PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 347

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

Marcli da Silva Serafim1
Resumo: Este artigo cientfico trata da distino entre passagem forada e servido de trnsito, institutos compreendidos no direito das coisas. A servido de trnsito constitui direito real de gozo sobre coisa alheia e deriva, na maioria das vezes, de acordo entre as partes, ao passo que a passagem forada restrio involuntria, infligida pela lei, dizendo respeito falta de sada de um prdio para a via pblica, exigindo-se, portanto, o encravamento do prdio dominante. Palavras-chave: Direito real. Direito de vizinhana. Servido de trnsito. Passagem forada.

1 INTRODUO

Versa este artigo sobre as dessemelhanas entre servido de trnsito e passagem forada. Ao contrrio desta, cuja constituio compulsria ao prdio vizinho, aquela geralmente se origina de um acordo de vontades e traduz direito real de gozo sobre coisa alheia, passvel de usucapio, inclusive.
1 Aluna do Mdulo III da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Advogada. Bacharela no curso de Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Especialista em Direito Pblico, Convnio FURB/FFM/AMC/ESMESC. E-mail: marceli.ss@terra.com.br
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

348 | MARCLI DA SILVA SERAFIM A passagem forada direito de vizinhana, instituda pela lei, mediante cabal indenizao apenas em favor do titular do prdio gravado, ao passo que a servido de trnsito estabelecida em favor de prdio no encravado. Nesta, no se cogita do encravamento. No atual Cdigo Civil, a disciplina jurdica dos direitos de vizinhana vem representada nos arts. 1.277 a 1.313, divididos em sete sees, a saber: do uso anormal da propriedade; das rvores limtrofes; da passagem forada; da passagem de cabos e tubulaes; das guas; dos limites entre prdios e do direito de tapagem; e do direito de construir. As servides, por sua vez, esto disciplinadas nos arts. 1.378 a 1.388, do aludido diploma legal. evidente que este trabalho no tem a veleidade de pretender exaurir o tema, bastando para os fins colimados deste artigo o estudo perfunctrio da passagem forada e da servido de caminho, institutos que, a despeito de pertencerem ao direito das coisas, possuem natureza diversa. Este artigo cientfico est dividido em trs partes: a primeira tratar dos direitos reais; a segunda dos aspectos relativos passagem forada, caractersticas, requisitos e extino; e a terceira da servido de trnsito, caractersticas, classificao, modos de aquisio, defesa em juzo e extino.
2 DIREITOS REAIS: BREVES CONSIDERAES

Os direitos reais traduzem um conjunto de normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social. Os direitos reais so tpicos e encontram-se enumerados no art. 1.225 do vigente Cdigo Civil, a saber:
Art. 1.225. So direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; XII - a concesso de direito real de uso (BRASIL, 2002, grifo meu).
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 349

So caractersticas dos direitos reais: legalidade ou tipicidade, ou seja, os direitos reais encontram-se enumerados no art. 1.225 do vigente Cdigo Civil, acima transcrito; taxatividade, isto , os direitos reais no podem ser ampliados pela simples vontade das partes; publicidade, mormente em relao aos bens imveis porque se submetem ao sistema formal de registro, que lhes imprime essa caracterstica; eficcia erga omnes, uma vez que os direitos reais so oponveis a todas as pessoas, indistintamente; aderncia, pois o direito real acompanha a coisa em todas as suas mutaes; direito de sequela, que confere ao titular de um direito real o direito de perseguir a coisa e reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, como consequncia da caracterstica anterior. A propriedade, definida no art. 1.228 do atual Cdigo Civil, traduz direito real (art. 1.225, I) sobre coisa prpria e confere ao seu titular a faculdade de usar, gozar (fruir), dispor e o direito de reivindicar a coisa do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Trata-se, pois, de direito complexo. So limitaes legais ao direito de propriedade os direitos de vizinhana, conjunto de regras que disciplina a convivncia harmnica entre os vizinhos, no qual se insere o direito passagem forada, que ser objeto de estudo em item parte. Em face dessa exposio lacnica acerca dos direitos reais, j possvel compreender melhor as diferenas entre passagem forada e servido de caminho, tratadas com mais vagar nas pginas seguintes.
3 PASSAGEM FORADA: DIREITO DE VIZINHANA

O direito passagem forada assegurado ao proprietrio de prdio rstico, ou urbano, que estiver encravado em outro, sem acesso para a via pblica, nascente ou porto. O direito passagem forada, na disciplina dos direitos de vizinhana, regulado pelo Cdigo Civil de 2002 no artigo 1.285. Realmente, dispe o art. 1.285 do Cdigo Civil de 2002 que:
O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

350 | MARCLI DA SILVA SERAFIM

a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. 1. Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem. 2. Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. 3. Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra (BRASIL, 2002).

O artigo em estudo corresponde ao art. 559 do Cdigo Civil de 1916, contendo, todavia, significativas alteraes, especialmente em seus trs pargrafos, que agora indicam e disciplinam qual dos vizinhos ser constrangido a dar a passagem. A passagem forada imposta pela lei. Cuida-se de servido legal que no se confunde com direito real de servido. Isso porque: a) decorre da lei e no do negcio jurdico; b) no se constitui pelo registro imobilirio, ao contrrio do direito real de servido; c) funda-se na necessidade e no na mera convenincia (PELUSO, 2009, p. 1255).
3.1 Caractersticas e Requisitos

Cuida-se a passagem forada de direito potestativo ou facultativo - por isso no sujeito prescrio - de um vizinho exigir do outro o acesso via pblica, porto ou nascente, mediante indenizao cabal. O vizinho obrigado a admiti-la desde que concorram os seguintes requisitos: a) o encravamento deve ser absoluto, ou seja, no h acesso possvel para a via pblica, nascente ou porto; b) que o prdio seja naturalmente encravado, ou seja, no provocado pelo prprio requerente; c) a passagem onerosa e somente exercida mediante pagamento de indenizao cabal ao vizinho prejudicado. A doutrina diverge no que se refere ao primeiro requisito. Gomes (2004, p. 235) ensina que o encravamento deve ser
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 351

natural e absoluto. Se forado pelo proprietrio do terreno, a este no assiste direito a reclamar passagem. Se dispe de qualquer acesso, ainda penso, tambm no pode exigir o caminho. Diniz (2004, p. 261) no diverge ao destacar que o encravamento requisito bsico. Somente o prdio que no tenha acesso para a rua, nascente ou porto ou qualquer logradouro pblico que o tem, mas o seu encravamento ter de ser absoluto. Gonalves (2006, p. 335), acompanhando os autores acima citados, afirma que no se considera encravado o imvel que tenha outra sada, ainda que difcil e penosa. Razes de comodidade no so atendidas, para obrigar o vizinho a suportar a passagem por seu imvel. Corrente mais progressista e afinada com a funo social da propriedade e o esprito do Cdigo Civil de 2002, porm, afirma que cabvel a passagem forada quando a nica via de acesso se apresenta sumamente onerosa, impraticvel ou perigosa, s utilizvel custa de imensos sacrifcios. Nesse sentido, o entendimento de Bessone (1996, p. 247):
Pelo texto do art. 559 percebe-se que o encravamento resulta da falta de sada para a via pblica, fonte ou porto. Entende-se, todavia, como encravado tambm o prdio que tenha sada deficiente, incapaz de atender razoavelmente s necessidades do prdio. Ser encravado, ainda, o prdio que somente tiver sada em certos perodos do ano. No se reputar encravado, todavia, quando a sada pretendida for apenas mais cmoda. Nesse caso, a lei no impe a concesso da passagem, podendo, segundo as regras aplicveis, ocorrer a servido de trnsito.

O Enunciado n. 88 da Comisso de Estudos Judicirios (CEJ) adotou a segunda corrente, mais social e mais humana: O direito de passagem forada previsto no art. 1.285 do Cdigo Civil tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas incluREVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

352 | MARCLI DA SILVA SERAFIM sive as necessidades de explorao econmica. A jurisprudncia reflete essa divergncia, ora exigindo o encravamento absoluto do imvel ora se contentando com a excessiva dificuldade ou onerosidade de acesso j existente via pblica. O Tribunal Catarinense j decidiu que assiste ao requerente o direito passagem forada na hiptese de encravamento predial, absoluto ou relativo, inclusive (Apelao Cvel n. 2007.054900-8, de Rio do Sul, Rel. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 30-04-2009). Da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), colhe-se:
CIVIL. DIREITOS DE VIZINHANA. PASSAGEM FORADA (CC, ART. 559). IMVEL ENCRAVADO. Numa era em que a tcnica da engenharia dominou a natureza, a noo de imvel encravado j no existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivao do instituto da passagem forada, que deita razes na supremacia do interesse pblico; juridicamente, encravado o imvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietrio despesas excessivas para que cumpra a funo social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso ser indenizado pela s limitao do domnio (STJ-3 T., REsp. n. 316.336/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18-08-2005, grifo meu).

O dispositivo do Cdigo Civil (art. 1.285) em exame diz ainda que a passagem, se no houver consenso entre as partes, fixada judicialmente, ainda que a ela se oponha o vizinho. O rumo estabelecido pelo juiz na falta de acordo, sempre levando em conta, para fixao de trajeto e largura, a menor onerao possvel do prdio serviente e a finalidade do caminho. O juiz dever valer-se de percia para essa apurao. Nada, porm, que substitua sua prpria inspeo judicial. Essa inspeo, regulada pelo Cdigo de Processo Civil, principalmente no exame de questes de posse e propriedade, eficientssima, pois permite
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 353

ao magistrado examinar pessoalmente o local e tirar suas concluses (VENOSA, 2008). No que se refere ao juzo de necessidade, no qual deve se apoiar o direito passagem forada, convm destacar:
O 1 do artigo em estudo positivou regra que j era utilizada pelos tribunais ao estabelecer uma escala de prioridade de escolha, fundada no critrio da maior facilidade do acesso, levando em conta a localizao e as caractersticas naturais dos prdios vizinhos. Logo, cabe exceo ao vizinho demandado, alegando que outro prdio proporciona maior facilidade de acesso ao imvel encravado (PELUSO, 2009, p. 1256).

Essa limitao de passagem imposta ao vizinho no gratuita. Cuida-se a passagem forada de servido legal onerosa, ou seja, o incio de seu exerccio est subordinado ao prvio pagamento de indenizao cabal, a ser fixada judicialmente se no houver acordo entre as partes. Essa indenizao levar em conta a diminuio de valor da propriedade pela passagem de terreno alheio e a molstia por ela ocasionada. Independe de culpa e decorre simplesmente do direito de vizinhana (VENOSA, 2008, p. 284). A indenizao se qualifica como cabal, abrangendo no somente todos os transtornos e incmodos decorrentes da passagem como tambm obras e cercas que se faam necessrias para assegurar a incolumidade do remanescente (PELUSO, 2009, p. 1256). Tal direito corresponde a uma desapropriao compulsria, no interesse particular, pois o proprietrio do prdio onerado com a passagem tem o direito indenizao cabal, expressamente prevista no art. 1.285 do Cdigo Civil. O ressarcimento representa a compensao outorgada ao dono do imvel por onde se estabelecer a travessia, pelos incmodos a que se sujeitar (MONTEIRO, 2003, p. 142).

REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

354 | MARCLI DA SILVA SERAFIM

3.2 Extino da Passagem Forada

Extingue-se a passagem forada quando desaparece a sua causa, ou seja, quando o prdio deixa de ser encravado. A limitao imposta ao prdio serviente s se justifica, efetivamente, em funo da necessidade imperiosa de seu vizinho. Cessada tal necessidade, desaparece a razo para a permanncia do aludido nus (GONALVES, 2006, p. 336). De acordo com as lies de Venosa (2008, p. 284), o direito passagem forada traduz direito potestativo ou facultativo, perdurando enquanto existir o encravamento. Cessado este, por qualquer razo, desaparece o direito de passagem. Nada impede, porm, que as partes constituam servido sobre o que era direito legal de passagem. O direito passagem forada no se confunde com a servido de passagem ou de trnsito: a passagem forada constitui modalidade onerosa do direito de vizinhana, cujo pressuposto o encravamento do imvel; juridicamente, encravado o imvel cujo acesso exige do respectivo proprietrio despesas excessivas (STJ-3 T., REsp. n. 850.867/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 26-08-08). Por sua vez, a servido de trnsito traduz direito real sobre coisa alheia, imposto voluntariamente ou por usucapio ao prdio serviente em favor do prdio dominante.
4 SERVIDO DE TRNSITO: DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA

O Cdigo Civil de 1916 adjetivava as servides com o vocbulo prediais, a fim de distingui-las das servides pessoais, por tradio origem histrica, uma vez que as servides no Direito Romano, em seu perodo mais recente, como direitos reais sobre coisas alheias, dividiam-se em servides pessoais e servides prediais (VENOSA, 2008, p. 427). O atual Cdigo reporta-se unicamente ao ttulo servides. Nas palavras de Monteiro (2003, p. 276), definem-se servides como restries impostas a um prdio para uso e utilidade de outro prdio, pertencente a proprietrio diverso.
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 355

Dispunha o art. 695 do Cdigo Civil de 1916:

Impe-se a servido predial a um prdio em favor de outro, pertencente a diverso dono. Por ela perde o proprietrio do prdio serviente o exerccio de alguns de seus direitos dominicais, ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prdio dominante (BRASIL, 1916).

Por seu lado, descreve o vigente Cdigo no art. 1.378:

A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartrio de Registro de Imveis (BRASIL, 2002).

O atual Cdigo Civil, ao disciplinar a matria, deu redao mais tcnica s caractersticas da servido, eliminando-se o termo impe-se, que dava a falsa impresso de ser a servido compulsria ao prdio serviente, aproximando-a da passagem forada do direito de vizinhana. Parafraseando Bessone (1996), o termo prdio no significa construo, mas terreno, que pode ter ou no acesses. O prdio que sofre as restries o serviente, e o que recebe vantagens e utilidades o dominante. O Cdigo Civil atual, como alhures destacado, ao contrrio do Cdigo Civil de antanho, no usa a expresso servido predial, mas to somente servido. Para efeito doutrinrio, no se confundem o direito real de servido, ora estudado, e as inadequadamente apelidadas servides legais, que nada mais so do que restries gerais ao direito de propriedade. Estas ltimas, segundo Pereira (2004, p. 275 e 276):
So criadas pelo legislador no propsito de instituir a harmonia entre vizinhos e compor os seus conflitos. Originam-se do imperativo da lei, ao passo que as servides so encargos que um prdio sobre em favor de outro, de forma a melhorar o aproveitamento ou utilizao do beneficiado.
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

356 | MARCLI DA SILVA SERAFIM Segundo o esclio de Monteiro (2003, p. 277), efetivamente, servido tem como pressuposto a existncia de dois prdios distintos, o serviente e o dominante. So, portanto, elementos da servido: dois prdios distintos; diversidade dominial; relao de servio ou utilidade. As servides podem tomar as mais variadas formas. A mais conhecida a servido de trnsito ou de passagem, que assegura ao proprietrio de um imvel a prerrogativa de transitar pelo imvel de outrem (GONALVES, 2006, p. 422, destacado no original). Est descrito no art. 1.378 do atual Cdigo Civil um dos mais antigos institutos jurdicos. A servido de trnsito pressupe a existncia de dois prdios vizinhos (no necessariamente contguos) pertencentes a proprietrios diversos. Diz-se serviente o prdio sujeito servido e dominante o que dela se beneficia. Interessante notar que a servido no cinde a propriedade; exerce-se sobre a propriedade de outrem, ambas permanecendo ntegras (VENOSA, 2008, p. 429). Venosa (2008, p. 429), citado repetidas vezes neste estudo em face das suas brilhantes lies, destaca que vantagem e restrio, portanto, em matria de servido, formam dois aspectos correlativos. Essa correlao estabelece-se com ndole real e no sob aspecto transitrio e pessoal.
4.1 Caractersticas

A servido direito real, imobilirio, sobre coisa alheia, e acessrio. Segundo Bessone (1996, p. 278):
real porque estabelece um poder jurdico direto e imediato sobre a coisa, isto , um poder que no depende da intermediao do proprietrio do prdio serviente: jus in re, no ad rem. imobilirio, porque se liga necessariamente s coisas imveis. sobre coisa alheia, porque no se admite servido sobre coisa prpria. acessrio, porque no se o concebe independentemente do prdio dominante, ao qual se prende (destacado no original).
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 357

Ainda acerca das caractersticas das servides:

Algumas regras regem o direito real de servido. direito real e acompanha o imvel em todas suas transmisses; inalienvel, por no admitir transferncia separada do prdio a que adere, em razo de sua natureza acessria. direito que se exerce, mas inalienvel: pode ser alienado o prdio gravado ou beneficiado pela servido, mas no o direito real em si mesmo considerado, pois no se constitui servido sobre servido. A servido no se presume, porque a propriedade se presume plena. Logo, a servido deve ser provada de modo explcito, e sua interpretao sempre restritiva, quanto a sua existncia ou extenso, e seu exerccio deve ser o menos oneroso ao prdio serviente (PELUSO, 2009, p. 1401).

A servido uma relao entre dois prdios distintos, pertencentes a diversos proprietrios: o prdio serviente sofre as restries em favor do outro, o prdio dominante. Como direito real que , a servido grava um dos prdios e o acompanha nas mutaes por que venha a passar, at que se extinga por uma das causas legais (GONALVES, 2006, p. 423). As servides estabelecem-se nos prdios em prol dos proprietrios (ou possuidores, enfiteutas, usufruturios etc.), presentes e futuros (VENOSA, 2008, p. 429). Como direitos acessrios, as servides acompanham os prdios quando alienados. Nesse sentido, diz-se que as servides tendem perpetuidade. Direito real na coisa alheia, visto que onera prdios, independentemente das pessoas a que pertenam, o nus adere coisa e a acompanha em todas as transferncias do seu domnio, opondo-se erga omnes (GOMES, 2004, p. 320). A servido tem carter acessrio, uma vez que se liga a um direito principal, que o direito de propriedade que lhe d origem. Desta acessoriedade decorrem a inalienabilidade, a indivisibilidade e a perpetuidade, que so seus atributos inerentes. A servido perptua, no sentido de que tem durao indeterminada, porm, nada impede que se
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

358 | MARCLI DA SILVA SERAFIM constitua por tempo determinado, ou sob condio. Vencido o prazo estabelecido para sua durao ou ocorrido o adimplemento da condio ela se extingue. Alguns autores, contudo, referem que a servido dura indefinidamente, enquanto no extinta por alguma causa legal, ainda que os prdios passem a outros donos (GONALVES, 2006, p. 424). De acordo com o estrnuo autor, perde a caracterstica de servido quando estabelecida por tempo determinado. Sua indivisibilidade est contida no art. 1.386 do vigente Cdigo Civil, que assim preceitua:
As servides prediais so indivisveis, e subsistem, no caso de diviso dos imveis, em benefcio de cada uma das pores do prdio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prdio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, s se aplicarem a certa parte de um ou de outro (BRASIL, 2002).

A servido estabelece-se por inteiro, gravando o prdio serviente no seu todo, sendo um nus uno e indiviso, que no pode ser partilhado (DINIZ, 2004, p. 380). A servido indivisvel porque no se desdobra em caso de diviso do prdio dominante ou do prdio serviente. Significa dizer que a servido no se adquire nem se perde por partes, pois comprometeria sua causa. Segundo a doutrina de Monteiro (2003, p. 278 e 279), do princpio da indivisibilidade resultam as seguintes consequncias:
a) a servido no pode ser instituda em favor de parte ideal do prdio dominante, nem pode incidir sobre parte ideal do prdio serviente; b) se o proprietrio do imvel dominante se torna condmino do serviente, ou vice-versa, mantmse a servido; c) defendida a servido por um dos condminos do prdio dominante, a todos aproveita a ao.

A servido inalienvel, ou seja, o dono do prdio dominante no pode ced-la ou transferi-la a outrem, pois implicaria extino da antiga servido e constituio de outra. No
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 359

se pode, assim, de uma servido constituir outra. O dono do prdio dominante no tem direito de estend-la ou ampli-la a outras propriedades (GONALVES, 2006, p. 425). A servido no se presume, pois se constitui mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartrio de Registro de Imveis (CC, art. 1.378). Nesse sentido, a expresso legal: a servido no se presume (art. 696 do Cdigo Civil de 1916), no repetida pelo vigente ordenamento. A dico da lei traz regra fundamental a reger as servides. A servido deve ser comprovada de modo explcito, cabendo o nus da prova (CPC, art. 333, I) a quem alega sua existncia. No conflito de provas, apresentadas pelo autor e pelo ru, decide-se, na dvida, contra a servido. Sua interpretao sempre restrita, por implicar limitao ao direito de propriedade. Venosa (2008, p. 438) doutrina que o domnio presumese pleno, sem nus ou gravames. As servides somente podem ser estabelecidas pelas formas admitidas em lei. So vistas como exceo regra geral de domnio. Ainda, de acordo com as lies do autor, atos de mera tolerncia de proprietrio com relao a vizinho no tm o condo de originar servido, pois no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade (CC, art. 1.208). Vale ratificar que as servides so estabelecidas voluntariamente, por acordo entre os proprietrios de ambos os prdios. Impostas coativamente pela lei, constituem as chamadas servides legais (direitos de vizinhana). A simples utilidade ou mera facilidade causa para instituio da servido, pois prescinde do encravamento do imvel.
4.2 Classificao

Comportam as servides diversas classificaes. A mais antiga classificao divide-as em urbanas e rsticas. Mas tal
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

360 | MARCLI DA SILVA SERAFIM distino perdeu o interesse, dada sua pouca importncia prtica. Venosa (2008, p. 432) distingue-as:
Como servides urbanas devem ser entendidas as que se referem utilidade de um prdio edificado e no porque localizadas na zona urbana. O critrio da distino coloca-se na natureza da servido. Rurais so as que proporcionam maior utilidade ao solo do imvel.

No dizer sempre expressivo de Gomes (2004, p. 321):

As servides classificam-se pela sua causa, objeto e modo de exerccio. Considerada a causa, dividemse em servides legais, naturais e voluntrias; o objeto, em servides urbanas e rurais; pelo modo de exerccio, classificam-se em trs grupos: 1) positivas e negativas; 2) contnuas e descontnuas; 3) aparentes e no aparentes.

Segundo o autor supracitado (p. 321), a classificao das servides pela causa ou origem admitida em algumas legislaes e repelida em outras. So legais as servides que advm de imposio legal (p. ex.: passagem forada), por isso so restries propriedade similares servido. As naturais so as que derivam da situao dos prdios (p. ex.: a que se verifica em relao ao escoamento das guas) e convencionais so as que resultam de conveno entre os proprietrios dos prdios dominante e serviente. A mais importante classificao das servides a que as distingue pelo modo de exerccio. Servides afirmativas (positivas) so as que possibilitam um comportamento positivo do titular do prdio dominante, como a servido de trnsito; as negativas implicam absteno ao titular do prdio serviente, como a proibio de construir alm de certa altura. Podem ser contnuas ou descontnuas (no contnuas): as contnuas exercitam-se constantemente, dispensam atos humanos para que subsistam e sejam exercidas, como a de passagem de
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 361

gua; as descontnuas so as que dependem, para seu exerccio, de comportamento humano, como a servido de passagem. Podem ser aparentes ou no aparentes: as aparentes so as que se revelam por obras ou sinais exteriores, constatveis icto oculi, como a de passagem marcada no terreno; no aparentes so as que no tm sinal externo de sua existncia. Essas espcies de servido podem ser combinadas, dando origem, ento, s servides contnuas e aparentes, como as de aqueduto; s contnuas e no aparentes, como as de no construir alm de certa altura; s descontnuas e aparentes, como as de trnsito por caminho marcado no terreno; s descontnuas e no aparentes, como as de tirar gua, sem caminho visvel. Importante distinguir as servides aparentes das no aparentes, uma vez que essa distino se refere exteriorizao do direito real. Se certo que todas elas podem ser constitudas, por acordo de vontades, somente as servides contnuas e aparentes se estabelecem pela usucapio (GOMES, 2004, p. 322 e 323). Somente as servides aparentes podem ser adquiridas por usucapio, regra que est presente, alis, no art. 1.379 do corrente Cdigo (VENOSA, 2008, p. 433). So denominadas irregulares as servides que no implicam limitaes a um prdio em favor de outro, mas limitao a prdio em favor de determinada pessoa, como a de colher frutos em prdio alheio (MONTEIRO, 2003).
4.3 Modos de Aquisio

Cinco so os modos de aquisio do direito real de servido: a) por negcio jurdico inter vivos levado ao registro imobilirio; b) por negcio jurdico causa mortis, em testamento; c) por destinao do proprietrio; d) por deciso judicial, em ao divisria; e) por usucapio. O primeiro modo de aquisio, por negcio jurdico bilateral inter vivos, tem forma solene, sempre escrita, por escritura pblica, se de valor superior a trinta salrios mnimos, ou por instrumento particular em caso contrrio (CC, art. 108). Como
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

362 | MARCLI DA SILVA SERAFIM se trata de direito real sobre imvel, exigida a outorga uxria ou marital, salvo se o regime de bens do casamento for o da separao absoluta. O registro constitutivo do direito real, servindo o contrato como ttulo. Desse modo, os modos de constituio mencionados servem apenas como ttulos ou pressupostos aquisio do direito real de servido. Este s nasce, como referido, com o aludido registro (GONALVES, 2006, p. 427). Gomes (2004, p. 327), a esse respeito, observa que:
A conveno, isto , o acordo de vontades, o modo mais comum de constituio das servides prediais. Mas, em verdade, deve ser tomado antes como fonte do que modo de constituio propriamente dito. De fato. A servido um direito real imobilirio. Ora, entre ns, os direitos reais sobre imveis no se constituem seno pelo competente registro. Os contratos produzem apenas efeitos obrigacionais; geram obrigaes; no tm fora para criar direito real.

Pode a servido ser instituda por testamento (CC, art. 1.378, in fine), caso em que o testador institui servido sobre o prdio que deixa a algum beneficirio, que receber sua propriedade gravada em favor de outro prdio. Embora a constituio de servido por deciso judicial no se encontre prevista no Cdigo Civil, h expressa meno no art. 979, II, do Cdigo de Processo Civil. Ao efetuar a demarcao dos quinhes na ao divisria, poder o juiz instituir as servides indispensveis de uns quinhes sobre outros, especialmente no caso de encravamento. Constituem-se tambm as servides por usucapio, desde que reunidos os pressupostos legais, mencionados no art. 1.379 e pargrafo nico do vigente Cdigo Civil. Referido artigo prescreve que:
O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 363

no Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a usucapio. Pargrafo nico. Se o possuidor no tiver ttulo, o prazo da usucapio ser de vinte anos (BRASIL, 2002).

Impende observar que a palavra consumado deveria estar no feminino, concordando com usucapio, que o Cdigo trata como substantivo feminino. Para a usucapio ordinria exige-se, portanto, justo ttulo e posse incontestada e contnua por dez anos. O pargrafo nico supratranscrito, que cuida da usucapio extraordinria, reclama, todavia, prazo maior, ou seja, vinte anos, mas dispensa o ttulo. O legislador no foi razovel ao estabelecer prazo de usucapio extraordinria de vinte anos para constituir servido, pois segundo Gonalves (2006, p. 429):
O Cdigo Civil aperfeioou a redao do dispositivo, ficando explicitado que a usucapio abrange a servido aparente. Todavia, houve uma falha no que tange ao requisito temporal, uma vez que o mais longo prazo de usucapio deveria ser o de quinze anos, que o da prescrio extraordinria (CC, art. 1.238). Mas foi fixado em vinte, no aludido pargrafo nico, mesmo sabendo-se que a servido apenas parcela da propriedade.

O Enunciado n. 251 da CEJ chegou mesma concluso: O prazo mximo para o usucapio extraordinrio de servides deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapio previsto no Cdigo Civil. No que se refere posse, elemento bsico prescrio aquisitiva, Gonalves (2006, p. 429), diz que a exigncia de que a servido seja aparente decorre do prprio conceito que quela atribudo. Sendo definida como exteriorizao do domnio, a sua configurao supe a visibilidade, a publicidade, que inexiste na servido no aparente. O mesmo autor (p. 430) assinala ainda que a servido no aparente, devido falta de visibilidade da posse, e a desconREVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

364 | MARCLI DA SILVA SERAFIM tnua, devido ao uso intermitente, como no caso da servido de trnsito, no autorizam o reconhecimento da prescrio aquisitiva. Todavia, a jurisprudncia passou a admitir, somente com relao s servides de passagem, embora descontnuas, a proteo possessria, desde que se revelem por sinais exteriores, como resulta da Smula n. 415 do Supremo Tribunal Federal (STF): Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considerase aparente, conferindo direito proteo possessria. Sobre a destinao do proprietrio, modo constitutivo de servido no previsto em nosso ordenamento, Diniz (2004, p. 388) observa que:
A servido pode ser instituda por destinao do proprietrio no caso de a mesma pessoa ter dois prdios e, criada uma serventia visvel de um em benefcio do outro, venham mais tarde a ter donos diversos em virtude de alienao ou herana, criando-se, ento, uma servido, sem a manifestao formal do instituidor, porm originria de um ato de vontade unilateral do proprietrio.

Ou, por outras palavras, d-se a constituio por destinao do proprietrio, quando este estabelece uma serventia em favor de um prdio sobre outro, sendo ambos de sua propriedade, e um deles alienado (GONALVES, 2006, p. 430). Esse modo de constituio das servides subordina-se, segundo a lio de Monteiro (2003, p. 282), ao concurso de trs requisitos: a) o estado visvel da coisa, existncia de obras que revelem a destinao; b) a separao dos dois prdios, que passam a pertencer a proprietrios diferentes; c) a falta de declarao contrria ao estabelecimento da servido. Alm dos modos de constituio anteriormente enumerados, existe ainda, relativamente servido de trnsito, modo especial decorrente de fato humano. Assim, se o dono do prdio dominante costuma servir-se de determinado caminho aberto no prdio serviente, e se este se exterioriza por sinais visveis, como aterros, mata-burros, bueiros, pontilhes etc., nasce
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 365

o direito real sobre coisa alheia, digno de proteo possessria (GONALVES, 2006, p. 432). Trata-se de modalidade revelada pela jurisprudncia. O exerccio das servides est disciplinado nos arts. 1.383 e 1.385 do Cdigo Civil de 2002, regras que determinam os direitos e deveres recprocos dos proprietrios do prdio dominante e do serviente. A esse respeito, Ruggiero (1999, p. 665) afirma:
So todas elas dominadas por estes princpios capitais: que em primeiro lugar deva vigorar na regulamentao da relao a livre vontade das partes e que entre a causa da liberdade e da sujeio deva, na dvida, ser preferida a primeira, como mais vantajosa ao interesse geral. A norma fundamental, pois, que o contedo e os limites dos poderes pertencentes ao titular da servido, como a extenso das limitaes ou das obrigaes positivas que incidem sobre o proprietrio do prdio serviente so determinados pelo ttulo ou pela posse.

4.4 Defesa em Juzo

No direito brasileiro, as aes que amparam as servides so as seguintes: a) confessria; b) negatria; c) possessria; d) de nunciao de obra nova; e) de usucapio. As servides se estabelecem em juzo por ao confessria; negam-se por ao negatria e defendem-se por ao possessria, ensina Rizzardo (2006, p. 918). A ao confessria visa obteno do reconhecimento judicial da existncia de servido, quando negada, ou contestada pelo proprietrio do prdio gravado. Em assonncia com a lio sempre precisa de Gomes (2004, p. 330), o titular do direito real de servido defende-o por meio da ao que tem por fim o reconhecimento judicial do seu direito, se contestado pelo dono do prdio serviente. Cuida-se a ao confessria de via ainda pouco explorada no cotidiano forense.
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

366 | MARCLI DA SILVA SERAFIM Por sua vez, a ao negatria destina-se a possibilitar ao dono do prdio serviente a obteno de sentena que declare a inexistncia de pretensa servido ou de direito sua ampliao. ajuizada contra aquele que, sem ttulo, objetiva ter servido sobre o imvel, ou, ento, almeja ampliar direitos j existentes. O fundamento encontra-se na existncia da propriedade livre e na leso, que impede o autor de exercer o domnio pleno. O art. 1.228 do atual Cdigo Civil contm a sua razo maior: ao proprietrio conferida a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em favor do dono do prdio dominante, que molestado ou esbulhado pelo proprietrio do prdio serviente, conferida a proteo possessria. Alguns autores sustentam ser cabvel somente a ao de manuteno de posse, por no se consumar a perda do prprio imvel. Contudo, tem a jurisprudncia admitido a possibilidade de esbulho. A ao de nunciao de obra nova visa a defender a servido tigni immittendi (meter trave na parede do vizinho), com fundamento no art. 934, I, do Cdigo de Processo Civil. Por fim, a ao de usucapio, conforme expresso no art. 1.379 do Cdigo Civil.
4.5. Extino da Servido de Trnsito

Sem embargo da perpetuidade, cessa a servido: a) pela confuso, uma vez que a servido pressupe pluralidade de prdios pertencentes a proprietrios diversos, desaparecendo quando passam a um s domnio; b) pela conveno; c) pela renncia; d) pelo no uso; e) pela impossibilidade de exerccio em decorrncia de mudana de estado dos lugares, que ocorre, por exemplo, quando, sendo a servido de tirar gua, a fonte seca; f) pelo perecimento; g) pela resoluo do domnio de quem as constitui; h) pelo decurso do prazo quando constituda a termo, pelo implemento de condio ou pela desapropriao.
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 367

Extinguindo-se a servido, cabe ao interessado promover o cancelamento do registro de seu ttulo constitutivo, exceto se houver desapropriao, porque nesse caso a extino se d pleno iure, mediante o prprio ato expropriatrio (CC, art. 1.387). Em se tratando de perecimento do objeto, d-se a cessao ex re ipsa, e, sendo assim, igualmente independe de cancelamento do registro, porque desaparece com ou sem este.
5 CONCLUSO

No rara a confuso entre passagem forada e servido de trnsito. A passagem forada decorre da lei e imposta no interesse social. A servido de caminho decorre da vontade das partes, e no da lei, e visa a aumentar a comodidade e utilidade do imvel dominante em detrimento do serviente, no estando condicionada, portanto, ao encravamento daquele imvel. De lembrar, pois, que a passagem forada pressupe um prdio encravado, com indispensvel necessidade de sada para a via pblica, assegurando ao proprietrio do prdio dominante o direito de consegui-la sobre prdios alheios, possibilitando-lhe a destinao econmica e social. J a servido de trnsito instituda convencionalmente, na maioria das vezes, e no requer a inexistncia de outro caminho para atingir-se um prdio distinto ou a via pblica. Ou, por outras palavras, a passagem forada, direito de vizinhana, funda-se na necessidade e na indispensabilidade, ao passo que a servido de trnsito, direito real de gozo sobre coisa alheia, coloca-se no cmodo e at no suprfluo. A servido de trnsito distingue-se da passagem forada, porque esta imposta por lei mediante cabal indenizao apenas em favor do titular do prdio onerado. Cuida-se de ato lcito que gera indenizao. Por sua vez, a servido de trnsito pode ser estabelecida em favor de prdio no encravado, apenas para tornar mais cmoda a utilizao do prdio dominante. Em eptome, apesar de ambos os institutos pertencerem ao direito das coisas, sua equiparao um desacerto.
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

368 | MARCLI DA SILVA SERAFIM

Abstract: This article deals with the scientific distinction between forced passage and transit easement, two institutes included in the discipline of the right of things. The transit easement is the real right of enjoyment over someone elses thing and it derives in most cases, from an agreement between the parties, whereas the forced passage is an involuntary restriction, inflicted by law, concerning the non existence of exit from one building to a public way - for such it is required that the dominant estate is stuck. Keywords: Real right. Right of neighbourhood. Transit easement. Forced passage.

REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 24 de maio de 2010. ______. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 2 de junho de 2010. ______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406. htm>. Acesso em: 24 de maio de 2010. ______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869. htm>. Acesso em: 29 de maio de 2010. ______. Superior Tribunal de Justia. CIVIL. DIREITOS DE VIZINHANA. PASSAGEM FORADA (CC, ART. 559). IMVEL ENCRAVADO. Numa era em que a tcnica da engenharia dominou a natureza, a noo de imvel encravado j no existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivao do instituto da passagem forada, que deita razes na supremacia do interesse pblico; juridicamente, encravado o imvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietrio despesas excessivas para que cumpra a funo social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

PASSAGEM FORADA E SERVIDO DE TRNSITO: LIMITAES DISTINTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

| 369

ser indenizado pela s limitao do domnio. Recurso especial conhecido e provido em parte. Recurso Especial n. 316.336. Recorrente: Ayrton Teixeira . Recorridos: Antnio Pereira Neto e cnjuge. Relator Min. Ari Pargendler, Mato Grosso do Sul, 18 de agosto de 2005. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/ webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200100393560&pv=0100000000 00&tp=51>. Acesso em: 24 de maio de 2010. ______. Superior Tribunal de Justia. CIVIL. DIREITOS DE VIZINHANA. PASSAGEM FORADA. IMVEL ENCRAVADO. A passagem forada constitui modalidade onerosa do direito de vizinhana, cujo pressuposto o encravamento do imvel; juridicamente, encravado o imvel cujo acesso exige do respectivo proprietrio despesas excessivas. Recurso especial conhecido e provido em parte. Recurso Especial n. 850.867. Recorrente: Altevir Riesemberg Filho e cnjuge. Recorridos: Plnio Altair Pan e outro. Relator Min. Ari Pargendler, Paran, 26 de agosto de 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus. br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200600875790&pv=0100000 00000&tp=51>. Acesso em: 24 de maio de 2010. ______. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 415. SERVIDO DE TRNSITO NO TITULADA, MAS TORNADA PERMANENTE, SOBRETUDO PELA NATUREZA DAS OBRAS REALIZADAS, CONSIDERA-SE APARENTE, CONFERINDO DIREITO PROTEO POSSESSRIA. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=su mula_401_500>. Acesso em: 30 de maio de 2010. BESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. 499 p. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 19. ed. rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4, 584 p. GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 496 p. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, 620 p. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direitos das coisas. 37. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3, 469 p. PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado. 3. ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2009. 2387 p.
REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010

370 | MARCLI DA SILVA SERAFIM

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4, 467 p. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 1178 p. RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil: direito de famlia, direitos reais e posse. Traduo de: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999. v. 2, 822 p. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. INTERESSE DE MENORES. PARTICIPAO DO MINISTRIO PBLICO EM PRIMEIRO GRAU. FALTA SUPRIDA POR PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIA. NULIDADE ARREDADA. [...] A interveno do Ministrio Pblico em segundo grau de jurisdio, sem arguir nulidade nem prejuzo, supre a falta de interveno do Parquet na primeira instncia, no acarretando a nulidade do processo (STJ - Resp n. 439.955, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). MRITO. CONSTRUO DE MURO NA DIVISA DE IMVEIS LINDEIROS. OBSTRUO AO ACESSO DE UM DELES PELOS FUNDOS. SERVIDO. INEXISTNCIA DO DIREITO REAL. PASSAGEM FORADA. AUSNCIA DE TAL OBRIGAO NA HIPTESE, ANTE ACESSO EXTENSO PELA FRENTE DO IMVEL. UTILIZAO DA REA POR ATO DE MERA TOLERNCIA DOS RUS, FRUTO DE COMODATO CELEBRADO COM OS AUTORES. OBRIGAO DE PERMANNCIA INEXISTENTE. AO IMPROCEDENTE. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. No havendo encravamento predial, absoluto ou relativo, a justificar a passagem forada como direito de vizinhana (art. 559, CC/16), tampouco inexistindo prova de servido de passagem a legitimar o atravessadouro (art. 694, CC/16), a transposio pelo imvel vizinho resulta de mera permisso ou tolerncia, cabendo assim o seu fechamento pelos rus. Apelao Cvel n. 2007.054900-8. Apelantes: Marli Chiquetti Haag e outro. Apeladas: Annete Ohf e outro. Relatora Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Rio do Sul, SC, 30 de abril de 2009. Disponvel em: < http://www.tj.sc.gov.br/>. Acesso em: 24 de maio de 2010. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. v. 5, 626 p.

REVISTA DA ESMESC, v. 17, n. 23, 2010