O aumento do capital social com crditos

1 O regime particularmente severo e rigoroso da obrigao de entrada. 2 Noo de entrada (compreende tambm o gio ou prmio de emisso). 3 Tipos de entrada: entradas em indstria e entradas em bens (entradas em dinheiro e entradas em espcie). 4 O regime das entradas em espcie. 5 O caso particular das entradas com crditos. 5.1 A realizao da entrada atravs de crditos sobre terceiros. 5.2 A problemtica da realizao da entrada por compensao de crditos. 5.3 A proibio da compensao no ordenamento jurdico portugus (artigo 27, n 5 CSC e IAS 1, n 32). 5.4 A errnea orientao da Directriz de Reviso/Auditoria 841 da OROC. 5.5 A sujeio das entradas com crditos sobre a sociedade ao regime das entradas em espcie (a Differenzhaftung). Paulo de Tarso Domingues Assistente da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Propomo-nos abordar aqui um tema que tem sido pouco estudado entre ns e muito maltratado na nossa praxis societria: a problemtica da realizao da entrada, por parte de um scio, com crditos. A nossa exposio subsequente versar fundamentalmente sobre a questo a propsito do aumento de capital social, valendo, contudo, o que ficar dito, inteiramente para o momento inicial da constituio da sociedade, uma vez que os regimes so, nesta matria, absolutamente idnticos (cfr. artigo 89, n 1 CSC). A perfeita e plena compreenso do regime impe, no entanto, que se faam algumas observaes preliminares sobre o regime da obrigao de entrada. o que faremos de seguida.

1 O regime particularmente severo e rigoroso da obrigao de entrada. Importa, antes do mais, ter presente que obrigao de entrada dispensada pela generalidade dos ordenamentos jurdicos uma enorme importncia, que leva a que os

legisladores nacionais (nomeadamente o nosso) e tambm o legislador comunitrio 1 consagrem um regime particularmente rigoroso e severo relativamente a este dever dos scios, cujo incumprimento pode inclusivamente acarretar a aplicao da pena capital em direito societrio: a excluso do scio remisso do grmio social 2 3.

A importncia atribuda obrigao de entrada resulta fundamentalmente de duas ordens de razes:

Desde logo, porque a obrigao de entrada se constitui (a par com o dever de participar nas perdas) como a principal obrigao dos scios 4. o que resulta, em termos gerais, do artigo 980 CC, que estabelece a contribuio com bens ou servios por parte dos scios como um dos essentialia negotii do contrato de sociedade 5. E o que resulta tambm, no que s sociedades comerciais diz respeito, do artigo 20 CSC que, de forma imperativa, estabelece apenas como obrigaes essenciais dos scios a obrigao de entrada e a obrigao de quinhoar nas perdas 6.
1

Cfr. Segunda Directiva sobre Sociedades Directiva do Conselho n 77/91/CEE, de 13 de Dezembro de

1976, publicada no JO n L 26/1 de 31 de Janeiro de 1977 (alterada pela Directiva do Conselho n 92/101/CEE, de 23 de Novembro de 1992, publicada no JO n L 347, de 28 de Novembro de 1992, que abrange, no direito portugus, exclusivamente as SA.
2 3

Cfr., entre ns, artigos 203 e 204 CSC para as SQ e artigos 285 e 286 CSC para as SA. Note-se, porm, que a recente proposta de alterao da Segunda Directiva visa flexibilizar e tornar

menos exigente o regime da realizao das entradas. Vide o texto desta proposta em <http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/capital/index_fr.htm>.
4

Vide, em sentido idntico, FRIEDRICH KBLER, Gesellschaftsrecht, C.F. Mller, Heidelberg, 1999, p. Note-se que no artigo 980 CC no se faz referncia participao nos prejuzos. Aquela norma, no

178 e cfr. 54 AktG.

5

entanto, como nota Vasco Lobo Xavier Sociedades comerciais. Lies aos alunos de direito comercial do 4 ano jurdico, Coimbra, 1987, ed. policopiada, p. 26 , tem de ser integrada com as normas imperativas dos artigos 992 e 994 CC, que expressamente fazem referncia a este elemento: a sujeio s perdas.
6

A aluso participao nas perdas, se faz sentido para os scios das SENC (cfr. art. 175, n 1 CSC),

pode parecer bizarra para os scios das chamadas sociedades de capitais (v.g., SQ e SA), uma vez que, como sabido, estes no respondem pelas dvidas sociais (cfr. artigos 197, n 3 e 271 CSC; vide, porm,

Ou seja, o contrato de sociedade imperativamente, por fora da lei, um contrato oneroso, pelo que s pode ser atribuda uma participao social, e consequentemente a qualidade de scio, a uma pessoa que contribua efectiva e realmente com bens (ou servios, nas sociedades em que este tipo de entrada seja admitido) para a sociedade 7 8. A obrigao de entrada assume, pois, um papel fundamental em direito societrio, na medida em que se trata de uma obrigao originria (no sentido de que est na origem da atribuio da qualidade de scio), fundacional (uma vez que sem ela no possvel a constituio, a fundao de uma sociedade; s h sociedade se os scios se obrigarem a realizar contribuies para a mesma) 9 e, at, funcional (porquanto, por via de regra, os direitos e deveres dos scios se medem em funo da entrada que cada um realiza).

A importncia dada obrigao de entrada prende-se, no entanto, tambm com a tutela, a especial tutela que, em direito societrio, dispensada aos credores sociais,
para as SQ, o caso excepcional do artigo 198 CSC). A referncia obrigatoriedade de participao nas perdas, nestas sociedades, respeita, sobretudo, s perdas no momento da liquidao da sociedade i., s perdas finais , nas quais os scios forosamente participam, na medida em que no venham a reaver o valor das suas entradas. Ou seja, a obrigatoriedade da sujeio a perdas, nas sociedades de capitais, significa apenas que nenhum scio se pode subtrair eventualidade de no reaver, integral ou parcialmente, o valor da sua entrada, sendo nula qualquer clusula contratual em contrrio cfr. art. 22, n 3 CSC.
7

o que, para as SQ, resulta inequivocamente do artigo 219, n 1 CSC que estabelece que a cada scio Isto significa e tem como consequncia que a criao de uma participao social que no resulte de uma

pertence uma quota, "que corresponde sua entrada".

8

efectiva entrada do scio se deve considerar nula e de nenhum efeito, por violao de norma legal imperativa (cfr. artigo 20, al. a) CSC e artigo 294 CC). uma regra que se encontra consagrada de uma forma expressiva e clara no artigo 47, n 1 TRSA, em que se pode ler: "Ser nula a criao de aces que no correspondam a uma efectiva entrada (aportacin) patrimonial na sociedade".
9

Assim tambm, STAUDINGER/KESSLER, Staudingers Kommentar zum BGB, WdG, Berlin, 1991, 706,

n 2; e KERSTIN PEGLOW, Le contrat de socit en droit allemand et en droit franais compars, Paris, LGDJ, 2003, pp. 262 ss. Sobre os elementos essenciais do contrato de sociedade, vide VASCO LOBO XAVIER, Sociedades comerciais , pp. 26 ss.

sobretudo das sociedades de capitais. Como sabido, nestas sociedades (v.g., SA e SQ), em princpio, apenas o patrimnio social responde perante os credores sociais (artigos 197, n 3 e 271 CSC). Ora, sendo o patrimnio social originariamente constitudo pelas entradas, justifica-se, relativamente a elas, especiais cautelas, nomeadamente quanto sua consistncia e ao valor que lhes atribudo 10.

2 Noo de entrada (compreende tambm o gio ou prmio de emisso). Importa, por outro lado, determinar e delimitar o conceito de entrada. que, se a entrada consiste nos termos da lei na contribuio do scio com bens ou servios para a sociedade, resulta evidente que nem todas as suas contribuies para sociedade so entradas em termos tcnico-jurdicos. Pense-se, p. ex., num scio que empresta determinada quantia sociedade; nesta hiptese, a quantia que deu entrada na sociedade, posto que entregue por um scio, no entrada em sentido tcnico-jurdico
11.

Torna-se por isso necessrio at para a perfeita compreenso do regime fixar,

com rigor, o respectivo significado.

10

So tambm preocupaes desta ndole que levam a que o valor nominal da participao social, no

possa ser superior ao valor real da contribuio do scio (e correspondentemente que o valor do capital social que resulta da soma do valor nominal das participaes sociais no possa ser superior soma do valor das entradas). Isto no significa, porm, que o valor da participao social tenha necessariamente de corresponder ao valor da entrada. Na verdade, por razes que se prendem sobretudo com a proteco de terceiros com o intuito de assegurar que o montante do patrimnio no seja inferior cifra do capital social o valor nominal da participao social no pode ser superior ao valor real da contribuio do scio, i. , no pode, em caso algum, ser superior importncia em dinheiro com que cada scio entra para a sociedade, ou ao valor venal dos bens, ditos em espcie, que constituem o apport desse mesmo scio (cfr. artigo 25, n 1 CSC). Nada impede, porm pelo contrrio, sendo expressamente admitido (cfr. artigo 295, n 3, al. a) CSC) , que o valor da participao social seja inferior ao valor da entrada. Ou seja, o valor da entrada constitui o limite mximo do valor nominal da participao social, podendo este, no entanto, ser inferior ao valor da contribuio do scio.
11

Vide ADRIN CELAYA ULIBARRI, Capital y sociedad cooperativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, p.

33.

Ora, sem grandes divagaes, que aqui se tornam desnecessrias, deve entenderse por entrada 12, em sentido tcnico-jurdico, toda a contribuio patrimonial do scio para a sociedade que se destina ao pagamento das participaes sociais que adquire; i., entrada social a contribuio patrimonial que o scio se obriga a realizar e a entregar sociedade como contraprestao das participaes sociais que subscreve 13 14. Com este sentido, a entrada abrange no apenas os bens entregues pelo scio cujo valor corresponde ao valor nominal das participaes sociais que subscreve, mas tambm o valor excedente que o scio tem de desembolsar para as adquirir, ou seja, a entrada e o regime que lhe aplicvel compreende e abrange tambm o gio ou prmio de emisso (vide artigo 295, n 3, al. a) CSC 15) 16.

12

Note-se que o vocbulo entrada utilizado um pouco indistintamente para significar os bens ou

servios que o scio se obriga a prestar, i., a sua contribuio patrimonial, como tambm para identificar a prpria prestao que tem aqueles bens ou servios por objecto. Assim RAL VENTURA, "Sociedades por quotas", vol. I, Comentrio ao cdigo das sociedades comerciais, Almedina, Coimbra, 1989, p. 119; e J.M. COUTINHO DE ABREU, Curso de direito comercial, vol. II Das sociedades, Almedina, Coimbra, 2002, p. 267.
13

Assim tambm, GIUSEPPE B. PORTALE, "Capitale sociale e societ per azzioni sottocapitalizzata", in

COLOMBO/PORTALE, Trattato delle societ per azioni, Utet, Torino, 2004, p. 8; GIOVANNI TANTINI, Capitale e patrimonio nella societ per azioni, Cedam, Padova, 1980, p. 125; PAUL L. DAVIES, Gower and Davies principles of modern company law, seventh edition, Sweet & Maxwell, London, 2003, p. 225; PASCAL COUDIN, "Prime e capital", in Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, p. 31, que refere ser esta a posio prevalecente em Frana.
14

Contra, considerando que o gio no corresponde a uma verdadeira e prpria entrada, vide GASTONE

COTTINO, Le societ Diritto commerciale, I, 2, 4 ed., Cedam, Padova,1999, p. 267 (que reconhece, no entanto, ser prevalecente na doutrina a posio contrria); e G. FERRI JR., Conferimento e investimento, Giuffr, Milano, 2001, p. 517.
15

O gio ou prmio de emisso consiste, pois, na diferena entre o valor nominal da participao social e Veja-se, porm, a distino entre entrada e gio, a propsito do regime relativo ao respectivo

o valor por ela pago.

16

pagamento, no artigo 277, n 2 CSC. Mesmo aqui, nos parece, porm, que a lei no exclui o gio da noo de entrada. Com a ressalva da parte final do n 2 do artigo 277 CSC, ter-se- querido apenas explicitar que do regime de diferimento das entradas em dinheiro ficava excluda a parte da entrada que respeitasse ao gio (abrangendo, portanto, a entrada o valor imputado a capital e o prmio de emisso).

O que significa que a entrada realizada com crditos independentemente do respectivo valor ser imputado a capital social ou a prmio de emisso , ficar toda ela sujeita ao respectivo regime. Tenha-se, contudo, presente que o pagamento do prmio de emisso ou gio no pode hoje, em face do n 2 do artigo 277 CSC com a redaco que lhe foi dada pelo DL 280/87 de 8 de Julho, ser diferido 17. Por outro lado, o valor do gio ou prmio de emisso fica obrigatoriamente sujeito ao regime da reserva legal (cfr. artigo 295, n 2, alnea a) CSC), sendo que a esta apenas poder ser dado um dos destinos previstos no artigo 296 CSC. Aparentemente, portanto, tambm o gio (todo ele) s poderia ser utilizado para um dos fins previstos no artigo 296 CSC, ou seja, cobertura de prejuzos ou incorporao no capital social. Parece-nos, no entanto, acertada a posio defendida e bem estribada por Menezes Cordeiro de considerar que o prmio de emisso apenas fica sujeito ao restritivo regime do artigo 296 CSC at ao limite do valor da reserva legal (em princpio, 1/5 do capital social cfr. artigo 295, n 1 CSC) e, cumulativamente, apenas quando e na medida em que o mesmo seja necessrio para integrar aquela reserva 18. I. , a sociedade poder utilizar e destinar o gio a outro fim diferente dos previstos no artigo 296 CSC desde que a reserva legal esteja integralmente constituda ou, quando

17

Outra era a redaco inicial (de 1986) do artigo em que se previa a possibilidade de ser diferido o

pagamento de metade do montante do gio. Tratou-se, porm, de uma soluo incompreensvel, dado que inequivocamente violava o disposto no artigo 26, parte final da Segunda Directiva sobre sociedades (onde se l "Quando for previsto um prmio de emisso, o seu montante deve ser integralmente pago"), tendo obrigado, por isso, imediata (em 1987) alterao daquela norma, de modo a harmoniz-la com o direito comunitrio. Assim RAL VENTURA, "Adaptao do direito portugus Segunda Directiva do conselho da comunidade econmica europeia sobre o direito das sociedades", GDCC, Lisboa, s/d, separata, p. 73.
18

Cfr. MENEZES CORDEIRO, "Escriturao comercial, prestao de contas e disponibilidade do gio", in SANTOS, "A posio do accionista face aos lucros de

Estudos em homenagem ao Professor Inocncio Galvo Telles, Almedina, Coimbra, 2003, vol IV, pp. 596 ss. Em sentido diferente, F. CASSIANO
DOS

balano. O direito do accionista ao dividendo no cdigo das sociedades comerciais", BFDUC, Studia Iuridica, 16, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, pp. 29 ss.

tal no se verifique, na parte em que exceda o montante necessrio para completar a reserva legal.

3 Tipos de entrada: entradas em indstria e entradas em bens (entradas em dinheiro e entradas em espcie). Finalmente, dever ter-se presente que a nossa lei apenas admite, expressamente as distinguindo, dois tipos de entradas:

a) as entradas em indstria (entradas com trabalho ou servios por parte dos scios
19),

as quais no so admissveis nas chamadas sociedades de capitais: SQ (cfr.

artigo 202, n 1 CSC) e SA (cfr. artigo 277, n 1 CSC) 20; e b) as entradas em bens, rectius, entradas de capital 21.

Estas entradas em bens, por sua vez, podem agora repartir-se em duas subcategorias: entradas em dinheiro e entradas em espcie (em bens diferentes de dinheiro) 22.

Ora, as entradas com crditos, desde j o antecipamos, so inquestionavelmente entradas em espcie (uma vez que manifestamente no so entradas em indstria, tal como no so entradas em dinheiro e no h um outro tertium genus). Importa, por isso, para a nossa exposio subsequente, analisar o regime das entradas em espcie, uma vez
19 20

"Indstria" que, etimologicamente, tem precisamente o significado de trabalho ou actividade. Assim, tambm nas SC relativamente aos scios comanditrios (cfr. artigo 468 CSC). Ou seja, tais

entradas apenas podem ser realizadas pelos scios das SENC e pelos scios comanditados das SC (cfr. artigos 176 e 468 a contrario CSC).
21

que, apesar de na terminologia legal se fazer aquela distino (entre entradas em servios e entradas ABREU, Curso de direito comercial, vol. I,

em bens), a verdade que tambm as entradas em servios no deixam de ser, juridicamente, entradas em bens (bens no coisificveis cfr. J.M. COUTINHO
DE

Almedina, Coimbra, 2004, p. 212). Da que seja mais rigorosa a designao entradas de capital, uma vez que, ao contrrio das ditas "entradas em bens", as entradas de indstria, quando admitidas, no so contabilizadas no capital social cfr. artigo 178, n 1 CSC.
22

Cfr. respectivamente epgrafe do artigo 28 CSC e texto do artigo 28, n 1 CSC.

que nesta sub-categoria se tm de incluir as entradas com crditos, que ficam, assim, sujeitas ao respectivo regime.

4 O regime das entradas em espcie. As entradas em espcie 23 esto sujeitas, no CSC, a um regime especfico, particularmente rigoroso que resulta em grande medida da Segunda Directiva 24.

O CSC exige, desde logo, que estas entradas em espcie (em "bens diferentes de dinheiro") sejam integralmente liberadas, no momento da outorga da escritura de constituio da sociedade ou de aumento do capital social (cfr. artigos 26 e 89, n 1 CSC), no sendo, pois, possvel como , para as entradas em dinheiro o diferimento da sua realizao.

Por outro lado, estas entradas em espcie devem ser objecto de uma avaliao por parte de um revisor oficial de contas sem interesses na sociedade (artigo 28, n 1 CSC) 25, ao contrrio do que sucedia antes do CSC 26, em que eram os prprios scios que avaliavam esses bens 27 28.
23

As entradas em espcie a que se refere a epgrafe do artigo 28 CSC so as entradas em bens

diferentes de dinheiro (cfr. artigo 28, n 1 CSC). Exclumos, pois, desta categoria as entradas em indstria, uma vez que, assim nos parece, o legislador quis diferenciar estes dois tipos de entradas, consagrando regimes diversos para as entradas em servios e para as entradas in natura, muito embora, como j se referiu, as entradas em indstria sejam tambm entradas em bens (bens no coisificveis cfr. supra nota 21). No mesmo sentido, vide MENEZES CORDEIRO, Manual de direito das sociedades, I, p. 523; e A. SOVERAL MARTINS/M ELISABETE RAMOS, "As participaes sociais", in Estudos de direito das sociedades, coord. COUTINHO DE ABREU, Almedina, 2005, p. 117 ss. Em sentido diferente, COUTINHO DE ABREU, Curso ..., vol. II, p. 268.
24 25

Cfr. artigo 10 da Segunda Directiva. J vimos defendida a tese (cfr. RAL VENTURA, "Alteraes do contrato de sociedade", Comentrio ao

cdigo das sociedades comerciais, Almedina, Coimbra, 1988, p. 140; ID., "Sociedades por quotas", vol. I, pp. 123 ss.; e ALBINO MATOS, Constituio de sociedades, teoria e prtica. Formulrio, Almedina, Coimbra, p. 81) de que este artigo 28 CSC apenas se aplicaria aos aumentos de capital, com o argumento de que a norma refere a designao do ROC por deliberao dos scios e, no momento da escritura, ainda

O regime do artigo 28 CSC traduz-se na elaborao de um relatrio por um perito independente, que deve ter o contedo mnimo previsto no n 3 do artigo 28 CSC e ser elaborado com uma antecedncia no superior a 90 dias relativamente data da formalizao do contrato, devendo ainda ser dado a conhecer aos scios fundadores "pelo menos quinze dias antes da celebrao do contrato", e ficando sujeito s formalidades de publicidade prescritas na lei (cfr. artigo 28, ns 3 a 6 CSC). Esta publicidade obrigatria do relatrio do ROC determina que o pedido de registo da

no h sociedade e, portanto, scios (uma vez que aquela, s com o registo, aparece como ente jurdico novo). Se verdade que aquela norma se aplica aos aumentos de capital (o artigo 28 CSC regula as entradas em espcie, sejam ou no realizadas aquando da constituio; vide tambm o artigo 89, n 1 CSC), parece-nos, no entanto, que falece razo defesa da sua no aplicao no momento da constituio da sociedade. Por duas razes: desde logo, pela insero sistemtica da norma (na subseco relativa obrigao inicial dos scios: a obrigao de entrada), mas sobretudo, pelo formalismo da argumentao apresentada que, de todo, desconsidera os interesses em causa e a ratio da norma que precisamente a de assegurar a realizao do chamado princpio da exacta formao do capital social. Acresce que, se verdade que no h ainda sociedade enquanto ente jurdico novo , existe j uma pr-sociedade consubstanciada num "quid no redutvel s pessoas contraentes" (MANUEL NOGUEIRA SERENS, "Notas sobre a sociedade annima", BFDUC, Studia Iuridica, 14, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p 24), que se constitui "como um centro autonomizado de criao e imputao de interesses juridicamente relevantes" (JOO LABAREDA, "Sociedades irregulares algumas reflexes", Novas Perspectivas do Direito Comercial, Almedina, Coimbra, 1988, p. 195). Veja-se, a este propsito, sobre a no absolutizao da personalidade jurdica da sociedade comercial, J. COUTINHO
26 DE

ABREU, Da empresarialidade As

empresas no direito, Almedina, Coleco Teses, Coimbra, 1996, pp. 196 ss. O regime actual do CSC resulta do artigo 10 da Segunda Directiva, o qual consagrou, em grande medida, o regime jurdico das Sacheinlagen estatudo no direito alemo pelo 27 AktG. Veja-se, sobre esta matria, KARSTEN SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, Carl HeymannsVerlag KG, Kln-Berlin, Bonn, Mnchen, 1997, pp. 572 ss. e 890 ss.; KBLER, Gesellschaftsrecht, pp. 175 ss.; UWE HFFER, Gesellschaftsrecht, Beck, Mnchen, 1988, pp. 272 ss. e 299; LUTTER/HOMMELHOFF, GmbH-Gesetz, Otto Schmidt, Kln, 2000, pp. 119 ss. e 125 ss.; VENTURA, "Adaptao do direito portugus Segunda Directiva ...", pp. 29 ss.; e R. HOUIN, "Droit des socits", RevTDE, 14e anne (1978), n 1 (Jan-Mar), p. 731.
27 28

Vejam-se as revogadas normas do artigo 118, 3 CCom e do artigo 5, 2 LSQ. Soluo que pode, ainda hoje, ser adoptada, nas SENC, desde que os scios expressamente assumam

no pacto a responsabilidade solidria (que no pode ser subsidiria da sociedade) pelo valor atribudo aos bens (cfr. artigo 179 CSC).

constituio da sociedade quando haja entradas em espcie tenha tambm de ser instrudo com aquele relatrio.

Com esta soluo visa-se precisamente com a interveno de um expert independente e sem interesses na sociedade
29

assegurar que o valor atribudo

participao social se identifique (rectius, no seja superior) ao valor venal do bem que constitui a entrada.

De todo o modo, caso se verifique e isso importa sublinhar ulteriormente a existncia de erro naquela avaliao e, consequentemente, que o valor estimado do bem no corresponde ao seu valor real (e que, por isso, o valor da participao social superior ao valor da entrada), sobre o scio recair aquilo que se pode designar por uma "responsabilidade pela diferena" (Differenzhaftung 30): o scio ser responsvel 31 pela diferena porventura existente que resulte da avaliao correcta do bem e o valor nominal da sua participao social, diferena essa que dever repor (cfr. art. 25, n 2 CSC).

5 O caso particular das entradas com crditos. A realizao da entrada do scio seja no momento da constituio da sociedade, seja aquando de um aumento de capital social com crditos de que este seja titular uma das questes mais controvertidas a nvel de direito comparado.

Importa aqui distinguir claramente duas situaes: uma, a realizao da entrada atravs de crditos sobre a prpria sociedade (v.g., mediante compensao) questo
29

Vide artigo 28, ns 1 e 2 CSC e artigo 23 da Oitava Directiva sobre sociedades: Directiva

84/253/CEE do Conselho, de 10 de Abril de 1984, que visou harmonizar o regime jurdico das pessoas encarregadas da fiscalizao legal dos documentos contabilsticos.
30

Vide KBLER, Gesellschaftsrecht, p. 230; K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, p. 892; e E nas SQ tambm todos os outros scios (cfr. art. 197, n 1 CSC).

LUTTER/HOMMELHOFF, GmbH-Gesetz, p. 187.

31

que se colocar, sobretudo, no caso de aumento de capital; a outra, a realizao da entrada atravs de crditos sobre terceiros (mediante cesso de crditos).

5.1 A realizao da entrada atravs de crditos sobre terceiros. A realizao da entrada mediante cesso de crditos sobre terceiros , em geral, admitida. Estar-se-, neste caso, inequivocamente perante uma entrada em espcie (uma vez que no se trata de uma entrada em dinheiro e o CSC, como vimos, apenas admite, para as sociedades de capitais, estes dois tipos de apport: em dinheiro e em espcie). Esta cesso de crditos ter, por isso, de ser objecto de uma avaliao por parte do ROC. Na verdade, nem economicamente o valor do crdito equivale necessariamente ao seu valor nominal dependendo da solvabilidade do devedor, do prazo de pagamento, das garantias associadas ao crdito, etc. , pelo que perfeitamente justificvel aquela estima por parte de um perito independente. Sendo uma entrada em espcie, ficar, no entanto e consequentemente, sujeita ao respectivo regime, nomeadamente acima referida responsabilidade pela diferena prevista no artigo 25, n 2 CSC.

5.2 A problemtica da realizao da entrada por compensao de crditos. A admissibilidade de entradas por compensao de crditos do scio sobre a sociedade j uma verdadeira vexata quaestio em direito societrio comparado.

A favor da admissibilidade da realizao da entrada por compensao de crditos tem-se dito que a posio de terceiros no fica prejudicada com esta soluo, uma vez que o scio poderia exigir o pagamento do seu crdito (com a consequente diminuio do patrimnio social e, portanto, nessa medida, em prejuzo de terceiros credores), o que deixar de poder fazer com a transformao do seu crdito em capital social. Por outro lado, porque com o aumento da cifra do capital social (que, como sabido, constitui-se como uma "cifra de reteno") eleva-se o valor da fasquia que a

situao lquida da sociedade deve ultrapassar para que seja possvel a distribuio de bens pelos scios 32 33.

Em abono da proibio da realizao da entrada por compensao, tem sido defendido que tal soluo se justifica, desde logo, porque a lei no rodeia das mesmas cautelas a realizao da entrada e a constituio dos crditos dos scios
34.

Depois,

porque, com a compensao se poder estar a privilegiar a extino de obrigaes dos scios preferencialmente 35 aos credores sociais 36.

Nos ordenamentos jurdicos que nos so mais prximos, tm sido acolhidas diferentes e desencontradas solues relativamente a esta matria. Assim, e embora discutida, a posio prevalecente em Itlia
37,

Frana

38

e Espanha

39

a de que

possvel a compensao no que respeita dvida de entrada.

32 33 34

Vide, entre ns, artigo 32 CSC. Cfr. COTTINO, Diritto commerciale, vol. I, 2, pp. 257 ss. Trata-se, h que reconhec-lo, de uma preocupao que se justifica fundamentalmente em relao aos

crditos que resultam do fornecimento de bens sociedade. Com efeito, no que tange aos crditos pecunirios a questo fica profundamente esbatida, uma vez que relativamente a estes crditos no se coloca ao menos, no momento da sua constituio a questo da sua avaliao. Tenha-se, por outro lado, presente que, em caso de aumento de capital social, a lei no rodeia a realizao das entradas em dinheiro das mesmas garantias e cautelas que estabelece para o momento da constituio da sociedade (desde logo, tais entradas no tero de ser, nesta hiptese, depositadas numa instituio bancria).
35

E porventura at em detrimento dos credores sociais. Pense-se, p. ex., num scio que tem uma dvida

relacionada com a sua entrada, no valor de 100 e que simultaneamente credor da sociedade v.g., por fornecimentos de mercadoria a esta feitos de igual montante. Se se permitir a compensao entre estes dbito e crdito e caso a sociedade no esteja em condies de liquidar os seus dbitos , a sociedade estar a extinguir aquela obrigao do scio, em detrimento dos credores sociais, uma vez que o cumprimento de tal obrigao lhes poderia aproveitar (cfr. artigo 30 CSC).
36

Vide VENTURA, "Sociedades por quotas", vol. I, p. 146; e COUTINHO DE ABREU, Curso ..., vol. II, p. Cfr. COTTINO, Diritto commerciale, vol. I, 2, pp. 257 ss.; FRANCO SABATO, "Sulla estinzione per

281, nt 183.
37 DI

compensazione del debito di conferimento", Contratto e impresa, 1995, pp. 651 ss.; e MARIO CERA, "Conferimenti in natura o per compensazione nel capitale della societ controllata e problemi di

Diferentemente, na Alemanha

40

e entre ns 41, foi expressamente consagrada a

proibio da compensao como forma de extino da obrigao de entrada. Trata-se de uma soluo que, a nosso ver, no se justificar, em princpio, para os crditos de natureza pecuniria dos scios 42, mas apenas para os casos de crditos do scio resultantes de transaces com a sociedade (em que se poder colocar a questo da sobreavaliao dos bens que originaram o crdito); por outro lado, tal proibio far tambm sentido para os casos em que ainda que se trate de um crdito pecunirio do scio sobre a sociedade se pretenda extinguir uma dvida de entrada anterior
valutazione della partecipazione nei conti della controllante", Rivista delle societ, 1995, 4, pp. 931 ss., AA. que do notcia de haver decises contraditrias na jurisprudncia, muito embora tambm esta se pronuncie maioritariamente pela admissibilidade da operao. Note-se que, em Itlia, o scio que realiza a sua entrada com a cedncia de um crdito (sobre terceiro) garante no apenas a existncia do crdito, mas tambm a solvncia do devedor. Vide artigos 2255, 1267 e 2342 CCit (norma prevista para as SA, mas aplicvel s SRL por fora do artigo 2464). Cfr. GIANNI CAGNONI/ANNA CAGNONI, Conferimenti e apporti nelle societ di capitali, Giuffr, Milano, 2004, pp. 52 ss.
38

Em Frana, o artigo L. 225-127 do code de commerce expressamente admite, para as SA, a

compensao da obrigao de entrada com crditos (desde que estes sejam "lquidos e exigveis"). Cfr. RIPERT/ROBLOT (16e d. par MICHEL GERMAIN), Trait, pp. 1127 ss.; e M.B. MERCADAL/M.F. JANIN, "Droit des affaires, Socits commerciales 2000", Memento Pratique Francis Lefebvre, 1999, n 11841. Apesar do texto da lei, Yves Guyon entende que, relativamente s entradas com crditos, se coloca um problema de qualificao: o de saber se se est perante uma entrada em numerrio ou uma entrada in natura, considerando este A. que se trata de uma entrada em espcie, que dever, por isso, ficar sujeita ao regime especfico deste tipo de entradas, nomeadamente a uma avaliao por parte de um perito independente. Cfr. YVES GUYON, Droit des affaires, Tome 1, Economica, Paris, 1994, ns 106 e 436-1.
39

Em Espanha, os artigos 151 e 155 TRSA expressamente consagram a possibilidade de um aumento de

capital social por compensao de crditos, desde que verificadas duas condies: a) pelo menos 25% dos crditos a compensar sejam lquidos, vencidos e exigveis e os restantes no se venam num prazo superior a 5 anos; b) o auditor de contas da sociedade certifique que so exactos os elementos fornecidos pela administrao sobre os crditos em questo. Cfr. RAFAEL MANZANO ARENAS, Aumento y reduccin de capital en sociedades annimas, CISS, Valencia, 1999, pp.47 ss. e 163 ss.; e ANA BELN CAMPUZANO LAGUILLO, Las clases de acciones en la sociedad annima, Civitas, Madrid, 2000, p. 257.
40

Vide 66, I, 2 AktG. Cfr. K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, pp. 887 Vide ponto seguinte em texto. Resultado de uma entrega em dinheiro sociedade.

SS.;

e FRIEDRICH KBLER,

Gesellschaftsrecht, pp. 176 ss.

41 42

constituio desse crdito 43. Dito doutro modo, de iure condendo, e tendo em conta os interesses em jogo, nomeadamente a tutela dos credores sociais, nada obstar, assim nos parece, a que um scio possa converter, de forma automtica, um crdito seu de natureza pecuniria em capital social, passando a ser titular de uma (nova) participao social 44, de valor nominal idntico ao seu crdito extinto 45. Vale dizer, a compensao da obrigao de entrada deveria ser possvel neste caso (que podemos designar por converso de crdito em capital), no havendo aqui razes justificativas para a sua proibio 46. De facto, no se pode dizer que, in casu, os interesses dos credores fiquem desacautelados. Antes pelo contrrio, como acima ficou dito, o scio credor deixa de poder exigir o pagamento do seu crdito, sendo, por outro lado, aumentada a cifra do capital social com as consequncias da decorrentes, relativas reteno de bens no patrimnio social. Acresce que, tratando-se da converso de crditos do scio em capital social, atravs do seu aumento e da emisso de novas participaes sociais, no se colocam os problemas de favorecimento a que acima se aludiu 47. Finalmente, estando em causa crditos de natureza pecuniria, no se colocam os problemas de sobreavaliao do crdito 48.

43

Uma vez que a se poderia estar a beneficiar o scio em detrimento dos demais credores sociais. Vide Participao social que criada em resultado e como consequncia da extino daquele crdito. Trata-se, de resto, de uma soluo que foi expressamente prevista e admitida pelo nosso legislador

as consideraes feitas, supra, na nota 35.

44 45

como uma das providncias especficas que as sociedades comerciais podem adoptar no mbito do processo de insolvncia. Cfr. artigos 198, n 2, al. b) e 203 CIRE (que se tratam, porm, de normas com carcter excepcional, uma vez que a regra geral precisamente a inversa cfr. artigo 27, n 5 CSC). Em todo o caso, o prprio artigo 198, n 2 al. b) CIRE que deixa entender que a realizao da entrada com crdito uma entrada em espcie; e, a ser assim, dever ficar sujeita ao respectivo regime (vide infra ponto 5.5).
46

Tenha-se, no entanto, presente que de iure condito, no essa a soluo da nossa lei, como de seguida Vide supra nota 35. Note-se que o valor econmico/real do crdito pode, no momento da converso em capital, no

veremos em texto. E, como sabido, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
47 48

corresponder ao seu valor nominal. Nesta situao, poder, por isso, colocar-se a questo da necessidade da sua avaliao. Em todo o caso, em situaes paralelas (pense-se no aumento de capital social por

5.3 A proibio da compensao no ordenamento jurdico portugus (artigo 27, n 5 CSC e IAS 1, n 32). Entre ns, em face do actual direito positivo, a regra a da proibio de toda e qualquer extino da obrigao de entrada por compensao (cfr. artigo 27, n 5 CSC 50). Significa isto que, no sendo tal operao legalmente possvel, em face do nosso direito, no dever ela tambm ser reflectida contabilisticamente, como expressamente dispe o actual n 32 da IAS 1 51.
49

Se for feita a compensao, a realizao daquela entrada (por compensao de crditos) ser nula, por violao de norma legal imperativa, tendo o scio de realizar em dinheiro o valor da sua entrada 52. esta a soluo que se retira do artigo 25, n 3 CSC considerando-se, como inquestionavelmente se deve considerar, que a entrada com crditos, ainda que sobre a prpria sociedade, uma entrada em espcie , quando dispe que o scio "deve realizar em dinheiro a sua participao", nomeadamente quando "for ineficaz a estipulao relativa a uma entrada em espcie, nos termos previstos no artigo 9, n 2". Ora, uma das situaes que torna ineficaz a estipulao contratual relativa s entradas em espcie "a no descrio [dos bens diferentes de dinheiro] e a especificao dos respectivos valores" (cfr. artigo 9, n 1, al. g) CSC). E a previso legal deve considerar-se verificada, quando a descrio dos bens e a especificao dos respectivos valores no for feita nos termos legalmente exigidos, ou
incorporao de reservas, em que estas podero ter sido constitudas muito antes da operao de aumento do capital), a lei no exige tal avaliao.
49 50 51

Fora o caso da compensao com os lucros da sociedade, prevista no artigo 27, n 4 CSC. Norma igualmente aplicvel aos aumentos de capital social cfr. artigo 89, n 1 CSC. IAS 1, que se pode ler no Regulamento (CE) n 2238/2004 da Comisso, de 29 de Dezembro de 2004,

publicado no JO L 394, de 31 de Dezembro de 2004, que se encontra disponvel em <http://europa.eu.int/eur-lex/lex/JOHtml.do?uri=OJ:L:2004:394:SOM:PT:HTML>.

52

a soluo que tem sido tambm aplicada no ordenamento jurdico alemo. Vide F. KBLER,

Gesellschaftsrecht, pp. 176 ss., A. que entende, no entanto, que se trata de uma sano excessiva, defendendo que se justificaria apenas a aplicao do regime derivado da Differenzhaftung.

seja, se no for efectuada por um ROC, de acordo com o disposto no artigo 28 CSC. Assim, se for realizada uma entrada mediante compensao de crditos, sem a necessria avaliao por parte de um ROC do crdito do scio, ser este legalmente obrigado, nos termos do referido artigo 25, n 3 CSC, a realizar o valor da sua participao em dinheiro.

De resto, na Alemanha, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal alemo) com o aplauso da quase unanimidade da doutrina
53

tem alargado aquela proibio legal a

situaes que directamente nela no se enquadram. Foi o que sucedeu nomeadamente no paradigmtico caso "IBH-Lemmerz" 54. Tratava-se, ali, de uma sociedade annima ("IBH") que era devedora a outra ("Lemmerz") de uma quantia elevada referente a aquisio de equipamentos. Porque no tinha possibilidades de pagar tal dbito, a "IBH" props sociedade credora que aquele crdito fosse transformado em capital social no mbito de uma operao de aumento de capital, o que esta aceitou. Porm, devido proibio de compensao de crditos, a "Lemmerz" realizou uma entrada em dinheiro no dito aumento de capital, com o qual, pouco depois, foi pago o seu crdito. O BGH considerou que se tratava, na realidade, de uma entrada efectuada por compensao de crditos legalmente inadmissvel e condenou a "Lemmerz" a efectuar um novo pagamento da sua entrada a favor da massa falida da "IBH", j que esta entretanto fora declarada em situao de falncia. Trata-se de uma soluo que nos parece, dado o idntico regime normativo, tambm vlida no ordenamento jurdico portugus.

53

Cfr. LUTTER, Klner Kommentar zum AktG, 1990, 66, ns 31 ss. e 183, ns 68 ss.; F. KBLER,

Gesellschaftsrecht, pp. 176 ss.; ID., "The rules on capital under the pressure of the securities markets", Position paper for the Siena Conference on "Company law and capital market law", 2000, p. 4; K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, pp. 893 SS.; e MARCUS LUTTER, "L'apport en numraire fictif: une thorie allemande et un problme de droit europen", RevSoc, 109e anne (1991), n 2 (Avr-Jui), pp. 331 ss.
54

Deciso de 15 de Janeiro de 1990, in ZIP 1990, pp. 156 ss.

5.4 A errnea orientao da Directriz de Reviso/Auditoria 841 da OROC. A Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (OROC) j se pronunciou sobre esta matria das entradas com crditos, na Directriz de Reviso/Auditoria 841 55. A se preconiza um tratamento diferenciado, consoante o tipo de crdito em questo. Estando em causa crditos resultantes de transaces, estabelece-se a necessidade de o ROC efectuar o relatrio e a avaliao do crdito, nos termos do artigo 28 CSC. Tratando-se de crditos provenientes de entregas em dinheiro, entende a OROC que "no se est em presena de uma efectiva entrada em espcie" (!!), considerando que tal situao no est abrangida pelo disposto no artigo 28 CSC, e no sendo, por isso, necessrio proceder a uma avaliao daquele crdito.

Se de iure condendo nada temos a obstar a esta interpretao, parece-nos que, manifestamente, esta no a soluo que resulta da nossa lei de iure condito 56. E com esta directriz, est a OROC a dar uma incorrecta orientao e a induzir em erro os seus membros e os agentes econmicos em geral sobre o regime legalmente aplicvel a esta concreta situao, com as gravssimas consequncias da decorrentes. Com efeito, ao entender que as entradas com crditos de natureza pecuniria no esto sujeitas ao regime das entradas em espcie, est a sujeitar o scio, que realiza aquele tipo de entrada naquelas condies (nomeadamente sem a avaliao por parte de um ROC), ao risco de ter de efectuar o pagamento do valor total da sua entrada em dinheiro. Parece-nos, por isso, que enquanto se mantiver o quadro legislativo actual se justifica a alterao, nesta parte, daquela Directriz 841.

5.5 A sujeio das entradas com crditos sobre a sociedade ao regime das entradas em espcie (a Differenzhaftung). No sendo admissvel a extino da obrigao de entrada por compensao, nada impede, no entanto tem sido essa
55 56

Que se pode ler em <www.cidadevirtual.pt/croc/dra_841.html>. Cfr. supra ponto 5.3.

tambm a posio defendida na Alemanha 57 , que um scio realize a sua entrada (v.g., num aumento de capital) com o crdito de que seja titular sobre a prpria sociedade, mediante a cesso desse crdito sociedade 58. Esta entrada, sendo inquestionavelmente uma entrada em espcie, ficar, no entanto, sujeita no ao regime da compensao, atenta a proibio legal, mas antes ao regime das entradas in natura
59,

devendo, por

isso, aquele crdito ser sujeito a uma avaliao por parte de um ROC. que, como j se disse, o valor real e econmico do crdito pode no corresponder ao seu valor nominal. E se uma tal divergncia se verificar relativamente ao valor nominal da participao social que vier a ser atribuda ao scio, sobre ele incidir a "responsabilidade pela diferena" (Differenzhaftung), a que acima fizemos referncia e que se encontra prevista no artigo 25, n 2 CSC.

Destarte, o scio no sair beneficiado, uma vez que o valor da sua participao corresponder efectivamente ao valor que realizou e, por outro lado, os terceiros credores no ficam prejudicados, antes pelo contrrio, ficam mais acautelados, na medida em que o scio j no pode executar a sociedade por aquele crdito (que converteu em capital), obrigando-se ainda esta, doravante, a ter uma situao lquida correspondente ao valor do capital social aumentado.

57 58

Cfr. LUTTER, "L'apport en numraire fictif ", pp. 340 ss. O que determina que a obrigao de entrada se extinga no por compensao mas por confuso. Assim, Assim, tambm VENTURA, "Alteraes ...", p. 139.

VENTURA, "Alteraes ...", p. 139.

59

Abreviaturas usadas: AktG BFDUC BGH CC CCf CCit CIRE CSC CVM DL DR JO LSQ OROC POC RevSoc RevTDE ROC SA SC SENC SQ SRL TJCE TRSA ZIP Lei Alem sobre as Sociedades Annimas e em Comandita por Aces, de 6 de Setembro de 1965 Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Bundesgerichtshof Cdigo Civil Portugus, de 25 de Novembro de 1966 Novo Cdigo de Comrcio Francs (aprovado pela Ordonnance, de 18 de Setembro de 2000) Codigo Civil Italiano, de 16 de Maro de 1942 Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (aprovado pelo DL 53/2004, de 18 de Maro, alterado e republicado pelo DL 200/2004, de 18 de Agosto) Cdigo das Sociedades Comerciais (aprovado pelo Decreto-Lei n 262/86, de 2 de Setembro) Cdigo dos Valores Mobilirios (aprovado pelo DL n 486/99, de 13 de Novembro) Decreto-Lei Dirio da Repblica Jornal Oficial da Unio Europeia Lei da Sociedade por Quotas de 11 de Abril de 1901 Ordem dos Revisores Oficiais de Contas Plano Oficial de Contabilidade (aprovado pelo DL 410/89, de 21 de Novembro) Revue des Socits Revue Trimestrielle de Droit Europen Revisor Oficial de Contas Sociedade Annima Sociedade em comandita Sociedade em Nome Colectivo Sociedade por Quotas Societ a Responsabilit Limitata (Itlia) Tribunal de Justia das Comunidades Europeias Lei Espanhola sobre as Sociedades Annimas (texto refundido aprovado pelo Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Dezembro) Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht