Sentencia T-018/09 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteracin de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas que puede adoptar en relacin con las entidades financieras sujetas a su control y vigilancia/SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Puede tomar posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada DISCRECIONALIDAD-No se puede confundir con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir decisin DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la e onera de motivar sus decisiones PRINCIPIO DE PUBLICIDAD ADMINISTRATIVA-Motivacin del acto DE LA FUNCION

ACTO ADMINISTRATIVO-!eber de motivacin ACTO ADMINISTRATIVO-" cepcin al deber de motivacin debe estar establecida en la ley para preservar el principio de legalidad VIA DE EC O POR DEFECTO FACTICO -#ne istencia por cuanto el concepto del $onsejo %sesor para la posesin del banco &elf'n estuvo debidamente otorgado Esta Sala de Revisin considera que la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en este caso no incurri en un defecto fctico al momento de darle la categora de concepto previo al aparte del Acta N 1 ! de "1 de ma#o de 1$$$ del Consejo Asesor% Al respecto ntese que el concepto del Consejo Asesor para el caso de la toma de posesin del &anco Selfn fue efectivamente otorgado 'Acta N 1 ! de 1$$$( # )ste o*edeci a las condiciones de modo+ tiempo # lugar que se presenta*an% ,or lo e-puesto+ esta Sala reitera que en la sentencia o*jeto de censura no se incurri en va de .ec.o alguna+ comoquiera que la valoracin pro*atoria no es ajena a la realidad+ no la tergiversa+ pues efectivamente e-isti un concepto del consejo asesor que recomend la toma de posesin del *anco si+ de acuerdo con la evolucin de los .ec.os+ resulta*a necesaria% MOTIVACION DE ACTO ADMINISTRATIVO-(a &uperintendencia )ancaria e pres el fundamento f*ctico que la llev a la decisin de tomar posesin de los bienes, haberes y negocios del )anco &elf'n con fines de liquidacin

Al respecto+ esta Sala considera que en el presente caso no se configur una violacin al postulado de que por regla general las decisiones administrativas de*en motivarse al menos sumariamente+ so pena de carecer de valide/+ toda ve/ que en la Resolucin No% 1100 de 11 de julio de 1$$$ la entonces Superintendencia &ancaria e-pres el fundamento fctico que la llev a la decisin de tomar posesin de los *ienes+ .a*eres # negocios del &anco Selfn con el o*jeto de liquidarlo% As+ se .a de ver que en el mencionado acto administrativo la Superintendencia se2al los 3antecedentes so*re el deterioro # de*ilitamiento del &anco4+ el 3instituto de salvamento adoptado4+ esto es+ la orden de capitali/acin+ # la 3configuracin # demostracin de las causales de toma de posesin4+ elementos que permitan el ejercicio del derec.o a la defensa de los .o# accionantes+ # concretamente indic el riesgo de liquide/ del &anco # la afectacin de su estructura financiera Referencia+ e pediente ,--./01.233 %ccin de tutela del se4or (uis &alomn 5elo 6attah y otros contra la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado. Magistrado Ponente+
!r. 7%#M" %R%879 R"N,"R:%

)ogot*, !.$., veintitr;s <=1> de enero de dos mil nueve <=220>. (a &ala Novena de Revisin de la $orte $onstitucional, integrada por los Magistrados M%N?"( 79&@ $"P"!% "&P#N9&%, $(%R% #N@& A%RB%& 5"RNCN!"D y 7%#M" %R%879 R"N,"R:% en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el !ecreto =E0- de -00-, ha proferido la siguiente, SENTENCIA en el proceso de revisin de los fallos proferidos por las &ecciones Fuinta y Primera de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado, los d'as -0 de abril y =G de junio de =223, respectivamente, dentro de la accin de tutela instaurada por el se4or (uis &. 5elo 6attah, en su nombre propio y en representacin de las personas naturales y jur'dicas &armiento %ngulo y $o., &armiento ?seche y $o., Herreter'a Reina &.%., #ntuval &.%., Marson &.%., ,orres )ernal e hijos &. en $., (is'maco Reina y $o., Perdomo D*rate y $o. &. en $., #nversora Ritobe ".?., ('gia (oIano de &armiento, Mar'a $ristina &armiento (oIano, $lara #n;s &armiento de 5elo, Buillermo &armiento %ngulo, Ren; &alaIar Montoya, Miguel BonIalo Montes &Janson, "rnesto &aldarriaga Piedrahita, "dgar 7orge Ram'reI Bnecco, $onsuelo $abal de Ram'reI, "dmundo Balvis %ljuri, 7os; Miguel ,erreros 9spina, 7uan Pablo ?seche Ponce de (en,

&ergio 9campo $abal, 7ulio "nrique 9campo Aillegas, 7uan Mario 9campo $abal, %ndr;s 9campo $abal, %driana 9campo $abal, Mar'a (uc'a 5olgu'n de AalenIuela, Hidel 5ernando Monroy Aalencia, $onsuelo )ermKdeI de )ernal, Buillermo %ntonio ,orres )ernal, Cngela %costa de &alaIar, "duardo Aillate )onilla, Mar'a "ugenia &*ncheI Herre, Mar'a (iliana &armiento ?seche, Buillermo &armiento ?seche, Buillermo &armiento (oIano y Biuseppe Hasanelli )eggio, contra la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado.

I! ANTECEDENTES! "l se4or (uis &alomn 5elo 6attah y otros, interpusieron accin de tutela contra la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, por considerar que dicha autoridad judicial vulner sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa al incurrir en 3defecto fctico4 al proferir la sentencia de septiembre -- de =22/, en la que se negaron las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por &armiento (oIano $ia. y otros, contra la resolucin --22 de julio -/ de -000, e pedida por la &uperintendencia )ancaria, hoy &uperintendencia Hinanciera de $olombia, mediante la cual tom posesin de los negocios, bienes y haberes del )anco &elfin &.%. con el fin de liquidarlo. Para fundamentar su peticin e pusieron los siguientes 1! ec"#$!

&e4alan que los art'culos --L y --E del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero establecen como requisito previo a la medida de toma de posesin de una entidad vigilada, con la finalidad de liquidarla o administrarla, por parte de la &uperintendencia )ancaria, el concepto previo del $onsejo %sesor, en concordancia con el art'culo 11L del mismo "statuto, sustituido por el art'culo -2 del decreto =1E0 de -001 <vigente en la ;poca de los hechos>, que se4alaba que el &uperintendente )ancario con anterioridad a tomar la decisin de liquidar una entidad vigilada, deb'a convocar obligatoriamente a su $onsejo %sesor y o'r su concepto, obligacin Kltima que permaneci vigente con el literal c> del art'culo =M del decreto L== de =22/. %firman que a pesar de la obligacin referida, la &uperintendencia )ancaria adopt, mediante la resolucin NM --22 de julio -/ de -000, la medida de toma de posesin de bienes, haberes y negocios del )anco &elfin &.%., sin haber obtenido el concepto previo del $onsejo %sesor. %l respecto se4alan+ 3En el caso en estudio+ el Consejo Asesor no rindi el indispensa*le concepto previo a la toma de posesin para la liquidacin del &anco Selfn que e-ige la le#+ sencillamente porque el Superintendente &ancario no se lo solicit+ ni le dio la oportunidad de .acerlo+ pese a que en la parte motiva de la Resolucin N 1100 del 11 de julio de 1$$$ la Superintendencia &ancaria menciona en forma gen)rica+ vaga+ imprecisa #+ en todo caso+

contraria a la realidad+ el .ec.o de .a*er odo el concepto del Consejo Asesor% Ni siquiera el Superintendente &ancario inform al Consejo Asesor so*re la ocurrencia de las causales que a su juicio se .a*an presentado para adoptar la medida de toma de posesin para liquidar+ como .a de*ido .acerlo+ ni muc.o menos lo inform so*re la situacin del &anco Selfn al 11 de julio de 1$$$+ fec.a de la medida de toma de posesin para liquidar+ que era mu# distinta a la situacin del "1 de ma#o de 1$$$64% $omentan que para adoptar la referida resolucin, la &uperintendencia invoc las causales establecidas en los literales a> y e> del art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero, sin embargo, no e pres por qu; la medida de posesin se tom con la finalidad de liquidar el )anco &elfin &.%. y no de administrarlo. Manifiestan que el 1- de mayo de -000, el $onsejo %sesor tuvo conocimiento de la orden de capitaliIacin NM -00021=E=E-2 que pesaba sobre el )anco por la suma de N-/.222 millones, informando que entre esa fecha y el -/ de julio del mismo a4o <d'a en que se dispuso la toma de posesin>, ocurrieron hechos relevantes que modificaron la situacin de la entidad bancaria, los cuales 3el Consejo Asesor .a de*ido conocer para rendir el concepto previo4 , destacando los siguientes+
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"l -2 de junio de -000, mediante %cta NM -E y "scritura PKblica NM =1/G del d'a =- del mismo mes y a4o, la %samblea Beneral de %ccionistas del )anco afectado decidi aumentar el capital autoriIado de N=E.222.222.222 a NLE.222.222.222, en cumplimiento del 9ficio NM -000021==E=E-2 de mayo =E de -000. "l -E de junio de -000 el &uperintendente )ancario y el )anco &elf'n suscribieron el Plan de %juste para el restablecimiento de la relacin de solvencia vigente hasta el 1- de diciembre de -000, se concert que la capitaliIacin deb'a perfeccionarse antes del 20 de julio del mismo a4o y que, en caso de no ser posible dentro de dicho plaIo, pod'a efectuarse con los recursos de la l'nea de cr;dito prevista en la resolucin NM 22L de -000 de Hogaf'n. Prueba de ello son el oficio de la &uperintendencia )ancaria y las cartas del )anco PH-21=-00 y de Hogaf'n del -E, G y -G de junio de -000, respectivamente, que acreditan que se firm dicho Plan de %juste y que se estaba adelantando ante Hogaf'n la capitaliIacin de los recursos. "l 2G de julio de -000 el )anco &elf'n mediante carta radicada con el NM -00021=E=E--= le solicit a la &uperintendencia )ancaria ampliar el plaIo para capitaliIar y que el 20 de julio del mismo a4o el &uperintendente mediante 9ficio radicado con el NM -00021=E=E--L, concedi la solicitud hasta el d'a 12 de julio de -000.

&ostienen que el $onsejo %sesor no estuvo al corriente de las anteriores gestiones, por lo que no conoci la nueva situacin del )anco y en consecuencia no logr dar su concepto previo sobre la toma de posesin, el cual pudo haber sido

diferente dadas las circunstancias referidas. %gregan que la &uperintendencia tampoco le inform al $onsejo sobre las acciones emprendidas por el )anco antes del 1- de mayo de -000. !icen que instaurada la accin de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la mencionada resolucin, la &eccin Primera &ubseccin ) del ,ribunal %dministrativo de $undinamarca, deneg las pretensiones mediante sentencia de septiembre 2E de =22=. %pelada la anterior decisin, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado en sentencia de septiembre -- de =22/, con ponencia de la $onsejera (igia (peI !'aI y salvamentos de voto de los $onsejeros 7uan Cngel Palacio 5incapi; y 5;ctor 7. Romero !'aI, confirm el fallo. %grega que esta Kltima decisin fue adoptada con la concurrencia de un conjueI, dado el empate presentado respecto a la ponencia inicial del $onsejero Palacio 5incapi;, en la que se advirti la e pedicin irregular de la resolucin y se propon'a revocar la sentencia de instancia. " ponen que la providencia de segunda instancia consider que el requisito referente al concepto previo del $onsejo %sesor para la toma de la decisin de liquidar la entidad, se cumpli con el documento &)-2=1 de mayo 1- de -000 de la &uperintendencia )ancaria y con la recomendacin general contenida en el acta NM -=G de mayo 1- de -000 del $onsejo %sesor, a pesar de que ;ste no fue convocado por el &uperintendente, no conoci las causales de toma de posesin invocadas <que de acuerdo con la sentencia son aquellas e puestas en el oficio NM -000021=E=E-2 de mayo de -000 por medio del cual la &uperintendencia orden la capitaliIacin del banco>, ni pudo tener en cuenta hechos relevantes acaecidos con posterioridad, en orden a establecer la situacin del )anco, principalmente el Plan de %juste de junio -E de -000, suscrito entre el &uperintendente )ancario y el )anco para el restablecimiento de la relacin de solvencia y las medidas adoptadas por el )anco para cumplir dicho Plan, en cumplimiento de todas las instrucciones y condiciones se4aladas por la &uperintendencia. %grega+ 37ampoco es suficiente que el concepto sea previo a la ocurrencia de los .ec.os+ sin considerar las circunstancias fcticas del momento en que se presenta la causal que .a*ilita la adopcin de la medida+ como lo pretende la sentencia impugnada% Es necesario que se presente la causal+ como lo e-ige el artculo 115 del E%8%S%9%+ para que el Consejo Asesor+ teniendo en cuenta las circunstancias fcticas de ese momento+ pueda darle al Superintendente &ancario su concepto so*re la medida de toma de posesin # so*re si se dispona o no a su liquidacin+ seg:n las voces del artculo ""5 i*dem% Si el Consejo Asesor .u*iese tenido la oportunidad de rendir su concepto previo es pro*a*le que .u*iese optado por recomendar en ese momento la medida de toma de posesin para administrar+ teniendo en cuenta los .ec.os relevantes acaecidos con posterioridad al "1 de ma#o de 1$$$ # la circunstancia especial de que se encontra*a en trmite el proceso de capitali/acin del &anco+ cu#o pla/o venca el "0 de julio de 1$$$+ con lo cual se .a*ra preservado el principio de

conservacin # permanencia de la empresa+ en *eneficio de la misma+ de sus accionistas # del p:*lico a.orrador% Sin em*argo+ como antes se anot+ en este caso el concepto previo del Consejo Asesor e-igido por la le# para la procedencia de la medida de toma de posesin para liquidacin+ no lo o*tuvo el Superintendente &ancario+ ni lo solicit4% "stiman en consecuencia, que la &eccin $uarta del $onsejo de "stado no tuvo en cuenta la realidad ni el acervo probatorio, por lo cual se configur la causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada Odefecto f*cticoP, motivo por el cual dicen se les vulner su derecho fundamental al debido proceso. %simismo, que en la sentencia controvertida se desestim la necesidad de e poner por qu; la decisin administrativa de toma de posesin del banco se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin, desconoci;ndose su derecho a la defensa. Hinalmente, solicitan que se amparen los derechos invocados, y se ordene a la &eccin $uarta del $onsejo de "stado que 3revoque la sentencia del 11 de septiem*re de 001+ proferida en el proceso radicado con el N ;000 " 50000 1$$$ 00!5$ 01 '1"1$5(+ # en un pla/o m-imo de 5! .oras siguientes a la notificacin del fallo dicte nueva sentencia por medio de la cual se declare la nulidad de la Resolucin N 1100 del 11 de julio de 1$$$ de la Superintendencia &ancaria '.o# Superintendencia 9inanciera de Colom*ia( # el correspondiente resta*lecimiento del derec.o4. 2.1.1.1 T%&'ite P%#ce$a(!

$orrespondi conocer de la accin de tutela a la &eccin Fuinta del $onsejo de "stado, la cual mediante auto de febrero =2 de =223, admiti la demanda <salvo en relacin con las personas jur'dicas liquidadas> - y orden correr traslado, por el t;rmino de tres d'as, a la autoridad judicial accionada, as' como a la &uperintendencia Hinanciera de $olombia 3por .a*er sido la parte demandada dentro del proceso que dio origen a la sentencia censurada4. Por su parte, el !espacho de la Magistrada &ustanciadora, mediante %uto de agosto -1 de =22G=, orden poner en conocimiento de la accin de tutela a la &ubseccin ) de la &eccin Primera del ,ribunal %dministrativo de $undinamarca, 3a efectos de garanti/ar su derec.o de defensa dentro de la accin de tutela que indirectamente puede comprometerla o afectarla4 , al estimar que 3si *ien la accin de tutela se dirige contra la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado+ por la presunta
- % folio =2 del cuaderno principal reposa el auto de febrero =2 de =223, en donde la &eccin Fuinta inadmiti la demanda de tutela frente a &armiento (oIano y $ia. &. en $., &armiento ?seche y $ia. &.$.%., #mtuval &.%., Marson &.%. y ,orres )ernal e 5ijos &. en $., por tratarse de personas jur'dicas liquidadas, lo cual no les permit'a ser sujetos activos de la presente accin. "ste auto fue recurrido por el apoderado de dichas sociedades <folios 1L2 a 1LL>, pero fue confirmado por auto de marIo -1 del mismo a4o <folios 1/G a 132>, salvo lo que tiene que ver con la sociedad ,orres )ernal e 5ijos al verificar que ;sta no hab'a sido liquidada. = % folios -20 a --= del cuaderno de revisin.

vulneracin de los derec.os fundamentales al de*ido proceso del se2or <uis Salomn =elo >atta. # otros4+ dicho ,ribunal 3al .a*er conocido en primera instancia de la accin de nulidad # resta*lecimiento del derec.o que dio lugar al pronunciamiento en segunda instancia de la providencia controvertida+ podra ser o*jeto de una orden impartida por esta Corporacin o verse afectada por la decisin que finalmente se adopte por la Corte Constitucional en sede de revisin4% )!1! Re$*+e$ta ,e (a Secci-n C+a%ta ,e( C#n$e.# ,e E$ta,#! (a 5onorable $onsejera de "stado !ra. (igia (peI !'aI, obrando en calidad de ponente de la sentencia controvertida en esta oportunidad, mediante memorial de febrero == de =2231, solicit que la tutela fuera rechaIada. &ostuvo que la accin de tutela no es procedente contra sentencias judiciales de acuerdo con las discusiones de la %samblea Nacional $onstituyenteQ la ine equibilidad declarada en la sentencia $-EL1 de -00= de las disposiciones del decreto =E0- de -00- que contemplaba dicha posibilidad, sin las cuales no e iste fundamento para la jurisprudencia de la $orte $onstitucional sobre las causales gen;ricas de procedibilidad de la accin contra providencias judiciales. %s' como la e istencia de los principios de cosa juIgada y de autonom'a funcional de los juecesQ y el car*cter residual y subsidiario de la accin, que la hace procedente solamente cuando no e iste otro medio de defensa judicial, y que elimina toda posibilidad de considerarla como una instancia m*s o como un recurso e traordinario. )!)! Re$*+e$ta ,e (a S+*e%inten,encia Financie%a ,e C#(#'/ia! (a &uperintendencia Hinanciera de $olombia, mediante memorial de marIo 2- de =223, suscrito por su &ubdirector de Representacin 7udicial, respondi a la demanda, oponi;ndose a su prosperidad. $onsider que el fenmeno de la v'a de hecho se configura cuando los fallos son arbitrarios, como lo ha precisado la $orte $onstitucional en la sentencia ,-33= de =22=, por lo que la decisin de primera instancia, emitida por el ,ribunal %dministrativo fue correcta porque las pruebas que se allegaron al e pediente demuestran la precaria situacin patrimonial del )anco &elf'n. !ijo que la situacin del )anco condujo a la &uperintendencia a e pedir la resolucin --22, pues a partir de las visitas que realiI al )anco &elf'n desde el a4o -00G detect la debilidad de su estructura financiera y porque en junio de -000, incurri en cesacin de pagos. #ndic que el fallo del ,ribunal consider que la toma de posesin del )anco se sustent en la cesacin de pagos consagrada en el art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema HinancieroQ que el 1- de mayo de -000 la &uperintendencia )ancaria, mediante el documento 2=1 puso en conocimiento del $onsejo %sesor
1 % folios 11G y 110 del cuaderno principal.

la situacin del )anco, antes de proceder a su liquidacin y que el Ministro de 5acienda y $r;dito PKblico dio su aprobacin a la medida adoptada por la &uperintendencia. &e4al que de acuerdo con las declaraciones que se aportaron al e pediente no era procedente aplicar otras de las instituciones de salvamento previstas en el art'culo --1 del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero, porque la situacin financiera del )anco &elf'n era delicada. %sever que la &eccin $uarta del $onsejo de "stado confirm la decisin de primera instancia porque reconoci que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. %grega que las sentencias hicieron tr*nsito a cosa juIgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto mediante la accin de tutela, m*s aKn cuando no se configura una v'a de hecho. )!0! Re$*+e$ta ,e (a S+/$ecci-n B ,e (a Secci-n P%i'e%a ,e( T%i/+na( A,'ini$t%ati1# ,e C+n,ina'a%ca! "l Magistrado !r. $arlos "nrique Moreno Rubio, actuando en nombre de la &ubseccin ) de la &eccin Primera del ,ribunal %dministrativo de $undinamarca, mediante memorial de agosto -0 de =22GL, respondi a la demanda de tutela de la referencia, solicitando fuera declarada improcedente. #nform que el proceso contencioso administrativo a que alude la accin de tutela fue conocido por dicha &eccin en primera instancia, donde se profiri sentencia el d'a 2E de septiembre de =22=, la cual fue apelada y confirmada por la &eccin $uarta del $onsejo de "stado. %dujo que el ,ribunal 3no desconoci derec.o fundamental alguno al peticionario de la tutela+ pues en atencin a las previsiones legales aplica*les al caso+ concedi el recurso pertinente el cual se constitua en ese momento en el mecanismo de defensa judicial que le garanti/a*a que la decisin adoptada fuera conocida por el superior funcional+ esto es en garanta del principio de do*le instancia que materiali/a los derec.os fundamentales al de*ido proceso # de defensa que se se2alan como transgredidos4% %firm que durante el tr*mite adelantado por dicha $orporacin no se adopt una decisin 3grosera+ *urda+ capric.osa o ar*itraria4, ni se desbord la discrecionalidad interpretativa en perjuicio de los derechos fundamentales, ni se incurri en algKn defecto sustantivo, org*nico, procedimental o f*ctico, como tampoco se indujo en error a la &ala de decisin, no hab'a precedente jurisprudencial aplicable, no se viol de manera directa la $onstitucin y la providencia estaba debidamente motivada. Hinalmente, asever que 3la decisin que en este asunto se ataca por presunto defecto fctico es la proferida por el rgano de cierre de esta jurisdiccin+ es decir que en el evento de concederse el amparo ser esa Corporacin la llamada
L % folios --L a --/ del cuaderno de revisin.

a modificar su providencia # este 7ri*unal le corresponder en consecuencia o*edecer # cumplir lo que all se decida4% II! DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION! 1! Deci$i-n ,e *%i'e%a in$tancia! (a &eccin Fuinta del $onsejo de "stado, mediante sentencia de abril -0 de =223, decidi rechaIar la accin de tutela por improcedente, en consideracin a que segKn el art'culo /M del !ecreto =E0- de -00- y la sentencia $-EL1 de -00= de la $orte $onstitucional, las decisiones contenidas en providencias judiciales no son susceptibles de controvertirse mediante la accin de tutela porque desvirtuar'a los principios de cosa juIgada, seguridad jur'dica y autonom'a judicial. %l respecto agreg+ 36 esta Sala .a insistido en que las decisiones contenidas en providencias judiciales no pueden controvertirse dentro del procedimiento *reve # sumario esta*lecido para la accin de tutela por la autonoma que respalda a los jueces que la profieren # por la vigencia de los procedimientos judiciales genuinos esta*lecidos en el ordenamiento jurdico4. #nconformes con esta decisin, los accionantes la impugnan. (uego de reiterar los argumentos de la demanda, manifiestan que la jurisprudencia de la $orte $onstitucional ha admitido que la accin de tutela contra providencias judiciales procede de manera e cepcional cuando se configura v'a de hecho, bien sea por defecto sustantivo, procedimental, error inducido, decisin sin motivacin, desconocimiento del precedente judicial o violacin directa de la $onstitucin. )! Deci$i-n ,e $e2+n,a in$tancia! (a &eccin Primera del $onsejo de "stado, a trav;s de la sentencia de junio =G de =223, decidi confirmar la sentencia de primera instancia. %dem*s de compartir las apreciaciones del jueI de primera instancia, se4al que dicha &eccin en sentencia %$-2212G de julio 20 de =22L, precis que la tesis de la improcedencia de la accin de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jur'dica. %greg que en esa misma oportunidad tambi;n se aclar que dicho principio no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un "stado &ocial de !erecho como la paI, la convivencia pac'fica o la e istencia de un orden social justo so prete to de la proteccin del principio de la seguridad jur'dica. III! PRUEBAS! 1! P%+e/a$ %e(e1ante$ a*#%ta,a$ en (a ,e'an,a! $opia de la sentencia de septiembre -- de =22/, proferida por la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, con la constancia de ejecutoria <folios 03 a -LL>.
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10

$opia de los salvamentos de voto de los $onsejeros de "stado 7uan Cngel Palacio 5incapi; y 5;ctor 7anuario Romero !'aI a la sentencia de septiembre -de =22/ <folios -L3 a -E0 y -/= a -//>.
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$opia de la Resolucin NM --22 de julio -/ de -000 de la &uperintendencia )ancaria <folios -/0 a -3E>.
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$opia del documento de la &uperintendencia )ancaria NM -00021=E=E-2 de mayo =E de -000, que contiene la orden de capitaliIacin impartida al )anco &elf'n <folios -3G a -02>.
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$opia del documento &)-=1 de mayo 1- de -000 que contiene el informe que en esa fecha le suministr la &uperintendencia )ancaria al $onsejo %sesor <folios -01 a =2G>.
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$opia del e tracto del %cta NM -=G de mayo 1- de -000 S $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria <folios =-- a =-1>.
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$opia del %cta NM -E de la %samblea Beneral de %ccionistas del )anco &elf'n de junio -2 de -000, en la que consta la reforma estatutaria consistente en el aumento del capital autoriIado del )anco a la suma de NLE.222.222.222 <folios =-/ y =-3>.
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$opia de la "scritura PKblica NM =1/G de junio =- de -000 de la Notar'a L= del $irculo de )ogot*, por la cual se solemniI la anterior reforma <folios ==2 a ==3>.
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$opia del Plan de %justes celebrado el -E de junio de -000 entre el &uperintendente )ancario y el )anco &elfin <folios =12 a =11>.
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$opia del 9ficio de junio de -000 de la &uperintendencia )ancaria, dirigido al )anco de la RepKblica, en el que le informa sobre el Plan de %juste celebrado <folio =1/>.
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$opia de la $arta del )anco &elfin PH-21=-00 de junio 2G de -000, dirigida a Hogaf'n, en la que ratifica su conformidad con los servicios de auditor'a y consultor'a para la valoracin del )anco a efectos de utiliIar la l'nea de cr;dito establecida para la capitaliIacin <folio =10>.
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$opia de la $arta de Hogaf'n de junio -G de -000, dirigida al )anco &elfin, en la que le informa los nombres de las empresas asesoras para hacer la valoracin y la auditoria al )anco <folio =L=>.
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$opia de la $arta del )anco &elfin de julio 23 de -000, dirigido a la &uperintendencia )ancaria, radicada con el NM -0002--0-E--3, y %cta NM -/ de la %samblea Beneral de %ccionistas del )anco &elfin en la que consta el informe del Presidente del )anco sobre el avance del proceso de capitaliIacin y de la contratacin de las empresas asesoras sugeridas por Hogaf'n <folios =LE a =3->.
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$opia de la $arta del )anco &elfin, radicada en la &uperintendencia )ancaria con el NM -00021=E=E--= de julio 23 de -000, en la que solicita el plaIo de -E d'as para la capitaliIacin del )anco <folio =3L>.
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$opia del 9ficio de la &uperintendencia )ancaria de julio 20 de -000, radicado con el NM -00021=E=E--L, dirigido al )anco &elfin, en el que ampl'a el plaIo de la capitaliIacin hasta el 12 de julio de -000 <folio =33>.
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$opia de la carta del )anco &elfin, radicada en la &uperintendencia )ancaria con el NM -0002L23E--2 el 12 de junio de -000 con la que remite el %cta NM 2del $omit; de %lto Nivel que se constituy para el seguimiento del Plan de %juste. #gualmente, aparece el %cta NM 2- <folios =G2 a =G1>.
R

$opia de la carta del )anco &elfin radicada en la &uperintendencia )ancaria con el NM -0002L23E--= de julio -E de -000, con la que remite el %cta NM 2= del $omit; de %lto Nivel que se constituy para el seguimiento del Plan de %juste. #gualmente, aparece el %cta NM 2= <folios =G/ a =G0>.
R

$opia de la carta NM L=1L del Revisor Hiscal del )anco &elfin, radicada en la &uperintendencia )ancaria con el NM -0002L2GG1-2 el 2- de julio de -000, relacionada con el cumplimiento del Plan de %juste <folios =0= y =01>.
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$opia de la $arta NM L=G2 del Revisor Hiscal del )anco &elfin, radicada en la &uperintendencia )ancaria con el NM -0002L23E--1 el -E de julio de -000, relacionada con el cumplimiento del Plan de %juste <folios =0/ y =03>.
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$opia de la carta del )anco &elfin de abril -= de -000, en la que le solicita a Hogaf'n acceso a la l'nea de cr;dito de capitaliIacin y saneamiento anunciada por el Bobierno Nacional e informacin sobre los requisitos para ello <folio 122>.
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$opia de la carta de Hogaf'n de abril -/ de -000, en la que informa al )anco &elfin que a esa fecha se encuentra dise4ando una l'nea de cr;dito para la capitaliIacin a las entidades financieras y que una veI definidos los requisitos y condiciones de la l'nea ser'a informado oportunamente <folio 121>.
R

$opia de la carta de mayo =- de -000 del )anco &elfin, en la que autoriIa a la &uperintendencia )ancaria para transmitir al Hogaf'n la informacin correspondiente al )anco &elfin para efectos de la utiliIacin de la l'nea de cr;dito y levanta la reserva bancaria a que haya lugar <folio 12/>.
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$opia del oficio <sin fecha> de la &uperintendencia )ancaria, dirigido a Hogaf'n con el que remite la informacin del )anco &elfin de acuerdo con la autoriIacin dada por dicha entidad levantando la reserva sobre la misma, con constancia de recibido el =E de mayo de -000 <folio 120>.
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$opia de la carta de mayo =3 de -000 de Hogaf'n, en la que informa al )anco &elfin el requerimiento preliminar de informacin para evaluar la situacin del )anco &elfin y su filial (easing &elfin <folios 1-= y 1-1>.
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$opia de la carta de mayo 1- de -000 del )anco &elfin, con la que remite a la &uperintendencia )ancaria copia autoriIada del acta NM 2E- de la 7unta !irectiva en la que adopta medidas para atender la orden de capitaliIacin impartida el =E de mayo de -000 por la &uperintendencia )ancaria <folios 1-/ a 1=1>.
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)! P%+e/a$ %eca+,a,a$ en $e,e ,e %e1i$i-n! Para mejor proveer, esta &ala de Revisin, mediante auto de noviembre =3 de =223, solicit a la &ecretar'a de la &eccin Primera del ,ribunal %dministrativo de $undinamarca, remitir en calidad de pr;stamo la totalidad del e pediente contentivo de la actuacin surtida dentro del tr*mite de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la &ociedad &armiento (oIano y $ia. y otros contra la Nacin, Ministerio de 5acienda y $r;dito PKblico y la &uperintendencia )ancaria de $olombia. %simismo, se dispuso solicitar a la &uperintendencia Hinanciera de $olombia, informara las acciones que la otrora &uperbancaria coordin con el Hondo de Barant'as de #nstituciones Hinancieras, con el fin de evitar que el )anco &elfin &.%. incurriera en causal de toma de posesin de sus bienes. % efectos de la pr*ctica de estas pruebas, en el mismo %uto se dispuso la suspensin de t;rminos para fallar el presente asunto. "n cumplimiento del auto anterior, la &ecretar'a de la &eccin Primera del ,ribunal %dministrativo de $undinamarca, mediante oficio $M 23--G3- de diciembre 2L de =223, remiti a esta $orporacin el e pediente original del proceso NM -000-2GL0, el cual comprende -L cuadernos, as'+ -.- $uaderno principal % <folios - a /32>. =.- $uaderno principal ) <folios /3- a 00/>. 1.- %ne os de la demanda que hace parte del cuaderno principal % <-/2 folios>. L.- $arpeta NM - )anco &elfin, )alances, $orte de "jercicio y %sambleas <folios a 1-/>. E.- $arpeta NM = )anco &elfin e #nformes de #nspeccin <folios - a =E/>. /.- $arpeta NM 1 )anco &elfin, %sambleas, Planes de %juste, Bestin de %ctivos y Pasivos, Requerimientos de la &uperintendencia )ancaria <folios - a =01>. 3.- $arpeta NM L )anco &elfin <folios - a E1>. G.- ,res cuadernos que contienen los "stados Hinancieros del )anco &elfin, identificados as'+ a> $arpeta NM - "stados Hinancieros %4os -00E y -00/ <folios - a 1/G>. b> %ne o = $arpeta NM = "stados Hinancieros a4os -003 y -00G <folios - a =0G>.

c>%ne o = #P$ Nacional, que contiene "stados Hinancieros desde el mes de marIo de -00G hasta el mes de junio de -000 <folios - a L01>. 0.- %ne o #nforme ,;cnico de la &uperintendencia )ancaria <folios - a =10>. -2.- !ictamen Pericial <folios - a --1>. --.- $uaderno que contiene la carta de mayo -G de =22- del liquidador del )anco &elfin con la correspondencia cruIada entre el )anco &elfin y la &uperintendencia )ancaria <folios - a LL1>. -=.- $uaderno de %pelacin identificado as'+ $uadernos -1T1U-/, que corresponde a la actuacin que se surti en el $onsejo de "stado <folios - a =E3>. Por su parte, el &uperintendente Hinanciero, a trav;s del oficio NM 32-22, radicado en la &ecretar'a Beneral de esta $orporacin el 2E de diciembre de =223 <folios GE a -2= del cuaderno de revisin>, inform sobre las gestiones efectuadas por la otrora &uperintendencia )ancaria de $olombia, previamente a la toma de posesin del )anco &elf'n, para lo cual transcribe el testimonio rendido en primera instancia por la &uperintendente de la ;poca en el proceso contencioso administrativoE. E !ice el testimonio+ 3Srvase decir si en su calidad de Superintendente &ancaria adelant gestiones tendientes a
facilitar al &anco Selfin la solucin de la situacin en que se encontra*a #+ dado el caso+ puede indicar cuales fueron?% S+ realic) varias gestiones tendientes a evitar que el &anco Selfin entrara en cesacin de pagos # tuviera que llegar a ser intervenido% @ue recuerde en este momento+ .a*l) con el doctor Aiego Sanint+ presidente # propietario de <easing del ,acfico C%9%C%+ para que )l adquiriera cartera del &anco o de su filial de leasing+ dada la e-periencia de )l en este negocio # su amistad con Buillermo Sarmiento <o/ano% 7am*i)n .a*l) con el doctor Buillermo Caramillo+ ,residente del &anco Santander+ solicitndole que mirara la posi*ilidad de adquirir el &anco # ofreci)ndole que en el 9ogafin podra otorgarse un cr)dito en condiciones *landas+ para suplirle la eventual p)rdida que pudiera presentarse entre el valor de los activos # los pasivos% A solicitud del doctor C.ristian Dosquera+ apoderado del &anco+ .a*l) varias veces con Enversora ,ic.inc.a+ incluso llam) al ,residente del &anco ,ic.inc.a en Ecuador+ el doctor 9idel Egas+ para manifestarles la complacencia del Bo*ierno # de la Superintendencia+ en que pudiera formali/arse una operacin de fusin entre las dos entidades+ de tal manera que la Enversora adquiriera la calidad de *anco # un tama2o ma#or+ ratificndoles que esta operacin podra dar lugar a un cr)dito de fortalecimiento patrimonial del 9ogafin+ para lo cual estaramos dispuestos a mirar en detalle la operacin+ para cuantificar el valor en condiciones del cr)dito+ dado el salvamento que para los a.orradores # cuenta.a*ientes del &anco significa*a esta operacin% El Berente de Enversora ,ic.inc.a en Colom*ia me manifest que no consideraron prudente la operacin # que por esta ra/n el doctor Egas .a*a cancelado su visita a &ogot% Egual manifestacin reci* del ,residente del &anco Santander% Adicionalmente+ a solicitud del Comit) 9inanciero+ que los viernes despu)s de la Cunta del &anco de la Rep:*lica tena lugar en esa entidad para la coordinacin del manejo de la situacin de crisis por la que atravesa*a el sector+ se convino que el doctor Dario Frrutia+ ,residente del &anco+ .a*lara con el doctor <uis Carlos Sarmiento Angulo+ ,residente del Brupo Aval+ al cual pertenecen+ entre otras entidades financieras+ los *ancos de &ogot # de 8ccidente+ para manifestarle el inter)s del Bo*ierno # del &anco de la Rep:*lica+ en que las entidades ms grandes # slidas del sistema+ como era el caso del Brupo Aval+ pudieran cola*orar en la solucin de la crisis+ .aci)ndose cargo de entidades frgiles # peque2as # as evitar las repercusiones que para todo el sector tendra el colapso de estas :ltimas% El doctor Frrutia nos inform posteriormente+ que .a*a .a*lado con el doctor <uis Carlos Sarmiento # que no .a*a o*tenido resultado positivo a su gestin% 9inalmente+ la Superintendencia+ o ms concretamente #o+ cre que la plataforma tecnolgica # los sistemas del &anco Selfin podran ser adquiridos por el naciente &anco Agrario+ dado que conoca la pro-imidad con que )ste :ltimo iniciara operaciones% ,or ello+ le ped al doctor Cuan &% ,)re/ que enviara a su equipo t)cnico a revisar esta opcin+ que podra darle recursos al &anco para cu*rir posi*les faltantes entre activos # pasivos% =a*l) tam*i)n con el doctor Buillermo Sarmiento+ para consultarle si tendra inter)s en esta operacin # fue as como con su aquiescencia+ el equipo t)cnico enviado por el doctor ,)re/ # enca*e/ado por el doctor <uis 9ernando 7o*n+ visit el &anco # compro* que sus sistemas requeran de una adecuacin tan grande para operar que el nuevo &anco Agrario+ que el costo # el tiempo que tomara efectuarla+ .acan imposi*le+ para el naciente *anco+ optar por esta alternativa% Estas que .e descrito+ fueron gestiones e-ternas que recuerdo reali/ la Superintendencia+ *uscando+ dentro de su funcin+ evitar una toma de posesin de la entidad+ dada la p)rdida de confian/a que

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%simismo, se4al que ante el grave deterioro de la situacin financiera del )anco &elfin, la &uperbancaria adopt como medida cautelar para tratar de evitar la toma de posesin, el =E de mayo de -000, una orden de capitaliIacin por un valor no inferior a los N-/.222.222.222, para cuyo efecto se concedi un plaIo hasta el 20 de julio de -000, prorrogado hasta el 12 de julio del mismo a4o. Fue esta medida de capitaliIacin se orientaba a 3endere/ar las tendencias de deterioro+ prevenir una situacin de que*ranto patrimonial o causal de disolucin+ ajustar la relacin de capital adecuado o margen de solvencia a los lmites del $G 'se .a*a situado en H%5;G+ H%;G # ;%;5G durante los meses de mar/o+ a*ril # ma#o de 1$$$+ .aciendo incuestiona*le la p)rdida de via*ilidad del negocio( # asegurar su ritmo de desempe2o *ajo parmetros de crecimiento autosostenido # seguro4% #ndica que el -E de julio de -000 el )anco &elfin incurri en cesacin de pagos al no disponer de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones, toda veI que le fueron devueltos cheques girados por N=.21=.222.222, por lo que se orden la toma de posesin inmediata de sus bienes y haberes para liquidar. !estaca que la toma de posesin se justific por el elevado nivel de activos improductivos <superior al patrimonio de la entidad>, por el riesgo crediticio <deterioro de portafolio de cr;ditos y criterios la os para otorgamiento de cr;ditos>, por las perdidas recurrentes, por el deterioro del margen de solvencia <por debajo del m'nimo legal e igido del 0V>, por el riesgo de liquideI <tendencia de ca'da de depsitos>, por el riesgo de tasa de inter;s y por los riesgos operacionales <dificultades en la estructura tecnolgica>. "n fin, que 3la calamitosa situacin del &anco Selfn S%A% no se supera*a en su momento con medidas de gestin o administracin+ por lo cual era necesaria la toma de posesin4. %dem*s, 3competa a la Superintendencia &ancaria+ en procura de proteger # asegurar la confian/a p:*lica en el sistema financiero # de proteger los derec.os de los a.orradores # acreedores+ una ve/ tuvo conocimiento so*re la cesacin de pagos+ disponer la toma de posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de la institucin vigilada4. Refiri;ndose a la coordinacin entre la &uperbancaria y el Hogaf'n, dice que el =E de mayo de -000 la &uperintendencia envi al Hondo un informe de las cifras financieras m*s relevantes del )anco para que fueran analiIadas a efectos de la decisin a tomar respecto del cr;dito solicitado por este con el fin de cumplir con la orden de capitaliIacin. %grega que los accionistas del )anco finalmente no acreditaron los requisitos para acceder a la l'nea de cr;dito de Hogaf'n, incumpliendo entonces con la orden de capitaliIacin e incurriendo en cesacin de pagos.

evidentemente el p:*lico vena demostrando .aca ella+ por el nivel de retiros que da a da se reporta*a% Enternamente+ la Superintendencia cre grupos de tra*ajo del ms alto nivel+ que conjuntamente con funcionarios del 9ogafin adelantaron los anlisis que permitieran acelerar un proceso de capitali/acin+ dado el inter)s manifestado por los accionistas de acudir al mecanismo de fortalecimiento patrimonial que esta*a anali/ando el 9ogafin4%

Por Kltimo, se4ala que no e iste norma legal que imponga a la &uperintendencia 3de*eres implcitos de coordinacin #Io de requerimientos a 9ogafn en materia de acciones de salvamento de las instituciones financieras en crisis4 , y que las medidas administrativas del supervisor financiero son adoptadas de forma inmediata, 3cuando las circunstancias as lo demanden+ en aras de asegurar la confian/a p:*lica en el sistema financiero # su esta*ilidad e integralidad4. IV! CONSIDERACIONES! 1! C#'*etencia!

"sta &ala de la $orte $onstitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la accin de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art'culos G/ y =L--0 de la $onstitucin Pol'tica, los art'culos 1a 1/ del !ecreto =E0- de -00- y as' como por la escogencia del caso por la &ala de &eleccin NKmero Nueve de esta $orporacin. (a &ala de &eleccin NKmero Nueve por auto de 3 de septiembre de =223 reparti este e pediente para su estudio a la Magistrada $lara #n;s Aargas 5ern*ndeI. $omoquiera que en sesin de esta &ala Novena de Revisin celebrada el =1 de enero del a4o en curso, la ponencia presentada por la mencionada Magistrada para fallar este proceso fue improbada por los otros miembros de la &ala, de conformidad con el numeral 0 del art'culo 1L del Reglamento #nterno de esta $orporacin, el e pediente fue asignado al Magistrado 7aime %raKjo Renter'a para la elaboracin del fallo correspondiente. )! P%e$entaci-n ,e( ca$# 3 *(antea'ient# ,e( *%#/(e'a .+%4,ic#! )!1! (os accionantes estiman vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con el fallo de septiembre -- de =22/ proferido por la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado, por medio del cual se confirm la sentencia de primera instancia dictada por la &eccin Primera del ,ribunal %dministrativo de $undinamarca que neg las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolucin --22 de julio -/ de -000, e pedida por la &uperintendencia )ancaria, hoy &uperintendencia Hinanciera, mediante la cual orden la toma de posesin de los negocios, bienes y haberes del )anco &elf'n con el fin de liquidarlo. % juicio de los demandantes se configur una Ov'a de hecho por defecto f*cticoP porque las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesin, se hubiese emitido el concepto del $onsejo %sesor que e ige la ley, raIn por la cual ;ste no pudo tener en cuenta la nueva situacin financiera del banco liquidado. %simismo, que en la sentencia se desestim la necesidad de e poner por qu; la decisin administrativa de toma de posesin del banco se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin. Por su parte, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, a trav;s de la $onsejera ponente de la providencia controvertida, se4ala que la accin de tutela no procede contra providencias judiciales, tal como lo indic la sentencia $-EL1 de -00= de la $orte $onstitucional, m*s aKn cuando tal procedencia atentar'a contra los

11

principios de cosa juIgada y de autonom'a funcional de los juecesQ y el car*cter residual y subsidiario de la accin, que elimina toda posibilidad de considerarla como una instancia m*s o como un recurso e traordinario. % su turno, la &uperintendencia Hinanciera asevera que la situacin del )anco condujo a e pedir la Resolucin --22 de -000, pues a partir de las visitas efectuadas al )anco desde el a4o -00G se detect la debilidad de su estructura financiera, y en junio de -000 este incurri en cesacin de pagos. !estaca que el 1- de mayo de -000 la &uperintendencia )ancaria, mediante el documento 2=1 puso en conocimiento del $onsejo %sesor la grave situacin del banco, antes de ordenar la toma de posesin y que el Ministro de 5acienda y $r;dito PKblico dio su aprobacin a la medida adoptada por la &uperintendencia. &ostiene que la &eccin $uarta del $onsejo de "stado confirm la decisin de primera instancia porque reconoci que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. %grega que las sentencias hicieron tr*nsito a cosa juIgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto mediante la accin de tutela. (os jueces de tutela coincidieron en estimar que la accin de tutela no procede contra providencias judiciales, pues de lo contrario se desvirtuar'an los principios de cosa juIgada, seguridad jur'dica y autonom'a judicial + raIn por la cual rechaIaron la misma. )!)! !e acuerdo con la situacin f*ctica planteada, y por cuanto no ha e istido una decisin de fondo en este caso, corresponde a esta &ala determinar si la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado, mediante la sentencia de septiembre -- de =22/, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por los accionantes contra la &uperintendencia )ancaria de $olombia, vulner los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los primeros mencionados, <i> al incurrir en un eventual defecto f*ctico al momento de establecer si hubo o no concepto previo del $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria para proceder a la toma de posesin del )anco &elfin con el fin de liquidarlo y, <ii> al desestimar la necesidad de e poner el por qu; la decisin administrativa de toma de posesin se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin. % efectos de dar respuesta a lo anterior, la &ala previamente deber* reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a <i> la procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judicialesQ <ii> medidas que puede adoptar la &uperintendencia )ancaria en relacin con las entidades financieras sujetas a su control y vigilanciaQ as' como <iii> al alcance de las facultades discrecionales de la %dministracin y la necesidad de que los actos administrativos que se e piden con fundamento en dichas facultades sean motivados. 0! La *%#ce,encia ,e (a acci-n ,e t+te(a c#nt%a ,eci$i#ne$ .+,icia(e$! 1.-. $abe recordar, que el cl*sico "stado de !erecho sufri profundas modificaciones en $olombia a partir de la e pedicin de la $onstitucin de -00-, al consagrar como modelo de "stado el Social de Aerec.o% " presin 3social4

agregada al "stado de derecho que, como se sabe, no es una simple muletilla retrica sino un concepto de enorme trascendencia debido a la profunda incidencia sobre nuestra organiIacin socio pol'tica, no solamente desde el punto de vista del aseguramiento por parte del "stado de est*ndares m'nimos en cuanto a las necesidades b*sicas de la poblacin, es decir, con respecto al denominado "stado bienestar, sino tambi;n por cuanto se proyecta sobre la concepcin jur'dico-pol'tica del "stado, entroniIando el "stado constitucional democr*tico derivado de la actividad intervencionista del "stado, segKn el cual, adem*s de mantenerse la $onstitucin como norma de superior jerarqu'a, por virtud de su art'culo LM adquiri fuerIa normativa y por tanto vinculante, con la consecuente p;rdida de la importancia sacramental del te to legal como fuente principal del derecho. $ambio trascendental que trajo la $onstitucin de -00- al establecer el "stado constitucional democr*tico en cuanto al otorgamiento de fuerIa vinculante directa a la parte dogm*tica de la misma, lo que incluye su pre*mbulo y los valores, principios y derechos constitucionales que la conforman, y cuya interpretacin debe hacerse de manera armnica e integral. (a fuerIa normativa vinculante de las normas constitucionales a partir de -00-, implica como consecuencia grandes cambios en la manera de interpretar el !erecho, por la enorme influencia sobre la operatividad misma de la $onstitucin, sobre la adecuacin del ordenamiento a ella y sobre el control de constitucionalidad en general/. Nuevo modelo de "stado constitucional democr*tico, en el que no puede aceptarse que la $onstitucin continKe supeditada a la actividad del legislador para su operatividad, convirti;ndose en la Knica garant'a para el ciudadano el control de constitucionalidad de la ley. Por el contrario, el nuevo "stado social de derecho implica la aplicabilidad directa de todas sus normas como garant'a para todas las personas y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jur'dico a la norma de superior jerarqu'a. (a fuerIa normativa de la $onstitucin significa entonces que se ha constituido de manera definitiva en s' misma en fuente del derecho y por tanto aplicable directamente por los jueces en el cumplimiento de la misin que les ha sido confiada, pasando de ser norma de aplicacin indirecta para ser norma que se aplica junto con la ley o incluso frente a ella. "n efecto, la $onstitucin es fuente principal de derecho, y en su calidad de norma suprema a su veI es fuente sobre las fuentes del derecho. Recordemos que el art'culo =12 de la $onstitucin, se4ala que 3JlKos jueces+ en sus providencias+ slo estn sometidos al imperio de la le#% <a equidad+ la jurisprudencia+ los principios generales del derec.o # la doctrina son criterios au-iliares de la actividad judicial4. (a $orte $onstitucional ha precisado, que al disponer el art'culo =12 de la $onstitucin que los jueces en sus providencias slo est*n sujetos al 3imperio de la le#4, debe entenderse no en su acepcin formal sino material, es decir, referida al ordenamiento jur'dico como conjunto integrado y
/ #gnacio de 9tto, !erecho $onstitucional, &istema de fuentes. "ditorial %riel &.%.

1!

armnico de normas por cuanto la $onstitucin es norma superior y fuente del derecho3. (a $orte $onstitucional en reciente decisin G, consider que la $onstitucin de -00-, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo WW, ha generado cambios trascendentales, entre otros en el sistema de fuentes del derecho, al haberse convertido la $onstitucin formal y materialmente en principal fuente del derecho, y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente program*ticas sino como una verdadera regulacin con consecuencias jur'dicas, y advirti dos consecuencias de la eficacia directa de sus normas. !ijo la $orte, 36en este nuevo modelo+ a la nocin de supremaca constitucional se adiciona el de eficacia directa o aplicacin directa de la Constitucin que tiene varias consecuencias% En primer lugar+ el derec.o que tiene toda persona de e-igir ante las autoridades la reali/acin de las reglas+ principios # valores constitucionales+ sin necesidad que+ en principio+ e-ista una le# o un reglamento que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta ,oltica #+ en segundo lugar+ que al ser ella la principal fuente de Aerec.o+ toda decisin de una autoridad o un particular de*e o*servar los contenidos constitucionales # ello en ra/n al efecto de irradiacin0 que caracteri/a los preceptos superiores%4 "n efecto, es de enorme trascendencia la consagracin constitucional de derechos y libertades para todas las personas en una $onstitucin cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto de aplicacin directa, pues ahora sus destinatarios pueden e igir la proteccin de tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su veI los jueces est*n en la obligacin de garantiIarlos aunque el legislador no los haya regulado. "fectividad y eficacia de los derechos y libertades constitucionales fundamentales como pilares esenciales de un "stado &ocial de !erecho, que fueron aseguradas por la $onstitucin al crear tanto la accin de tutela como la $orte $onstitucional a la que se le confi no solo la guarda de su integridad y supremac'a sino tambi;n la de actuar como rgano m* imo para la proteccin y garant'a de los citados derechos y libertades a trav;s de la revisin eventual de las acciones de tutela. %l respecto el art'culo G/ de la $onstitucin consagra que, 3JtKoda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces+ en todo momento # lugar+ mediante un procedimiento preferente # sumario+ por s misma o por quien act:e en su nom*re+ la proteccin inmediata de sus derec.os constitucionales fundamentales+ cuando quiera que )stos resulten vulnerados o amena/ados por la accin o la omisin de cualquier autoridad p:*lica% <a proteccin consistir en una orden para que aqu)l respecto de quien se solicita la tutela+ act:e o se a*stenga de .acerlo% El fallo+ que ser de inmediato cumplimiento+ podr impugnarse ante el jue/ competente+ #+ en todo caso+ )ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin4%
3 &entencias $-G1/ de =22- y $-L/G de -001. G Aer sentencia ,-=0G de =22G 0 $orte $onstitucional. &entencia ,-=2= de =222.

$omo se aprecia sin dificultad, y as' lo ha sostenido esta $orporacin, la citada disposicin no hace distincin alguna entre las autoridades pKblicas que pueden vulnerar o amenaIar por accin u omisin los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse que la accin de tutela procede tambi;n contra todas las decisiones judiciales, pues todos los jueces son autoridades pKblicas, siendo dicha accin de car*cter judicial, autnoma, residual y subsidiaria, para la proteccin de los citados derechos en todos los casos en que ;stos resulten vulnerados o amenaIados, aKn trat*ndose del *mbito judicial, siempre y cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idneo, o cuando la proteccin resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable. Procedencia de la accin de tutela contra todas las providencias judiciales que en armon'a con principios constitucionales como el de la seguridad jur'dica y la distribucin superior de competencias, la autonom'a e independencia judicial, entre otros, tiene un car*cter e cepcional, pues debe limitarse a aquellos casos en que mediante aquellas se configure una lesin, o se ponga en peligro uno o varios derechos fundamentales. "n efecto, en las 7urisdicciones 9rdinaria y $ontenciosa %dministrativa e isten recursos ordinarios y e traordinarios contra los autos y las sentencias, que no son incompatibles con la accin de tutela, y si bien aquellos se orientan de una u otra manera a la proteccin de los derechos fundamentales, cuando resultan ineficaces o no son idneos para lograr dicho propsito, nada impide que el afectado acuda a la accin de tutela como mecanismo que directa y e clusivamente ha sido establecido para cumplir dicha misin mediante un procedimiento preferente y sumario. 1.=. %hora bien, en el desarrollo de la jurisprudencia del $onsejo de "stado en relacin con la procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales, se ha planteado la imposibilidad sin e cepcin alguna, de que una decisin dictada por esa $orporacin, pueda ser objeto de reproche alguno por v'a de accin de amparo constitucional, postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo a la administracin de justicia, se constituye en una decisin de fondo, por lo menos desde una perspectiva formal, que resuelve la instancia correspondiente. %l respecto, esta $orporacin ha considerado que dicha orientacin jurisprudencial es atentatoria de la garant'a efectiva de los derechos fundamentales. &obre la inconveniencia de la postura jurisprudencial de la $orte &uprema, mediante sentencia ,-32- de =22L-2, esta $orporacin sostuvo+ 3J<Ka Corte no comparte la fundamentacin de la decisin adoptada por la Sala de Casacin <a*oral de la Corte Suprema de Custicia como jue/ de tutela% <a afirmacin universal de que en ning:n caso .a*r tutela contra sentencias judiciales+ en atencin a los principios de autonoma judicial # cosa ju/gada+ con
-2 M. P. Rodrigo ?primny Xepes.

*ase en la cual justifica su decisin+ .ace caso omiso de su o*ligacin como jue/ constitucional+ cual es Lentre otrasL velar porque ninguno de los principios en conflicto sea derogado implcitamente en su decisin% <a imposi*ilidad de eliminar el error .umano no implica que el sistema jurdico tenga que descargar so*re los ciudadanos el potencial errtico de quienes administran justicia% ,or el contrario+ el Estado de*e dise2arL # de .ec.o .a dise2adoL mecanismos # recursos para su*sanar+ .asta donde sea posi*le+ tales defectos% 8tro de los motivos por los cuales es ra/ona*le L# .asta necesarioL comprender en el ordenamiento jurdico la posi*ilidad de interponer tutela contra sentencias judiciales+ no es corregir ad infinitum las fallas que comprendan las providencias+ sino unificar los parmetros # lineamientos interpretativos de los derec.os fundamentales por parte de un solo ente 'la Corte Constitucional( de tal manera que en su respeto # proteccin queden comprendidos no solamente los jueces de tutela # el 7ri*unal constitucional+ sino todos los entes que administran justicia en el Estado%4 &in embargo, el $onsejo de "stado no dispone el rechaIo de plano o la no admisin a tr*mite de la solicitud de tutela presentada, y no niega la remisin de las actuaciones a esta $orporacin, con el fin de que se surta el tr*mite de la eventual revisin--. $abe recordar, que en un "stado &ocial de !erecho como el nuestro, sustentado en el deber de garantiIar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la $onstitucin, y la vigencia de un orden justo, no se puede concebir que una autoridad pKblica -incluido el $onsejo de "stado-, se rehKse a garantiIar el acceso efectivo a la administracin de justicia, pues se trata sencillamente de un acto de denegacin de justicia, que est* imposibilitando en un momento dado, el restablecimiento de derechos fundamentales que por errores normales de la condicin humana, pueden presentarse al momento de decidir una controversia. Hue esa la raIn, para que el int;rprete constitucional amparado en la funcin prevista en el numeral 0M del art'culo =L- de la $onstitucin Pol'tica -=, hubiera considerado que ten'a competencia para someter a eventual revisin, las decisiones dictadas por las distintas &ecciones y por la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado. 1.1. "n relacin con la tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia de la $orte $onstitucional ha advertido de manera reiterada, que la accin de tutela en principio, no procede contra las decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto <i> se trata de decisiones que constituyen *mbitos ordinarios de reconocimiento y realiIacin de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la $onstitucin y la leyQ <ii>
-- $fr. %uto del = de septiembre de =22=, dictado por la &ala de $asacin $ivil, M. P. 7os; Hernando Ram'reI BmeI, " p. No. ,- --22-2=21222=22=-21E--2-. %dicionalmente, pueden
consultarse los %utos dictados por la misma &ala el -3 de junio de =222, =1 de mayo y -/ de septiembre de =22G, M. P. $;sar 7ulio Aalencia $opete, " ps. =22G-220L1, =22G-22G1E, =22G-2-E=E.

-= &e4ala la disposicin en cita+ 3A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad # supremaca de la Constitucin+ en los estrictos # precisos t)rminos de este artculo% Con tal fin cumplir las siguientes funcionesM '6( $% Revisar+ en la forma que determine la le#+ las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derec.os fundamentales%4

el valor de cosa juIgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas ante los jueces y la garant'a del principio de seguridad jur'dica y <iii> la autonom'a e independencia que caracteriIa el poder judicial, como principio estructurante de los estados democr*ticos-1. &in embargo, este par*metro fue morigerado a partir de la sentencia $-EL1 de -00=-L, en el sentido de que es posible su ejercicio de manera e cepcional, cuando el pronunciamiento del funcionario judicial, equivale a una v'a de hecho, producto de la arbitrariedad o el capricho y que no obedeIca a una correcta interpretacin y aplicacin del ordenamiento jur'dico.-E &obre el particular, la $orte en esa oportunidad sostuvo+ 3A.ora *ien+ de conformidad con el concepto constitucional de autoridades p:*licas+ no ca*e duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funcin de administrar justicia # sus resoluciones son o*ligatorias para los particulares # tam*i)n para el Estado% En esa condicin no estn e-cluidos de la accin de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derec.os fundamentales+ lo cual no significa que proceda dic.a accin contra sus providencias% As+ por ejemplo+ nada o*sta para que por la va de la tutela se ordene al jue/ que .a incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que o*serve con diligencia los t)rminos judiciales+ ni ri2e con los preceptos constitucionales la utili/acin de esta figura ante actuaciones de .ec.o imputa*les al funcionario por medio de las cuales se descono/can o amenacen los derec.os fundamentales+ ni tampoco cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremedia*le+ para lo cual s est constitucionalmente autori/ada la tutela pero como mecanismo transitorio cu#o efecto+ por e-preso mandato de la Carta es puramente temporal # queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el jue/ ordinario competente 'artculos !1 de la Constitucin ,oltica # !N del Aecreto ;$1 de 1$$1(% En .iptesis como estas no puede .a*larse de atentado alguno contra la seguridad jurdica de los asociados+ sino que se trata de .acer realidad los fines que persigue la justicia4. % partir de este momento la jurisprudencia constitucional empieIa a decantar los par*metros para que la accin tutelar tenga vocacin de prosperidad, respecto de providencias judiciales, cuando se encuentren en entredicho derechos fundamentales, construccin que ha venido efectu*ndose de manera paulatina. #nicialmente, la $orte consider que la accin de tutela proced'a contra decisiones de las autoridades jurisdiccionales, Knicamente cuando el jueI constitucional constataba la e istencia de un defecto sustantivo, procedimental, f*ctico u org*nico-/, orientacin que fue variando a medida que surg'an otros asuntos, en los que la $orte encontr que no siempre las v'as de hecho, eran producto del
-1 $-E02 de =22E, M. P. 7aime $rdoba ,rivi4o. -L M. P. 7os; Bregorio 5ern*ndeI Balindo. "n esta oportunidad, el ,ribunal $onstitucional declar ine equibles los art'culos --, -= y L2 del !ecreto =E0- de -00-. $omo lo indic recientemente la $orte en sentencia ,-2-G de =22G, 3JeKsta decisin se fundament en la necesidad de esta*lecer un equili*rio adecuado entre el respeto a los principios constitucionales de seguridad jurdica # autonoma judicial+ # la prevalencia de los derec.os fundamentales+ pilares del Estado Constitucional # Social de Aerec.o%4 -E ,-230 de -001, M. P. "duardo $ifuentes Mu4oI.

capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se trataba de decisiones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, raIn por la cual el desarrollo dogm*tico sobre el tema, continu ampli*ndose.-3 "n ese orden de ideas, la $orte m*s adelante consider necesario efectuar un ajuste terminolgico al termino v'a de hecho, acogiendo como m*s apropiado el de causales de procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales, denominacin que comprende un cat*logo m*s amplio de posibilidades, que en Kltimas est*n encaminadas a lograr la garant'a efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser objeto de trasgresin en la actividad judicial-G. "ste esfuerIo argumentativo, fue recogido finalmente en la sentencia $-E02 de =22E-0, decisin en la que esta $orporacin estableci unos presupuestos de procedibilidad de la accin de tutela generales, que est*n encaminados a la determinacin de la viabilidad del amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros espec'ficos, referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material. (os requisitos de procedibilidad generales, que deben ser verificados 'ntegramente por el jueI de tutela, son+ <i> que la cuestin planteada al jueI constitucional sea de relevancia constitucional=2Q <ii> que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jur'dico, a menos que se trate de un perjuicio irremediable=-Q <iii> que la accin de amparo constitucional, haya sido interpuesta oportunamente, es decir que se cumpla el
-/ (a sentencia ,-=1- de -00L, M. P. "duardo $ifuentes Mu4oI, sostuvo+ 3Si este comportamiento L a*ultadamente deformado respecto del postulado en la norma L se traduce en la utili/acin de un poder concedido al jue/ por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin 'defecto sustantivo(+ o en el ejercicio de la atri*ucin por un rgano que no es su titular 'defecto orgnico(+ o en la aplicacin del derec.o sin contar con el apo#o de los .ec.os determinantes del supuesto legal 'defecto fctico(+ o en la actuacin por fuera del procedimiento esta*lecido 'defecto procedimental(+ esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la le#+ como reveladores de una manifiesta descone-in entre la voluntad del ordenamiento # la del funcionario judicial+ aparejar su descalificacin como acto judicial%4 -3 %l respecto, pueden consultarse las sentencias &?-2-L de =22-, M. P. Martha Aictoria &*chica de Moncaleano y ,---G2 de =22-, M. P. Marco Berardo Monroy $abra. (a $orte en estas oportunidades, encontr que las decisiones adoptadas eran judicialmente raIonables, pero que por problemas estructurales en el aparato judicial, se vulner el debido proceso de los peticionarios, raIn por la cual encontr que estaba frente a v'as de hecho. -G (a sistematiIacin de estos par*metros, se realiI inicialmente en sede de control concreto, espec'ficamente mediante las sentencias ,-LL- de =221, ,-L/= de =221, ,-33- de =221 y ,-0L0 =221, M. P. "duardo Montealegre (ynett. %l respecto, la sentencia ,-33L de =22-, M. P. Manuel 7os; $epeda "spinosa, se4al+ 3J<Ka Sala considera pertinente se2alar que el concepto de va de .ec.o+ en el cual se funda la presente accin de tutela+ .a evolucionado en la jurisprudencia constitucional% <a Corte .a decantado los conceptos de capric.o # ar*itrariedad judicial+ en los que originalmente se funda*a la nocin de va de .ec.o% Actualmente no 3'6( slo se trata de los casos en que el jue/ impone+ de manera grosera # *urda su voluntad so*re el ordenamiento+ sino que inclu#e aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar de*idamente 'capric.o( # cuando su discrecionalidad interpretativa se des*orda en perjuicio de los derec.os fundamentales de los asociados 'ar*itrariedad(% Ae*e advertirse que esta corporacin .a se2alado que toda actuacin estatal+ m-ime cuando e-isten amplias facultades discrecionales 'a lo que de alguna manera se puede asimilar la li*ertad .ermen)utica del jue/(+ .a de ce2irse a lo ra/ona*le% <o ra/ona*le est condicionado+ en primera medida+ por el respeto a la Constitucin%4 -0 "n esa oportunidad, el ,ribunal $onstitucional declar la ine equibilidad de la e presin 3ni accin4, contenida en el art'culo -GE de la (ey 02/ de =22L <$digo de Procedimiento Penal>, bajo la consideracin de que 3una norma legal que dispone que contra la sentencia que resuelve el recurso e-traordinario de casacin en materia penal no procede recurso ni accin+ salvo la de revisinO vulnera el principio de supremaca de la Constitucin consagrado en el artculo 5N # la accin de tutela consagrada en el artculo !1%4 =2 3El jue/ constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara # marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones% En consecuencia+ el jue/ de tutela de*e indicar con toda claridad # de forma e-presa porqu) la cuestin que entra a resolver es genuinamente una cuestin de relevancia constitucional que afecta los derec.os fundamentales de las partes4 <$-E02 de =22E, M. P. 7aime $rdoba ,rivi4o>.

requisito de inmediateI==Q <iv> que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisin que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora=1Q <v> que la vulneracin reclamada en sede de accin de tutela, haya sido alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible =L y <vi> que no se trate de tutela contra tutela. Por su parte, las causales especiales de procedibilidad de la accin de tutela contra decisiones judiciales, respecto de las cuales, solamente es necesario la configuracin de una de ellas, la $orte determin que son+ <i> el defecto material o sustantivo, que se configura cuando la decisin judicial objeto de reproche, se apoya en normas ine istentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisinQ <ii> el defecto org*nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia impugnada, carece de competenciaQ <iii> el defecto procedimental, que se origina cuando el funcionario judicial dicta la decisin, apartado completamente del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jur'dicoQ <iv> el defecto f*ctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se bas el jueI para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuadoQ <v> el error inducido, que se presenta cuando el jueI fue v'ctima de un enga4o por parte de terceros y ese enga4o lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos fundamentalesQ <vi> la decisin sin motivacin, cuando la decisin carece de fundamentos f*cticos y jur'dicos, en el entendido que precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su rbita funcionalQ <vii> el desconocimiento del precedente, que se presenta, ver*i gratia, cuando la $orte $onstitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el jueI ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y <viii> la violacin directa de la $onstitucin. "n suma, toda la doctrina constitucional elaborada en torno a la procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales, debe entenderse igualmente aplicable en un momento dado, para las decisiones proferidas por el $onsejo de "stado, pues si bien obedecen al ejercicio de la independencia judicial que profesa el art'culo ==G &uperior, no pueden entenderse como decisiones p;treas o
=- 3Ae all que sea un de*er del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurdico le otorga para la defensa de sus derec.os% Ae no ser as+ esto es+ de asumirse la accin de tutela como un mecanismo de proteccin alternativo+ se correra el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales+ de concentrar en la jurisdiccin constitucional todas las decisiones in.erentes a ellas # de propiciar un des*orde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta :ltima4 <$-E02 de =22E>% == 3JEKs decir+ que la tutela se .u*iere interpuesto en un t)rmino ra/ona*le # proporcionado a partir del .ec.o que origin la vulneracin% Ae lo contrario+ esto es+ de permitir que la accin de tutela proceda meses o a:n a2os despu)s de proferida la decisin+ se sacrificaran los principios de cosa ju/gada # seguridad jurdica #a que so*re todas las decisiones judiciales se cernira una a*soluta incertidum*re que las desdi*ujara como mecanismos institucionales legtimos de resolucin de conflictos4 <$-E02 de =22E>% =1 3JSKi la irregularidad comporta una grave lesin de derec.os fundamentales+ tal como ocurre con los casos de prue*as ilcitas suscepti*les de imputarse como crmenes de lesa .umanidad+ la proteccin de tales derec.os se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio # por ello .a# lugar a la anulacin del juicio4 <$-E02 de =22E>. =L 3Esta e-igencia es comprensi*le pues+ sin que la accin de tutela llegue a rodearse de unas e-igencias formales contrarias a su naturale/a # no previstas por el constitu#ente+ s es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectacin de derec.os que imputa a la decisin judicial+ que la .a#a planteado al interior del proceso # que d) cuenta de todo ello al momento de pretender la proteccin constitucional de sus derec.os4 <$-E02 de =22E>.

inmodificables, o que sean inmunes a la posibilidad e cepcional de control judicial. 5! Me,i,a$ 6+e *+e,e a,#*ta% (a S+*e%inten,encia Banca%ia en %e(aci-n c#n (a$ enti,a,e$ 7inancie%a$ $+.eta$ a $+ c#nt%#( 3 1i2i(ancia! "l art'culo 11E de la $onstitucin Pol'tica establece que 3las actividades financiera+ *urstil+ aseguradora # cualquier otra relacionada con el manejo+ aprovec.amiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d( del numeral 1$ del artculo 1;0 son de inter)s p:*lico # slo pueden ser ejercidas previa autori/acin del Estado+ conforme a la le#+ la cual regular la forma de intervencin del Bo*ierno en estas materias # promover la democrati/acin del cr)dito4% Por mandato constitucional, como lo establece el numeral =E del art'culo -G0 de la $arta Pol'tica, corresponde al Presidente de la RepKblica, 3ejercer la intervencin en las actividades financiera+ *urstil+ aseguradora # cualquiera otra relacionada con el manejo+ aprovec.amiento e inversin de recursos provenientes del a.orro de terceros de acuerdo con la le#4. "n cumplimiento de los citados preceptos constitucionales, corresponde al legislador establecer las normas especiales encaminadas a salvaguardar la confianIa pKblica en el sistema financiero. "n tal virtud, en el "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero <!ecreto //1 de -001>, se prev;n #nstitutos de &alvamento <art. --1>, como la vigilancia especial, recapitaliIacin, administracin fiduciaria, cesin total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenacin de establecimientos de comercio a otra institucin, fusin, o adoptar un programa de recuperacin, entre otras. ,ambi;n consagra el "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero <".9.&.H.> en su art'culo --L, las causales para la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a juicio de la &uperintendencia Hinanciera=E, antes )ancaria, sea necesaria la medida, previo concepto del $onsejo %sesor y con la aprobacin del Ministerio de 5acienda y $r;dito PKblico. Medida administrativa de intervencin que debe obedecer a las causales espec'ficas all' previstas. $onsagra la norma citada+ 3AR7ECF<8 115% Corresponde a la Superintendencia &ancaria tomar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes .ec.os que+ a su juicio+ .agan necesaria la medida+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*licoM a% Cuando .a#a suspendido el pago de sus o*ligacionesO

=E Por medio del !ecreto L1=3 de =22E se fusion la &uperintendecia )ancaria de $olombia en la &uperintendencia de Aalores y se modific su estructura, bajo la denominacin de &uperintendecia Hinanciera de $olombia.

*% Cuando .a#a re.usado la e-igencia que se .aga en de*ida forma de someter sus arc.ivos+ li*ros de conta*ilidad # dems documentos+ a la inspeccin de la Superintendencia &ancariaO c% Cuando .a#a re.usado el ser interrogado *ajo juramento+ con relacin a sus negociosO d% Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia &ancaria de*idamente e-pedidasO e% Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna le#O f% Cuando persista en manejar los negocios en forma no autori/ada o insegura+ # g% Cuando se redu/ca su patrimonio neto por de*ajo del cincuenta por ciento ';0G( del capital suscrito4 <,e to correspondiente al !ecreto //1 de -001>=/ <Resalta la &ala>. % su turno, el art'culo --E del ".9.&.H. se4ala los pasos que debe tener en cuenta la &uperintendencia para tomar posesin de una entidad vigilada y las opciones que puede acoger. !ispone+ 3AR7ECF<8 11;% El Superintendente &ancario+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*lico+ podr tomar inmediata posesin de los *ienes+ .a*eres # negocios de una institucin vigilada para su administracin o para su liquidacin% Cuando se trate de la toma de posesin para administrar una institucin vigilada+ con el o*jeto de colocarla en condiciones de desarrollar su o*jeto social de acuerdo con las disposiciones legales+ as de*er consignarlo e-presamente el Superintendente &ancario en la respectiva resolucin4 <,e to correspondiente al !ecreto //1 de -001>=3 <Resalta la &ala>. =/ %rt'culo modificado por el art'culo 1= de la (ey 30E de =221. "l nuevo te
to es el siguiente+ 3Corresponde a la Superintendencia &ancaria tomar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes .ec.os que+ a su juicio+ .agan necesaria la medida # previo concepto del consejo asesor4% "l art'culo =2 de la ley E-2 de -000 adicion las causales correspondiente a los ordinales h, i, j. <.% Cuando e-istan graves inconsistencias en la informacin que suministra a la Superintendencia &ancaria que a juicio de )sta no permita conocer adecuadamente la situacin real de la entidadO i% Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento previstos en el artculo !0 de este EstatutoO j( Cuando incumpla los planes de recuperacin que .a#an sido adoptados%> (a ley 30E de =221, adicion las causales de los literales Y y l. <P% Cuando incumpla la orden de e-clusin de activos # pasivos que le sea impartida por la Superintendencia &ancaria+ # l% Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia &ancaria(% =3 %rt'culo modificado por el art'culo =- de la (ey E-2 de -000. "l nuevo te to es el siguiente+ El Superintendente &ancario+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*lico+ podr tomar inmediata posesin de los *ienes+ .a*eres # negocios de una institucin vigilada% <a toma de posesin tendr por o*jeto esta*lecer si la entidad de*e ser o*jeto de liquidacinO si es posi*le colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su o*jeto social+ o si se pueden reali/ar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes+ a.orradores e inversionistas puedan o*tener el pago total o parcial de sus acreencias% <a decisin correspondiente de*er adoptarse por la Superintendencia &ancaria en un t)rmino no ma#or de dos ' ( meses+ prorroga*les por un t)rmino igual por dic.a entidad% <o anterior no impedir que si en el desarrollo del proceso de liquidacin se encuentra que es posi*le colocar la entidad en condiciones de desarrollar su o*jeto social o reali/ar actos que permitan a los a.orradores+ inversionistas o depositantes o*tener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artculo+ se adopten+ previa decisin en tal sentido de la Superintendencia &ancaria+ las medidas para el efecto% Egualmente+ si durante la administracin de la entidad se encuentra que no es posi*le resta*lecerla para que desarrolle regularmente su o*jeto social+ se podrn adoptar+ previa decisin en tal sentido de la Superintendencia &ancaria+ las medidas necesarias para su liquidacin%

!e la lectura de los art'culos transcritos se desprende claramente que cuando una entidad bancaria incurra en las causales all' ta ativamente se4aladas, la &uperintendencia )ancaria pod'a tomar inmediata posesin de los bienes, haberes y negocios de la misma, previo concepto del $onsejo %sesor, la cual deb'a tener la aprobacin del Ministerio de 5acienda y $r;dito PKblico, bien para administrarla o bien para liquidarla. "l art'culo --L se4ala claramente, que previamente a la toma de posesin de una entidad vigilada, el &uperintendente debe contar con el concepto del $onsejo %sesor cuando se presente alguno de los motivos que dan lugar a la toma de posesin, requisito que reitera el art'culo --E Edem. "sto significa que el rgano asesor debe tener la oportunidad de evaluar la espec'fica situacin frente a la estructuracin de las causales que dan lugar a la toma de esa medida de control, a fin de poder emitir el concepto respectivo sobre la conveniencia de la adopcin de la medida. $abe recordar que conforme al art'culo --E #dem, la toma de posesin tiene dos finalidades alternativas, dependiendo de la situacin de crisis de la entidad vigilada, bien para asumir la administracin de la misma a fin de remediar los hechos que le impiden desarrollar regularmente su objeto social, o bien para decretar su liquidacin poniendo fin al desarrollo de su objeto social e iniciando un proceso encaminado a la liquidacin de activos para el pago de los pasivos=G. "n relacin con la determinacin de la medida de control procedente, es una potestad de la mencionada autoridad administrativa, con fundamento en bases reales y acordes con la situacin f*ctica presentada, previo concepto del $onsejo %sesor. !icha medida, si bien es discrecional, no podr* ser adoptada de manera arbitraria, por lo que deber* mediar la e posicin de los fundamentos que dieron lugar a ella como pasa a e plicarse. 8! E( a(cance ,e (a$ 7ac+(ta,e$ ,i$c%eci#na(e$ ,e (a A,'ini$t%aci-n P9/(ica 3 (a nece$i,a, ,e 6+e (#$ act#$ 6+e $e e:*i,en c#n 7+n,a'ent# en ,ic"a$ 7ac+(ta,e$ $ean '#ti1a,#$! E.-. "sta $orporacin ha construido una slida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la %dministracin facultades discrecionales para la adopcin de ciertas decisiones o el desarrollo de

=G "l legislador luego de entender en el sentido se4alado la finalidad de la medida de toma de posesin, mediante
el art'culo =- de la ley E-2 de -000, quiso dar precisin al art'culo --E del ".9.&.H., modific*ndolo y estableciendo que dicha medida 3tendr por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidacin; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social '6(4, sin que se impida que 3si en el desarrollo del proceso de liquidacin se encuentra que es posi*le colocar la entidad en condiciones de desarrollar su o*jeto social o reali/ar actos que permitan a los a.orradores+ inversionistas o depositantes o*tener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artculo+ se adopten+ previa decisin en tal sentido de la Superintendencia &ancaria+ las medidas para el efecto% Egualmente+ si durante la administracin de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrn adoptar, previa decisin en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidacin4 <destaca la &ala>.

determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecucin de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas=0. &in embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta $orte, las decisiones que adopte la %dministracin en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo e ige el art'culo 1/ del $digo $ontencioso %dministrativo12, segKn el cual 3en la medida en que el contenido de una decisin+ de carcter general o particular+ sea discrecional+ de*e ser adecuada a los fines de la norma que la autori/a # proporcional a los .ec.os que le sirven de causa4, de tal manera que las facultades discrecionales de la %dministracin no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicacin. "n efecto, desde el a4o -03E el $onsejo de "stado ha se4alado que la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la e igencia de que el "stado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. "sa $orporacin se4al+ 3Ae manera general+ se o*serva que las actuaciones administrativas+ cualquiera que sea su materia+ estn reguladas ms o menos detalladas en la le#% En algunos casos+ la le# o el reglamento determinan la jurisdiccin+ el rgano competente+ la facultad de que se trata+ la oportunidad de ejercerla+ la forma e-terna en que de*e vertirse la decisin con que se ejerce+ el sentido # finalidad en que de*e ejercerse+ los .ec.os cu#a ocurrencia condiciona ese ejercicio% '6(Esta forma detallada # completa de regulacin es la ideal en el Estado de derec.o+ si la preocupacin central de )ste es la contencin del poder # su su*ordinacin al derec.o en salvaguardia de los intereses de los administrados% ,ero un tal tipo de reglamentacin es de una rigide/ impractica*le #a que es imposi*le que la norma lo prevea todo # predetermine # calcule todas las formas de relaciones # consecuencias jurdicas de las mismas% Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciacin del rgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. nas veces ser la oportunidad para decidir, facultndolo para obrar o abstenerse, seg!n las circunstancias; otras, la norma le dar opcin para escoger alternativamente en varias formas de decisin; en algunas ocasiones, la ley fijar !nicamente los presupuestos de "ec"o que autorizan para poner en ejercicio la atribucin de que se trata, dando al rgano potestad para adoptar la decisin conveniente. Esto es+ que .a# facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u rgano+ dejndole la posi*ilidad de apreciar+ de ju/gar+ circunstancias de .ec.o # de oportunidad # conveniencia+ #a para actuar o no .acerlo+ o para escoger el contenido de su decisin+ dentro de esos mismos criterios%

=0 Aer, entre otras, sentencias $--2G de -00E, M.P. Aladimiro Naranjo MesaQ $-E=E de -00E y $---31 de =22E,
M.P. Manuel 7os; $epeda "spinosa. 12 !ecreto 2- de -0GL.

,ero+ en consecuencia+ no "ay en el #stado de derec"o facultades puramente discrecionales, porque ello eliminar$a la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabar$an con la consiguiente responsabilidad del #stado y de sus funcionarios41-. <Negrilla fuera de te to> "n el mismo sentido, esta $orporacin, a propsito del juicio de constitucionalidad del art'culo =/ del !ecreto =L22 de -0/G, mediante el cual se estableci la posibilidad de declarar insubsistente el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no perteneIca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto correspondiente, se4al+ 3'6( la discrecionalidad a*soluta entendida como la posi*ilidad de adoptar decisiones administrativas sin que e-ista una ra/n justificada para ello+ puede confundirse con la ar*itrariedad # no es de reci*o en el panorama del derec.o contemporneo% <a discrecionalidad relativa+ en cam*io+ ajena a la nocin del capric.o del funcionario+ le permite a )ste apreciar las circunstancias de .ec.o # las de oportunidad # conveniencia que rodean la toma de la decisin+ concedi)ndole la posi*ilidad de actuar o de no .acerlo+ o de escoger el contenido de su determinacin+ siempre dentro de las finalidades generales in.erentes a la funcin p:*lica # las particulares implcitas en la norma que autori/a la decisin discrecional41=. %s' las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente e puesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisin, ya que, tal como se se4al, la discrecionalidad e ige, de un lado, que la decisin que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administracin y la consecuencia jur'dica que se genera. %l respecto esta $orporacin ha se4alado+ 3Encontramos+ pues+ en la discrecionalidad+ dos elementosO uno+ la adecuacin de la decisin a los fines de la norma que autori/a la facultad discrecional+ # otro+ la proporcionalidad con los .ec.os que sirvieron de causa% <a adecuacin es la correspondencia+ en este caso+ del contenido jurdico discrecional con la finalidad de la norma originante+ en otras pala*ras+ la armona del medio con el finO el fin jurdico siempre e-ige medios idneos # co.erentes con )l% ,or su parte+ la proporcionalidad es con los .ec.os que le sirven de causa a la decisin+ # no es otra cosa que la accin del .ec.o causal so*re el efecto jurdicoO de a. que co*re sentido la afirmacin de >elsen+ para quien la decisin en derec.o asigna determinados efectos jurdicos a los supuestos de .ec.o% %e todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. 411 <Negrilla fuera de te to>
1- $onsejo de "stado, &ala de $onsulta y &ervicio $ivil, $oncepto de 9ctubre == de -03E. 1= &entencia $-31L de =222. 11 &entencia $-E=E de -00E.

&e concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administracin en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines espec'ficos y a la proporcionalidad entre la decisin de la %dministracin y los hechos que le dan fundamento a la mismaQ adem*s, por cuanto la decisin adoptada por la %dministracin debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuacin administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas1L. E.=. !e manera concordante con lo anteriormente e puesto, esta $orporacin ha establecido que en materia de actos administrativos e pedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no implica que la %dministracin se e onere del deber de motivar sus decisiones. "n efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enf*tica en establecer la importancia de la motivacin de los actos administrativos, como garant'a de que los destinatarios de los mismos puedan conocer las raIones en las que se funda la %dministracin al adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares1E. "n ese sentido, la $orte $onstitucional, a trav;s de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha e igencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la funcin pKblica y que se encuentra consagrado en el art'culo =20 de la $onstitucin Pol'tica, as' como en el precepto normativo contenido en el art'culo 1E del $digo $ontencioso %dministrativo, segKn el cual, 3.a*i)ndose dado oportunidad a los interesados para e-presar sus opiniones+ # con *ase en las prue*as e informes disponi*les+ se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares4. %s' las cosas, la jurisprudencia de esta $orporacin ha sido consistente en se4alar que la regla general en materia de actos administrativos es precisamente que ;stos sean motivados, de tal manera que se e presen los motivos o causas que sustentan la actuacin de la %dministracin. "n este sentido, la $orte, en sentencia &?-=E2 de -00G, sostuvo+ 3En la Constitucin de 1$$1+ la motivacin+ que es e-presin del principio de pu*licidad+ es constitucionalmente recogida en el artculo 0$M Q<a funcin administrativa est al servicio de los intereses generales # se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad+ moralidad+ eficacia+ economa+ celeridad+ imparcialidad # pu*licidadR '6(% <a Constitucin de 1$$1 dispuso al Estado como social de derec.o+ es decir+ que una de sus consecuencias es el sometimiento al derec.o+ de a. la importancia de la motivacin del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informacin al jue/ en el instante que pase a ejercer el control jurdico so*re dic.o acto+ constatando si se ajusta al orden jurdico # si corresponde a los fines se2alados en el mismo% Es la desviacin de
1L Cfr% &entencia ,-2/L de =223.

1E &entencia $-31L de =222.

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poder que .o# contempla el artculo !5 del Cdigo Contencioso Administrativo+ como causal autnoma de nulidad de los actos administrativos+ # que antes se deduca del artculo 11 del anterior Cdigo+ cuando se .a*la*a de a*uso o desviacin en las funciones propias del funcionario p:*lico%4 &in embargo, este ,ribunal tambi;n ha determinado que e isten e cepciones al deber general de motivacin de los actos administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de las actuaciones de la %dministracin, deben estar e presamente establecidas en la ley1/. %s', en sentencia $-13- de mayo =/ de -000, la $orte se4al+ 3Si en el Estado de Aerec.o ning:n funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelacin el ordenamiento jurdico+ ni es admisi*le tampoco que quien ejerce autoridad e-ceda los t)rminos de las precisas funciones que le corresponden+ ni que omita el cumplimiento de los de*eres que en su condicin de tal le .an sido constitucional o legalmente asignados 'arts% 1 + 1 "+ 1 5 # 0$ C%,%+ entre otros(+ de manera tal que el servidor p:*lico responde tanto por infringir la Constitucin # las le#es como por e-ceso o defecto en el desempe2o de su actividad 'art% 1 C%,%(+ todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capric.o o su deseo sino la reali/acin de los valores jurdicos que el sistema .a se2alado con antelacin+ es apenas una consecuencia lgica la de que est) o*ligado a e-poner de manera e-acta cul es el fundamento jurdico # fctico de sus resoluciones% Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces+ en defensa de los administrados # como prenda del efectivo imperio del Aerec.o en el seno de la sociedad% '%%%(7odos los actos administrativos que no sean e-presamente e-cluidos por norma legal de*en ser motivados+ al menos sumariamente , por lo cual no se entiende que puedan e&istir actos de tal naturaleza sin motivacin alguna. ', si los "ubiere, carecen de validez, seg!n declaracin que en cada evento "ar la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sancin aplicable al funcionario, precisamente en los t(rminos de la disposicin e&aminada4% 1/
&obre la e igencia de legalidad en materia administrativa, en sentencia $-L1= de -00/, esta $orporacin se4al+ 3<as limitaciones a la funcin de polica e-clu#en per se la e-istencia de actos puramente discrecionales por parte de la administracin en el ejercicio de la funcin de polica+ lo que no e-clu#e una cierta capacidad creadora+ del funcionario competente para decidir% #sto implica que la vieja distincin entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ning!n caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia "aga de (l un autmata. 4 <se resalta>. "n el mismo sentido, en sentencia ,-0G= de =22L, M.P. Rodrigo "scobar Bil, la $orte sostuvo+ 3<a Constitucin ,oltica+ en su artculo $+ prescri*e que Qel de*ido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales # administrativasR% Se trata de un derec.o fundamental de aplicacin inmediata 'C%,% art% !"(+ que en relacin con el desarrollo de las actuaciones administrativas+ pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administracin+ cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derec.os de los administrados%II Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un l$mite jur$dico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades !nicamente podrn actuar dentro de los mbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes .an sido investidos de atri*uciones p:*licas en virtud de la Constitucin o la le#%4 <subraya fuera de te to>.

"n conclusin, la $orte $onstitucional ha se4alado que todos los actos de la administracin deben ser motivados, al menos sumariamente, so pena de carecer de valideI, salvo los e presamente se4alados por el legislador, pero que aKn en estas situaciones e cepcionales, donde no se requiere e presar los motivos del acto, ello no significa que no deban e istir raIones suficientes para la e pedicin del mismo, ya que la ausencia de ;stas ser'a equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuacin. ;! An&(i$i$ ,e( ca$# c#nc%et#! ;!1 (os demandantes presentaron accin de tutela contra la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado, por considerar que dicha autoridad judicial desconoci sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al proferir el fallo de septiembre -- de =22/, en el cual confirm la sentencia de primera instancia que neg las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolucin --22 de julio -/ de -000, e pedida por la &uperintendencia )ancaria, hoy &uperintendencia Hinanciera, mediante la cual se tom posesin de los negocios, bienes y haberes del )anco &elf'n &.%.con el fin de liquidarlo. "stiman los accionantes que se configur una v'a de hecho por la causal denominada Odefecto f*cticoP, dado que las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesin se hubiese emitido el concepto del $onsejo %sesor que e ige la ley. !el mismo modo, consideran que en la sentencia controvertida se desestim la necesidad de e poner por qu; la decisin administrativa de toma de posesin del banco se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin, desconoci;ndose su derecho a la defensa. ;!) Previamente a la resolucin del problema jur'dico planteado, esta &ala resalta que la accin de tutela en el presente caso es procedente contra la sentencia judicial emitida el -- de septiembre de =22/ por la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, comoquiera que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se plantea la ausencia de la garant'a del derecho a la defensa en un proceso judicial, ocasionada por la supuesta errnea apreciacin del material probatorio obrante en ;ste, lo que, segKn los accionantes, determin el sentido de la decisin que hoy se censura. %simismo advierte esta &ala que previamente a la interposicin de esta accin constitucional, los gestores del amparo agotaron los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo alegando lo que en esta instancia tambi;n se cuestiona. ;!0 "l defecto f*ctico, a juicio de los accionantes, consisti en d*rsele la calidad de Zconcepto previo[ al %cta NM -=G de mayo 1- de -000, que da cuenta de la sesin de la misma fecha del $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria, con lo cual a juicio de la $orporacin demandada en este proceso se habr'a cumplido con el requisito del art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero <".9.&.H.>, para la toma de posesin del )anco &elf'n &.%.

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"l %cta NM -=G de mayo 1- de -000 del $onsejo %sesor <folios =-- a =-1 del cuaderno principal> recomend, previo an*lisis de la situacin financiera del )anco &elf'n &.%. e puesta en el !ocumento &.).2=1 de la misma fecha enviado por la &uperintendencia )ancaria al $onsejo %sesor <fl. -0L a =2G cuaderno principal>, que 3de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o+ si llegare a ser necesario+ la toma de posesin+ respecto del &anco Selfin+ as como de su filial <easing Selfin S%A%4 <!estaca la &ala>. "n la Resolucin NM --22 de julio -/ de -000, 3por medio de la cual se dispone la toma de posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios del &anco Selfin S%A%+ para su liquidacin4, la &uperintendencia )ancaria se4al+ 3Concepto del Consejo Asesor% AECED8 ,REDER8%L @ue con el propsito de adoptar la medida de toma de posesin correspondiente+ de conformidad con los artculos 115+ 11;+ " 1 numeral ; literal d( # ""5 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero fue odo el concepto del Consejo Asesor del Superintendente &ancario+ quien encontr conveniente la medida de toma de posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios del &ANC8 SE<9SN S%A%4 <!estaca la &ala>. "n la sentencia de septiembre -- de =22/ dictada por la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, que hoy es objeto de censura, consider que el requisito establecido en el art'culo --L del ".9.&.H. se encontraba cumplido con el %cta NM -=G de mayo 1- de -000, donde se recomend a la &uperintendencia, 3si llega a ser necesario4, la toma de posesin del )anco &elfin. "l aparte de la sentencia cuestionada que se refiri a este punto establece+ 3En relacin con el concepto del Consejo Asesor+ la le# e-ige :nicamente que )ste sea previo% <a Sala o*serva que en el e-pediente consta el pronunciamiento e-preso del Consejo so*re el tema mediante un concepto a*ierto+ claro # contundente+ donde #a .a*a perci*ido la gravedad de la situacin del &anco% Recomend en el Acta N 1 ! del "1 de ma#o de 1$$$M QEl Consejo Asesor recomienda que de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o si llega a ser necesario+ la toma de posesin, respecto del Banco Selfin.4 'Aestaca la Sala( '9ls% 1 a " de la Carpeta 5(R. No se requieren frmulas sacramentales cuando e-iste una situacin como la del caso que nos ocupa+ en la que se dio la cesacin de pagos+ situacin gravsima+ que o*liga a soluciones inmediatas para proteger la confian/a del p:*lico%

7ampoco puede desconocerse la autenticidad del documento S& 0 " de ma#o "1 de 1$$$ donde consta que el Comit) Asesor del Superintendente &ancario encontr conveniente la medida de toma de posesin+ pues las ra/ones e-puestas en la comunicacin del ; de ma#o de 1$$$ Ldonde la entidad supervisora orden la recapitali/acin # consign+ de*idamente sustentados+ cada uno de los aspectos que sugeran dificultades de liquide/ del &anco SelfinL son las que de*an considerarse por el Comit) Asesor para emitir el respectivo concepto% ,or tanto+ no .a# ninguna irregularidad con ocasin de la reiteracin de las ra/ones e-puestas en uno # otro documento4% ;!0!1$on base en lo e puesto, esta &ala de Revisin considera que la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado en este caso no incurri en un defecto f*ctico al momento de darle la categor'a de concepto previo al aparte del %cta NM -=G de 1- de mayo de -000 del $onsejo %sesor. %l respecto ntese que el concepto del $onsejo %sesor para el caso de la toma de posesin del )anco &elf'n fue efectivamente otorgado <%cta NM -=G de -000> y ;ste obedeci a las condiciones de modo, tiempo y lugar que se presentaban, por lo que y teniendo en cuenta, precisamente, la naturaleIa cambiante de los hechos econmicos recomend 3si llegare a ser necesario4 la toma de posesin del mencionado )anco. "n efecto, se tiene que la &uperintendencia )ancaria elabor el documento &.). 2=1 de mayo 1- de -000, donde se describe la situacin financiera del )anco &elf'n para la ;poca, con el fin de solicitar 3al Consejo Asesor su concepto # autori/acin en relacin con la aplicacin de las medidas cautelares acorde con el artculo 11" del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero # de ser necesario la implementacin de la toma de posesin+ *ien sea para administrar o para liquidar+ del &anco Selfn S%A% # de <easing Selfn S%A% C%9%C%4 <folio =2G del cuaderno de revisin> <Resalta la &ala>. "n sesin de la misma fecha, como se desprende del e tracto del %cta NM -=G, el $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria, luego de hacer un breve resumen del documento &.). 2=1, 3recomienda que de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o+ si llegare a ser necesario+ la toma de posesin+ respecto del &anco Selfin+ as como de su filial <easing Selfin S%A%4% <folio =-1 del cuaderno de revisin> <&ubrayado fuera del te to>. !e este modo, satisfecho est* el requisito que impone el art'culo --L del ".9.&.H. para la toma de posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cual es obtener previamente concepto del $onsejo %sesor, pues ntese, de los apartes transcritos, que la &uperintendencia solicit al mencionado rgano concepto y autoriIacin para, 3de ser necesario4, implementar la toma de posesin del )anco &elf'n, a lo que el $onsejo contest que 3recomienda6 si

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llegare a ser necesario+ la toma de posesin4, procedimiento que se efectKo <1de mayo de -000> con anterioridad a la toma de posesin de la mencionada entidad <-/ de julio de -000>. "n este aparte, resulta necesario resaltar que la situacin de deterioro y debilitamiento del )anco &elf'n no se sane y por el contrario se agrav hasta el punto de entrar en cesacin de pagos por =.21= millones de pesos, situacin que hiIo necesaria la toma de posesin con fines de liquidacin. %s', se ha de ver que por oficio de =E de mayo de -000, antes de requerir la &uperintendencia el concepto del $onsejo %sesor, aquella orden por oficio NM -000021==E=E-2 al presidente de la mencionada entidad bancaria que+ 3Ae acuerdo con los resultados de las pro#ecciones financieras efectuadas por esta Superintendencia+ las cuales toman en consideracin la reciente evolucin del &anco # de los riegos financieros implcitos en el negocio+ con el o*jeto de cautelar una eventual situacin de causal de disolucin 13+ de adecuar la relacin de capital adecuado a los lmites de la le# 1G # con el nimo de asegurar su ritmo de desempe2o *ajo parmetros de crecimiento autosostenido # seguro+ se .ace indispensa*le que la Entidad complete una capitali/acin en una cifra no inferior a los T11%000 millones + para cu#o efecto se concede pla/o .asta el $ de julio de 1$$$4 <fl. -3G--02 cuaderno principal> <Resalta la &ala> Hrente a la orden de capitaliIacin, el -2 de junio de -000, mediante %cta NM -E y "scritura PKblica NM =1/G del d'a =- del mismo mes y a4o, la %samblea Beneral de %ccionistas del )anco afectado decidi aumentar el capital autoriIado de N=E.222.222.222 a NLE.222.222.222, en cumplimiento del mencionado oficioQ el -E de junio de -000 el &uperintendente )ancario y el )anco &elf'n suscribieron el Plan de %juste para el restablecimiento de la relacin de solvencia vigente hasta el 1- de diciembre de -000, se concert que la capitaliIacin deb'a perfeccionarse antes del 20 de julio del mismo a4o y que, en caso de no ser posible dentro de dicho plaIo, pod'a efectuarse con los recursos de la l'nea de cr;dito prevista en la resolucin NM 22L de -000 de Hogaf'n, y el 2G de julio de -000 el )anco &elf'n mediante carta radicada con el NM -00021=E=E--= le solicit a la &uperintendencia )ancaria ampliar el plaIo para capitaliIar y el 20 de julio del mismo a4o el &uperintendente mediante 9ficio radicado con el NM -00021=E=E-L accedi a la solicitud y ampli el plaIo hasta el d'a 12 de julio de -000. % pesar del procedimiento de capitaliIacin y el plan de ajuste convenido no se logr el desempe4o de crecimiento autosostenido y seguro y el -E de julio de -000 el )anco &elf'n incurri en cesacin de pagos al no disponer de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones por valor de N=.21= millones de pesos, situacin que hiIo necesaria la toma de posesin del mencionado banco.
13 ,al como lo establece el literal g> del art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero la causal de disolucin se presenta cuando el patrimonio neto se reduce por debajo del E2V del capital suscrito. (a relacin de patrimonio <incluido los bonos obligatoriamente convertibles en acciones> a capital suscrito y pagado en abril de -000 se sitKa en /EV>. 1G (a relacin de capital adecuado se redujo a 3.EV en abril de -000, inferior al m'nimo legal del 0V.

Por lo e puesto, esta &ala reitera que en la sentencia objeto de censura no se incurri en v'a de hecho alguna, comoquiera que la valoracin probatoria no es ajena a la realidad, no la tergiversa, pues efectivamente e isti un concepto del consejo asesor que recomend la toma de posesin del banco si, de acuerdo con la evolucin de los hechos, resultaba necesaria. ;!0!) %hora bien, en lo que ata4e al contenido del concepto proferido por el $onsejo %sesor para la toma de posesin del )anco &elf'n, esta &ala considera que dicho concepto es raIonable ante la situacin econmica en que estaba incursa la referida entidad financiera. %l respecto, t;ngase en cuenta que el documento base del concepto censurado daba cuenta de las 3dificultades de liquide/ por las que venJaK atravesando el &anco Selfn S%A%4 y que determin la orden de capitaliIacin impartida el =E de mayo de -000 que deb'a ser cumplida 3sin menosca*o de la eventual instrumentacin de medidas cautelares adicionales6como las consagradas en el artculo 11" del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ que propugnen por la proteccin de los a.orros del p:*lico4 <folio =-1 del cuaderno de revisin> <!estaca la &ala>. !e este modo se evidenci al $onsejo %sesor que las dificultades de liquideI eran cambiantes, por lo que no resulta irraIonable que el concepto emitido por ese organismo tuviera la caracter'stica e presada en los t;rminos que 3de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o si llegare a ser necesario+ la toma de posesin+ respecto del &anco Selfn64. %s', la consideracin de la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado en el asunto que se censura, referente a la e istencia de un Opronunciamiento e-preso del Consejo so*re el tema mediante un concepto a*ierto+ claro # contundente64, para esta &ala no configura una protuberante, grosera ni arbitraria valoracin probatoria del %cta No. -=G de -000 emitida por el $onsejo %sesorQ es ello un juicio que no resulta irraIonableQ de all' que no sea necesaria la intervencin e cepcional del jueI de tutelaQ en otros t;rminos, a la recomendacin consignada en la mencionada acta era raIonable otorgarle el valor de concepto previo para la toma de posesin del )anco &elf'n y por ello no incurri en v'a de hecho la autoridad judicial accionada. ;!5 Pasa ahora la &ala a establecer si la sentencia de septiembre -- de =22/, proferida por la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado, al estimar que en la medida administrativa de toma de posesin no era necesario incluir consideraciones de por qu; se hac'a para liquidar y no para administrar, se desconocieron o no los derechos fundamentales de los accionantes. (a &eccin $uarta del $onsejo de "stado, luego de encontrar que los hechos en que se fundamentaban las causales aducidas en la Resolucin NM --22 de julio -/

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de -000 para la toma de posesin del )anco &elf'n se encontraban debidamente probados, as' como que la &uperintendencia hab'a e puesto los antecedentes sobre la dif'cil situacin financiera de la entidad e indicado la orden de recapitaliIacin y la suscripcin de un plan de ajuste, concluy que 3se encuentran de*idamente pro*adas las circunstancias previstas en el artculo 115 del E8S9+ como causales que motivan la toma de posesin del &anco para su liquidacin4, agregando que, 3JeKn cuanto al argumento del apelante seg:n el cual+ el acto acusado es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas de salvamento+ o del por qu) se opta*a por la liquidacin # no por la administracin+ la Sala considera que ello equivaldr$a a desconocer la facultad legal con que cuenta la Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesin inmediata con fines de liquidacin + cuando a su juicio lo considere necesario+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda% X adujo bajo sus propias consideraciones que 3la Superintendencia fund su decisin en las prue*as que .acen parte del e-pediente # que demuestran el permanente cruce de informacin entre ella # la entidad vigilada lo cual le permiti decidir en el momento de la toma de posesin que era la !nica alternativa+ pues no tom en consideracin ninguna otra opcin+ dado que se utili/aron previamente mecanismos concretos encaminados a colocar el &anco en condiciones de desarrollar adecuadamente su o*jeto social # a proteger los intereses de los usuarios # la confian/a p:*lica en el sistema financiero <destaca la &ala>. $oncluyendo que, JNKo puede entonces afirmarse vlidamente que fue inadecuada la motivacin del acto que dispuso la toma de posesin del *anco para su liquidacin+ # menos a:n que no corresponde a la realidad+ o que los .ec.os que motivaron la decisin no fueron conocidos en su oportunidad por los responsa*les del manejo de la entidad financiera4% %l respecto, esta &ala considera que en el presente caso no se configur una violacin al postulado de que por regla general las decisiones administrativas deben motivarse al menos sumariamente, so pena de carecer de valideI, toda veI que en la Resolucin No. --22 de -/ de julio de -000 la entonces &uperintendencia )ancaria e pres el fundamento f*ctico que la llev a la decisin de tomar posesin de los bienes, haberes y negocios del )anco &elf'n con el objeto de liquidarlo. %s', se ha de ver que en el mencionado acto administrativo la &uperintendencia se4al los 3antecedentes so*re el deterioro # de*ilitamiento del &anco4 , el 3instituto de salvamento adoptado4, esto es, la orden de capitaliIacin, y la 3configuracin # demostracin de las causales de toma de posesin4 , elementos que permit'an el ejercicio del derecho a la defensa de los hoy accionantes, y concretamente indic el riesgo de liquideI del )anco y la afectacin de su estructura financiera en los siguientes t;rminos+ 36@ue la situacin de liquide/ del &anco no .a variado # por el contrario sus dificultades de liquide/ se .an venido ampliando% Es as como las captaciones de cuenta corriente # de a.orros # las renovaciones de CA7

son inferiores a los retiros por los mismos ru*ros # los recaudos de cartera son mnimos frente a los presupuestados% ,ara compensar estas salidas de liquide/ el &anco .a mantenido su dependencia de los recursos de repos e inter*ancarios% Sin em*argo+ desde fines de junio # en el mes de julio+ como resultado de la percepcin de riesgos de los agentes institucionales+ la entidad no .a efectuado ma#ores captaciones estos e-pedientes <sic>% '6( El &ANC8 SE<9SN S%A% .a incumplido el artculo del Aecreto 1H" de 1$H$ seg:n el cual de*e mantener como mnimo una relacin de capital adecuado del $G .a*ida cuenta que para los meses de mar/o+ a*ril # ma#o de 1$$$ dic.a relacin se situ en H%5;G+ H%;0G # ;%;5G+ respectivamente% A la fec.a+ pese a la cele*racin de un ,lan de Ajuste con el propsito+ entre otros+ de alcan/ar el nivel mnimo de capital adecuado+ )ste no se logr% <\>P <Resalta la &ala>. !e este modo, la decisin adoptada por la &uperintendente para la toma de posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios del )anco &elf'n, contiene una motivacin que implic un e amen de los elementos f*cticosQ situacin diferente ser'a que para la toma de posesin de la mencionada entidad solamente se adujera la facultad discrecional ignorando los fines de la norma que la otorg y la proporcionalidad de la decisin con los hechos, pues en caso tal se estar'a desconociendo la garant'a del derecho al debido proceso y el acceso a la administracin de justicia, derechos fundamentales que el "stado tiene el deber de garantiIar. ;!5!1 (a medida de la toma de posesin del )anco &elf'n con fines de liquidacin se adopt frente a la configuracin de la causal de suspensin en el pago de sus o*ligaciones <literal a. del art'culo --L del ".9.&.H>, ya que el d'a -E de julio de -000 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones, toda veI que le fueron devueltos cheques girados por valor de N=.21= millones de pesos, de acuerdo con la informacin suministrada por la &uperintendencia Hinanciera. %simismo, encontr que el )anco no hab'a mantenido el limite m'nimo de la relacin de capital o margen de solvencia adecuado del 0V, habida cuenta que para los meses de marIo, abril y mayo de -000, dicha relacin fue inferior. !e este modo, e pres la &uperintendencia )ancaria cu*les fueron los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la e pedicin del acto administrativo, permitiendo a los afectados con la decisin ejercer su derecho de defensa. %dvierte esta &ala que la cesacin de pagos constituye una causal de toma de posesin de gran trascendencia, comoquiera que se trata de la incapacidad de una institucin financiera de cumplir con sus obligaciones para con el pKblico del cual ha captado sus recursosQ de all' que la intervencin de este organismo de control

"!

- &uperintendencia- sea inmediata a fin de proteger adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervencin <art'culo L/ del ".9.&.H.>. ;!5!) Por Kltimo, resalta esta &ala que la medida adoptada cumple la finalidad de la norma que le atribuy la facultad al &uperintendente para la toma de posesin de entidades financieras, cual es la salvaguarda de la confianIa del pKblico en el sistema financiero, toda veI que a pesar de que la toma de posesin puede ordenarse para administrar la entidad -que implica la creacin de condiciones para desarrollar su objeto social- o para liquidar Scuando la actividad de la entidad no es viable-, en este caso, cuando previamente se hab'a ordenado una capitaliIacin, la cesacin de pagos implicaba una p;rdida de confianIa que imped'a la subsistencia del )anco &elf'n &.%. $oncluye esta &ala que la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado en sentencia de -- de septiembre de =22/, no incurri en v'a de hecho al valorar la motivacin de la Resolucin --22 de -/ de julio de -000 e pedida por la entonces &uperintendencia )ancaria, por medio de la cual se orden la toma de posesin con fines de liquidacin del )anco &elf'n, comoquiera que la apreciacin del juIgador resulta raIonable, pues el referido acto administrativo se adopt con base en un presupuesto f*ctico suficiente que satisfiIo el fin de la norma que le otorg a la &uperintendencia la facultad discrecional de tomar dicha decisin, pues ante el gran quebranto financiero y la considerable cesacin de pagos del )anco &elf'n era justificada. !e acuerdo con lo e puesto, la consecuencia lgica ante tal situacin era tomar posesin de la entidad con el fin de liquidarla. "n este sentido tiene relevancia lo manifestado por el &uperintendente Hinanciero en el oficio de E de diciembre de =223 presentado ante esta &ala de Revisin+ 3Con todo+ ninguna normal legal le impona al Superintendente &ancario condicionamiento alguno para orientar el o*jetivo de la toma de posesin .acia la liquidacin del patrimonio social de la entidad intervenida+ o .acia la administracin de sus *ienes+ .a*eres # negocios% @ueda*a entonces a criterio de la autoridad de supervisin+ definir la modalidad de la toma de posesin+ dependiendo de las causales que la generaran% En el e-pediente contencioso administrativo se demostr suficientemente que respecto del &anco Selfn S%A% la Superintendencia o*r preventivamente # luego+ consiguientemente con la cesacin de pagos del &anco+ que no da*a tregua para ninguna otra alternativa+ dada la magnitud # gravedad de la situacin de impago en que se u*ic el ente intervenido el 1; de julio de 1$$$+ cuando no puedo <sic> satisfacer la solucin de o*ligaciones por ms de %000 millones de pesos+ tuvo que tomar posesin para liquidar4 <Resalta la &ala>. ;!8 Por todo lo anterior, la &ala concluye que la &eccin $uarta del $onsejo de "stado en este caso, al proferir la sentencia de septiembre -- de =22/, no

desconoci el derecho fundamental al debido proceso ni el derecho de defensa de los accionantes, por lo que negar* el amparo formulado. V! DECISI<N! "n m;rito de lo e puesto, la &ala Novena de Revisin de la $orte $onstitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la $onstitucin, RESUELVE P%i'e%#!- LEVANTAR la suspensin del t;rmino para resolver la revisin, ordenada mediante auto de noviembre =/ de =223 en el proceso de la referencia. Se2+n,#!- REVOCAR el fallo proferido el =G de junio de =223 por la &eccin Primera de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado, que confirm la sentencia de -0 de abril de =223 emitida por la &eccin Fuinta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado por medio de la cual se rec.a/ por improcedente la accin de tutela instaurada por (uis &alomn 5elo 6attah y otros contra la &eccin $uarta de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado. "n su lugar, NE=AR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los accionantes. Te%ce%#!- DAR por secretar'a cumplimiento a lo dispuesto en el art'culo 1/ del !ecreto =E0- de -00Notif'quese, comun'quese, publ'quese en la Baceta de la $orte $onstitucional y cKmplase.

7%#M" %R%879 R"N,"R#% Magistrado Ponente

M%N?"( 79&@ $"P"!% "&P#N9&% Magistrado

$(%R% #N@& A%RB%& 5"RNCN!"D Magistrada

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Con salvamento de voto

M%R,5% A#$,9R#% &C$5#$% M"N!"D &ecretaria Beneral

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-018 DE )009 PRESENTADO POR LA MA=ISTRADA CLARA INES VAR=AS ERNANDE>! VIA DE EC O POR DEFECTO FACTICO- Para la fecha en que se solicit y rindi el concepto no se hab'an estructurado los motivos que dieron lugar a la toma de de posesin del )anco &elf'n/ SUPERINTENDENCIA BANCARIA-$uando se configuran los hechos que dan lugar a la toma de posesin es cuando la citada entidad debe solicitar el concepto del $onsejo %sesor y no antes/VIA DE EC O POR DEFECTO FACTICO- "l $onsejo de "stado le dio la calidad de concepto previo a una OrecomendacinP del $onsejo %sesor adem*s de ser anterior a las causales de toma de posesin <&alvamento de voto> ,ara la Sala de Revisin+ la Seccin Cuarta del Consejo de Estado incurri en un defecto fctico al momento de darle la categora de concepto previo al aparte del Acta N 1 ! del Consejo Asesor+ al slo constatar e-istencia formal de un documento e-pedido con fec.a anterior a que se .u*iere producido la casual legal para la toma de posesin de la entidad vigilada+ sin constatar la no e-istencia del concepto del Consejo Asesor e-pedido con posterioridad a la ocurrencia de la mima+ # sin valorar las dems circunstancias que se desprenden del e-pediente # ponen en evidencia que el concepto e-igido por el artculo 115 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero no poda ser aqu)l al que se le atri*u# tal categora% Si *ien es cierto que la Superintendencia puede tomar posesin de una entidad+ previo concepto del Consejo Asesor+ cuando dic.a entidad .a#a suspendido el pago de sus o*ligaciones+ sin em*argo+ es cuando se configuran los .ec.os que dan lugar a la toma de posesin+ que la Superintendencia de*e solicitar el concepto al Consejo Asesor # no antes% al o*servarse que la 3recomendacin4 del Consejo Asesor de fec.a ma#o "1 de 1$$$+ fue solicitada # emitida un mes # medio antes de la adopcin de la medida+ sin que para la fec.a se .u*iese configurado la causal de cesacin de pagos por la cual la Superintendencia orden la toma de posesin de la entidad+ no poda drsele la calidad de Qconcepto previoR al documento aludido% SUPERINTENDENCIA BANCARIA-!eb'a motivar las raIones por las cuales decide tomar posesin de un banco para liquidarlo o para administrarlo <&alvamento de voto> ,ara la Corte+ tal # como se se2al en la parte dogmtica de esta providencia+ la discrecionalidad no de*e ra#ar con la ar*itrariedad+ # cuando los artculos 115 # " 1 del E%8%S%9% esta*lecen que le corresponde a la Superintendencia &ancaria tomar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una institucin vigilada cuando se presente alguna de las causales se2aladas en el E%8%S%9% que+ 3a juicio del Superintendente &ancario+ .agan necesaria la medida64+ no quiere ello significar que el ente de control+ no de*a manifestar las ra/ones por las cuales 3a su juicio4 decide tomar posesin de un &anco para liquidarlo o para administrarlo+ reservndose para s tales motivos+ sino que de*e sustentarlos # e-teriori/arlos+ en garanta de los principios de pu*licidad # contradiccin+ # de

respeto al de*ido proceso de los afectados con la decisin% El de*er de motivar los actos representa una carga que el derec.o constitucional # administrativo contemporneo impone a la administracin+ seg:n la cual )sta se encuentra o*ligada a e-poner las ra/ones de .ec.o # de derec.o que determinan su actuar en determinado sentido% As+ el de*er de motivar los actos administrativos+ salvo e-cepciones precisas+ se revela como un lmite a la discrecionalidad de la administracin% DEBIDO PROCESO ? DEREC O DE DEFENSA- Aulneracin al desestimar la necesidad de motivar el acto administrativo de la toma de posesin con fines de liquidacin del )anco &elf'n <&alvamento de voto> <a Sala conclu#e que la Seccin Cuarta del Consejo de Estado+ al proferir la sentencia de septiem*re 11 de 001+ desconoci el derec.o fundamental al de*ido proceso de los accionantes # su derec.o de defensa+ al desestimar la necesidad de motivar el acto administrativo que orden la toma de posesin con fines de liquidacin del &anco Selfin S%A%+ consintiendo que una facultad discrecional pueda ser ejercida ar*itrariamente sin necesidad de motivaciones # ajena a la realidad fctica+ cuando el legislador no .a e-cepcionado este caso del de*er de motivacin de los actos administrativos% $on el respeto que me merece la decisin tomada por la mayor'a de los integrantes de la &ala Novena de Revisin, e preso a continuacin las raIones de mi salvamento de voto, las mismas plasmadas en el proyecto presentado para discusin en &ala y que no fue aprobado, orientado a conceder la tutela solicitada. %dem*s, teniendo en cuenta la respuesta a la demanda de tutela por parte de la &eccin $uarta del $onsejo de "stado 10, as' como el hecho notorio de que la &ala de lo $ontencioso %dministrativo de la misma $orporacin, as' como sus secciones, son renuentes y no admiten la procedencia de la accin de tutela contra sus decisiones, como tampoco dan cumplimiento a los fallos de revisin de tutela
10 % folio 11G del cuaderno principal reposa la respuesta a la accin de tutela de la referencia, en la que se solicita se rechace la misma por la siguientes raIones+ 31% <a tutela contra providencias judiciales no procede+ porque luego de amplias discusiones en la Asam*lea Nacional Constitu#ente+ se lleg a la conclusin de no incluir esa posi*ilidad+ #a que resulta*a natural # o*via su improcedencia% % <as normas del Aecreto ;$1 de 1$$1 'artculos 11+ 1 # 50( que consagra*an la posi*ilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales+ so*re la caducidad+ sus efectos # la competencia especial en esta materia+ fueron declaradas ine-equi*les por la Corte Constitucional en las sentencias CL;5" del 1 de octu*re de 1$$ % <a Corte consider que con *ase en la interpretacin .istrica de la figura+ la intencin de la Asam*lea Nacional Constitu#ente fue+ suprimir la posi*ilidad de incoar tutelas contra providencias judiciales% Esta decisin .i/o transito a cosa ju/gada constitucional+ con los efectos previstos en el artculo 5" superior # ninguna autoridad+ ni siquiera la Corte Constitucional+ puede reproducir el contenido material de una norma declarada ine-equi*le% "% <a accin de tutela desconoce los principios de cosa ju/gada # autonoma funcional de los jueces+ adems+ desconoce las caractersticas de su*sidiariedad # residualidad de la tutela% 5% <a teora jurisprudencial que .a desarrollado la Corte Constitucional so*re las causales gen)ricas de procedi*ilidad de la tutela contra las providencias judiciales+ no puede ser de reci*o+ toda ve/ que con ello se desconoce el mandato constitucional del numeral $ del artculo 51 que autori/a a la Corte Constitucional a revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela 3en la forma que determine la le#4 # le# so*re este punto es ine-istente #a que por ser inconstitucional+ fueron retiradas del orden jurdico las normas que permitan tal posi*ilidad% ;% <a tutela :nicamente procede cuando no e-iste otro medio de defensa judicial% ,or ello+ resulta contraria a su naturale/a que pueda tener via*ilidad cuando .a# una providencia judicial pues )sta demuestra precisamente el resultado del acceso a la administracin de justicia% Ello slo redundara en el de*ilitamiento de la justicia+ en su congestin # demora # en la inseguridad jurdica que emana de la posi*ilidad de desconocer el valor de las sentencias en firme # de la cosa ju/gada% 1% <a tutela no es una instancia ms+ ni un recurso e-traordinario como el de amparo que e-iste en otros pases para unificar la jurisprudencia # que supone necesariamente la e-istencia de una decisin judicial4%

proferidos por la $orte $onstitucionalL2, para que cese la vulneracin de los derechos fundamentales de los actores, la $orte ha debido adem*s de acceder a la tutela, proferir la sentencia de reemplaIo en este caso. 1! P%e$entaci-n ,e( ca$# 3 *(antea'ient# ,e( *%#/(e'a .+%4,ic#! 1!1! (os accionantes estiman vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con el fallo de septiembre -- de =22/ proferido por la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, por medio del cual se confirm la sentencia de primera instancia que neg las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la resolucin --22 de julio -/ de -000, e pedida por la &uperintendencia )ancaria, hoy &uperintendencia Hinanciera, mediante la cual se tom posesin de los negocios, bienes y haberes del )anco &elf'n con el fin de liquidarlo. % juicio de los demandantes se configur una Ov'a de hecho por defecto f*cticoP porque las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesin, se hubiese emitido el concepto del $onsejo %sesor que e ige la ley, raIn por la cual ;ste no pudo tener en cuenta la nueva situacin financiera del banco liquidado. %simismo, que en la sentencia se desestim la necesidad de motivar por qu; la decisin administrativa de toma de posesin del banco se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin. Por su parte, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, a trav;s de la $onsejera ponente de la providencia controvertida, se4ala que la accin de tutela no procede contra providencias judiciales tal como lo indic la sentencia $-EL1 de -00= de la $orte $onstitucional, m*s aKn cuando tal procedencia atentar'a con los principios de cosa juIgada y de autonom'a funcional de los juecesQ y el car*cter residual y subsidiario de la accin, que elimina toda posibilidad de considerarla como una instancia m*s o como un recurso e traordinario. % su turno, la &uperintendencia Hinanciera asevera que la situacin del )anco condujo a e pedir la resolucin --22, pues a partir de las visitas efectuadas al )anco desde el a4o -00G se detect la debilidad de su estructura financiera y en junio de -000, este incurri en cesacin de pagos. !estaca que el 1- de mayo de -000 la &uperintendencia )ancaria, mediante el documento 2=1 puso en conocimiento del $onsejo %sesor la grave situacin del banco, antes de proceder a su liquidacin y que el Ministro de 5acienda y $r;dito PKblico dio su aprobacin a la medida adoptada por la &uperintendencia. &ostiene que la &eccin $uarta del $onsejo de "stado confirm la decisin de primera instancia porque reconoci que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. %grega que las sentencias hicieron tr*nsito a cosa juIgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto mediante la accin de tutela.

L2 %l respecto pueden consultarse por ejemplo los %utos =L0 de septiembre 2/ de =22/ y 2LE de febrero -L de
=223, proferidos por la &ala Plena de la $orte $onstitucional, relativos al cumplimiento de la sentencia ,-02= de =22E, dentro de la accin de tutela instaurada por Rosario )edoya )ecerra contra la &ubseccin O%P de la &eccin &egunda de la &ala de lo $ontencioso %dministrativo del $onsejo de "stado.

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(os jueces de tutela coincidieron en estimar que la accin de tutela no procede contra providencias judiciales, pues de lo contrario se desvirtuar'an los principios de cosa juIgada, seguridad jur'dica y autonom'a judicial + raIn por la cual rechaIaron la misma. 1!)! !e acuerdo con la situacin f*ctica planteada, y por cuanto no ha e istido una decisin de fondo en este caso, corresponde a esta &ala determinar si la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, mediante la providencia de septiembre -- de =22/, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por los accionantes contra la &uperintendencia )ancaria de $olombia y otros, vulner los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los primeros mencionados, <i> al incurrir en un eventual defecto f*ctico al momento de establecer si hubo o no concepto previo del $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria para proceder a la toma de posesin del )anco &elfin con el fin de liquidarlo y, <ii> al desestimar la necesidad de motivar el por qu; la decisin administrativa de toma de posesin se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin. % efectos de dar respuesta a lo anterior, la &ala previamente deber* reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a <i> la procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judicialesQ <ii> medidas que puede adoptar la &uperintendencia )ancaria en relacin con las entidades financieras sujetas a su control y vigilanciaQ as' como <iii> al alcance de las facultades discrecionales de la %dministracin y la necesidad de que los actos administrativos que se e piden con fundamento en dichas facultades, sean motivados. )! La *%#ce,encia ,e (a acci-n ,e t+te(a c#nt%a ,eci$i#ne$ .+,icia(e$! =.-. $abe recordar, que el cl*sico "stado de derecho sufri profundas modificaciones en $olombia a partir de la e pedicin de la $onstitucin de -00-, al consagrar como modelo de "stado el social de derec.o% " presin 3social4 agregada al "stado de derecho, que como se sabe no es una simple muletilla retrica sino un concepto de enorme trascendencia debido a la profunda incidencia sobre nuestra organiIacin socio pol'tica, no solamente desde el punto de vista del aseguramiento por parte del "stado de est*ndares m'nimos en cuanto a las necesidades b*sicas de la poblacin, es decir, con respecto al denominado "stado bienestar, sino tambi;n por cuanto se proyecta sobre la concepcin jur'dico-pol'tica del "stado, entroniIando el "stado constitucional democr*tico derivado de la actividad intervencionista del "stado, segKn el cual, adem*s de mantenerse la $onstitucin como norma de superior jerarqu'a, por virtud de su art'culo cuarto adquiri fuerIa normativa y por tanto vinculante, con la consecuente p;rdida de la importancia sacramental del te to legal como fuente principal del derecho. $ambio trascendental que trajo la $onstitucin de -00- al establecer el "stado constitucional democr*tico en cuanto al otorgamiento de fuerIa vinculante directa a la parte dogm*tica de la misma, lo que incluye su pre*mbulo y los valores, principios y derechos constitucionales que la conforman, y cuya interpretacin

debe hacerse de manera armnica e integral. (a fuerIa normativa vinculante de las normas constitucionales a partir de -00-, implica como consecuencia grandes cambios en la manera de interpretar el derecho, por la enorme influencia sobre la operatividad misma de la $onstitucin, sobre la adecuacin del ordenamiento a ella y sobre el control de constitucionalidad en general.LNuevo modelo de "stado constitucional democr*tico, en el que no puede aceptarse que la $onstitucin continKe supeditada a la actividad del legislador para su operatividad, convirti;ndose en la Knica garant'a para el ciudadano el control de constitucionalidad de la ley. Por el contrario, el nuevo "stado social de derecho implica la aplicabilidad directa de todas sus normas como garant'a para todos los ciudadanos y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jur'dico a la norma de superior jerarqu'a. (a fuerIa normativa de la $onstitucin significa entonces que se ha constituido de manera definitiva en s' misma en fuente del derecho y por tanto aplicable directamente por los jueces en el cumplimiento de la misin que les ha sido confiada, pasando de ser norma de aplicacin indirecta para ser norma que se aplica junto con la ley o incluso frente a ella. "n efecto, la $onstitucin es fuente principal de derecho, y en su calidad de norma suprema a su veI es fuente sobre las fuentes del derecho. Recordemos que el art'culo =12 de la $onstitucin, se4ala que 3<os jueces+ en sus providencias+ slo estn sometidos al imperio de la le#% <a equidad+ la jurisprudencia+ los principios generales del derec.o # la doctrina son criterios au-iliares de la actividad judicial4. (a $orte $onstitucional ha precisado, que al disponer el art'culo =12 de la $onstitucin que los jueces en sus providencia slo est*n sujetos al 3imperio de la le#4, debe entenderse no en su acepcin formal sino material, es decir, referida al ordenamiento jur'dico como conjunto integrado y armnico de normas por cuanto la $onstitucin es norma superior y fuente del derechoL=. (a $orte $onstitucional en reciente decisinL1, consider que la $onstitucin de -00-, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo WW, ha generado cambios trascendentales, entre otros en el sistema de fuentes del derecho, al haberse convertido la $onstitucin formal y materialmente en principal fuente del derecho, y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente program*ticas sino como una verdadera regulacin con consecuencias jur'dicas, y advirti dos consecuencias de la eficacia directa de sus normas. !ijo la $orte, 36en este nuevo modelo+ a la nocin de supremaca constitucional se adiciona el de eficacia directa o aplicacin directa de la Constitucin que tiene varias consecuencias% En primer lugar+ el derec.o que tiene toda persona de e-igir ante las autoridades la reali/acin de las reglas+ principios # valores constitucionales+ sin necesidad que+ en principio+ e-ista una le# o un reglamento
L- I2naci# ,e Ott#@ De%ec"# C#n$tit+ci#na(@ Si$te'a ,e 7+ente$! E,it#%ia( A%ie( S!A! L= Sentencia$ C-80; ,e )001 3 C-5;8 ,e 1990! L1 Ve% $entencia T-)98 ,e )008

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que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta ,oltica #+ en segundo lugar+ que al ser ella la principal fuente de Aerec.o+ toda decisin de una autoridad o un particular de*e o*servar los contenidos constitucionales # ello en ra/n al efecto de irradiacinLL que caracteri/a los preceptos superiores%4 "n efecto, es de enorme trascendencia la consagracin constitucional de derechos y libertades para todas las personas en una $onstitucin cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto de aplicacin directa, pues ahora sus destinatarios pueden e igir la proteccin de tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su veI los jueces est*n en la obligacin de garantiIarlos aunque el legislador no los haya regulado. "fectividad y eficacia de los derechos y libertades constitucionales fundamentales como pilares esenciales de un "stado social de derecho, que fueron aseguradas por la $onstitucin al crear tanto la accin de tutela como la $orte $onstitucional a quien se le confi no solo la guarda de su integridad y supremac'a sino la de actuar como rgano m* imo para la proteccin y garant'a de los citados derechos y libertades a trav;s de la revisin eventual de las acciones de tutela. $abe recordar, que el art'culo G/ de la $onstitucin consagra que, 37oda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces+ en todo momento # lugar+ mediante un procedimiento preferente # sumario+ por s misma o por quien act:e en su nom*re+ la proteccin inmediata de sus derec.os constitucionales fundamentales+ cuando quiera que )stos resulten vulnerados o amena/ados por la accin o la omisin de cualquier autoridad p:*lica% <a proteccin consistir en una orden para que aqu)l respecto de quien se solicita la tutela+ act:e o se a*stenga de .acerlo% El fallo+ que ser de inmediato cumplimiento+ podr impugnarse ante el jue/ competente+ #+ en todo caso+ )ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin%4% $omo se aprecia sin dificultad, y as' lo ha sostenido esta corporacin, la citada disposicin no hace distincin alguna entre las autoridades pKblicas que pueden vulnerar o amenaIar por accin u omisin los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse que la accin de tutela procede tambi;n contra todas las decisiones judiciales, pues todos los jueces son autoridades pKblicas, siendo dicha accin de car*cter judicial, autnoma, residual y subsidiaria, para la proteccin de los citados derechos en todos los casos en que ;stos resulten vulnerados o amenaIados, aKn trat*ndose del *mbito judicial, siempre y cuando el afectado no cuente con un mecanismo de defensa judicial, o cuando la proteccin resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable. Procedencia de la accin de tutela contra todas las providencias judiciales que en armon'a con principios constitucionales como el de la seguridad jur'dica y la distribucin superior de competencias, la autonom'a e independencia judicial, entre otros, tiene un car*cter e cepcional pues debe limitarse a aquellos casos en que mediante la providencia judicial se configure una lesin, o se ponga en peligro uno o varios derechos fundamentales.
LL $orte $onstitucional. &entencia ,-=2= de =222.

"n efecto, en las 7urisdicciones 9rdinaria y $ontenciosa e isten recursos ordinarios y e traordinarios contra los autos y las sentencias que no son incompatibles con la accin de tutela, y sin bien aquellos se orientan de una u otra manera a la proteccin de los derechos fundamentales, cuando resultan ineficaces o no son idneos para lograr dicha propsito, nada impide que el afectado acuda a la accin de tutela como mecanismo que directa y e clusivamente ha sido establecido para cumplir dicha misin mediante un procedimiento preferente y sumario. =.=. %hora bien, en el desarrollo de la jurisprudencia del $onsejo de "stado en relacin con la procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales, se ha planteado la imposibilidad sin e cepcin alguna, de que una decisin dictada por esa $orporacin, pueda ser objeto de reproche alguno por v'a de accin de amparo constitucional, postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo a la administracin de justicia, se constituye en una decisin de fondo, por lo menos desde una perspectiva formal, que resuelve la instancia correspondiente. %l respecto, esta $orporacin ha considero que dicha orientacin jurisprudencial es atentatoria de la garant'a efectiva de los derechos fundamentales. &obre la inconveniencia de la postura jurisprudencial de la $orte &uprema, mediante sentencia ,-32- de =22LLE, esta corporacin sostuvo+
3J<Ka Corte no comparte la fundamentacin de la decisin adoptada por la Sala de Casacin <a*oral de la Corte Suprema de Custicia como jue/ de tutela% <a afirmacin universal de que en ning:n caso .a*r tutela contra sentencias judiciales+ en atencin a los principios de autonoma judicial # cosa ju/gada+ con *ase en la cual justifica su decisin+ .ace caso omiso de su o*ligacin como jue/ constitucional+ cual es Uentre otrasL velar porque ninguno de los principios en conflicto sea derogado implcitamente en su decisin% <a imposi*ilidad de eliminar el error .umano no implica que el sistema jurdico tenga que descargar so*re los ciudadanos el potencial errtico de quienes administran justicia% ,or el contrario+ el Estado de*e dise2ar U# de .ec.o .a dise2adoL mecanismos # recursos para su*sanar+ .asta donde sea posi*le+ tales defectos% 8tro de los motivos por los cuales es ra/ona*le L# .asta necesarioL comprender en el ordenamiento jurdico la posi*ilidad de interponer tutela contra sentencias judiciales+ no es corregir ad infinitum las fallas que comprendan las providencias+ sino unificar los parmetros # lineamientos interpretativos de los derec.os fundamentales por parte de un solo ente 'la Corte Constitucional( de tal manera que en su respeto # proteccin queden comprendidos no solamente los jueces de tutela # el 7ri*unal constitucional+ sino todos los entes que administran justicia en el Estado%4

&in embargo, el $onsejo de "stado no dispone el rechaIo de plano o la no admisin a tr*mite de la solicitud de tutela presentada, y no niega la remisin de las actuaciones a esta $orporacin, con el fin de que se surta el tr*mite de eventual revisin.L/ $abe recordar, que en un "stado &ocial de !erecho como el nuestro, soportado en el deber de garantiIar la efectividad de los principios, derechos y deberes
LE M! P! R#,%i2# U*%i'n3 ?e*e$!

L/ Cfr% Auto del

de septiem*re de 00 + dictado por la Sala de Casacin Civil+ D% ,% Cos) 9ernando Ramre/ Bme/+ E-p% No% 7L 110010 0"000 00 L0";1L01% Adicionalmente+ pueden

consultarse los Autos dictados por la misma Sala el 1H de junio de 000+ " de ma#o # 11 de septiem*re de 00!+ D% ,% C)sar Culio Valencia Copete+ E-ps% 00!L00$5"+ 00!L00!";+ 00!L01; ;%

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consagrados en la $onstitucin, y la vigencia de un orden justo, no puede concebir que ninguna autoridad pKblica -incluido el $onsejo de "stado-, se rehKse a garantiIar el acceso efectivo a la administracin de justicia, pues se trata sencillamente de un acto de denegacin de justicia, que est* imposibilitando en un momento dado, el restablecimiento de derechos fundamentales que por errores normales de la condicin humana, pueden presentarse al momento de decidir un controversia. Hue esa la raIn, para que el int;rprete constitucional amparado en la funcin prevista en el numeral 0M del art'culo =L- de la $onstitucin Pol'tica L3, hubiera considerado que ten'a competencia para someter a eventual revisin, las decisiones dictadas por las distintas &ecciones y por la &ala Plena de lo $ontencioso %dministrativo. =.1. "n relacin con la tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia de la $orte $onstitucional ha advertido de manera reiterada, que la accin de tutela en principio, no procede contra las decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto <i> se trata de decisiones que constituyen *mbitos ordinarios de reconocimiento y realiIacin de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la $onstitucin y la leyQ <ii> el valor de cosa juIgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas ante los jueces y la garant'a del principio de seguridad jur'dica y <iii> la autonom'a e independencia que caracteriIa el poder judicial, como principio estructurante de los estados democr*ticos.LG &in embargo, este par*metro fue morigerado a partir de la sentencia $-EL1 de -00=L0, en el sentido de que es posible su ejercicio de manera e cepcional, cuando el pronunciamiento del funcionario judicial, equivale a una v'a de hecho, producto de la arbitrariedad o el capricho y que no obedeIca a una correcta interpretacin y aplicacin del ordenamiento jur'dico.E2 &obre el particular, la $orte en esa oportunidad sostuvo+
3A.ora *ien+ de conformidad con el concepto constitucional de autoridades p:*licas+ no ca*e duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funcin de administrar justicia # sus resoluciones son o*ligatorias para los particulares # tam*i)n para el Estado% En esa condicin no estn e-cluidos de la accin de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derec.os fundamentales+ lo cual no significa que proceda dic.a accin contra sus providencias% As+ por ejemplo+ nada o*sta para que por la va de la tutela se ordene al jue/ que .a incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que o*serve con diligencia los t)rminos judiciales+ ni ri2e con los preceptos constitucionales la utili/acin de esta figura ante actuaciones de .ec.o imputa*les al
L3 &e4ala la disposicin en cita+ 3A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad # supremaca de la Constitucin+ en los estrictos # precisos t)rminos de este artculo% Con tal fin cumplir las siguientes funcionesM '6( $% Revisar+ en la forma que determine la le#+ las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derec.os fundamentales%4 LG $-E02 de =22E, M. P. 7aime $rdoba ,rivi4o. L0 M. P. 7os; Bregorio 5ern*ndeI Balindo. "n esta oportunidad, el ,ribunal $onstitucional declar ine equibles los art'culos --, -= y L2 del !ecreto =E0- de -00-. $omo lo indic recientemente la $orte en sentencia ,-2-G de =22G, 3JeKsta decisin se fundament en la necesidad de esta*lecer un equili*rio adecuado entre el respeto a los principios constitucionales de seguridad jurdica # autonoma judicial+ # la prevalencia de los derec.os fundamentales+ pilares del Estado Constitucional # Social de Aerec.o%4 E2 ,-230 de -001, M. P. "duardo $ifuentes Mu4oI.

funcionario por medio de las cuales se descono/can o amenacen los derec.os fundamentales+ ni tampoco cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremedia*le+ para lo cual s est constitucionalmente autori/ada la tutela pero como mecanismo transitorio cu#o efecto+ por e-preso mandato de la Carta es puramente temporal # queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el jue/ ordinario competente 'artculos !1 de la Constitucin ,oltica # !N del Aecreto ;$1 de 1$$1(% En .iptesis como estas no puede .a*larse de atentado alguno contra la seguridad jurdica de los asociados+ sino que se trata de .acer realidad los fines que persigue la justicia4 <negrillas en el te to original>.

"s a partir de este momento, que la jurisprudencia constitucional empieIa a decantar los par*metros para que la accin tutelar tenga vocacin de prosperidad, respecto de providencias judiciales, cuando se encuentren en entredicho derechos fundamentales, construccin que ha venido efectu*ndose de manera paulatina. #nicialmente, la $orte consider que la accin de tutela proced'a contra decisiones de las autoridades jurisdiccionales, Knicamente cuando el jueI constitucional constataba la e istencia de un defecto sustantivo, procedimental, f*ctico u org*nicoE-, orientacin que fue variando a medida que surg'an otros asuntos, en los que la $orte encontr que no siempre las v'as de hecho, eran producto del capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se trataba de decisiones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, raIn por la cual el desarrollo dogm*tico sobre el tema, continu ampli*ndose.E= "n ese orden de ideas, la $orte m*s adelante consider necesario efectuar un ajuste terminolgico al termino v'a de hecho, acogiendo como m*s apropiado el de causales de procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales, denominacin que comprende un cat*logo m*s amplio de posibilidades, que en Kltimas est*n encaminadas a lograr la garant'a efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser objeto de trasgresin en la actividad judicial.E1

E- (a sentencia ,-=1- de -00L, M. P. "duardo $ifuentes Mu4oI, sostuvo+ 3Si este comportamiento L a*ultadamente deformado respecto del postulado en la norma L se traduce en la utili/acin de un poder concedido al jue/ por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin 'defecto sustantivo(+ o en el ejercicio de la atri*ucin por un rgano que no es su titular 'defecto orgnico(+ o en la aplicacin del derec.o sin contar con el apo#o de los .ec.os determinantes del supuesto legal 'defecto fctico(+ o en la actuacin por fuera del procedimiento esta*lecido 'defecto procedimental(+ esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la le#+ como reveladores de una manifiesta descone-in entre la voluntad del ordenamiento # la del funcionario judicial+ aparejar su descalificacin como acto judicial%4 E= %l respecto, pueden consultarse las sentencias &?-2-L de =22-, M. P. Martha Aictoria &*chica de Moncaleano y ,---G2 de =22-, M. P. Marco Berardo Monroy $abra. (a $orte en estas oportunidades, encontr que las decisiones adoptadas eran judicialmente raIonables, pero que por problemas estructurales en el aparato judicial, se vulner el debido proceso de los peticionarios, raIn por la cual encontr que estaba frente a v'as de hecho. E1 (a sistematiIacin de estos par*metros, se realiI inicialmente en sede de control concreto, espec'ficamente mediante las sentencias ,-LL- de =221, ,-L/= de =221, ,-33- de =221 y ,-0L0 =221, M. P. "duardo Montealegre (ynett. %l respecto, la sentencia ,-33L de =22-, M. P. Manuel 7os; $epeda "spinosa, se4al+ 3J<Ka Sala considera pertinente se2alar que el concepto de va de .ec.o+ en el cual se funda la presente accin de tutela+ .a evolucionado en la jurisprudencia constitucional% <a Corte .a decantado los conceptos de capric.o # ar*itrariedad judicial+ en los que originalmente se funda*a la nocin de va de .ec.o% Actualmente no 3'6( slo se trata de los casos en que el jue/ impone+ de manera grosera # *urda su voluntad so*re el ordenamiento+ sino que inclu#e aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar de*idamente 'capric.o( # cuando su discrecionalidad interpretativa se des*orda en perjuicio de los derec.os fundamentales de los asociados 'ar*itrariedad(% Ae*e advertirse que esta corporacin .a se2alado que toda actuacin estatal+ m-ime cuando e-isten amplias facultades discrecionales 'a lo que de alguna manera se puede asimilar la li*ertad .ermen)utica del jue/(+ .a de ce2irse a lo ra/ona*le% <o ra/ona*le est condicionado+ en primera medida+ por el respeto a la Constitucin%4

;0

"ste esfuerIo argumentativo, fue recogido finalmente en la sentencia $-E02 de =22EEL, decisin en la que el ,ribunal $onstitucional determin unos presupuestos de procedibilidad de la accin de tutela generales, que est*n encaminados a la determinacin de la viabilidad del amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros espec'ficos, referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material. (os requisitos de procedibilidad generales, que deben ser verificados 'ntegramente por el jueI de tutela, son+ <i> que la cuestin planteada al jueI constitucional sea de relevancia constitucionalEEQ <ii> que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jur'dico, a menos que se trate de un perjuicio irremediableE/Q <iii> que la accin de amparo constitucional, haya sido interpuesta oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediateIE3Q <iv> que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisin que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actoraEGQ <v> que la vulneracin reclamada en sede de accin de tutela, haya sido alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible E0Q <vi> que no se trate de tutela contra tutela. Por su parte, las causales especiales de procedibilidad de la accin de tutela contra decisiones judiciales, respecto de las cuales, solamente es necesario la configuracin de una de ellas, la $orte determin que son+ <i> el defecto material o sustantivo, que se configura cuando la decisin judicial objeto de reproche, se apoya en normas ine istentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisinQ <ii> el defecto org*nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia
EL "n esa oportunidad, el ,ribunal $onstitucional declar la ine equibilidad de la e presin 3ni accin4, contenida en el art'culo -GE de la (ey 02/ de =22L <$digo de Procedimiento Penal>, bajo la consideracin de que 3una norma legal que dispone que contra la sentencia que resuelve el recurso e-traordinario de casacin en materia penal no procede recurso ni accin+ salvo la de revisinO vulnera el principio de supremaca de la Constitucin consagrado en el artculo 5N # la accin de tutela consagrada en el artculo !1%4 EE 3El jue/ constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara # marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones% En consecuencia+ el jue/ de tutela de*e indicar con toda claridad # de forma e-presa porqu) la cuestin que entra a resolver es genuinamente una cuestin de relevancia constitucional que afecta los derec.os fundamentales de las partes4 <$-E02 de =22E, M. P. 7aime $rdoba ,rivi4o>. E/ 3Ae all que sea un de*er del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurdico le otorga para la defensa de sus derec.os% Ae no ser as+ esto es+ de asumirse la accin de tutela como un mecanismo de proteccin alternativo+ se correra el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales+ de concentrar en la jurisdiccin constitucional todas las decisiones in.erentes a ellas # de propiciar un des*orde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta :ltima4 <$-E02 de =22E>% E3 3JEKs decir+ que la tutela se .u*iere interpuesto en un t)rmino ra/ona*le # proporcionado a partir del .ec.o que origin la vulneracin% Ae lo contrario+ esto es+ de permitir que la accin de tutela proceda meses o a:n a2os despu)s de proferida la decisin+ se sacrificaran los principios de cosa ju/gada # seguridad jurdica #a que so*re todas las decisiones judiciales se cernira una a*soluta incertidum*re que las desdi*ujara como mecanismos institucionales legtimos de resolucin de conflictos4 <$-E02 de =22E>% EG 3JSKi la irregularidad comporta una grave lesin de derec.os fundamentales+ tal como ocurre con los casos de prue*as ilcitas suscepti*les de imputarse como crmenes de lesa .umanidad+ la proteccin de tales derec.os se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio # por ello .a# lugar a la anulacin del juicio4 <$-E02 de =22E>. E0 3Esta e-igencia es comprensi*le pues+ sin que la accin de tutela llegue a rodearse de unas e-igencias formales contrarias a su naturale/a # no previstas por el constitu#ente+ s es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectacin de derec.os que imputa a la decisin judicial+ que la .a#a planteado al interior del proceso # que d) cuenta de todo ello al momento de pretender la proteccin constitucional de sus derec.os4 <$-E02 de =22E>.

impugnada, carece de competenciaQ <iii> el defecto procedimental, que se origina cuando el funcionario judicial dicta la decisin, apartado completamente del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jur'dicoQ <iv> el defecto f*ctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se bas el jueI para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuadoQ <v> el error inducido, que se presenta cuando el jueI fue v'ctima de un enga4o por parte de terceros y ese enga4o lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos fundamentalesQ <vi> la decisin sin motivacin, cuando la decisin carece de fundamentos f*cticos y jur'dicos, en el entendido que precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su rbita funcionalQ <vii> el desconocimiento del precedente, que se presenta, ver*i gratia, cuando la $orte $onstitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el jueI ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y <viii> la violacin directa de la $onstitucin. "n suma, toda la doctrina constitucional elaborada en torno a la procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales, debe entenderse igualmente aplicable en un momento dado, para las decisiones proferidas por la $orte &uprema de 7usticia, pues si bien obedecen al ejercicio de la independencia judicial que profesa el art'culo ==G &uperior, no pueden entenderse como decisiones p;treas o inmodificables, o que sean inmunes a la posibilidad e cepcional de control judicial. 0! Me,i,a$ 6+e *+e,e a,#*ta% (a S+*e%inten,encia Banca%ia en %e(aci-n c#n (a$ enti,a,e$ 7inancie%a$ $+.eta$ a $+ c#nt%#( 3 1i2i(ancia! Por mandato constitucional, como lo establece el numeral =E del art'culo -G0 de la $arta Pol'tica, corresponde al Presidente de la RepKblica, 3ejercer la intervencin en las actividades financiera+ *urstil+ aseguradora # cualquiera otra relacionada con el manejo+ aprovec.amiento e inversin de recursos provenientes del a.orro de terceros de acuerdo con la le#4. "n cumplimiento del citado precepto constitucional, corresponde al legislador establecer las normas especiales encaminadas a salvaguardar la confianIa pKblica en el sistema financiero. "n tal virtud, en el "statuto 9rg*nico de sistema Hinanciero, se prev;n #nstitutos de &alvamento <art. --1>, como la vigilancia especial, recapitaliIacin, administracin fiduciaria, cesin total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenacin de establecimientos de comercio a otra institucin, fusin, o adoptar un programa de recuperacin, entre otras. ,ambi;n consagra el "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero <".9.&.H.> en su art'culo --L, las causales para la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a juicio de la &uperintendencia bancaria, sea necesaria la medida, previo concepto del $onsejo %sesor y con la aprobacin del Ministerio de 5acienda y $r;dito PKblico. Medida administrativa de intervencin que debe obedecer a las causales espec'ficas all' previstas. $onsagra la norma citada+
3AR7ECF<8 115% Corresponde a la Superintendencia &ancaria tomar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una entidad vigilada cuando se presente

alguno de los siguientes .ec.os que+ a su juicio+ .agan necesaria la medida+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*licoM a% Cuando .a#a suspendido el pago de sus o*ligacionesO *% Cuando .a#a re.usado la e-igencia que se .aga en de*ida forma de someter sus arc.ivos+ li*ros de conta*ilidad # dems documentos+ a la inspeccin de la Superintendencia &ancariaO c% Cuando .a#a re.usado el ser interrogado *ajo juramento+ con relacin a sus negociosO d% Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia &ancaria de*idamente e-pedidasO e% Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna le#O f% Cuando persista en manejar los negocios en forma no autori/ada o insegura+ # g% Cuando se redu/ca su patrimonio neto por de*ajo del cincuenta por ciento ';0G( del capital suscrito4% <,e to correspondiente al !ecreto //1 de -001>./2

% su turno, el art'culo --E del ".9.&.H. se4ala los pasos que debe tener en cuenta la &uperintendencia para tomar posesin de una entidad vigilada y las opciones que puede acoger. !ispone+
3AR7ECF<8 11;% El Superintendente &ancario+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*lico+ podr tomar inmediata posesin de los *ienes+ .a*eres # negocios de una institucin vigilada para su administracin o para su liquidacin% Cuando se trate de la toma de posesin para administrar una institucin vigilada+ con el o*jeto de colocarla en condiciones de desarrollar su o*jeto social de acuerdo con las disposiciones legales+ as de*er consignarlo e-presamente el Superintendente &ancario en la respectiva resolucin4% <,e to correspondiente al !ecreto //1 de -001>.

!e la lectura de los art'culos transcritos se desprende claramente que cuando una entidad bancaria incurra en las causales all' ta ativamente se4aladas, la &uperintendencia podr* tomar inmediata posesin de los bienes, haberes y negocios de la misma, previo concepto del $onsejo %sesor, la cual debe tener la aprobacin del Ministerio de 5acienda y $r;dito PKblico, bien para administrarla o bien para liquidarla. "l art'culo --L se4ala claramente, que previamente a la toma de posesin de una entidad vigilada, el &uperintendente debe contar con el concepto del $onsejo %sesor, cuando se presenten alguno de los motivos que dan lugar a la toma de posicin, requisito que reitera el art'culo --E #dem. "sto significa que el rgano /2 %rt'culo modificado por el art'culo 1= de la (ey 30E de =221. "l nuevo te
to es el siguiente+ 3Corresponde a la Superintendencia &ancaria tomar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes .ec.os que+ a su juicio+ .agan necesaria la medida # previo concepto del consejo asesor4% "l art'culo =2 de la ley E-2 de -000 adicion las causales correspondiente a los ordinales h, i, j. <.% Cuando e-istan graves inconsistencias en la informacin que suministra a la Superintendencia &ancaria que a juicio de )sta no permita conocer adecuadamente la situacin real de la entidadO i% Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento previstos en el artculo !0 de este EstatutoO j( Cuando incumpla los planes de recuperacin que .a#an sido adoptados%> (a ley 30E de =221, adicion las causales de los literales Y y l. <P% Cuando incumpla la orden de e-clusin de activos # pasivos que le sea impartida por la Superintendencia &ancaria+ # l% Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia &ancaria(%

asesor debe tener la oportunidad de evaluar la espec'fica situacin frente a la estructuracin de las causales que dan lugar a la toma de una medida del control, a fin de poder emitir el concepto respectivo sobre la conveniencia de la adopcin de una u otra de dichas medidas. "s as' como el referido concepto debe reflejar las circunstancias de hecho presentes con respecto a la entidad vigilada, y no otras, ya que se trata de una herramienta fundamental en la orientacin de la definicin de la medida adecuada a la situacin real de ;sta, siendo entonces necesario que la &uperintendencia solicite dicho concepto al $onsejo %sesor una veI se produce la causal respectiva y no antes cuando la misma no ha ocurrido/-. $abe recordar, que conforme al art'culo --E #dem, la toma de posesin tiene dos finalidades, dependiendo la situacin de crisis que acude a la entidad vigilada, bien para asumir la administracin de la misma a fin de enervar los hechos que le impiden desarrollar regularmente su objeto social, asumiendo las m*s amplias facultades administrativas para ponerla en condiciones de desarrollar su objeto social, o bien para decretar su liquidacin poniendo fin al desarrollo de su objeto social e iniciando un proceso encaminado a la liquidacin de activos para el pago de los pasivos e ternos/=. "n relacin con la determinacin de la medida de control procedente, es una potestad del organismo respectivo adoptarla, con fundamento en bases reales y acordes con la situacin f*ctica presentada concordante con el concepto del $onsejo %sesor. !icha medida, si bien es discrecional, no podr* ser adoptada de manera arbitraria por lo que deber* mediar la e posicin de los fundamentos que dieron lugar a ella como pasa a e plicarse. 5! E( a(cance ,e (a$ 7ac+(ta,e$ ,i$c%eci#na(e$ ,e (a A,'ini$t%aci-n 3 (a nece$i,a, ,e 6+e (#$ act#$ a,'ini$t%ati1#$ 6+e $e e:*i,en c#n 7+n,a'ent# en ,ic"a$ 7ac+(ta,e$ $ean '#ti1a,#$! L.-. "sta $orporacin ha construido una slida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la %dministracin facultades /- "l art'culo -2 del !ecreto =1E0 de -001, establec'a igualmente la obligatoriedad de o'r al $onsejo %sesor para
disponer sobre la liquidacin de una entidad vigilada+ 3Artculo 10% 8RBAN8S AE ASES8REA W C88RAENACE8N% L 1% AE< C8NSEC8 ASES8R% El Superintendente &ancario tendr un Consejo Asesor integrado por cinco ';( e-pertos en materia econmica+ financiera # de legislacin general+ de li*re nom*ramiento # remocin del ,residente de la Rep:*lica+ # cu#os .onorarios sern fijados por resolucin ejecutiva%II El Consejo Asesor ser un rgano au-iliar de carcter consultivo # sus opiniones # dictmenes no o*ligarn al Superintendente &ancario% Este :ltimo podr convocarlo cada ve/ que lo crea conveniente # ser obligatorio que lo oiga en los siguientes casos M '6( d) *ara resolver si se dispone o no la liquidacin de una institucin vigilada o se adopta cualquier otra determinacin que pueda afectar sustancialmente la situacin jur$dica de la misma, # e( En los dems casos previstos en la le#4%

/= "l legislador luego de entender en el sentido se4alado la finalidad de la medida de toma de posesin, mediante
el art'culo =- de la ley E-2 de -000, quiso dar precisin al art'culo --E del ".9.&.H., modific*ndolo y estableciendo que dicha medida 3tendr por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidacin; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social '6(4, sin que se impida que 3si en el desarrollo del proceso de liquidacin se encuentra que es posi*le colocar la entidad en condiciones de desarrollar su o*jeto social o reali/ar actos que permitan a los a.orradores+ inversionistas o depositantes o*tener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artculo+ se adopten+ previa decisin en tal sentido de la Superintendencia &ancaria+ las medidas para el efecto% Egualmente+ si durante la administracin de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrn adoptar, previa decisin en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidacin4 <destaca la &ala>.

;5

discrecionales para la adopcin de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecucin de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas/1. &in embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta $orte, las decisiones que adopte la %dministracin en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo e ige el art'culo 1/ del $digo $ontencioso %dministrativo/L, segKn el cual 3en la medida en que el contenido de una decisin+ de carcter general o particular+ sea discrecional+ de*e ser adecuada a los fines de la norma que la autori/a # proporcional a los .ec.os que le sirven de causa4, de tal manera que las facultades discrecionales de la %dministracin no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicacin. "n efecto, desde el a4o -03E el $onsejo de "stado ha se4alado que en un "stado &ocial de !erecho la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la e igencia de que el "stado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. "sa $orporacin se4al+
3Ae manera general+ se o*serva que las actuaciones administrativas+ cualquiera que sea su materia+ estn reguladas ms o menos detalladas en la le#% En algunos casos+ la le# o el reglamento determinan la jurisdiccin+ el rgano competente+ la facultad de que se trata+ la oportunidad de ejercerla+ la forma e-terna en que de*e vertirse la decisin con que se ejerce+ el sentido # finalidad en que de*e ejercerse+ los .ec.os cu#a ocurrencia condiciona ese ejercicio% '6(Esta forma detallada # completa de regulacin es la ideal en el Estado de derec.o+ si la preocupacin central de )ste es la contencin del poder # su su*ordinacin al derec.o en salvaguardia de los intereses de los administrados% ,ero un tal tipo de reglamentacin es de una rigide/ impractica*le #a que es imposi*le que la norma lo prevea todo # predetermine # calcule todas las formas de relaciones # consecuencias jurdicas de las mismas% Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciacin del rgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. nas veces ser la oportunidad para decidir, facultndolo para obrar o abstenerse, seg!n las circunstancias; otras, la norma le dar opcin para escoger alternativamente en varias formas de decisin; en algunas ocasiones, la ley fijar !nicamente los presupuestos de "ec"o que autorizan para poner en ejercicio la atribucin de que se trata, dando al rgano potestad para adoptar la decisin conveniente. Esto es+ que .a# facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u rgano+ dejndole la posi*ilidad de apreciar+ de ju/gar+ circunstancias de .ec.o # de oportunidad # conveniencia+ #a para actuar o no .acerlo+ o para escoger el contenido de su decisin+ dentro de esos mismos criterios% ,ero+ en consecuencia+ no "ay en el #stado de derec"o facultades puramente discrecionales, porque ello eliminar$a la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabar$an con la consiguiente responsabilidad del #stado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada .a# mera aplicacin o*ligada de la normaM en el de la relativa discrecionalidad+ la decisin viene a ser completa por el juicio # la voluntad del rgano que a2aden una dimensin no prevista en la disposicin que se esta4/E. <Negrilla fuera de te to>

/1 Aer, entre otras, sentencias $--2G de -00E, M.P. Aladimiro Naranjo MesaQ $-E=E de -00E y $---31 de =22E,
M.P. Manuel 7os; $epeda "spinosa. /L !ecreto 2- de -0GL. /E $onsejo de "stado, &ala de $onsulta y &ervicio $ivil, $oncepto de 9ctubre == de -03E.

"n el mismo sentido, esta $orporacin, a propsito del juicio de constitucionalidad del art'culo =/ del !ecreto =L22 de -0/G, mediante el cual se estableci la posibilidad de declarar insubsistente el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no perteneIca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto correspondiente, se4al+
3'6( la discrecionalidad a*soluta entendida como la posi*ilidad de adoptar decisiones administrativas sin que e-ista una ra/n justificada para ello+ puede confundirse con la ar*itrariedad # no es de reci*o en el panorama del derec.o contemporneo% <a discrecionalidad relativa+ en cam*io+ ajena a la nocin del capric.o del funcionario+ le permite a )ste apreciar las circunstancias de .ec.o # las de oportunidad # conveniencia que rodean la toma de la decisin+ concedi)ndole la posi*ilidad de actuar o de no .acerlo+ o de escoger el contenido de su determinacin+ siempre dentro de las finalidades generales in.erentes a la funcin p:*lica # las particulares implcitas en la norma que autori/a la decisin discrecional%4//

%s' las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente e puesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisin, ya que, tal como se se4al, la discrecionalidad e ige, de un lado, que la decisin que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administracin y la consecuencia jur'dica que se genera. "sta $orporacin ha se4alado+
3Encontramos+ pues+ en la discrecionalidad+ dos elementosO uno+ la adecuacin de la decisin a los fines de la norma que autori/a la facultad discrecional+ # otro+ la proporcionalidad con los .ec.os que sirvieron de causa% <a adecuacin es la correspondencia+ en este caso+ del contenido jurdico discrecional con la finalidad de la norma originante+ en otras pala*ras+ la armona del medio con el finO el fin jurdico siempre e-ige medios idneos # co.erentes con )l% ,or su parte+ la proporcionalidad es con los .ec.os que le sirven de causa a la decisin+ # no es otra cosa que la accin del .ec.o causal so*re el efecto jurdicoO de a. que co*re sentido la afirmacin de >elsen+ para quien la decisin en derec.o asigna determinados efectos jurdicos a los supuestos de .ec.o% %e todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. 4/3 <Negrilla fuera de te to>

&e concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administracin en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines espec'ficos y a la proporcionalidad entre la decisin de la %dministracin y los hechos que le dan fundamento a la mismaQ adem*s, por cuanto la decisin adoptada por la %dministracin debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuacin administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas/G.

// &entencia $-31L de =222. /3 &entencia $-E=E de -00E. /G Cfr% &entencia ,-2/L de =223.

;1

L.=. !e manera concordante con lo anteriormente e puesto, esta $orporacin ha establecido que en materia de actos administrativos e pedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no implica que la %dministracin se e onere del deber de motivar sus decisiones. "n efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enf*tica en establecer la importancia de la motivacin de los actos administrativos, como garant'a de que los destinatarios del mismo puedan conocer las raIones en las que se funda la %dministracin al adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares/0. "n ese sentido, la $orte $onstitucional, a trav;s de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha e igencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la funcin pKblica y que se encuentra consagrado en el art'culo =20 de la $onstitucin Pol'tica, as' como en el precepto normativo contenido en el art'culo 1E del $digo $ontencioso %dministrativo, segKn el cual, 3.a*i)ndose dado oportunidad a los interesados para e-presar sus opiniones+ # con *ase en las prue*as e informes disponi*les+ se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares4. %s' las cosas, la jurisprudencia de esta $orporacin ha sido consistente en se4alar que la regla general en materia de actos administrativos es precisamente que ;stos sean motivados, de tal manera que se e presen los motivos o causas que sustentan la actuacin de la %dministracin. "n este sentido, la $orte, en sentencia &?-=E2 de -00G, sostuvo+
3En la Constitucin de 1$$1+ la motivacin+ que es e-presin del principio de pu*licidad+ es constitucionalmente recogida en el artculo 0$M Q<a funcin administrativa est al servicio de los intereses generales # se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad+ moralidad+ eficacia+ economa+ celeridad+ imparcialidad # pu*licidadR '6(% <a Constitucin de 1$$1 dispuso al Estado como social de derec.o+ es decir+ que una de sus consecuencias es el sometimiento al derec.o+ de a. la importancia de la motivacin del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informacin al jue/ en el instante que pase a ejercer el control jurdico so*re dic.o acto+ constatando si se ajusta al orden jurdico # si corresponde a los fines se2alados en el mismo% Es la desviacin de poder que .o# contempla el artculo !5 del Cdigo Contencioso Administrativo+ como causal autnoma de nulidad de los actos administrativos+ # que antes se deduca del artculo 11 del anterior Cdigo+ cuando se .a*la*a de a*uso o desviacin en las funciones propias del funcionario p:*lico%4

&in embargo, este ,ribunal tambi;n ha determinado que e isten e cepciones al deber general de motivacin de los actos administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de las actuaciones de la %dministracin, deben

/0 &entencia $-31L de =222.

estar e presamente establecidas en la ley32. %s', en sentencia $-13- de mayo =/ de -000, la $orte se4al+
3Si en el Estado de Aerec.o ning:n funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelacin el ordenamiento jurdico+ ni es admisi*le tampoco que quien ejerce autoridad e-ceda los t)rminos de las precisas funciones que le corresponden+ ni que omita el cumplimiento de los de*eres que en su condicin de tal le .an sido constitucional o legalmente asignados 'arts% 1 + 1 "+ 1 5 # 0$ C%,%+ entre otros(+ de manera tal que el servidor p:*lico responde tanto por infringir la Constitucin # las le#es como por e-ceso o defecto en el desempe2o de su actividad 'art% 1 C%,%(+ todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capric.o o su deseo sino la reali/acin de los valores jurdicos que el sistema .a se2alado con antelacin+ es apenas una consecuencia lgica la de que est) o*ligado a e-poner de manera e-acta cul es el fundamento jurdico # fctico de sus resoluciones% Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces+ en defensa de los administrados # como prenda del efectivo imperio del Aerec.o en el seno de la sociedad% '%%%(7odos los actos administrativos que no sean e-presamente e-cluidos por norma legal de*en ser motivados+ al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan e&istir actos de tal naturaleza sin motivacin alguna. ', si los "ubiere, carecen de validez, seg!n declaracin que en cada evento "ar la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sancin aplicable al funcionario, precisamente en los t(rminos de la disposicin e&aminada4%

"n conclusin, la $orte $onstitucional ha se4alado que todos los actos de la administracin deben ser motivados, al menos sumariamente, so pena de carecer de valideI, salvo los e presamente se4alados por el legislador, pero que aKn en estas situaciones e cepcionales, donde no se requiere e presar los motivos del acto, ello no significa que no deban e istir raIones suficientes para la e pedicin del mismo, ya que la ausencia de ;stas ser'a equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuacin. 8! An&(i$i$ ,e( ca$# c#nc%et#! (os demandantes presentaron accin de tutela contra la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, por considerar que dicha autoridad judicial desconoci sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al proferir el fallo de septiembre -- de =22/, en el cual se confirm la sentencia de primera instancia 32
&obre la e igencia de legalidad en materia administrativa, en sentencia $-L1= de -00/, esta $orporacin se4al+ 3<as limitaciones a la funcin de polica e-clu#en per se la e-istencia de actos puramente discrecionales por parte de la administracin en el ejercicio de la funcin de polica+ lo que no e-clu#e una cierta capacidad creadora+ del funcionario competente para decidir% #sto implica que la vieja distincin entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ning!n caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia "aga de (l un autmata. 4 <se resalta>. "n el mismo sentido, en sentencia ,-0G= de =22L, M.P. Rodrigo "scobar Bil, la $orte sostuvo+ 3<a Constitucin ,oltica+ en su artculo $+ prescri*e que Q el de*ido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales # administrativasR% Se trata de un derec.o fundamental de aplicacin inmediata 'C%,% art% !"(+ que en relacin con el desarrollo de las actuaciones administrativas+ pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administracin+ cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derec.os de los administrados%II Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un l$mite jur$dico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades !nicamente podrn actuar dentro de los mbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes .an sido investidos de atri*uciones p:*licas en virtud de la Constitucin o la le#%4 <subraya fuera de te to>.

;!

que neg las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la resolucin --22 de julio -/ de -000, e pedida por la &uperintendencia )ancaria, hoy &uperintendencia Hinanciera, mediante la cual se tom posesin de los negocios, bienes y haberes del )anco &elf'n con el fin de liquidarlo. "stiman los accionantes que se configur la causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada Odefecto f*cticoP, dado que las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesin, se hubiese emitido el concepto del $onsejo %sesor que e ige la ley. !el mismo modo, consideran que en la sentencia controvertida se desestim la necesidad de motivar por qu; la decisin administrativa de toma de posesin del banco se hiIo con fines de liquidacin y no de administracin, desconoci;ndose su derecho a la defensa. %ntes de abordar el fondo del asunto, a efectos de una mayor claridad, la &ala considera adecuado efectuar un breve recuento cronolgico de las actuaciones que antecedieron la toma de posesin del )anco &elfin &.%. 8!1! Rec+ent# c%#n#(-2ic# ,e (a$ act+aci#ne$ en e( ca$# c#nc%et#! - (a &ociedad annima )anco &elfin &.%., se constituy en el mes de abril de -00E, con un capital pagado por sus socios de N-/.222.222.222 <posteriormente incrementado> y oper, a partir de dicho momento, a nivel nacional, en las ciudades de )ogot* !.$., $ali, Medell'n, )arranquilla y $artagena, con ocho oficinas, bajo la inspeccin y vigilancia de la &uperintendencia )ancaria de $olombia. - !esde su inicio la sociedad )anco &elfin &.%., funcion como matriI de un grupo econmico formado por las siguientes sociedades filiales+ <a> (easing &elfin &.%., $H$, $ompa4'a de Hinanciamiento $omercial, especialiIada en leasing, sociedad constituida desde noviembre de -0GE, con participacin del )anco &elfin en un 0L.000-=2VQ <b> Hiduciaria &elfin &.%., sociedad constituida desde marIo de -00= con participacin del )anco &elfin &.%. en un 01.00G2V, yQ <c> &armiento (oIano &.%. S$omisionista de )olsa+ &ociedad constituida desde enero de -0G=, con la participacin del )anco &elfin &.%. en un E-.1V. - %l corte del primer ejercicio contable, realiIado a los ocho meses de funcionamiento, el )anco &elfin &.%. registr utilidades por valor de N-.223.222.222, tal como aparece reflejado en los estados financieros aprobados por la &uperintedencia )ancaria <cuaderno denominado O$arpeta ] - S "stados Hinancieros a4os -00E y -00/P>. (a entidad continu con un buen desempe4o y produjo utilidades hasta el mes de febrero de -00G, cuando entr en un proceso caracteriIado por el freno acelerado de su crecimiento y la ocurrencia de p;rdidas que se incrementaron r*pidamente, para la ;poca en la cual el pa's afrontaba una crisis en el sector financiero3-. - "l Bobierno Nacional adopt algunas medidas que permitieran la recuperacin del sector financiero, especialmente la creacin de l'neas de cr;dito a trav;s del
3- Mediante el decreto =112 de Nov. -/ / -00G, el Bobierno Nacional decret el "stado de "mergencia "conmica.

Hondo de Barant'as de #nstituciones Hinancieras S Hogafin, esta Kltima que reglament el procedimiento para este fin mediante resolucin NM 22L de mayo -G de -000, sustituida por la resolucin NM 22/ de junio 12 siguiente. - "l )anco &elfin &.%. desde abril de -000, inici gestiones ante Hogafin para que se determinaran las condiciones que deb'a cumplir en orden a acceder a la l'nea de cr;dito establecida para la capitaliIacin de las entidades. "n la primera comunicacin recibida por el banco del Hogafin el -/ de abril de -000, dicha entidad le se4al que se encontraba dise4ando una l'nea de cr;dito para capitaliIacin de las entidades financieras <folio 121 del cuaderno principal>. - Posteriormente, el )anco &elfin bajo los presupuestos de la resolucin NM 22L de -000, que finalmente reglament las condiciones para acceder al cr;dito de Hogafin, inici el proceso de determinar cuales eran los consultores que dicha entidad estimaban adecuados para que realiIaran la labor e igida por el art'culo -/ de la norma referida, que impon'a que Hogafin los contratara por cuenta de la entidad solicitante. - Para la realiIacin de las auditorias necesarias para el otorgamiento de cr;ditos se requer'a que las entidades levantaran la reserva bancaria, por lo cual el )anco &elfin &.%. hiIo la correspondiente solicitud a la &uperintendencia )ancaria, mediante oficio radicado en dicha entidad el =- de mayo de -000 <folio 12/ del cuaderno principal>. - ?na veI que el Hogafin determin quienes ser'an los consultores, comunic dicha decisin al )anco mediante oficio NM 1G1- de junio -G de -000 <folio =L= del cuaderno principal> y el )anco &elfin procedi a contratar las firmas de consultores y auditores3=. - (a actuacin de la &uperintedencia )ancaria se centr en la realiIacin de tres visitas especiales de inspeccin+ la primera, cumplida entre el L de noviembre y el =1 de diciembre de -00G, consecuencia de la cual elabor el informe entregado al )anco en febrero de -000Q la segunda entre el -/ de abril y el -2 de mayo de -000, de la cual se present informe el -L de mayoQ y, la Kltima, entre el -- y -1 de junio de -000, rindi;ndose informe que fue entregado al )anco el 12 de junio de -000. - $umplida la segunda visita de inspeccin y antes de recibir el informe de la tercera, la &uperintendencia consider necesario acudir a las medidas cautelares que recogen los art'culos --1 y 1=/ del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero, ordenando mediante oficio radicado con el NM -00021=E=E-2 de mayo =E de -000 <folios -3G a -02>, la capitaliIacin del )anco en la suma de N-/.222.222.222, orden que deb'a cumplirse a m*s tardar el 20 de julio de -000. - (a %samblea Beneral de %ccionistas del )anco &elfin &.%., en cumplimiento a la orden referida, en sesin de junio -2 de -000 aument el capital autoriIado de
3= (a auditor'a e terna contratada con Price ^aterhouse entreg el informe para su discusin en la Kltima semana de junio de -000. "l informe de consultor'a, contratada con McYinsey _ $ompany $olombia #nc., se present el = de agosto de -000, esto es, luego de haberse ejecutado la toma de posesin para liquidacin ordenada en la resolucin NM --22 de -000 de la &uper)ancaria.

10

la entidad a la suma de NLE.222.222.222 <acta a folios =-/ y =-3 del cuaderno principal>, el cual se solemniI mediante la "scritura PKblica NM =1/G de junio =de -000 de la Notar'a L= del $irculo de )ogot* <folios ==2 a ==/ del cuaderno principal>. - $omo consecuencia de las observaciones y recomendaciones dadas en la orden de capitaliIacin, el )anco &elfin y la &uperintendencia suscribieron el -E de junio de -000 un Plan de %juste con vencimiento a 1- de diciembre de -000 <folios =12 a =11 del cuaderno principal>, cuyo objeto era 3la adopcin de medidas por parte del &anco tendientes a su fortalecimiento patrimonial # a la instrumentacin de acciones orientadas a la movili/acin de los activos improductivos # a la enajenacin de aquellas inversiones de renta varia*le no necesarias para el normal funcionamiento del &anco4. - "l d'a 23 de julio de -000, el )anco requiri de la &uperintendencia un plaIo adicional de -E d'as para cumplir la orden de capitaliIacin, fundado en las necesidades propias del tr*mite que se ven'a adelantando ante el Hogafin <folio =3L del cuaderno principal>. "l plaIo solicitado fue concedido y comunicado al )anco en oficio de julio 20 de -000 <folio =33 del cuaderno principal>, donde se e tendi la oportunidad hasta el 12 de julio del mismo a4o. - &in embargo, y mediando las anteriores diligencias, la &uperintendencia )ancaria el d'a 1- de mayo de -000, mediante documento &)-=1 <folios -01 a =2G del cuaderno principal>, presenta al $onsejo %sesor de la misma entidad, un informe sobre la 3Situacin 9inanciera del &anco Selfin S%A%4, solicitando a su veI 3concepto # autori/acin en relacin con la aplicacin de las medidas cautelares acorde con el artculo 11" del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero # de ser necesario la implementacin de la toma de posesin+ *ien sea para administrar o para liquidar+ del &anco Selfin S%A%4. - "l $onsejo %sesor de la &uperintendencia, en sesin de mayo 1- de -000 <e tracto de acta NM -=G a folios =-- a =-1 del cuaderno principal>, luego de resumir el informe dado por la &uperintendencia en el documento &)-=1, 3recomienda que de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o si llega a ser necesario+ la toma de posesin+ respecto del &anco Selfin4. - Hinalmente, y mediando las diligencias de capitaliIacin y el Plan de %juste firmado por las partes el -E de junio, el d'a -/ de julio de -000, el )anco &elf'n &.%. no pudo atender el pago de algunas operaciones con el pKblico, procediendo a informar el hecho a la &uperintendencia )ancaria, entidad que determin, en esa misma fecha, adoptar la medida de toma de posesin para liquidar, con la resolucin NM --22 de -000 <folios -/0 a -3L del cuaderno principal>. 8!)! An&(i$i$ ,e (#$ "ec"#$ 3 ,e (a *%#1i,encia c#ntenci#$# a,'ini$t%ati1a c+e$ti#na,a *a%a ,ete%'ina% $i $e c#n7i2+%a%#n (#$ ,e7ect#$ 7&ctic# 3 $+$tanti1# 6+e c#nt%a e((a $e a,+cen *#% (#$ act#%e$!

E.=.-. "l primero de los defectos referidos, es decir, el f*ctico, a juicio de los accionantes consisti en d*rsele, alejado de la realidad probatoria, la calidad de Zconcepto previo[ al %cta NM -=G de mayo 1- de -000, que da cuenta de la sesin de la misma fecha del $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria, con lo cual se habr'a cumplido con el requisito del art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero <".9.&.H.>, para la toma de posesin del )anco &elf'n &.%. "n la resolucin NM --22 de julio -/ de -000, 3por medio de la cual se dispone la toma de posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios del &anco Selfin S%A%+ para su liquidacin4, la &uperintendencia )ancaria se4al+
3Concepto del Consejo Asesor% AECED8 ,REDER8%L @ue con el propsito de adoptar la medida de toma de posesin correspondiente+ de conformidad con los artculos 115+ 11;+ " 1 numeral ; literal d( # ""5 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero fue odo el concepto del Consejo Asesor del Superintendente &ancario+ quien encontr conveniente la medida de toma de posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios del &ANC8 SE<9SN S%A%4 <!estaca la &ala>.

"n la providencia de septiembre -- de =22/, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado consider que el aludido requisito se encontraba cumplido con el %cta NM -=G de mayo 1- de -000, donde se recomend a la &uperintendencia, 3si llega a ser necesario4, la toma de posesin del )anco &elfin. "l Knico aparte de la sentencia cuestionada que refiri a este punto dice+
3En relacin con el concepto del Consejo Asesor+ la le# e-ige :nicamente que )ste sea previo% <a Sala o*serva que en el e-pediente consta el pronunciamiento e-preso del Consejo so*re el tema mediante un concepto a*ierto+ claro # contundente+ donde #a .a*a perci*ido la gravedad de la situacin del &anco% Recomend en el Acta N 1 ! del "1 de ma#o de 1$$$M 3El Consejo Asesor recomienda que de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o si llega a ser necesario+ la toma de posesin, respecto del Banco Selfin. 4 'Aestaca la Sala( '9ls% 1 a " de la Carpeta 5( No se requieren frmulas sacramentales cuando e-iste una situacin como la del caso que nos ocupa+ en la que se dio la cesacin de pagos+ situacin gravsima+ que o*liga a soluciones inmediatas para proteger la confian/a del p:*lico% 7ampoco puede desconocerse la autenticidad del documento S& 0 " de ma#o "1 de 1$$$ donde consta que el Comit) Asesor del Superintendente &ancario encontr conveniente la medida de toma de posesin+ pues las ra/ones e-puestas en la comunicacin del ; de ma#o de 1$$$ Xdonde la entidad supervisora orden la recapitali/acin # consign+ de*idamente sustentados+ cada uno de los aspectos que sugeran dificultades de liquide/ del &anco SelfinX son las que de*an considerarse por el Comit) Asesor para emitir el respectivo concepto% ,or tanto+ no .a# ninguna irregularidad con ocasin de la reiteracin de las ra/ones e-puestas en uno # otro documento4%

"n esta oportunidad, para la &ala de Revisin, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado incurri en un defecto f*ctico al momento de darle la categor'a de concepto previo al aparte del %cta NM -=G del $onsejo %sesor, al slo constatar e istencia formal de un documento e pedido con fecha anterior a que se hubiere producido la casual legal para la toma de posesin de la entidad vigilada, sin constatar la no e istencia del concepto del $onsejo %sesor e pedido con posterioridad a la ocurrencia de la mima, y sin valorar las dem*s circunstancias que se desprenden del e pediente y ponen en evidencia que el concepto e igido por el art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero no pod'a ser aqu;l al que se le atribuy tal categor'a. "n efecto, estudiados los antecedentes de la medida administrativa, se tiene que la &uperintendencia )ancaria elabor el documento &.). 2=1 de mayo 1- de -000, donde se describe la situacin financiera del )anco &elfin para la ;poca, con el fin de solicitar 3al Consejo Asesor su concepto # autori/acin en relacin con la aplicacin de las medidas cautelares acorde con el artculo 11" del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero # de ser necesario la implementacin de la toma de posesin+ *ien sea para administrar o para liquidar+ del &anco Selfn S%A% # de <easing Selfn S%A% C%9%C%4 <folio =2G del cuaderno de revisin>. "n sesin de la misma fecha, como se desprende del e tracto del acta NM -=G, el $onsejo %sesor de la &uperintendencia, luego de hacer un breve resumen del documento &.). 2=1, 3recomienda que de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o+ si llegare a ser necesario+ la toma de posesin+ respecto del &anco Selfin+ as como de su filial <easing Selfin S%A%4% <folio =-1 del cuaderno de revisin>. $onforme a lo anterior, puede constatarse que el concepto se dio antes de la ocurrencia de la casual respectiva para la toma de posesin, la que ocurri el -E de julio de -000. "n efecto, en la providencia atacada se adujo que el ente de vigilancia y control al solicitar el Zconcepto[ antes transcrito, agot el requisito se4alado en el art'culo --L del ".9.&.H. para proceder a la toma de posesin del )anco &elfin &.%.Q sin embargo, resulta evidente que este requisito no se cumpli, pues para el 1- de mayo de -000, fecha en que se solicit y se rindi el Zconcepto[, no se hab'an estructurado los motivos determinantes que dieron lugar a la toma de posesin de la entidad bancaria31, en especial la suspensin en el pago de las obligaciones, pues fue slo a partir del -E de julio de -000, cuando el banco incurri en la causal de cesacin de pagos.
31 Resolucin NM --22 de julio -/ de -000+ +,onfiguracin y %emostracin de -oma de *osesin % AECED8%L @ue tal como se demuestra a continuacin el &anco Selfin S%A% .a incurrido en las siguientes conductas que configuran causales de toma de posesin en los t)rminos del r)gimen financiero+ asM a) Suspensin en el pago de sus obligaciones% El &anco el da 1; de julio de 1$$$ no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus o*ligaciones toda ve/ que fueron devueltos c.eques girados por la entidad por valor de T %0" millones% Esta causal de toma de posesin fue confirmada seg:n consta en certificacin suscrita por el Revisor 9iscal # el Representante <egal e-pedidas el 11 de julio de 1$$$ en la que se confirma que &ANC8 SE<9EN S%A% .a suspendido el pago de sus o*ligaciones en la suma de T %0" millones+ configurndose por consiguiente la causal de toma de posesin prevista en el literal a( del artculo 115 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero% b) *ersistencia en la violacin de la ley. El &ANC8 SE<9EN S%A% .a incurrido en el artculo del Aecreto 1H" de 1$H$ seg:n el cual de*e mantener como mnimo una relacin de capital adecuado del $G+ .a*ida cuenta que para los meses de mar/o+ a*ril # ma#o de 1$$$ dic.a relacin se situ en H%5;G+ H%;0G # ;%;5G+ respectivamente% A la fec.a+ pese a la cele*racin de un ,lan de Ajuste con el propsito+ entre otros+ de alcan/ar el nivel mnimo de capital adecuado+ )ste no se logr4%

Para la &ala resulta contrario al debido proceso que la &uperintendencia adujera que la recomendacin de mayo 1- de -000 era el concepto previo e igido por la ley para la toma de posesin, pues la misma entidad de vigilancia y control en la parte considerativa de la resolucin NM --22 de julio -/ de -000, interpret la norma y lleg a la conclusin que dicha medida procede previo el concepto del rgano asesor cuando se incurra en cesacin de pagos, Kltimo suceso este que aKn no hab'a ocurrido para la ;poca de la mencionada recomendacin. &e4al la resolucin+
37ERCER8%L @ue de conformidad con el artculo 115 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ corresponde al Superintendente &ancario tomar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una entidad vigilada+ cuando+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinisterio de =acienda # Cr)dito ,:*lico+ la entidad "aya suspendido el pago de sus obligaciones. <se destaca>.

$iertamente, cuando el art'culo --L del ".9.&.H. se4ala que le corresponde a la &uperintendencia )ancaria, previo el concepto del $onsejo %sesor, tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada 3cuando se presenten alguno de los siguientes .ec.os4 <refiri;ndose a las causales all' enumeradas3L>, apunta a que el rgano asesor tenga la oportunidad de analiIar el caso concreto frente a la ocurrencia de las causales y la conveniencia de la futura medida, asimismo, da a entender claramente que el aludido concepto debe obedecer a unas circunstancias f*cticas actuales y acordes con las causales de toma de posesin, y no a hechos anteriores a la estructuracin de tales motivos. "n otras palabras, si bien es cierto que la &uperintendencia puede tomar posesin de una entidad, previo concepto del $onsejo %sesor, cuando dicha entidad haya suspendido el pago de sus obligaciones, sin embargo, es cuando se configuran los hechos que dan lugar a la toma de posesin, que la &uperintendencia debe solicitar el concepto al $onsejo %sesor y no antes, pues se trata de que dicho $onsejo analice la situacin del banco una veI ocurrida la suspensin del pago de obligaciones y conceptKe, dando las raIones por las cuales puede considerarse necesaria la toma de posesin y si lo puede ser para administrar o para liquidar. (o anterior tambi;n e plica igualmente la circunstancia de que el concepto previo del referido $onsejo slo sea e igido para proceder a la toma de posesin y no para adoptar alguna otra de las medidas de salvamento previstas en el ".9.&.H. "n este orden de ideas, al observarse que la OrecomendacinP del $onsejo %sesor de fecha mayo 1- de -000, fue solicitada y emitida un mes y medio antes de la 3L 3a% Cuando .a#a suspendido el pago de sus o*ligacionesO *% Cuando .a#a re.usado la e-igencia que se .aga
en de*ida forma de someter sus arc.ivos+ li*ros de conta*ilidad # dems documentos+ a la inspeccin de la Superintendencia &ancariaO c% Cuando .a#a re.usado el ser interrogado *ajo juramento+ con relacin a sus negociosO d% Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia &ancaria de*idamente e-pedidasO e% Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna le#O f% Cuando persista en manejar los negocios en forma no autori/ada o insegura+ # g% Cuando se redu/ca su patrimonio neto por de*ajo del cincuenta por ciento ';0G( del capital suscrito% .% Cuando e-istan graves inconsistencias en la informacin que suministra a la Superintendencia &ancaria que a juicio de )sta no permita conocer adecuadamente la situacin real de la entidadO i% Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento previstos en el artculo !0 de este EstatutoO j( Cuando incumpla los planes de recuperacin que .a#an sido adoptados% P% Cuando incumpla la orden de e-clusin de activos # pasivos que le sea impartida por la Superintendencia &ancaria+ # l% Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia &ancaria4%

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adopcin de la medida, sin que para la fecha se hubiese configurado la causal de cesacin de pagos por la cual la &uperintendencia orden la toma de posesin de la entidad, no pod'a d*rsele la calidad de Zconcepto previo[ al documento aludido. %unado a lo anterior, la recomendacin dada por el $onsejo %sesor, por ser anterior a las causales de toma de posesin, no obedec'a a la situacin por la que atravesaba el )anco para el mes de julio de -000, es decir, no fue emitido acorde a los hechos precisos que dieron lugar a la toma de posesin, sino basado en las circunstancias anteriores plasmadas en el informe dado por la &uperintendencia el 1- de mayo del mismo a4o. $iertamente, de la lectura del documento &.). 2=1 de mayo 1- de -000 <folios -01 a =2G del cuaderno principal>, donde la &uperintendencia presenta la situacin financiera del )anco &elfin &.%. al $onsejo %sesor, se advierte que en este obviamente no se menciona que el )anco haya incurrido en alguna de las causales de toma de posesin por la simple raIn, se insiste, que para ese momento estas no se hab'an estructurado, igualmente tampoco se hiIo referencia al resultado del plan de ajuste celebrado con el )anco en busca de superar sus dificultades ni al resultado de la orden de capitaliIacin. !icho documento lo que hace es reiterar el mismo an*lisis efectuado cinco d'as antes cuando se dispuso la medida de salvamento con el radicado NM -00021=E=E-2 de mayo =E de -000 <folios -3G a -02 del cuaderno principal>, lo que pone en evidencia que las raIones que tuvo la &uperintendencia para ordenar la capitaliIacin fueron las mismas que esgrimi para en esa ;poca solicitar el concepto del $onsejo %sesor y meses despu;s tomar posesin del )anco, sin que estas objetivamente fueran las mismas. Por esta raIn es que no puede aceptarse que la informacin contenida en el documento &.). 2=1 era la Knica que deb'a considerarse por el $onsejo %sesor para emitir el respectivo concepto, sino que deb'a obedecer a las circunstancias que por ley dan origen a la toma de posesin. %simismo, d;jese en claro que en el documento &.). 2=1, adem*s de no mencionarse la causal de 3suspensin en el pago de sus o*ligaciones4, la &uperintendencia )ancaria tampoco inform al $onsejo %sesor la totalidad de las cifras que esgrimi mes y medio despu;s para se4alar la ocurrencia de la causal de 3persistencia en la violacin de la le#4, pues salta a la vista que slo se indic la relacin de capital adecuado del )anco &elfin &.%. hasta abril de -000, y en la resolucin NM --22/00 se plasm la de los meses de marIo, abril y mayo. #gualmente, el $onsejo %sesor no pudo pronunciarse sobre todos los hechos relevantes posteriores al 1- de mayo de -000, que daban cuenta de todas las gestiones adelantadas por el )anco &elfin para superar las dificultades de su

situacin financiera3E, porque simplemente para la ;poca de la recomendacin las desconoc'a. Resulta inaceptable entonces, sin que se viole el debido proceso, darle valideI a un concepto previo a la ocurrencia de los motivos que dan lugar a la toma de posesin de una entidad bancaria, pues esta situacin avalar'a ileg'timamente conceptos premonitorios sobre circunstancias ine istentes, futuras o hipot;ticas, cuya finalidad no es la que buscan los art'culos --E y --L del ".9.&.H., m*s aKn si se trata de adoptar medidas trascendentales que implican la desaparicin de una institucin financiera donde el inter;s pKblico est* de por medio <art. 11E $.P.>. $onforme a lo ya se4alado, al otorg*rsele la calidad de concepto previo a la gen;rica recomendacin del $onsejo %sesor de mayo 1- de -000, para proceder a la toma de posesin del )anco, se dio un alcance y unos efectos impropios a la misma, pues no es acorde con la ley y con el debido proceso que una recomendacin emitida mes y medio antes de ocurrida la causal que da lugar a la

3E "ntre las gestiones pueden mencionarse las siguientes+ -.- (a decisin de la %samblea Beneral de %ccionistas, contenida en el acta NM -E de junio -2 de -000, de reformar el art. LM de los estatutos sociales, en el sentido de aumentar el capital autoriIado del )anco &elfin de la suma de N=E.222.222.222 a la suma de NLE.222.222.222, con el fin de fortalecerlo patrimonialmente y ponerlo en capacidad de atender el requerimiento de la &uperintendencia, consistente en la orden de capitaliIacin por la suma de N-/.222 millones <folios =-/ y =-3 del cuaderno principal>. =.- (a solemniIacin de la anterior reforma estatutaria mediante la "scritura PKblica NM =1/G otorgada el =- de junio de -000 en la Notar'a L= del $'rculo de )ogot* <folios ==2 a ==3 del cuaderno principal>. 1.- (a suscripcin del Plan de %juste el d'a -E de junio de -000 entre el &uperintendente )ancario y el )anco &elfin para el restablecimiento de la relacin de solvencia, cuya vigencia se pact hasta el d'a 1- de diciembre de -000 <folios =12 a =11 del cuaderno principal>. L.- (a informacin que la &uperintendencia )ancaria le suministr al )anco de la RepKblica mediante oficio del mismo -E de junio de -000 sobre el hecho de haberse firmado el Plan de %juste <folio =1/>. E.- (as gestiones y tr*mites que el )anco &elfin y sus accionistas estaban adelantando ante Hogafin para capitaliIarlo con los recursos provenientes de la l'nea de cr;dito establecida en la Resolucin 22L de -000 del $onsejo !irectivo del Hogaf'n, de lo cual da cuenta, entre otras, la carta del )anco PH-21=-00 de junio 2G de -000, en la que le ratifica a Hogafin su conformidad con los servicios de auditor'a y consultor'a para la valoracin del )anco <folios =10 del cuaderno principal>Q la carta de Hogafin de junio -G de -000 en la que le informa al )anco los nombres de las empresas asesoras sugeridas para hacer la valoracin y la auditor'a del )anco, requeridas para el acceso a la l'nea de cr;dito de la citada resolucin <folio =L= del cuaderno principal>Q el informe que el Presidente del )anco le rinde a la %samblea Beneral de %ccionistas en su reunin del =L de junio de -000, segKn consta en el acta NM -/, sobre los avances del proceso de capitaliIacin, dando cuenta de la contratacin con las empresas asesoras indicadas por Hogafin <folios =LE a =3- del cuaderno principal>. /.- (a solicitud del )anco &elfin a la &uperintendencia )ancaria de conceder un plaIo de por lo menos -E d'as para dar cumplimiento a la orden de capitaliIacin e pedida por la &uperintendencia debido a 3la necesidad que el 9ogafin posee para el desarrollo de la documentacin requerida en el proceso en que nos encontramos de acceso a la lnea de capitali/acin4 , como consta en la carta de julio 23 de -000, radicada con el nKmero -00021=E=E--= el 2G de julio de -000 <folio =3L del cuaderno principal>. 3.- (a ampliacin del plaIo hasta el 12 de julio de -000 para la capitaliIacin del )anco, otorgada por el propio &uperintendente )ancario el 20 de julio de -000, mediante oficio distinguido con el nKmero de radicacin -00021=E=E--L, habida cuenta de las gestiones y tr*mites que el )anco y sus accionistas estaban adelantando ante Hogafin para cumplir con la referida capitaliIacin <folio =33 del cuaderno principal>. G.- "l cumplimiento por parte del )anco &elfin de las instrucciones y condiciones establecidas por el &uperintendente en el Plan de %juste, de lo cual dan cuenta las actas nKmeros - y = del $omit; de %lto Nivel que al interior del )anco &elfin se constituy por e igencia de la &uperintendencia )ancaria para verificar el cumplimiento del plan de ajuste, remitidas a la &uperintendencia mediante las comunicaciones del )anco radicadas con los nKmeros -0002L23E--2 de junio 12 de -000 <folios =G2 a =G1 del cuaderno principal> y -0002L233E--= de julio -E de -000 <folios =G/ a =G0 del cuaderno principal>, as' como los conceptos emitidos por el Revisor Hiscal del )anco &elfin, contenidos en su comunicacin identificada con el NM L=1L, radicada en la &uperintendencia )ancaria el d'a 2- de julio de -000 con el NM -0002L2GG1-2 <folios =0= y =01 del cuaderno principal> y en su comunicacin identificada con el NM L=G2, radicada en la &uperintendencia )ancaria el -E de julio de -000 con el NM -0002L23E--1 <folios =0/ y =03 del cuaderno principal>.

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toma de posesin de una entidad, pueda servir de fundamento para ordenar, en los t;rminos de los art'culos --L y --E del ".9.&.H., su 3posesin inmediata43/. "n efecto, no resulta raIonable que el rgano asesor recomiende la toma de posesin para liquidacin del )anco con mes y medio de anticipacin a la ocurrencia de la causal y sin dar las raIones correspondientes a la misma. $oncepto previo que bien pudo haberse obtenido por parte de la &uperintendencia el mismo d'a en que se le inform de la cesacin de pagos por parte del )anco, esto es, el d'a -/ de julio de -000, as' como ocurri cuando se emiti el del 1- de mayo de -000, cuando ;ste mismo d'a se pidi el concepto para la situacin que se presentaba en dicha ;poca. %s' entonces, de hab;rsele puesto oportunamente en conocimiento al $onsejo %sesor la ocurrencia de las causales que dieron lugar a la toma de posesin del )anco, el mismo hubiera podido haberse pronunciado sobre esa espec'fica situacin, cumpli;ndose con el requisito previo a la adopcin de la medida. %dem*s de todo lo anterior, analiIado el contenido material del acta NM -=G de mayo 1- de -000 <folios =-- a =-1 del cuaderno principal>, donde en el Kltimo p*rrafo 3El Consejo Asesor recomienda que de considerarse necesario+ la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ o+ si llegare a ser necesario+ la toma de posesin+ respecto del &anco Selfin+ as como de su filial <easing Selfin S%A%%4 <!estaca la &ala>, se advierte que el rgano consultivo, luego de resumir brevemente el documento &.). 2=1 puesto a su conocimiento 33, no efectu ninguna clase de opinin propia sobre la situacin del )anco, sino que pr*cticamente renunci a su funcin, sugiriendo a la &uperintendencia, sin 3/ &egKn la Real %cademia de la (engua, la palabra O#nmediataP hace referencia a algo 3@ue sucede enseguida+
sin tardan/a4% 33 %cta NM -=G de mayo 1- de -000 S$onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria+ 3/. Situacin 0inanciera Banco Selfin S.1. 2%ocumento S.B. 345)% I En el documento ane-o S&% 0 "+ se presenta la situacin financiera del &anco Selfin S%A% I En particular se inform acerca de las dificultades de liquide/ por las que viene atravesando el &anco Selfin S%A% con alta dependencia de recursos fondeados del &anco de 8ccidente S%A%+ as como de reiterados accesos a los apo#os de liquide/ del &anco de la Rep:*lica% En el caso del &anco de 8ccidente+ esta entidad con frecuencia le proporciona recursos mediante inter*ancarios # repos+ los que en la medida en que vencen .an sido prorrogadosO este es el caso ms reciente de repos por T"%000 millones e inter*ancarios por T1%000 millones los cuales vencan el viernes ! de ma#o de 1$$$ # fueron renovados .asta el da lunes "1 de ma#o de 1$$$% I Egualmente+ la entidad .a venido fondeando a <easing Selfin C%9%C% mediante so*regiros los cuales al "1 de ma#o de 1$$$ alcan/an TH$0+; millones% I Ae acuerdo con los resultados de las pro#ecciones efectuadas por esta Superintendencia+ las cuales toman en consideracin la reciente evolucin del &anco # de los riesgos financieros implcitos en el negocio+ con el o*jeto de cautelar una eventual situacin de causal de disolucin+ de ajustar la relacin de capital adecuado a los lmites de le# # con el nimo de asegurar su desempe2o en las actuales circunstancias+ mediante oficio 1$$$0" ; ;L0 del ; de ma#o pasado+ se orden a la Entidad completar una capitali/acin en una cifra no inferior a los T11%000 millones+ para cu#o efecto se concedi un pla/o .asta el $ de julio de 1$$$% I Egualmente+ se inform al &anco que dic.a orden de capitali/acin se de*a cumplir sin menosca*o de la eventual instrumentacin de medidas cautelares adicionales por parte de este Aespac.o+ como las consagradas en el artculo 11" del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero+ que propugnen por la proteccin de los a.orros del p:*lico% As mismo+ se sugiri adoptar todas las medidas necesarias que permitan conjurar los desequili*rios estructurales del &anco # la reali/acin de las operaciones necesarias que propendan por .acer ms eficientes sus activos # que se movilicen activos improductivos tendientes a darle a la entidad ma#ores posi*ilidades de generacin de ingresos operacionales% I Ae otra parte+ adicional a la solucin que se d) al &anco+ se recomend a esta entidad adoptar una solucin integral a la situacin financiera # de riesgos del grupo consolidado que .aga via*le su operacin en el mediano # largo pla/o4%

necesidad de consultarlo a futuro, actuara como a bien le pareciera respecto del )anco &elfin, adoptando cualquiera de las medidas que considerara necesarias. &i bien el concepto previo que debe rendir el $onsejo %sesor no obliga al &uperintendente )ancario, esto no era bice para que dicho rgano dejara de pronunciarse de fondo, emitiendo un concepto como lo se4ala la ley. $onforme a la Real %cademia "spa4ola, el t;rmino OconceptoP refiere a un 3,ensamiento e-presado con pala*ras4, a una 38pinin+ juicio4, del mismo modo, la e presin Oformar conceptoP como 3Aeterminar algo en la mente despu)s de e-aminadas las circunstancias4. "n esta ocasin, adem*s de no e istir el concepto relativo a la ocurrencia de la causal de suspensin de pago de las obligaciones del )anco, no resulta raIonable aceptar un concepto para liquidar emitido sin mediar la causal respectiva. X, segKn el %cta NM 2-=G de mayo 1- de -000, que da cuenta de la recomendacin dada por el $onsejo %sesor con anterioridad, tampoco aparece una opinin o juicio sobre la ocurrencia y consecuencias de la estructuracin de las dos causales esgrimidas para ordenar la toma de posesin para liquidar el )anco &elfin &.%., por el simple hecho de que no se pusieron en conocimiento de este organismo. "n efecto, sobre ellas, as' como sobre los resultados del plan de ajuste y de la orden de capitaliIacin, obviamente no se pod'a conceptuar, porque sencillamente no se hab'an concretado para la ;poca. !e ah' que resulte incomprensible que en la consideracin d;cimo primera de la resolucin NM --22 de julio -/ de -000, se indique e presamente que 3fue odo el concepto del Consejo Asesor del Superintendente &ancario+ quien encontr conveniente la medida de toma de posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios del &anco Selfin S%A%4 <omiti;ndose se4alar la fecha de la recomendacin>, pues en parte alguna se hace referencia a la aludida conveniencia ni a la inmediateI de la medida. (a recomendacin del $onsejo %sesor de que se tomara posesin del )anco &elfin &.%. 3si llegare a ser necesario4, no corresponde a la realidad pues para ese momento no e ist'a causal para ordenar la toma de posesin de la entidad, refiri;ndose entonces a una eventualidad. !e tal manera resulta ambiguo y alejado de la norma el concepto del que se vali la &uperintendencia )ancaria, as' como que se rindi sobre una situacin apenas hipot;tica, que sugiri acciones futuras sin mencionar ninguna de las causales que dieron lugar a la liquidacin de la entidad financiera y sin dar raIones para sugerir tal determinacin. "n conclusin, y de acuerdo con todo lo indicado, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado en la providencia de septiembre -- de =22/, incurri en un defecto f*ctico al darle la calidad de concepto previo a la recomendacin de mayo 1- de -000 del $onsejo %sesor de la &uperintendencia )ancaria, avalando as' la toma de posesin del )anco &elfin &.%. (a &ala de Revisin encuentra en resumen que la mencionada recomendacin <plasmada en el %cta NM -=G> no es el concepto que e ig'an los art'culos --L y --E del ".9.&.H., como el art'culo -2 del decreto =1E0 de -001, vigentes para la ;poca, ni pod'a d*rsele tal calidad, pues <i> este ha debido ser previo a la toma de posesin y posterior a la ocurrencia de las causales de adopcin de la medida, <ii> una veI configuradas las causales esgrimidas, la

1!

&uperintendencia no solicit el concepto al $onsejo %sesor, <iii> la recomendacin del rgano asesor fue dada sin que se conocieran las causales de toma de posesin, y sin conocerse las circunstancias actuales por las que atravesaba el )anco, como los resultados del plan de ajuste y de la orden de capitaliIacin, por lo que no se refiere a ellas, y, <iv> no era admisible darle la calidad de concepto a la recomendacin del $onsejo %sesor de mayo 1- de -000, donde no se emiti ningKn juicio u opinin propia sobre por pod'a ser necesaria la toma de posesin y si lo pod'a ser para administrar o para liquidar, y mucho menos se hiIo referencia a las causales utiliIadas para la toma de posesin. %s' entonces, para &ala en la sentencia de septiembre -- de -000, el $onsejo de "stado incurri en un error probatorio, pues dio por probado un hecho que no emerge objetivamente del acta NM -=G de mayo 1- de -000, esto es, la e istencia del concepto previo de que tratan los art'culos --L y --E del ".9.&.H. y -2 del decreto =1E0 de -001, para la toma de posesin del )anco &elfin &.%., cuando en realidad el mismo no e iste. %dem*s, resulta claro que el defecto f*ctico objeto de an*lisis tuvo una incidencia directa en la decisin cuestionada, pues de haberse evaluado el acta NM -=G en su real valor, es decir, en cuanto se emiti con anterioridad a la ocurrencia de la causal, se hubiese advertido que no constitu'a el concepto previo e igido por la ley para proceder a la toma de posesin del )anco y, en consecuencia, la resolucin NM --22 de julio -/ de -000 pudo haberse anulado ante la carencia del requisito legal para adoptar la medida. E.=.= Pasa ahora la &ala a establecer si la sentencia de septiembre -- de =22/, proferida por la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, al estimar que en la medida administrativa de toma de posesin no era necesario incluir consideraciones de por qu; se hac'a para liquidar y no para administrar, se desconocieron o no los derechos fundamentales de los accionantes. !e la lectura de la resolucin NM --22 de julio -/ de -000, se advierte que la &uperintendencia )ancaria no manifest el por qu; opt por la liquidacin del )anco &elfin &.%. y no por su administracin <recordemos que el art'culo --E del ".9.&.H. permite las dos opciones>, apareciendo rese4ados solamente los 3antecedentes so*re el deterioro # de*ilitamiento del &anco4, el 3instituto de salvamento adoptado4 y la 3configuracin # demostracin de las causales de toma de posesin4, sin e ponerse consideracin alguna respecto al por qu; la toma de posesin no era para administracin ni el por qu; era necesaria la medida de liquidacin. Previo a tratar a este tema, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado en la sentencia de septiembre -- de =22/, hiIo referencia a las facultades que el art'culo 1=/ del ".9.&.H. otorga al &uperintendente )ancario, se4alando+
3'6( corresponde al legislador esta*lecer las normas especiales encaminadas a salvaguardar la confian/a p:*lica en el sistema financiero+ # al Bo*ierno Nacional adoptar el procedimiento administrativo para la toma de posesin de instituciones financieras # el trmite para su liquidacin+ aplica*le cuando concurran .ec.os que a juicio de la Superintendencia &ancaria+ como entidad encargada de su vigilancia+

.agan necesaria la medida+ atendiendo para ello las reglas # principios que seg:n la le# rigen la toma de posesin% Es as como el artculo " 1 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero 3G+ fundamento legal para la e-pedicin de la Resolucin acusada+ al se2alar las facultades que al respecto se otorga*an a dic.a entidad+ en lo pertinente disponaM 3Artculo " 1%L 0unciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. ,ara el ejercicio de los o*jetivos se2alados en el artculo anterior+ la Superintendencia &ancaria tendr las funciones # facultades consagradas en los numerales siguientes+ sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan% '%%%( ;% 0acultades de prevencin y sancin. <a Superintendencia &ancaria tendr las siguientes facultades de prevencin # sancinM '%%%( a( Emitir las ordenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prcticas ilegales+ no autori/adas e inseguras # se adopten las correspondientes medidas correctivas # de saneamiento+ cuando la Superintendencia considere que alguna institucin sometida a su vigilancia .a violado sus estatutos o alguna disposicin de o*ligatoria o*servancia+ o est) manejando sus negocios en forma no autori/ada o inseguraO '%%%( c( Adoptar cuando lo considere pertinente # seg:n las circunstancias+ cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institucin vigilada incurra en causal de toma de posesin de sus *ienes+ .a*eres # negocios+ o para su*sanarlaM LEsta*lecer una vigilancia especial+ en cu#o caso la entidad vigilada de*er o*servar los requisitos que para su funcionamiento esta*le/ca la Superintendencia &ancaria con el fin de enervar+ en el t)rmino ms *reve posi*le+ la situacin que le .a dado origen% '%%%( L 8rdenar la recapitali/acin de la institucin+ de acuerdo con las disposiciones legalesO '6( d( 7omar posesin inmediata de los *ienes+ .a*eres # negocios de una institucin vigilada cuando se presente alguno de los .ec.os previstos en el artculo 115 del Estatuto 8rgnico del Sistema 9inanciero que+ a juicio del Superintendente &ancario+ .agan necesaria la medida+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*licoO 'Su*ra#a la Sala(4%

(a &eccin $uarta del $onsejo de "stado, luego de encontrar que los hechos en que se fundamentaban las causales aducidas en la resolucin NM --22 de julio -/ de -000 para la toma de posesin del )anco, se encontraban debidamente probados, as' como que la &uperintendencia hab'a e puesto los antecedentes sobre la dif'cil situacin financiera de la entidad e indicado la suscripcin de un plan de ajuste y la orden de recapitaliIacin, concluy que 3se encuentran de*idamente pro*adas las circunstancias previstas en el artculo 115 del E8S9+ como causales que motivan la toma de posesin del &anco para su liquidacin4 , agregando que, 3En cuanto al argumento del apelante seg:n el cual+ el acto acusado es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas de salvamento+ o del por qu) se opta*a por la liquidacin # no por
3G !e acuerdo con el te to del !ecreto =1E0 de -001, art'culo =M.

H0

la administracin+ la Sala considera que ello equivaldr$a a desconocer la facultad legal con que cuenta la Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesin inmediata con fines de liquidacin + cuando a su juicio lo considere necesario+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda% X, sin fundamentarse en las raIones de la &uperintendencia, adujo bajo sus propias consideraciones que, <a Superintendencia fund su decisin en las prue*as que .acen parte del e-pediente # que demuestran el permanente cruce de informacin entre ella # la entidad vigilada lo cual le permiti decidir en el momento de la toma de posesin que era la !nica alternativa + pues no tom en consideracin ninguna otra opcin+ dado que se utili/aron previamente mecanismos concretos encaminados a colocar el &anco en condiciones de desarrollar adecuadamente su o*jeto social # a proteger los intereses de los usuarios # la confian/a p:*lica en el sistema financiero <destaca la &ala>. $oncluyendo que, JNo puede entonces afirmarse vlidamente que fue inadecuada la motivacin del acto que dispuso la toma de posesin del *anco para su liquidacin+ # menos a:n que no corresponde a la realidad+ o que los .ec.os que motivaron la decisin no fueron conocidos en su oportunidad por los responsa*les del manejo de la entidad financiera% "ncuentra la &ala de Revisin que en la sentencia controvertida, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado efectu una interpretacin de los art'culos --L, --E y 1=/ del ".9.&.H. contraria a la $onstitucin, al estimar que se desconocer'a la facultad legal con que cuenta la &uperintendencia para tomar posesin inmediata con fines de liquidacin, 3cuando a su juicio lo considere necesario4, al e ig'rsele incluir consideraciones 3del por qu) se opta*a por la liquidacin # no por la administracin4, consintiendo una decisin inmotivada en este sentido, abandonada al absoluto arbitrio del ente de vigilancia y, por lo mismo, desechando la valoracin probatoria de circunstancias relevantes respecto de las causales alegadas30, cuando el legislador no ha e cepcionado este caso del deber de motivacin Para la $orte, tal y como se se4al en la parte dogm*tica de esta providencia, la discrecionalidad no debe rayar con la arbitrariedad, y cuando los art'culos --L y 1=/ del ".9.&.H. establecen que le corresponde a la &uperintendencia )ancaria tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institucin vigilada cuando se presente alguna de las causales se4aladas en el ".9.&.H. que, 3a juicio del Superintendente &ancario+ .agan necesaria la medida64, no quiere ello significar que el ente de control, no deba manifestar las raIones por las cuales 3a su juicio4 decide tomar posesin de un )anco para liquidarlo o para administrarlo, reserv*ndose para s' tales motivos, sino que debe sustentarlos y e terioriIarlos, en garant'a de los principios de publicidad y contradiccin, y de respeto al debido proceso de los afectados con la decisin. 30
&entencia ,--2-G de =22E, M.P. $lara #n;s Aargas 5ern*ndeI+ 3Ae*e tenerse en cuenta que no slo la perspectiva normativa .a de ser considerada+ pues del serio anlisis pro*atorio que .agan los jueces+ se llega a la decisin ms acorde a derec.o dentro del margen interpretativo especfico% Si los jueces no tienen el sustento pro*atorio suficiente para aplicar la le#+ ms sin em*argo la aplican+ incurren en un defecto fctico que finalmente deriva en uno sustantivo+ # que permite calificar la decisin como ar*itraria4%

"l deber de motivar los actos representa una carga que el derecho constitucional y administrativo contempor*neo impone a la administracin, segKn la cual ;sta se encuentra obligada a e poner las raIones de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido. %s', el deber de motivar los actos administrativos, salvo e cepciones precisas, se revela como un l'mite a la discrecionalidad de la administracin. "n este orden, los motivos del acto administrativo, comKnmente llamados OconsiderandosP, deben dar cuenta de las raIones de hecho, precisamente circunstanciadas, y de derecho, que sustenten de manera suficiente la adopcin de determinada decisin por parte de la administracin pKblica, as' como el raIonamiento causal entre las raIones e puestas y la decisin adoptadaG2. ,;ngase en cuenta que el requisito de la motivacin se orienta, por lo dem*s, a satisfacer e igencias caracter'sticas de un gobierno democr*tico. !e un lado, la obligacin de rendir cuentas respecto de las actuaciones efectuadas. "n otras palabras, la necesidad de e plicar a los administrados por qu; se ha obrado de una determinada manera, tal como lo disponen los art'culos -=1 y -20 de la $onstitucin Nacional+ 3'%%%(<os servidores p:*licos estn al servicio del Estado # de la comunidad4% 3<a funcin administrativa est al servicio de los intereses generales '%%%(4. !e otro lado, se liga con el compromiso de Zadministrar bien[, esto es, de cumplir con un grupo de tareas que garanticen un 3e-amen acucioso de los fundamentos de las decisiones que JseK pro#ectaJnK+ previniendo+ de esta manera+ que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa justificacin4%G- Por Kltimo, se conecta con la necesidad de facilitar el control de las actuaciones de la administracin+
3as+ el conocimiento de los motivos por los cuales la administracin .a adoptado determinada decisin permite a los interesados apreciar las ra/ones de las decisiones que los afectan #+ eventualmente+ interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones judiciales a que .a#a lugar+ garanti/ando+ de esta manera+ el ejercicio del derec.o de defensa% En el mismo sentido+ facilita la tarea del jue/ administrativo en el 3instante que pase a ejercer el control jurdico so*re dic.o acto+ constatando si se

G2 %l respecto, la &eccin ,ercera del $onsejo de "stado, mediante sentencia de junio =L de =22L, "

p+ <-E32E>, $onsejero Ponente+ Ricardo 5oyos !uque, se4al+ 3<a motivacin del acto administrativo se considera como 3la e-posicin de los motivos que indujeron a la Administracin ,:*lica a su emisin4+ la cual reviste especial importancia al momento de reali/ar el anlisis de legalidad por ser un 3medio t)cnico de control de la causa del acto4% ,or tal ra/n+ se considera que no es 3un simple requisito meramente formal+ sino de fondo 'ms t)cnicamenteM la motivacin es interna corporis+ no e-ternaO .ace referencia a la perfeccin del acto ms que a formas e-teriores del acto mismo(%@uiere decirse que la motivacin no se cumple con cualquier frmula convencionalM por el contrario+ la motivacin .a de ser suficiente+ esto es+ .a de dar ra/n plena del proceso lgico # jurdico que .a determinado la decisin4% El acto de la administracin o*edece a unas circunstancias fcticas # legales anteriores a su e-pedicin+ las cuales de*en ser e-presadas en el cuerpo de la decisin+ salvo e-cepcin legal+ con el o*jeto de que los afectados con el acto cono/can las ra/ones que influ#eron para su e-pedicin+ #a que 3la administracin no puede actuar capric.osamente+ sino que por el contrario+ de*e .acerlo respondiendo a las circunstancias de .ec.o # derec.o que en cada caso correspondan4% El Cdigo Contencioso Administrativo esta*lece la o*ligacin de motivar+ en forma sumaria+ las decisiones de la administracin+ a pesar de lo cual .a# que entender que la motivacin de*e incluir la totalidad de los aspectos en los cuales es necesario tener en cuenta+ como reiteradamente lo .a indicado la doctrina # la jurisprudencia+ que la motivacin no se cumple con cualquier frmula de carcter general+ llamadas comodn o passeLpartout+ sino que ella .a de ser suficiente+ esto es .a de dar ra/n plena del proceso lgico # jurdico que .a determinado la decisin+ en cada caso concreto4%

G- &entencia ,-EE= de =22E.

ajusta al orden jurdico # si corresponde a los fines se2alados en el mismo4%G=

,anto la jurisprudencia como la doctrina afirman, cuando se trata de actos de car*cter particular y concreto, que la administracin debe se4alar en la decisin cuales fueron los motivos de hecho y derecho que dieron lugar a la e pedicin del acto administrativo, con el fin de permitir a los implicados en la decisin ejercer su derecho de audiencia y defensa y, adem*s, controvertir y controlar el ejercicio de la funcin administrativa. %s' entonces, resulta inadmisible, sin que se vulnere el derecho a la defensa de los accionantes, aceptar que la adopcin de la medida de toma de posesin del )anco &elfin &.%. por parte de la &uperintendencia )ancaria, bien sea para liquidar o para administrar, no requiera de motivacin, sino que el &uperintendente pueda Oa su juicioP, utiliIando un concepto jur'dico indeterminado G1, sin estar obligado a incluir consideraciones de su proceder, elegir libremente cual de las dos opciones acoge, a pesar de que cada una de estas tiene fines y consecuencias diferentes, al punto que una persigue la e istencia de la entidad y la otra su desaparicin GL, m* ime que para el caso, la medida se adopt el -/ de julio de -000, cuando se ven'an haciendo gestiones para atender la orden de capitaliIacin del )anco cuyo cumplimiento se e tendi hasta el 12 de julio de -000, y se adelantaba el Plan de %juste firmado entre las partes con vencimiento 1- de diciembre del mismo a4o. "l art'culo --E del ".9.&.H. se4ala claramente que 3El Superintendente &ancario+ previo concepto del Consejo Asesor # con la apro*acin del Dinistro de =acienda # Cr)dito ,:*lico+ podr tomar inmediata posesin de los *ienes+ .a*eres # negocios de una institucin vigilada para su administracin o para su liquidacin% Cuando se trate de la toma de posesin para administrar una institucin vigilada+ con el o*jeto de colocarla en condiciones de desarrollar su o*jeto social de acuerdo con las disposiciones legales+ as de*er consignarlo e-presamente el Superintendente &ancario en la respectiva resolucin4%

G= #b'd. G1 Respecto de los conceptos jur'dicos indeterminados, la $orte en sentencia $-13- de =22=, se4al+ 3<o propio
de este tipo de conceptos es que+ no o*stante su indeterminacin+ los mismos de*en ser precisados en el momento de su aplicacin% W tal concrecin no responde a una apreciacin discrecional del operador jurdico+ sino que se encuadra dentro de los parmetros de valor o de e-periencia que .an sido incorporados al ordenamiento jurdico # de los cuales el operador jurdico no puede apartarse% En particular+ cuando los conceptos jur$dicos indeterminados afectan derec"os fundamentales, la ,orte "a puntualizado que su determinacin debe "acerse siempre a la luz de las normas constitucionales y legales que resulten aplicables a tales derec"os, y que de la indeterminacin legislativa del concepto no puede derivarse la posibilidad de imponer restricciones injustificadas a los derec"os fundamentales+ entendiendo por tales restricciones+ aquellas que trasciendan los lmites que a cada derec.o tra/an las respectivas normas constitucionales # legales% Agreg la Corte que en estos casos un 3%%%mnimo de justicia material se concreta en el derec.o a una decisin suficientemente fundamentada que justifique el sacrificio o la restriccin a un derec.o fundamental%4 #gualmente, en sentencia $-E12 de =221, la $orte se4al que el uso de conceptos indeterminados es admisible en una infraccin administrativa, siempre y cuando ellos sean determinables en forma raIonable y previamente a la conducta sancionable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios t;cnicos, lgicos, emp'ricos, o de otra 'ndole, que permitan prever, con suficiente precisin, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

GL &uperintendencia )ancaria, concepto -00G2=-E-/-G del =G de julio de -00G+ +,omo puede verse, la toma de
posesin de los bienes, "aberes y negocios de una institucin vigilada para su administracin, busca finalidades substancialmente distintas a la toma de posesin para liquidar, razn por la cual los efectos que producen una y otra medida no pueden ser aplicados indistintamente en ambos procesos. %

!e la norma transcrita, tal y como se se4al en la parte dogm*tica de esta providencia, se advierte que la toma de posesin para administrar tiene como finalidad colocar a la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social, esto es, tomarla en un momento de crisis y lograr que pueda realiIar las operaciones propias de su naturaleIa. Por el contrario, la toma de posesin para liquidacin procede cuando se concluye que definitivamente no tiene viabilidad la entidad bancaria. (a norma tambi;n se4ala que para que la &uperintendencia proceda a la posesin para Zadministrar[ o Zliquidar[ una entidad, se hace necesario escuchar el concepto previo del $onsejo %sesor y la aprobacin del Ministerio de 5acienda. 9bviamente, para acoger cualquiera de estas dos opciones se deben tener en cuenta las circunstancias f*cticas que envuelven la espec'fica situacin, y as', luego de e aminadas las mismas, adoptar la medida pertinente. "n esta oportunidad, la &ala de Revisin considera que aKn cuando la resolucin NM --22 de julio -/ de -000, da cuenta de los antecedentes de la situacin financiera de la entidad, del instituto de salvamento adoptado y de las causales en que dice incurri el )anco para proceder a su toma de posesin, no cumple con la e igencia de la motivacin, pues en esta se omiti e presar las raIones por las que se opt por la liquidacin de la entidad y no por su administracin, m*s aKn, cuando se encontraba vigente el plaIo para la recapitaliIacin y se desarrollaba tambi;n dentro del plaIo el Plan de %juste respectivo. $abe recordar, que tal y como se advierte de los antecedentes administrativos y de las consideraciones de la resolucin NM --22/00 de la que hacen parte los Oantecedentes so*re el deterioro # de*ilitamiento del &anco4 , la &uperintendencia mediante comunicacin de mayo =E de -000 <folios -3G a -02 del cuaderno principal> orden la recapitaliIacin del )anco &elfin &.%. en los siguientes t;rminos+
3Ae acuerdo con los resultados de las pro#ecciones financieras efectuadas por esta Superintendencia+ las cuales toman en consideracin la reciente evolucin del &anco # de los riesgos financieros implcitos en el negocio+ con el o*jeto de cautelar una eventual situacin de causal de disolucin GE+ de adecuar la relacin de capital adecuados a los lmites de le#G/ # con el nimo de asegurar su ritmo de desempe2o *ajo parmetros de crecimiento autosostenido # seguro+ se .ace indispensa*le que la Entidad complete una capitali/acin en una cifra no inferior a los T11%000 millones+ para cu#o efecto se concede pla/o .asta el $ de julio de 1$$$4%

"l )anco &elfin solicit a la &uperintendencia le fuera concedido un plaIo de por lo menos -E d'as para dar cumplimiento a la orden de capitaliIacin debido a 3la necesidad que el 9ogafn posee para el desarrollo de la documentacin requerida en el proceso en que nos encontramos de acceso a la lnea de capitali/acin4 <solicitud a folio =3L cuaderno principal>. (a &uperintendencia accedi a la
GE ,al como lo establece el literal g> del art'culo --L del "statuto 9rg*nico del &istema Hinanciero, la causal de disolucin se presenta cuando el patrimonio neto se reduce por debajo del E2V del capital suscrito. (a relacin de patrimonio <incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones> a capital suscrito y pagado en abril de -000 se sitKa en /EV. G/ (a relacin de capital adecuado se redujo a 3.EV en abril de -000, inferior al m'nimo legal del 0V.

H5

solicitud de prorroga, 3una ve/ evaluadas las ra/ones e-puestas en su comunicacin4, e tendiendo el plaIo hasta el 12 de julio de -000 <oficio radicado con NM -00021=E=E--L a folio =33 cuaderno principal>. $omo consecuencia de las observaciones y recomendaciones dadas en la orden de capitaliIacin, como lo muestra la resolucin NM --22/00 y sus antecedentes, el )anco &elfin y la &uperintendencia suscribieron el -E de junio de -000 un Plan de %juste con vencimiento a 1- de diciembre de -000 <folios =12 a =11 del cuaderno principal>, cuyo objeto era 3la adopcin de medidas por parte del &anco tendientes a su fortalecimiento patrimonial # a la instrumentacin de acciones orientadas a la movili/acin de los activos improductivos # a la enajenacin de aquellas inversiones de renta varia*le no necesarias para el normal funcionamiento del &anco4. "n la cl*usula segunda de dicho plan se establecieron una serie de obligaciones y metas financieras y administrativas m'nimas a cargo del )anco, entre las cuales se destacan+
31% Aefinir un proceso de fusin+ enajenacin o una medida alternativa de reordenamiento de los negocios con <easing Selfn S%A%+ a ms tardar el "1 de diciem*re de 1$$$% '6( "% A*stenerse de reali/ar nuevas operaciones activas # contingencias acreedoras por el contrario con vinculados% Aquellas operaciones con vinculados que a:n mantiene el &ANC8 dentro de su *alance de*er prepagarse en un pla/o no superior a seis meses% 5% Enajenar la totalidad de las inversiones no negocia*les de renta varia*le con e-cepcin de la sociedad comisionista de *olsa+ en un pla/o que no podr e-ceder del "1 de diciem*re de 1$$$% ;% ,erfeccionar la capitali/acin ordenada mediante oficio radicado con el n:mero 1$$$0" ; ;L0 del ; de ma#o de 1$$$ en el pla/o previsto en dic.a comunicacin+ esto es+ el $ de julio de 1$$$% '6( H% Fna ve/ efectuados los ajustes financieros de que trata la Resolucin 005 de 1$$$ de 98BA9EN+ relacionados con el castigo de cartera improductiva+ *ienes reci*idos a ttulo de dacin en pago+ saldos no provisionados de las cuentas por co*rar+ cr)ditos mercantiles+ activos diferidos+ entre otros+ el &ANC8 de*er ejecutar todas las medidas que sean necesarias para la movili/acin de tales activos improductivos+ de modo que en pla/o no superior al "1 de noviem*re de 1$$$ se .a#an movili/ado en un ;0G como mnimo% En todo caso+ el restante ;0G de tales activos de*er movili/arse a ms tardar durante el primer semestre del a2o 000% '6( 10% El &ANC8 de*er conformar un Comit) de Alto Nivel encargado de efectuar el seguimiento de las o*ligaciones # metas financieras antes relacionadas% Aic.o Comit) informar quincenalmente a la Superintendencia &ancaria de la evolucin del ,<AN de ACFS7E4%

(a finalidad de la orden de capitaliIacin y del plan de ajuste convenido entre el )anco y la &uperintendencia, estaban orientados a prevenir los problemas que pudieran resultar de las circunstancias se4aladas en la resolucin NM --22/00, denominadas 3antecedentes so*re el deterioro # de*ilitamiento del &anco4 , que a

la postre generaron al ante de vigilancia y control inquietudes respecto a la estructura financiera y a los riesgos de liquideI de la entidad. Pese a que se estaban adelantando las gestiones pertinentes y no hab'an aKn e pirado los plaIos concedidos tanto para el cumplimiento de la medida de salvamento como para las metas administrativas y financieras del plan de ajuste, la &uperintendencia )ancaria orden la toma de posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios del )anco para su liquidacin, aduciendo la estructuracin de las causales previstas en los literales a> y e> del art'culo --L del ".9.&.H., atr*s referidas. "l )anco &elfin &.%. antes de ser proferida la resolucin NM --22/00, hab'a adelantado una serie de gestiones con el fin de dar cumplimiento a la orden de capitaliIacin y al plan de ajuste, tales como+
-

Reformar los "statutos &ociales, aumentando el capital autoriIado de la suma de N=E.222.222.222 a la suma de NLE.222.222.222 <acta NM -E de junio -2 de -000 a folios =-/ y =-3 del cuaderno principal>. "sta reforma fue solemniIada mediante la "scritura PKblica NM =1/G otorgada el =- de junio de -000 en la Notar'a L= del $'rculo de )ogot* <folios ==2 a ==3 del cuaderno principal>. $ruce de informacin entre el )anco y el Hogaf'n, para acceder a los recursos provenientes de la l'nea de cr;dito establecida en la Resolucin 22L de -000 del $onsejo !irectivo del Hogaf'nG3, de lo cual da cuenta, entre otras, la carta del )anco PH-21=-00 de junio 2G de -000, en la que le ratifica a Hogafin su conformidad con los servicios de auditor'a y consultor'a para la valoracin del )anco <folios =10 del cuaderno principal>Q la carta de Hogafin de junio -G de -000 en la que le informa al )anco los nombres de las empresas asesoras sugeridas para hacer la valoracin y la auditor'a del )anco, requeridas para el acceso a la l'nea de cr;dito de la citada resolucin <folio =L= del cuaderno principal>Q el informe que el Presidente del )anco le rinde a la %samblea Beneral de %ccionistas en su reunin del =L de junio de -000, segKn consta en el acta NM -/, sobre los avances del proceso de capitaliIacin, dando cuenta de la contratacin con las empresas asesoras indicadas por Hogafin <folios =LE a =3- del cuaderno principal>. %catamiento de las instrucciones y condiciones establecidas por el &uperintendente en el Plan de %juste, de lo cual dan cuenta las actas nKmeros - y = del $omit; de %lto Nivel que al interior del )anco &elfin se constituy para verificar el cumplimiento del plan, remitidas a la &uperintendencia mediante las comunicaciones del )anco radicadas con los nKmeros -0002L23E--2 de junio 12 de -000 <folios =G2 a =G1 del cuaderno

G3 (a resolucin de Hogaf'n para acceder a las l'neas de cr;dito obligaban contratar auditores y consultores e ternos, los primeros para que emitieran un concepto sobre estados financieros y, los otros, para elaborar un estudio para determinar el valor econmico de la entidad y la recuperacin del cr;dito del )anco en el plaIo que se otorgara. Hogafin emprendi las acciones complementarias, como levantar la reserva bancaria, firmar los contratos de consultor'a y auditor'a, realiI las asambleas generales de accionistas, suministr la informacin, reform las escrituras incrementando el capital.

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principal> y -0002L233E--= de julio -E de -000 <folios =G/ a =G0 del cuaderno principal>, as' como los conceptos emitidos por el Revisor Hiscal del )anco &elfin, contenidos en su comunicacin identificada con el NM L=1L, radicada en la &uperintendencia )ancaria el d'a 2- de julio de -000 con el NM -0002L2GG1-2 <folios =0= y =01 del cuaderno principal> y en su comunicacin identificada con el NM L=G2, radicada en la &uperintendencia )ancaria el -E de julio de -000 con el NM -0002L23E--1 <folios =0/ y =03 del cuaderno principal>. #ndependientemente a lo anterior, la &uperintendencia encontr que el )anco incurri en cesacin de pagos, ya que el d'a -E de julio de -000 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones, toda veI que le fueron devueltos cheques girados por valor de N=.21= millones. %simismo, encontr que el )anco viol la ley en forma persistente pues no hab'a mantenido como m'nimo una relacin de capital adecuado del 0V, habida cuenta que para los meses de marIo, abril y mayo de -000, dicha relacin fue inferior. Para la $orte, a pesar de las causales aducidas para la toma de posesin del )anco &elfin &.%., la &uperintendencia ha debido motivar por qu;, aKn cuando se adelantaban las gestiones pertinentes para el cumplimiento de la orden de capitaliIacin y de las medidas del plan de ajuste, cuyos plaIos no hab'an e pirado, se optaba por la liquidacin y no por la administracin de la entidad, a partir de la comprobacin del acatamiento de la medida salvamento y de la eficacia de las medidas del Plan de %juste, pues la configuracin objetiva de las causales de ley solo permiten adoptar la decisin de toma de posesin, pero dejan la opcin de hacerlo para administrar o para liquidar. ,;ngase en cuenta que el hecho de que se haya presentado una causal de toma de posesin, la que en este caso fue principalmente la cesacin de pagos, no debe entenderse que ine orablemente la liquidacin del )anco era la Knica opcin, pues adem*s de que as' no lo ordena la ley, para el caso estaba cursando un instituto de salvamento, esto es, la RecapitaliIacin, la cual el art'culo --1 del ".9.&.H.GG le da tambi;n como propsito OsubsanarP la configuracin de una causal de toma de posesin, pod'a optarse por la administracin. "n otras palabras, el ".9.&.H. permit'a que el saneamiento del )anco pudiera hacerse incluso en la etapa de cesacin de pagos. %s' entonces, para la &ala era preciso que la &uperintendencia e presara las raIones por las cuales, a su juicio, la entidad ya no era viable y la medida e trema de liquidacin adoptada el -/ de julio de -000 era necesaria, ya que esta era la Knica forma de vislumbrar por qu; se procedi as', a pesar de estar en curso un instituto de salvamento con plaIo hasta el 12 de julio -000 y un plan de ajuste apenas en su primer mes <suscrito el -E de junio de -000>, cuyos objetivos eran lograr un fortalecimiento patrimonial del )anco y asegurar su ritmo de desempe4o bajo par*metros de crecimiento autosostenido y seguro, es decir, que GG
"l numeral =M del art'culo --1 del ".9.&.H. establece+ 3AR7% 11"%L Dedidas preventivas de la toma de posesin% '%%% ( ;% Recapitali/acin% <a Recapitali/acin es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control # vigilancia de la Superintendencia &ancaria incurran en causal de toma de posesin de sus *ienes+ .a*eres # negocios+ o para subsanarla4% <!estaca la &ala>.

el )anco estuviera en condiciones de desarrollar su objeto social, propsito inherente de la toma de posesin con fines de administracin. 9bligacin que no se cumple con solo citar las normas que sirven de fundamento y relatar los aspectos f*cticos respectivos, segKn as' lo ha considerado la misma &eccin del $onsejo de "stado <&entencia del -` de febrero de =22=, " p. No. -=EL1, M.P. (igia (peI !'aI>, con lo cual adem*s, la &eccin ha ignorado su propio precedente, sin tampoco dar raIn alguna. !e otra parte, la &uperintendencia )ancaria al momento de endilgar al )anco &elfin &.%. la causal de persistencia en la violacin de la ley, por no tener una relacin de capital adecuado conforme al art'culo =M del decreto /31 de -00L G0, adujo unos argumentos que no corresponden a la realidad de los hechos. "n la resolucin NM --22/00 de toma de posesin se se4al+ 3El &ANC8 SE<9SN S%A%+ .a incumplido el artculo del Aecreto 1H" de 1$H$ 'sic( seg:n el cual de*e mantener como mnimo una relacin de capital adecuado del $G+ .a*ida cuenta que para los meses de mar/o+ a*ril # ma#o de 1$$$ dic.a relacin se situ en H%5;G+ H%;0G # ;%;5%G+ respectivamente% 1 la fec"a+ pese a la celebracin de un *lan de 1juste con el propsito, entre otros, de alcanzar el nivel m$nimo de capital adecuado, (ste no se logr.. Resulta incomprensible que luego de que la &uperintendencia otorgara al )anco &elfin unos plaIos para cumplir con el plan de ajuste y la orden de capitaliIacin, justamente para subsanar las deficiencias de la relacin de capital adecuado y hacer 3via*le al &anco en el corto pla/o402, se esgrima esta causal sin que los t;rminos hayan vencido para el -/ de julio de -000. Por lo mismo, no era de recibo que en la resolucin NM --22/00 se asegurara anticipadamente que el Plan de %juste Ono se logrP, si tan slo hab'a transcurrido el primer mes de los seis otorgados. %hora bien, la $orte encuentra que slo a partir de la demanda contencioso administrativa, y ahora en sede de tutela, la &uperintendencia viene a argumentar que era inminente la quiebra del )anco y que 3lo procedente sin lugar a dudas desde el punto de vista de eficiencia # eficacia para la proteccin de la confian/a p:*lica # de los derec.os de los a.orradores # depositantes+ as como para prevenir o minimi/ar el riesgo sist)mico+ era la toma de posesin con fines de liquidacin for/osa administrativa # no para administrar4 . Por su parte, en la sentencia de septiembre -- de =22/, la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, bajo sus propias consideraciones, afirma que la toma de posesin era la Knica opcin que le quedaba al )anco, en raIn a que previamente se intentaron G0 !ecreto /31 de -00L+ 3AR7%
N L Relacin de solvencia de los esta*lecimientos de cr)dito% Esta*l)cese+ como relacin de solvencia+ un nivel mnimo de patrimonio adecuado de los esta*lecimientos de cr)dito equivalente al nueve por ciento '$G( del total de sus activos+ en moneda nacional # e-tranjera+ ponderados por nivel de riesgo% ,or lo tanto+ el patrimonio t)cnico de los esta*lecimientos de cr)dito+ definido en los t)rminos de este decreto+ no podr ser inferior al nivel adecuado de patrimonio aqu se2alado4% 02 !ice la orden de recapitaliIacin a folio -GL del cuaderno principal>+ 37al como se aprecia la relacin de se redujo desde 15%H$ .asta H%;G+ por de*ajo de los niveles mnimos e-igidos por le#% <o anterior significa que la entidad tiene limitada sus posi*ilidades de crecimiento de activos de riesgo siendo necesaria una recapitali/acin para lograr el nivel mnimo% So*re este particular+ al final de la comunicacin+ con *ase en pro#ecciones que .an sensi*ili/ado los requerimientos mnimos de capital fresco se ordena una recapitalizacin la cual ms que pretender conseguir el nivel m$nimo de la relacin de capital adecuado, estiman los requerimientos m$nimos que "acen viable al Banco en el corto plazo4%

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mecanismos de salvamento con el fin de ponerlo en condiciones de desarrollar su objeto social, no obstante, en la resolucin NM --22/00, nada se dijo sobre lo que se adujo en la contestacin a la demanda como tampoco a lo considerado en la sentencia ahora controvertida. No es con ocasin del inicio de un proceso contencioso o constitucional que a las autoridades administrativas les surja la oportunidad de motivar sus decisiones, ni que el jueI lo haga en su reemplaIo, pues desde un comienIo la falta de motivacin del acto en cuanto a las raIones que e plicaban la necesidad de la medida e trema de liquidacin, los accionantes no pudieron ejercer su derecho de defensa. Por todo lo anterior, la &ala concluye que la &eccin $uarta del $onsejo de "stado, al proferir la sentencia de septiembre -- de =22/, desconoci el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y su derecho de defensa, al desestimar la necesidad de motivar el acto administrativo que orden la toma de posesin con fines de liquidacin del )anco &elfin &.%., consintiendo que una facultad discrecional pueda ser ejercida arbitrariamente sin necesidad de motivaciones y ajena a la realidad f*ctica, cuando el legislador no ha e cepcionado este caso del deber de motivacin de los actos administrativos. E.=.1. $omo se han encontrado procedentes dos causales para que proceda la tutela en este caso, la $orte proceder* a revocar las decisiones de instancia, proferidas por la &eccin Fuinta y Primera del $onsejo de "stado, que rechaIaron la accin de tutela contra la &eccin $uarta de la misma $orporacin. "n su lugar, conceder* el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los accionantes, dejando sin efecto la sentencia de septiembre -- de =22/. Hecha ut supra

$(%R% #N"& A%RB%& 5"RN%N!"D Magistrada