ElPRECEDENTECOMOELEMENTODELAESENCIADELCOMMONLAW IngridC.Forero Los orgenes del common law se remontan a losprecedentesjudiciales de lasantiguas cortes de derecho comn de Inglarerra.

Dichasintancias, que estaban descentralizadas, se ubicaban jerarquicamente por encima de las cortes locales y supervisaban su actuacin. As mismo, conformaron y ejercieron un sistema jurdico unificado que se denominComnparadiferenciarlodelosderechoslocales. Enesteensayo se partedel presupuesto de queel rasgo ms distintivodel commonlaw no es suoralidad, la existenciade un jurado, niel papel del juezcomo simple rbitro. Lo ms representativode estesistemaesque elprecedenteyala creacinde derechopor partedeljuezesdeciralajurisprudenciasonelementosdesuesencia. El commonlawyel civillaw(derechocontinental)conforman lasdosgrandesfamiliasde la tradicin jurdica occidental. Al decirdeTaruffo,sehatratadodemodelosquehansido construidossobrelabasedeprecisosproyectosculturales. Lascaractersticas quenormalmente hanservido de puntos dereferenciaparaelanlisis comparativo de estos dos sistemas nosonsuficientes para mostrarloqueeselcommon law, pues la evolucin del sistema insular, as como desu hijo directo,el anglosajn, ha visto la incorporacin de procedimientos escritos, comnmente atribuidos al sistema continental. Tales inclusiones se han dado en la etapa pretrial, quenormalmente se empleaba para que las partes se prepararan para el juicio. Este peldao previo involucra un amplio trabajoargumentativo que sepresenta por escrito y,conel tiempo,ha dejado de seruna mera etapa previa, para convertirse en una instancia donde se resuelven los procesos, cuando se logra llegar a la conciliacin. Esto sucede tanto en Gran Bretaa como en EstadosUnidos, dondemenosdel 10porcientodelascausasllegaajuiciopropiamente dicho. Por su parte, el civil law tambin ha incorporado elementosdeoralidad, por ejemplo en las distintasformasdediscusinoral,preliminaryconclusivaloqueimplicaqueelanlisis deoralidadversussistemaescrito,comopuntode partidaparahacerlaunacomparacin entrelosdossistemas,yanoesvlido. ...debo sealar que la distincin entre proceso oral y proceso escrito nunca ha

representado, y no representa hoy, la distincin entre proceso de common law y procesodecivil law.Poruna parte, de hecho, es fcilobservarque:a) elproceso de common law considera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerososdeaqullosconloscualessedesarrollaunprocesodecivillaw.1 Para comprender la importancia del precedente, y siendo este el rasgo primordial que diferencia alcommon law delcivil law,sehacenecesariopresentarsucontextoascomo losprincipaleslineamientosdeestederechoinsular. Es as que tenemos como elementos el case law, es decir el derecho formado por decisiones judiciales los precedentes o sentencias, que sedividen en dos:autoritarias, impartidas por los tribunales superiores, y persuasivas, dadas los tribunales inferiores ( commonwealth),yelstaredecisis,dondelosjuecesresolvernsegnlosprecedentes. Enel staredecisis, el juezsepuede apartardel precedente cuandoencuentreuncambio notorio de las circunstancias o porque el precedente viole la norma del common law o equity. La equity puede referirse a los principios morales que mesuran la virtud de la justicia, verbigracia: darle completamente a cada individuo lo que le es debido, estos principios son equivalentes a la ley natural objetiva, y han sido elaborados por medio de la facultad de razonamiento, y con el criterio delhombre razonable bajo las circunstancias. Constituyen una entidad trascendental, sistemtica y organizada,existenteenelmundoreal.2 Este sistema se completa conelstatutelawoderecholegislado,elcualesunareferencia novinculante,adiferenciadelospasesdondeprevaleceelderechopositivo. Si el remitirse al precedentecomoprincipal fuentedeDerecho, es un rasgo principalde este Common law,tambinocupaelmismoniveldeimportancialaatribucinquetieneel juez de crear derecho, cuando el caso en cuestin sesalga de lo que haestablecidoel referentemsaproximado. En este sentido, a travs de lahistoria, los tratadistasdederecho han discutido acerca
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TARUFFO,Michelle.Elprocesocivilde"civillaw":Aspectosfundamentales.IusetPraxis[online].2006,vol.12, n.1[citado20121105],pp.6994.Disponibleen:http://bit.ly/R9ryhE
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ROAOCHOA,Cesareo.ManualdeintroduccinalDerecho,p201.UnviersidaddelRosario.Bogot,2010

de si la actividad judicial escreadoradederechoo simplemente declarativa delmismo. La respuesta es que en el sistema ingls y anglosajn, adems de ser declarativo, el papel de creacin dederechorepresentaunodelosrolesmsimportantesenlalabordel juez. La jurisprudencia es creadora de derecho, especialmente en el derecho anglosajn americano y en el common law, pues se ha sostenidoque toda sentencia judicial crea derecho,lo cual ocurreendos sentidos. Elprimeroesel objetodeanlisisjudicial,cuyo sentido jurdico queda especficamente establecido y el segundo, en cuanto al fallo o decisin, de acuerdo conel principiobsicodeacatar lasdecisiones (stare decisis),se incorporaal cuerpo general delcommon law y por lotanto se convierte en unprecedente obligatorio o cuanto menos persuasivo, tanto para eltribunal quelo dicta como para los dems y as se tienecomomaterialdeanlisisoconsideracincuandohayaqueresolver casosigualesoanlogos.(ROAOCHOA:2010) Lajurisprudencia es declarativacuando se sostieneque eljueznocrea,sinoquedeclara el derecho que seencuentra contenidoeneltextodelaley, comoocurreenelcivillaw.En este marco, el juez en la sentencia ejerce una funcin de silogismo: la ley (comofuente principalde derecho)es lapremisamayor,el caso eslapremisamenorylasentenciaes la conclusin. Aqu,la funcincreadora est restringida acasoseinstanciasespeciales, comoeselcasodeColombiaconsuCorteConstitucional. Pero en el caso del derecho insular y anglosajn, la premisa mayor vendra a ser el conjunto de sentenciasque conforman lajurisprudencia y laconclusinharalasvecesde funcin declarativa, en cuanto sigue los lineamientos del precedente.La sentencia sera creadora de derecho, cuando el juez se separa de criterios anteriores al enfrentarse a casos con nuevas variantes, sentando as las bases para la conformacin de un nuevo precedente. De este modo,el common law se presentacomounsistemadinmicoytil, acordeconlassituacionessocialesdelmomento. Comoseve,el juezvamsalldeserunsimplerbitro y no solo por elpoderque tiene decrear derecho sino porel rolms amplio y participativo durantela etapa de juicioque sele ha asignado,tanto enel sistema anglosajncomoenelingls.Enelprimero,eljuez puede desarrollar tambin un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativas probatorias.(Taruffo:2006) Enejercicio de su misin de administrar justicia, eltogadocumplesulaborjurisdiccional, principalmente de tres formas: aplicando la norma jurdica, interpretando el sentido, alcance y finalidad de la norma que aplica, e integrando el orden jurdico cuando se

encuentre un vaco en la ley. En el caso colombiano ello se produce de acuerdo a los artculos 4,5,8 y13delaley153de1887y31delcdigocivil.(ROAOCHOA:2010).Enel common law cuando encuentra un vaco, debe crear derecho de acuerdo con los principiosdelequity. la distincin entre equity y justicia, en su acepcin funcional, no es significativa porque no hay medida para las graduaciones de la justicia, ya que la justicia siempreesmxima.(Ibid2) En el common law se muestra lgicoquequienescreanel derechoyla leyseanlos que ms conocen del tema, es decir los jueces, a diferencia de lo que pasa en el sistema continental donde no se exige que los legisladores, que generan la fuente principal de derecho,seanabogados. Aunque elhecho de quehaya unsistemadondeeljueztengabajosuimperiolospoderes decrear derecho y deadministrar justicia,requierequelaprobidaddelosoperadoresde justicia sea una condicin a toda prueba. Pues un sistema como el common law en un pasdeelevadosnivelesdecorrupcinderivaraenunadebacleparacualquierestado. Como se ve, el common law dejara de ser lo que representa si de l se suprimiera al precedente, comofuente principalde derecho,yapotestaddeljuezparacrearlo.Elresto de elementos, siendo de su naturaleza, podran variar o incorporar facetas de procedimientosimilaresalosdelcivillawcomodehechohapasadoenaosrecientes.