Baha Blanca, uno de julio de 2013. VISTO: Este expediente n FBB 24015444/2012/CA2, caratulado "C.S., L.Q.

c/ OSDE s/ AMPARO Ley 16.986" venido del Juzgado Federal 2 de la sede, para resolver los recursos de apelacin interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. contra la resolucin de fs. 223/229. El seor Juez de Cmara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo: 1ro.) La seora Juez de grado hizo lugar parcialmente a la accin de amparo, ordenando a OSDE Binario, y subsidiariamente al SNR, la cobertura integral de los costos que implican la concurrencia al Colegio del Solar de un acompaante teraputico en horario escolar -en especial recreos y educacin fsica- y atencin psicopedaggica -Lic. Rosana Scotti- y psicloga -Lic. Mara Beln Castiglia- una vez por semana en los trminos del considerando cuarto (fs. 223/229). 2do.) El Servicio Nacional de Rehabilitacin apela a fs. 233/237, y se agravia en tanto entiende que sus funciones son confundidas con las del Ministerio de Salud de la Nacin y se los toma como un nico organismo; insiste en su falta de legitimacin pasiva, que el Decreto 627/2010, no le impone obligacin de otorgar prestaciones mdicos asistenciales, ni fiscalizar a las obras sociales y ausencia de responsabilidad del Estado Nacional. A su turno el apoderado de la obra social demandada interpuso apelacin a fs. 238/245 vta. agravindose por la no produccin de la prueba oportunamente ofrecida con relacin al acompaante teraputico, dado que entiende que los certificados mdicos son insuficientes para dilucidar el alcance de su obligacin de cobertura y que la pericia de un equipo interdisciplinario imparcial permitira certeza en cuanto a la necesidad y forma de implementacin. Que la sentencia no consider la inexistencia de un registro de acompaantes teraputicos, as como que sus honorarios debieran estar incluidos en la prestacin de la institucin escolar, que si el Colegio del Solar cuenta con un equipo propio de trabajo la prestacin debiera estar incluida en los montos que percibe y no en forma separada mediante otro profesional no docente que no se encuentra registrado especficamente en el Registro de Prestadores. Que el obrar de OSDE no ha sido ilegal ni arbitrario en forma manifiesta por lo que la demanda debi rechazarse y que la inclusin judicial de prcticas no contempladas en el PMO pone en riesgo el sistema de salud por la incidencia en los costos y presupuestos de sus agentes. Que el menor discapacitado es acreedor a las prestaciones que le garantiza la ley 24.901, que de acuerdo al Decreto 1193/98 es reglamentada por Resolucin 428/1999 del

Ministerio de Salud de la Nacin que establece el nomenclador de prestaciones bsicas a favor de las personas con discapacidad. Que respecto a los importes por reintegro de servicios profesionales en Psicopedagoga y Psicologa que tratan al menor, dice que dependen del plazo de cobertura al que est suscripto el afiliado y puede no coincidir con el acordado entre ste y el profesional o con el valor de referencia establecido en el Nomenclador de Prestaciones Bsicas. Por ello considera que si el valor surge de las disposiciones del Ministerio de Salud es superior al que OSDE reconoce, la decisin le ocasiona un agravio econmico y debe ser reparado. Por la imposicin de costas por entender que su conducta se ha fundado en las normas que regulan su actividad. 3ro.) A fs. 254/257, el seor Fiscal General asumi la intervencin que le compete, propiciando el rechazo de los recursos, no habiendo la parte actora contestado el traslado conferido (fs. 251). 4to.) En primer trmino respecto de la apelacin del Servicio Nacional de Rehabilitacin, esta alzada ya se ha pronunciado reiteradamente (y an en casos de menores de edad discapacitados) en cuanto a que si bien es correcto afirmar que el Servicio Nacional de Rehabilitacin es un organismo descentralizado (cfr. decreto nro. 627/2010) y que no tiene por objeto otorgar prestaciones mdico-asistenciales a las personas con discapacidad; dicho decreto establece dentro de sus objetivos "ejercer el rol rector en la normatizacin y ejecucin de las polticas pblicas en relacin con la discapacidad y la rehabilitacin,, y "promover la prevencin y rehabilitacin de la discapacidad conforme a las polticas nacionales establecidas". Adems, a pesar de cierta confusin en el plano normativo provocada por la profusin de normas reglamentarias, en ltima instancia es el Estado argentino quien deber honrar el compromiso asumido por los constituyentes al incorporar a nuestra Constitucin los tratados internacionales que aseguran a todos los hombres el derecho a la preservacin de la salud y el bienestar (art. XI, DADDH; art. 25, DUDH; art. 75:22, Const. Nac.). La CSJN en "Passero de Barreira" (Fallos 330:4160) ha establecido la funcin rectora que tiene el Estado Nacional en el campo de la salud, a travs de sus rganos de aplicacin, es quien debe velar por el fiel cumplimiento de las prestaciones requeridas por el menor discapacitado, ello sin perjuicio de su rol subsidiario en defecto de incumplimiento de la OSDE, por tanto la condena en subsidio se ajusta a derecho. 5to.) El menor, hijo del amparista, presenta Sndrome de Assperger (fs. 95/96), patologa que se define como un discapacitado social, en la que muestra dificultades en la interaccin social y en la comunicacin de severidad variable y no retardo mental, para lo cual requiere de un acompaante teraputico (fs. 68 y 95/96).

La presente accin tiene por objeto la cobertura integral de un acompaante teraputico para trabajo en horario escolar en especial recreos y educacin fsica e idntica asistencia profesional para la concurrencia de la atencin psicopedaggica y tratamiento psicolgico que recibe -ambas una vez por semana- y en clases de natacin. Asimismo solicita la cobertura en su totalidad de la atencin psicopedaggica y tratamiento psicolgico sealado. 6to.) La Constitucin Nacional (art. 75 inc 23) y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos con jerarqua constitucional establecidos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna otorgan sustento normativo a los derechos que le fueran conculcados al menor discapacitado (DAD Y DH arts. 11 y 17; DUDH, art, 22 y 25, PIDESyC, art. 12; PIDCyP art. 24; CADH, arts. 19 y 25 y CIDN arts. 3, 23 y 24). Nuestro pas ha otorgado jerarqua constitucional a los tratados internacionales, entre otros, a la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece la obligacin de los Estados partes de alentar y asegurar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios, de rehabilitacin, de educacin, oportunidad de esparcimiento, para que el nio logre la integracin social, desarrollo cultural y espiritual, en la mxima medida posible, para lo cual debe tenerse en cuenta la legislacin nacional, la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (CIDN arts. 23, 24 y 26), y la ley 26.061 en su art. 15, desarrolla el derecho a la educacin, sealando que los nios, nias y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y garantas consagrados y reconocidos por esta ley, adems de los inherentes a su condicin. En este sentido el Alto Tribunal recientemente en autos "Gngora, Gabriel Arnaldo" G. 61. XLVIII, RECURSO DE HECHO, causa n 14.092 del 23/4/2013, interpret el alcance que cabe atribuirle a los tratados internacionales sobre las normas de derecho interno, a fin de no limitar los derechos humanos reconocidos por estas convenciones. 7mo.) La ley 24.901 establece las prestaciones bsicas que deben brindarse a las personas con discapacidad y desarrolla los servicios especficos que integran esas prestaciones, remitiendo a la reglamentacin los Walcances y caractersticas especficas y la posibilidad de su ampliacin y modificacin. Asimismo establece los parmetros de cmo brindar las prestaciones bsicas. Los conceptos de integralidad y totalidad que surgen de los artculos rigen el alcance de las coberturas, entendiendo por cobertura total a todas aquellas requeridas por el equipo mdico tratante; y atencin integral, refiere al ensamble interdisciplinario de cada tratamiento especfico.

8vo.) En autos se encuentra acreditada la discapacidad que padece el menor (fs. 7) y la solicitud del mdico neurlogo que lo asiste de la necesidad de tratamiento psicopedaggico (Rosana Scotti) y psicolgico (Beln Castiglia), una vez por semana, la concurrencia al Colegio del Solar y acompaante teraputico, personal privado no docente para trabajo en horario escolar en especial recreos y educacin fsica (fs. 95/96). Es por ello, que debe desestimarse el planteo formulado por la obra social demandada en cuanto a la denegatoria de la prueba toda vez que no altera a la solucin del presente "el carcter que tiene el acompaante teraputico" que pretende demostrar la organizacin demandada. Ello por cuanto tal como se expusiera supra acreditada la discapacidad (fs. 7), el requerimiento del acompaante teraputico por los profesionales que asisten al menor (fs. 57, 68, 95/96) y por la directora de la institucin que lleva a cabo el proyecto pedaggico (fs. 90), no hay razones que justifiquen su denegatoria. No es bice para la concesin del profesional requerido el hecho que no exista un registro de prestadores de acompaantes teraputicos, por cuanto dentro del captulo de prestaciones complementarias de la ley 24.901, el art. 39 establece que: "Ser obligacin de los entes que prestan la cobertura social el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) atencin a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las caractersticas especficas de la patologa..." Por otra parte no acredit la Organizacin demandada que la inclusin de prcticas no contempladas en el PMO, pone en riesgo el sistema de salud por la incidencia en los costos y presupuestos, por lo que debe rechazarse el agravio en examen. Por ltimo en cuanto a las costas de primera instancia rige en el caso el principio objetivo de la derrota, por lo cual corresponde se mantengan impuestas a las demandadas (arts. 14 de la ley 16.986 y 68 1ra. parte del CPCCN.), debiendo eximirlo de las de la Alzada por ausencia de contradiccin (art. 68 CPCCN). Por lo expuesto, propicio y voto: Rechazar los recursos interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. y confirmar la resolucin apelada. Sin costas en la alzada por ausencia de contradiccin (art. 68 CPCCN). Diferir la regulacin de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado (art. 14 ley 21.839). El seor Juez de Cmara, doctor ngel Alberto Argaaraz, dijo: Me adhiero al voto del doctor Pablo A. Candisano Mera. Por ello, SE RESUELVE: Rechazar los recursos interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. y confirmar la resolucin apelada. Sin costas en la alzada por ausencia de contradiccin (art. 68 CPCCN). Diferir la regulacin de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado (art. 14 ley 21.839).

Regstrese, notifquese, comunquese a la Direccin de Comunicacin Pblica, dependiente de la CSJN (Ac. 15/13) y devulvase. No suscribe el seor Juez de Cmara, doctor Nstor Luis Montezanti (art. 3, ley 23.482). Pablo A. Candisano Mera ngel Alberto Argaaraz Silvia Mnica Faria Secretaria