U N III V E R S III D A D A C III O N A L E A A T A U N V E R S D A D N A C O N A L D E L A P L A T A U N V E R S D A DN N A C O N A LD D EL L AP PL L A T A F A C U L T A D E III E N C III A S R D III C A S C III A L E S F A C U L T A D D E C E N C A S J U R D C A S Y S O C A L E S F A C U L T A DD D EC C E N C A SJ JU U R D C A SY YS SO O C A L E S D E E H O L T R A D E R E C H O P E N A L 1 C T E D R 2 D ER R EC C H OP PE EN NA A L1 1C C TE ED D R A2 2

La Aplicacin subsidiaria de las disposiciones generales del CP.

Ernesto E. Domenech, con la colaboracin de Estefania Ravainera y Antonela Di Benedetto.

1. Propsitos En el presente trabajo intentaremos hacer una pequea resea de toda la problemtica que se suscita en torno a la aplicacin subsidiaria de las disposiciones generales del C.P.. Aludiremos en primer lugar a los diversos tipos de reglas que la regulan y nos detendremos luego en el Art. 4 del C.P., para examinar el significado de sus expresiones y los problemas que puede suscitar.

2. La aplicacin de las disposiciones generales del C.P.

2,1. La posibilidad de aplicar a otras normas las disposiciones del C.P. se encuentra regulada en diversos tipos de reglas. . Por un lado est prevista en el art. 4 del C.P.. . Por otro en distintas leyes nacionales. . Luego en Constituciones Provinciales, como la de Buenos Aires. . Despus en leyes provinciales. . Finalmente en otro tipo de reglamentaciones, como decretos

reglamentarios de los poderes ejecutivos, u Ordenanzas Municipales. La aplicabilidad del art. 4 del C.P. en estos casos tendr diverso alcance segn sea la regla que la prescriba: Un alcance local o nacional. Y la existencia de esta normativa diversa est estrechamente asociada a las facultades legislativas de la Nacin y las Provincias en la materia que regulan. Y a las facultades reglamentarias de leyes de los Poderes Ejecutivos.

En ocasiones la aplicabilidad del C.P. se ha empleado por los jueces para resolver problemas de lagunas o vacos regulatorios.

2,2. Comencemos por el Art. 4 del C.P. a. El Art. 4 del C.P. prev que, Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario b. Como puede advertirse es necesario entonces analizar en primer lugar las leyes que contengan delitos y analizar si no disponen lo contrario y determinar, en realidad, que es lo que prevn al respecto. c. El Art. 4 del C.P. suscita entonces distintos interrogantes: c1. Cules son las disposiciones generales del C.P.? c2. A qu leyes especiales se refiere este artculo? c3. Qu implica que las leyes especiales no dispongan lo contrario?

Analizaremos estas cuestiones c. 1.Las disposiciones generales del C.P Si bien el C.P. no contiene una definicin de la expresin disposiciones generales tal es el ttulo que caracteriza al primero de los Libros del C.P. que comprende 13 ttulos (Aplicacin de la ley penal, De las Penas, Condenacin Condicional, Reparacin de Perjuicios, Imputabilidad, Tentativa, Participacin Criminal, Reincidencia, Concurso de delitos, Extincin de las acciones y de las penas, Del ejercicio de las acciones, De La Suspensin del Juicio a Prueba y Significacin de conceptos empleados en el Cdigo) c. 2. A qu leyes especiales se refiere este artculo? En primer lugar se refiere a leyes que prevean delitos. En este sentido la expresin delito, en el uso que de ellas se hace en el C.P., alude a las acciones conminadas con penas. En el mismo sentido se refiere el art. 23 C.P. cuando alude a delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales. Esta previsin

normativa vendra a ser una redundancia en relacin a la disposicin general del

art. 4, aunque referida especficamente al decomiso.

Si bien el art. 23 C.P. no

transcribe la excepcin de las disposiciones en contrario a la que alude la norma general de aplicacin subsidiaria, si en esas leyes penales especiales habra alguna disposicin especfica en cuanto al tratamiento a darse a las cosas y al decomiso, debera estarse tambin a lo que en esa especialidad dispongan algo distinto (por ejemplo el art. 30 de la ley 23.737 de estupefacientes). Slo el Congreso de la Nacin puede en este sentido dictar el Cdigo Penal, de modo que se trata de leyes Nacionales que incriminen acciones. Sin embargo las Provincias mantienen la posibilidad de incriminar los denominados delitos de imprenta, y en este sentido ser facultad de las Provincias prever, o no, la aplicacin de las disposiciones generales del C.P.. La Provincia de Buenos Aires, como veremos, lo ha hecho. Ciertas acciones que merezcan sanciones pueden suscitar algunas dudas, como ocurre con aquellas leyes que prevean inhabilitaciones o multas, sin que se pueda determinar si se trata o no de las multas a las que aluda el art. 5 del C.P. o que contengan, de alguna manera, otro tipo de sanciones penales. Estas sanciones caracterizan a las contravenciones. La materia contravencional es compleja y puede involucrar a la jurisdiccin nacional o a la jurisdiccin provincial. Tampoco se han podido delinear criterios certeros que permitan a priori discriminar los delitos de las contravenciones. Por otra parte muchas acciones ilcitas que fueron contravenciones forman parte ahora del catlogo de delitos, como ciertas portaciones de armas. No es por lo tanto sencillo resolver este tipo de problemas. Respecto de muchas contravenciones el C.P. se habr de aplicar en forma subsidiaria porque la propia legislacin contravencional (nacional o provincial, como se ver) lo prescribir. En otros casos por contravenciones provinciales el art. 4 del C.P. no se podr aplicar sin subvertir la distribucin constitucional del poder de dictar leyes, pues la materia contravencional no ha sido delegada por las Provincias a la Nacin. Y si se tratase de contravenciones instituidas por y para la jurisdiccin federal entonces ciertas contravenciones podran ser conminadas (finalmente) con penas de las instituidas en el C.P..

La jurisprudencia del Superior Tribunal de Crdoba

se ha ocupado

particularmente del problema, con motivo de que la antigua ley provincial represora de juegos de azar (ley 3.819) que no prevea la prescripcin. A) en una primera etapa aplic el rgimen de prescripcin del Cdigo Penal invocando sus principios analgicamente. B) en una segunda etapa prevalece la minora de los anteriores, declarando, en virtud de ser la materia de faltas exclusiva de la provincia y haber omitido su legislacin la prescripcin, la imprescriptibilidad. C) en una tercera etapa, la mayora del caso anterior aplica el rgimen del C.P,

admitiendo la prescripcin, pues la ejecucin de la sentencia se dispuso conforme al Art. 544 del Cdigo de Procedimientos Penales de Crdoba, que remita a los arts. 21 y 22 del C.P. prescripcin. Por otra parte A qu tipo de leyes especiales se refiere? Alude a las leyes temporarias o transitorias? Alude a las leyes complementarias del C.P.? Si una ley se considera complementaria del C.P. entonces la disposicin del art. 4 del C.P. sera aplicable a esta ley sencillamente porque forma parte del C.P. En cuanto a la legislacin temporaria o transitoria deber verificarse en que medida esta normativa no dispone lo contrario. Un problema que se analiza a continuacin. c. 3.Qu implica que las leyes especiales no dispongan lo contrario? Cuando la ley especial contiene una disposicin especfica, la cuestin no es controvertible. Lo comn es que se haga la reserva en relacin a instituciones en particular de la parte general, as por ejemplo la ley 15. 273 Art. 27 exclua el Art. 2 del C.P. Pero cuando la ley guarda silencio se ha aceptado que sea aplicable el Cdigo Penal. Otra situacin compleja se da cuando la ley no dispone la expresa exclusin ni regula particularmente la institucin, pero existe incompatibilidad del instituto de la parte general del C.P., con la estructura y finalidades de la ley especial. Es importante atender en caso de expresa exclusin de un instituto del y, consecuentemente, a sus disposiciones sobre

C.P., si este no esta fundado a su vez, en una garanta constitucional. As la ley especial que excluya la aplicacin del principio de benignidad lesiona el principio constitucional. En este aspecto es relevante tener en cuenta que el art. 2 del C.P. implica la aplicacin retroactiva de leyes ms benignas una regulacin que mejora las garantas del art. 18 de la C.N. (y otros Tratados) que se limita a exigir que exista una ley previa al hecho, pero no involucra la posibilidad de aplicar leyes posteriores ms benignas. Ahora bien, la disposicin en contrario puede provenir de una disposicin expresa de la ley provincial. Tambin puede darse el caso que una disposicin de la parte general del C.P. sea incompatible con una de la legislacin complementaria como por ejemplo lo que surge de la ley 20.429 nacional de Armas y Explosivos que dispone en sus artculos 38 y 40 que habr reincidencia cuando se cometiere una nueva infraccin dentro del plazo de un ao. En cambio los artculos del C.P, respecto al tema reincidencia, establecen que habr reincidencia siempre que quien hubiere cumplido total o parcialmente pena

privativa de la libertad cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena. Aqu se ve que es claramente incompatible la disposicin del art. 3 de la ley 20.429, con el art. 50 de la parte general del C.P. Observemos el caso de la ley 24769 de Rgimen Penal Tributario, que en su artculo 16 dispone: .la accin penal se extinguir si el obligado, acepta la liquidacin o en su caso la determinacin realizada por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Este es un notable ejemplo de contradiccin con las reglas generales del C.P., ya que regula de una manera distinta la forma de extinguir la accin penal en el art. 62. En esta ley se pueden extinguir acciones conminadas con penas privativas de libertad mediante la aceptacin y pago de una liquidacin realizada por el organismo recaudador, un modo no contemplado en el C.P..

2,3. Leyes Nacionales que prevn la aplicacin subsidiaria del C.P. Seguidamente presentaremos algunos ejemplos de legislacin nacional vinculada a la aplicacin o exclusin del artculo 4 del C.P.. Ley 22802 de Lealtad Comercial articulo 27: Sern normas de aplicacin supletoria en los sumarios originados por infracciones a la presente ley las disposiciones de la parte general del Cdigo Penal Ley 25156 de Defensa de la Competencia, articulo 56 : Ser de aplicacin en los casos no previstos por esta ley y su reglamentacin el Cdigo Penal de la Nacin, el Cdigo Procesal Penal y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en cuanto sean compatibles con las disposiciones de esta ley En estos casos se ve como la aplicacin de la parte general del C.P. es supletoria a la normativa especial, y esto es aclarado especficamente por la ley, para que no de lugar a errneas interpretaciones.

2,4. La aplicacin del C.P. en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires El articulo 13 de la Constitucin de la provincia establece que: ... Solamente podrn calificarse de abusos de la libertad de prensa los hechos constitutivos de delitos comunes. La determinacin de sus penas incumbir a la Legislatura y su juzgamiento a los jueces y tribunales ordinarios. Mientras no se dicte la ley correspondiente, se aplicarn las sanciones determinadas por el C.P, de la Nacin. En base a este artculo observamos que no se aplicar el C.P, en materia de prensa, ya que es materia no delegada a la Nacin.

2,5. La aplicacin del C.P. en leyes y decretos provinciales He aqu leyes provinciales, en este caso de Buenos Aires que prevn la aplicacin subsidiaria del C.P. La ley 8031 de Cdigo de Faltas en su artculo 3 dispone: Son de aplicacin supletoria para los casos no previstos expresamente por esta ley

las disposiciones de la parte general del Cdigo Penal y las del cdigo de procedimiento en lo penal de la provincia. Sin embargo esta ley establece restricciones a la posibilidad de aplicar supletoriamente el C.P., como por ejemplo el Art. 3 del dec. Ley 8.031 del Cdigo de Faltas que especfica que las normas generales del C.P se aplican de forma subsidiaria para los casos no previstos por esta ley. Decreto ley 8785/ 77: Faltas Agrarias, articulo 21 establece: Son de

aplicacin supletoria, para los casos no previstos por esta ley, las disposiciones del Titulo I del Cdigo de faltas de la provincia de la provincia y las

contenidas en la parte general del cdigo Penal y de Procedimiento Penal

Articulo 13 ley 11.748 sobre Prohibicin de venta y consumo de bebidas alcohlicas a menores de dieciocho aos de edad: Son de aplicacin supletoria para los casos no previstos expresamente en la presente Ley, las disposiciones del Ttulo I del Cdigo de Faltas de la Provincia y las contenidas en la Parte General del Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia... En todas estas normativas ser indispensable entonces: . Verificar cul es el alcance de la remisin al C.P. estas reglas . Verificar cules de las disposiciones generales del C.P. sern aplicables en forma subsidiaria, porque algunas de ellas, por ejemplo no guardan compatibilidad posible. As por ejemplo el art. 1 del C.P. que realizado en

regula una materia vedada a las Provincias, o el 5, o el 50, por las mismas razones.

Ernesto E. Domenech, con la colaboracin de Estefania Ravainera y Antonela Di Benedetto.