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Individualisation des droits sociaux et droits fondamentaux

Une mise en perspective europenne


Marie-Thrse Lanquetin Marie-Thrse Letablier
Universit Paris X-Nanterre, Institut de recherche juridique sur lentreprise et les relations professionnelles. CNRS/Centre dtudes de lemploi.

a question de lindividualisation des droits sociaux est aborde ici sous langle des droits fondamentaux de la personne. Lapproche scarte des points de vue techniques et comptables qui ont prvalu jusqualors, notamment en France. Laccs familialis aux droits sociaux tel quil existe en France, et dans les rgimes de protection sociale des pays voisins, reflte une conception du rle des femmes au sein de la famille et dans la socit qui ne correspond plus la situation prsente, ni aux conventions internationales des droits de lhomme (notamment la Convention de lONU sur llimination de toute discrimination lgard des femmes) ni aux recommandations et directives communautaires, en matire demploi comme en matire dgalit entre hommes et femmes. Ce texte se propose de rediscuter la question de laccs aux droits sociaux en lien avec le principe dgalit entre hommes et femmes qui prvaut dans lUnion europenne et que met en uvre la Cour de justice des Communauts europennes. Laccs aux droits sociaux emprunte des voies diverses selon les pays et les rgimes de protection sociale quils ont rigs, mme si la typologie de ces rgimes peut se rsumer deux, voire trois modles qui sont largement contributifs. Cet accs aux droits sociaux emprunte aussi des voies diffrentes selon que lon est un homme ou une femme. En France, comme dans les pays relevant du modle conservateur corporatiste dtat social, selon la typologie de Gosta Esping-Andersen (1999), laccs aux droits sociaux se fait principalement sur une base familiale plutt quindividuelle, contrairement au modle nordique, par exemple. Les ordonnances crant la Scurit sociale en 1945 fondent les droits sociaux sur le travailleur et sa famille instituant de la sorte la dpendance vis--vis du chef de famille , travers la notion de ayant droit ou de personne charge . Le rgime gnral de Scurit sociale a ainsi repris le modle familial qui

prvalait dj depuis un sicle dans les premiers rgimes spciaux de scurit sociale. Cette conception familialiste des droits sociaux demeure, alors que le contexte juridique, politique, institutionnel et aussi socioconomique a chang. Aujourdhui, le contexte juridique est caractris par laffirmation, tant en droit international des droits de lhomme quen droit national, de lgalit entre les femmes et les hommes que la loi doit garantir dans tous les domaines (1).

Le modle de rfrence
Lvolution du droit de la famille a prcd celle du droit du travail dans la reconnaissance de cette galit. Spiros Simitis (1997) parle de la longue marche de lgalit des droits vers une galit de traitement des hommes et des femmes. Dans aucun autre cas, les limites dun concept dgalit purement formel nont t aussi vite dmontres que dans la relation de travail . Il dplore que lgalit cde devant les prjugs traditionnels sanctionnant une rpartition des rles toujours largement considre comme "naturelle", des prjugs rationaliss par des rfrences apparemment contraignantes aux cots dune politique dgalit, aussi bien que devant la supposition dfendue avec insistance que lgalit ne pourrait que rsulter dune amlioration gnrale des conditions de travail . La lenteur de lvolution en matire de droit du travail est encore plus manifeste dans le champ de la protection sociale (et du droit fiscal). Ds 1972, Pierre Laroque crivait propos des pensions de veuves : Les rgimes de scurit sociale en vigueur ont t conus et se sont dvelopps en fonction de lhypothse de base plus ou moins implicite dune minorit fminine, dune dpendance de la femme dans la famille. En revanche, lvolution contemporaine des ides dans tous les pays modernes est commande par laffirmation

(1) Prambule de la Constitution de 1946.

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croissante de lgalit des sexes, par linterdiction de toute discrimination entre hommes et femmes. La question se pose donc de savoir si le moment nest pas venu de remettre en cause les principes qui commandaient les rgimes de pension de veuve (Laroque, 1972). Cette analyse du fondateur du rgime gnral de la Scurit sociale na pas t vritablement entendue. La familialisation des droits sociaux, mme si elle a volu, est toujours au fondement du systme de protection sociale franais quand bien mme elle atteint les limites de ses potentialits dans un tat-providence qui sest mis en place depuis le milieu du XIXe sicle (Strobel, 1997).

socit post-industrielle et, en consquence, le modle devrait subir une profonde mutation respectueuse du principe dgalit entre hommes et femmes.

Le modle familialis reste au fondement du systme actuel de protection sociale


Les droits reconnus par les systmes de protection sociale lont t des moments diffrents sur un modle familial de rpartition des rles o le mari chef de famille tait la source de la protection sociale, les enfants ainsi que lpouse taient des ayants droit bnficiant de droits drivs tant en matire de sant quen matire de pensions vieillesse, lpouse pouvant bnficier, le cas chant, dune pension dite de rversion. Mme si ce modle a volu, notamment en matire de sant dans le cadre de la couverture maladie universelle (CMU), vers une gnralisation des droits, ce modle familialis reste au fondement du systme actuel de protection sociale et ne respecte pas la cohrence ncessaire des droits de tout citoyen, cest--dire la cohrence entre les droits civils et politiques et les droits conomiques et sociaux. Comment, en effet, tre pleinement citoyen(ne) si les droits sociaux sont construits sur une vision de dpendance. Certes, les choix qui ont t faits dans le Plan franais de Scurit sociale lont t un moment o cette rpartition des rles allait de soi . Mais la convention sur laquelle est construit ce systme apparat aujourdhui obsolte, tant du point de vue de la cohrence des droits que de celui des volutions socitales.

Une convention de genre devenue obsolte


La convention sur laquelle ont repos et reposent encore les principes daction publique vis-vis de la famille et des femmes est aujourdhui obsolte. Cette convention de genre (Letablier, 2000) institutionnalise dans les rgimes de Scurit sociale tant dans les rgimes professionnels ou spciaux que dans le rgime gnral nest plus recevable. Depuis 1973, on constate des degrs divers selon les nations une dissolution des composantes du consensus qui a port la construction de ltat social depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Les composantes du modle rgulateur fordien ne sont plus opratoires. Laccord stait fait partir dune certaine reprsentation du monde selon lequel les citoyens vivent dans des familles qui assurent une socialisation primaire et une solidarit entre au moins deux gnrations tant sur le terrain des revenus que sur celui des soins essentiels. Limmense majorit des familles ont en leur sein un salari, vritable "breadwinner" du groupe, ltat assurant la couverture des risques et besoins rsiduels (De Munck et al., 1996). Or la norme familiale sest affaiblie suite au dclin du mariage et la progression du divorce et des sparations, et le plein emploi facteur de scurit pour les chefs de famille nest plus assur. Ces deux grands repres, la famille et lemploi, stant dfaits, la convention fordienne laquelle tait articule une partie des droits sociaux nest plus en mesure de fonctionner (De Munck et al.,1996). Limpossibilit de construire lEurope sociale tiendrait plus la persistance de la rfrence un modle historiquement dpass, de la concertation et de la politique sociale qu une difficult indpassable . Ainsi, on serait dores et dj engags dans une

Refonder laccs aux droits sociaux


Il apparat ds lors ncessaire de rechercher une autre manire de construire les droits sociaux et cette autre voie passe ncessairement par la prise en compte des exigences du principe dgalit entre les femmes et les hommes, galit qui sinscrit dans la construction juridique des droits fondamentaux. Cette construction des droits fondamentaux irrigue, aujourdhui, aussi bien le droit national que le droit communautaire comme elle a dabord irrigu le droit international des droits de lhomme, en particulier la Convention de lONU sur llimination de toute discrimination lgard des femmes qui lie la question des droits civils et politiques et des droits conomiques et sociaux. Le Conseil constitutionnel fait rfrence depuis peu la notion de droit fondamental , aprs le droit communautaire et dautres Constitutions dtats membres.

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La notion de droit fondamental


La terminologie droit fondamental est rcente en droit franais. Le Conseil constitutionnel a fait rfrence l'adjectif fondamental de manire progressive dans sa jurisprudence depuis 1982. Il y fait dsormais rfrence depuis la dcision n 89-259 DC du 22 janvier 1990 (Recueil Conseil constitutionnel, p. 66). Le Conseil ne donne pas de dfinition, mais fait rfrence aux liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le territoire de la Rpublique . Auparavant, la France faisait davantage rfrence aux principes fondamentaux, aux garanties fondamentales. D'autres pays de l'Union europenne aux constitutions plus rcentes ont adopt la terminologie droits fondamentaux dans leur Constitution. C'est le cas de l'Allemagne, de l'Italie, de l'Espagne. Un droit fondamental prsente un certain nombre de traits spcifiques par rapport aux autres droits : il se distingue par sa gnralit et son caractre hirarchiquement suprieur. La Cour de justice des Communauts europennes (CJCE) affirme que l'galit de traitement entre hommes et femmes est un droit fondamental qui fait partie des principes gnraux du droit communautaire dont la Cour a pour mission d'assurer le respect (CJCE - Defrenne, 1978).

Mais la distinction classique entre les droits de libert et dgalit, cest--dire les droits civils et politiques et les droits conomiques et sociaux, a depuis longtemps embarrass les spcialistes. Classiquement, les droits sociaux ont t considrs comme des droits crances , cest--dire des droits plus collectifs qui ne se raliseraient, la diffrence des droits civils et politiques, que par lintervention active de ltat, qui dpendraient donc du bon vouloir des tats. Ces droits dits de la deuxime gnration nemporteraient pas les mmes exigences que ceux de la premire, les droits civils et politiques. Il y aurait une diffrence de nature entre ces droits qui expliquerait leur reconnaissance dans des textes spars (2). Mme si ces droits ont t affirms dans des textes internationaux des droits de lhomme spars, ils lont t pour dautres raisons que celles concernant leur nature et leur valeur. Le contexte de la guerre froide a t lorigine dune vritable schizophrnie entre deux catgories de droits de lhomme (Decaux, 2000). Chaque camp, au nom de la coexistence pacifique , entendait consacrer son savoir-faire spcifique, les uns spcialiss dans les droits civils et politiques, les autres dans les droits conomiques et sociaux. Dans la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948, cette distinction entre des textes diffrents nexiste pas, pas mme dans la Charte des droits fondamentaux, adopte Nice en dcembre 2000, mme si la discussion a eu lieu. Le choix thorique de cet article est celui de lindivisibilit des droits civils et politiques et des droits conomiques et sociaux comme condition de la citoyennet (Piveteau, 1997 ; Ferry, 1994 ;

Delmas-Marty, 1998). Les droits conomiques et sociaux doivent donc tre mis en cohrence avec les droits civils et politiques, et ce dans tous les domaines et notamment le droit la sant et, de faon plus large, le droit la scurit sociale et une protection sociale. Car les droits sociaux en question ne sont pas des droits mineurs.

Lgalit entre hommes et femmes : un droit fondamental


Lhypothse de travail scarte ainsi de lide selon laquelle, en matire de protection sociale, la ralisation de lgalit serait une utopie et quelle dpendrait de la ralisation de lgalit dans le travail (Brocas, 1998). Le maintien des ingalits lgard des femmes, dans les rapports de travail, ainsi que dans laccs au march du travail, sexplique aussi par lexistence dun modle de protection sociale familialis qui autorise voire lgitime les emplois prcaires et temps partiel, majoritairement le lot des femmes. Les droits drivs apparaissent comme un frein lexercice dune activit professionnelle et peuvent inciter les femmes se contenter demplois prcaires ou non dclars. Ils peuvent ou ont pu, comme dans dautres pays europens, tre utiliss pour raliser un deuxime march du travail (3). Ainsi, en instituant layant droit, les droits drivs participent au renforcement des processus particuliers dinsertion des femmes sur le march du travail. On soutient lide quils participent de la dualit du march du travail. Cest en rfrence au principe dgalit entre hommes et femmes, conu comme un droit

(2) Ainsi des deux pactes de l'ONU adopts en 1966. (3) Ainsi en Allemagne jusqu'en 1999 et, dans une moindre mesure, depuis.

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fondamental, que lon entend interroger le systme de protection sociale franais. La rfrence aux droits fondamentaux, droits hirarchiquement suprieurs aux autres droits dans la hirarchie des normes, nest pas une simple formule de style. Cette rfrence oriente la recherche dun passage ncessaire de droits familialiss des droits attribus la personne, passage gnralement nomm individualisation des droits mme si cette terminologie peut susciter des rticences en raison de connotations pjoratives sous-jacentes par rfrence lindividualisme. Alors que le principe dgalit entre hommes et femmes est affirm en droit national, alors que la France, de par ses engagements communautaires, europens et internationaux souscrit la reconnaissance et la mise en uvre de ce principe, cela ne sest pas traduit par des volutions significatives. Or, lgalit entre hommes et femmes est un droit fondamental qui doit continuer son chemin et irriguer les diffrents domaines, y compris celui de la protection sociale. LUnion europenne a jou un rle dterminant en la matire. partir dune interprtation constructive, la Cour de justice des Communauts europennes (CJCE) a cr des points dappui pour faire merger et mettre en uvre le principe dgalit entre hommes et femmes, et donner voir les discriminations. Le Trait dAmsterdam a largi et consolid ce droit de lgalit. La Commission europenne a tent de montrer que lindividualisation des droits sociaux apparaissait comme un des moyens permettant de raliser lgalit des chances et de traitement entre les femmes et les hommes dans le champ de la protection sociale. Mais lindividualisation des droits prne par la Commission europenne se heurte la diversit des constructions nationales en matire daccs aux droits sociaux pour les femmes. Elle se heurte galement la rpartition des comptences entre les tats membres et lUnion europenne alors mme que les engagements internationaux des tats doivent sinscrire dans une mme logique.

comparatives sur les systmes de protection sociale ont mis en vidence les deux manires de fonder les droits sociaux (Sainsbury, 1994 ; 1996 ; 1999 a ; 1999 b). Dans les pays o les droits sociaux sont familialiss, lunit est la famille ; dans les autres, lunit de rfrence est lindividu. Les systmes familialiss se fondent sur la diffrenciation des sexes qui entrine la complmentarit des activits au sein des mnages ainsi que le principe dentretien du chef de famille : lhomme est le pourvoyeur conomique tandis quincombe la femme la responsabilit de lducation des enfants et des soins des personnes dpendantes. Le droit aux prestations est associ au statut de travailleur du chef de famille qui en est le bnficiaire. Lunit de prestations est le mnage, de mme que lunit de cotisation ou lunit dimposition. Le systme fiscal repose sur limposition conjointe, avec dductions pour charges de famille. Le travail de soins est accompli dans la sphre prive sans rtribution autre que morale ou symbolique. Les femmes sont dabord pouses et mres, ce qui les place dans une situation de dpendance vis--vis du chef de famille. linverse, dans les systmes individualiss, chaque conjoint contribue aux ressources collectives sur une base galitaire. Chacun participe aux revenus financiers du mnage par son activit professionnelle et le droit aux allocations est individualis. Le bnficiaire de prestations est lindividu, adulte ou enfant : dans les pays scandinaves, le droit un mode de garde est reconnu chaque enfant, limposition est spare et les dductions fiscales sont rparties galement. Dans ces systmes, lemploi est encourag pour les deux sexes et la politique de lemploi est oriente vers les hommes et les femmes sans distinction. La frontire entre public et priv est plus mouvante et beaucoup de tches de soins sont prises en charge par la collectivit, sous la forme de services publics.

Les obligations familiales et la diversit des systmes de protection sociale


Historiquement, trois paramtres dessinent des constructions variables dans les systmes de protection sociale : la prise en charge des soins aux enfants et aux personnes dpendantes, limplication plus ou moins forte de ltat dans cette prise en charge et laccs familialis ou non aux droits dans les systmes de protection sociale. Les recherches

La place des femmes dans les rgimes de protection sociale


Dans les trois rgimes de soutien de famille de Jane Lewis (Lewis 1992 et 1993), les modalits daccs aux droits sociaux des femmes sont distingus selon la manire dont les femmes sont qualifies dans les rgimes de protection sociale. Au Royaume-Uni, en Irlande et en Allemagne pays o le modle du soutien de famille masculin est fort, et ce malgr la forme spcifique de leurs politiques , les femmes sont traites comme des pouses, dpendantes

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pour leurs droits sociaux. La France et la Belgique pays classs dans la catgorie des pays o le modle du soutien de famille est modr ont, au contraire, promu le rle des femmes en tant quelles sont la fois pouses, mres et travailleuses, ainsi que lexprime la politique de protection de ltat leur gard depuis la fin du XIXe sicle (Lanquetin et al., 2000). Bien que le mnage soit lunit de mesure des besoins, les rles que sont censs assumer les membres de la famille diffrent sensiblement de ceux relevant du groupe de pays prcdents. Enfin, les pays nordiques, la Sude et le Danemark en particulier, entrent dans la catgorie des pays o le modle du soutien de famille est faible, o les femmes sont qualifies socialement et conomiquement en fonction de leur situation de travailleuses, mme si ce travail est souvent temps partiel, et non en tant quelles sont pouses ou mres. Mais cela ne signifie pas pour autant que la qualit de parent soit ignore des pouvoirs publics, au contraire, elle est gnreusement soutenue dans une perspective dgalit entre les sexes. Depuis son laboration au dbut des annes quatre-vingt-dix, la typologie de J. Lewis a t reprise et affine maintes reprises : les pays de lEurope du Sud ont t observs travers cette grille (Trifiletti, 1999 ; Lewis, 1999) ; le modle nordique a t prcis notamment au regard de la notion de citoyennet (Leira, 1992), et les pays rassembls au sein du modle du soutien de famille fort ont t dissocis en fonction des conceptions de la famille et du rle de ltat dans les rgulations familiales (Fouquet et al., 1999).

famille et le march. Elle nest pas rductible lopposition individualisation-familialisation, mais elle est traverse par la conception de lgalit entre les sexes. Au Royaume-Uni, o les droits sociaux ne sont pas particulirement familialiss, la conception dominante de la famille est celle dun soutien de famille masculin fort, en partie sans doute parce que la collectivit nest pas dispose fournir leffort financier suffisant pour offrir une large gamme de services collectifs en mesure de dcharger les familles de la garde des jeunes enfants ou des soins aux ascendants dpendants. Lorsque leffort collectif sur ces services ou sur des prestations montaires nest pas suffisant, la charge des soins aux enfants et aux personnes dpendantes incombe aux familles et donc essentiellement aux femmes. Les catgories sociales les plus aises ont recours au march et aux services marchands pour assurer la garde de leurs enfants, permettant aux femmes dassumer leur volont croissante de faire carrire. Les femmes les moins fortunes assurent ellesmmes ces tches en rduisant leur engagement professionnel. Le degr dengagement des femmes sur le march du travail ainsi que leurs caractristiques demploi, sont directement lies ces conventions familiales (Thvenon, 2002). Le modle du couple bi-actif est loin dtre uniforme Cependant, si le modle de Monsieur Gagnepain saffaiblit dans tous les pays europens, le modle qui sy substitue fond sur le couple bi-actif est loin dtre uniforme. Ce modle fond sur le travailleur adulte autonome (Lewis, 2001 a) prend des formes varies car les obligations familiales ne sont pas allges en proportion de linvestissement des femmes dans lactivit professionnelle. Dans tous les pays de lUnion europenne, la participation des femmes lactivit conomique rmunre sest accrue mais selon des modalits variables, et leur contribution aux revenus du mnage est elle aussi variable selon les pays. Cette contribution na cess daugmenter dans les pays nordiques en dpit dun pourcentage lev de travail temps partiel, alors quau Royaume-Uni, par exemple, laugmentation reste nettement plus faible et discontinue (Lewis, 2001 b). Les diffrences dinvestissement professionnel des hommes et des femmes font que, dans certains pays comme au Royayme-Uni ou aux Pays-Bas par exemple, le modle dominant est celui de la famille un actif et demi, alors quau Danemark et, dans une moindre mesure, en France, le modle tend vers celui de la famille deux actifs temps plein.

Les relations de genre dans la construction et lvolution des tats-providence


Lorsque les systmes se sont mis en place la sortie de la Seconde Guerre mondiale, la famille tait une institution sociale fondamentale et le partage des rles bien institu, mme lorsque les femmes avaient une activit professionnelle. La socit a volu depuis mais le modle daccs aux droits sociaux garde des traces de cette origine. Dans les rgimes de protection sociale qui institutionnalisent un modle de soutien de famille masculin fort et donc une sparation pousse des sphres domestiques et professionnelles, le soutien de ltat aux familles pour la garde de leurs enfants est faible. Au contraire, dans les rgimes o le modle du male breadwinner est attnu ou faible, laction des pouvoirs publics pour aider les familles assumer leurs obligations est plus substantielle. La place des femmes dans la famille et la socit est trs tributaire des relations plus gnrales entre lEtat, la

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Dans ces deux pays, les carts de dure du travail entre hommes et femmes sont moins amples quailleurs en raison de la dure moyenne plus courte du travail temps plein, de la moindre importance du travail temps partiel, mme si celui-ci sest considrablement accru au cours des vingt dernires annes en France, et des dures relativement longues du travail temps partiel. Compenser le dficit de carrire des femmes Si la famille deux salaires (et deux actifs) tend devenir la norme en Europe, cela ne signifie pas que le modle mergent est celui de la famille double carrire. De nombreuses recherches, notamment au Royaume-Uni, mettent laccent sur la ncessit de compenser le dficit de carrire des femmes, en particulier par une rmunration du travail de soins aux enfants et aux personnes ges dpendantes, et une ouverture de droits propres fonds sur le travail de care trait comme un quivalent du travail salari (Luckhaus, 2000). Ainsi, en dpit de la progression de lactivit professionnelle des femmes dans tous les pays, les diffrences dans linvestissement professionnel (mesur par le temps consacr au travail par les femmes par rapport aux hommes) maintiennent une ingalit fondamentale dans laccs certains droits sociaux en propre. Les ingalits qui subsistent entre les hommes et les femmes, non seulement du point de vue de leur engagement sur le march du travail, mais aussi du point de vue des carts de salaires et de la sgrgation persistante des emplois, font que lgalit daccs aux droits sociaux (en particulier en matire de retraites) nest pas imminente. Cest sans doute lune des raisons pour lesquelles le dbat sur la reconnaissance du travail non rmunr des femmes est beaucoup plus vif dans les pays o les femmes ont un engagement professionnel plus faible que dans les autres o lemploi procure un accs plus galitaire des droits propres. Les activits parentales et domestiques : sources de droits sociaux dans les systmes familialiss Les obligations familiales sont conceptualises de manire diffrente dans les systmes de protection sociale europens selon les partitions de responsabilits qui soprent entre ltat, le march, la socit civile et les familles. Dans les pays o laccs aux droits sociaux seffectue sur une base individuelle, et non conjugale ou familiale, comme dans les pays scandinaves, une grande part de la charge des enfants et des personnes ges dpendantes est dvolue ltat et aux collectivits locales, en sorte de faciliter laccs des femmes lemploi. Limportance accorde au principe dgalit entre hommes et femmes se traduit par une incitation au partage des

responsabilits familiales entre conjoints. Les obligations familiales sont ainsi rduites, et jusqu un certain point, partages au sein des mnages. Dans les systmes familialiss fonds sur une division et une complmentarit des rles masculins et fminins au sein de la famille et de la socit, les activits parentales ( maternelles ) et domestiques sont sources de droits sociaux, sous forme de prestations ou davantages familiaux, dans laccs aux retraites par exemple. Ainsi, dans les recherches anglo-saxonnes, ce qui est regroup sous le concept de care (Letablier, 2001) apparat comme un enjeu central de ce dbat. Dans les systmes familialiss, les obligations familiales incombent en priorit la famille et plus prcisment aux femmes, limitant ainsi leur disponibilit pour lactivit professionnelle. Les femmes renoncent leur emploi lorsquelles deviennent mres, ou bien limitent leur engagement professionnel en rduisant le temps quelles consacrent lemploi. Parfois, elles renoncent la maternit pour conserver leur travail. Dans ces systmes, o la division du travail entre hommes et femmes est particulirement marque, la question de la reconnaissance du travail familial et des services rendus bnvolement aux personnes dans laccs aux droits sociaux est centrale. Elle se pose, notamment, en terme de reconnaissance de droits, lorsque les femmes ont interrompu leur activit professionnelle pour soccuper de leurs enfants ou de personnes adultes ou ges dpendantes, ou encore lorsquelles ont rduit leur activit professionnelle pour ces mmes raisons, rduisant de fait leurs droits sociaux, notamment en matire de retraites. La reconnaissance des activits domestiques et parentale en dbat Faut-il rmunrer les femmes pour cette activit effectue au sein de la famille comme le suggrent nombre de recherches anglo-saxonnes, au nom des services rendus la collectivit ? Dans ce cas, qui doit payer ? Ou bien convient-il de compenser le manque gagner des femmes et le dficit de droits qui sensuit par des avantages familiaux comme ceux qui existent en France ? Mais comment fonder juridiquement ces avantages pour quils ne soient pas discriminatoires ? Peut-on les qualifier dactions positives permettant de compenser des dficits de cotisations sociales ou des carrires interrompues ? Mais alors elles seraient adoptes afin de promouvoir lgalit ce qui est en contradiction avec lide dun salaire maternel. Les rponses ces questions ont vari selon les pays et les principes qui rgissent le fonctionnement des

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systmes de protection sociale. La mise en uvre du principe dgalit entre hommes et femmes prend des formes diffrentes selon les contextes et les conventions de genre qui rgissent les systmes. Les formes diverses que revt le soutien la garde des jeunes enfants en sont une illustration, notamment les formes de congs parentaux (Moss et Deven, 1999). Sont-ils une forme de reconnaissance dans le droit du travail des contraintes familiales (avec salaire de remplacement comme en Sude et dans les pays nordiques) ou bien sont-ils une reconnaissance des activits parentales (avec prestation qui rmunre ce travail le plus souvent maternel ) ? Des conceptions de lgalit entre hommes et femmes Partant de ce constat sur laccs diffrenci des femmes aux droits sociaux, les propositions formules pour parvenir lgalit des sexes divergent en Europe. Plusieurs voies sont discutes. Lune consiste promouvoir le Gagnepain universel en garantissant aux femmes le droit lemploi et un accs gal et rel au march du travail, lautre consiste pousser plus loin la parit du soutien de famille en reconnaissant la valeur du travail des femmes dans la sphre non marchande et dissocier laccs aux droits sociaux du travail rmunr. La premire stratgie t plus particulirement explore par Hedwige Peemans-Poullet (2000) qui prne la gnralisation du salariat protg , cest--dire lextension du travail salari par lintermdiaire de ce qui pourrait tre un droit lemploi. La seconde stratgie appelle une reconnaissance du travail effectu au sein de la famille, voire un social right to care (Pfau-Effinger, 1998). Elle propose un traitement quivalent du travail domestique et du travail salari. Plutt que de mettre en uvre une galit substantielle (4), elle fonde lgalit sur un principe dquivalence et, de la sorte, ne sort pas le travail de soins de la sphre familiale. Une troisime voie fonde laccs aux droits sociaux sur les droits fondamentaux des personnes et par consquent sur une forme plus acheve de la citoyennet (Lanquetin et al. 2002).

considr que la promotion de lindividualisation des droits devait tre retenue pour atteindre lobjectif dgalit des chances entre hommes et femmes dans les tats membres de lUnion. Cette position part, en ralit, du constat de la difficult de mettre en uvre progressivement le principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale alors que les tats membres, notamment la France, rsistent cette problmatique, au nom de la subsidiarit . Il est vrai que le principe dgalit de traitement entre les hommes et les femmes en matire de scurit sociale connat des limites en droit communautaire que la jurisprudence de la CJCE, par son interprtation stricte, fait clairement apparatre. Mais, dans sa Communication de mars 1997 intitule Moderniser et amliorer la protection sociale dans lUnion europenne , la Commission europenne a rappel limportance de lindividualisation des droits (6). Pour la Commission, les droits drivs posent essentiellement trois problmes. Ils cantonnent les femmes qui ne participent que faiblement la vie professionnelle dans une relation de dpendance dommageable en cas de rupture du lien gnrant les droits. Ils dissuadent les femmes de se prsenter sur le march du travail et les encouragent travailler dans lconomie informelle, le travail ntant pas considr comme un moyen indpendant de gagner sa vie mais comme un complment du budget familial. Enfin, en matire de retraite, les droits drivs tendent favoriser les dpendants et les survivants des salaris hauts revenus au dtriment des salaris avec des revenus moyens et cela sans contribution supplmentaire pour le titulaire de droits. Partant de cette analyse, la Commission a ax son action sur les rapports entre politiques de lemploi et protection sociale, pour faire avancer la problmatique de lindividualisation des droits sociaux.

Le droit communautaire de lgalit : une lente construction


Lobjectif dgalit a dabord fait lobjet dune disposition du Trait de Rome. Larticle 119 affirme la ncessit pour les tats de respecter lgalit de rmunrations entre travailleurs masculins et fminins pour un mme travail . Un programme communautaire a cherch raliser lgalit de traitement

Lapport de lUnion europenne dans lindividualisation des droits sociaux


Lindividualisation des droits sociaux est un thme rcurrent dans les travaux de la Commission europenne. Ds 1987 (5), elle a

(4) Livre Blanc, Politique sociale europenne, une voie suivre pour l'Union , Com (94) 333 du 27 juillet 1994. 5) Proposition de directive Com (87) 494 final, compltant la mise en uvre du principe d'galit de traitement entre hommes et femmes dans les rgimes lgaux et professionnels de scurit sociale, du 23 octobre 1987 : Com (87) 494 final. (6) Com (97) 102 final du 12 mars 1997.

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entre hommes et femmes, celle-ci faisant partie des principes gnraux du droit communautaire dont la CJCE a pour mission dassurer le respect (7). Ainsi, lgalit de traitement entre hommes et femmes a fait lobjet dune directive-cadre (8) dont le champ dapplication propre concerne lemploi, la formation et les conditions de travail. Elle annonait la ncessaire mise en uvre progressive de lgalit entre hommes et femmes en matire de scurit sociale ; la progressivit tait destine ne pas perturber lquilibre financier des systmes de Scurit sociale. Une premire directive, adopte le 19 dcembre 1978 (9) directive 79/7 , porte sur les rgimes lgaux de scurit sociale, savoir les rgimes qui correspondent un objectif de politique sociale pour les tats (Laurent, 1979 et 1982). Un dlai de six ans tait donn aux tats membres pour sa transposition (soit dcembre 1984). Il a fallu attendre 1986 (10) pour quune deuxime directive soit adopte concernant les rgimes professionnels de Scurit sociale directive 86/378. Cette directive laisse subsister des ingalits calques en partie sur celles de la directive 79/7 et qui sont contingentes, cest--dire qui ne peuvent subsister plus longtemps que les exceptions correspondantes de la directive 79/7. En 1987, dans la proposition de directive qui mettait fin aux drogations prvues par les directives antrieures, la Commission europenne sest heurte lopposition des tats membres au motif avanc par eux que le principe dindividualisation des droits tait distinct de celui de lgalit de traitement et relevait plutt dune dmarche dharmonisation . La directive 79/7 laissait ainsi du temps aux tats membres pour reconsidrer certaines dispositions de droit national qui paraissent protectrices certains, mais qui peuvent pourtant prsenter des effets pervers (travail au noir notamment, survivance de la notion de salaire dappoint). La garantie de lgalit de traitement hommesfemmes en matire de scurit sociale La directive 79/7 garantit lgalit de traitement entre hommes et femmes, ce qui implique selon larticle 4 labsence de toute discrimination fonde

sur le sexe, soit directement soit indirectement par rfrence, notamment, ltat matrimonial ou familial, en particulier en ce qui concerne : le champ dapplication des rgimes et les conditions daccs aux rgimes ; lobligation de cotiser et le calcul des cotisations ; le calcul des prestations, y compris les majorations dues au titre du conjoint et pour personnes charge et les conditions de dure et de maintien du droit aux prestations . La directive sapplique la population active, salaris et indpendants, de mme quaux travailleurs dont lactivit est interrompue par suite de maladie, invalidit, vieillesse, accident du travail, maladie professionnelle ou de chmage, aux personnes la recherche dun emploi et aux travailleurs retraits et invalides. Elle concerne les rgimes lgaux qui assurent une protection contre les risques numrs. Elle concerne galement les prestations daide sociale dans la mesure o elles sont destines complter les prestations de scurit sociale ou y suppler. Comme dans les autres directives, il va de soi que les dispositions relatives la protection de la femme en raison de la maternit ne sont pas en cause. En revanche, deux domaines sont exclus du champ dapplication matrielle de la directive : les prestations de survivant et les prestations familiales (sauf sil sagit de prestations familiales accordes au titre de majorations des prestations dues en raison des risques viss). Par ailleurs, deux catgories de personnes ne peuvent se prvaloir de la directive : celles nayant jamais occup un emploi et celles ayant quitt cet emploi pour dautres raisons que la survenance de lun des risques mentionns. La nature propre des traits marque bien les rapports entretenus entre lemploi et la protection sociale avec les consquences dfavorables pour les femmes qui nont pas exerc dactivit professionnelle. Les drogations ou les discriminations lgales En outre, la directive autorise les tats membres prvoir des drogations au principe de lgalit de traitement. La directive 79/7 de 1978 numre un certain nombre de questions que les tats peuvent exclure du champ dapplication de la directive, cest--dire des domaines dans lesquels

((7) Notamment l'arrt Defrenne de la CJCE de 1978. (8) Directive du Conseil 76/207/CEE du 9 fvrier 1976 relative la mise en uvre du principe de l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accs l'emploi, la formation et la promotion professionnelle et les conditions de travail. (9) Directive du Conseil 79/7/CEE du 18 dcembre 1978 relative la mise en uvre progressive de l'galit de traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale. Cette directive a t adopte sur le fondement de l'article 235 du Trait autorisant des actions spcifiques qui n'auraient pas t prvues par le Trait et parce que l'galit entre hommes et femmes constitue un des objectifs de la Communaut. (10) Directive du Conseil 86/378/CEE du 24 juillet 1986 relative la mise en uvre du principe d'galit de traitement entre hommes et femmes dans les rgimes professionnels de scurit sociale. L'article 2 de la directive dfinit les rgimes professionnels comme des rgimes non rgis par la directive 79/7/CEE qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salaris ou indpendants, groups dans le cadre d'une entreprise ou d'un groupement d'entreprises, d'une branche conomique ou d'un secteur professionnel ou interprofessionnel, des prestations destines complter les prestations des rgimes lgaux de scurit sociale ou s'y substituer, que l'affiliation ces rgimes soit obligatoire ou facultative .

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ils conservent leur libert daction mme si les dispositions en cause heurtent le principe dgalit de traitement entre hommes et femmes. Les tats membres peuvent ainsi dcider que lgalit de traitement ne sapplique pas la fixation de lge de la retraite pour loctroi des pensions de vieillesse et aux consquences pouvant en dcouler pour dautres prestations ; loctroi davantages accords en matire dassurance-vieillesse aux personnes ayant lev des enfants ainsi qu lacquisition de droits aux prestations la suite des priodes dinterruption demploi dues lducation des enfants ; loctroi de droits prestations de vieillesse, daccident du travail ou dinvalidit acquises au titre des droits drivs de lpouse, mais cette drogation ne concerne pas les majorations pour enfant dans toutes les branches de la Scurit sociale de mme que les majorations pour conjoint dans les branches maladie et chmage. Enfin, les majorations de prestations long terme dinvalidit, de vieillesse, daccident du travail ou de maladies professionnelles pour lpouse charge peuvent tre maintenues. Ces questions touchent directement des dispositions des rgimes lgaux inspirs dun modle familial traditionnel. Certaines de ces discriminations lgales pouvaient apparatre, au moins court terme, comme favorables aux femmes. Il en est ainsi de lge plus favorable pour louverture du droit pension dans certains pays ou, par exemple, des bonifications pour avoir lev des enfants (deux ans par enfant dans le rgime gnral) en France. En ce qui concerne le rgime spcial des fonctionnaires, pour la CJCE (11), ce rgime est un rgime professionnel au sens du droit communautaire et donc une rmunration au sens de larticle 119 du Trait , la bonification est dun an par enfant. Il comporte galement loctroi dune pension de rversion dans des conditions plus favorables pour les femmes que pour les hommes. Dans la Fonction publique, par exemple, la veuve a droit une pension de survivant sans condition dge et sans condition de ressources, ce qui nest pas le cas pour le veuf. Mais quelle est la nature juridique de ces dispositions ? La question mrite discussion. Sagit-il dactions positives qui, par dfinition, sont temporaires mais qui durent (sagissant des fonctionnaires) depuis 1853 ou 1924 ? Sagit-il, au contraire, davantages accords aux femmes en raison de

leur situation diffrente par rapport la famille et aux enfants ? Les dispositions de la directive autorisant ces drogations demandent aux tats membres de procder priodiquement leur rexamen afin de vrifier, compte tenu de lvolution sociale en la matire, sil est justifi de les maintenir (article 7, al. 2), rexamen quils nont gnralement pas fait depuis 1984. Lexamen de la jurisprudence de la CJCE permet dapporter cette rponse. Mais, dores et dj, il faut souligner le caractre discriminatoire de certaines de ces mesures, par exemple en matire dindemnisation du chmage en Belgique, ou pour lattribution de certaines prestations sous conditions de ressources lorsque sont prises en considration les ressources du mnage et non celles de lindividu (Dupeyroux-Ruellan, 1998) (12). Porte de la directive 79/7 La directive 79/7 a t diversement apprcie lors de son adoption. Le dlai exceptionnellement long fix six ans pour sa transposition, la demande du Royaume-Uni, de lIrlande et des Pays-Bas permettait de penser que ses rpercussions taient loin dtre ngligeables. Les discriminations incrimines visent, en effet, moins la situation des femmes par rapport celle des hommes que la condition subordonne des femmes maries au regard des autres bnficiaires sociaux. En 1979, Andr Laurent observait que la plupart des systmes ont, en effet, t btis en fonction dune conception traditionnelle de la famille et des rles respectifs des poux qui se traduisait par des ingalits sur le plan juridique. Les transformations sociologiques intervenues aprs la guerre ont eu pour effet dabolir progressivement ces ingalits en ce qui concerne les droits politiques, civils ou patrimoniaux, mais en ce qui concerne les droits sociaux, lvolution est loin dtre acheve. Elle ne fait que commencer dans les lgislations qui ont accord dans leur systme une place centrale la notion de chef de famille, celui-ci se voyant reconnatre outre le droit ses propres prestations, une srie de droits accessoires (prestations taux major pour le mnage, majorations pour le conjoint, majorations pour enfants charge) en tant que reprsentant juridique de la cellule familiale et son soutien conomique (Laurent, 1979). La directive 79/7 prend le contre-pied de cette conception en reconnaissant pour la femme comme pour lhomme des droits gaux la scurit

(11) Dans un arrt du 29 novembre 2001, la CJCE a jug que le rgime spcial de retraite des fonctionnaires tait un rgime professionnel au sens du droit communautaire. CJCE - aff-C-366/99, Griesmar. (12) Ainsi, en France, dans le rgime gnral de Scurit sociale, la pension de survivant est servie au mme ge au veuf et la veuve mais sous conditions de ressources. Il y a l pnalisation de la double activit professionnelle. Et le bnfice de la pension est reconnu au conjoint survivant qui n'a jamais cotis. Sur ces diffrents points, voir Dupeyroux-Ruellan (1998).

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sociale. Cest un coup denvoi une transformation de longue haleine que A. Laurent esprait pour les annes quatre-vingt-dix, cette orientation allant dans le sens dune volution invitable tendant reconnatre chacun des poux des droits sociaux autonomes, comme elle leur a dj reconnu lgalit des droits civils. Cela na pas t vritablement le cas. En 1994, Philippe Laigre pouvait encore crire que Conscients, sans doute du caractre excessif des exceptions, les auteurs de la directive ont prvu des runions priodiques des tats membres "afin de vrifier, compte tenu de lvolution sociale en la matire, sil est justifi de maintenir les exclusions en questions". Imprudente affirmation qui, en labsence de la moindre rvision semble tmoigner dun affligeant immobilisme social ! (Laigre, 1994). Droit de lgalit et protection sociale : le conflit de comptences Si le droit de lgalit entre hommes et femmes dans lemploi relve bien de la comptence du droit communautaire, il en va diffremment de la protection sociale. Quen est-il ds lors de la question de lgalit entre hommes et femmes dans le domaine de la scurit sociale ? La Commission europenne sest heurte la comptence des tats en matire de scurit sociale malgr ses diffrentes prises de position. Depuis 1987, la volont de la Commission dindividualiser les droits sociaux na pas faibli. Larticle 16 de la Charte des droits sociaux fondamentaux (13) affirme la ncessit dliminer toute discrimination en raison du sexe en matire de Scurit sociale. Cette volont est galement exprime dans le Livre blanc Croissance, comptitivit, emploi : la fiscalit et les systmes de Scurit sociale doivent reflter le fait que les hommes et les femmes peuvent agir en tant quindividus dans la recherche de lemploi et la conciliation de la vie de travail et familiale, en particulier en liminant toute politique de protection fiscale et sociale potentiellement discriminatoire et susceptible de dissuader les femmes participer de manire gale au march officiel du travail. Dans le Livre blanc La politique sociale (14), la Commission europenne sest engage prsenter des propositions en vue de llimination des politiques discriminatoires en matire de fiscalit et de protection sociale afin de raliser lindividualisation des droits. Elle envisageait galement une Recommandation complmentaire sur ladaptation des systmes de

protection sociale au changement des structures familiales, notamment par lindividualisation des droits et des cotisations sur la base dune comparaison des ingalits relles en matire de scurit sociale .

La difficult pour le droit communautaire dinfluer sur la protection sociale des tats membres
Le thme de lindividualisation des droits apparat galement dans le quatrime Programme daction sociale moyen terme qui prne lgalit des chances pour les hommes et les femmes (19962000). Dans le cadre du troisime objectif de ce programme, qui concernait la conciliation de la vie familiale et du travail, la Commission europenne proposait dexploiter lexprience acquise par les tats membres, danalyser limpact des systmes actuels sur lautonomie des femmes, de dterminer les grandes lignes des rformes potentielles et dvaluer les cots et avantages probables de telles rformes. Selon cette proposition, les rsultats devraient servir de base une srie de mesures susceptibles de faire progresser la situation dans ce domaine. Ce mme thme de lindividualisation des droits a fait lobjet, depuis 2000, de prises de positions dans le cadre de la stratgie-cadre relative au Programme daction communautaire pour lgalit entre les femmes et les hommes. Ainsi apparat la difficult pour le droit communautaire dinfluer sur la protection sociale des tats membres en raison du principe de subsidiarit, cest--dire de la rpartition des comptences entre le niveau communautaire et le niveau national. la diffrence de la coordination des rgimes de scurit sociale concernant lgalit de traitement des travailleurs migrants exerant leur droit la libre circulation (15), domaine o le droit communautaire et son interprtation par la CJCE veillent assurer le respect du principe dgalit, la question reste donc de savoir comment faire progresser lgalit des sexes en matire de Scurit sociale ? Si la directive a permis de mettre fin des discriminations directes, la question plus complexe des discriminations indirectes sest heurte linterprtation stricte de la CJCE, interprtation lie ce mme conflit de comptence entre le droit communautaire et le droit national. La notion de

(13) Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs adopte Strasbourg le 9 dcembre 1989. (14) Livre Blanc, Politique sociale europenne, une voie suivre pour l'Union , Com (94) 333 du 27 juillet 1994. (15) La jurisprudence de la Cour de justice carte la notion d ayant droit des lgislations nationales parce qu'elle fait obstacle la reconnaissance de droits propres au profit du conjoint du travailleur migrant en matire d'allocations familiales ou de pension de retraite.

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discrimination indirecte a permis des avances significatives en matire demploi. On considre, en effet, quil y a une discrimination indirecte lorsque, nappliquant pas de critre prohib, une rglementation applique dautres critres de distinction, apparemment neutres, dont les effets sont identiques ceux auxquels aboutirait lapplication du critre de distinction prohib. Cependant, la mesure nest qualifie de discrimination que si lauteur de la mesure ne la justifie pas objectivement, et ce indpendamment dune mesure prise raison du sexe. Si les exemples sont nombreux dans la jurisprudence de la CJCE, la Cour retient rarement cette qualification en matire de Scurit sociale, la mesure nationale tant facilement justifie par un objectif de politique sociale ; peu importe limpact diffrenci sur les femmes et sur les hommes. Ces critres apparemment neutres qui pourraient permettre de constater une discrimination indirecte sont, par exemple, le travail temps partiel, lemploi discontinu, lge, lanciennet et une longue priode daffiliation un rgime de Scurit sociale, la notion de soutien de famille ou de mnage , lexistence de personnes charge, etc. Pour mettre en uvre ces critres, il faut chaque fois dfinir le groupe concern gnralement les femmes et appliquer la mthode comparative dans un contexte donn. La question des emplois mineurs , en Allemagne, permet dillustrer cette jurisprudence. Jusqu une date rcente de tels emplois de moins de 323 euros ntaient pas soumis cotisations sociales. Les travailleurs concerns taient des tudiants et des femmes maries ayants droit de leur conjoint. Ne sagissait-t-il pas dune discrimination indirecte, puisque cette disposition concernait majoritairement les femmes maries ? plusieurs reprises, la CJCE a rpondu que lobjectif de politique sociale invoqu par le gouvernement allemand tait objectivement tranger toute discrimination fonde sur le sexe et le lgislateur national, dans lexercice de sa comptence, pouvait raisonnablement estimer que la lgislation en cause tait ncessaire pour atteindre un tel objectif . la suite dun important dbat en Allemagne sur lexclusion de tels travailleurs, la lgislation a t modifie le 1er avril 1999. Sur ces questions, la jurisprudence de la CJCE a plusieurs attitudes interdpendantes. Dune part,

elle confre aux tats membres un fort pouvoir discrtionnaire dans llaboration de leurs politiques sociales y compris dans les cas o ces politiques entranent une discrimination indirecte fonde sur le sexe. Par ailleurs, elle dfinit de faon plus prcise la porte du droit communautaire dans le domaine de lgalit des sexes dans la Scurit sociale. La CJCE a continu faire une distinction trs nette entre le terme scurit sociale et le terme plus gnral protection sociale qui reste essentiellement de la comptence nationale. La troisime tendance est quil devient de plus en plus clair que lapplication du droit communautaire en ltat, nempche pas la diminution ou le nivellement par le bas des allocations. Mais en mme temps, la CJCE a fait une interprtation constructive de larticle 119 du Trait en ce qui concerne les pensions de retraite professionnelles, interprtation dautant plus intressante que les tats membres demeuraient frileux quant leurs obligations.

La question des rgimes professionnels de retraite


Le dbat sest dplac sur la question des rgimes professionnels de retraite. La directive 86/378 relative lgalit de traitement entre hommes et femmes dans les rgimes professionnels de Scurit sociale a connu une mise en uvre parfois difficile, puisquelle a fait lobjet dune rvision, en 1996, la suite de larrt Barber (16). En 1986, les tats membres avaient cherch exclure de la notion de rmunration au sens de larticle 119 du Trait de Rome, certaines dispositions des rgimes dentreprise et des rgimes professionnels (Laurent, 1986). La CJCE na pas accept cette exclusion. Il ny avait gure dhsitations sur la nature juridique de ces rgimes et de leurs prestations. Ds 1950, la question avait t traite dans le cadre de lOrganisation internationale du travail lors de ladoption de la convention internationale n 100 sur lgalit de rmunration entre travailleurs masculins et fminins. La dfinition de la notion de rmunration de larticle 119 reprend dailleurs celle de la convention (17) quand il est dit que lgalit de rmunration stend au-del du salaire proprement dit, tous autres avantages, pays directement ou indirectement, en espces ou en nature, par lemployeur au travailleur en raison de lemploi de ce dernier .

(16) Directive du Conseil 96/97 du 20 dcembre 1996 relative l'galit de traitement entre les hommes et les femmes dans les rgimes professionnels de scurit sociale. (17) une diffrence prs, puisque l'article 119 vise le mme travail alors que la convention vise la notion de mme travail ou de travail de valeur gale .

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En 2001, la France a connu les consquences dune telle interprtation de la CJCE en matire de rgime spcial de retraite des fonctionnaires. La question a t pose deux reprises devant la CJCE sagissant, dune part, des bonifications accordes aux mres dans la Fonction publique (18) et, dautre part, du droit une retraite anticipe pour les femmes fonctionnaires dans lhypothse de soins au conjoint trs gravement malade (19). Il est mme paradoxal davoir d interroger la CJCE sur cette dernire question. Pour la CJCE, le rgime des retraites des fonctionnaires est un rgime professionnel au sens du droit communautaire car il est davantage fonction du rapport demploi que dune mesure de politique sociale. Sagissant ds lors dune rmunration au sens de larticle 119 du Trait, les dispositions en cause devaient concerner aussi bien les hommes que les femmes. La CJCE dajouter, cependant, au sujet des bonifications : pour autant que le pre est en mesure de prouver quil a lev ses enfants . Mais comment apporter une telle preuve ? (Lanquetin, 2002). Dans une dcision du 29 juillet 2002 (20), le Conseil dtat a accord cette bonification M. Griesmar sur le fondement de la notion denfant charge . Depuis, le contentieux national se dveloppe. Une pension de rversion a t accorde au veuf dune femme fonctionnaire avec jouissance immdiate alors que cette pension, sans condition

dge, sans condition de ressources tait accorde aux seules veuves de fonctionnaires depuis 1853 (21). En juin 2002, la Cour administrative dappel de Paris (22) vient daccorder une retraite anticipe un pre de trois enfants alors que cette ventualit existait au seul bnfice des mres fonctionnaires. Les finalits de ces mesures taient diverses, soit natalistes, soit familialistes. Les exigences du principe dgalit ne risquent-elles pas ds lors de se retourner contre les femmes ? Car il est certain que le lgislateur ragira rapidement de telles volutions. Cest la conception mme de lgalit tant en droit du travail que dans celui de la protection sociale qui est en cause. Si les dispositions numres ont t adoptes, cest en raison de la fonction des femmes qui tait dabord, par nature , la procration. Historiquement, les mesures avaient donc pour finalit le retour sur la famille. La politique familiale a consist en ladoption dun certain nombre de mesures au service de cette conception au nom du libre choix pour les femmes ! Le droit communautaire et le droit international des droits de lhomme nous aident ici rflchir aux mesures prendre sans quelles entrinent une telle conception. Larticle 141 du Trait dAmsterdam modifiant larticle 119 du Trait de Rome affirme lgalit des

L'galit entre hommes et femmes : du Trait de Rome au Trait d'Amsterdam


L'article 119 du Trait de Rome crant la Communaut conomique europenne en 1957 disposait : 1. Chaque tat membre assure au cours de la premire tape, et maintient par la suite, l'application du principe d'galit des rmunrations entre travailleurs masculins et travailleurs fminins pour un mme travail. 2. Par rmunration il faut entendre, au sens du prsent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages pays directement ou indirectement, en espces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. L'galit de rmunration, sans discrimination fonde sur le sexe, implique : que la rmunration accorde pour un mme travail pay la tche soit tablie sur la base d'une mme unit de mesure. que la rmunration accorde pour un travail pay au temps soit la mme pour un mme poste de travail . Le Trait d'Amsterdam en 1997 (entr en vigueur le 1er mai 1999) a ajout deux alinas cet article, devenu l'article 141 : 3. Le Conseil, statuant selon la procdure vise l'article 251 et aprs consultation du Comit conomique et social, adopte des mesures visant assurer l'application du principe de l'galit des chances et de l'galit de traitement entre les hommes et les femmes en matire d'emploi et de travail, y compris le principe de l'galit des rmunrations pour un mme travail ou un travail de mme valeur. 4. Pour assurer concrtement une pleine galit entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe d'galit de traitement n'empche pas de maintenir ou d'adopter des mesures prvoyant des avantages spcifiques destins faciliter l'exercice d'une activit professionnelle par le sexe sous-reprsent ou prvenir ou compenser des dsavantages dans la carrire professionnelle .

(18) CJCE 29 novembre 2001, Griesmar, Droit social, 2002, p. 178. (19) CJCE 13 dcembre 2001, Mouflin. (20) CE 29 juillet 2002, Droit social, 2002, p. 1136. (21) CE 5 juin 2002, Choukroun, Actualit juridique de droit administratif, juillet-aot 2002, p. 639. (22) Cour d'appel administrative de Paris 18 juin 2002, Rouquette ; CE 29 janvier 2003, Beraudo.

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chances et de traitement entre hommes et femmes : des mesures peuvent tre accordes majoritairement aux femmes mais sans tre refuses systmatiquement aux hommes. La recherche dune juste adquation permet de redfinir un certain nombre de mesures pour tenir compte, du moins provisoirement, des situations de fait. La perspective est nouvelle car elle nenferme plus sur les rles traditionnels. Cest la seule faon de prendre un peu plus au srieux larticulation de la vie professionnelle et de la vie familiale qui, selon la jurisprudence de la CJCE, est un corollaire de lgalit entre hommes et femmes et reconnu par le droit communautaire (23).

lactivit professionnelle. Cette analyse se trouve conforte par la jurisprudence la plus rcente de la CJCE. Le contexte change, mais lentement. De plus, parmi les textes communautaires gnraux susceptibles dtre invoqus, il convient de signaler la Charte des droits sociaux fondamentaux du 9 dcembre 1989 ainsi que la Charte de droits fondamentaux de dcembre 2000, mme si ces chartes nont pas une valeur contraignante pour linstant (24). Les droits qui y sont affirms ont dj, pour la plupart dentre eux, une valeur en droit positif.

Les volutions politiques rcentes


Dans le cadre de la prparation de la Confrence intergouvernementale pour la rvision des traits en 1996, la Commission europenne a veill ce que le principe dgalit hommes-femmes dpasse le strict domaine de lemploi. Afin de renforcer lUnion politique et de prparer llargissement et de promouvoir le modle europen de socit, la Commission a propos de renforcer la garantie des droits fondamentaux de lhomme. ce titre, elle a suggr dinclure dans le Trait des dispositions portant sur linterdiction de toute discrimination notamment en ce qui concerne lgalit entre hommes et femmes, audel des questions relatives la parit des rmunrations . Alors que le droit communautaire de lgalit entre hommes et femmes concerne principalement le march du travail, la reconnaissance de droits fondamentaux incluant les droits des femmes permettrait dassurer leur prennit et leur indpendance par rapport aux lois du march. La conscration de cette solution sappuyant sur les droits de lhomme est amorce par le Trait dAmsterdam. Si lgalit entre hommes et femmes ny est pas consacre comme droit fondamental, la place qui lui est accorde larticle 2 du Trait, parmi les missions de la Communaut, permet denvisager son application dans tous les domaines du droit communautaire et non plus seulement dans celui de

Pour un haut niveau de protection sociale et un haut niveau demploi


Depuis le trait dAmsterdam, lUnion europenne, en effet, a tent de reprendre linitiative, en liant trs fortement la recherche dun haut niveau de protection sociale un haut niveau demploi. La stratgie coordonne pour lemploi entend ainsi raliser non seulement un haut niveau demploi pour asseoir la comptitivit des conomies europennes mais aussi un haut niveau de protection sociale. Cette stratgie est lun des aboutissements du processus de rflexion de lUnion europenne sur lemploi, la protection sociale et sur larticulation entre la vie professionnelle et la vie familiale. Lobjectif de cette rflexion est dapporter des rponses aux nouveaux dfis considrs comme communs tous les Etats membres : adapter la protection sociale un monde du travail en mutation, intgrer les nouvelles formes de familles, sajuster aux bouleversements dmographiques en cours ou venir. La stratgie coordonne pour lemploi est devenue, en 1997, un axe central de la politique europenne laquelle sarticule aujourdhui une stratgie concerte de modernisation de la protection sociale. Des objectifs prcis ont ainsi t fixs en matire de taux demploi atteindre, notamment demploi des femmes. Pour atteindre ces objectifs, la Commission europenne recommande aux gouvernements de prendre des mesures pour faciliter la conciliation entre le travail et la vie familiale. Si le choix des mesures promouvoir reste ouvert, en revanche, elles doivent intgrer la vise

(23) CJCE 17 juin 1998 aff-243/95 Kathleen Hill. (24) M. l'avocat gnral Lger fait observer, propos de la Charte des droits fondamentaux, que Les normes de la Charte sont, pour la plupart, dj connues et ont une valeur de droit positif. Les avocats invoquent dj l'appui de leurs prtentions les principes contenus dans cette Charte. La Cour, qui ne s'est pas encore prononce, va le faire d'une manire ou d'une autre bientt. Je ne sais pas dans quel sens, soit en refusant de faire rfrence cette Charte, soit en l'intgrant, mais elle se prononcera. . Peut-elle avoir une valeur contraignante ? Philippe Lger : Oui, ncessairement, du fait qu'elle existe, qu'elle traduit la volont du Parlement europen, de la Commission et du Conseil et qu'elle nonce des rgles dont certaines avaient dj valeur contraignante avant d'tre proclames par la Charte. Elle a donc une certaine valeur contraignante, mme si cela n'a pas t dit expressment , Revue Dalloz, n 25, 2001, p. 1958.

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dgalit entre les hommes et les femmes (Letablier, 2002). Aboutissement dune longue gestation, la directive sur le cong parental en 1996 marque la volont de la Commission dactiver cette politique de conciliation. Bien que les dispositions restent trs limites, notamment en matire de rmunration du cong, cette directive contribue lgitimer la question de la conciliation entre travail et famille en tant quobjet de politique publique, contre les positions de pays comme le Royaume-Uni et lIrlande hostiles une intervention de ltat dans ce domaine au nom de la libre expression des forces du march et de la prservation de la libert des employeurs.

CJCE. Sur quels principes les refonder ? Certainement pas sur la maternit dans son acception biologique mais plutt sur le travail parental, reconnaissant en quelque sorte les contraintes que celui-ci met au dveloppement des carrires professionnelles des femmes en raison de lallocation inquitable des tches parentales entre les conjoints. Les avantages familiaux peuvent alors tre requalifis en actions positives visant corriger certaines formes de discrimination. Mais on connat les rticences franaises en la matire. Autant les mesures spcifiques ont donc t rserves aux femmes au nom de leur diffrence. La Constitution permettrait-elle de telles actions si les femmes doivent tre traites en gales ? Une premire difficult pour rediscuter la question de la familialisation des droits sociaux tient au caractre apparemment protecteur dun systme familialis. Lattitude consiste, en effet, raisonner en termes davantages et dinconvnients de la familialisation ou de lindividualisation des droits et refuser lindividualisation assimile une monte de lindividualisme. Le passage de la familialisation des droits leur individualisation voudrait-il dire que lon remet en cause la famille ? Ne sagit-il pas l de lobjection majeure des partisans de la familialisation des droits ? Mais si la dmocratie est le respect des droits fondamentaux, la question nest pas de remettre ou non en cause la famille, mais de la faire participer au modle dmocratique tout en veillant au respect des solidarits ncessaires.

Individualisation des droits sociaux et droits fondamentaux


En tant que notion, l individualisation des droits permet dinterroger de manire critique les fondements familialistes du systme de protection sociale, cest--dire la place accorde la famille dans laccs aux droits, par la technique des droits drivs. Elle permet de renouveler le questionnement autour du statut de la femme en tant quelle est, le plus souvent, bnficiaire de ces droits drivs qui, de fait, lui assignent une place particulire. La notion d individualisation a t utilise pour ses ressources heuristiques. Au-del de la reconnaissance de lextension de la protection sociale, cette notion pouvait permettre de dvoiler ce que les droits drivs ont historiquement ralis, ce quils maintiennent de dpendance des femmes, ce quils confortent dune vision construite partir de la figure de Monsieur Gagnepain. Or, la prsence des femmes sur le march du travail continue se dvelopper, faisant ainsi de la question des soins aux enfants, aux adultes handicaps et aux personnes ges dpendantes une question centrale pour les politiques publiques. Elle conduit, par ailleurs, interroger les mcanismes de reconnaissance de lactivit parentale et domestique des femmes, dans la mesure o elles en assurent la plus grande part, par rapport aux obstacles que cette responsabilit met au droulement dune carrire professionnelle continue et plein temps et, par consquent, lobjectif dgalit des chances entre hommes et femmes dans lemploi et sur le march du travail. Le systme franais daccs aux droits sociaux a fait une place la maternit, octroyant des avantages familiaux aux femmes en reconnaissance de leur contribution la richesse nationale par le fait davoir eu des enfants. Ces avantages ne peuvent plus tre associs la maternit et rservs aux femmes, comme le met en vidence la jurisprudence de la

La rponse une conception plus dmocratique de la famille et son volution sociologique


Ne faudrait-il pas rappeler les exigences de dmocratie et dgalit qui devraient trouver des traductions tant dans la socit civile que dans la famille ? Lindividualisation est la rponse une conception plus dmocratique de la famille et son volution sociologique. Dans une telle perspective, chaque personne peut prtendre au bnfice de droits fondamentaux, chaque personne est titulaire de droits propres alors que dans un systme familialis coexistent un titulaire de droits propres et un titulaire de droits drivs dans une relation de dpendance. Mais la vritable difficult souleve dailleurs par la Commission europenne dans sa communication intitule Moderniser et Amliorer la protection sociale dans lUnion europenne tient au risque dappauvrissement des femmes, ce qui suggre de rechercher un certain nombre de

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garanties dans une priode de transition. Pourtant, la condition dtre inscrite dans la perspective des droits fondamentaux, lindividualisation des droits sociaux peut permettre de garantir ces droits et ne pas rduire cette question un enjeu exclusivement comptable. Elle conduit sinterroger sur la lgitimit actuelle des rgimes de protection sociale qui se sont construits ( lexception des pays scandinaves) partir dune vision diffrencie des rles o le travailleur titulaire de droits propres assure la protection sociale de son pouse et de ses enfants.

Comment acqurir des droits propres ?


La notion dindividualisation des droits est le lieu et lenjeu de dbats. Il en existe des acceptions diffrentes comme on a essay de le montrer divers moments de cette recherche. Mais comment, ds lors, acqurir des droits propres et sur quels fondements ? Une premire rponse retient lindividualisation des droits comme impliquant la suppression pure et simple des droits drivs pour radiquer la dpendance au sein de la famille. La notion d ayant droit est prsente comme pnalisant les femmes dans la mesure o elle dissuade dune insertion sur le march du travail. La consquence en serait la substitution aux rgimes contributifs de rgimes universels entendus au sens de rgimes forfaitaires financs par limpt (Kerschen, 2003). Une deuxime rponse critique implicitement la vision prcdente et insiste sur les risques de lindividualisation en termes dappauvrissement des femmes et de creusement des ingalits entre hommes et femmes. Le systme actuel est alors prsent comme donnant suffisamment de garanties. Sagissant des retraites, par exemple, sil subsiste une trs forte ingalit des niveaux de retraite entre les hommes et les femmes, on peut constater que ces ingalits sont moindres lorsque la comparaison porte sur des carrires compltes (25). La France a mis en place diffrents mcanismes correcteurs des ingalits entre hommes et femmes : pension minimum, absence de modulation des taux de cotisation en fonction des carts desprance de vie, validation de trimestres pour les emplois prcaires, avantages familiaux Le systme franais ne serait donc pas plus pnalisant pour les femmes que certains systmes universels, ds lors que ces derniers sont complts par des systmes strictement contributifs fonds sur la neutralit actuarielle (Zaidman, 1998). Mais ces correctifs ne touchent pas aux bases actuelles du systme de protection sociale dont les fondements ingalitaires restent inchangs.
(25) Sans incitation au travail temps partiel.

Une troisime rponse librale fministe entend lindividualisation des droits sociaux comme devant prserver la famille en tant que lieu de production de services notamment sous forme de soins aux enfants et aux personnes dpendantes ; ceci dans un contexte de rejet de ltat. Cette conception prserve en mme temps la division sexue du travail entre travail domestique et ducatif, principalement assign aux femmes, et travail salari pour les hommes quand bien mme les femmes sont massivement sur le march du travail mais temps partiel avec les ingalits et discriminations qui en dcoulent. rigeant la non-rmunration des activits de caring en principe dexplication des discriminations dont les femmes sont victimes en matire de protection sociale, ce raisonnement en fait du mme coup un mode de justification, dune part, de la rpartition traditionnelle des rles entre hommes et femmes et, dautre part, de la sparation (ou au moins la dissociation) entre emploi et protection sociale. En effet, dans cette logique, il suffirait que les tches domestiques soient rmunres pour que les femmes tout en restant au foyer bnficient dune galit de traitement effective. On voit poindre ici une conception diffrentialiste de lgalit. Par ailleurs, en considrant que les tches domestiques sont un travail comparable au travail salari et/ou indpendant, les fondements de la protection sociale sont remis en cause (Lanquetin et al., 2002). Plus fondamentalement, la conception mme de lgalit est en question. La notion d galit , sousjacente lanalyse, est diffrentialiste. Ltablissement de lgalit entre hommes et femmes passerait par la reconnaissance de droits spcifiques aux femmes en tant que groupe. Sur le plan juridique, la problmatique est proche de celle du droit des minorits et, sur le plan politique, dune approche de type communautariste. Laccent est moins mis sur une revendication dengagement des pouvoirs publics que sur la reconnaissance dun droit au care assorti dune rmunration de ce travail.

Pour une galit substantielle


Mais ces rponses ne sappuient pas sur le principe dune galit substantielle. Le principe dgalit peut recevoir, en effet, plusieurs acceptions, celle dune galit minimaliste, dune galit diffrentialiste ou la recherche dune galit substantielle, cest--dire dun approfondissement de ce principe

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avec des mcanismes correcteurs pour une priode de transition, mcanismes dailleurs prvus par larticle 141 alina 4 du Trait dAmsterdam ou larticle 4 al. 1 de la Convention de lONU sur llimination de toute discrimination lgard des femmes. Le principe dgalit (26) devrait traverser les diffrentes temporalits de la vie et sinscrire dans une problmatique de droits fondamentaux. Il serait fond sur le travail et lemploi, sur une politique familiale plus galitaire, sur laccs des droits universels la condition que lobligation alimentaire large et la rcupration sur successions ne soit plus prises en compte. ces conditions, les pensions de retraite devraient se traduire par une plus grande galit sociale puisquelles se construisent sur la dure. Sagissant de lemploi, le droit des discriminations et particulirement le recours la notion de discrimination indirecte peuvent permettre de saisir et de sanctionner les ingalits de traitement dont les femmes sont victimes et que les analyses sociologiques ont de longue date mis en lumire.

comprendre les mutations luvre. Alors que la familialisation des droits a t pense pour une famille unit de production de biens et de services, partir dun travail bnvole reposant sur les femmes, le droit une vie familiale normale est tout autant celui de chaque parent condition que la libert de la mre soit autant respecte que celle des enfants. Sagissant de luniversalit, elle concerne laccs des droits universels, et non pas luniversalit des prestations. Dans cette perspective, il est intressant de noter, propos de mesures telles la couverture maladie universelle ou, surtout, lallocation personnalise dautonomie, comment le souci de rtablir une galit de traitement a conduit ltat modifier son mode dintervention en fixant des cadres gnraux sur lensemble du territoire. Construire des droits propres en matire de protection sociale sur le fondement des droits fondamentaux impose de rechercher des solutions qui soient penses partir du lien entre lgalit de chances et lgalit de traitement et qui sinscrivent dans une logique citoyenne. Cette logique voudrait oprer la novation ncessaire pour que cette vision soit en lien avec le principe dgalit de chances et de traitement. Le principe dgalit serait ainsi privilgi comme condition, pour lexercice par les femmes, de leur libert. Il sagit alors de la rconciliation de la libert et de lgalit mais aussi de la solidarit. Les droits fondamentaux constituent langle pertinent pour aborder cette question. Ils peuvent galement fournir une grille de lecture aux diffrents tats membres de lUnion europenne dont la comptence commune est prcisment de les garantir. En effet, la notion de droits fondamentaux dont on saccorde pour souligner la monte en puissance tant en droit communautaire quen droit interne permet de fonder lindivisibilit des droits et de sortir ainsi du dilemme et de lopposition droits civils et politiques et/ou droits sociaux. Elle permet galement dinscrire dans une nouvelle perspective les droits de lgalit en mettant en vidence ce qui oppose la logique de protection la logique dgalit, de donner davantage de contenu larticulation vie professionnelle-vie familiale, corollaire de lgalit de traitement entre hommes et femmes.

Le droit une vie familiale normale


Sagissant de la prise en compte par les politiques sociales de larticulation de la vie familiale et de la vie professionnelle, impulse par le droit communautaire, les mesures ne sont pas neutres. La question ne se pose pas en terme de libre choix laiss aux femmes entre engagement familial et engagement professionnel mais en terme de partage de responsabilits vis--vis des enfants et des personnes dpendantes, entre respectivement la famille, ltat et/ou les entreprises, mais aussi un deuxime niveau, en terme de partage de responsabilits au sein de la famille. Les recherches comparatives sur le cong parental dducation ont bien montr les diffrentes logiques luvre larrire-plan dune telle mesure et leurs effets en termes de taux demploi des mres. Mais il y a plus. Le droit une vie familiale normale affirm par larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, mis en uvre par le Conseil dtat ou la Cour de cassation mais aussi par les juridictions europennes, permet de

(26) Au sens de vritable galit . La CJCE fait rfrence cette notion dans sa jurisprudence.

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