FATCA (QI2)

Renforcement de la lgislation amricaine contre lvasion fiscale

Novembre 2011

La FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) est un enjeu pour la plupart des institutions financires. De nombreux problmes restent solutionner et une quatrime notice est attendue dans un avenir proche. Pour autant, les chances approchent et le projet promet dtre denvergure. A ce stade des publications, notre analyse sattache rappeler le contexte, prsenter le choix impos aux institutions financires non amricaines et les obligations qui y sont associes.

CADRE DE LA DIRECTIVE AMERICAINE FATCA

L'Internal Revenue Service (IRS) et le Trsor amricain ont mis en place en 2001 le rgime dit du Qualified Intermediary (QI) dans le cadre de la lutte contre l'vasion fiscale. Celui-ci permet aux banques d'acheter et de vendre des titres amricains pour des investisseurs trangers sans avoir transmettre des renseignements dtaills sur ces mmes clients. Le statut d'intermdiaire qualifi permet aux banques de procder sous leur propre responsabilit aux retenues exiges aux Etats-Unis avec de potentielles rductions de taux et de faon simplifie pour les clients. Elles doivent en change informer l'IRS de tous les revenus crdits sur des comptes de US Persons . En 2008, l'affaire LGT au Liechtenstein et l'affaire UBS en Suisse poussent le Snat amricain annoncer un futur renforcement de la lgislation. UBS a par exemple reconnu avoir dlibrment ignor certaines rgles en faveur de clients amricains et s'est engag fermer des milliers de comptes grs en Suisse. Dans un contexte de situation conomique fragilise par la crise, le Prsident Obama a promulgu en mars 2010 le HIRE Act (Hiring Incentives to Restore Employment Act) incitant les socits embaucher en contrepartie davantages fiscaux. Le Foreign Account Tax Compliance Act (aussi appel QI2) est la partie financement du HIRE Act. Cette nouvelle lgislation vient renforcer la lutte contre l'vasion fiscale mais ne remplace pas le rgime QI. Le statut d'intermdiaire qualifi ne pourra cependant pas tre gard si les mesures de la FATCA ne sont pas respectes. A la diffrence du QI, la FATCA fait participer un trs grand nombre d'institutions financires trangres (FFI : Foreign

Financial Institutions) comme les banques mais aussi par exemple, les compagnies d'assurances, les brokers, les fonds d'investissement et les distributeurs de fonds. Le projet engendrera des cots importants mais le dfi sera sans doute plus facile relever pour les quelques 5 000 banques dj dtentrices de lagrment de QI. Les difficults viennent avant tout des incompatibilits avec certaines lgislations nationales ainsi que des fonds d'investissement pour lesquels des donnes de type KYC (Know Your Customer) seront plus difficiles mettre en place. Sous les pressions exerces par la Commission Europenne et par diffrentes fdrations de banquiers, visant souligner que l'effort exig est dmesur compar au rsultat attendu, l'IRS a fait paratre trois notices lies la FATCA venant la fois donner des prcisions sur les conditions d'application de la loi, assouplir quelque peu certaines exigences mais galement en durcir plusieurs autres. Le projet initialement prvu pour un dmarrage au 1er janvier 2013 est repouss au 1er janvier 2014. Dans les faits, les accords peuvent tre signs avec l'IRS partir du 1er janvier 2013 mais les sanctions ne seront appliques qu' partir du 1er janvier 2014 pour certaines et du 1er janvier 2015 pour d'autres. Un choix doit tre ralis par chaque FFI, sachant qu'en respectant les mesures de la loi, il n'est pas possible de maintenir de comptes de US Persons non conformes. Bon nombre ont dj opt pour le non respect de l'ensemble des mesures de la FATCA, demandant leurs clients amricains de fermer leur compte dans leur tablissement.

QUELQUES DEFINITIONS
LIRS a repris certains des termes utiliss pour la mise en place du rgime QI mais fait galement apparatre plusieurs nouvelles dfinitions. FFI (Foreign Financial Institution) Institutions financires non amricaines appeles signer un accord avec l'IRS. Elles font partie d'au moins l'une des catgories suivantes : i. Les banques dpositaires et quivalents ii. Les institutions dont une partie substantielle de l'activit vise dtenir des actifs financiers pour le compte de tiers (brokers, socit de clearing, trusts, etc.) iii. Les institutions essentiellement engages dans une activit d'investissement, de rinvestissement ou d'achat / vente de titres et de matires premires. Les marchs des options sont galement inclus (tous les types de fonds: Mutual Funds, Funds of Funds, Hedge Funds, etc.).

US Owned Foreign Entity Entit qui a une ou plusieurs Substantial US Owners. Substantial US Owner Toute Specified US Person lie une entit plus de 10% du capital, des droits de votes ou des bnfices (0% pour la troisime dfinition en iii des FFI). Recalcitrant Account Holder Entit ou individu refusant de fournir les informations exiges pour l'identification de son compte. Witholding Payment Tout versement de source amricaine (intrts, dividendes, salaires, primes, etc.) incluant, la diffrence du QI, les revenus bruts de vente. Passthru Payment Tout versement pouvant tre attribu une source amricaine (ex.: fonds non US investi partiellement dans des titres amricains). PPP (Passthru Payment Percentage) Part dinvestissements de source amricaine. 1471(f) Ce paragraphe est couramment dsign dans la lgislation comme faisant rfrence aux paiements en faveur d'institutions pour lesquelles la FATCA ne s'applique pas : Les organisations gouvernementales Les organisations internationales Les banques centrales Toute autre institution dsigne par l'IRS comme prsentant un risque d'vasion fiscale peu lev. Expanded Affiliated Group La FATCA sapplique tous les membres dun mme groupe. Celui-ci est dfini selon de nouveaux seuils.

NFFE (Non-Financial Foreign Entity) Toute entit non amricaine qui ne rentre pas dans la dfinition de FFI. Pour chapper une taxe punitive de 30%, elles ont pour obligation d'attester ne pas tenir de comptes de contribuables amricains ou, dans le cas contraire, communiquer leurs noms, adresses et code TIN (Taxpayer Identification Number). Excepted NFFE NFFE exclue de la dfinition des US Owned Foreign Entity (ex.: les socits en cours de liquidation, les starts up, certaines holdings ou encore des socits de financement de socits non financires). Une Excepted NFFE n'a pas respecter les obligations des NFFE. US Person Personne physique ou entit rpondant aux critres didentification dfinis par lIRS de faon spcifique pour la FATCA. US Account Compte dtenu par une ou plusieurs Specified US Persons.

Specified US Person Toute personne US l'exception d'une liste fournie par l'IRS (comprenant les socits dont les titres sont changs sur un march organis, les banques, certains trusts, etc.)

LES OPTIONS POSSIBLES POUR LES FFI

Options 1 : Devenir Participating FFI La FFI signe un accord avec l'IRS au niveau Groupe. Elle est principalement tenue quatre obligations : Lidentification des comptes selon les procdures imposes : Les procdures d'identification ont dj t revues par trois fois et les commentaires demandant les simplifier ne manquent pas. La seconde notice prcise la dernire version (qui devrait tre revue une quatrime fois d'ici la fin de l'anne 2011 ou vers l't 2012). L'IRS distingue les procdures selon qu'il s'agisse d'une part d'individus ou d'entits, et d'autre part de comptes existants ou nouveaux. Selon certains seuils, les procdures d'identification devront tre renouveles priodiquement. Les formulaires dj utiliss par les banques QI (W9 et W8-BEN) seront nouveau utiliss mais les procdures d'identification de la FATCA sont plus pousses que celles du rgime QI.

notice modifie la loi pour donner plus de souplesse par exemple, sur l'observation de la valeur des comptes, mais tout en conservant la position initiale de l'IRS sur l'obligation d'agrger les valeurs des comptes d'une mme personne US au niveau Groupe. De nouvelles prcisions sont prvoir dans la prochaine notice. Prlever une taxe punitive de 30% sur : Les Witholding Payments pour les FFI non participantes. Il s'agit des paiements en faveur de la FFI ou de ses clients amricains ou non Les Passthru Payments pour les FFI non participantes et les rcalcitrants Les versements en faveur de NFFE qui ne communiquent pas les informations exiges les versements dlgus par une autre FFI La taxe est de 30% comme pour la taxe du QI pour les NRA (Non-Resident Aliens) mais il s'agit de deux taux distincts. La prsente taxe a pour objectif de sanctionner et ne peut faire l'objet de rduction de taux selon les CDI (Convention de non Double Imposition). Les calculs des Passthru Payments passent par la publication de Passthru Payment Percentages (PPP). Ainsi chaque fonds participant doit dterminer sa part dinvestissements US (dans le cas contraire le taux appliqu est de 100%). Le calcul est ralis selon une observation trimestrielle (trs conteste) des valeurs des actifs financiers. Le PPP dun fonds non participant est de 0%.

Raliser un rapport annuel pour l'IRS sur les comptes US : L'IRS a dtaill les informations qui devront tre transmises dans le rapport annuel. La FFI ayant le rapport le plus proche avec la personne US devra communiquer, de prfrence lectroniquement, son nom, ses numros de compte, son code TIN, les soldes, les valeurs, les versements et les retraits. La seconde

Fermer les comptes des clients rcalcitrants ne disposant pas d'une drogation : LIRS prcise que les comptes doivent tre ferms dans un temps raisonnable sans plus de prcisions. Pour linstant, rien nindique que les comptes de FFI non participantes devraient tre ferms. Seuls les comptes US sont concerns.

Option 2 : Devenir Deemed Compliant FFI La FFI ne signe pas laccord avec l'IRS mais doit demander obtenir ce statut. Elle devra certifier tous les trois ans ne pas dtenir de comptes US ou de comptes de FFI non participantes ou de NFFE (hors NFFE exemptes). Ce statut n'empche pas donc pas l'obligation d'identification des comptes. La seconde notice a fortement rduit les possibilits d'application cette option. Toutes les FFI du Groupe doivent tre implantes dans un mme pays et ne pas maintenir d'oprations ou simplement solliciter des comptes l'extrieur de ce pays. Chaque FFI du Groupe devra galement tre une banque dpositaire et ne pas tre concerne par la troisime dfinition des FFI (en iii). Le calcul des Passthru Payment Percentages doit tre conforme aux notices. Option 3 : Devenir Non participating FFI La FFI ne signe pas d'accord avec l'IRS. Elle doit se dsinvestir du march amricain pour ne pas subir la taxe punitive. L'IRS a galement donn des dates limites pour le respect des procdures d'identification des comptes existants la date d'application de l'accord : Pour les comptes de Private Banking suprieurs 500 000 USD : un an Pour les comptes de Private Banking infrieurs 500 000 USD : 31/12/14. Pour les autres comptes existants la date d'application : deux ans.

Les procdures pour les nouveaux comptes (comprenant les comptes de clients ayant dj d'autres comptes ouverts) devront tre appliques ds l'ouverture des comptes.

CALENDRIER
18/03/10 : Le prsident Obama promulgue le HIRE Act. 27/08/10 : Publication de la notice 2010-60. 08/04/11 : Publication de la notice 2011-34. 14/07/11 : Publication de la notice 2011-53.

La dernire notice publie en juillet dernier a modifi les dates d'application de la FATCA : 01/01/13 : Possibilit de signer des accords FATCA. Extension automatique au 31 dcembre 2013 des accords QI expirs fin 2012. 30/06/13 : Pour les FFI signant un accord aprs cette date, l'IRS prcise que le temps pourrait manquer pour les considrer comme FFI participante au 1er janvier 2014. 01/07/13 : Date d'application officielle des accords signs avant cette date. 01/01/14 : Dbut de l'application des 30% sur les Withholding Payments (hors produits bruts de vente). 31/03/14 : Limite de publication des premiers PPP. 30/09/14 : Limite denvoi des premiers rapports. 01/01/15 : Dbut de l'application des 30% sur les Passthru Payments et les produits bruts de vente.

CONCLUSION
Les conditions d'application des identifications de comptes et des Passthru Payments regroupent lheure actuelle le plus grand nombre de commentaires. Bien que ces sujets naient pas encore trouv rponses auprs de lIRS, loption 3 peut dj tre exclue pour les institutions dsireuses doffrir leurs clients des investissements incluant des titres amricains. Depuis les restrictions importantes de la seconde notice, le choix entre les options 1 et 2 ne se rvle plus en tre un pour la plupart des institutions. Ces restrictions ont toutefois t trs vivement critiques par les fdrations. Le choix risque galement dtre impos par les juridictions locales. En effet, la FATCA pose de nombreux problmes au niveau du secret bancaire ou de l'impossibilit de fermer les comptes pour opter pour loption 2 dans certains pays. On peut galement noter qu'il existe des exceptions autorises pour causes raisonnables par la lgislation mais pour lesquelles "the fact that a foreign jurisdiction would impose a civil or criminal penalty on the taxpayer for disclosing the required information is not a reasonable cause". En outre, le sort rserv certaines institutions comme certains produits (comme les contrats dassurance vie) nest toujours pas entirement rgl. De nouvelles notices doivent tre publies : une avant la fin de l'anne 2011 et une autre vers l't 2012. Cependant, les chances approchent et les institutions de grande taille ne peuvent attendre beaucoup plus longtemps pour lancer les projets sous peine d'une taxe punitive allant jusqu' concerner les produits bruts de vente avec ou sans plus value pour leurs clients mme non amricains. En parallle, l'IRS a galement annonc un projet de renforcement du rgime QI.

VOS CONTACTS : Karim RAMDANI Associ karim.ramdani@alfi.fr Arnaud RIOCHE Manager arnaud.rioche@alfi.fr Fabrice KOUKERDJINIAN Consultant Senior fabrice.koukerdjinian@alfi.fr

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