son la clave para explicar muchos
desacuerdos en el campo del derecho tal como venimos insistiendo desde el
inicio de este mdulo de autoformacin.


156
T Busque una prctica o costumbre vigente en alguna regin o
grupo del pas que considere cuestionable desde el punto de
vista de los derechos humanos. Cules son los presupuestos
sobre la justicia que presupone?
T Lea los principales convenios internacionales sobre los
derechos de las mujeres y piense en alguna prctica o
costumbre local que los contradiga. Qu decisin tomara si
tuviera que evaluar la constitucionalidad de dicha prctica o
costumbre como aplicadora del derecho? Justifique su
respuesta.




4.5 Gnero, igualdad y decisin judicial


Las posiciones feministas luchan por influir en el contenido del derecho y no
siempre estn de acuerdo en las reformas que reclaman. Qu posicin debe
asumir la administracin de justicia ante estas demandas? Los jueces y juezas no
pueden actuar como activistas porque su funcin es la de aplicar el derecho
vigente. Hay dos vas por la cuales han ingresado las luchas por la igualdad de la
mujer en los sistemas jurdicos contemporneos (a) el desarrollo de una legislacin
internacional en materia de derechos de las mujeres, que paulatinamente se ha ido
incorporando en los derechos nacionales, y (b) la interpretacin de las clusulas
constitucionales que sancionan el principio de igualdad ante la ley y proscriben
cualquier tipo de discriminacin por razn de sexo. Hemos analizado la primera de
estas vas en la seccin anterior, por lo que corresponde que tratemos ahora la
segunda
7
.

7
Esta seccin se nutre de la investigacin de la profesora Rosa Ricoy de la Universidad de Vigo
(ver Ricoy 2010). Agradezco en especial la informacin que personalmente me ha suministrado
para su redaccin.
T
157
La igualdad formal -o igualdad de trato- supone no realizar ningn tipo de
distincin entre los individuos ante la ley, implica que los ciudadanos han de ser
tratados de forma idntica tanto en relacin al contenido de la ley como en su
aplicacin. De este modo, en aquellos pases en los que su sistema constitucional
incorpora el mencionado principio, nadie puede ser tratado de manera diferente
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social.
Por tratarse de un principio, tipo de regla que -como sealamos en el
captulo segundo de este mdulo- posee una estructura lgica abierta (ver supra),
esta enumeracin no se puede considerar exhaustiva. Las razones listadas por los
constituyentes han sido expresamente recogidas por constituir las ms habituales
por las que se produce la vulneracin del principio de igualdad.
El principio de igualdad ante la ley opera en dos planos distintos. En el plano
del legislador impidiendo que pueda configurar los supuestos de hecho de la
norma de modo tal que en ella se d trato distinto a personas que se encuentran en
la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia
jurdica a circunstancias que, o bien no pueden ser jams tomadas en
consideracin por prohibirlo as expresamente la propia Constitucin, o bien no
guardan relacin alguna con el sentido de la regulacin que, al incluirlas, incurre
en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
Pero tambin opera en el plano del aplicador del derecho, obligando a que la
ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran
en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razn de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las que con
carcter previo haya prescrito una norma. Esta ltima afirmacin respecto a la
dimensin de la igualdad en la aplicacin de la ley ha de ser sin embargo matizada.
En los casos fciles (ver supra captulo 3) el rgano de aplicacin no debe realizar
ms distinciones que las presentes en la norma que aplica, de modo que la
interpretacin y aplicacin del derecho resultan una tarea poco controvertida
consistente en la subsuncin del caso concreto en la norma general,
158
identificndose en la prctica con el principio de legalidad. En esta tarea su
responsabilidad en desarrollo del principio de igualdad y la posibilidad de que la
sensibilidad frente a las cuestiones de gnero influya en su labor es mucho menor.
Pero tal como vimos en el captulo precedente, existen importantes espacios de
discrecionalidad en la labor judicial (sobre todo en los llamados casos difciles).
En estos casos el intrprete goza a menudo de un amplio margen de apreciacin.
Es en ellos en los que el juez o la jueza deben estar preparados para que sus
decisiones sirvan para ampliar el campo de aplicacin del principio de igualdad -
cumpliendo en ocasiones una labor significativa en la lucha por la igualdad de las
mujeres. La posibilidad de apelar directamente a las normas internacionales sobre
la materia amplia an ms su campo de actuacin en estos casos, sin desbordar su
funcin de aplicador del derecho.
El juez y la jueza tienen el deber de proyectar las normas generales y
abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo
particular se haga mediante pronunciamientos motivados. Para cumplirlo debe
interpretar las normas siendo fiel a sus dictados, pero esta tarea no se puede
considerar mecnica. En unos casos porque el carcter general de la letra de la ley
deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el rgano judicial tiene que
elegir uno para el supuesto de hecho que se le ha planteado (tal como Kelsen
entenda la interpretacin jurdica); en otras ocasiones, porque la misma se muestra
insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista
precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el rgano judicial se
convierte en intrprete inmediato de la Constitucin (y de los tratados
internacionales incorporados con rango constitucional por su pas). En estos casos
la labor del juez posee un grado mayor de discrecionalidad, y sus decisiones sin
dejar de considerarse correctas desde el punto de vista jurdico- pueden servir para
ampliar el campo de aplicacin del principio de igualdad o para restringirlo. Sern
los presupuestos filosficos desde los que asuma su labor los que lo lleven a tomar
decisiones en un sentido u otro. Por ello es importante que sea capaz de
159
explicitarlos y someterlos a escrutinio racional, uno de los objetivos principales de
este mdulo de formacin.
Pero el derecho funciona diferenciando situaciones de hecho (delimitando
distintos casos genricos incluso en circunstancias en las que el comn de la gente
no percibe diferencias sustanciales, piensen sino en la delimitacin de ciertos tipos
penales), y prescribiendo soluciones diferentes para cada uno de esos casos. El
derecho es, a la vez, factor de diferenciacin y de igualacin. Por ello es
importante que se puedan establecer aquellos criterios jurdicos que se
consideraran legtimos para justificar un trato desigual. Esto lleva a muchos a
sostener que las exigencias del principio de igualdad son tanto de equiparacin
como de diferenciacin.
El trato desigual debe contar con una justificacin objetiva y razonable, de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia
deba aplicarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo estar presente por ello una razonable relacin de proporcionalidad entre
los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al
legislador con carcter general la apreciacin de situaciones distintas que sea
procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya
contra los derechos y libertades protegidos por las normas de rango constitucional
ni sea irrazonada.
Pero cuando la desigualdad jurdica de trato no se base en uno de los
criterios anteriormente mencionados los rganos aplicadores deben velar por la
plena vigencia del principio de igualdad. Existen razones que deben aumentar el
grado de escrutinio por parte de jueces y juezas ante situaciones de trato desigual
en la ley o en su aplicacin. Ellas son las que se encuentran expresamente
mencionadas en los textos constitucionales en los que se alude al principio de
igualdad, pero en especial a las diferencias basadas en el sexo y la raza. En estos
casos no es aplicable la doctrina de la clasificacin razonable sino la doctrina de
la clasificacin sospechosa. Existe una presuncin de inconstitucionalidad contra
las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la
160
clasificacin sospechosa suspect classification-) y, en consecuencia, los
tribunales deben examinarlas con un juicio ms estricto (strict scrutiny). Esta
doctrina originada por la jurisprudencia norteamericana, pero que se puede
considerar comprendida en las clusulas constitucionales de otros pases que
sancionan expresamente el principio de igualdad, sigue todava vigente en EEUU
desde su primera aplicacin en el caso Korematsu vs. United States de 1944. Se
podra afirmar que es frente a las desigualdades basadas en la raza y el sexo
cuando se puede considerar vlido un modelo antidiscriminatorio completo de tres
niveles (prohibicin de discriminacin directa e indirecta y licitud de la
discriminacin inversa)
8
.
Una de las distinciones fundamentales de esta doctrina es la que se establece
entre la discriminacin directa e indirecta. Se entiende por discriminacin directa a
toda aquella conducta que, de forma irrazonable y de manera clara, explcita,
apreciable de manera evidente se contraviene el mandato de igualdad. Referido al
sexo, ser aquella norma o acto jurdico-pblico en la que se dispense un trato
diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro sexo. Las
discriminaciones establecidas en la propia ley se consideran discriminacin
directas segn esta clasificacin.
La discriminacin indirecta se produce cuando se realiza una accin que
aparentemente no constituye discriminacin alguna, pero que sin embargo a causa
de la misma, se obtienen resultados que desfavorecen a algunos individuos por el
hecho de pertenecer a un sexo, practicar una religin, etc. Se las denomina
frecuentemente "sibilinas" porque son en muchas ocasiones difciles de detectar, y
las constituyen por ejemplo la configuracin de ciertas categoras profesionales
como tradicionalmente femeninas, o la necesidad de acreditar ciertas
cualificaciones o certificados para que las mismas sean contratadas en ciertos

8
El Derecho Antidiscriminatorio (Antidiscrimination Law) se origina en los Estados Unidos de
Norteamrica tras la finalizacin de la segunda guerra mundial, con el fin de afrontar las revueltas
protagonizadas fundamentalmente por las personas de raza negra. Sin embargo, aunque ste sea el
motivo o factor que le da origen, a partir de los aos sesenta la cobertura del derecho
antidiscriminatorio ir ms all, incluyendo tambin el sexo o la religin, a los que se le sumarn
otros con el paso de los aos.
161
niveles que provocan como resultado la masiva contratacin de hombres dado que
son stos los que en su mayora los poseen, y sin que debiera haber sido un
requisito exigido, al no tener una razonable justificacin su requerimiento para el
trabajo a desempear y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo.
Tambin lo constituyen, por ejemplo, la no percepcin de una prima salarial
fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal
medida afecta a mucho mayor nmero de mujeres. En este sentido, el Tribunal
Supremo de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE) en el asunto Krger
(1999) precisaba que constituye una discriminacin indirecta por razn de sexo el
hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario
normal inferior a quince horas semanales y una retribucin normal que no supera
una determinada fraccin de la base mensual de referencia y que, por ello, estn
exentas del seguro social obligatorio, queden excluidas por un convenio colectivo
de la concesin de una prima especial anual, prevista por ste, que se aplica con
independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un porcentaje
considerablemente mayor de mujeres que de hombres.
En cuestiones de gnero, en Espaa se ha producido (como en la mayora de
los sistemas jurdicos contemporneos) un paso de una jurisprudencia
constitucional de indiferenciacin a la admisin de ciertas desigualdades. La
jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia,
pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o
indirectas que limitaban o prohiban a las mujeres la realizacin de ciertas
actividades s permitidas o exigidas a los varones similarmente situados
(jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a posibles discriminaciones
que, en el mbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas
ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compaeros varones
(jurisprudencia compensadora).
Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas
constitucionalmente, el TC comenz a sentar a travs de sus resoluciones, lo que
se ha denominado como jurisprudencia equiparadora y mediante la cual se ha
162
conseguido la parificacin o el reconocimiento de igual trato de la mujer en
muchos mbitos laborales de los que hasta entonces era discriminada por el mero
hecho de ser mujer, como en el caso del reconocimiento del acceso a las hasta
entonces vedadas para la mujer, Fuerzas Armadas.
Este tipo de jurisprudencia se limitaba a equiparar a las mujeres respecto de
los derechos atribuidos a los varones que se encontraban en las mismas
situaciones. Es decir, la discriminacin (directa o indirecta) se produce por el mero
hecho de que el acto o la norma discutidos se adoptan teniendo en cuenta el sexo
como criterio de clasificacin o diferenciacin, en mbitos de la vida social donde
esta clasificacin ha de excluirse por considerarse como expresin de un profundo
prejuicio y, en consecuencia, como sospechosa de discriminacin. El resultado
global de esta jurisprudencia equiparadora ha sido el de la igualacin o
parificacin de las mujeres con los varones en determinados mbitos de los que
estaban excluidas.
Algunos autores, como Ferrajoli, consideran estos casos como la indiferencia
jurdica de la diferencia, y en este sentido, equiparar al hombre y a la mujer en los
casos sealados parece una obvia necesidad, pues no existen diferencias entre
ambos que justifiquen lo contrario. As, es slo posteriormente cuando el TC
comienza a comprender que la mujer se encuentra en la sociedad en una posicin
de inferioridad y que estas medidas equiparadoras no eran suficientes, cuando
comienza a introducir en su jurisprudencia la idea de que no toda desigualdad est
constitucionalmente prohibida. Me refiero a la jurisprudencia que hemos dado en
llamar compensadora, la cual plantea algunos problemas.
Al tomar en consideracin como punto de partida el dato fctico de
desventaja de las mujeres en el mbito laboral y legitimar, en consecuencia, una
diferencia jurdica de trato, esto es, un derecho desigual favorable a la mujer (no
tendencialmente idntico entre hombres y mujeres como en la jurisprudencia de
equiparacin), se presenta el problema de identificar el criterio o criterios que
permitan distinguir vlidamente las medidas paternalistas (aparentemente
protectoras, pero en realidad discriminatorias en cuanto limitadoras de la carrera
163
profesional de las mujeres en igualdad de condiciones que sus compaeros
varones) de aquellas otras de genuina accin positiva para el fomento de la
igualdad de oportunidades del colectivo femenino.
Este test, criterio o estndar judicial de las medidas paternalistas (ilegtimas)
versus las acciones positivas (legtimas y en ocasiones exigidas por el
constituyente). Un ejemplo es una sentencia del TC del ao 1987 en la que el
actor, un varn que no obtuvo xito en su pretensin, haba recurrido en amparo
ante el Tribunal Constitucional por entender que era discriminatorio el distinto
rgimen de prestaciones en concepto de guardera otorgado por su empleador, el
Insalud. Se basaba en el hecho de que todas las trabajadoras con hijos menores de
seis aos, e independientemente de su estado civil, tenan derecho a percibir una
prestacin por guardera. Este derecho se atribua nicamente a los trabajadores
con hijos menores de seis aos que fueran viudos.
El Insalud aleg en defensa de la medida diferenciadora dos argumentos
principales: (1) que esta ayuda por guardera era una concesin graciable que
careca de naturaleza retributiva y que, por ello, dependa slo de la
discrecionalidad de los rganos directivos, y (2) que era diferente la situacin de
hecho de las trabajadoras casadas y con hijos menores a su cargo que la de los
trabajadores en las mismas circunstancias. Por lo tanto, el trato diferenciado no
deba considerarse discriminatorio a partir de la existencia de una efectiva
diversidad de situaciones.
El Tribunal Constitucional Espaol rechaz ambos argumentos. El primero,
porque la ayuda por guardera ha pasado a formar parte en el presente del conjunto
de derechos y obligaciones que gravitan sobre el contrato de trabajo y que poseen
relevancia econmica y, adems, porque aunque la direccin de una empresa no
est vinculada por un principio absoluto de identidad de trato, ello no excluye la
prohibicin (sobre todo, si el empleador es pblico) de distinciones basadas en
factores que, como el sexo, el ordenamiento cataloga como discriminatorias.
Es el segundo de los argumentos aportados por el Insalud el que va a dar pie
al Tribunal Constitucional para analizar hasta qu punto son aceptables, en el
164
marco de la Constitucin Espaola, las diferencias de trato que tomen en cuenta el
sexo de los afectados como elemento diferenciador, basndose, principalmente en
que la actuacin de los poderes pblicos para remediar la situacin de
determinados grupos sociales definidos, entre otras caractersticas, por el sexo y
colocados en posiciones de innegable desventaja en el mbito laboral, por razones
que resultan de tradiciones y hbitos profundamente arraigados en la sociedad y
difcilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de
igualdad, aun cuando establezca para ellas un trato ms favorable, pues se trata de
dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Se acuaba as, a la
vez que se aseguraba su legitimidad constitucional, el concepto de la accin
positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres en Espaa.
A partir de ese momento se justifican constitucionalmente las medidas en
favor de la mujer que estn destinadas a remover obstculos que de hecho impidan
a la realizacin de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el
trabajo, y en la medida en que esos obstculos puedan ser removidos
efectivamente a travs de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que
aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en
perjuicio de la mujer.
Es posible por lo tanto, admitir ciertas desigualdades que no hacen sino
conseguir una mayor cuota de igualdad que, de otra manera, slo con la mera
indiferenciacin jurdica de las mismas, no podra ser alcanzada. El problema se
centrar entonces en calibrar qu desigualdades podrn ser permitidas para este fin
y que no tengan como resultado una discriminacin. Pues bien, ser la diferencia
de trato constitucionalmente admisible la que tenga como consecuencia una mera
diferenciacin, y sin embargo la que no lo sea, consistir en una discriminacin.
Si anteriormente sealbamos la apertura que el Tribunal Constitucional
Espaol manifest al admitir ciertas desigualdades en pos de conseguir en muchos
casos una mayor igualdad, ha de advertirse no obstante, otras tantas medidas que
se fueron estableciendo y admitiendo jurisprudencialmente con un fin que
podramos denominar como falsamente protector. Ello ha ocurrido con todas
165
aquellas medidas que nacieron buscando su legitimidad en la idea de que era
necesario proteger a la mujer, basndose en estereotipos que sitan a la mujer
como un ser inferior psicofsicamente. Dada a esta inferioridad, justificaban este
tipo de medidas para paliar las dificultades inherentes a su sexo, a la hora de
realizar determinadas funciones o el desempeo de ciertos trabajos,
victimizndolas y configurndolas como un ser de segunda clase.
Para muchos autores estas medidas falsamente protectoras han de ser
erradicadas, no son admisibles y no deben ser confundidas con las acciones
positivas a pesar de que existan elementos comunes que las configuran.
Constituyen lmites aparentemente ventajosos pero que suponen una traba para el
acceso de la mujer en el acceso al mercado de trabajo, y es que aunque se trate de
actividades de especial dureza que exijan determinadas aptitudes de fortaleza, las
mismas han de ser exigibles por igual al hombre y a la mujer, aunque finalmente
sea un mayor nmero de hombres el que elijan este tipo de trabajos o que renan
estas condiciones.
No obstante, hay que diferenciar entre este tipo de excepciones prohibidas o
medidas falsamente protectoras de las excepciones permitidas del principio de
igualdad a favor de la mujer. Como ha manifestado el TC, no puede reputarse
discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la accin de
favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (pblicos) emprendan en
beneficio de determinados colectivos, histricamente desprotegidos y marginados,
a fin de que, mediante un trato especial ms favorable, vean suavizada o
compensada su situacin de desigualdad sustancial.
De este modo, la prohibicin de la discriminacin por razn de sexo admite
la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una
situacin desigual de partida, como son las medidas de accin positivas. El
principio de igualdad de trato por s solo, aporta respuestas deficitarias mediante
las que, incluso individuos con la misma capacidad y talento pueden tener, en la
prctica, desiguales oportunidades porque la realidad social o econmica los
coloca en estas posiciones desventajosas.
166
Pero adems de hacer efectiva la igualdad de trato, es necesaria una igualdad
que vaya ms all de la mera igualdad jurdica, complementndose as, para
hacerla efectiva, con este aspecto material de la misma. Slo a travs de la
vigencia de esta igualdad material ser posible el fin directamente perseguido: la
eliminacin de la discriminacin y la consecucin de mayores cuotas de igualdad
real. De esta manera se orientan en parte a corregir los defectos por ejemplo de los
sistemas de seleccin en el trabajo en los que se pueden introducir, aunque sea
inconscientemente, prejuicios y prcticas aparentemente neutras pero que merman
las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente marginados
como las mujeres, de conseguir el bien al que aspiran.
Desde la propia jurisprudencia constitucional espaola se ha afirmado que el
principio de igualdad jurdica consagrado en la Constitucin hace referencia
inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohbe que el legislador
contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de
darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado Social
y Democrtico de Derecho. Y ello, principalmente para la efectividad de los
valores que la constitucin consagra, a cuyo efecto atribuye adems a los poderes
pblicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
En la mayor parte de las sentencias que se refieren a la cuestin, el Tribunal
Constitucional Espaol ha hecho hincapi en la necesidad de que el legislador no
trate a todos los individuos de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de
forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real. As, ha
afirmado que en ocasiones se puede exigir un mnimo de desigualdad formal para
progresar hacia la consecucin de la igualdad sustancial, pretendiendo con ello
proteger a ciertos sectores sociales discriminados (como las mujeres).
Las medidas de igualdad de oportunidades pueden definirse como el cauce
natural a travs del cual se aplica el principio de igualdad en un determinado
contexto y momento, y responden a la idea de que cada persona tenga las mismas
oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para
realizar su propio plan de vida.
167
De este modo, dichas medidas se instrumentaran de cara a erradicar ciertas
conductas y comportamientos que sitan a grupos de personas en posiciones de
objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con ms de la mitad
de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden
disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondra
la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento,
ocupacin o posicin social, posea iguales oportunidades (no meramente formales)
para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano fsico e intelectual, y
no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad.
Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar
tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los
programas polticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la
aplicacin de determinadas medidas tales como las acciones positivas y
especficamente una de sus vertientes; la discriminacin positiva. Han sido
introducidas en Europa principalmente a partir de la dcada de los noventa a travs
de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicacin de polmica, como
puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto.
Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de
oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas
polticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos
individuales por ejemplo de tipo econmico o de minusvalas, sino que por su
propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser
mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayora se trata de grupos histricamente
discriminados o infrarrepresentados, y por el mero hecho de pertenecer al grupo,
cualquier dao a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir;
son por ello indirectamente discriminados.
Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecucin, entre
otras, de la paridad de sexos, instrumentndose para ello con carcter temporal y
evitar as que se conviertan en privilegios, por lo que, una vez conseguido el
objetivo para el que han sido creadas, las mismas cesarn en su aplicacin. Han
168
recibido tal denominacin de la traduccin del concepto affirmative action del
derecho norteamericano, en el que es utilizado desde la dcada de los aos sesenta
para paliar, principalmente, las discriminaciones de tipo racial y sexual, que es en
donde la mayora de autores sitan su origen.
Precisamente una modalidad especfica de acciones positivas la constituye la
discriminacin positiva o inversa, que generalmente adopta la forma de cuotas y
de tratos preferentes. Se reservan mnimos garantizados de plazas o puestos en
donde exista concurrencia competitiva, asignndose esos porcentajes o
atribuyendo una mejor puntuacin a quienes se pretende favorecer con las mismas.
Es decir, se concede prioridad (en este caso a las mujeres; a las candidatas), en
caso de igualdad de cualificacin y mritos, para la contratacin, promocin y
nombramiento en determinados puestos, mientras las mujeres sigan estando
infrarrepresentadas en los mismos.
El propio TJCE es consciente de este hecho, de modo que en alguna de sus
sentencias lo ha puesto de manifiesto, afirmando que, incluso en caso de igual
capacitacin, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos
masculinos en perjuicio de las candidatas femeninas, debido particularmente a
determinados perjuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de
la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan
ms frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares,
organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten ms a
menudo debido a embarazos, partos y perodos de lactancia.
La primera referencia jurisprudencial en el mbito de la Comunidad Europea
y en torno a las acciones positivas (en concreto sobre la discriminacin positiva),
(pues en el mbito legislativo ya existan referencias anteriores, como una
Recomendacin del Consejo del ao 1984), ha sido una sentencia del TJCE del
ao 1995, ms conocida como caso Kalanke (nombre del demandante en el
procedimiento principal). Se trataba de una decisin prejudicial interpuesta por un
Tribunal alemn sobre la interpretacin del artculo 2 de la Directiva 76/207/CEE
del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin del principio de
169
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo,
a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo.
La norma objeto de debate en esta Sentencia, era el artculo 4 de la Ley del
Estado Alemn de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres
en la funcin pblica en la que se estableca una preferencia en la contratacin de
mujeres, de tal manera que, a igualdad de mritos y capacitacin, las candidatas
femeninas seran preferidas frente a los varones en sectores en los que las mujeres
se encontrasen infrarrepresentadas.
El caso que dio lugar a esta sentencia, se deriv de lo producido en la ltima
fase de un procedimiento de seleccin para cubrir un puesto de jefe de seccin del
Servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en el que deba optarse
entre dos candidatos; un varn (Eckhard Kalanke) y una mujer (Heike Glissmann),
sobre los que el rgano administrativo que tena que realizar dicha seleccin,
consider que tenan la misma capacitacin.
El Tribunal entendi que la mencionada normativa que establece que, en una
promocin, las mujeres que tienen la misma capacitacin que sus competidores
masculinos, gozan automticamente de preferencia en sectores en los que estn
infrarrepresentadas, entraa una discriminacin por razn de sexo y, por
consiguiente, es una violacin del principio de igualdad de trato del artculo 2.1 de
la Directiva 76/207. Tambin, por no considerarla compatible con la diccin del
artculo 2.4 de la misma, pese a contener ste la posibilidad de utilizar medidas
encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres,
en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las
oportunidades de las mujeres entre otros, para los fines aqu sealados, y pese a
que ste tampoco haba establecido el tipo de medios que han de utilizarse para su
consecucin.
De la lectura de dicho pronunciamiento, puede observarse que el Tribunal
Europeo, a travs de una fundamentacin criticada por amplios sectores de la
doctrina especializada en esta materia, no consigue ni siquiera desdoblar
conceptualmente los trminos acciones positivas de la discriminacin inversa,
170
considerndolas en ocasiones como sinnimos, o incluso considerando las
primeras como excepcin a la igualdad de trato.
Por ello, esta sentencia dio lugar a algunas dudas y cre una enorme
incertidumbre sobre la legitimidad o no de las cuotas y otras formas de acciones
positivas, que tuvo como resultado la elaboracin de una Comunicacin de la
Comisin de las Comunidades Europeas al Parlamento y al Consejo sobre la
interpretacin de esta sentencia. En la misma, la Comisin consider que en ella,
el Tribunal slo conden el sistema automtico e incondicional en la adjudicacin
de cuotas, lo que se conoce como cuotas rgidas, considerndolas adems
incompatibles con el art. 2.4 de la Directiva 76/207/CEE. Sin embargo, permita
la aplicacin de estas medidas a igualdad de calificacin, de aptitud y de
prestaciones profesionales, y por lo tanto, a menos que motivos referentes a la
persona de un candidato inclinasen la balanza a su favor, lo que s devendra,
segn la misma, compatible con dicha Directiva.
Por las sealadas dudas que produjo la doctrina del TJCE en esta sentencia,
la sentencia Marschall, dos aos despus y acogiendo la tesis de la Comisin,
realiza una extensa confirmacin y por otra parte rectificacin de los argumentos
aducidos en la sentencia Kalanke. Lo que entiende que resulta incompatible con la
Directiva, no son ni las medidas de accin positiva que afecten a los resultados, ni
siquiera las consistentes en un sistema de cuotas, sino la forma rgida, automtica
y cerrada de ese rgimen de cuotas, es decir, admite los sistemas flexibles que
pueden ser lcitos aunque afecten al resultado.
Esta sentencia Marschall tambin fue el resultado de una cuestin
prejudicial planteada por un Tribunal de lo contencioso-administrativo alemn, y
en relacin a la interpretacin que habra que drsele a los apartados 1 y 4 del
artculo 2 de la recitada Directiva. Concretamente, la cuestin se suscit con
ocasin de un litigio entre el seor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen. El
seor Marschall haba presentado su candidatura para la promocin a una plaza en
un centro escolar, pero despus de presentada dicha solicitud, se le informa de que
la misma se le iba a conceder a otra candidata, eso s, que posea igual
171
capacitacin que l, al existir infrarrepresentacin de mujeres en ese puesto en el
momento en que se public la vacante y a razn de la Ley de la funcin Pblica de
dicho Land que contena en su artculo 25.5, una discriminacin normativa de
carcter positivo a favor de las mujeres cuando se diesen dichos criterios.
El Tribunal al que acude, plantea la presente cuestin prejudicial por
entender que la resolucin a dicho litigio dependa de la compatibilidad de la
citada disposicin legal del Land, con los apartados primero y cuarto del artculo
2 de la Directiva 76/207, y el TJCE sostuvo, en lo que constituy una importante
aclaracin matizadora a la doctrina de la sentencia Kalanke, su compatibilidad.
El argumento se centr en entender que, la normativa alemana objeto del
litigio, contena una clusula de apertura en virtud de la cual haba de aplicarse
siempre la discriminacin positiva a favor de la mujer, salvo que concurriese en la
persona del candidato masculino motivos desde el punto de vista de su aptitud o
competencia, prestaciones que, tenidos en cuenta de manera objetiva y no
discriminatoria respecto a las mujeres, inclinasen la balanza a su favor, aunque de
ser as, sobre dicha cuestin debera decidir la jurisdiccin nacional, en este caso
alemana. De este modo, es admisible en el marco del derecho antidiscriminatorio
comunitario una preferencia, legalmente establecida, a favor de una mujer que
concurra con un varn de igual capacitacin profesional para el acceso a un puesto
de trabajo o para su promocin laboral, en un sector en que las mujeres estn
infrarrepresentadas y con las matizaciones sealadas.
El TJCE ha continuado resolviendo en este sentido, entendiendo que, para
que un modelo de accin positiva a favor de las mujeres sea compatible con el
Derecho comunitario, se exige que no conceda de modo automtico e
incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificacin
equivalente a la de sus competidores masculinos y que se incluya una clusula de
apertura que posibilite que las candidaturas sean objeto de una apreciacin
objetiva. En esta lnea, se ha pronunciado de nuevo el TJCE recientemente, a
travs de las sentencias Badeck y Anderson.
172
El estereotipo social de lo masculino y lo femenino se ven tambin
reflejados e incluso reforzados por la actuacin de los Tribunales. El papel de la
sociologa en este mbito ha sido decisivo y especialmente clarificador en el
anlisis por ejemplo, de los juicios por violacin. En ellos se analiza, entre otras,
las estrategias utilizadas por las partes, especialmente las de la acusacin que
indagan sobre la vida privada de la vctima para cuestionar su honorabilidad a
travs de tpicos y estereotipos sobre la sexualidad de ambos sexos que siempre
acaba privilegiando a los hombres, contribuyendo a su vez, a que se consagre una
visin falocntrica de la sexualidad.
Como ejemplo, podramos sealar la Sentencia de una Audiencia en Espaa
del ao 1989, en la que las circunstancias personales de la ofendida hacan dudar
de que hubiese mediado por ello fuerza o intimidacin por parte de los
procesados, tratndose de una chica casada aunque separada y por ello con
experiencia sexual, que mantiene una vida licenciosa y desordenada, como
revela el hecho de carecer de domicilio fijo, encontrndose sola en una discoteca
a altas horas de la madrugada, y que se presta a viajar en el vehculo de unos
desconocidos, ponindose as en disposicin de ser usada sexualmente.
Y como sta, muchas de idntico talante la han precedido e incluso sucedido,
lo que reitera que el sistema penal ha ejercido ciertas funciones de control social
en relacin a las mujeres y que durante el desarrollo de tales funciones ha
asimilado una percepcin del gnero, de la mujer como sujeto no digno de tutela
con las mismas condiciones que el hombre, y una de las funciones atribuidas a la
pena en ciertos perodos histricos, ha sido la de reconducir a la mujer a un
modelo de conducta basado en la castidad y fidelidad sexual. En este sentido,
recordemos cmo todava en 1975 estaba vigente e intacto en Espaa el Cdigo
Penal de 1944 en donde el adulterio, entendido por tal el yacimiento una sola vez
por parte de una mujer casada, constitua delito castigado con pena de prisin. Sin
embargo, el artculo 452 prevea la notoriedad y la asiduidad en la infidelidad
masculina denominada amancebamiento para que el mismo fuese considerado
como tal, como ya ha sido sealado. Tampoco fue, entre otras, hasta la aprobacin
173
de la Ley 14/1975, cuando se suprimi la licencia marital para los actos y
contratos de la mujer como el de comparecer en juicio.
Todo lo dicho en este captulo muestra que el camino hacia la plena igualdad
ante la ley y en la aplicacin de la ley no ha hecho ms que comenzar, y que los
jueces y juezas son actores privilegiados en este proceso. Sus actos, en muchas
ocasiones, pueden hacer avanzar o retroceder estas exigencias que desde ciertas
formas de entender la justicia se formulan al ordenamiento jurdico.


T Analice los diferentes hitos jurisprudenciales mencionados
en esta seccin y relacinelos con las diferentes
concepciones sobre la justicia y el gnero presentadas
anteriormente.
T Escoja alguno de los casos mencionados y resulvalo
utilizando el derecho colombiano.
T Tome un caso notorio de la jurisprudencia colombiana sobre
la discriminacin por razones de sexo y evale crticamente
dicha resolucin utilizando los contenidos del captulo que
considere pertinentes.




4.6 Cuestionario de autoevaluacin

T
174
C - Qu importancia prctica tiene la reflexin sobre la
justicia?
C - Para qu sirve el equilibrio reflexivo?
C - Qu es el utilitarismo?
C - A qu se denomina libertarismo?
C - Se puede considerar que hay una tica social marxista?
C - Qu es el liberalismo igualitario?
C - Existe una sola manera de entender el feminismo?
C - Qu relacin existe entre las demandas feministas y el
sistema internacional de derechos humanos?
C - Es unvoco el uso del concepto gnero?
C - Cules son las principales discusiones que ha generado la
determinacin del alcance del principio constitucional de
igualdad?


C
175



R E F E R E N C I A S
B I B L I O G R F I C A S



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178




B I B L I O G R A F A
S E L E C C I O N A D A
Y C O M E N T AD A




Presentamos a continuacin el conjunto de libros que consideramos que no
pueden faltar en la biblioteca de un jurista. Constituyen referencias obligadas en la
mayora de los debates actuales y contienen los aportes ms importantes a la
disciplina realizados en el siglo XX. Como toda seleccin, refleja las preferencias
de quienes la realizan, por lo que es probable que el lector considere que algunas
de las obras citadas no deberan figurar en ella y que hay otras que faltan.
Consideramos que la mejor manera de estudiar filosofa del derecho es leyendo en
primer lugar los textos de los propios filsofos y slo despus los trabajos de
comentaristas y crticos. Por ello no hemos mencionado ninguno de los muchos
manuales que pueden encontrarse sobre la materia. En el caso de la filosofa
poltica reseamos dos obras que pueden servir para introducirse en este amplio
campo de conocimiento y que se relacionan directamente con la forma en la que se
han expuesto los temas en el ltimo captulo dedicado al gnero y la justicia.

Arnsperger, Christian y Van Parijs, Philippe. 2002. tica econmica y
social. Teoras de la sociedad justa. Barcelona: Paids.


180
Una introduccin a la filosofa poltica en la que se presentan las
principales concepciones de la justicia y se muestran sus consecuencias
prcticas en dos casos controvertidos: la sanidad pblica y la inmigracin.


Blackburn, Simon. Pensar. Una incitacin a la filosofa. Barcelona:
Paids, 2001.

Una introduccin a la filosofa en general, escrita de forma amena
por uno de los filsofos contemporneos ms importantes. Aborda temas
como el conocimiento, el razonamiento y los valores.


Carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. edicin corregida
y aumentada, Buenos Aires., Abeledo-Perrot, 1990, 415 pgs.

Es un libro fundamental para introducirse a las cuestiones
relacionadas con el lenguaje del derecho y las consecuencias que la
adopcin de ciertas tesis semnticas trae aparejada para la interpretacin
jurdica y el razonamiento judicial. Esta edicin incorpora una serie de
artculos muy importantes publicados con posterioridad a la primera
edicin del libro en 1965. Entre ellos destacan "Principios jurdicos y
positivismo jurdico", "Dworkin y el positivismo jurdico", "Sobre el
concepto de deber jurdico" y "Sentencia arbitraria".


Copi, Irving Marmer y Cohen, Carl, Introduccin a la lgica, Mexico,
Limusa-Noriega, 1995, 700 pgs. Traduccin de Edgar Antonio
Gonzlez Ruiz y Pedro Chvez Caldern. Edicin original,
Introduction to Logic, 8va. Edicin, New York, Mac Millan, 1990.

Versin actualizada de un libro clsico para introducirse al estudio de
la lgica formal, de la lgica informal y de la lgica inductiva. Contiene
una gran variedad de ejercicios, muchos de ellos con sus soluciones.


Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, 508
pgs. Traduccin de Marta Guastavino. Introduccin de Albert
181
Calsamiglia. Edicin original, Taking Rights Seriously, Londres,
Duckworth, 1977, (2nd. ed. with appendix, 1978), xv + 368 pgs.

Contiene la crtica ms importante al positivismo jurdico desde una
posicin iusnaturalista moderna, as como el desarrollo de algunos de los
puntos fundamentales de la propia posicin del autor. Los artculos ms
importantes son "El modelo de normas", "Normas sociales y teora
jurdica" y "Casos difciles".

Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Bs. As., Abeledo-
Perrot, 2000. Edicin original, Natural Law and Natural Rights,
Oxford, Clarendon Press, 1980.

Defensa de una posicin iusnaturalista tradicional, de origen
aristotlico-tomista, desde una perspectiva metatica de carcter
procedimental.


Hart, H. L. A., El concepto del derecho, Bs. As., Abeledo Perrot, 1963,
332 pgs. Traduccin de Genaro Carri. Edicin original, The Concept
of Law, Oxford, Clarendon Press, x + 262 pgs.

Una de las obras ms importantes de filosofa del derecho del siglo
XX. Contiene una crtica al positivismo simple de Austin y Kelsen y al
realismo norteamericano, la defensa de una concepcin compleja de los
sistemas jurdicos, una teora de la decisin judicial como parcialmente
discrecional y la defensa de una posicin positivista metodolgica. De
lectura amena, resulta imprescindible para comprender los debates actuales
en filosofa del derecho de tradicin anglosajona.


Kelsen, Hans, Teora pura del Derecho, Mxico, UNAM, 1979, 358
pgs. Traduccin de Roberto J. Vernengo. Edicin original, Reine
Rechstslehre, Wien, Zweite, Vollstandig Neu Bearbeitete und
Erweirterte, 1960.

La segunda edicin modificada de la obra de Kelsen constituye un
libro totalmente distinto de la primera edicin realizada en la dcada del
treinta. Puede ser considerada el punto culminante de la produccin del
autor.
182


Kymlicka, Will. 1995. Filosofa poltica contempornea. Una
introduccin. Barcelona: Ariel.

Este libro tambin se propone introducir los debates contemporneos
sobre la justicia, pero en l se encuentran desarrollados con detalle los
desafos que el comunitarismo y el feminismo han planteado a las
concepciones polticas tradicionales.


Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 3ra. ed., Bs. As., Eudeba,
1974, 375 pgs. Traduccin de Genaro Carri. Edicin original, On
Law and Justice, Londres, Stevens and Sons Limited, 1958.

La defensa de un enfoque realista sofisticado, contiene adems una
crtica al iusnaturalismo tradicional y el anlisis lgico del funcionamiento
de la nocin de derecho subjetivo en el discurso jurdico. El captulo sobre
interpretacin jurdica (mtodo jurdico) es considerado uno de los aportes
ms importantes sobre la cuestin.