EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL PER LEY DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA SUMARIO: Introduccin; Capitulo Primero: Desarrollo Normativo

y Aspectos Bsicos del Derecho de Acceso a La Informacin Pblica ; Capitulo Segundo: Hbeas Data y Tutela del Derecho de Acceso a la Informacin Pblica; Capitulo Tercero: Vigilancia Ciudadana y Acceso a la Informacin Pblica; Capitulo Cuarto: Defensora del Pueblo y Defensa del Derecho de Acceso a la Informacin.; Conclusiones Finales INTRODUCCIN La informacin pertenece a los ciudadanos. La informacin no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del gobierno; Este tiene la informacin solo en cuanto representante de los ciudadanos Principios de Lima sobre acceso a la informacin Una de las caractersticas esenciales de un Estado democrtico y constitucional es la transparencia en la administracin y gestin de los asuntos pblicos. Tal caracterstica genera la obligacin en los funcionarios pblicos de rendir cuentas sobre las decisiones que toman y tambin tiene como consecuencia que las personas puedan acceder a la informacin que obra en poder de las entidades estatales. De esta forma, los funcionarios pblicos son gestores de una organizacin creada al servicio de la ciudadana y, por ello, se encuentran expuestos a la fiscalizacin que la sociedad ejerce. De ah la importancia de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin que reconoce el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica. El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han sido desarrollados por la Constitucin, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las leyes y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional. En este sentido, el artculo 2do. inciso 5 de la Constitucin Peruana de 1993 reconoce el derecho de toda persona a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. No obstante, en el Per se constata que subsiste una antigua cultura del secreto, que se manifiesta en algunas Instituciones del Estado. En respuesta a ello, y como resultado del trabajo conjunto del Estado y de la sociedad civil, surge la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, publicada el 3 de agosto de 2002, y vigente desde enero del 2003. Esta norma legal

desarrolla el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica y tiene como finalidad promover la transparencia en la gestin pblica. CAPITULO DESARROLLO NORMATIVO ASPECTOS BSICOS DEL DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA ASPECTOS CONSTITUCIONALES PRELIMINARES Actualmente, en la doctrina constitucional mayoritaria es generalmente aceptado que el problema de los derechos fundamentales, no consiste en determinar su fundamento , ni radica en su reconocimiento o formulacin jurdica , sino que el principal problema que afrontan los derechos humanos y, con ellos los derechos fundamentales, es el concerniente a su eficacia y realizacin y, consecuentemente, al sistema de garantas que constitucional o legalmente se haya previsto para alcanzar su efectividad. Sin embargo, no es posible alcanzar esta verdadera realizacin por lo dems exigida por el propio principio de normatividad de la Constitucin si no nos ocupamos de crear las herramientas hermenuticas necesarias para determinar que es lo que protege cada derecho fundamental; es decir, para determinar que es lo que cae dentro de lo que cae fuera del mbito protegido por el derecho, en buena cuenta, por determinar el contenido constitucional de los derechos. Y es que los derechos fundamentales valen y significan lo que vale y significa su contenido. Precisamente por esto, preguntarse por el derecho de acceso a la informacin pblica significa preguntarse por su contenido constitucional, que es la cuestin que se intentar resolver en este trabajo. Tres sern los presupuestos sobre los cuales se asienta la argumentacin que en el intento de resolver la cuestin planteada, se presentar en las pginas siguientes . El primer presupuesto es que para el caso peruano hablar de derechos humanos es lo mismo a hablar de derechos fundamentales o de derechos constitucionales; el segundo consiste en que todo derecho fundamental o derecho constitucional tiene un contenido que es limitado, ilimitable y delimitable; y el tercer presupuesto es que el contenido constitucional de todos los derechos viene conformado por una dimensin subjetiva o de libertad como de una dimensin objetiva o prestacional. Como se puede advertir ya, de lo que se hablar en este trabajo es del contenido constitucional del derecho, no se hablar de contenido esencial del derecho, si por ello se entiende que existe un contenido no esencial que no vincule no al menos de modo fuerte como vinculara el contenido esencial al poder poltico en general y al legislador en particular . El derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (artculo 2.5 CP). Complementariamente, se lee en el PRIMERO Y DERECHO

Cdigo Procesal Constitucional (CPC) que toda persona puede acudir al proceso de hbeas data para Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material (artculo 61.1 CPC). A partir de aqu, y siguiendo la lgica de la doble dimensin de los derechos constitucionales, se pasa a estudiar el derecho de acceso a la informacin pblica desde su dimensin de libertad o subjetiva y desde su dimensin prestacional u objetiva. a) Dimensin subjetiva o de libertad El contenido de los derechos constitucionales siempre se define en las circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, y al margen del caso concreto, pueden establecerse algunos parmetros o lneas interpretativas generales que puedan ayudar a determinar los contornos del derecho constitucional cuando se presente el caso concreto. Una primera consideracin general en esa direccin es la afirmacin de que el contenido constitucional de un derecho se define a travs de un doble mbito de significacin, un mbito de libertad o dimensin subjetiva y un mbito prestacional o dimensin objetiva. La presencia necesaria de este doble mbito de significacin define partes distintas, necesarias y complementarias de lo que constituye un nico contenido constitucional del derecho. Un segundo elemento hermenutico general es la consideracin de la dimensin subjetiva o de libertad del derecho constitucional, la misma que significa todas aquellas facultades de hacer que el derecho confiere a su titular a fin de que este pueda realizar libremente un conjunto de actividades, que son precisamente las que singularizan el derecho constitucional y lo diferencian de cualquier otro derecho. Es decir, se atribuye una serie de facultades por las cuales el derecho es lo que es. Estas facultades brotan, en primer lugar, de lo que el mismo texto constitucional ha dispuesto. En este caso en virtud de la dimensin subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de acceder a la informacin que se contiene en los distintos registros o banco de datos creados o mantenidos por cualquier entidad pblica. Esa facultad de acceso supone necesariamente una doble accin de libertad: solicitar la informacin y recibir la informacin requerida. La solicitud puede formularla cualquier persona y se realiza sin justificar el pedido, es decir, sin manifestar la causa por la que se solicita la informacin. Precisamente por esto es que con acierto el Tribunal Constitucional ha mencionado que [e]l derecho de acceso a la informacin pblica no est sujeto al acreditamiento de representacin alguna . Y es que en trminos del Alto

Tribunal de la Constitucin peruana el derecho de acceso a la informacin pblica se sustenta en una cotitularidad inherente a todos los ciudadanos sobre el manejo de la informacin que se encuentre en poder o se origine en el Estado . La recepcin de la informacin solicitada debe producirse dentro de un plazo determinado y asumiendo el solicitante el costo que suponga la entrega de la informacin. Ni el plazo ni el costo deben suponer un impedimento para el libre ejercicio de las facultades de acceso que otorga la dimensin subjetiva del derecho bajo comentario. Esto tiene una necesaria consecuencia: los mencionados requisitos deben formularse segn las exigencias del principio de proporcionalidad y razonabilidad . Tambin, como parte de la dimensin subjetiva o de libertad del derecho, se encuentra la facultad de poder demandar ante el rgano judicial correspondiente la proteccin frente a las agresiones que pudiera sufrir la facultad de libre acceso (solicitud y recepcin) a la informacin contenida en las distintas dependencias administrativas. A esta dimensin subjetiva o de libertad se refiere el Tribunal Constitucional cuando afirma respecto del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas que su contenido esencial reside en el reconocimiento del derecho que asiste a toda persona de solicitar y recibir informacin, de cualquier entidad pblica, no existiendo, por tanto, entidad del Estado o persona de derecho pblico, excluida de la obligacin respectiva . b) Dimensin objetiva o prestacional En el ordenamiento constitucional peruano, el poder poltico en sus diversas manifestaciones est vinculado a promover las circunstancias de modo que la plena vigencia de los derechos de la persona sea una realidad efectiva. El Estado no slo se vincula negativamente a los derechos constitucionales de modo que se obliga a no interferir en el ejercicio libre de las distintas facultades que los mismos deparan para sus titulares; sino que constitucionalmente se obliga tambin de modo positivo a realizar todas aquellas acciones legislativas, ejecutivas y judiciales necesarias para que los derechos de la persona no sean slo declaraciones sino realidades incontrovertibles. En efecto, el Estado peruano tiene entre otros el deber primordial de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 CP), es decir, de los derechos de la persona, en este caso, reconocidos constitucionalmente. En palabras del Tribunal Constitucional, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin . Esta proteccin no slo significa actuar para evitar agresiones, sino que necesariamente significa actuar para cumplir con el deber de vigencia plena de

los derechos de la persona. Es decir, significa una poltica de fomento de los derechos constitucionales debido a su reconocida importancia en la existencia digna y en el pleno desarrollo de la persona humana (artculo 1 CP), en el logro de la libertad, la justicia y la paz en el mundo (primer considerando del prembulo de la DUDH) y, en fin, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, porque constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional . Pues bien, este especial deber de fomento que tiene el poder poltico respecto de los derechos fundamentales le exige realizar todas las acciones necesarias para que el solicitante de la informacin pblica pueda hacer efectiva las facultades que el derecho le otorga. Es decir, el rgano ejecutivo, legislativo y judicial del poder poltico estn obligados entre otras cosas a otorgar la informacin solicitada dentro del plazo correspondiente y con un contenido completo y entendible; en buena cuenta, estn obligados a favorecer el acceso de las personas a la informacin pblica y a la entrega pronta y debida de toda la informacin solicitada. En este sentido debe ser interpretada la manifestacin del Tribunal Constitucional por la cual el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la informacin pblica no slo comprende la mera posibilidad de acceder a la informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de dispensarla de parte de los organismos pblicos. Si tal fuese slo su contenido protegido constitucionalmente, se correra el riesgo de que este derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los organismos pblicos entregasen cualquier tipo de informacin, independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no slo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada . Y es que el Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la existencia tanto de una dimensin subjetiva o de libertad (faz positiva), como objetiva o prestacional (faz negativa) en el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas. As dijo el Mximo intrprete d e la Constitucin: si en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la informacin pblica, a fin de favorecer la mayor y mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la informacin sea veraz, actual y clara . Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la actuacin diligente de la entidad para otorgar la informacin con las caractersticas

sealadas, sino que incluye tambin que cuando el legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el ms favorable posible a la vigencia plena del derecho; y que cuando el rgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado o violado de modo efectivo el derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, acte con rapidez y eficacia para revertir la situacin, es decir, que otorgue una plena proteccin al derecho constitucional. Este deber de promocin y proteccin efectiva del derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas, forma parte del contenido constitucional del derecho en el mbito objetivo del mismo, de modo que cuando el poder poltico incumple este deber est violando el mencionado contenido constitucional y, consecuentemente, procede la interposicin de un hbeas data. LMITES INMANENTES O INTERIORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado, es decir, abarcan y protegen una zona limitada de la realidad jurdica. Esto significa que todos los derechos tienen unas fronteras internas que deben ser sacadas a la luz y determinadas en cada caso concreto. Para el derecho de acceso a la informacin y en la lnea de plantear unos criterios hermenuticos bsicos para la definicin en cada caso concreto del contenido constitucional del derecho, son lmites inmanentes del derecho de acceso los siguientes: el derecho a la intimidad; la seguridad nacional; y el acceso a informacin excluida por ley (parte final del primer prrafo del artculo 2.5 CP). 1. El derecho a la intimidad La primera de las excepciones al derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas viene conformada segn el referido texto constitucional por la intimidad de las personas. El mencionado derecho no faculta a su titular a recibir informacin que afecte la intimidad de las personas. El razonamiento que sustenta esta excepcin es muy sencillo: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de afectar (amenazar o violar) otro derecho constitucional. Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado y, entre todos ellos, lo que existe debe existir es una vigencia conjunta y armnica. Es decir, no pueden entrar en contradiccin los contenidos constitucionales de los derechos entre s; y no lo pueden hacer porque todos ellos son derechos de la persona, es decir, tienen como base una misma realidad que es una realidad unitaria, coherente y no contradictoria: la naturaleza humana y su consiguiente dignidad; y porque estn contenidos en una norma que con base en una interpretacin unitaria y sistemtica, impide asumir interpretaciones contradictorias de los derechos constitucionales. Esta constatacin lleva a realizar dos adicionales afirmaciones. En primer lugar, el que en el artculo 2.5 CP slo se haga referencia a la intimidad personal como excepcin, no significa que se tenga derecho a acceder a informacin

que afecte a la intimidad familiar. No se puede acceder a informacin que afecte a la intimidad familiar porque todos tenemos derecho y con rango constitucional, no slo a la intimidad personal sino tambin a la intimidad familiar, y como ya se dijo no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de vulnerar otros derechos tambin constitucionales . Y en segundo lugar, esto que se predica respecto del derecho a la intimidad personal y familiar puede y debe predicarse tambin de todos los dems derechos constitucionales. Es decir, no se puede entregar una informacin que pueda violar el contenido constitucional de algn otro derecho fundamental. La justificacin es la misma a la empleada para sustentar la no entrega de informacin que afecte a la intimidad familiar: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin en entidades pblicas no puede estar conformado por la facultad de violar otro derecho constitucional. Por tanto, cuando a una persona que ha solicitado informacin privada contenida en alguna dependencia administrativa se le deniega la solicitud, no es que se le este limitando el derecho de acceso. Sino y sencillamente, se est impidiendo un ejercicio extralimitado del derecho, es decir, se est circunscribiendo la actuacin del titular a las facultades que le ofrece el derecho mismo, y esas facultades no suponen acceder a informacin contenida en dependencias administrativas que vulnere el derecho a la intimidad de las personas. Pero pueden las entidades pblicas tener almacenada informacin potencialmente agresiva del derecho a la intimidad de las personas? Hay las veces en las que las dependencias administrativas se han colocado en la posicin de recolectar informacin privada de las personas. Por ejemplo, el historial clnico de algn funcionario o autoridad pblica; o el historial clnico de personas atendidas en centros de salud u hospitalarios del Estado; la informacin tributaria que sobre una persona pueda existir, incluso la informacin bancaria cuando se trate de una entidad financiera estatal; los actuados en un proceso penal por delitos sexuales que ha sido llevado reservadamente; etc. Frente a la posibilidad que la informacin contenida en las dependencias administrativas est compuesta por datos personales referidos de los ciudadanos o datos referidos a la actividad de las distintas dependencias administrativas es que se puede afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a informacin en dependencias estatales slo abarca aquella informacin de relevancia pblica. Esta es otra manera de decir lo que ya se ha dicho: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin no contiene la facultad de acceder a informacin que atente contra la intimidad de las personas. Por ello, debido a que las entidades pblicas pueden poseer informacin considerada propia de la vida privada de las personas, es que se debe reafirmar que el derecho constitucional que ahora se comenta, slo habilita para acceder a informacin que no es personal, es decir, slo habilita a

acceder a informacin pblica. Esta informacin pblica ha sido definida por el Tribunal Constitucional: la exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin pblica. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva . Con acierto se ha dispuesto en el Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley 27806, aprobado por decreto supremo 043-2003-PCM, que [e]l derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de lo siguiente: () 5. La informacin referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, slo el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado (artculo 17). Por lo dems y a su manera el Tribunal Constitucional ha sido claro y enftico al establecer que las informaciones que afectan a la intimidad de las personas no tienen cobertura constitucional en el contenido constitucional del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas. As, tiene manifestado que uno de los lmites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la informacin lo constituye aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En efecto, el derecho de acceso a la informacin registrada en cualquier ente estatal no comprende aquella informacin que forma parte de la vida privada de terceros. Y la informacin relativa a la salud de una persona, como se establece en el inciso 5) del artculo 17 del Texto nico Ordenado de la Ley N. 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, se encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal . 2. La seguridad nacional Una segunda excepcin o parmetro delimitador del contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas viene conformada por la seguridad nacional, concebida como un bien jurdico reconocido y garantizado por el texto constitucional. Pues bien, dentro de la lgica del concepto de contenido constitucional y lmites internos de los derechos constitucionales, se debe afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas no abarca la facultad de acceder a datos que pongan en riesgo la seguridad nacional . En este caso el razonamiento es bastante parecido al formulado para el derecho a la intimidad: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de atentar contra un bien jurdico constitucional. Los bienes jurdicos constitucionales no tienen por base la naturaleza de la persona

humana al menos no directamente como en el caso de los derechos constitucionales, que fue la que nos sirvi anteriormente para fundamentar que un derecho constitucional no poda contener la facultad de vulnerar otros derechos constitucionales. El fundamento, ahora, es la misma Constitucin. Si los derechos constitucionales tienen un contenido que se empieza a formular desde el texto constitucional mismo, y la Constitucin debe ser interpretada como un todo unitario y sistemtico (criterio de interpretacin unitaria y criterio de interpretacin sistemtica de la Constitucin), entonces y para lo que ahora interesa no puede ser verdad que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin abarque la facultad de agredir un bien jurdico constitucional. Si se admite lo contrario, entonces debe admitirse igualmente que no es posible una interpretacin unitaria ni sistemtica de la Constitucin, que sta es una norma contradictoria y por ello imposible de llegar a regir efectiva y plenamente. Por tanto, el derecho de acceso a informacin en las dependencias pblicas no faculta a su titular a acceder a informacin cuya salida o divulgacin ponga en riesgo la seguridad nacional del Estado peruano. En este caso tambin no se trata de que cuando se deniega a un ciudadano informacin de esta naturaleza se est limitando o restringiendo su derecho constitucional; sino que lo que en estricto se ha evitado es un ejercicio fuera de los contornos que dibujan los lmites inmanentes del derecho, es decir, un ejercicio extralimitado del mismo. La posibilidad de afectar la seguridad nacional ha sido el motivo que ha llevado al TUO de la Ley 27806, a establecer dos listas largas de supuestos de informacin respecto de los cuales no podr ser ejercido el derecho de acceso a informacin en dependencias pblicas. Se trata de informacin definida por la propia ley como secreta (artculo 15) y como reservada (artculo 16). El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de definir la seguridad nacional en contraposicin a la seguridad ciudadana, dando razones para afirmar que son dos conceptos distintos. Ha manifestado el Alto Tribunal que el concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana. Aqulla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrtico, (). Supone, pues, un elemento poltico o una ideologa que se pretende imponer, y slo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepcin o emergencia, cuando sta es perturbada gravemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor poltico y/o el trasfondo ideolgico en su vulneracin. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al rgimen poltico constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideologa (). La necesidad comprensible, real y legtima, de combatir la delincuencia comn organizada en bandas armadas responde, ms bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que a la

finalidad de proteger el Estado de Derecho, el rgimen constitucional o la integridad territorial; es decir, que al bien jurdico de la seguridad nacional. La delincuencia comn, an organizada en bandas armadas, carece de la motivacin polticoideolgica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional . 3. Informacin excluida por ley Entre los excepciones expresamente mencionadas (el derecho a la intimidad personal y la seguridad nacional) se encuentra una excepcin ms: las informaciones expresamente excluidas por la ley. Despus de la Constitucin, es la ley la expresin normativa ms democrtica y que ocupa el segundo nivel en el rango normativo. La ley, entendida como manifestacin de la voluntad popular en la medida que es aprobada a travs de mecanismos democrticos (mayoras) por los representantes de los ciudadanos, es la forma jurdica ms idnea para desarrollar los distintos preceptos constitucionales. De ah que se haya admitido la existencia de una reserva de ley cuando se trata del desarrollo de las normas constitucionales que reconocen derechos. Para empezar, cuando se estatuye una reserva legal sobre una materia determinada, esa reserva implicar que slo el Parlamento tendr iniciativa sobre la referida materia, limitndose el Ejecutivo nicamente a complementarlas con posterioridad y segn lo establecido en la ley que desarrolla el precepto constitucional. Esta reserva de ley referida en particular de los derechos constitucionales ha sido puesta de manifiesto y aplicada por el Tribunal Constitucional, quien tiene afirmado que el principio de reserva de ley impone que cualquier disposicin que tenga por objeto directo la regulacin de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarqua inferior . Y es que para el mencionado Tribunal, el principio de reserva de ley cumple una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos . Por lo que ahora conviene resaltar, slo por ley por oposicin a la norma reglamentaria administrativa se puede abordar el desarrollo del precepto constitucional que recoge el derecho de acceso a la informacin en dependencias pblicas, luego podr intervenir el reglamento, siempre segn los cauces que la misma ley imponga. Slo por ley se puede ir delimitando el contenido constitucional del referido derecho de acceso. Precisamente por eso es que se entiende perfectamente que se haya recurrido a la ley para que sea mediante este procedimiento normativo que se defina informaciones que quedan fuera del contenido del derecho constitucional de acceso, en especial de la ya mencionada ley 27806 y sus modificatorias, recogidas en el tambin mencionado TUO .

Cuando se habla de ley se est haciendo referencia slo a la norma tramitada y aprobada por el Parlamento? O es que se puede considerar tambin por ejemplo a un decreto legislativo como ley a efectos de la excepcin que ahora se comenta? Se puede argumentar tanto a favor de una como de otra posibilidad, porque para ambas posturas existen razones defendibles. Por eso es que resulta importante conocer el criterio por el que se ha decantado el Supremo intrprete de la Constitucin Peruana. El Tribunal Constitucional ha sido bastante claro a este respecto cuando ha mencionado que el principio de reserva legal en general para la regulacin de cualquiera de los derechos constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio, o que no estndolo, se encuentren dentro del mbito del principio de legalidad (artculo 2, inciso 24), a), no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, como puede ser el caso de la Ordenanza Municipal, sino como una reserva de acto legislativo, por virtud del cual las restricciones y lmites de los derechos constitucionales tengan que contar necesariamente con la intervencin del Poder Legislativo, bien sea para que ste directamente los regule (a travs de una ley ordinaria, o de exigirlo la Constitucin, por una ley orgnica) o bien para que dentro de un mbito bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera por delegacin la facultad de regularlos. La respuesta, por tanto, a la pregunta planteada arriba es que adems de la ley, slo el decreto legislativo est habilitado para entrar a desarrollar la normatividad constitucional de un derecho. Para lo que a la excepcin que se comenta se refiere, significa que tanto por ley como por decreto legislativo se podr establecer que una determinada informacin est vedada al acceso y conocimiento del pblico. Esta es una respuesta correcta al menos por las siguientes dos razones. Primero, en uno y otro caso existe la intervencin del Parlamento, en uno directamente (en la ley), indirectamente en el otro (decreto legislativo). El Parlamento perfectamente puede delegar al Ejecutivo por ejemplo la facultad de legislar sobre una materia referida a la seguridad nacional e incluso habilitarlo para que decida qu informacin dentro de un contexto de amenaza de la seguridad nacional debe permanecer lejos del alcance de los particulares. Y la ley autoritativa no ser una ley inconstitucional porque la seguridad nacional no es una materia cuya delegacin haya sido prohibida por el actual texto constitucional. Por lo dems, el Parlamento mantiene la potestad de legislar, de modo que puede emitir una ley derogando o modificando aquellos decretos legislativos que a su entender se han excedido del las facultades delegadas; labor de control que en segunda instancia puede ser desarrollada por el poder judicial en referencia a casos concretos, o por el Tribunal Constitucional que analice en abstracto la constitucionalidad de los decretos legislativos a travs de una

demanda de inconstitucionalidad. La segunda razn es que en definitiva lo realmente importante y decisivo no es que una determinada informacin haya sido excluida del derecho de acceso por ley o por decreto legislativo. Lo realmente importante es que se trate de una exclusin razonable y que, por tanto, se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Es decir, y esto debe quedar bien claro, ni el Parlamento ni ningn otro rgano constitucional est habilitado para vulnerar la Constitucin. Muy por el contrario, la Constitucin es una norma jurdica y adems fundamental que vincula de manera efectiva a sus destinatarios, al poder poltico en general y al legislador en particular Si la Constitucin ha reconocido el derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas, este derecho no puede ser violado por el legislador. Es decir, el legislador no podr disponer nada que haga intil al derecho, lo desnaturalice y le haga perder su sentido y finalidad. Por ejemplo, si el legislador establece expresamente que se excluye del derecho de acceso a la informacin en dependencias administrativas los documentos que refieren el gasto que el ministerio de educacin ha hecho de su presupuesto, esa ley no ser constitucional, estar desnaturalizando el derecho mismo. Esto quiere decir que an pensando en el Parlamento como nico habilitado a regular sobre el contenido del derecho constitucional y, por tanto, para establecer las informaciones que pueden y que no pueden ser objeto de acceso, no est habilitado a disponer lo que sea y a incorporar arbitrariamente cualquier informacin a la lista de informaciones no accesibles por parte de la ciudadana. Tampoco lo estar el Ejecutivo, an actuando en ejercicio de facultades legislativas delegadas. Slo a travs de una previsin legislativa que se ajuste al principio de razonabilidad o de proporcionalidad se puede establecer legislativamente que una informacin no puede ser suministrada por la entidad administrativa, sin con ello vulnerar el contenido constitucional del derecho de acceso. Hoy en da, por tanto, con el texto constitucional actual es posible argumentar que el decreto legislativo vale como ley a efectos de disponer expresamente la informacin que no puede ser entregada por la dependencia administrativa cuando le sea solicitada en ejercicio del derecho recogido el artculo 5.2 CP . A manera de conclusin preliminar: Nuevamente la doctrina del contenido constitucional de los derechos fundamentales as como la doctrina de la doble dimensin de los mismos, nos ha permitido formular algunos criterios hermenuticos que sern de especial utilidad para definir en cada caso concreto lo que cae dentro de lo que cae fuera del campo constitucional protegido por cada derecho, en buena cuenta, para definir el contenido constitucional del derecho de acceso a informacin en entidades pblicas. La dimensin subjetiva o de libertad de este derecho habilita a su titular a solicitar de cualquier entidad estatal toda informacin que obre en su poder, sin

expresar causa o inters alguno, y a recibirla dentro de un plazo razonable. La dimensin objetiva o prestacional obliga al Poder poltico (en su actuacin legislativa, ejecutiva y judicial) a fomentar la plena vigencia de este derecho fundamental en cumplimiento del deber de promocin de los derechos humanos que tiene atribuido. Esta obligacin, entre otras cosas, supone que la informacin que se entregue al administrado debe ser completa, actualizada, precisa, verdadera y oportuna. Complementariamente, en la definicin de una y otra dimensin debe tenerse en cuenta que el contenido constitucional de este derecho no abarca la solicitud ni la entrega de informacin cuyo suministro pueda afectar cualquier otro derecho o bien jurdico constitucional, as como aquella informacin que de modo proporcionado y razonable haya sido excluida por ley como suministrable a travs de la invocacin de este derecho de acceso a informacin en entidades pblicas. 1. ANTECEDENTES: LOS APORTES DEL GOBIERNO DE TRANSICIN Tanto la Constitucin de 1993 (artculo 2o inciso 5), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 13o), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 19o) reconocen este derecho. Sin embargo, fue recin a partir del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde se evidenci una firme voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo No 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero del 2001, dise un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la informacin, que se caracteriz por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia No 035-2001, que regul el acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas . 2. LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y SU REGLAMENTO Durante el rgimen del Presidente Toledo, un paso importante aunque incompleto para garantizar el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N 27806, Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, publicada el 3 de agosto del 2002, que entr en vigencia en enero del 2003. La ley contena varios aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensora del Pueblo interpusiera una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos de sus dispositivos. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la Repblica, para evitar que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, decidi reformarla a travs de la Ley No 27927, publicada el 4 de febrero del 2003. La Ley N 27806, modificada por la Ley No 27927, cuyo Texto nico Ordenado (TUO) fue aprobado a travs del Decreto Supremo No 0432003-PCM, publicado el 24 de abril del 2003, ha sido fruto de un trabajo singular en el Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y

acogi sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la Repblica. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades pblicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la cultura del secreto pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley dispuso que el Poder Ejecutivo debera elaborar su Reglamento en un plazo no mayor de noventa das. A nuestro juicio, no resultaba indispensable dictar un reglamento pues la Ley es lo suficientemente precisa; sin embargo se opt porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo No 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto del 2003, reglamentndose as la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica. 3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA 3.1 Informacin cierta, actual, precisa y completa. Carcter instrumental, autonoma diferencias con otros derechos El derecho de acceso a la informacin que obra en poder de las entidades pblicas comprende la facultad de obtener informacin cierta, actual, precisa y completa (Exp. N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 15), es decir, una entrega parcial y falsa no satisface las exigencias constitucionales del mismo. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional este derecho en su faz positiva () impone a los rganos de la Administracin pblica el deber de informar, mientras que en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa (Exp. N 17972002-HD/TC, F.J. N 16). Adems, se trata de un derecho instrumental, pues a travs de su ejercicio permite satisfacer otros derechos de las personas. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el caso Wilo Rodrguez Gutirrez (Exp. N 17972002-HD/TC, sentencia de 29 de enero del 2003, F.J. N 10). Y es que, por ejemplo, permite ejercer el derecho de participacin en la medida que obliga a las autoridades a informar sobre el uso de los fondos pblicos; garantiza el derecho al medio ambiente sano pues permite obtener un estudio de impacto ambiental, o permite el ejercicio de la libertad de expresin pues para expresar una opinin se requiere contar con informacin suficiente, etc. Aunque presenta similitudes con los derechos de informacin y peticin, se trata de un derecho autnomo cuyo contenido es distinto y que cuenta con un proceso constitucional especfico hbeas data para su tutela. Se distingue del derecho de informacin en que el objeto del mismo se agota en obtener la

informacin (copias, videos, etc.) que obra en poder de entidades pblicas. En cambio, el objeto de la libertad de informacin es ms amplio pues comprende los derechos a) a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener informacin (aspecto activo); y, b) a recibir informacin en iguales condiciones (aspecto pasivo) y no se circunscribe a las entidades pblicas, sino que comprende la informacin con la que cuentan los sujetos privados. De otro lado, aunque existe una mayor similitud con el derecho de peticin presenta una diferencia sustancial pues este consiste en solicitar a la autoridad competente algo a lo que no necesariamente se tiene derecho, y la autoridad slo est obligada a responder en el plazo de ley. En cambio, tratndose del derecho de acceso, el solicitante siempre tiene derecho a la informacin solicitada salvo que exista una excepcin justificada y la autoridad se encuentra obligada no slo a responder sino a entregarla. Cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido del derecho de peticin en el Exp. N 1042-2002-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rmac. En tal oportunidad sostuvo que comprende dos aspectos: el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante El propio Tribunal ha considerado que el derecho de acceso a la informacin pblica es una modalidad o concrecin del derecho de peticin (Exp. 17972002-HD/TC, F.J. N7). En consecuencia, el texto constitucional ha querido dotar a este derecho de autonoma, aunque guarde vinculaciones estrechas con otros derechos. 3.2 Un derecho con una doble dimensin: una libertad preferida? El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin individual y colectiva del derecho de acceso a la informacin pblica. As por ejemplo lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero del 2003 (Exp. N 1797-2002-HD/TC, Caso Wilo Rodrguez Gutirrez, F.J. N 10) al precisar que: (), se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, () el derecho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar alguna (). Asimismo, en dicha

sentencia (F.J. N 11) seal que el citado derecho () tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica (). Posteriormente, en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Exp. N 2579-2003-HD/TCLambayeque, F.J. 5) agreg que el derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un rgimen democrtico. De ah la indudable relacin entre el acceso a la informacin y el principio democrtico. Por ello, afirm el Tribunal que cuando su ejercicio contribuye a la formacin de una opinin pblica, libre e informada, ste tiene la condicin de libertad preferida (Exp. N 1797-2002-HD/TC, F.J. N 11). Esta afirmacin no significa que haya derechos ms importantes que otros una jerarqua de derechos sino que exige un control jurisdiccional ms intenso para determinar la validez de sus posibles restricciones. De esta manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su poder y poner a disposicin de la ciudadana en forma accesible todos los datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos. Y es que la transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. CUANDO LA INFORMACIN ES PBLICA? 4.1 Informacin que posee o ha sido financiada por el presupuesto pblico La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley segn el cual: Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales. El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Serquen, Exp. N 25792003-HD/TC-Lambayeque F.J. N 12) ha cuestionado los alcances del segundo prrafo de dicha norma al sealar que: la exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es irrazonablemente

restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin pblica. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva. Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10 de la Ley que circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el presupuesto pblico, pues aclara que el citado criterio legal es importante ms no determinante para decidir cuando una informacin es pblica. En ese sentido, conviene recordar que, en estricto, toda la informacin en poder de las administraciones se rige por el principio de publicidad, segn el cual, la informacin en poder del Estado se presume pblica. De esta obligacin general de publicidad y su correspondiente presuncin, se deriva que la obligacin de entregar informacin por parte de las entidades se genera con la mera posesin de la informacin solicitada. Adems, el articulo 13 de la Ley dispone que la solicitud de informacin no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el pedido. Y agrega que tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que posean. Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera existir, ms no permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma sea analizada por la entidad pblica. En este sentido, en ejercicio de este derecho se puede obtener informacin relativa a la estructura remunerativa de los niveles, montos, nmeros de funcionarios y empleados de entidades pblicas (Exp. N 1071-98-HD/TC); documentos contenidos en los protocolos y archivos de un Notario Pblico (Exp. N 3012004-HD/TC); informes y evaluaciones efectuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura de magistrados no ratificados (Exp. N 2579-2003-HD/TC), entre otras. Ahora bien, si la entidad requerida no posee la informacin, pero conoce su ubicacin y destino sea porque la posey o por cualquier otra razn el literal b) del artculo 11 del TUO de la Ley N 27806, le exige informar de estas circunstancias al solicitante. De este modo, se debe identificar a la entidad de destino o que posee la informacin y ciertamente indicar el documento con el que fue remitida. Ahora bien, esta obligacin de informacin debe complementarse con lo establecido en los artculos 82 y 130 de la Ley N 27444, Ley del procedimiento administrativo general. El primero de ellos establece el supuesto de declinatoria de competencia por parte de algn rgano administrativo que se considere incompetente para la tramitacin de un asunto, que en este caso sera una solicitud de acceso a la informacin. Dicho artculo 82 seala que en estos casos, el rgano administrativo deber remitir directamente las actuaciones al rgano que

considere competente, con conocimiento del administrado. A su turno y siguiendo esta misma lgica, el mencionado artculo 130 dispone que cuando las entidades reciban escritos en nuestro caso solicitudes de acceso a la informacin respecto de los cuales estimen que son incompetentes, debern remitirlos directamente a la entidad que consideren competente, comunicando dicha decisin al administrado. En caso de no tener certeza respecto de la entidad competente, deber comunicarse ello al ciudadano a efectos de que adopte la decisin que mejor convenga a su derecho. Finalmente, cabe agregar, que a veces se presentan interpretaciones peculiares cuando se solicita informacin contenida en expedientes administrativos, pues suele decirse que ella se encuentra regulada por la Ley del procedimiento administrativo general, Ley N 27444, y en consecuencia slo pueden solicitarlas quienes son parte en el procedimiento y no un tercero. Esta restrictiva interpretacin ha sido superada por el Cdigo Procesal Constitucional, cuyo artculo 61 inciso 1 precisa el contenido del derecho de acceso a la informacin que es tutelado por el hbeas data indicando que dentro de la informacin pblica estn incluida aquella que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder. 4.2 Transparencia y principio de publicidad Es relevante mencionar que el artculo 3 de la Ley acoge expresamente el principio de publicidad, que identifica a todo Estado democrtico, y adems establece una presuncin al sealar en su inciso 1) que Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por () la presente Ley. As lo expres el Tribunal Constitucional en el caso Julia Eleyza Arellano Serquen (Exp. N 2579-2003-HD/TC, F.J. 5) al indicar que la publicidad en la actuacin de los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional,,la excepcin. En consecuencia, ante la existencia de una duda razonable sobre si la informacin es pblica o no lo es, debe presumirse lo primero. Con ello se pretende dejar atrs una tradicin inversa, segn la cual ante la duda el funcionario pblico prefiere no entregar la informacin solicitada o pedir autorizacin expresa para hacerlo. 5. PROCEDIMIENTO DE ACCESO Y COSTO El artculo 11o de la Ley regula el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma excepcional por cinco das adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difcil reunir la informacin solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos, el

solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artculo 12o al indicar que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la informacin pblica durante las horas de atencin al pblico. Es decir, existe informacin que debera entregarse de inmediato sin necesidad de esperar el plazo antes indicado. El Tribunal Constitucional, como ya se ha sealado, considera que la entidad pblica debe brindar la informacin solicitada en trminos, mnima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deber ser cierta, completa, clara y, adems, actual (Exp. N 0007-2003-AI/TC, sentencia de 2 de julio de 2004, F.J. N 3). Y es que carecera de sentido que la administracin brinde informacin falsa o parcial. Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artculo 20 de la Ley segn el cual el solicitante slo debe abonar el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida y, adems, que expresamente se indique que cualquier costo adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicndose las sanciones correspondientes. En consecuencia, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de derecho de bsqueda o de informacin, sino que slo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13o del Reglamento de la Ley cuando seala que En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproduccin. De esta manera, la Ley pretende facilitar el acceso a la informacin pblica, evitando costos exagerados como en diversas ocasiones ha ocurrido en el pas. 6. EXCEPCIONES AL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA 6.1 Reserva legal para el establecimiento de excepciones El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional, el secreto bancario, la reserva tributaria y las que expresamente se excluyen por ley. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero del 2004 (Caso Nuevo Mundo Holding S.A., Exp. N 12192003, F.J. N 7) al sealar que: ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por

la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que stas hayan sido expresamente previstas por ley. En consecuencia, slo a travs de una ley nunca de un reglamento pueden establecerse las excepciones legtimas a este derecho fundamental. Esta ltima es, precisamente, la Ley No 27806, Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. Tal situacin fue corregida por la Ley No 27927 la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmacin prctica , que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad. 6.2 Informacin secreta, reservada y confidencial La Ley vigente distingue tres tipos de informacin: a) secreta mbito militar y de inteligencia (artculo 15o), b) reservada mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 16o) y c) confidencial intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artculo 17o). Adems, establece un plazo de clasificacin y un procedimiento de desclasificacin. Por su parte, el Reglamento establece un registro de la informacin de acceso restringido (artculo 20o). La Ley ha pretendido dejar atrs un esquema de clasificacin ambiguo e impreciso como el que exista hasta antes de su vigencia. As por ejemplo, el concepto de seguridad nacional fue utilizado de manera exageradamente amplia, tal como se aprecia de los manuales de clasificacin de informacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la informacin que tenan en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificacin de informacin que no era de acceso pblico (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tales clasificaciones han sido superadas por la actual Ley de acceso a la informacin. 6.3 Control de la negativa a brindar informacin El artculo 18 de la Ley seala que la informacin contenida en las excepciones sealadas en los artculos 15, 16 y 17 son accesibles para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial, el Contralor General de la Repblica y el Defensor del Pueblo. De esta manera se garantiza el control de la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial. En el Per no se ha optado por el modelo que existe en otros pases que cuentan con administraciones independientes que resuelven sobre las negativas a las solicitudes de acceso a la informacin..Es decir, para calificar una informacin como secreta, reservada o confidencial no basta con que exista una norma legal o una decisin administrativa que as lo determine. Lo relevante es

determinar si la negativa a entregar la informacin respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 7. RESPONSABILIDAD POR LA NEGATIVA ARBITRARIA DE BRINDAR INFORMACIN El Decreto Supremo No 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la informacin publica actualmente derogado, seal que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector pblico daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector pblico y en el Texto nico Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administracin y de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos otorgar la informacin requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha informacin se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitucin o en leyes especiales. En la actualidad, el artculo 4o de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica seala que: Los funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley sern sancionados por la comisin de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisin de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artculo 376 del Cdigo Penal. El citado artculo del Cdigo Penal establece que: El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta damulta. Resultaba indispensable establecer responsabilidades y sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una cultura del secreto. Y es que, como bien afirma Ernesto Villanueva, un derecho sin sanciones correlativas al deber que implica suele quedarse en buenas intenciones, sobre todo en las democracias emergentes . Sin embargo, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. En todo caso, hasta el momento se desconoce si en la actualidad un funcionario pblico ha sido sancionado por incumplir con brindar la informacin solicitada. 10. MEDIDAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO La Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administracin estatal. Y es que el Estado no slo debe entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino adems, debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la informacin y que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la vigilancia social. La fiscalizacin de las entidades pblicas a travs de la

sociedad civil resulta fundamental, destacando en el Per la labor de promocin de la transparencia que cumplen el Consejo de la Prensa Peruana, el Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al Da. En esta direccin, la Ley establece diversas obligaciones a las entidades de la administracin pblica. Entre ellas podemos mencionar: * La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la informacin (artculo 3o), as como de un funcionario responsable de la elaboracin de los portales de Internet (artculo 5o); * La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin y publicacin de la informacin (artculo 3o); * La obligacin de contar con portales de transparencia que difundan en los plazos previstos por la Ley a travs de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la informacin adicional que la entidad considere pertinente (artculos 5 y 25 ); * La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18o); * La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la Repblica dando cuenta de las solicitudes de informacin atendidas y no atendidas. La Presidencia del Consejo de Ministros deber reunir de todas las entidades de la administracin pblica dicha informacin (artculo 19o); * La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin de remitirla a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet. Pese a la expresa obligacin legal, podemos constatar que no todas las entidades pblicas vienen cumpliendo con tales obligaciones. No obstante, es preciso destacar que a partir de la vigencia del TUO de la Ley N 27806 se ha constituido a iniciativa de distintas administraciones pblicas oficinas o comisiones de transparencia. Estas oficinas estn orientadas a la promocin de prcticas de buen gobierno, la tica pblica as como la transparencia en la gestin; difundiendo y capacitando en los alcances del derecho de acceso a la informacin pblica y las obligaciones derivadas del TUO de la Ley N 27806. En otros casos, funcionan adems como una suerte de oficinas consultivas o asesoras en materia de atencin de pedidos de informacin, implementacin de la legislacin sobre acceso a la informacin pblica y polticas institucionales de transparencia..

CAPITULO HBEAS DATA Y TUTELA INFORMACIN PBLICA

DEL

DERECHO

DE

SEGUNDO ACCESO A LA

1. UN HBEAS DATA IMPROPIO Conforme lo dispone el artculo 200o inciso 3 de la Constitucin el hbeas data procede frente al hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido por el artculo 2o inciso 5, y el derecho a la autodeterminacin informativa previsto por el artculo 2o inciso 6 de la Constitucin. Cabe indicar que un sector de la doctrina ha calificado al proceso que tutela el derecho de acceso a la informacin pblica como hbeas data impropio , pues dicho proceso suele circunscribirse a proteger exclusivamente el derecho a la autodeterminacin informativa. Antes de la reforma constitucional efectuada a travs de la Ley No 26470, el hbeas data tambin proceda en defensa del derecho al honor, la buena reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin (artculo 2o inciso 7). Ello, sin duda, desnaturalizaba a dicho proceso La Ley No 26301, publicada el 3 de mayo de 1994, estableci el procedimiento del hbeas data. Se trat de un esfuerzo transitorio aunque su vigencia super los diez aos, coyuntural e incompleto que, si bien aclar algunos aspectos (competencia, aplicacin supletoria del procedimiento del amparo, etc.), confundi otros. Por ejemplo, consideraba como va previa la obligacin de remitir una carta notarial al agresor antes de presentar la demanda, cuando ella cuenta con naturaleza propia (por lo general, es la va administrativa) y no puede confundirse con una carta notarial. Adems, dicha Ley dio a entender que no slo se requiere agotar la va administrativa sino que luego debera acudirse a la va notarial para recin poder presentar una demanda de hbeas data. Todo ello, retardaba el acceso a la justicia y perjudicaba econmicamente al afectado . 2 LOS APORTES CONSTITUCIONAL DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el hbeas data ha sido muy poco utilizado. Basta mencionar que desde que el Tribunal Constitucional se instal hasta la fecha ha dictado aproximadamente treinta sentencias, en su mayora respecto al derecho de acceso a la informacin pblica . Sin embargo, se aprecia un cierto incremento durante el perodo 20032004 pues ingresaron al Tribunal Constitucional veinte procesos como lo ha informado su Presidente (Cfr. ANEXO N 2). Incluso, en contadas ocasiones el Tribunal ha ido perfilando los alcances del derecho a la autodeterminacin informativa. A travs de este proceso se ha obtenido informacin elaborada por

empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran en poder de una entidad pblica, legajos personales, estructuras remunerativas, planos que complementan una resolucin administrativa, informacin (cargos) sobre un procedimiento administrativo, e incluso sobre evaluaciones de personal en el sector pblico y de magistrados no ratificados, etc. Una sentencia particularmente relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional, en la demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serqun (Exp. N 2579-2003-HD/TC) pues se acogi por vez primera la doctrina colombiana sobre el estado de cosas inconstitucional extendiendo los alcances de su sentencia al obligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la informacin solicitada no slo a la demandante sino tambin a los magistrados no ratificados que la soliciten. 3. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL El Cdigo Procesal Constitucional, Ley No 28237, publicado el 31 de mayo del 2004, que entr en vigencia el 1 de diciembre del 2004, ha regulado el procedimiento de hbeas data con la finalidad de facilitar el acceso a la justicia. En este sentido, ha introducido los cambios siguientes: En primer lugar, como ya se ha mencionado, ha precisado los alcances del derecho de acceso a la informacin pblica, as como el derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 61o). En segundo lugar, establece que ya no se requerir remitir una carta notarial al agresor sino bastar con un documento de fecha cierta, que constituye un requisito especial de la demanda (artculo 62o) y no una va previa, como indebidamente lo calificaba la Ley No 26301. Finalmente, en tercer lugar, se menciona que cumplido dicho requisito ya no habr necesidad de agotar va administrativa alguna pues podr acudirse directamente al hbeas data (artculo 62o). Finalmente, el Cdigo seala que el patrocinio de abogado ser facultativo (artculo 65o). Se espera que esta regulacin contribuya a facilitar el acceso al hbeas data en aquellos casos donde se aprecia una afectacin de los derechos que aquel proceso tutela. No obstante estas mejoras introducidas por el Cdigo Procesal Constitucional, no se he producido un empleo extendido del proceso del hbeas data para reparar los supuestos de afectacin del derecho de acceso a la informacin pblica. CAPITULO VIGILANCIA PBLICA TERCERO INFORMACIN

CIUDADANA

ACCESO

LA

En estos aos de vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, la sociedad civil organizada ha generado mltiples e interesantes

iniciativas a fin de vigilar el respeto del derecho de acceso a la informacin pblica. En esa lnea, vigilancia sobre portales de transparencia, difusin y capacitacin sobre el contenido de la Ley a funcionarios y servidores pblicos (especialmente a funcionarios de gobiernos locales), tramitacin de quejas y denuncias de ciudadanos por afectaciones a su derecho de acceso a la informacin pblica, organizacin de seminarios, foros de discusin, mesas de trabajo nacionales e internacionales para la promocin de este derecho y la implementacin de la Ley, entre otras; son algunas de las actividades que distintas organizaciones no gubernamentales han venido desarrollando en estos aos. A continuacin, researemos brevemente las actividades que han venido desarrollando las organizaciones ms destacadas por esta labor: Consejo de la Prensa Peruana, Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al da. 1. EL CONSEJO DE LA PRENSA PERUANA El Consejo de la Prensa es un consorcio de medios de comunicacin creado en 1997, que tiene por propsito afianzar cada vez ms la credibilidad de la prensa en la opinin pblica; as como cautelar de manera permanente la vigencia de las libertades de informacin, expresin, opinin y de la libre empresa periodstica. Adems de los objetivos propios de un gremio periodstico, el Consejo de la Prensa ha desarrollado una lnea de trabajo importante sobre la proteccin y promocin del derecho de acceso a la informacin pblica. As, esta institucin ha implementado una lnea telefnica y de Internet para recibir denuncias de ciudadanos a quienes se les niegue u obstaculice el acceso a la informacin en poder del Estado . De igual modo, a travs de estos medios, brinda asesora a los ciudadanos sobre cmo obtener informacin de diversos estamentos pblicos de acuerdo a la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica; e interviene directamente, en coordinacin con la Defensora del Pueblo cuando la denuncia lo justifique en aquellos casos donde la afectacin al derecho no tenga visos satisfactorios de solucin para los ciudadanos. Las denuncias ante el Consejo de la Prensa se procesan una vez que el denunciante remite las copias simples de los documentos que acrediten su solicitud de informacin a la administracin pblica. Desde ese momento, mediante cartas dirigidas a los funcionarios responsables de atender los pedidos de acceso a la informacin de las distintas entidades pblicas, el Consejo intercede para que la informacin solicitada sea entregada a la brevedad posible, incidiendo en los plazos que la legislacin dispone para su entrega. En caso de negativa renuente por parte del funcionario pblico, el Consejo evala la necesidad de remitir el caso a la Defensora del Pueblo para que sea este organismo el que

solicite formalmente la informacin a la entidad quejada y proceda segn corresponda de la evaluacin de la queja o petitorio. Cabe sealar que el Consejo de la Prensa, segn la informacin que obra en su pagina web , ha tramitado doscientas treinta y cuatro (234) denuncias (desde el ao 2002 hasta marzo del 2005); de las cuales ha logrado interceder exitosamente a favor del ciudadano en ciento sesenta (160) casos. Asimismo, en el perodo comprendido entre los aos 2003 y 2004 se presentaron ante dicha institucin ms de doscientas (200) denuncias y actualmente, tiene en trmite noventa y cuatro (94) solicitudes de informacin. Durante el perodo que se encuentra habilitada la lnea de denuncia del Consejo (2002-2005), se ha podido determinar que entidades como la Inspectora General del Ejrcito o la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, siempre se mostraron renuentes a cumplir las obligaciones contenidas en la Ley. Entre las entidades del Poder Ejecutivo ms denunciadas (2003-2004), se encuentran el Ministerio de Economa y Finanzas (siete denuncias); el Ministerio de Defensa (cuatro denuncias), y el Ministerio de Justicia (tres denuncias). Entre el ao 2002 y 2003, se presentaron cuarenta y cuatro (44) quejas contra municipios distritales de Lima, nueve de ellas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima. Durante el perodo del 2004-2005, la Lnea de Acceso a la Informacin Pblica recibi cincuenta y dos (52) nuevos casos de solicitudes de informacin que no han sido atendidas por entidades de la administracin pblica. En este perodo se denunciaron a dieciocho (18) organismos autnomos y de control. Los organismos ms denunciados fueron la Contralora General de la Repblica, la Superintendencia de Banca y Seguros y ESSALUD (cuatro denuncias). Entre los ministerios ms quejados, se encuentran Ministerio de Defensa (cuatro denuncias) y Ministerio de Justicia (tres denuncias). Asimismo, se recibieron veinticinco (25) denuncias contra municipios distritales y provinciales (diecisiete del interior del pas). La Municipalidad Metropolitana de Lima fue quejada en once (11) oportunidades y la de Santiago de Surco en ocho (8). Los municipios limeos renuentes a responder las solicitudes de informacin son: Barranco, Chaclacayo y Barranca. Por otro lado, el Consejo de la Prensa Peruana realiza una vigilancia permanente sobre los gobiernos regionales, municipales provinciales y otras instituciones del Estado para verificar el nivel de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley de transparencia. As, verifica si los portales de transparencia que estas instituciones deben implementar, conforme lo establece el artculo 5 de la misma Ley, cumplen con publicar informacin presupuestal de la entidad (Presupuesto anual y ejecutado); informacin sobre el responsable de tramitar las solicitudes de acceso a la informacin pblica y sobre las contrataciones y adquisiciones efectuadas por la entidad. Segn la informacin proporcionada por el Consejo, a marzo del 2005, donde se realiz el seguimiento correspondiente al cuarto trimestre del ao 2004, se pudo verificar un alto ndice de incumplimiento de los municipios provinciales

en lo referido a la publicacin de informacin referida a contrataciones y adquisiciones. Segn este seguimiento, slo tres, de los veinticinco portales de transparencia, cuentan con esta informacin actualizada. Y nicamente dos, Lima Metropolitana y Callao, son evaluados satisfactoriamente en su totalidad. En el caso del Municipio de Lima, el avance es significativo dado que, segn el informe de noviembre de 2004, esta comuna no detallaba los montos pagados ni identificaba a sus proveedores. Asimismo, este informe da cuenta del retraso experimentado en los portales de los gobiernos regionales en comparacin con los resultados del monitoreo que este organismo realiz al tercer trimestre del 2004. Se comprob que la publicacin del presupuesto, as como de las contrataciones y adquisiciones est desactualizada. No obstante, el reporte ha identificado ms encargados de responder solicitudes de informacin. Los portales que destacan por continuar exhibiendo informacin actualizada a inicios del ao 2005 son los correspondientes a los gobiernos regionales de Cajamarca, Lambayeque y Moquegua. Por su parte, las entidades del gobierno central mantienen, a comienzos del 2005, un nivel aceptable en el otorgamiento de informacin a travs de su portal institucional. Los dos casos que se destacan son el portal del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas que no contaba con informacin del cuarto trimestre del ao 2004, pero que s se encuentra actualizado con informacin de los meses de enero y febrero del presente ao. El otro caso que se destaca es el del portal del Ministerio de Relaciones Exteriores, que no presenta las especificaciones que detalla la Ley respecto a contrataciones y adquisiciones. Finalmente, es importante destacar el trabajo que el Consejo de la Prensa viene realizando a travs de su Proyecto Municipios Transparentes. Este proyecto viene siendo desarrollado en colaboracin con la Defensora del Pueblo, el Proyecto Sistema Integrado de Administracin Financiera del Ministerio de Economa y Finanzas (SIAF) , Ventana Pblica proyecto desarrollado por el Centro de Servicios y Transferencia Tecnolgica de la Pontificia Universidad Catlica del Per y algunos medios de comunicacin de Lima y provincias. Asimismo, contempla la organizacin de talleres de capacitacin sobre la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica dirigidos a funcionarios responsables de la entrega de informacin en la administracin pblica, entidades regionales y provinciales, gobiernos locales y periodistas. Actualmente, el Proyecto Municipios Transparentes se est ejecutando con municipios de las regiones de Lambayeque, San Martn, Cusco y Piura. 2 EL INSTITUTO PRENSA Y SOCIEDAD El Instituto Prensa y Sociedad, IPYS , es una asociacin creada en 1993, principalmente por periodistas. Sus objetivos bsicos son la promocin de las libertades informativas y la prensa independiente. Para tal efecto realiza reportes de la situacin de la libertad de expresin en varios pases

latinoamericanos, elabora estudios especializados, y fomenta el debate sobre el papel de los medios de comunicacin en el estado democrtico. El IPYS cuenta con tres programas fundamentales: Libertad de Prensa, Acceso a la Informacin y Periodismo de Investigacin. Adicionalmente, desarrolla actividades de capacitacin y administra en Lima una biblioteca de periodismo Freedom Forum. Dentro del segundo programa, el IPYS ha implementado una Oficina de Acceso a la Informacin Pblica (OACI), que est constituida como un rgano tcnico jurdico dedicado a fomentar la transparencia en la gestin de los asuntos pblicos y a capacitar a la ciudadana en el empleo de las normas de acceso a la informacin. La OACI asesora de manera gratuita a cualquier persona u organizacin civil que solicite informacin del Estado; adems, puede supervisar, a solicitud del solicitante, los procedimientos administrativos o los procesos judiciales que ste promueva como consecuencia de la negativa a entregar informacin pblica. A travs de esta Oficina, el IPYS ha desarrollado una experiencia interesante a fin de promover el derecho de acceso a la informacin pblica en el sector salud. As por ejemplo, el informe: Acceso a la Informacin de las Entidades del Sector Salud: Una experiencia piloto (Lima, diciembre 2004), da cuenta del trabajo desarrollado por esta institucin en la evaluacin del uso de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica por parte de las organizaciones de la sociedad civil y tambin de las respuestas dadas por las entidades pblicas de dicho sector. El proyecto consisti en dar capacitacin, sobre el contenido del derecho de acceso a la informacin pblica y su marco regulatorio, a organizaciones de la sociedad civil cuyas actividades estn relacionadas con los temas vinculados a salud sexual y reproductiva, SIDA y tuberculosis. El propsito fue que estas organizaciones se familiaricen con el derecho y los mecanismos que ofrece la legislacin nacional para acceder a informacin pblica en poder de la administracin. La experiencia de trabajo en este proyecto consisti en que las organizaciones capacitadas formulen pedidos de informacin pblica que fueran relevante para el cumplimiento de los fines que ellas persiguen. Estos pedidos deban ser hechos en base a la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, al punto de exigir, llegado el caso, judicialmente la informacin requerida. Previa y paralelamente el IPYS ha realizado, en el marco de este proyecto, una serie de eventos de capacitacin dirigidos a funcionarios del sector salud. En el ao 2002, especialmente, se realizaron talleres y sesiones de trabajo sobre transparencia informativa con funcionarios pblicos a nivel nacional. Es de destacar el encuentro internacional que organiz esta institucin, en setiembre de ese ao, con especialistas nacionales e internacionales, donde se convoc adems a todos los jefes de las oficinas legales de los ministerios del Per. La evaluacin que hace el IPYS de este trabajo, da cuenta del creciente inters de los funcionarios pblicos, a todo nivel, por conocer los conceptos y los fundamentos del derecho de acceso a la informacin. No obstante ello,

evidencia tambin el desconocimiento general que predomina sobre cuestiones bsicas de la Ley N 27806, que desarrolla el contenido de este derecho. Finalmente, comentaremos que el IPYS ha planteado, hasta diciembre de 2004, once (11) procesos de hbeas data a fin de solicitar judicialmente informacin a la administracin pblica. En el caso del proyecto sobre acceso a la informacin pblica del sector salud, la organizacin interpuso una demanda de hbeas data solicitando informacin relativa al cambio en el esquema de tratamiento que se da a pacientes que sufren de tuberculosis multidrogo resistente. Este cambio, segn las organizaciones especializadas en el tema, habra significado un retroceso en el estado de salud de los pacientes, al punto que en algunos casos habra provocado la muerte de algunos de ellos. La negativa del Ministerio de Salud a entregar la informacin solicitada impedira, justamente, determinar las responsabilidades institucionales respecto a las consecuencia negativas que la decisin de cambio de esquema de tratamiento trajo consigo. A la fecha, el proceso de hbeas data se encuentra pendiente de resolucin en la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en razn de la apelacin que presentara el Ministerio en contra la primera sentencia que declar fundada la demanda. La experiencia del IPYS es un ejemplo de cmo la sociedad civil organizada puede, a partir de los instrumentos que le ofrece el ordenamiento jurdico, hacer efectiva la realizacin de un derecho. De igual modo, constituye una muestra de cmo realizar una efectiva vigilancia de los actos de la administracin pblica que se vinculan directamente con el inters ciudadano. 3 CIUDADANOS AL DA Ciudadanos al Da es una organizacin privada sin fines de lucro que rene a profesionales de diversas disciplinas con experiencia en la administracin pblica. Comienza su labor durante el primer trimestre del ao 2002 y sta tiene como finalidad generar incentivos y nuevas herramientas que procuren mejorar la calidad de la gestin pblica a travs de la transparencia informativa, la participacin y vigilancia ciudadana, y la prestacin de lo servicios orientados al ciudadano. Esta organizacin elabora informes sobre temas vinculados al uso de los recursos pblicos en la administracin pblica, valindose de un lenguaje sencillo y de fcil comprensin para el ciudadano comn. Asimismo, elabora un ranking sobre los diversos tipos de gastos de la administracin pblica (personal, bienes y servicios, contrataciones y adquisiciones, etc.) a fin de determinar qu entidad gasta ms en cada uno de ellos y cmo financia su presupuesto; tambin confecciona un ranking sobre los niveles de cumplimiento de las entidades pblicas en la publicidad de informacin relativa a presupuesto, personal, inversiones, contrataciones y adquisiciones, remuneraciones, proveedores, entre otros. En lo relativo a la promocin y difusin del derecho de acceso a la informacin pblica, Ciudadanos al Da cuenta con una publicacin: Acceso a la informacin del Estado. Marco legal y

buenas prcticas , donde se presenta un estudio sobre el contenido del derecho a la informacin pblica, el marco normativo en el derecho internacional, la regulacin en el Per a travs de un esquema didctico de preguntas y respuestas, y finalmente, una relacin de buenas prcticas de distintas entidades pblicas. El estudio es un instrumento valioso para los ciudadanos y servidores pblicos interesados en tener una nocin completa y asequible del derecho de acceso a la informacin pblica, su regulacin en el pas y los mecanismos para su exigibilidad. Cabe desatacar tambin, dentro de las labores de promocin del derecho que realiza esta institucin, la iniciativa del Premio a las Buenas Prcticas Gubernamentales. Este concurso que busca premiar experiencias exitosas de buenas prcticas de la administracin pblica orientadas a mejorar los servicios que presta a la ciudadana, tiene por finalidad replicar los buenos ejemplos de organizacin para mejorar la efectividad, eficiencia e innovacin administrativa. Finalmente, Ciudadanos al Da organiza diversos eventos dirigidos a funcionarios pblicos y a la ciudadana en general, sobre temas vinculados a la transparencia en el uso de los recursos fiscales y a la participacin ciudadana en la gestin y uso de los mismos. CAPITULO DEFENSORA DEL PUEBLO ACCESO A LA INFORMACIN. CUARTO DERECHO DE

DEFENSA

DEL

Desde el inicio de sus funciones la Defensora del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneracin al derecho de acceso a la informacin pblica, pudiendo constatar que subsiste una cultura del secreto en el pas. Debido a ello se mantiene una permanente atencin a la vigencia del acceso a la informacin pblica y la promocin de una cultura de la transparencia. Actualmente la defensa y promocin de este derecho cuenta con las siguientes lneas de trabajo especficas: Tramitacin y solucin de quejas e intervenciones de oficio relacionadas con la vulneracin del derecho de acceso a la informacin. Realizacin de capacitaciones de funcionarios/as y servidores/as pblicos Fortalecimiento de vnculos de colaboracin entre la Defensora del Pueblo e instituciones pblicas y privadas para la realizacin de estas actividades; por ejemplo, se han celebrado convenios de cooperacin institucional con el Consejo de la Prensa Peruana y con el Instituto Prensa y Sociedad, entre otras instituciones. Elaboracin de propuestas normativas que permitan contar con una adec uada normatividad sobre acceso a la informacin pblica. As, durante el proceso de elaboracin de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, se formularon diversas opiniones y propuestas al Congreso de la Repblica para

contar con una legislacin que garantice el acceso a la informacin. Igualmente, con motivo de la elaboracin del reglamento de la Ley se remitieron puntuales propuestas a la Presidencia del Consejo de Ministros para que se incluyeran en el referido texto normativo. Interposicin o intervencin de procesos constitucionales como ltimo recurso que permita garantizar el acceso a la informacin pblica. Seguimiento de temas eje en materia de acceso a la informacin pblica (por ejemplo la verificacin y anlisis de los T.U.P.A. o la supervisin de la transparencia en la gestin de los recursos pblicos). Elaboracin de informes defensoriales que analicen los problemas que se presentan para la vigencia del acceso a la informacin y formulen recomendaciones. Actividades informativas que permitan a los ciudadanos y ciudadanas conocer sus derechos y las posibilidades de intervencin y control de las instituciones pblicas. En definitiva, la Defensora del Pueblo realiza diversas actividades destinadas a garantizar la vigencia del derecho de acceso a la informacin pblica. CAPITULO SEXTO PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS EN LA APLICACIN DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Tal como se ha venido expresando, la Defensora del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneracin al derecho de acceso a la informacin pblica, pudiendo constatar que subsiste una cultura del secreto en algunas Instituciones Pblicas como tambin de otros Entes Pblicos tal como se desprende de las quejas recibidas por la Defensora del Pueblo por vulneracin del derecho de acceso a la informacin pblica, as como las intervenciones de oficio llevadas a cabo por dicha institucin, lo cual han permitido detectar algunos problemas referidos a la aplicacin de la Ley. Dichos problemas sern abordados en los siguientes acpites. 1. PROBLEMAS DE INFRAESTRUCTURA Y ORGANIZACIN El primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 27806 dispone que los funcionarios responsables de brindar informacin pblica deben prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin que poseen y producen las entidades de la administracin pblica. Asimismo, el inciso 2 del mencionado artculo establece que el Estado tiene la obligacin de

adoptar medidas bsicas destinadas a garantizar y promover la transparencia en la actuacin de las entidades de la Administracin Pblica. En esa misma lnea, el artculo 3 del Decreto Supremo N 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, ha dispuesto que la mxima autoridad de las distintas entidades administrativas debe adoptar todas las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. Las citadas normas tienen como objetivo propiciar la realizacin del derecho de acceso a la informacin pblica, as como promover la transparencia. En ese sentido, de las mismas pueden desprenderse obligaciones tales como el establecimiento de procedimientos rpidos y poco formales que permitan el acceso oportuno a la informacin o el deber de organizar la informacin de forma tal que se facilite el acceso a la misma, permitiendo, incluso, el acceso en forma directa. Respecto a esta ltima obligacin, el artculo 21 de la Ley N 27806 establece que para permitir el ejercicio pleno del derecho de acceso a la informacin pblica, el Estado debe crear y mantener registros pblicos de manera profesional. De igual modo, dicho dispositivo indica que en ningn caso las entidades de la administracin pblica pueden destruir la informacin que posean, autorizando al Archivo General de la Nacin a hacerlo slo cuando haya transcurrido un plazo razonable. El cumplimiento efectivo de las mencionadas obligaciones supone que las entidades pblicas deban destinar recursos personales y materiales que abonen en la realizacin del derecho fundamental de acceso a la informacin pblica. Sin embargo, en el contexto regional de Tacna, sobre todo en las zonas rurales alejadas de las capitales de provincia, las entidades pblicas no siempre pueden contar con tales recursos. A esta limitacin se suele sumar, la falta de disposicin de los funcionarios pblicos a adoptar soluciones imaginativas que privilegien la satisfaccin del derecho fundamental de acceso a la informacin. En esa lnea, la Defensora del Pueblo ha tomado conocimiento de casos en los que la falta de infraestructura adecuada y de recursos ha motivado el incumplimiento del plazo previsto por la ley para la entrega de la informacin. De esta forma, justificaciones como la falta de fluido elctrico, el mal estado de una maquina fotocopiadora o, incluso, la lejana de la entidad a la que se le solicita la informacin, han generado situaciones que no se adecuan a lo dispuesto por la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica. Asimismo, se han conocido casos en los que las entidades pblicas han visto en el procedimiento de acceso como un medio para obtener recursos econmicos. En esos casos se ha verificado el cobro de sumas excesivas por el acceso a la informacin, a pesar de que la ley establece que la persona solicitante slo debe abonar el costo de la reproduccin. 1.1 Incumplimiento del plazo por falta de infraestructura y recursos

El artculo 11 inciso b de la Ley N 27806 establece el plazo mximo no mayor de siete das y, excepcionalmente, cinco das adicionales en el que deben ser atendidos los pedidos de informacin pblica. Sin embargo, la Defensora del Pueblo ha podido constatar que no siempre este plazo ha sido cumplido por las entidades pblicas. Muestra de lo anterior es que ms del cincuenta por ciento de las quejas recibidas se sustentan en esta infraccin de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica. El incumplimiento del plazo legal previsto para la entrega de la informacin tambin se ha debido a problemas de infraestructura y limitacin de recursos, as como a la inexistencia de archivos profesionalizados que permitan la ubicacin rpida de la informacin solicitada. Tales supuestos se han presentado a pesar de que el artculo 44 de la Constitucin seala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; tal deber en materia de acceso a la informacin pblica obliga al Estado a destinar los recursos materiales necesarios para que todas la entidades de la administracin pblica cumplan a cabalidad con los distintos dispositivos de la Ley N 27806. 1.2 Inadecuada infraestructura y la obligacin de conservar la informacin Respecto a la obligacin de conservar la informacin contenida en el artculo 21 de la Ley N 27806, es preciso mencionar que la Defensora del Pueblo ha conocido slo un supuesto de destruccin de informacin pblica por parte de funcionarios estatales. 2. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA FALTA DE IMPLEMENTACIN DE LAS NORMAS DE ACCESO A LA INFORMACIN Tal como lo dispuso la primera disposicin, transitoria, complementaria y final de la Ley N 27806, las entidades de la administracin pblica, desde la publicacin de la misma el 3 de agosto de 2002 contaban con ciento cincuenta das para acondicionar su funcionamiento a lo dispuesto por dicha norma. De esta forma, para el 1 de enero de 2003 todas la entidades tendran que haber cumplido con brindar soporte institucional y organizativo al derecho de acceso a la informacin pblica reconocido en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin. La adecuacin de la entidades pblicas implicaba, bsicamente, el cumplimiento de dos obligaciones: incorporar en su T.U.P.A. el procedimiento de acceso a la informacin pblica y nombrar al funcionario responsable de brindar informacin. Asimismo, implicaba que en cada una de las entidades de la administracin pblica que incluyen a las municipalidades se adoptaran las medidas necesarias para que sus funcionarios, en especfico el funcionario responsable de la entrega de la informacin, conozcan los alcances de la Ley N 27806, as como del principio de publicidad que debe regir todas las actividades y disposiciones de las entidades pblicas. Sobre todo, teniendo en cuenta que el artculo 1 de la misma dispone que su finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el

derecho fundamental del acceso a la informacin pblica. No obstante, la Defensora del Pueblo ha tenido ocasin de comprobar, tanto a travs de quejas recibidas como por intervenciones de oficio realizadas, que dichas obligaciones no necesariamente han sido cumplidas por todas las municipalidades distritales de la provincia de Tacna. De igual modo, ha podido constatar que el conocimiento de los distintos dispositivos de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica no siempre ha acompaado la actuacin de los funcionarios pblicos. 2.1 Regulacin deficiente en los T.U.P.A.S Regulacin basada en el Decreto Supremo N 018-2001-PCM. El artculo 37 de la Ley N 27444, Ley de procedimiento administrativo general, dispone que todas las entidades de la administracin elaboren y aprueben o, en su caso, gestionen la aprobacin de un T.U.P.A. en el cual debe encontrarse contenidos, entre otros aspectos: todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier rgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deber consignarse expresamente en el T.U.P.A.; la descripcin clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realizacin completa de cada procedimiento y; los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitacin, con indicacin de su monto y forma de pago. En esa medida, el procedimiento de acceso a la informacin pblica previsto por la Ley N 27806 y su Reglamento, como vehculo que permite la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica, debe ser insertado en los T.U.P.A.S de las distintas entidades obligadas. A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 27806, vale decir, a partir del primero de enero de 2003, todas la entidades deban tener incorporado el procedimiento de acceso a la informacin pblica en sus T.U.P.A.S No obstante, la Defensora del Pueblo ha tenido oportunidad de comprobar que tal obligacin no ha sido cumplida por algunas entidades. Esa situacin se ha manifestado sobre todo respecto al procedimiento previsto en el artculo 11 de la Ley de transparencia y acceso a la informacin. Al respecto, al publicarse la Ley N 27806 se impuso a las entidades de la administracin pblica la obligacin de incorporar el procedimiento de acceso a la informacin sobre la base de las disposicin de dicha ley. Dicha obligacin, supona la actualizacin de los T.U.P.A.S que hubiesen regulado dicho procedimiento al amparo del Decreto Supremo N 018-2001-PCM de 27 de febrero de 200142. El mencionado Decreto Supremo, como tambin se ha indicado antes, fue dictado por el gobierno de transicin con la finalidad de regular la realizacin del derecho de acceso a la informacin pblica reconocido en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin. En esa medida, dise un procedimiento que se caracteriz por ser garantista pero que no comprenda todos los aspectos implicados en la satisfaccin del mencionado derecho

fundamental. El Decreto Supremo N 018-2001-PCM, en comparacin a la Ley de transparencia de acceso a la informacin pblica prevea un procedimiento menos expeditivo, con un plazo ms largo, pues sujetaba el pedido de informacin a la evaluacin previa por parte de la oficina de asesora de la entidad. Del mismo modo, habilitaba a las entidades de la administracin a implementar tasas por trmite y no slo por el costo de la reproduccin. La vigencia del Decreto Supremo N 018-2001-PCM, de acuerdo a la Primera Disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley N 27806 nicamente se extenda hasta la entrada en vigencia de esta ltima. Vale decir, a partir del 1 de enero de 2003 dicha norma dejaba de estar vigente y, por ende, era inocua para regular los procedimientos de acceso a la informacin pblica de las distintas entidades de la administracin pblica. La adecuada implementacin y conocimiento de los alcances de la Ley N 27806 repercute directamente en el cumplimiento del objetivo de promover la cultura de la transparencia y en la satisfaccin adecuada de un derecho fundamental reconocido en la Constitucin. En esa medida, la falta de adecuacin de los T.U.P.A.S y el empleo de una norma no vigente supera la mera formalidad e incide de forma negativa en el ejercicio de un derecho fundamental cuyo desarrollo normativo, a travs de la mencionada ley, propicia el ejercicio ms extenso del derecho. Esta afirmacin cobra mayor gravedad si tenemos en cuenta que la realizacin del derecho a acceder a la informacin pblica constituye un medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales;. De esta forma, la limitacin del derecho de acceso a la informacin pblica, mediante la falta de adecuacin de los T.U.P.A.S, tambin puede condicionar la eficacia de otros derechos fundamentales. Finalmente, es preciso mencionar que las citadas limitaciones a los derechos fundamentales pueden afectar a un mayor nmero de individuos cuando se encuentran previstas en los T.U.P.A.S de instituciones que cumplen funciones a nivel nacional. 2.2 Desconocimiento de las normas sobre acceso a la informacin pblica La realizacin efectiva del derecho de acceso a la informacin pblica exige que los distintos funcionarios pblicos conozcan los dispositivos de la Ley N 27806. En esa medida, la difusin y promocin de los contenidos de la mencionada Ley entre los funcionarios pblicos debi ser una de las primeras medidas a adoptar por los titulares de las entidades pblicas a fin de garantizar el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin. Igual fomento se deban dar a las normas contenidas en el Decreto Supremo N 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica. El conocimiento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, pero sobre todo la interiorizacin por parte de los funcionarios de los principios de publicidad y transparencia, constituyen la mejor garanta del derecho de acceso a la informacin. Con todo, a pesar de lo avanzado en este proceso de concientizacin todava persisten problemas

relacionados con el desconocimiento de dichas normas. Tal como est previsto en el artculo 3 de la Ley N 27806 la regla que debe imperar en el desarrollo de la gestin pblica es la publicidad, tanto de las disposiciones como de las actividades que realizan las entidades pblicas. No obstante, existe informacin cuya publicidad y accesibilidad debe privilegiarse debido a su directa relacin con la gestin de las entidades, el uso de sus recursos y la normativa que regula su actuacin. De esta forma se facilita el control por parte de la ciudadana. Dentro de esta lgica se inscribe la regulacin de los portales de transparencia de las entidades pblicas y, en concreto, la regulacin de sus contenidos; en concreto, la relacin de informacin prevista por el artculo 5 de la Ley N 27806. 2.2.1 Condicionamientos arbitrarios al acceso universal a la informacin De acuerdo al artculo 2 inciso 5 del Texto Constitucional, toda persona, sin distincin alguna, tiene derecho a solicitar informacin de cualquier entidad pblica. En lnea de desarrollo constitucional, el artculo 7 de la Ley N 27806 recoge una norma similar a la constitucional y adems aade que en ningn caso las entidades podrn exigir expresin de causa para el ejercicio de este derecho. De esta forma, las normas que regulan el derecho de acceso a la informacin pblica han previsto que toda persona, sea adulta, adolescente, periodista, vecino de la localidad, extranjero, etc, puede solicitar informacin, brindando slo sus datos generales. En el caso de los menores de edad, el artculo 10 del Reglamento de la Ley de transparencia de acceso a la informacin pblica, a la sazn norma que regula las formalidades del pedido de informacin, ha establecido que no precisan presentar documento de identidad. De las normas glosadas, tambin se desprende que la persona que solicita informacin no est obligada a expresar las razones que la llevan a hacer el pedido, ni tampoco a probar que tiene inters directo o legtimo para hacer la solicitud. En esa medida, si los funcionarios pblicos condicionan la entrega de informacin a que la ciudadana explique las razones que la llevan a hacer el pedido o que acredite su inters, estar contraviniendo el derecho de acceso a la informacin pblica. De este modo, cualquier restriccin al derecho de acceso a la informacin pblica, sustentada en exigencias personales adicionales a la mera condicin de persona, resulta inconstitucional. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto por las normas que regulan el derecho de acceso a la informacin pblica, distintas entidades pblicas ha continuado condicionando la entrega de la informacin a exigencias que no tiene fundamento normativo alguno. La exigencia de requisitos o condicionamientos arbitrarios para satisfacer los pedidos de informacin constituye una va de hecho que lesiona el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica basada en el desconocimiento de las normativa correspondiente. De esta forma se manifiesta que los funcionarios pblicos todava no han interiorizado que la

obligacin de entregar informacin se sustenta en su calidad de gestores de una organizacin que debe estar al servicio de la ciudadana y, por ende, sus actividades deben estar expuestas a la fiscalizacin por parte de sta. En suma, se tratan de condicionamientos que dan cuenta del mantenimiento de la cultura del secreto. 2.2.2 Formalismos que restringen el acceso a la informacin pblica El procedimiento y reglas previstos en el Ley N 27806 y su Reglamento tienen por objetivo promover la transparencia y posibilitar el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. En esa medida, su interpretacin y aplicacin debe ser en clave de promocin y realizacin extensiva del derecho. Al respecto, el artculo 11 de la Ley N 27806 ha establecido que las solicitudes de acceso a la informacin pblica debe dirigirse al funcionario responsable designado por la entidad. Tal norma tiene como objetivo que el/la ciudadano/a obtenga de forma ms rpida la informacin solicitada, pues dicho funcionario es el obligado a realizar las gestiones necesarias para ello. As, el artculo 5 del Reglamento de la Ley N 27806, precisamente, ha dispuesto que el funcionario responsable debe cumplir una serie de obligaciones que deben contribuir a que la ciudadana vea oportunamente realizado su derecho de acceso a la informacin pblica . En consecuencia, dirigir las solicitudes de acceso a la informacin a los funcionarios responsables, ms que una exigencia a cumplir para acceder a la informacin es una garanta de satisfaccin oportuna del derecho; por ello, el Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica ha previsto la posibilidad de que las unidades de recepcin documentaria canalicen las solicitudes de informacin que no hayan sido dirigidas al funcionario responsables. De igual modo, los requisitos que debe contener la solicitud de acceso a la informacin estn destinados a posibilitar la satisfaccin del derecho, pues brindan a la entidad administrativa los datos necesarios para entregar a los/las ciudadanos/as la informacin que requieren. De esta forma, tanto los requisitos, como el uso del formulario previsto en el Reglamento de la Ley N 27806 constituyen tambin mecanismos para garantizar la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica. Tal condicin explica que el propio Reglamento haya previsto la posibilidad de que el solicitante subsane la falta o imprecisin de los elementos que debe contener la solicitud. No obstante, respecto a alguno de estos datos, como por ejemplo los nombres, el domicilio, la firma o huella digital del solicitante o, la delimitacin de la informacin solicitada, la subsanacin por parte de la persona solicitante ser imprescindible para poder dar atencin al pedido de informacin . 2.2.3 Desconocimiento e incumplimiento sistemtico de las normas sobre acceso a la informacin pblica

Esta situacin se suele presentar cuando la entidad quejada omite responder los pedidos de informacin solicitados por la Defensoria del Pueblo en ejercicio de sus funciones , o cuando las entidades administrativas se niegan a entregar la informacin sin aducir justificacin alguna. En esa medida, se trata de un supuesto que contraviene diversos artculos de la Ley N 27806, como por ejemplo, el principio de publicidad contenido en su artculo 3, las normas de procedimiento previstas en su artculo 11 o, la obligacin de entregar la informacin establecida en su artculo 10. Sobre este problema, tambin es preciso mencionar que en algunos casos, la omisin de respuesta por parte de las entidades se da tanto respecto a los requerimientos de los ciudadanos y ciudadanas, como a los pedidos y recomendaciones de la Defensora del Pueblo. En esa medida, traduce una concepcin no democrtica del Estado y desconocimiento de la posicin central de los derechos fundamentales en el marco de la Constitucin. 2.3 Deficiencias en el nombramiento de funcionarios responsables de entregar la informacin Otro supuesto de implementacin defectuosa de las normas de acceso a la informacin pblica del que ha tenido conocimiento la Defensora del Pueblo est referido al nombramiento de los funcionarios responsables de entregar la informacin pblica. En concreto, se trataran de supuestos de incumplimiento de la obligacin de las entidades pblicas de nombrar, de acuerdo a los artculos 3 y 8 de la Ley N 27806, al funcionario responsable de la entrega de la informacin. Tal como se ha sealado, la mencionada Ley tiene por finalidad promover la transparencia y la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica; as, sus dispositivos y las normas de su Reglamento, el Decreto Supremo N 072-2003-PCM, se orientan al cumplimiento de dichos fines. En ese sentido, la designacin del funcionario responsable de la entrega de la informacin persigue el cumplimiento de los mencionados objetivos; pues, acerca la administracin a la ciudadana, concretando el principio de inmediacin y facilitando la realizacin del acceso a la informacin. 2.3.1 Inadecuada designacin de funcionario responsable Tal como se ha mencionado, la designacin del funcionario responsable de la entrega de la informacin tiene como objetivo facilitar el acceso a la informacin por parte de la ciudadana. Las funciones que le han sido asignadas en el artculo 5 del Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica, precisamente, se orientan a la realizacin de tales objetivos. Asimismo, su presencia en las entidades pblicas concreta el principio de inmediacin y se constituye en garanta de la satisfaccin del derecho de acceso a la informacin pblica. Para que el funcionario responsable de la entrega de la informacin pueda cumplir a cabalidad con sus funciones y, por ende, los fines que persigue su regulacin, es preciso que sea

una persona que trabaje de forma cotidiana en la entidad administrativa. Su presencia permanente en la entidad le permite conocer el funcionamiento de las distintas reas de la misma, as como la informacin que stas producen o poseen. De igual modo, su permanencia en la entidad posibilita que los ciudadanos puedan tener acceso directo a la informacin en la forma prevista en el artculo 12 de la Ley N 27806. Por ello, resulta razonable que el artculo 8 de la mencionada ley haya previsto el secretario general de la institucin, funcionario que realiza sus funciones permanentemente en la entidad, en caso que no se haya nombrado funcionario responsable, asuma las responsabilidades administrativas y penales por incumplimiento de la normativa de acceso a la informacin. 3. DE QUIN ES LA INFORMACIN EN PODER DEL ESTADO? LA INFORMACIN QUE POSEE O PRODUCE EL ESTADO COMO BIEN PBLICO Como consecuencia de la denominada cultura del secreto, existe un criterio bastante difundido en las administraciones pblicas, segn el cual, la informacin en poder del Estado es de propiedad de las entidades pblicas que la poseen. Es decir, se suele tener una concepcin patrimonial de la informacin pblica, en virtud de la cual se niega el acceso a la misma argumentando que pertenece a la entidad o que es de uso interno, con lo cual, la entidad o sus funcionarios deciden discrecionalmente cuando entregarla y a quien hacerlo. Ciertamente, una concepcin de esta naturaleza no se corresponde con los principios de publicidad y transparencia ni con el derecho de acceso a la informacin pblica, propios de un Estado constitucional. En este modelo de organizacin estatal, el poder se ejerce en beneficio de las personas y por ende las entidades y funcionarios deben rendir cuenta de sus actos a los beneficiarios o destinatarios del ejercicio del poder. 4. EL COSTO DE ACCEDER A LA INFORMACIN PBLICA. COBROS ILEGALES Y COBROS ARBITRARIOS Si bien resulta importante una regulacin garantista del derecho de acceso a la informacin que establezca la publicidad como regla, un rgimen estricto de excepciones, as como requisitos, plazos y procedimientos expeditivos y favorables a los solicitantes, ello resulta insuficiente si es que por la va del costo de reproduccin del pedido de informacin se impone una limitacin econmica al acceso pblico. Es el caso del establecimiento de cobros desproporcionados o distintos a los que supone la reproduccin. Este problema se suscita cuando las administraciones pblicas que interpretan la obligacin de los solicitantes de sufragar el costo de reproduccin de su pedido, como una clusula cuyo contenido puede ser fijado de manera discrecional o de acuerdo a las necesidades de cada entidad. En efecto, de acuerdo al inciso 5 del

artculo 2 de la Constitucin, el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica supone que el titular del mismo asuma el costo de reproduccin del pedido. Siendo ello as, es del caso entonces determinar los parmetros que deben tener en cuenta las administraciones pblicas para dotar de contenido a la expresin costo de reproduccin a efectos de determinar sus componentes o, lo que es lo mismo, saber los conceptos que no pueden integrar dicho costo de reproduccin. En esa lnea, se aprecia en primer lugar que la norma constitucional es bastante parca al respecto, limitndose a enunciar la expresin en cuestin. A su turno, el artculo 20 del TUO de la Ley N 27806 que regula la Tasa aplicable al pedido de informacin, tampoco proporciona mayores luces respecto al contenido del mencionado concepto, limitndose a sealar que las personas solicitantes debern abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida, estableciendo adems que cualquier costo adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho de acceso a la informacin, aplicndose las sanciones correspondientes. Asimismo, esta norma establece que el monto establecido deber figurar en el correspondiente T.U.P.A. 4.1 Cobros por conceptos ajenos al costo de reproduccin. Cobros ilegales 4.1.1 Cobros por derecho de trmite o bsqueda de informacin Como ya vimos, tanto la Constitucin, el TUO de la Ley N 27806 como su Reglamento, establecen que los solicitantes de informacin pblica slo deben sufragar el costo que suponga la reproduccin del pedido de informacin, precisando esta ltima norma los criterios a tener en cuenta para determinar dicho costo, adoptando un criterio significativamente restrictivo a partir de las exigencias de costos directos y exclusivos. Sin embargo, la Defensora del Pueblo ha detectado que algunas entidades establecen un cobro previo y no relacionado de manera directa con la reproduccin, denominado derecho de trmite.. 4.1.2 Cobro adicional por copia fedateada o certificada Son constantes las consultas y quejas verbales presentadas a la Defensora del Pueblo con relacin al cobro adicional al costo de reproduccin que realizan algunas entidades pblicas, cuando les solicitan copias fedateadas de documentos pblicos. En efecto, muchas administraciones pblicas han establecido que si la solicitud de acceso a la informacin es de copias fotostticas fedateadas, ello tiene un costo adicional al costo de reproduccin, que respondera al servicio de certificacin o fedateado que estara brindado la entidad. De este modo, lo que se estara trasladando al solicitante de la informacin es el costo que supone para la entidad, el tener que certificar o fedatear una informacin o documentacin que ha producido, a efectos de poder ser utilizada de manera oficial. Sin embargo, en la lnea de argumentacin antes expuesta con relacin al cobro por derecho de trmite o

de bsqueda de informacin, el cobro adicional por copia fedateada resulta contrario al derecho de acceso a la informacin pblica. Ello en primer lugar porque de acuerdo al inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin y al artculo 20 de la Ley N 27806, el nico cobro posible en el mbito del ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica es el antes analizado costo de reproduccin que suponga el pedido. 4.2 Cobros arbitrarios o desproporcionados El otro grupo de problemas detectados por la Defensora del Pueblo relacionado con el costo del acceso a la informacin, tiene que ver que los cobros desproporcionados o arbitrarios que se establecen por el concepto del costo de reproduccin. En efecto, se trata de aquellos casos en los que el costo de reproduccin no refleja o no se corresponde con los costos o gastos efectivamente realizados como consecuencia de la reproduccin del pedido de informacin. Si bien ello se debe a una serie de circunstancias, la Defensora del Pueblo ha detectado las siguientes: 4.2.1 Cobros infraestructura desproporcionados por carencias presupuestarias y de

La Defensora del Pueblo ha detectado en muchos casos que el establecimiento de cobros desproporcionados o arbitrarios obedece a las carencias presupuestarias o de infraestructura, sobre todo en dependencias de las administraciones pblicas que realizan sus funciones en zonas rurales o muy pobres del pas. As, trasladan a los solicitantes de informacin los costos que supone la falta de personal, la ausencia de fluido elctrico en la zona o cuando este existe, la falta de una mquina fotocopiadora, tanto en el dependencia pblica como en el propio poblado o zona, lo que obliga a trasladarse a otros lugares. 5. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. LA AFECTACIN DE LAS REGLAS QUE RIGEN SU INTERPRETACIN Y APLICACIN Tal como ya se seal, el acceso a la informacin pblica no es un derecho absoluto, sino que tiene lmites o excepciones, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de hacer compatible su vigencia con la de otros derechos fundamentales o bienes que tambin cuentan con respaldo constitucional y por ende reclaman proteccin a ese nivel. Sin duda, la revelacin de determinada informacin o el acceso pblico a la misma, puede ocasionar la afectacin de bienes constitucionales como el orden pblico, la seguridad ciudadana, el correcto desempeo de la administracin pblica; as como de otros derechos fundamentales tales como la intimidad personal, la integridad fsica o la vida. Por esa razn, el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, adems de establecer algunas materias reservadas, remite al legislador la definicin de

otras. Como tambin ya se dijo, aquellas se encuentran reguladas bsicamente en los artculos 15, 16 , 17 y 18 del TUO de la Ley N 27806. Interesa sin embargo destacar en este punto, que la remisin constitucional al legislador para regular los lmites del acceso a la informacin, debe respetar en todo caso el contenido esencial del mencionado derecho que viene asegurado desde la propia Constitucin. Asimismo, una vez establecidas las excepciones, la interpretacin y aplicacin de las mismas no se encuentran libradas a la discrecionalidad de las administraciones pblicas ni de sus funcionarios, sino que cuentan con especiales reglas cuyo cumplimiento condiciona la validez de su invocacin. 5.1 Las reglas que rigen la interpretacin y aplicacin de las excepciones: legalidad, taxatividad, interpretacin restrictiva y control estricto o riguroso Si bien el legislador en virtud de delegacin constitucional ha establecido las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica, tambin ha sometido la interpretacin y aplicacin de las mismas a puntuales reglas cuyo cumplimiento es condicin indispensable para su validez. Estas reglas se encuentran reguladas bsicamente en el artculo 18 del TUO de la Ley N 27806. 5.1.1 El principio de legalidad formal El inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin adems de hacer mencin expresa a algunas materias exceptuadas del acceso pblico, remite a la ley el establecimiento de otras excepciones, sometiendo de este modo de manera expresa al principio de legalidad, las limitaciones o excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica. De este modo, slo a travs de la ley es posible establecer excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica. Ahora bien, el legislador ha desarrollado este exigencia constitucional a travs del inciso 6 del artculo 17 y del primer prrafo del artculo 18 del TUO de la Ley N 27806. La primera de estas normas es de naturaleza subsidiaria, ya que se encuentra sistemticamente al final de todos los supuestos de excepcin expresamente regulados y los cierra a travs de la tcnica de remisin normativa al legislador. As, esta norma seala que no podr ser ejercido el derecho de acceso a la informacin respecto de Aquellas materias cuyo acceso est expresamente exceptuado por la Constitucin o por una ley aprobada por el Congreso de la Repblica. La Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica se encarga de asegurar esta garanta de legalidad formal sealando que No se puede establecer por una norma de menor jerarqua ninguna excepcin a la presente Ley.Siendo ello as, no es posible regular ni tampoco invocar excepciones que se encuentren previstas en normas con rango de ley como decretos legislativos, decretos de urgencia u ordenanzas regionales o municipales y menos an en normas infralegales. En

el caso de los gobiernos regionales y locales, conviene agregar a lo ya indicado, que la prohibicin de limitar o establecer excepciones al derecho de acceso a la informacin se debe a que dicha materia no es de su competencia, sino del gobierno central. CONCLUSIONES La Constitucin de 1979 no reconoci de manera expresa el derecho de acceso a la informacin pblica, sino que formaba parte del contenido implcito del derecho a recibir informacin a travs de cualquier medio, previsto en el inciso 4 de su artculo 2. La Carta de 1993 lo reconoci como derecho autnomo en el inciso 5 de su artculo 2, sin embargo, no fue desarrollado legalmente durante los aos siguientes de esa dcada. La vocacin antidemocrtica y la corrupcin gubernamental que caracteriz al rgimen durante dicho perodo, explica en buena medida esta omisin legislativa. A la cada de dicho rgimen, la vinculacin entre la cultura del secreto y la corrupcin gubernamental se hizo particularmente evidente. Sin duda, muchos actos de corrupcin gubernamental fueron favorecidos por la ausencia de mecanismos de acceso a la informacin y transparencia. De ah que el gobierno de transicin decidiera avanzar hacia la cultura de la transparencia, evidenciando su voluntad poltica en ese sentido al dictar el Decreto Supremo 018-2001-PCM de 27 de febrero del 2001 y el Decreto de Urgencia N 0352001 de 17 de marzo del mismo ao. La primera norma regul un procedimiento especial para que las personas accedan a la informacin, mientras la segunda estableci el acceso a las personas a la informacin relacionada con las finanzas pblicas.3. Si bien ello constituy un avance significativo, an resultaba insuficiente debido a los alcances limitados de ambas normas, dado su rango normativo en el caso de la primera y su naturaleza excepcional en el caso de la segunda. Por ello, la promulgacin de la Ley N 27806, Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica de 3 de agosto de 2002, constituy un hito importante en el esfuerzo por conseguir la vigencia efectiva de la transparencia y el acceso a la informacin en el Estado, al superar las limitaciones indicadas y desarrollar el derecho de acceso a la informacin reconocido en la Constitucin, configurndolo legalmente. Como ya se indic el derecho de acceso a la informacin pblica encuentra reconocimiento constitucional en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin. El TUO de la Ley N 27806 no slo lo configura legalmente, sino que constituye una norma de desarrollo constitucional que integra el bloque de constitucionalidad, es decir, forma junto con la Constitucin, el parmetro de control de cualquier medida limitativa del derecho. El Reglamento de esta norma concreta o explicita algunos aspectos sustantivos y procesales. A su turno, el Tribunal Constitucional a travs de la jurisprudencia recada en procesos de hbeas data.

A partir de todo ello es posible identificar los siguientes elementos bsicos que configuran el derecho de acceso a la informacin pblica: a) La titularidad le corresponde a toda persona sin ninguna otra exigencia o calificacin subjetiva adicional, como la mayora de edad, la nacionalidad peruana, la representacin legal de instituciones, etc. b) El ejercicio de este derecho fundamental y por ende la obligacin de entregar la informacin no est condicionado a la expresin de causa motivo ni destino o uso de la informacin solicitada. Lo contrario constituye una limitacin carente de respaldo constitucional y legal. c) La persona solicitante, nicamente debe asumir el costo de reproduccin que suponga el pedido de la informacin. Dicho costo slo puede comprender aquellos gastos directos y exclusivamente vinculados con la reproduccin y por ende en ningn caso costos fijos como remuneraciones o gastos de infraestructura. d) Cualquier otro cobro que no se ajuste a los criterios sealados, como derechos de trmite o formularios, constituye una afectacin al acceso a la informacin. Si el costo de reproduccin no se encuentra previsto en el correspondiente Texto nico de Procedimientos Administrativos T.U.P.A.,la entidad se encuentra impedida de cobrar monto alguno. e) El acceso a la informacin pblica es exigible a todas las entidades pblicas de los distintos niveles de gobierno, las empresas del Estado y empresas privadas que prestan servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas bajo cualquier modalidad. f) La informacin sobre la que recae el ejercicio de este derecho es toda aquella que se encuentre en posesin de las entidades antes mencionadas, independientemente de quin la haya producido. De este modo, la informacin en poder de las entidades obligadas se presume pblica. La informacin que se entregue debe ser cierta, actual, precisa y completa, de lo contrario se considera una afectacin al derecho. g) Las nicas excepciones al acceso a la informacin son las previstas en los artculos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N 27806. Cualquier otra excepcin debe establecerse en una ley del Congreso. Las excepciones deben estar reguladas de manera taxativa y deben ser interpretadas restrictivamente. No caben, por ende, interpretaciones extensivas o analgicas de las mismas. h) Del mismo modo, toda limitacin de los poderes pblicos al acceso a la informacin, debe fundamentarse en la necesidad apremiante de proteccin de un bien jurdico constitucional y que slo de ese modo es posible alcanzarlo. La prueba de ambas exigencias corresponde a los poderes pblicos, sobre todo tratndose de limitaciones normativas. De lo contrario, la limitacin resulta inconstitucional. Es de destacar que el TUO de la Ley N 278 06 establece que los funcionarios y servidores pblicos que incumplan sus disposiciones sern sancionados por la comisin de falta grave o, en su caso, podrn ser denunciados penalmente

por la comisin del delito de abuso de autoridad tipificado en el artculo 376 del Cdigo Penal. De este modo, la norma prev una doble va de responsabilidad, siendo la penal obviamente residual y activada slo ante los supuestos graves y en los que el agente acte de manera dolosa. Todo ello ha sido complementado con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, el 1 de diciembre de 2004. Esta norma precisa el contenido del derecho de acceso a la informacin que puede ser demandado a travs del hbeas data y establece reglas procesales para este proceso que facilitan su utilizacin. As, no se requiere agotar ms va previa que el haber reclamado el acceso a travs de un documento de fecha cierta y tampoco se requiere el patrocinio de abogado para iniciar y tramitar este proceso. Existe desconocimiento del marco normativo que regula el derecho de acceso a la informacin pblica, as como de los fines de publicidad y transparencia que persigue el TUO de la Ley N 27806. Como consecuencia inmediata de tal carencia, la forma de conducirse de algunos funcionarios pblicos se aparta del cumplimiento de las obligaciones previstas en la mencionada norma. Subsisten entidades de la administracin pblica que no han incorporado en su normativa, organizacin y funcionamiento la lgica de la transparencia y publicidad prevista por el TUO de la Ley N 27806. El nivel de conocimiento por parte de la poblacin de la existencia, contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica, an resultan insuficientes. En efecto, buena parte de la poblacin an no es consciente de que tiene la posibilidad de exigir a las administraciones pblicas que le proporcionen informacin que se encuentra en su poder.