XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Principios Procesales
Indicacin de la Comisin: COMISION 1 DERECHO PROCESAL CIVIL Tema: Control y Limites a la adecuacin de las formas Apellido y nombre de los autores: ELIZALDE LORENA VANESA Direccin postal: Calle 13 N 568 Piso 14 Dpto D La Plata (1900) Telfono: 02214230824 / 0221154112364 Direccin de correo electrnico del primer autor: lorenaelizalde2003@hotmail.com Breve sntesis de su propuesta: La adecuacin de las normas al respecto de las formalidades que deben cumplir los actos procesales, deben reflejar un acorde y coherente pensamiento a fin con el espritu de la norma a interpretar, la cual deviene inspirada de la sociedad en la cual trasunta el proceso. El juez en el pasar de los estadios histricos, hasta llegar a la globalizacin actual se ha venido transformando en un prudente valorador de las normas, ya que el viejo paradigma positivista de sujecin estricta a la ley no corre ms en la actualidad. El iudex, ya no es un ser autmata, en donde aplica directamente normativa legal, ya que l es quien le otorga racionalidad y coherencia a la misma

Mencin: Me autoexcluye de participar en el concurso Premio Cortes del Litoral.

LORENA V. ELIZALDE Ponencia: Control y Limites a la adecuacin de las formas. As, como una partitura sin armona, los principios en si mismos son vacios e inocuos en la letra sola de la ley, sino existiera un estudioso juez que haga de ellos una adecuacin correcta, tal afinacin exacta que hace el msico para el acorde de una exquisita meloda.

Principios de legalidad e instrumentalidad de las formas I.- Introduccin Intentare esbozar y reflexionar acerca del principio de

legalidad, atenuado por el principio de instrumentalidad. El cual se encuentra en constante y permanente adecuacin y flexibilizacin por parte de los jueces, al respecto de la interpretacin de las normas que rigen el proceso judicial. La adecuacin de las normas al respecto de las formalidades que deben cumplir los actos procesales, deben reflejar un acorde y coherente pensamiento a fin con el espritu de la norma a interpretar, la cual deviene inspirada de la sociedad en la cual trasunta el proceso . El juez en el pasar de los estadios histricos, hasta llegar a la globalizacin actual se ha venido transformando en un prudente valorador de las normas, ya que el viejo paradigma positivista de sujecin estricta a la ley no corre ms en la actualidad. El iudex, ya no es un ser autmata, en donde aplica directamente normativa legal, ya que l es quien le otorga racionalidad y coherencia a la misma.

El fin de la regulacin de las formas en el proceso, se realizan con la intencin de llevar a cabo la realizacin de los derechos sustanciales. El proceso, la interpretacin del juez, la norma en si misma, no pueden colocar piedras en el camino para la prosecucin del fin mayor que es la dilucidacin de la verdad jurdica objetiva, ya que de lo contrario se estara forzando a las formas en contra y en desmedro de los derechos fundamentales que asisten a los ciudadanos en un estado de derecho. Por regla las formas son indisponibles para las partes en el proceso, fundado ello en el orden pblico y el debido proceso, ya que no existe en nuestro derecho la aplicacin de la informalidad absoluta, como as tampoco la aplicacin del exceso ritual. Por ello la ley, regla el modo, tiempo y forma para llevarse a cabo los actos procesales para que los mismos sean validos y cumplan el fin para el cual fueron gestados. Ante ello, el administrador del proceso, el juez, adecua las formas a fin de dirigir el proceso en todas sus partes. La problemtica que surge de ello, es la que pretendo mnimamente esbozar aqu y que podamos repensar y encuadrar en un nuevo o moderado principio, ya que en algunos casos, la certeza de que las formas se encuentran reguladas por ley, conlleva a mayor seguridad jurdica e igualdad, y en cambio en algunos casos atrae el desorden, y la falta de precisin jurdica a las partes. De todas maneras, el principio de elasticidad o instrumentalidad de las formas, en el caso por ejemplo de las nulidades, se aplica a la finalidad que llevaba el acto en si misma, y si ella se encuentra cumplida, el acto es vlido y no puede ser atacado (principio de trascendencia). Siguiendo a Morello-Sosa-Berizonce1, los cuales realizan una valoracin de los sistemas, convienen que el principio de elasticidad o flexibilidad en forma absoluta es, indudablemente el que ms conviene. Pero
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Morello, G.L. Sosa y Berizonce Roberto.- Codigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacion. Comentados y Anotados Tomo I Editora Plantense - Abeledo Perrot.-

aclaran que en la prctica el nico posible sea el principio intermedio, que sobre la base del principio de legalidad reconoce atenuaciones en pro de la instrumentalidad y del principio de conservacin. Los ejemplos los vislumbra en los arts., 34 inc 5, 169, 319, 321, 322, cc y ss, del Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires. Ahora bien, legislado que se encuentra en el CPC el principio de legalidad de las formas, atenuado por el de instrumentalidad, me lleva a los siguientes cuestionamientos: Interrogantes a.- Cmo el juez puede adecuar por va de interpretacin las formas del procedimiento? b.- Cules son los litigios o supuestos procesales en los cuales el juez estara autorizado para la realizacin de esa atenuacin? Es posible por va de interpretacin la adecuacin de las formas por el juez? c.- Existen requisitos, claves o seales de alerta que el juez debe tener en cuenta a la hora de poner en marcha el mecanismo de la valoracin? Cuales serian las modalidades a utilizar por el magistrado? Debe fundar su valoracin, o simplemente citar la norma legal? Pues bien, nos adentraremos en la difcil tarea de poder arribar a algn tipo de desarrollo inicial o embrionario, que sea el puntapi para avanzar y repensar la actual aplicacin de este principio, para luego intentar esbozar, desde mi humilde opinin a algunas conclusiones. Ya que se ha escrito tanto y con mucho ahnco, en el derrotero interminable en doctrina, que citaremos los autores reconocidos, con sus valiosas palabras en el decorrer de este articulo, que solo intenta ser un replanteo de la actualidad procesal al respecto de este principio, rescatando a los mejores pensadores de nuestro derecho procesal argentino y trasnacional.

II.- Desarrollo preliminar:

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Primeramente hay que hacer la distincin que los autores, dan un tratamiento diferenciado a los principios procesales, ya sea desde el ngulo del tipo de sistemas establecidos, o en la diferenciacin de proceso y procedimiento, y simplemente algunos otros incluyen al principio de legalidad y otros tantos no, o lo mencionan como en otros principios, ya que lo consideran deviniente de los principios generales del derecho ya que posee raigambre constitucional. A raz de ello, Falcn2, en miras de aclarar la vasta doctrina que existe al respecto, delinea que los principios procesales estn mas all de los sistemas procesales (inquisitivo, acusatorio, oral, escrito) y se pone en todo de acuerdo con Daz y Alvarado Velloso, que indican que aquellos son reglas tcnicas, de puntos de partida, en funcin del destino que se quiera lograr. Para este autor, los principios derivados o decantados de la legislacin procesal constituyen sistemas de organizacin del procedimiento, los cuales, mencionando a Eisner dice que los mismos son formativos o monitores e inspiran las soluciones de los cdigos y estn obstinadamente reflejados en cada una de sus normas. Por esta parte seguiremos los lineamientos del gran maestro PALACIO3, que define a los principios procesales como las directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurdico procesal. Aunque muchos de ellos son comunes a la legislacin procesal moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias histricas, polticas y sociales vigentes en la comunidad de que se trate. De all que, como dice PODETTI, "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretndolos en un sentido armnico con las

Enrique M Falcn Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo

Tomo I Rubinzal Culzoni Editores. Pag 74.3

Palacio Lino, Derecho procesal civil, I, pg. 256

necesidades de la justicia en relacin al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse". Los principios procesales cumplen, fundamentalmente, las siguientes funciones, nos ensea Palacio: a) Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido; b) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales actualmente vigentes, as como el de los que rigieron en otras pocas; c) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor. Y respecto al principio de legalidad de las formas, nos indica el mismo autor, que el mismo, excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de forma, tiempo y lugar a que han de hallarse sujetos los actos procesales, pues tales requisitos se encuentran predeterminados por la ley y que el mismo est limitado, sin embargo, por la existencia de normas dispositivas, y es inaplicable en los procesos de rbitros y de amigables componedores (CPN, arts. 741, inc. I y 769). Este principio puede acarrear el inconveniente de que, extremando su aplicacin, se incurra en excesos rituales o rigorismos formales, lo cual se denomina ritualismo procedimental y es por ello que en los ltimos cincuenta aos ha ganado terreno en la doctrina y en la legislacin procesal el llamado principio de "instrumentalidad de las formas". El mismo se funda, substancialmente, en la consideracin de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista de la finalidad que en cada caso estn llamados a cumplir, sin que la inobservancia de las formas, por s sola, pueda dar lugar a su nulidad. El CPN, siguiendo el ejemplo del cdigo italiano y de algunos cdigos provinciales, consagra este principio en su art. 169, lo cual tambin se denomina principio de trascendencia. La SCBA lo delinea en N B1401644 El principio de

instrumentalidad receptado en el artculo 169 3er. prr. CPC- impide invalidar un acto procesal por la sola violacin de las "formas". Para que corresponda decretar la ineficacia se debe observar, entre otros recaudos, si el acto -pese al vicio que se le endilga- ha cumplido el fin al cual se lo
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destin. Y asimismo en SCBA N B44939 El principio de legalidad de las formas -que tiene raz constitucional pues tiende a garantizar la defensa en juicio de la persona y de los derechos- excluye la posibilidad de que las partes -o el juez- convengan libremente los requisitos de lugar, tiempo y modo a que han de hallarse sujetos los actos procesales, requiriendo por lo tanto que aqullas se atengan a los que determina la ley. Si deseramos ver de donde nacen las primeras formalidades o formalismos en el proceso, podemos observarlos en los orgenes histricos romanos, tal y cual seala Briseo Sierra4, se puede observar en la judicis postulatio, que la accin se ejerca para ciertos derechos personales, tal y como aconteca con la sacramentum, la cual en su forma arcaica se limitaba a la credibilidad de las partes. En cambio, en la judis postulatio, desde las palabras pronunciadas por el acreedor se encuentran los trminos ex sponsione que sealan una revolucin en el procedimiento, en cuanto la pretensin del actor no se expresa ya en una frmula abstracta sino causal que jugar un papel importante en el proceso, debiendo el juez tenerla en cuenta en su investigacin. Esta diferencia entre las dos acciones se vislumbraba en que se con las palabras pronunciadas por el demandante al continuar: Quando tu negas, te praetor judicem sive arbitrum postulo uti des. En lugar de la provocacin a la sacramentum, se demanda un juez o un rbitro. El carcter innovador de esta demanda de juez est probado por el nombre mismo de accin, si la sacramentum implica tambin una demanda de juzgador, era accesoriamente y como resultado de la particin de la instancia de modo que sera inconcebible que la nueva accin tomara su nombre de un fenmeno que ya exista en la sacramentum. Es que en Roma, al perder su credibilidad los procedimientos msticos, al caer en descrdito el juramento, hubo la imperiosa necesidad de sustituirlos por medios jurdicos. Entonces, los litigantes tuvieron que
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Briseo Sierra Derecho Procesal . Pagina 21

exponer al juez los fundamentos de sus derechos. Pero este cambio radical del objeto del proceso repercuti en la calidad de las personas llamadas a juzgar, y ahora se requirieron laicos y no sacerdotes, por ello el actor pedir a la autoridad pblica la nominacin de un juez. Esta peticin no ser secundaria, sino que marcar la profunda transformacin operada en la estructura misma del proceso. El judex no tuvo, como entre los germanos, escandinavos o celtas, un carcter entre sacerdotal y legislativo. Sin duda dira el derecho, en la pero en virtud de una evolucin semntica que se desconoce, la palabra judex alcanz una extensin menor, designando al personaje que tenia por funcin, no decir el derecho en sentido amplio, sino decidir despus de un proceso. Si las pretensiones del actor estaban o no conformes a las reglas escritas o a las costumbres. En cuanto al arbiter, parece que debi ser un experto en cuestiones inmobiliarias y, por extensin, para liquidaciones en dinero, o para fijar el valor de ciertos bienes litigiosos. De cualquier manera, la peticin de un juez o de un rbitro, implic la nominacin de un hombre competente en materia legal, ya que no poda pensarse en un profesional por no existir en esa poca personas especiales. Primeramente versadas en derecho, cuya normatividad, por lo dems era bien simple, primera manifestacin del proceso moderno. Desde el punto de vista particular del procedimiento romano, la creacin de esta nueva accin trajo consecuencias considerables, formando la divisin del proceso a fin de que una parte se llevara ante la presidencia y control del magistrado y, luego de un cierto plazo, ante el juez con formalismos menos rigorosos. Bien pudo abandonarse el trmite ante el magistrado o reducirlo a su mnima expresin; pero ira contra los principios del ordo judiciorum provatorum que, a pesar de las apariencias, no perteneca a las partes sino a la autoridad pblica la regulacin procesal, bien por medio de los ritos, o ya a travs de las frmulas y reglas imperativamente aplicadas a la actividad del juzgador.
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La nica misin del juez era entregar una opinin de Ias sobre cuestiones de hecho o de derecho, sobre un marco previsto. Es la fase in jure la ms importante y por ello resultaba imposible suprimirla en beneficio de la in judie. Aunque se desconoce la fecha en que apareci esta accin, parece indudable que fue posterior a la sacramentum y antes de la condictio de modo que cabe considerarla como una especie de derogacin de la arcaica Sacramentum. Si debe atribuirse a la ley Pinaria la implantacin del plazo de treinta das entre las formalidades del jus y la ltima reunin de las partes ante el magistrado, as como la biparticin del proceso, bien puede pensarse que la judicis postulatio data de esa fecha,

aproximadamente por el ao 472 antes de la era cristiana y veinte antes de la ley de las Doce Tablas; momento de secularizacin del derecho y que cristaliza en la desaparicin de la pena procesal, considerada como una victoria democrtica, ya que slo significaba para los romanos una pesada carga. En ello avizoramos, que se fue perdiendo la confianza y se intento hacer un proceso ms serio, empezando a delinear etapas que fueron transformando al proceso clsico, tal cual lo conocemos hoy. Queda entendido, que lo que en antao se necesitaba para brindarle firmeza y seguridad al proceso a travs de las formas, hoy en da lo podramos modificar utilizando el criterio y el respeto a la institucin del juez que posee poderes- deberes, los cuales debe aplicar a ultranza a los fines de brindar la adecuacin necesaria de las formas para llegar a cumplir la finalidad del proceso en cuestin que es la de brindar la justicia equitativa al caso. III.- Adecuacin de las formas

Las formas procesales, menciona Alvarado Velloso5, poseen grandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientacin filosfico-poltica de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado. Es en este tema donde se puede apreciar cabalmente y en toda su magnitud la idea de alternatividad, que como el contenido de cada norma jurdica implica la solucin legal a un problema de convivencia, cada problema puede generar distintos interrogantes en orden a buscar respuestas que, naturalmente, pueden ser antagnicas. De ah que el legislador deba aportar siempre por una de por lo menos dos soluciones (por ejemplo, una sociedad incipiente puede verse en la necesidad de legitimar o no a las uniones de parejas; si lo hace debe optar entre regular la unin en homosexual o heterosexual; si opta por esta ltima, debe elegir ahora una de tres posibles regulaciones: monogamia, poligamia o poIiandria; en cualquier caso, debe optar luego entre aceptar o no la disolucin del vnculo matrimonial, etc.). Tal cual como aconteci en nuestro pas con la gran reforma a la ley de matrimonio igualitario, en donde algunos de los jueces, adaptaban la ley a los efectos de autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo mismo esta ocurriendo actualmente con los amparos por identidad de gnero, en donde algunos jueces, conceden el cambio de nombres de pila de masculinos a femeninos o de forma inversa a los peticionantes, no estando ello legislado, o si quiera habiendo encontrado una forma procesal adecuada de tutela. Para regular el proceso como medio de debate, el legislador debe elegir alguna de las alternativas que se le presentan como respuestas para solucionar los interrogantes que se pueden formular al respecto: quin debe iniciar el proceso? quin lo impulsar? quin lo dirigir? habr que
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Alvarado Velloso: Introduccin al Estudio de Derecho Procesal. Tomo I Pag. 254 Rubinzal

Culzoni Editores

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imponer formalidades para el debate? cmo se discutir en el proceso? quin y cmo lo sentenciar?. Insisto en que cada pregunta admite por lo menos dos respuestas. Y naturalmente, el legislador optar por la que se halle acorde con la poltica que inspira. Asimismo, la SCBA N B3255310, menciona que en un sistema procesal, que siempre responde a la necesidad de brindar garantas y satisfacer el principio de legalidad, rigen simultneamente y armnicamente normas referidas a las formas de los actos, a los medios de prueba, a su evaluacin, a las atribuciones y lmites de los rganos que instituye y a todo aquello que posibilita su funcionamiento. Si el sistema cesa sustitudo por otro como superador, tanto la necesidad de seguridad jurdica como la de legalidad procesal imponen, como regla, la irretroactividad de sus normas. En lo relativo a si hay que imponer formalidades para desarrollar el debate, se puede responder que no es necesario (principio de libertad de formas) o que, s lo es (principio de legalidad de formas). Lo que corresponde hacer en el caso es indagar la esencia misma de cada uno de estos llamados "principios" a fin de poder metodizarlos

adecuadamente. Y en torno a la libertad o legalidad de formas, Alvarado6

apunta en el tema, que ello se evidencia en la mayor o menor potestad que tienen las partes para establecer por s mismas cmo han de desarrollar el proceso cuando de la serie. En el mundo moderno coexisten ambas reglas: en el arbitraje privado, por ejemplo, opera plenamente la que pregona la libertad de las formas (las partes pueden pactar lo que deseen acerca del mtodo de discusin: dnde, cmo, cundo y ante quin lo harn); en las distintas legislacin sea en generaI predomina la regla de la legalidad (obviamente aplicable de modo estricto en materia penal), bajo cuya vigencia las partes deben atender necesariamente las normas de tramite

establecidas por el legisIador. Sin embargo, y dependiendo ello del mayor o menor grado de totaIitarismo que dar un Cdigo dado, se premia siempre a
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Obra citada.

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las partes disponer convencionalmente acerca de ciertas normas que regulan la actividad de procesal. Acosta7, hablando de la segunda instancia, comenta que la jurisdiccin no puede dispensar a las partes de cumplimentar el trmite de la segunda instancia; ni stas tienen libertad de convenir las formas para instruir y fallar los litigios; ni el tribunal est autorizado para prescindir de las reglas instituidas por la ley. Va de suyo que el conocimiento y acatamiento de tales reglas por todos los sujetos del proceso es condicin inexcusable para la existencia del mismo. Suprimir este principio, ha dicho Podetti8, es suprimir el derecho procesal. Las formas a que nos venimos refiriendo son aquellas llamadas sustanciales, de las que no es posible apartarse sin afectar el derecho de defensa o el orden pblico. Su quebrantamiento trae aparejada la ineficacia absoluta del acto. As, no empezar a correr el trmino para expresar agravios ni se podr declarar la desercin de la instancia, si resultare que el apelante no fue notificado personalmente o por cdula del decreto que manda poner el expediente en la oficina (artculo 25, C.P.N.). No se podr dictar sentencia antes de consentida la providencia de autos (art. 268). Las formas no sustanciales, en cambio, son disponibles por las partes y habiendo el acto cumplido con su objeto, basta dejar de impugnarlo para otorgarle eficacia, corrijo si estuviese regularmente ejecutado. Es el caso de quien contesta un traslado sin que se le entreguen las copias. Otras veces es la misma ley la que se encarga de evitar que el incumplimiento de las formas ocasione la prdida de un derecho, como ocurre cuando el apelante, pese a estarle prohibido, fundare el recurso de apelacin. El principio de formalismo se halla limitado, en consecuencia, por el principio de conservacin del proceso, de tal modo que slo los vicios generadores de un perjuicio irreparable, inferido al derecho de defensa o al orden pblico procesal, provoquen la declaracin de nulidad.
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JOSE V.ACOSTA procedimiento civil y comercial Tomo I Pag. 97 PODETTI, Teora v tcnica del proceso civil. P ed., pg. 67;

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Como lo delinea, vgr la SCBA en B251308 Es impropio que la Alzada ejercite potestades instructorias, pues las mismas slo caben decretarse a los fines de esclarecer los hechos que probados son susceptibles de originar dudas, mas no para suplir la carga procesal que no se satisfizo, pues se afectara el principio de igualdad procesal, mxime en actuaciones producidas con manifiesto apartamiento de las formas procesales, y que pareciera estar ante planteos de orates (arts. 34 inc. 5 "c", 36 inc. 2, 163 inc. 6, 164, 375, 384 Cd. Proc.). Asimismo en SCBA N B151945, Si la providencia en cuestin no reviste el carcter de simple en los trminos del art. 160 del C. Procesal, es decir, de mero trmite, no es susceptible de reposicin y por ello tampoco lo es de apelacin en subsidio. De lo contrario, se estara eludiendo el trmite de recurribilidad especficamente contemplado para providencias que no son de mero trmite, tales como la fundamentacin por separado y el correspondiente traslado a la contraparte de la misma (art. 245 y 246 del C.P.C.) Y como es sabido el juez debe aplicar el derecho conforme su legal y objetivo saber, en sustento de las pautas normativas que el ordenamiento jurdico vigente - tanto formal como sustancial - le imponen desde que prima el principio constitucional de fundar sus sentencias en el texto expreso de la ley (art. 159 de la Const. Prov.) , no gozando por consiguiente de la disponibilidad de las formas y ni puede evitar que quin no se ajust a las mismas soporte las consecuencias adversas. Si tuvisemos que proporcionar nada ms que un ejemplo para ilustrar el principio que estudiamos, elegiramos el concerniente al idioma a emplearse en la tramitacin de los juicios: en todos los actos del proceso, dispone el artculo 115, C.P.N., se utilizar el idioma nacional. Alejandro Abal Olui9, doctrinario uruguayo, explica que la regla o "principio general del formalismo" (o de la predeterminacin de las formas de

ALEJANDRO ABAL OLIU Derecho Procesal Tomo I EL PROCESO JURISDICCIONALEL DERECHO PROCESALLOS SUJETOS DEL PROCESO SEGUNDA EDICINREVISADA Y ACTUALIZADA fundacin de Cultura Universitaria Uruguay.

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los actos procesales"), al cual se opone el "principio del informalismo" o de la "no predeterminacin de las formas de los actos procesales" , implica que los actos procesales deben realizarse de acuerdo a predeterminadas formas. Esas formas-que refieren a algo diferente del "orden del

procedimiento" (orden en que se deben ir realizando los actos estudiado precedentemente)- tienen relacin con el modo de verificar el acto procesal (por ejemplo, la demanda debe presentarse por escrito); con el lugar para realizarlo (por ejemplo, las audiencias deben celebrarse en la sede fsica del tribunal); con el tiempo para hacerlo (por ejemplo, la contestacin de la demanda debe realizarse dentro de los treinta das de notificada la providencia judicial que dispone el traslado de esa demanda); con determinados contenidos que los actos deben tener (por ejemplo, en la demanda debe denunciarse el domicilio del demandado); etc. Cuando se sigue el principio contrario (informalismo), los actos procesales se pueden realizar sin necesidad de respetar esas formas. Cuando se analiza la consagracin del principio de la

predeterminacin de las formas debe tambin indagarse si el ordenamiento procesal en cuestin recoge "el principio de la fuente legal para predeterminar con carcter general las formas" o, por el contrario, el "principio de la libertad de fuentes para predeterminar con carcter general tales formas" (en cuyo caso las formas sern predeterminadas con carcter general por otros procedimientos). Cuando las formas han sido preestablecidas, debe igualmente analizarse si ello se hace en forma rgida (en cuyo caso el principio consagrado ser el de "rigidez de las formas predeterminadas") o en forma flexible (supuesto en el cual el principio consagrado ser el de "flexibilidad de las formas predeterminadas"). La recepcin en el Derecho Procesal uruguayo, en mrito a lo que establece el art 18 de la Constitucin en nuestro pas, las formas de los actos procesales deben estar

predeterminadas y, adems, es el legislador quien debe realizar esa tarea, preestableciendo con carcter general cuales son las formas que deben
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exigirse a los actos procesales. No obstante el legislador podr vlidamente establecer que en los procesos concretos esas formas las determinarn el tribunal o las partes, o incluso que existir una libertad ms o menos acotada de formas y bien, cumpliendo el mandato constitucional, el legislador uruguayo ha establecido el nuevo CPP, formas predeterminadas (referidas al modo de expresar la voluntad, al lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, a ciertos contenidos que ellos deben tener, etc), las que deben ser respetadas para no tomar inadmisibles a los actos procesales. Rigen por tanto en Uruguay tanto el principio del formalismo como el principio de la fuente legal de las formalidades establecidas con carcter general. Respecto a la rigidez o flexibilidad de dichas formas

preestablecidas, la regla general recepcionada el derecho procesal uruguayo es la primera; no obstante lo cual, la legislacin ha establecido algunas excepciones. Fundamento de la opcin, es el acogimiento del principio del

formalismo o la predeterminacin de las formas de los actos procesales, reconoce su fundamento en la necesidad de garantizar ms adecuadamente al valor seguridad o certeza. El principio de la fuente legal de la predeterminacin general de las formas, a su vez, se funda en aquella conviccin ya sealada de que es la Asamblea General el rgano estatal que se encuentra -por su representatividad- en mejores condiciones para hacerlo. El principio de rigidez de las formas predeterminadas halla su razn de ser en la conviccin de que si no fuera acogido resultara infructuoso predeterminar las formas a travs de la ley. En cuanto a las excepciones el principio del formalismo, en cuanto significa predeterminacin de las formas de los actos procesales, es aparentemente dejado de por el legislador en algunos casos. AS, el art. 64 C.G.P. ya advierte que cuando la forma no se encuentre expresamente determinada "ser la que resulte indispensable e idnea para la finalidad perseguida". A su tumo y an cronolgicamente antes, el anterior Cdigo del Proceso Penal estableci en su art. 96 que "Si la ley no requiere
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expresamente determinadas formas para la produccin o la documentacin de un acto, son admisibles todas las que le permitan alcanzar su finalidad". Por ello si se inicia un proceso conciliatorio previo (ante Juez de Paz), no se encuentra predeterminado si ello debe realizarse en forma escrita u oral, por lo que regir a tal respecto el principio del informalismo (de donde el acto podr realizarse indistintamente en una u otra forma; dado que ninguna es indispensable y las dos son idneas para la finalidad perseguida). Sin embargo, aunque el art. 64 apoya la libertad de formas, est en realidad cumpliendo el mandato del art. 18 de la Constitucin, en cuanto establece cuales son las formas (todas las que permitan alcanzar la finalidad). O sea que la excepcin, en ltima instancia, no existe. El principio de que la predeterminacin general de las formas debe efectuarse por la ley no parece encontrar excepciones de importancia (no obstante lo cual, a menudo y aunque no exista remisin expresa de la ley, la reglamentacin de las disposiciones correspondientes se efecta a travs de otras fuentes del Derecho distintas de la ley como lo son las acordadas de la Suprema Corte de Justicia, tal cual acontece con la reglamentacin de los requisitos que debe tener el papel en el cual se concretan los actos procesales escritos de las partes). Por ello el principio de adecuacin de las formas nace y renace en el surgimiento de nuevas necesidades y solicitudes de este nuevo mundo globalizado, las cuales son idnticas en todas las partes del mundo, comienza a existir una problemtica de mucha complejizacion en la resolucin de conflictos, aparicin de nuevas acciones, o que conllevan una mayor dedicacin por parte del juez, lo cual exige por parte de los estudiosos un cambio de paradigma y una mirada mucho menos formal y mas justa en la dacin de la tutela por ejemplo en los derechos difusos, intereses colectivos, sentencias anticipadas, medidas anticipadas de tutela, etc En este nuevo paradigma, se podran describir que para los

acadmicos del derecho se presentan nuevos acontecimientos que

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inevitablemente llevan al Derecho Procesal a mutar, a transformarse, a reiniciar desde su estructura la reconstruccin de nuevos principios procesales que sean amoldados o mejorados a los clsicos, para que el juez pueda tener nuevas herramientas en el principio clsico de adecuacin de las formas para que se incorpore a los nuevos retos que necesita emprender el juez del proceso clsico. Por ejemplo en los casos de prueba, sostiene la SCBA N B252391 Tratndose de un documento allegado a la causa en los trminos del art. 334 del Cdigo Procesal, el juramento de no haber tenido conocimiento del mismo es suficiente como principio para

incorporarlo, pues se est a la buena fe de las partes. Esta permisividad, est en funcin de la verdad jurdica objetiva, que se estima por encima de las formas, de modo que toda duda que exista sobre la pertinencia de la prueba instrumental, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciacin que sobre el particular se realice en la oportunidad de dictar la sentencia de mrito. En un comentario a un fallo muy intersante, Tessone Alberto10., advierte que en las acciones como el amparo, medidas autosatisfactivas, cautela material y procesos urgentes en vas de brindar una respuesta normativa, el legislador quizs podra optar por una estructura procesal genrica, apta para todas las pretensiones que requieran urgente tutela, receptando el principio de adecuacin judicial de las formas y autorizando al juez a adaptar el desarrollo procesal en funcin de la naturaleza de la controversia y la mayor o menor urgencia. Y que en ese marco, o en uno especial que atienda las pretensiones que son ms urgentes, poco interesa, la designacin empleada por el pretensor (amparo, medida autosatisfactivas, cautela material, proceso urgente). La adecuacin judicial de las formas, en la medida en que respete el principio de contradiccin, suministrando a las partes una razonable
Alberto Tessone en Obra de Rubinzal Culzoni Editores Comentario a Fallo de la Sup. Corte Bs. As., 27/6/2005 C. P. de P., A. K
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oportunidad de audiencia y prueba, ha superado el test constitucional en el fallo que se cita ut supra. En el caso, coincidimos que sera de aplicacin al principio en estudio lo que Mabel de los Santos, nos ensea a cerca de la

flexibilizacin del principio de congruencia, menciona que existen tres aspectos que constituyen condiciones del debido proceso adjetivo, los tres de jerarqua constitucional: el primero, que medie imparcialidad e independencia de los jueces, condicin que se vincula con el principio procesal de igualdad de las partes en el litigio (art. 16 C.N.), segundo que todo litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y prueba (art. 18 C.N.), vinculado al principio de contradiccin y tercero, que la intervencin jurisdiccional asegure la tutela judicial efectiva en tiempo til, condicin abarcativa del principio de economa procesal (arts. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 75 inc. 22 de la C.N.) Sobre las dos primeras condiciones del debido proceso media coincidencia general entre los autores que distinguen los principios procesales o principios esenciales de los sistemas o principios de tcnica constructiva, entendiendo que los primeros son las reglas bsicas sin las cuales no existe debido proceso. En cuanto a la garanta de la tutela efectiva, la misma es de incorporacin constitucional ms reciente y responde a las ltimas tendencias del Derecho Procesal Constitucional (cf. art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos, art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica y art. 15 de la Constitucin de la Pcia. de Buenos Aires). La referida garanta no slo se encuentra estrechamente vinculada al principio de economa procesal y los principios de celeridad,

concentracin, eventualidad y saneamiento derivados sino que constituye un principio armonizador de los dos antes citados, de manera que la interpretacin de la norma procesal favorezca la operatividad efectiva del derecho sustancial (como enuncia el art. 14 del Cdigo General del Proceso uruguayo y el ttulo preliminar del proyecto de Cdigo para la
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Provincia de Buenos Aires de Morello, Arazi, Kaminker y Eisner). As lo ha entendido en reiterados fallos la Corte Suprema de Justicia Nacional Entendemos, que si en el cumplimiento de su mandato de decir justicia, el juez cumple y asegura la efectividad de estas cuestiones de jerarqua constitucional, debido proceso, el mismo podra adecuar cualquier tipo de formalidades a los efectos de dar o brindar luz al caso en cuestin. Tal cual se esboza en SCBA N B500222. El tema de las nulidades es de extensin restrictiva y en ese orden no hay otras que las que expresamente establece la ley, cuyo andamiento opera en funcin del perjuicio concreto invocable y siempre que no se quiebre el principio de la "instrumentalidad de las formas" con arreglo al cual los actos procesales se consideran vlidos si han cumplido el objeto a que estaban destinados. Una sola excepcin se admite, siguiendo la opinin doctrinaria y jurisprudencial dominante, y sta es la violacin de trmites esenciales (esenciales, del ser; que hagan al plano ontolgico del proceso, en sus vertientes garantizadoras de lo que se designa como debido proceso sustantivo).Considero que si el juez cumple con los mecanismos antes mencionados, cualquier tipo de formalidad estipulada por ley podra ser sorteada, sin ningn estigma posterior, y sin que se produzca un desmedro a la tutela de algunos de las partes en el litigio. En el caso de las tutelas difusas o diferidas, o casos de urgencia el juez podra por ejemplo, cambiar y adecuar la modificacin del modo de llevar a cabo distintos tipos de actos procesales, acortamiento de etapas procesales, en cuanto a tiempo, o simplemente establecer un modo sui generis para ese tipo de proceso especial, reduccin a la mnima expresin de la prueba, de los plazos, de los recursos, etc. Claro est que el judicante podr hacerlo ya que las facultades otorgadas en el CPC tienen suficiente entidad para poder llevarlo a cabo Evocamos aqu las reflexiones en SCBA N B152538 El proceso no debe desarrollarse como un juego de ficciones librado a la habilidad
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ocasional de los litigantes ("Exposicin de Motivos", II, 10) y debe prestarse debida atencin por el Juzgador para no desvirtuar la finalidad prstina y esencial del rgano jurisdiccional, ya que la bsqueda de la verdad jurdica objetiva es deber primordial de un adecuado servicio de justicia, de manera que no corresponde hacer primar un rgido cumplimiento de ritos no exigidos expresamente por normas de forma alguna pues se incurre en exceso ritual manifiesto o excesivo rigor formal cuando se oculta la verdad real negndose al amparo de rigorismos formales la consideracin de las circunstancias fcticas tendientes a arribar a ella, con lo que no se trata de omisin de formas que altere el principio acerca de la disponibilidad de ellas sino de interpretacin restrictiva desde la perspectiva procesal del Juez que la hace prevalecer por encima de la necesidad de acordar primaca a la verdad jurdica objetiva que es acorde con el adecuado servicio de justicia y compatible con la garanta de defensa en juicio.

IV.- Control y limites Todas las clasificaciones doctrinarias, jams llegan a abarcar todos los supuestos, como as tampoco las leyes son abarcativas de todos los casos a decidir. A raz de todo lo mencionado podra establecerse una somera

clasificacin interpretativa, del anlisis de una adecuacin realizada por el juez del proceso o caso, tomando como diferenciacin si son formas sustanciales o no sustanciales. 1.- Se debe resolver imprimir un tipo de proceso al caso trado a estudio al juzgado o tribunal y el juez innovador desea imprimir uno de los tipos tradicionales (ordinario, sumario, sumarsimo), lo debe aggionar a la tutela que se desea en la pretensin invocada o trae un tipo de proceso no normado en el CPCC y lo adapta a este caso, para realizar la mejor satisfaccin del derecho.

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2.- Al respecto del modo, tiempo y lugar del ofrecimiento, produccin, conservacin, desarrollo y culminacin de actos

procesales, de traslados, vistas, notificaciones, prueba, dictmenes periciales, alegatos, etc. Debera el juez, estarse no solo a la finalidad del acto, y conservacin del mismo, sino del resguardo del debido proceso, antes que la bilateralizacion del proceso, en los casos que por ejemplo, se notifiquen las resoluciones por correo electrnico, o ministerio legis, o constancias en el expediente se vislumbre que la parte ha tenido el tiempo y se encuentra agregado en el expediente las fojas (de la pieza que se deba tomar conocimiento), que as lo indican, debera resolver la finalizacin del tiempo para realizar, traslados, notificaciones, etc. Va de suyo, que serian ms cortos y ms resolutivos los procesos que adecuen las formas a la prestacin del servicio de justicia, y se evitara el cumulo de expedientes paralizados y luego desparalizarlos, que se producen luego de cada feria o cierre de juzgados. 3.- En los casos de caducidad, negligencia de pruebas, la adecuacin sea a favor de la produccin de las mismas, y acorde a los filtros que el juez debe aplicar en cada apertura a prueba en la prueba ofrecida. Ya que los traslados, o intimaciones a producirlas ante un eventual planteo, hace carecer de relevancia a las instituciones mencionadas. 4.- En la observancia de las formalidades por las formas mismas, que el juez puede disponer de flexibilizar en pos de la rapidez y de la economa procesal, dgase firmas de los patrocinados, poderes errneos o no agregados, falta de sello aclaratorio del letrado interviniente, diferentes tipos de marginados y hojas de diferentes tamaos, formularios diferentes a los ordenados por las acordadas, en cuanto a cedulas, oficios y mandamientos, debera estarse a confrontar lo que realmente asista a la prosecucin del fin que desea cumplir el acto, y no a desestimar el mismo porque no cumple con requisitos inconcebibles, como falta de puntos, distinto nombre de juez del juzgado de trmite, por ser interino o ad hoc, transcripcin completa e integra de la resolucin a notificar, o como los testimonios a inscribir los cuales deben estar solamente en letras. Todo ello, hoy en dia nos resulta a
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los abogados litigantes arcaico, ritualista, formalista y que deviene en desuso, atento a que en comparacin de otros pases, que poseen expedientes virtuales, y la produccin de prueba se viene desformalizando y adecuando a los nuevos vientos que corren, continuamos con estantes llenos de expedientes, audiencias que toma el oficial cuarto, veinte o treinta tipos de mandamientos, dos tipos de hojas, dos tipos de cedulas, y diferentes ritualismos en cada juzgado que se acta. 5.- En las caducidades de instancia, a mi modo de entender, debe estarse al tipo de tutela que se est protegiendo, no es as igual la que prosigue el pago de un crdito laboral, o la que reclama un haber jubilatorio digno, a la que realiza un daos y perjuicios en contra de una compaa de seguros. Alli se debe estar a consagrar la proteccin a los derechos consagrados en la Constitucin Nacional. Derecho a una debida remuneracin, a la asistencia a la vejez, al derecho a trabajar, etc. 6.- En segunda o ulteriores instancias, como mencione con anterioridad, el principio de adecuacin de las formas debera ser ms cerrado, solo a casos de formalidades por si mismas, o sea de formas no sustanciales y adecuacin de la normativa a los efectos resolutivos de la situacin procesal, que no se encuentre legislada, o que la legislacin restringa la potestad de favorecer, por ejemplo en los casos de salud, de un donante por sobre otro que no posea determinadas caractersticas.

III.- Esbozo de posibles respuestas a nuestros interrogantes: a.- El juez, puede adecuar, segn mi entender, todas las formas del

proceso, que no sean sustanciales, a travs de los poderes-deberes ya que es el director del proceso, en un sentido fundado en cada caso en particular, respetando el debido proceso en juicio, y los principios constitucionales. Solo no podra adecuar aquellas que ocasionen un perjuicio o dao directo al bien superior a tutelar, vgr brindarlas o concederlas de forma inequitativa a los litigantes, o en contra del patrimonio comn de los
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acreedores, etc. Ya que ello permitira, adecuar, aunar, suprimir plazos, pruebas, eliminar etapas, ordenar el proceso de forma tal que beneficie la tutela a satisfacer imprimindole calidad, rapidez, y justa decisin fundada en derecho y en las pruebas de la causa. b.- Los litigios o supuestos procesales que el juez estara encomiado o autorizado a adecuar, serian todos los que estimase conveniente conforme a su saber y entender, siempre que respetase los principios mencionados anteriormente. Creo que en segunda instancia seria mas dificultoso adecuar las formas de un proceso que ya ha pasado ante el a quo, y considero que en ese supuesto solo podran atenuarse las formas de admisibilidad (plazo, representacin, traslados, etc). Por ejemplo el ad quem podra, acortar los plazos para apelar, invocando que la tutela que se protege debe tener asistencia inmediata por los jueces, podra intimar a acompaar poder, en caso de que el mismo faltase, o no sea el indicado, en vez de rechazar el recurso in limine, realizar los traslados por nota, o por otros medios ms eficaces, como la notificacin electrnica, por ejemplo. - El juez es el nico facultado a decidir en el proceso, conforme al principio del iuria novit curia y la sana critica, por ende, el juez es quien debe y tiene que interpretar todas y cada una de las normativas tradas al caso o aquellas que el conozca y las partes no, y adecuarlas para un mejor y adecuado servicio de justicia. Se podra fundar la interpretacin de las normas por el art. 16 CC y el art. 18 CN, sumado a que el juez dispone el derecho y lo aplica, mas alejado de la investidura judicial estara no poder por via de interpretacin adecuar la norma o las formalidades tradas por las leyes, para establecer nuevos cambios y modificaciones en la estructura del proceso. Ello se observa por ejemplo, en el caso de la Cmara de la Seguridad Social de la Capital Federal, en donde frente al problema del cumulo de causas que ingresan por los reclamos de jubilados y pensionados de todo el pas, los integrantes decidieron aggionarse a la tecnologa dar uso no solo de la notificacin electrnica de las notificaciones, sino tambin realizar la radicacin de
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poderes va la pagina web de la Cmara y el inicio de las demandas de forma virtual, considero que esto es uno de los avances ms prometedores en el caso de la adecuacin de las formas por los jueces. c.- El juez debe valorar en todo momento, y la seal de alerta de la adecuacin de las formalidades legales deben estar a).- al comienzo del proceso en donde observa el derecho a tutelar, b).- cuando el proceso lleva un tiempo excesivo en su tramitacin y en el mismo se est desvirtuando la solucin rpida y en un tipo razonable del proceso, all debe dictar medidas que adecuen las formalidades y reanudar para dar la debida sentencia. La modalidad seria una resolucin interlocutoria que detalle los

fundamentos, valoraciones y adecuaciones de la normativa y de las formalidades, adecuadas al caso. Lgicamente que este tipo de

resoluciones, implican una tarea extra del juez, que en torno a la cuantiosidad de trabajo, debera esforzarse por transigir del mejor modo posible a los efectos de moderar y flexibilizar el principio de legalidad procesal. Hasta aqu, quedan aun abiertos los interrogantes, que solo el estudio profundo y encomiado de los jueces, los operadores del derecho, los estudiosos del derecho procesal, deben continuar, ya que quedan abiertos los interrogantes a todos aquellos que aporten mayor claridad y precisin en la manera o casos en que se deben adecuar las formas, ya que no hay nada dicho de forma absoluta o definitiva, atento a que el proceso, asi como las sociedades y su interaccin estn en constante movimiento y optimizacin, por ello el proceso y sus principios se deben acompasar y readecuar a la era que nos toca vivenciar el proceso civil.

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Bibliografia: - Osvaldo Gozaini Elementos de Derecho Procesal pag. 139. Editorial Ediar 1 Edicion 2005.-JOSE V.ACOSTA procedimiento civil y comercial Tomo I Pag. 97 - Alvarado Velloso: Introduccion al Estudio de Derecho Procesal. Tomo I Pag. 254 Rubinzal Culzoni Editores - Humberto Briseo Sierra. Derecho Procesal Tomo I. Cardenas Editor y Distribuidor. Mexico 1970.- Primera Edicion. - ALEJANDRO ABAL OLIU Derecho Procesal Tomo I EL PROCESO JURISDICCIONALEL DERECHO PROCESALLOS SUJETOS DEL

PROCESO SEGUNDA EDICIN REVISADA Y ACTUALIZADA fundacin de Cultura Universitaria Uruguay. - Palacio, L., "Derecho Procesal Civil", t. I , n. 67, p. 351. - Berizonce, Sosa, Morello Codigo Procesal Civil y Comercial Comentado T I Pag 648 -Calamandrei Instituciones del Derecho Procesal -Enrique M Falcon Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo Tomo I Rubinzal Culzoni Editores. Pag 74 -COUTURE, Fundamentos, pg. 181; -PALACIO, Derecho procesal civil, I, pg. 256;
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- Briseo Sierra Derecho Procesal Pagina 21.

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