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As fontes materiais so tambm conhecidas como fontes de produo ou fontes substanciais, pois dizem respeito gnese, elaborao, criao do Direito Penal. Nesse sentido, a nica fonte material do Direito Penal o !stado, "rgo respons#$el pela sua criao, atra$s da competncia legislati$a e%clusi$a atribu&da 'nio pelo art. ((, ), da *onstituio +ederal.
2.
FONTES FORMAIS
As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognio, dizem respeito e%teriorizao, forma pela ,ual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas. 2.1 Fonte formal imediata A fonte formal imediata do Direito Penal a lei penal. (.-.- .ei e norma penal A norma penal no se confunde com a lei penal. A primeira traduz comportamento ,ue aceito socialmente, retirado do senso comum da coleti$idade e da noo de /ustia aceita por todos. No regra escrita, mas, antes, regra social proibiti$a, tida como normal. A sociedade, geralmente, no aceita e proibi os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc. A lei penal por seu turno, a materializao da norma feita por obra do legislador, ,ue, oriundo do seio do grupo social, de$e, em tese, traduzir o senso comum de /ustia em leis, elaborando0as de modo a coibir a pr#tica de a1es socialmente repro$#$eis. Apresenta, a lei penal, duas espcies b#sicas2
a3 lei penal incriminadora, tambm chamada da lei penal em sentido estrito2descre$e a infrao penal e estabelece a sano4 b3 lei penal no incriminadora , tambm chamada de lei penal em sentido lato2 no descre$e infra1es penais, tampouco estabelece san1es. Pode ser subdi$idida em permissi$a 5,ue considera l&citas
determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas e%cludentes da anti/uridicidade 6 arts. (7, (8 e (9 do *P, dentre outros 6 ou as causas e%cludentes da culpabilidade 6 arts. (: e (;, < -=, do *P, dentre outros3 e e%plicati$a 5tambm chamada complementar ou final, ,ue complementa ou esclarece o conte do de outras normas 6 arts. 9> e :7 do *P, dentre outros3. Alm disso, h# outras classifica1es de leis penais2 gerais 5,ue se aplicam a todo o territ"rio nacional34 especiais 5,ue se aplicam apenas a determinadas regi1es34 comuns 5,ue se aplicam a todas as pessoas34 especiais 5,ue se aplicam apenas a uma classe de pessoas, acordo com sua condio, ou a certas tipos de crimes34 ordin#rias 5,ue tm $igncia em ,ual,uer poca, at sua re$ogao34 e e%cepcionais 5,ue $igem apenas em determinadas circunst?ncias, como guerras, cataclismos, calamidades etc3 @ preciso ressaltar, entretanto, ,ue a doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas $ezes, como sinAnimos, ignorando a distino ,ue acima foi estabelecida.
Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositi$o ,ue comp1e o Direito Penal por meio de proibi1es e comandos distribu&dos na Parte !special do *"digo e em leis e%tra$agantes. Bia de regra, a lei ou a norma penal incriminadora integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de no fazer determinada coisa, e pela sano, ,ue a conse,Cncia /ur&dica coligada ao preceito. Para alguns, a parte dispositi$a da norma o preceito prim#rio, e a parte sancionat"ria , o preceito secund#rio. D preceito acha0se subentendido na norma, como pressuposto da sano, e no na forma de mandamentos e%pl&citos do tipo Eno matar#sF.
Preceito e sano fundem0se,indissolu$elmente, numa unidade l"gica, originando as chamadas normas perfeitas. (.-.( Norma penal em branco
As normas imperfeitas, tambm chamadas de normas penais em branco, so a,uelas em ,ue a sanso determinada,, sendo indeterminado o seu conte do. Para ser e%ecutada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas /ur&dicas ou de futura e%pedio de certos atos administrati$os. !%istem duas espcies de normas penais em branco2 a3 normas penais em branco em sentido lato, tambm chamadas de normas incompletas2 so a,uelas em ,ue o complemento pro$m da mesma fonte formal na norma incriminadora, ou se/a, o "rgo encarregado de formular o complemento o mesmo "rgo elaborador da norma penal em branco. As fontes so as mesmas. !%emplos2 arts. )G; e );8 do *"digo Penal4 b3 normas penais em branco em sentido estrito2 so a,uela cu/o complemento est# contido em outra regra /ur&dica procedente de outra inst?ncia legislati$a. As fontes formais so heterogneas, ha$endo di$ersificao legislati$a. !%emplos2 arts. (:> do *"digo Penal e 77 da .ei n. )).787, de (7 de agosto de (HH:. (.-.7 )ntegrao da norma penal A ,uesto das lacunas da lei penal tem preocupado os /uristas, na medida em ,ue os processos de preenchimento da norma no podem contrapor0se aos ditames contidos nos princ&pios do Direito Penal, principalmente no princ&pio da legalidade. I certo ,ue no h# lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento /ur&dico perfeito e &ntegro. D ,ue e%istem so lacunas na norma penal, as ,uais de$em ser preenchidas pelos recursos supleti$os para o conhecimento do Direito. Assim, no possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princ&pio da reser$a legal, uma $ez ,ue no se pode estender0lhes o conte do em pre/u&zo do ru. Je o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, no se de$e, a prete%to de interpreta0la ou complementa0la, ferir o princ&pio da legalidade ou da reser$a
legal.
As normas penais no incriminadoras, porm, em relao s ,uais no $ige o princ&pio da legalidade ou da reser$a legal, ,uando apresentam falhas ou omiss1es, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela cincia /ur&dica. Portanto, e% $i do disposto no art. 8= da .ei de )ntroduo ao *"digo *i$il 5Decreto0.ei n. 8:9G, de 80>0)>8(3, so aplic#$eis ao Direito Penal a analogia, o costume e os princ&pios gerais de direito. (.-.8 Norma penal incompleta
Denomina0se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo Andr !stefam 5Direito penal ) 2 parte geral. *oleo *urso K *oncurso, Jo Paulo2 Jarai$a, (HH9, p. ->3, Eao fenAmeno in$erso ao da lei penal em branco, ou se/a, ,uela lei determinada no preceito e indeterminada na sanso. A descrio da conduta t&pica encontra0se perfeita no preceito prim#rio, ao passo ,ue a sanso no consta da lei, ,ue faz remisso a outra 5e%.2 .ei n. (;;>L9:, ,ue pune o crime de genoc&dio3F. 2.2 Fontes formais mediatas
As fontes formais mediatas so o costume e os princ&pios gerais de direito.
(.(.-
*ostume
Nada mais do ,ue o con/unto de normas de comportamento, a ,ue pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por con$ico de sua obrigatoriedade. No pode o costume criar ou re$ogar uma lei penal, pois o princ&pio da legalidade reser$a lei a e%clusi$idade de estabelecer o crime e a respecti$a pena. Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretao da lei, tendo, muitas $ezes, n&tida influncia na elaborao da lei penal. Nas leis ou normas penais incriminadoras comum encontrarmos termos ,ue somente podem ter seu e%ato significado conhecimento mediante a an#lise do costume de um po$o, le$ando0se em conta as condi1es sociais em ,ue o crime ocorreu. @ o caso das e%press1es dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra 5art. -8H do *P34
mulher honesta nos crimes contra os costumes 5arts. (-9 e (-: do *P34 ato obsceno, tambm nos crimes contra os costumes 5art. (77 do *P3 etc.
Distingue0se, entretanto o costume do h#bito pela con$ico de sua obrigatoriedade. D costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, ,ue faz com ,ue as pessoas o prati,uem de modo geral. N# o h#bito no traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando0se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso. As espcies de costume so2 0 contra legem2 ,ue a,uele ,ue conflita com a lei, no tenha o poder de re$oga0la ou modifica0la. Poderia ser citada como e%emplo a contra$eno penal do /ogo do bicho4 0 secundum legem2 ,ue a,uele ,ue no conflita com a lei, apenas esclarece e au%ilia na aplicao de seus dispositi$os4 0 praeter legem2 ,ue a,uele ,ue funciona como elemento heterointegrador das normas penais no incriminadoras, ,uer cobrindo0 lhes as lacunas, ,uer especificando0lhes o conte do e a e%tenso. (.(.( Princ&pios gerais de direito
Pre$istos no art. 8= da .ei de )ntroduo ao *"digo *i$il, esses princ&pios descansam em premissas ticas ,ue so e%tra&das, mediante induo, do material legislati$o. *onforme bem esclarece Nulio +abbrini Mirabate 5 Manual de direito penal2 parte geral, ):. ed., Jo Paulo2 Atlas, (HHH, p.8G3, E est# o Direito Penal su/eito s influncias desses princ&pios, estabelecidos com a conscincia tica do po$o em determinada ci$ilizao, ,ue podem suprir lacunas e omiss1es da lei penal. *ita0se como e%emplo de aplicao dessa fonte indireta a no0punio da me ,ue fura as orelhas da filha, ,ue praticaria assim um crime de les1es corporais, ,uando o faz para colocar0lhe brincosF. (.(.7 Analogia no fonte do Direito Penal
A analogia o ato de aplicar a uma proposio, no pre$ista em lei, o regramento relati$o a uma hip"tese semelhante. No consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes em forma de integrao da lei. Assim, de acordo com o art. 8= da lei de )ntroduo ao *"digo Penal, na presena de uma lacuna de
ordenamento /ur&dico, de$e o /uiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princ&pios gerais de direito. Jegundo Dam#sio !. de Nesus 5Direito penal2 parte geral )>. ed., Jo Paulo2 Jarai$a, )>>9, $. ), p. 873, para ,ue se/a permitido o recurso analogia e%ige0se a concorrncia dos seguintes re,uisitos2 ,ue o fato considerado no tenha sido regulado pelo legislador4 ,ue tenha o legislador regulado situao ,ue oferece relao de coincidncia, de identidade com o caso no regulado4 ,ue o ponto comum entre as duas situa1es constitua o ponto determinante na implantao do princ&pio referente situao considerada pelo /ulgador. 0 analogia legal 5ou analogia legis34 atua ,uando o caso no pre$isto regulado por um preceito legal ,ue rege um semelhante2 0 analogia /ur&dica 5ou analogia /uris32 ocorre ,uando de aplica, espcie no pre$ista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela /urisprudncia ou pelos princ&pios gerais de direito. A analogia pode ser ainda2 0 in bonam partem2 ,uando o su/eito beneficiado pela sua aplicao2 0 in malam partem2 ,uando o su/eito pre/udicado pela sua aplicao. No nosso sistema penal admitida apenas a analogia in bonam partem, ou se/a, somente se pode recorrer analogia, para suprir lacuna da lei, ,uando for para beneficiar o ru4 nunca para pre/udica0lo.