16.02.12 Administrativo Cristina. Bibliografia: Hely Lopes Meireles; Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

. O que Direito (HLM)? Como se classifica? Qual a importncia dessa classificao? Qual o princpio que vigora no Direito Privado? Qual o princpio que vigora no Direito Pblico? Qual o conceito de Direito Administrativo? Quais so os dois sentidos abarcados pela expresso administrao pblica? O que e a que se destina funo administrativa? Quais rgos exercem funo administrativa? Qual o conceito de funo administrativa segundo MSZdP? Quais so as caractersticas da funo administrativa? Concreta? No inova originariamente na ordem jurdica? Direta ou parcial? subordinada a controle jurisdicional? sujeita a regime de Direito Pblico? exercida de ofcio? Conceito de Direito: Hely Lopes Meireles Direito o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. O Direito se divide em Direito Pblico e Privado, mas essa diviso vem sendo criticada pela intercomunicao entre as matrias. Ex. no Direito de Famlias h normas de Direito Pblico. Mas ainda importante para fins didticos porque quando uma matria alocada em um dos ramos se submeter aos princpios ou do Direito Pblico ou Direito Privado. O Direito principalmente para fins didticos divide-se em dois ramos: o Direito Pblico e o Direito Privado. Se h diviso porque o regime jurdico diferente. No Direito Privado vigora o princpio da autonomia da vontade significa que as partes resolvem o que e como vo fazer desde que isto no seja proibido pelo Direito. Resolvem que finalidades pretendem atingir e os meios pelo quais atingiro esta finalidade desde que nem fins nem meios sejam proibidos pelo Direito. Ex. h uma contratao para qual no h legislao especfica porque as partes esto na ceara da autonomia da vontade.

J no Direito Pblico vigora o dever de buscar o interesse pblico e o administrador age conforme a lei para atingir o Interesse Pblico. No Direito Privado vigora o princpio da autonomia da vontade o que significa que as partes envolvidas na relao jurdica podem escolher livremente os fins que pretendem atingir e os meios pelos quais atingiro tais fins, desde que fins e meios no sejam proibidos pelo Direito. No Direito Pblico no vigora o princpio da autonomia da vontade, vige a idia de funo, de dever no atendimento do interesse pblico. O Direito Administrativo ramo do Direito Pblico, logo submetido ao ramo (regime jurdico) do Direito Pblico. Conceito de Direito Administrativo: ramo do Direito Pblico que cuida da funo administrativa e das pessoas, rgos e agentes pblicos que a desempenham. Isso o objeto do nosso estudo (ou estuda funo administrativa, ou pessoas, rgos e agentes pblicos). Assim o Direito Administrativo cuida da Administrao Pblica em sentido objetivo/funcional/material (funo administrativa) e no sentido

subjetivo/orgnico/formal (pessoa, rgo ou agente). Administrao Pblica: a expresso administrao pblica possui dois sentidos. I-) Sentido Objetivo/Funcional/Material: equivale funo administrativa. II-) Sentido Subjetivo/Orgnico/Formal: equivale a pessoas, rgos e agentes pblicos. Se utilizar a expresso no sentido subjetivo mais prprio que se use a expresso com letras iniciais maisculas (Administrao Pblica). Se o sentido for funcional ento se faz com letras minsculas (administrao pblica). Quando se usa a expresso administrao pblica em sentido subjetivo escrita com as letras iniciais maisculas (Administrao Pblica) e quando se usa a expresso no sentido objetivo escrita com as letras iniciais minsculas (administrao pblica). - A administrao pblica em sentido funcional/objetivo/material (funo administrativa).

Essa funo administrativa uma das trs funes do Estado ao lado da jurisdicional (destinada a obteno da coisa julgada e funo tpica do Poder Judicirio) e legislativa (tem por funo tpica a edio de lei em comandos gerais e abstratos). A funo administrativa tambm chamada de executiva atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para atender as necessidades coletivas (exerccio da polcia administrativa (regras de vigilncia sanitria de restaurante), prestao de servios pblicos). o Poder executivo que exerce a funo administrativa como funo tpica. Destinada prtica dos atos administrativos. O Judicirio e Legislativo, como funo atpica, tambm exerce funo administrativa (quando ordenam seus servios, dispe sobre os bens e sobre a vida de seus agentes). A funo administrativa (executiva) uma das trs funes do Estado porque existem tambm as funes legislativa e jurisdicional. A funo jurisdicional que destina a obteno da coisa julgada funo tpica do Poder Judicirio. A funo legislativa que destinada elaborao das leis (em comandos gerais e abstratos) funo tpica do Poder Legislativo. E a funo administrativa tambm chamada de executiva que destinada a pratica dos atos administrativos funo tpica do Poder Executivo no obstante os Poderes Legislativo e Judicirio tambm exercem a funo administrativa embora o faam atipicamente e isto ocorre quando eles ordenam os seus servios, dispe sobre a vida dos seus servidores e dispe sobre seus bens. Assim, por exemplo, a concesso de frias a um servidor de qualquer um dos trs Poderes ato administrativo praticado no exerccio da funo administrativa (atipicamente) A CF diz que crianas at cinco anos de idade tm a garantia de ser atendidas em creche e pr-escola e dever do Estado prestar este atendimento. Quando o constituinte definiu isso como objetivo de interesse pblico, instituiu um dever do Estado (lato sensu). Isso uma obrigao principal do Municpio. O Municpio de SP resolve verificar como est a situao das creches e pr-escola. Ento comea a fazer o que preciso fazer constatada necessidades de escola. Perquire se existem imveis prprios para abrigar a creche ou ir ter que desapropriar. Tudo isso exerccio de funo administrativa. Depois de pronto, contratar professor por meio de concurso pblico, contratos por licitao para compra dos materiais. At que finalmente se coloca a abertura das matrculas. Tudo isso exerccio da funo administrativa destinada a atender as necessidades rotineiras da sociedade naquilo que obrigao do Estado fazer. Sendo assim uma atividade concreta e imediata.

Conceito de funo administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): funo administrativa a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de Direito Pblico, para a consecuo de interesses coletivos Caractersticas da funo administrativa: A-) concreta: isto porque a lei aplicada ao caso concreto; B-) no inova originariamente a ordem jurdica: quando diz que a funo administrativa no inova originariamente ou inicialmente a ordem jurdica significa que no cria obrigao porque vigora o princpio da legalidade nos termos do artigo 5, II da CF ( a lei que inova originariamente a ordem jurdica). Tudo inova a ordem jurdica (at a morte que um fato fim da personalidade, abertura da sucesso, cargo pblico vago). A funo administrativa no inova originariamente s a lei que inova originariamente (somente a lei cria obrigao). No inova originariamente a ordem jurdica porque a lei quem inova inicialmente a ordem jurdica diante do princpio da legalidade contido no artigo 5, II da CF no sentido de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. C-) direta ou parcial: o Estado-administrao parte na relao jurdica. Na creche em que o municpio decidiu reformar o imvel fez a licitao e o prprio Municpio. Para punir o servidor em PAD a prpria administrao atravs de seu superior hierrquico. Diferente da funo jurisdicional que imparcial. A administrao pblica exerce como uma funo direta e parcial posto que interessada no desfecho, mas deve atender legislao. Ao mesmo tempo resolve e parte na situao que aprecia. J o Estado-juiz no parte no processo. direta ou parcial porque o Estado desempenha a funo administrativa como parte interessada. D-) subordinada controle jurisdicional: no Brasil vigora o chamado sistema da jurisdio nica ou sistema ingls em que todas as questes envolvendo a administrao pblica ser solvido pelo Poder Judicirio (a lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa direito p. da indeclinabilidade). Diferente do sistema Francs do contencioso administrativo se a Administrao pblica est envolvida so Tribunais Administrativos que

decidem a questo com fora da definitividade. J em nosso sistema tudo tem que ir para o Poder Judicirio desde que provocado. subordinada ao controle jurisdicional porque vige no Brasil o Sistema Ingls ou da Jurisdio nica em que todos os conflitos envolvendo a administrao pblica ou no so decididos definitivamente no Poder Judicirio conforme o artigo 5, XXXV da CF. No vigora no Brasil o Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francs em que existem Tribunais Administrativos alheios ao Poder Judicirio que decidem as questes envolvendo a administrao pblica com fora de definitividade. E-) sujeita ao regime jurdico de Direito Pblico: esse regime jurdico estudado sempre, mas se puder dizer quais caractersticas mais importantes genericamente marcado pelo binmio ou bipolaridade das prerrogativas e sujeies. De um lado est a administrao pblica exercendo a funo para atender interesses coletivos e para isso tem prerrogativas de autoridade (conferem posio privilegiada em relao aos administrados, mas s em razo do interesse pblico a ser atingido). Ex. sair de casa do dia do rodzio multada, mas o particular no concordou. Mesmo assim interfere na esfera jurdica e impe a multa. Ex. no havia imvel para construir creche, mas havia um imvel particular muito bom. Mas a proprietria ama a casa (histria de famlia) e no quer sair. Mas aquela casa a mais adequada seno a nica adequada a atender a necessidade das creches. A administrao desapropria mesmo contra a vontade do proprietrio. a autoridade de exercer funo de acordo com a lei na persecuo do interesse pblico. Por outro lado, ns indivduos temos nossa liberdade como bem maior e a administrao no pode atingi-la indevidamente e para que no hajam abusos existem as restries (freios). A principal sujeio o princpio da legalidade (a administrao s faz aquilo que a lei expressamente permite ou autoriza critrio de subordinao lei, segundo Fernanda Marinella). Sujeita a regime jurdico de Direito Pblico o qual caracterizado pela presena do binmio ou da bipolaridade das prerrogativas e sujeies (restries). As prerrogativas conferem administrao pblica uma posio de supremacia perante os administrados em razo do interesse pblico que deve desempenhar o que alias decorre do prprio princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.

As sujeies ou restries visam assegurar a liberdade dos indivduos para evitar que sejam indevidamente atingidos em sua liberdade sendo que a principal sujeio decorre da obedincia ao princpio da legalidade (critrio de subordinao lei) F-) exercida de ofcio: quer dizer independe de provocao da parte interessada. A funo administrativa ou executiva exercida de ofcio quando a lei estabelece o que se deve fazer as autoridades administrativas devem fazer independentemente de provocao (exemplo: creche e pr-escola). uma diferena que pode ser destacada em relao ao Poder Judicirio posto que a funo jurisdicional , em regra, inerte. O que a funo administrativa abrange? O que o fomento? O que a polcia administrativa? Como atua? Como se sabe o que servio pblico? Quais espcies normativas podem definir o que servio pblico? Em que mandamento constitucional esbarra o legislador infraconstitucional ao definir uma atividade como servio pblico? Qual o conceito de servio pblico segundo MSZdP? O que a interveno? De que maneiras pode se dar a interveno? Como se d a interveno direta? Por que a interveno direta no considerada funo administrativa? Se no funo administrativa, o que a interveno direta? O que a interveno indireta? Por que no considerada funo administrativa? A funo administrativa abrange o fomento, a polcia administrativa e o servio pblico. Alguns autores ainda acrescentam a interveno. Fomento: o fomento uma funo administrativa de incentivo que o Poder Pblico concede s atividades privadas de interesse coletivo (iseno de produto de cesta bsica, financiamento de casa popular). Se o particular est agindo em prol da coletividade nada mais justo do que o Estado ajud-lo. Mas h situaes de desvirtuamento dos institutos. As organizaes sociais passam a poder receber dinheiro pblico. A idia que a ONG existe, sria, no distribui lucros, no cabide de emprego e busca o interesse pblico (mas hoje desvirtuado fomento e no sustento! professora Cristina) Fomento: o incentivo s atividades privadas de interesse coletivo. E pode se dar de variadas formas tais como financiamentos de casas populares, benefcios fiscais, repasse de

recursos financeiros e etc. No campo do terceiro setor auxlio s ONGs, Iseno de ICMS dos produtos da cesta bsica e etc. Polcia Administrativa: o exerccio do Poder de Polcia pelo Poder Executivo. O poder de polcia pelo legislativo se d atravs de leis que limitam administrativamente a propriedade ou liberdade dos indivduos. Ex. quando for construir precisa demonstrar que proprietrio, projeto de construo de acordo com zoneamento urbano e etc. Os particulares so limitados administrativamente pelo poder de polcia (exercido pelo P. Legislativo atravs da lei). Depois cabe ao Executivo regulamentar estas leis e fazer valer (fiscalizar) atravs de atos concretos, seja preventivo ou repressivo. Ex. preventivo no conceder a licena para construo. Se assim no proceder ou a pessoa desrespeitar a licena poder ser compelida a demolir. Faz o controle destas leis e atos normativos, fiscalizando com atos preventivos e repressivos. Assim a atuao do Executivo no Poder de Polcia. Evidente que s a lei (poder de polcia legislativo) que estabelece as limitaes. O executivo fiscaliza e executa. A polcia administrativa diz respeito atuao do Poder Executivo no exerccio do poder de polcia ora expedindo atos normativos para propiciar a execuo das leis que estabelecem limitaes administrativas propriedade e liberdade ora fiscalizando e controlando sua aplicao mediante atos concretos (preventivos ou repressivos). Exemplos: concesses de licenas e autorizaes, imposies de sanes administrativas tais como multa, apreenso de medicamentos, gneros alimentcios deteriorados, embargo de obra, interdio de atividade e etc. Servio Pblico: servio pblico aquilo que a lei disser que . A lei que diz o que servio pblico. O legislador constituinte quando inaugura nova ordem constitucional leva em conta ordem econmica, poltica, social e etc. Um Estado Liberal tem a tendncia de ter rol reduzido de servios pblicos, deixando a maior parte das atividades para o particular. J o Estado do Bem Estar Social, prestador de servios, tem rol maior de servios pblicos. Ex. o gs canalizado servio pblico estadual j o gs de botijo no servio pblico. Materialmente a mesma coisa, mas a CF s considera primeiro como servio pblico. O legislador infraconstitucional esbarra no artigo 170 da CF e a explorao da ordem econmica da livre iniciativa e no pode definir atividade de explorao da ordem econmica como servio pblico, por exemplo, restaurante.

O exemplo mais comum de legislao infraconstitucional trazendo atividade como servio pblico o servio funerrio e neste caso no h explorao da ordem econmica (leis orgnicas municipais). Assim a legislao infraconstitucional tambm pode decidir o que servio pblico, mas com a limitao acima. O Estado o titular do servio pblico e ou ele vai prestar ou vai transferir para outro prestar. O Estado, portanto, pode delegar a prestao, mas a titularidade do Estado. Para saber se uma atividade servio pblico, basta consultar a legislao porque ser servio pblico aquilo que a lei disser que . A primeira lei a ser consultada a CF que traz um rol de servios pblicos. Exemplo: servio postal e correio areo nacional que servio pblico da Unio conforme artigo 21, X da CF; servio de gs canalizado que servio pblico do Estado membro conforme artigo 25, 2 da CF e servio de transporte coletivo urbano que servio pblico municipal conforme artigo 30, V da CF. A legislao infraconstitucional pode trazer outras atividades que no constam na CF e consider-las como servio pblico. Assim por exemplo comum que lei orgnica municipal considere o servio funerrio como servio pblico. As leis infraconstitucionais, todavia, no podem invadir o campo da explorao da ordem econmica porque foi deixado pelo legislador constituinte livre iniciativa (conforme artigo 170 da CF). Conceito de servio pblico (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) toda atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico. uma atividade que o Estado chama para si como servio pblico que pode prestar ou delegar prestao. E sob o regime predominantemente pblico porque as vezes prestado pelo titular e h algumas regras de Direito Privado. Mas como funo administrativa subordinada regime jurdico pblico. Interveno: alguns consideram a interveno como funo administrativa. Tratase de interveno na ordem econmica que pode se dar diretamente ou indiretamente. direta quando o Estado presta a atividade econmica s faz isso excepcionalmente posto que atividade da livre iniciativa. Os fundamentos dessa explorao so os artigos 173 (atividade de banco h o Estado e h particulares explorando) e 177 da CF (nestes casos o Estado monopoliza a atividade econmica algum somente exercer esta atividade se algum delegar o caso da indstria do petrleo).

O Estado est no campo dos particulares (explorao da ordem econmica). Quando o faz atravs de empresa pblica e sociedade de economia mista pessoa jurdica com personalidade de direito privado (que o Estado autoriza a criao). Assim o Estado no se submete ao regime de direito pblico. H regime jurdico privado que sofre algumas derrogaes por normas de regime jurdico pblico (nunca se despe totalmente das normas de Direito Pblico). Exemplo: CEF e BB so entidades da Administrao Pblica Indireta; para contratar submetida a concurso pblico (interferncia da regra de regime pblico), licitao para comprar o imvel para instalar a agncia e etc. Assim quando o Estado explora a atividade econmica o regime de Direito Privado, mas com derrogaes por normas de direito pblico. Essa interveno direta na ordem econmica no considerada funo administrativa propriamente, porque no h submisso predominante ao regime do direito pblico. H quem fale em funo da administrao (gnero toda funo que o Estado desempenhar). A interveno na ordem econmica pode ser dar direta ou indiretamente. O Estado intervm diretamente na ordem econmica quando exerce atividade tpica de particular o que ele faz por meio de empresas pblicas e sociedade de economia mista e excepcionalmente, ora com fundamento no artigo 173 da CF em que o Estado mais um na explorao da ordem econmica (exemplo: os bancos estatais) e tambm quando explora a atividade econmica em regime de monoplio com fundamento no artigo 177 da CF (exemplo: indstria do petrleo). Essa interveno direta do Estado na ordem econmica submete-se ao regime de direito privado o qual sofre derrogaes por normas de direito pblico e por faltar a caracterstica de submisso ao regime de direito pblico que alguns autores no consideram essa interveno como funo administrativa, dizendo ento que funo da administrao. Quanto interveno indireta a regulamentao e fiscalizao da atividade privada para que fique conformada com o interesse pblico. Nada mais do que a polcia administrativa. Assim quando a atividade econmica exercida pelo particular h esta limitao posto que no pode explor-la em dissonncia com o interesse pblico. Exemplo: vigilncia sanitria para restaurantes. A polcia administrativa compreende a regulamentao das leis e fiscalizao e execuo destas leis em interveno indireta. A interveno indireta nada mais do que

polcia administrativa. Por isso alguns autores no colocam interveno como quarta funo: porque quando direta no funo administrativa (mas funo da administrao porque no est submetida ao regime jurdico de Direito Pblico, precipuamente, e sim regime jurdico de Direito Privado com algumas derrogaes pelo regime publicista) e a indireta a prpria polcia administrativa. Quanto interveno indireta na ordem econmica como ela diz respeito a regulamentao das leis que impe limitaes administrativas s atividades econmicas e como tambm abrange o controle e a fiscalizao dessas atividades econmicas isso equivale polcia administrativa que j foi considerada como uma das funes administrativas. Ento alguns autores no consideram a interveno na ordem econmica como uma nova funo administrativa j que a interveno direta funo da administrao e a interveno indireta j estava contida na polcia administrativa. De que trata a administrao pblica em sentido

subjetivo/orgnico/formal? O que a Administrao Pblica Direta ou Centralizada? E se a funo administrativa for prestada por pessoas, rgos e agentes diversos dos mencionados? O que a Administrao Descentralizada? Quando o Estado cria a pessoa jurdica quais so elas e qual a natureza jurdica de sua personalidade? Quando cria e quando autoriza a criao? Por que a Administrao Indireta no tem correspondncia com Administrao Descentralizada? O que so rgos pblicos? A quem pertencem os rgos pblicos? O que a teoria do rgo? Qual a consequncia de o rgo no ser pessoa? Quais so os rgos que excepcionalmente podem figurar em juzo (tem capacidade processual ou judiciria)? Como se classificam os rgos pblicos segundo HLM? Quanto posio estatal? O que so rgos independentes? Alm dos rgos representativos dos Poderes do Estado, quais outros rgos so tipos por independentes por HLM? O que so rgos autnomos? Qual sua principal caracterstica? Por que no o mais correto o posicionamento de MSZdP de colocar o MP nesta categoria? O que so rgos superiores? Qual sua principal caracterstica? O que so rgos subalternos? Quanto estrutura? O que so rgos simples ou unitrios? O que so rgos compostos?

Quanto composio? rgo singular ou unipessoal? rgo coletivo ou pluripessoal? O que agente pblico?

- Administrao Pblica em sentido subjetivo/formal/orgnico. Fala de pessoas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa. Pessoas. A funo administrativa desempenhada pelas pessoas, rgos e agentes. O Estado pode fazer isso por seus prprios rgos (Ministrios de Estado, Secretarias Estaduais e Municipais) tem-se a funo prestada no mbito da Administrao Centralizada ou Direta. A Unio, os Estados-membros, o DF e os Municpios quando prestam suas atividades por seus prprios rgos diz que a atividade est sendo prestada no mbito da Administrao Centralizada (Administrao Direta). Pode ser que a atividade seja prestada por pessoas diferentes daquelas mencionadas. Essas pessoas ou so criadas pelo Estado ou j existem. A atividade est sendo prestada no mbito da Administrao Descentralizada. Ou o Estado cria uma pessoa para prestar a atividade ou ento se vale de uma pessoa que j existe (Concessionrios e permissionrios de servios pblicos como no transporte coletivo urbano). Quando o Estado cria algum pode fazer por autarquia, fundao instituda pelo Poder pblico, empresa pblica e sociedade de economia mista (h quem acrescente o consrcio pblico, mas este ou autarquia ou pessoa jurdica de Direito Privado e no estaria na Administrao Descentralizada). Quando o Estado as cria diz que essas entidades fazem parte da Administrao Pblica Indireta (pessoas que o Estado cria). As vezes a lei cria (PJ de Direito Pblico), as vezes a lei autoriza a criao (PJ de Direito Privado). Quando uma legislao (artigo 37, caput) diz que a Adm. P. Direta e Indireta obedecer o LIMPE significa que quem est submetido aos princpios so somente os membros da Administrao Direta e Indireta (Administrao Centralizada e Administrao Indireta corresponde as pessoas que o Estado cria lato sensu). Esto de fora os concessionrios e permissionrios.

A administrao descentralizada no tem correspondncia com administrao indireta (posto que os concessionrios e permissionrios esto de fora do conceito de Administrao Indireta). O Estado pode prestar por seus prprios rgos a funo administrativa e quando isso ocorre fala-se que a funo est sendo prestada no mbito da Administrao Centralizada ou Direta. Ento a Unio, Estados, DF e Municpios quando prestam a funo administrativa por seus rgos e agentes o fazem no mbito da Administrao Centralizada ou Direta. Exemplo: a Unio e seus Ministrios de Estado, nos Estados suas Secretarias. Essas pessoas so entes da federao e todas pessoas jurdicas de direito pblico tambm chamada de pessoas polticas porque tm autonomia (auto prprio; nomia norma), editam as prprias leis (possuem Poder Legislativo prprio). A propsito os entes da federao so pessoas jurdicas de direito pblico chamados tambm de pessoas polticas porque tm autonomia que o poder de editar as prprias leis conforme a competncia definida diretamente na CF. O Estado tambm pode prestar a funo administrativa por intermdio de pessoas diversas das pessoas polticas e neste caso duas so as possibilidades. Primeira, o Estado cria a pessoa jurdica e para ela transfere a titularidade e a execuo da funo administrativa. necessrio lei para esta hiptese que cria a pessoa se for de direito pblico ou autoriza a sua criao se for de direito privado. As pessoas que podem ser criadas so as autarquias, fundaes institudas pelo Poder Pblico (fundaes pblica ou governamentais), empresa pblica e sociedade de economia mista. Todas essas pessoas so entidades da Administrao Pblica Indireta. Segunda, pela transferncia da execuo da atividade pessoa j existente mediante basicamente a concesso e a permisso de servios pblicos. Nessa hiptese tem-se ento os concessionrios e os permissionrios de servios pblicos. No obstante a Administrao Centralizada seja sinnimo de Administrao Direta, na legislao a Administrao Descentralizada no tem exata correspondncia com Administrao Indireta. A descentralizao compreende tanto a criao de pessoas jurdicas pelo Estado, ou seja, as entidades da Administrao Indireta quanto os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, mas os concessionrios e permissionrios de servios pblicos no fazem parte da Administrao Indireta.

rgos Pblicos: rgos pblicos so centros de competncia (feixe de atribuies) no so pessoas. O rgo pertence pessoa, mas no pessoa. Os rgos pblicos pertencem as pessoas jurdicas da administrao pblica, mas no so pessoas, de modo que no figuram em juzo em regra. Existe a teoria do rgo no sentido de que quando a pessoa fsica age como se o prprio Estado estivesse agindo. Mas rgo no pessoa, mas um feixe de atribuies (centros de competncias). Os rgos pblicos so centros de competncia, feixe de atribuies, institudos para o desempenho das funes estatais por meio dos agentes pblicos (pessoas fsicas). O rgo no pessoa, mas pertence, integra a pessoa jurdica da Administrao Pblica. Comumente por no ser pessoa o rgo no pode figurar em juzo. No se prope ao contra Secretaria do Estado (por exemplo). Prope contra a Fazenda do Estado. Existem alguns rgos que podem defender prerrogativas institucionais em juzo. Ordinariamente os rgos pblicos por no serem pessoas no figuram nos polos ativo e passivo de aes judiciais quem deve figurar a pessoa jurdica a que o rgo pertence. Admite-se excepcionalmente que certos rgos figurem em juzo na defesa de suas prerrogativas institucionais at mesmo utilizando do mandado de segurana. Esses rgos so os independentes e os autnomos e nesse caso pode se dizer que possuem capacidade judiciria ou processual. Apesar de no serem pessoas, mas rgos pblicos podero figurar em juzo na defesa de prerrogativas institucionais (tem capacidade processual). - Classificao dos rgos pblicos: (Hely Lopes Meirelles); I-) quanto posio estatal: Os rgos classificam-se em independentes, autnomos, superiores e subalternos. A-) independentes: so representativos dos poderes de Estado (legislativo (casas legislativas em geral), executivo (chefias de executivo) e judicirio (juzos e tribunais). So originrios da CF. HLM ainda acrescenta o MP e Tribunal de Contas. O que caracteriza rgo como independente atuar funcionalmente de modo independente.

So os rgos representativos dos poderes de Estado e originrios da CF. No so submetidos hierarquia, mas apenas ao controle constitucional de um poder sobre o outro (sistema de freios e contrapesos). So as Casas Legislativas, as Chefias do Poder Executivo e os Juzos e Tribunais do Poder Judicirio. Para Hely Lopes Meirelles tambm entram nesta categoria o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas por serem rgos funcionalmente independentes e tambm originrios da Constituio. B-) autnomos: esto na cpula da Administrao, mas imediatamente abaixo da chefia dos rgos independentes e diretamente subordinados ela. Exemplo: os Ministros de Estados diretamente subordinados ao Presidente da Repblica. So rgos de cpula com capacidade de auto-administrao financeira e tcnica (metas, administrao dos recursos financeiros e humanos). rgo de direo. Maria Sylvia coloca o MP nesta categoria. Posto que se coloc-lo na categoria acima tem que acrescentar tambm a advocacia pblica. Mas prevalece que o MP rgo independente que funcionalmente independente. Diferente da advocacia pblica que para deixar de recorrer ou atuar precisa se reportar chefia (por isso h muitos recursos de questes j pacificadas provenientes destas instituies que compe a advocacia pblica). At no caso do artigo 28 do CPP, se entender pela denncia o PGJ designa outro rgo do MP para oferec-la, resguardando e reforando a independncia do promotor. Os rgos autnomos so os localizados na cpula da Administrao e diretamente subordinados chefia dos rgos independentes. Possuem capacidade de autoadministrao financeira e tcnica e participam das decises governamentais. So rgos autnomos os Ministrios de Estado, as secretarias estaduais e municipais. Para MSZdP o MP rgo autnomo e no independente com o que no se concorda porque o MP atua de modo funcionalmente independente. C-) rgos superiores: so vrios porque o que os caracteriza o fato de estar subordinado chefia mais elevada e ter competncia e capacidade para decidir questes tcnicas (coordenadorias, divises, gabinetes, procuradorias), decidem questes tcnicas de sua competncia no tem capacidade financeira, nem administrativa. Tambm dirigem e controlam, mas seguindo as diretrizes j fixadas pelos rgos autnomos e independentes. So rgos de direo, comando e controle, mas sempre submetidos a uma chefia mais elevada. No possuem capacidade de auto-administrao e financeira, mas so

responsveis pelas decises tcnicas a respeito dos assuntos de sua competncia. Possuem variada denominao tais como departamentos, divises, coordenadorias, gabinetes e etc. D-) rgos subalternos: rgos que desempenham tpicas funes de execuo com reduzida capacidade decisria (ao menos algumas coisa tem para decidir, mas no quanto s questes tcnicas, posto que o que tinha para ser decidido j foi pelos rgo que esto acima). So rgos que exercem funes de execuo segundo as diretrizes dos rgos que lhes so superiores. Possuem reduzido poder decisrio. Exemplos: sees de expediente, de material, de pessoal e etc. II-) quanto estrutura: Os rgos classificam-se em simples ou unitrios e compostos. O rgo simples ou unitrio aquele que no tem na sua estrutura um outro rgo menor (exemplo: uma seo de pessoal). Pode ter mais de uma pessoa trabalhando, mas no significa que tenha outro rgo. J o rgo composto aquele que tem na sua estrutura outros rgos menores. Exemplo: secretaria de Estado (educao). Dentro da secretaria h vrios rgos menores, com a mesma finalidade do rgo maior ou outros com atividade meio para que o rgo maior atinja o seu fim. A-) so simples ou unitrios os rgos que no possuem outros rgos menores em sua estrutura. Exemplo: seo de pessoal ou de material. B-) so compostos os rgos que possuem outros rgos menores em sua estrutura os quais tm a mesma atividade fim do rgo maior ou atividade meio para que o rgo maior cumpra o seu fim. Exemplo: as secretarias estaduais e municipais, os prprios Ministrios de Estado e etc. III-) quanto composio: Os rgos classificam-se em singulares ou unipessoais e coletivos ou pluripessoais. Unipessoal ou singular o rgo que atua e decide por uma s pessoa, pouco importa que seja assessorada. Ex. Presidente da Repblica. J o pluripessoal so rgos que atuam e decidem pela vontade majoritria de seus membros.

A-) os rgos singulares ou unipessoais so os que atuam e decidem por um nico agente, podendo ou no ser assessorado. Exemplo: Presidncia da Repblica. B-) os rgos coletivos ou pluripessoais so os que atuam e decidem pela vontade majoritria de seus membros. Exemplo: o TIT Tribunais de Impostos e Taxas (esse Tribunal do Poder Executivo e decide em ltima instncia administrativa os recursos a cerca de Tributos). a ltima instncia de recurso administrativa e caso no fique satisfeito pode bater s portas do Poder Judicirio. Agentes Pblicos: Conceito: o agente pblico a pessoa fsica (somente ser humano). a pessoa fsica incumbida do desempenho de funo pblica, pouco importa se transitria ou definitivamente ou com ou sem remunerao. A grande maioria aquele que faz concurso e nomeado para cargo pblico, o empregado pblico de empresa pblica e sociedade de economia mista, o magistrado, promotor e tambm aqueles que prestam colaborao com administrao como o jurado, mesrio eleitoral (agentes pblicos somente em determinados momentos e no recebem remunerao). O agente pblico a pessoa fsica incumbida do exerccio de uma funo pblica seja em carter transitrio ou definitivo com ou sem remunerao. Exemplos: jurado, mesrio eleitoral, servidor pblico estatutrio, magistrado, presidente da repblica, vereador e etc. O que significa a expresso regime jurdico da administrao? O que significa a expresso regime jurdico administrativo? Em que regime, ordinariamente, atua a Administrao Pblica? E excepcionalmente? Quem define a qual regime jurdico a administrao estar submetida? Quais so as caractersticas bsicas do regime jurdico administrativo? - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO. - o regime jurdico de direito pblico e o regime jurdico de direito privado na Administrao Pblica: A Administrao publica quando atua, normalmente, j que a princpio deve exercer a funo administrativa (servio pblico, fomento, polcia administrativa) evidente que normalmente ir fazer isso submetendo-se ao regime de direito pblico. So princpios,

poderes que ir se utilizar para agir, sempre tendo como norte o interesse pblico a ser atingido e por isso supremo em relao ao particular. As vezes a administrao no age com fundamento no Direito Pblico, mas no Direito Privado, excepcionalmente, exemplo artigo 173 e 177 (quando explora atividade econmica). um regime de Direito Privado, derrogado pontualmente pelo Direito Pblico. Exemplo: banco CEF, o regime de direito privado, mas derrogado por norma de direito pblico (h relao de emprego celetista, mas faz-se concurso). A administrao normalmente age sob o regime de direito pblico, mas excepcionalmente pode agir pelo regime de direito privado o qual ser derrogado pontualmente pelo regime pblico. A prpria lei define quando atua por um ou outro regime. Ex. a CF fala em regime de direito privado no artigo 173 e 177 da CF. preciso de expresso mais abrangente para abranger os dois regimes. O regime administrativo abrange somente o regime pblico. Essa expresso que abrange regime jurdico pblico e o privado o regime jurdico da administrao. A expresso regime jurdico da Administrao Pblica utilizada para se referir tanto atuao da administrao com base no regime jurdico de Direito Pblico quanto com base no regime jurdico de Direito Privado. J regime jurdico administrativo diz respeito ao regime jurdico de Direito Pblico. Ordinariamente a Administrao Pblica se submete ao regime jurdico administrativo (de Direito Pblico) j que tem o dever de desempenhar a funo administrativa. Excepcionalmente a Administrao Pblica se submeter ao regime de Direito Privado, o que ocorre quando explora a ordem econmica nos termos dos artigos 173 e 177 da CF. Mesmo quando a Administrao age sob o regime de Direito Privado sempre haver interferncias por regras de Direito Pblico, assim por exemplo, os empregados da empresas pblicas e sociedades de economia so celetistas, mas s so contratados aps concurso pblico. a CF e as leis infraconstitucionais que definem a qual regime a Administrao Pblica ser submetida. Importa, no momento, estudar o regime jurdico administrativo (de Direito Pblico) que como j se viu funda-se em duas caractersticas bsicas as prerrogativas e as sujeies (binmio ou bipolaridade)

As prerrogativas so em favor da Administrao pblica que a coloca em posio de autoridade em relao aos particulares em geral, tanto que pode praticar atos que o particular no pode: desapropriar mesmo que o proprietrio no queira, impor rodzio de veculos e multa (independentemente de concordncia), requisio de uso da propriedade. E acaba invadindo a esfera jurdica do particular, mesmo que este no concorde. Mas isso preciso de um freio. Ento a administrao tem restries ou sujeies em prol da liberdade particular. A principal prerrogativa decorre da supremacia do interesse pblico sobre o particular e a principal sujeio o princpio da legalidade. As prerrogativas colocam a Administrao Pblica em posio de autoridade perante os administrados, o que significa que pode praticar atos que so vedados aos particulares. Essa posio de supremacia decorre da prpria supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. Assim, por exemplo, a Administrao pode desapropriar bens, impor sanes administrativas sem a concordncia do administrado, alterar e rescindir unilateralmente um contrato (a administrao pode alterar o que combinou como pode rescindir o contrato) e etc. Tambm a administrao goza de alguns privilgios processuais, pois tem juzo prprio (Fazenda), prazos dilatados, a execuo no via penhora de bens (mas executada para embargar e o valor vai em precatrio), a execuo fiscal para cobrana de seus crditos tributrios e no tributrios. A administrao pblica tambm goza de prerrogativas processuais tais como juzo privativo (Juzo da Fazenda Pblica), prazos dilatados em juzo (em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar), processo de execuo que impede a penhora de bens, a execuo fiscal para cobrar dbitos tributrios e no tributrios e etc. A administrao pblica tambm est submetida a restries ou sujeies que igualmente no so comuns aos particulares e que so dispostas para o resguardo da liberdade dos indivduos. Exemplo: a observncia do princpio da legalidade, da moralidade, da publicidade, da impessoalidade e de outros tantos princpios e normas asseguram que a Administrao Pblica exera sua atividade sem ofender a liberdade dos indivduos. O que so princpios? Quais so os dois principais princpios do Direito Administrativo?

O princpio da supremacia do interesse pblico est expresso na CF? De onde pode ser extrado? Como tambm conhecido este princpio e por qu? Quais so os dois aspectos deste princpio? Por que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deriva do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular (finalidade/finalidade pblica)?

O princpio da legalidade est expresso na CF? Qual o contraponto de HLP entre a legalidade privada e a legalidade pblica? Qual a tendncia de alargamento do princpio da legalidade? Quais so outras passagens constitucionais em que se verifica o princpio da legalidade?

O princpio da impessoalidade est expresso na CF? Quais so os dois enfoques deste princpio? Em qual enfoque se confunde com o princpio da finalidade/finalidade pblica/supremacia do interesse pblico sobre o particular? O que a teoria do rgo? D um exemplo constitucional de aplicao do segundo enfoque do princpio da impessoalidade?

O princpio da moralidade ou moralidade administrativa est expresso na CF? O que significa atuar sob princpios de moralidade? Qual foi o primeiro ramo de direito que sofreu influncia da moralidade? Como essa ingressou no Direito Administrativo? Por que segundo CABdM a moralidade assumiu foros de pauta jurdica? Por que a moralidade administrativa uma moralidade interna? Qual a relao da moralidade com probidade (quanto ao princpio e ato ilcito)? Qual a relao da L8429/92 com o princpio da moralidade? Qual a relao da ao popular com o princpio da moralidade?

O princpio da publicidade est expresso na CF? O que impe o princpio da publicidade? Por que se diz que o princpio da publicidade assegura o princpio da legalidade? Existe exceo ao princpio da publicidade? Qual a hiptese de dispensa licitatria em razo da impossibilidade de tornar pblico o procedimento? Em quais passagens constitucionais se verifica o princpio da publicidade? Quando cabe MS para tutelar a publicidade? Quando cabe HD para tutelar a publicidade?

O princpio da eficincia est expresso na CF desde 1988? Antes disso existia esse princpio? De quais passagens constitucionais pode ser extrado?

Princpios Aplicveis ao Direito Administrativo: Toda vez que se fala em princpios de qualquer assunto, mas principalmente os princpios do Direito Administrativo, sua enumerao to abrangente quanto o autor pretenda. Estudar-se- os principais princpios (supremacia e indisponibilidade), princpios constitucionais expressos. E deixa para estudar dentro de cada tema o princpio especfico. Os princpios do Direito Administrativo expressam as prerrogativas e as sujeies de que j se falou. Antes de falar de princpio do direito administrativo preciso falar em princpio, princpio do direito e princpio administrativo. Princpio proposio bsica de uma cincia sobre os quais as demais estruturas dessa cincia se assentam. Os direitos tm seus princpios gerais, como princpio da proibio do enriquecimento sem causa. E o Direito Administrativo tem seus princpios. Os dois principais so o da supremacia do interesse pblico sobre o particular e o princpio da legalidade que decorrem da bipolaridade das prerrogativas e sujeies. Princpios de uma cincia so as proposies bsicas dessa cincia, sobre as quais se assentam as demais estruturas da cincia em considerao (so os alicerces). O Direito como cincia tem os seus princpios gerais como, por exemplo, o que veda o locupletamento custa alheia. O Direito Administrativo como ramo do Direito Pblico informado por princpios prprios. Os dois princpios fundamentais do Direito Administrativo so os que decorrem da bipolaridade do seu regime jurdico (regime jurdico administrativo) e so eles: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular e o princpio da legalidade. - do Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o interesse particular. Esse princpio no est expresso no artigo 37, caput da CF. Mas evidentemente princpio que decorre de outras passagens da CF que diz que garantido o direito de propriedade, mas atender a funo social (podendo ocorrer desapropriao). Garantiu-se o direito particular, mas tem que entender o interesse pblico e se necessrio desapropria para que isso ocorra. Trata-se de princpio implcito na CF porque no consta expressamente do artigo 37, caput, mas pode ser colhido de vrios artigos da CF como, por exemplo, o artigo 5, incisos XXII a XXIV (como visto acima a questo da propriedade).

Esse princpio tambm conhecido como princpio da finalidade ou finalidade pblico. Isso porque todo o seu norte tanto para o legislador quanto para o administrador impem que as autoridades ajam em favor do interesse pblico. Esse princpio tambm chamado de princpio da finalidade ou da finalidade pblica. Esse princpio pode ser encarado sob dois aspectos. Num primeiro o legislador deve elaborar a lei levando em conta o interesse pblico e o administrador tambm aplica a lei levando em conta o interesse pblico. No segundo aspecto a prevalncia do interesse pblico sobre o particular em havendo conflito como no exemplo da desapropriao (normalmente h indenizao perde o direito de propriedade, mas tem o ressarcimento). O princpio pode ser encarado sob dois aspectos. Pelo primeiro impem se ao legislador e ao administrador que leve em conta a finalidade de interesse pblico ao elaborar e aplicar a lei, respectivamente. Pelo segundo impe-se a prevalncia do interesse pblico quando em conflito com o interesse particular. Alguns autores ressaltam que o princpio da indisponibilidade decorre do princpio da supremacia. Se o interesse pblico deferido ao administrador para gesto significa que no seu titular e no pode dele abrir mo (no pode dispor de interesse pblico, deixar de exercer sua funo administrativa deixar de apurar infrao de servidor) isto porque o interesse pblico indisponvel. O administrador no dono, mas mero gestor do interesse pblico. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico deriva do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. De fato o administrador pblico no dono do interesse pblico, mas mero gestor e exerce funo, quer dizer, tem o dever de agir dentro da competncia instituda por lei. Ento no pode dispor, abrir mo do interesse pblico. Assim, por exemplo, no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico, deixar de apurar infrao cometida por subordinado, deixar de exercer a fiscalizao do poder de polcia e etc. - princpio da legalidade: Esse princpio o primeiro que consta do rol do artigo 37, caput. Trata-se de princpio expresso no artigo 37, caput da CF. Quando se fala em princpio da legalidade HLM na administrao privada lcito fazer o que a lei no probe. J na legalidade na administrao

pblica s pode fazer aquilo que a lei expressamente permite. Hoje se tem entendido que no apenas a lei, mas tambm o Direito (o administrador pode agir fundado em princpios). Para HLM enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na administrao pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. No Direito Privado vigora o princpio da autonomia da vontade no sentido de que as partes podem fazer tudo o que no for proibido por lei e no Direito Pblico a situao diferente porque o administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei permite. Existe uma tendncia de alargamento do princpio da legalidade para submeter o administrador lei e ao Direito. Ainda existem outros dispositivos na CF que retratam este princpio. Ex. artigo 5, II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Assim, ato administrativo no pode obrigar. A obrigao deve estar instituda em lei. Tambm o princpio da inafastabilidade da jurisdio (a lei no excluir da apreciao do PJ leso ou ameaa a direito) sucedneo da legalidade posto que se a administrao no agir na legalidade nada impede que o prejudicado v ao Judicirio. Existem ainda remdios especficos contra a ilegalidade administrativa como HC, MS, HD o que no afasta a possibilidade de aes de conhecimento em geral. O princpio da legalidade tambm est contido no artigo 5, II da CF o qual dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O princpio da inafastabilidade da jurisdio que est contido no artigo 5, XXXV da CF, no sentido de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa direito, garante a observncia do princpio da legalidade porque eventual prejudicado por ilegalidade administrativa pode invocar o Judicirio para restaurar a legalidade, seja por meio das aes de conhecimento e cautelares, seja por meio de remdios especficos contra ilegalidades administrativas tais como o mandado de segurana, de injuno, HC, HD e ao popular. - Princpio da Impessoalidade: Trata-se de princpio constitucional expresso porque consta do artigo 37, caput da CF.

Esse princpio pode ser encarado sob dois enfoques. No primeiro aspecto diz respeito aos administrados. o prprio princpio da finalidade pblica posto que a Administrao deve atuar o interesse pblico e no para o fim deliberado de prejudicar ou privilegiar algum. O fim o de interesse pblico. Por isso nesse aspecto o mesmo princpio da finalidade pblica. Esse princpio pode ser enfocado sob dois ngulos, primeiramente em relao aos administrados e posteriormente em relao administrao. Pelo primeiro enfoque o princpio impe a observncia do fim de interesse pblico, ou seja, o ato administrativo deve ser voltado ao atendimento do fim de interesse pblico e no para deliberadamente prejudicar ou favorecer algum. Sob esse enfoque o princpio da impessoalidade o prprio princpio da finalidade pblica. O segundo aspecto em relao administrao e significa a aplicao da teoria do rgo. Explica-se a relao entre agente, rgo e pessoa jurdica da administrao pblica atravs da imputao. Quando o agente age imputa ao rgo que imputa a pessoa jurdica da administrao pblica. a prpria administrao exercendo a funo administrativa. E existe o disposto no artigo 37, 1 - a publicidade de rgos pblicos de carter informativo e educativo no podendo implicar na promoo pessoal da autoridade e etc. Recentemente algumas cidades os prefeitos usavam as iniciais na placa do carro oficial. H um acrdo que nos editais de licitao o prefeito colocava o governo do povo e outras expresses a ele ligadas na campanha. Isso impedido pelo 1 do artigo 37 nomes, imagens, smbolos que indiquem promoo pessoal. Pelo segundo enfoque o princpio da impessoalidade com relao administrao pblica significa que os atos administrativos praticados pelos agentes pblicos so imputados aos rgos pblicos a que eles se vinculam e consequentemente s pessoas jurdicas a que os rgos pertencem. Trata-se, portanto, da aplicao da teoria do rgo. Exemplo da aplicao deste princpio pode ser colhido no artigo 37, 1 da CF a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. - Princpio da Moralidade ou da Moralidade Administrativa.

Trata-se de princpio constitucional expresso porque consta do artigo 37, caput da CF. Distinguir moral de Direito um assunto antigo e no fcil. A atuao de acordo com os princpios de moralidade significa atuao tica, honesta e de boa-f. E tambm se diz que nem tudo que legal moral. Em relao moralidade administrativa uma moralidade interna na atuao do agente pblico (que tem que agir de acordo com princpios de tica, boa-f e honestidade). O primeiro direito que sofreu interferncia de regras de moral foi o direito civil como por exemplo a teoria do abuso do direito, da vedao do enriquecimento nas custas outrem, da obrigao natural. Obrigao natural aquela que no est garantida por um direito de ao. Exemplo: dvida prescrita. O credor no pode cobrar em juzo, mas se houver o pagamento o credor tem o direito de reter. O devedor cumpriu obrigao que s era moral e a partir do momento que cumpre o Direito reconhece uma consequncia que o direito de reter o pagamento. A moral ingressa no direito civil. No direito administrativo a moral ingressou principalmente pela teoria do desvio de finalidade ou de poder a prtica do ato que no atende o interesse pblico, mas sim tentando prejudicar ou favorecer deliberadamente a terceiro. Em uma cidade pequena o comrcio tambm o . O governo, para favorecer um amigo o desapropria e paga um dinheiro bom. Isso no tem finalidade pblica posto que favorece deliberadamente algum isso desvio de finalidade tambm chamado de desvio de poder. Isso antes de tudo imoral e hoje em dia tambm ilegal porque um dos elementos do ato a finalidade e se no atender o ato ilegal e assim trata-se de nulidade que no admite salvao. Quando o desvio de finalidade comea a ser considerado como ato ilegal a moral fica reduzida, pois no precisa chegar neste mbito. A moralidade assumiu foros de pauta jurdica porque prevista na CF. Assim hoje difcil falar de moralidade sem falar de legalidade porque aquela prevista na prpria constituio. Considerando a legislao infraconstitucional: o princpio da moralidade foi o fundamento da smula vinculante 13 que impede o nepotismo (parentes de autoridades na

administrao pblica). Mesmo que a lei no tivesse essa proibio entendeu o STF que seria imoral nomear parentes para estes cargos e editou a smula vinculante 13 com fulcro no princpio da moralidade. A propsito do nepotismo, essa expresso vem do direito italiano porque nepoti significa sobrinho (e na administrao eclesistica - papa era ajudado pelo sobrinho). A distino entre moral e Direito assunto antigo e difcil. Costuma-se afirmar que o princpio da moralidade impe atuao honesta, tica e de boa-f, e tambm que nem tudo que legal moral. A moral passou a se misturar com o Direito primeiramente pelo Direito Civil como, por exemplo, pela teoria do abuso dos direitos, pela vedao do locupletamento custa alheia e pela questo da obrigao natural. Sabe-se que a dvida prescrita uma obrigao natural porque no pode ser exigida em juzo, mas se o devedor efetuar o pagamento o Direito reconhece ao credor a reteno desse pagamento. V-se ento que o Direito reconhece o efeito do cumprimento de uma obrigao meramente moral. No Direito Administrativo a moral ingressa por meio das hipteses de desvio de finalidade ou desvio de poder. Ocorre o desvio de finalidade ou de poder quando o ato praticado sem qualquer fim de interesse pblico, mas para o fim de deliberadamente prejudicar ou favorecer algum. Exemplo: desapropriao de um imvel para prejudicar um inimigo (Exemplo: desapropria a terra do antigo prefeito na cidade do interior sob o fundamento de ir criar uma unidade de conservao em modalidade que s pode ser instituda em rea pblica. Mas visa somente prejudicar posto que aquela rea no possui atributos naturais relevantes). Como o desvio de poder ou de finalidade tambm considerado ato ilegal a moralidade administrativa fica reduzida, mas mesmo assim pode ser considerada um princpio autnomo, cite-se, por exemplo, a edio da smula vinculante n13 que veda o nepotismo na administrao pblica cujo principal fundamento de edio foi o princpio da moralidade. Para Celso Antnio Bandeira de Mello como o princpio da moralidade foi inserido no artigo 37, caput da CF, ele assumiu foros de pauta jurdica. A moralidade administrativa uma moralidade interna porque relacionada atuao do agente pblico no interior da organizao administrativa.

Tem-se tambm o artigo 37, 4 que est relacionado com a moralidade posto que os atos de improbidade administrativa importaro nas sanes ali cominadas (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao errio) . Esse artigo foi regulamentado pela L8429/92 que trata da improbidade administrativa. Quando se tratar do princpio da moralidade administrativa tambm pode se falar em probidade administrativa (em termos de princpios no h problema de usar os dois termos). J em se tratando de ato ilcito a ofensa moralidade somente um dos atos de improbidade havendo outros na lei especial. Quando se fala em princpios possvel dizer que o princpio da moralidade administrativa sinnimo do princpio da probidade administrativa, no entanto, quando se refere ao ato ilcito de improbidade administrativa tem-se que a ofensa ao princpio da moralidade to somente uma espcie de ato de improbidade. Os atos de improbidade administrativa so de trs categorias: os que importam em enriquecimento ilcito (artigo 9 da L8429/92), os que causam prejuzo ao errio (artigo 10 da L8429/92) e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (artigo 11 da L8429/92). A propsito a L8429/92 a que regula o artigo 37, 4 da CF sobre os atos de improbidade administrativa Os atos de improbidade administrativa importaro em suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao prevista em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel A ao popular nos termos do artigo 5 cabvel para anular ato lesivo, entre outros, moralidade administrativa. A ao popular prevista no artigo 5, LXXIII da CF cabvel para anular ato lesivo moralidade administrativa entre outros casos de cabimento previstos. - Princpio da Publicidade. O princpio da publicidade impe que os atos sejam levados conhecimento pblico. O sigilo exceo nas hipteses em que a lei venha estabelecer, quando houver possibilidade de comprometer a segurana nacional (tanto que no se faz licitao nessa hiptese porque a licitao pblica e no sigilosa). Se administrao agisse secretamente as ilegalidades seriam ainda maiores. Pelo conhecimento do que se faz acaba controlando a legalidade dos atos. Assim o princpio da publicidade tambm assegura a legalidade.

Trata-se de princpio constitucional expresso porque consta do artigo 37, caput da CF. O princpio da publicidade impe que os atos administrativos sejam levados a conhecimento pblico, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. Assim, por exemplo, a Lei de Licitao (L8666/93) estabelece que a licitao pblica e pblicos so os atos de seu procedimento (artigo 3, 3), mas se houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional no se faz a licitao ocorrendo a contratao direta, conforme artigo 24, inciso IX da Lei (hiptese em que a licitao dispensvel). A publicidade tambm garante a legalidade porque atravs do conhecimento dos atos que administrao pratica que possvel aferir sua legalidade e invocar o Poder Judicirio se necessrio. Tem outros dispositivos na CF sobre o princpio da publicidade comeando pelo artigo 5, XIV assegurado a todos o acesso a informao e resguardado o sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional; h o inciso XXXIII que diz todos tem direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, ressalvada aquelas que o sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. H ainda o HD que se destina a assegurar informaes do impetrante constante de banco de dados pblico ou de carter pblico. Existe o direito de receber dos rgos pblicos informaes de carter coletivo ou geral. Quando houver negativa ir ingressar com o MS. A CF tem outras disposies a respeito do princpio da publicidade: artigo 5, inciso XIV que assegura a todos o acesso informao e resguarda o sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional; artigo 5, XXXIII da CF que estabelece que todos tm direito receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Tambm o artigo 5, LXXII, a da CF que dispe sobre o cabimento do habeas data para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Para assegurar o conhecimento de informaes de carter coletivo ou geral cabe o Mandado de Segurana.

- Princpio da Eficincia: Trata-se de princpio constitucional expresso que foi acrescentado ao rol do artigo 37, caput da CF pela EC19/98. (cai muito o princpio que no estava no rol originrio). um princpio que, mesmo antes, j estava implcito na CF (artigo 74, II) todos os poderes devem manter controle interno para eficcia e eficincia. Ser eficiente significa otimizar os recursos de modo geral patrimonial, financeiro, humano. Exemplo: quando se descentraliza criando uma pessoa para determinada atividade busca-se a eficincia. Outra situao na formao dos servidores (artigo 39, 2 mantero escola de governo para seus agentes. Essa obrigao s no se impe ao municpio). Outras situaes so na relao do Estado com as organizaes no governamentais na atividade fomento quando tem os qualificativos exigidos. O Estado faz esse fomento porque reconhece que no atua na rea social como deveria, com eficincia. O cuidado que h uma tendncia em achar que os fins eficientes justificam meios ilcitos. A eficincia deve ser buscada dentro da legalidade. Antes da EC19/98 o princpio j era implcito na CF, o artigo 74, II, por exemplo, j impunha aos poderes de Estado que mantivessem sistema de controle interno para avaliar o resultado quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial. em nome do princpio da eficincia que as atividades administrativas so descentralizadas tanto mediante a criao de uma entidade da administrao indireta quanto por meio de contratao de concessionrio e permissionrio de servio pblico. Tambm o relacionamento do Estado pela atividade de fomento como os servios sociais autnomos, as organizaes sociais, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, tambm dizem respeito busca pela eficincia. A eficincia impe otimizao dos recursos materiais, humanos, financeiros, patrimoniais. Todavia a eficincia deve ser buscada dentro do princpio da legalidade porque fins lcitos no justificam meios ilcitos. Os demais princpios sero estudados durante o ano, dentro dos assuntos que lhe so pertinentes.

Mas ainda dentro de regime jurdico administrativo tem-se: Por que alguns autores falam em deveres-poderes ou poderes-deveres? O que so esses poderes? Quais so esses poderes? Por que no se incluem, como faz a doutrina clssica, poder vinculado e discricionrio? - Poderes Administrativos: pode ser que alguns autores falam em poderes-deveres ou deveres. Isso para realar que a autoridade s tem o poder porque tem o dever de exercer a funo administrativa. Parnteses: Em duas ADINS o plenrio considerou inconstitucional leis das defensorias pblicas porque colocava o defensor pblico geral como subordinado do governador. Mas embora tenha status de secretrio de Estado tem autonomia (dia 07 de maro verificar a colocao da DP dentro da classificao dos rgos quanto sua posio estatal). Voltando matria. Antes de trabalhar propriamente esses poderes a prpria nomenclatura pode ser diferenciada. Alguns no gostam da expresso poderes. Esses poderes na verdade so instrumentos de que a Administrao dispe para exercer sua funo administrativa, somente justificado em prol do interesse pblico. Na verdade tem o dever de exercer a funo administrativa e tem, para isso, esses poderes instrumentais. Alguns falam em deverespoderes (deveres na frente porque caracteriza a indisponibilidade da funo administrativa). Esses poderes so verdadeiros instrumentos para a Administrao exercer a sua funo. Isso justifica a sua atuao em prol do interesse pblico. No existe a idia de um poder para mero capricho da Administrao: poder normativo, hierrquico, disciplinar e poder de polcia (a doutrina tradicional ainda fala do poder vinculado e poder discricionrio o que existem, na verdade, so atos que ora so vinculados e ora discricionrios, isso no quer dizer que exista poder discricionrio e outros vinculado exemplo: licena para construir ato vinculado do poder de polcia (presentes os requisitos, deve autorizar), autorizao para o porte de arma ainda que preencha os requisitos pode ser negada e ato discricionrio do poder de polcia ser estudado dentro de ato administrativo). Mas se a pergunta falar em poder discricionrio ou vinculado existe este ponto de vista e deve com ele responder. Os poderes administrativos so instrumentais porque so verdadeiros instrumentos dispostos Administrao para que exera sua funo administrativa a qual, como j se viu, irrenuncivel. Alguns autores preferem falar em deveres da administrao ou

deveres-poderes ou ainda poderes-deveres para realar a idia de que a Administrao s dotada de poderes para bem cumprir seus deveres, tudo em prol do interesse pblico. Os poderes administrativos so: poder normativo (poder regulamentar), poder hierrquico, poder disciplinar e poder de polcia. A doutrina tradicional ainda menciona os poderes vinculado e discricionrio, mas como no existe um poder que seja todo vinculado ou todo discricionrio, mas sim atos vinculados e atos discricionrios praticados com fundamento nos poderes no seguiremos a doutrina clssica. O assunto vinculao e discricionariedade ser tratado dentro do tema atos administrativos. Qual a problemtica de se utilizar a expresso poder regulamentar? A que destinado o poder normativo? O que ato normativo? Qual o ato normativo mais importante? Qual a diferena entre a lei e o ato normativo? Existe algum regulamento que pode inovar na ordem jurdica? Qual matria pode ser objeto de regulamento autnomo? Como a disciplina do instituto no Brasil? Quais so as espcies de regulamentos? O que o regulamento executivo ou para fiel execuo da lei? Quais so as hipteses de limitao da discricionariedade administrativa? Quanto ao modo de proceder da administrao? Traduzir conceitos vagos que dependam de consideraes tcnicas? Decomposio analtica de conceitos sintticos? O ato normativo pode contrariar a lei? E se o fizer, qual o mecanismo de controle? Por que o Congresso Nacional pode sustar? Por que no possvel atacar diretamente o ato normativo? Admite-se ADIN? E no regulamento autnomo? Qual a soluo para a falta do ato normativo? Qual o fundamento de representar o Presidente da Repblica na Cmara dos Deputados por crime funcional? Quando cabe o mandado de injuno? Qual a problemtica da propositura da ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso? Em que se fundamenta a propositura da ADPF? Qual a posio de HLM sobre o tema? De onde decorre o poder hierrquico? O que hierarquia? O que a hierarquia, segundo CABMello? Quais so os poderes que decorrem do Poder Hierrquico? Editar atos com efeitos internos? Poder de dar

ordens e ser obedecido? Quando as ordens no devem ser obedecidas? E se o subordinado tiver dvidas? Poder de fiscalizar as atividades dos subordinados? Quando haver anulao dos atos do subordinado? E revogao dos atos do subordinado? Poder de punir o subordinado infrator? De onde decorre o poder de punir do agente pblico? Quais so os poderes que fundamentam a punio? Poder de delegar e avocar competncias? Por que uma linha doutrinria sustenta que a avocao deve ser evitada? Quais so as exigncias contidas na Lei do Processo Administrativo Federal para avocao? Quais competncias no podem ser delegadas (DENOREX)? Quais so as atividades administrativas que no se sujeitam hierarquia? Decorrentes de rgos consultivos? Decorrentes de rgos coletivos? H hierarquia nas atividades institucionais do Legislativo e Judicirio? Qual a polmica acerca da Smula Vinculante? Qual a consequncia de um magistrado desrespeitar smula vinculante? Qual a consequncia de a Administrao desrespeitar a smula vinculante? Qual a peculiaridade da reclamao constitucional por ato ou omisso da Administrao Pblica? O que autoriza o poder disciplinar? Qual das hipteses de poder disciplinar decorre do poder hierrquico? E a punio pelo Poder de Polcia? O Poder Disciplinar discricionrio? Quando em verdade, h discricionariedade no mbito do Poder Disciplinar? O que o princpio ou critrio da verdade sabida? Qual a revoluo operada pela CF/88 no contraditrio e ampla defesa no PAD? H necessidade de defesa tcnica por advogado (Smula 343 do STJ x Smula Vinculante 5 L8112/90)? E no Estado de So Paulo? - Poder Normativo: Maria Sylvia usa essa expresso. Outros autores falam em poder regulamentar. Mas o poder normativo destinado expedio dos atos normativos atos gerais e abstratos que se destinam a todos que se encontram em uma mesma situao indistintamente (exemplo: regulamento do IR), mas o regulamento apesar de ser o ato normativo mais importante porque advm do chefe do Executivo no o nico ato normativo: existem resolues (secretrios de estado), portarias (outras autoridades abaixo), regimentos de rgos colegiados. Como existem outros melhor usar expresso mais abrangente qual seja

poder normativo. H autores que falam em poder regulamentar em sentido amplo ou poder regulamentar em sentido estrito. Alguns autores preferem a expresso poder regulamentar em vez de poder normativo. No entanto, prefervel poder normativo porque a expresso mais abrangente. O regulamento uma espcie de ato normativo e embora seja a mais importante porque de competncia exclusiva dos Chefes do Poder Executivo nas diversas esferas de governo no o nico ato normativo e convive com outras espcies de atos normativos como, por exemplo, resoluo, portaria, instruo, regimento e etc. Tudo que se falar para o regulamento vale para os outros atos normativos. J que vale para o chefe do Executivo, quem est abaixo no pode mais do que ele (autoridade mxima). O poder normativo destinado pratica dos atos normativos que so atos que instituem normas gerais e abstratas que se destinam a todos que se encontrem em uma mesma situao indistintamente como, por exemplo, regulamento do Imposto de Renda. O ato normativo materialmente falando semelhante, mas a diferena que a lei inova originariamente na ordem jurdica (artigo 5, II da CF), mas o ato normativo no inova originariamente na ordem jurdica. Depende de uma lei para que seja expedido e destinado fiel execuo das leis. Existe em doutrina um regulamento outro que inovaria na ordem jurdica (regulamento autnomo ou independente). Nos pases em que isso admitido s pode tratar de dois assuntos ou cuida de matria organizativa (organizao administrativa) ou matria de supremacia especial (CABMello essa matria aquela relacionada com pessoas que tem uma submisso qualificada administrao tem vinculo diferenciado com administrao servidor pblico que prestou concurso, o contratado com a administrao tem vnculo diferente e estariam em relao de supremacia especial com a administrao). Nos pases que admitem regulamento autnomo ou independente s pode tratar de matria de supremacia especial e matria organizativa no podendo tratar de supremacia geral (exemplo: exerccio do poder de polcia). As restries na propriedade ou liberdade com base no poder de polcia so com base em lei porque no pode se fazer por ato administrativo. Existe regulamento autnomo no Brasil somente com relao matria organizativa e ainda h muitas reservas. Por isso em regra os regulamentos so destinados

fiel execuo das leis e no inovam na originariamente na ordem jurdica, como se pretende com o chamado regulamento autnomo em matria to somente de organizao administrativa. O que temos o regulamento executivo para a fiel execuo das leis. Os atos normativos assemelham-se as leis no que se referem ao seu contedo j que ambos instituem normas gerais e abstratas, mas com a diferena de que so as leis que inovam inicialmente no mundo jurdico em face do princpio da legalidade contido no artigo 5, II da CF. Os atos normativos, portanto, dependem de uma lei prvia e so expedidos para explicit-la. Na doutrina afirma-se que so dois os tipos de regulamento. Primeiro o regulamento executivo ou para fiel execuo da lei e o regulamento autnomo ou independente. O regulamento executivo destina-se a explicitar a lei para a sua fiel execuo e o regulamento autnomo ou independente, por sua vez, trataria de matria ainda no regulada em lei. Nos pases em que o regulamento autnomo ou independente admitido ele s pode tratar de matria organizativa ou de matria de supremacia especial, quer dizer, ou trata da organizao da Administrao Pblica ou dispe regras destinadas a quem mantm com o Estado um vnculo qualificado ou especial de sujeio como ocorre com os servidores pblicos e com os contratados da administrao. Isso quer dizer que o regulamento autnomo ou independente no admitido em matria de supremacia geral como ocorre, por exemplo, com o poder de polcia. No Brasil, apesar de algumas opinies divergentes, prevalece o entendimento de que o regulamento existente o executivo ou para fiel execuo da lei. A partir da EC32/01 que alterou a redao do inciso VI do artigo 84 da CF parte da doutrina passou a defender a existncia do regulamento autnomo ou independente em matria organizativa. Isto porque a alnea a do artigo e incisos mencionados deu competncia ao Presidente da Repblica para dispor mediante decreto sobre organizao e funcionamento da Administrao Federal quando no implicar aumento de despesa, nem criao ou extino de rgos pblicos. No Brasil prevalece que o que temos o regulamento executivo. No entanto a EC mencionada alterou dispositivo da CF e passou a dizer que compete privativamente ao Pres.

Da Repblica dispor mediante decreto sobre a organizao e funcionamento da Administrao Federal, desde que no implique em aumento de despesas e criao ou extino de rgos pblicos. O decreto a forma de todos os atos que o chefe do Executivo pratica. Seja decreto que institui regulamento ou decreto que nomeia servidor, decreto de desapropriao. O chefe do executivo expede os atos administrativos gerais ou especiais apenas por decreto ( a forma). O contedo regulamento e a forma do decreto. O contedo nomeao de servidor e a forma decreto. Todavia, a faixa de manobra do Pres. restrita porque no pode aumentar despesas e no criar ou extinguir rgo, hipteses em que necessria a edio de lei. O presidente s pode melhor distribuir competncias, em linhas gerais. No se falou da alnea b porque no tem nada a ver com ato normativo. Trata -se de ato concreto. A propsito o decreto a forma dos atos administrativos praticados pelos Chefes do Poder Executivo nas diversas esferas de governo. O decreto pode veicular o ato normativo do regulamento, mas tambm pode veicular atos concretos como, por exemplo, o decreto de nomeao de servidor, o decreto de desapropriao de um bem e etc. I-) regulamento executivo ou para fiel execuo da lei destinado a explicitar a lei. O que explicitar a lei? So duas as possibilidades do regulamento que explica a lei: a primeira ele limita a discricionariedade administrativa seja quanto ao modo de proceder da administrao (as vezes no h o modo de proceder em nenhuma norma e pode haver diferenciao de tratamento exemplo: como deve apresentar na declarao de IR, onde far o pagamento, em que prazo fazer a entrega cada autoridade fiscal ia exigir de um jeito o regulamento delimita o modo de proceder). Discricionariedade sempre envolve escolha da autoridade quando ir agir. Se no tiver escolha vinculao. A outra possibilidade de limitao da discricionariedade traduzindo os conceitos vagos da lei que dependam de consideraes tcnicas (em prdio comercial deve ser mantido equipamento contra incndio), mas que equipamento, quantos por andar, qual capacidade. Haver ato normativo que ir dizer esses pontos. A segunda possibilidade de explicitao da lei destinada a decompor analiticamente os conceitos sintticos da lei. A lei traz um conceito sinttico que cabe um monte de coisa l dentro e o regulamento descreve o contedo. Exemplo: lei confere certa

obrigao quem remunerado obrigatoriamente por subsidio. O ato normativo pode vir e dizer quem so as pessoas remuneradas obrigatoriamente por subsdio. Para Celso Antnio Bandeira de Mello o regulamento executivo explicita a lei em duas hipteses. A-) quando limita a discricionariedade administrativa seja para dispor sobre o modo de proceder da Administrao (exemplo: regulamento do Imposto de Renda que estabelece os modelos de declarao, os prazos de entrega, locais de pagamento e etc.), seja para aclarar os conceitos vagos da lei que dependam de consideraes tcnicas (exemplo: se a lei estabelece obrigao de manter equipamento contra incndio em prdio comercial o regulamento esclarecer que equipamento este, quantos por andar, qual a sua capacidade e etc.); B-) quando decompe analiticamente o contedo de conceitos sintticos contidos em lei (exemplo: se a lei estabelecer certa obrigao aos agentes remunerados obrigatoriamente por subsdios, o regulamento explicitar um a um quem so tais agentes). O ato normativo evidentemente no pode contrariar a lei, ir alm do que a lei estabeleceu porque est contido nos limites da prpria lei. Exemplo: em 1995 houve lei estadual que anistiou o fornecimento de alimentao at dezembro no precisaria pagar ICMS mas quando fazem essa declarao no est descrito ou discriminado o que alimentao e o que bebida (quem paga ICMS de bebida a fabrica). A lei anistiou o fornecimento de alimentao e bebida no. Um ato normativo do subsecretrio da fazenda dizendo que cada certido de dvida 70% de alimentao e 30% de bebida devendo prosseguir a execuo de 30%. Mas de onde tiraram isso. No poderia ter feito porque foi alm da lei. Os atos normativos, assim, no podem contrariar a lei e nem ir alm dos seus limites. O que pode fazer se o ato normativo extrapola? A primeira possibilidade a do Congresso Nacional sustar esse ato. Quem tem a competncia de legislar o Congresso e se o Chefe do Executivo extrapolar o poder normativo ir usurpar a competncia legislativa e o Congresso poder sustar esse ato. Assim tambm na lei delegada em que o Congresso estabelece os limites. O Congresso Nacional tem competncia para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar nos termos do artigo 49, V da CF. E a razo

dessa competncia clara: quem legisla o Congresso e se o Presidente extrapola os limites do Poder Regulamentar invade a funo do Congresso. Como ato normativo no causa efeitos desde logo, mas apenas regula a expedio dos outros atos no se pode atacar diretamente o ato normativo a no ser, em tese, pela via de ADIN. Mas h problema. O regulamento que se tem como regra o executivo e o panorama CF Lei ato normativo regulamento executivo (em escala). Se este exorbitar, antes de ser inconstitucional ilegal. E no cabe ADIN por ofensa indireta CF. Na prtica apesar da CF dizer que a ADIN cabvel em se tratando de ato normativo estadual ou federal, na prtica essa ao no ser conhecida. Somente se for regulamento autnomo. No Piau o secretrio de segurana pblica para combater a violncia editou ato normativo sobre horrio de funcionamento de casa noturna e restaurante. Houve ADIN e foi conhecida porque o STF considerou porque aquela lei no dava embasamento nenhum para dispor sobre horrio de funcionamento. O ato era autnomo e conheceu da ADIN dizendo que havia sido usurpada a competncia do Municpio. Os atos normativos no so atacveis diretamente a no ser, em tese, pela via da Ao Direta de Inconstitucionalidade conforme artigo 102, I, a da CF. No entanto, como a regra no Direito brasileiro a do regulamento executivo ou para fiel execuo da lei o ato normativo que exorbitar de seus limites ofender diretamente e lei e s indiretamente ou reflexamente a Constituio Federal que no artigo 84, IV prev o regulamento para fiel execuo da lei. A ofensa indireta CF no ensejar ao direta de inconstitucionalidade. E a falta do ato normativo? A lei precisa do ato normativo e o Poder Executivo se omite na edio deste ato. Por bvio que no h falta de regulamentao da lei tributria. Mas pode ser que falte um regulamento que se destinaria a conceder direitos determinada categoria de pessoas. O Executivo no agindo acaba at atentando contra o Poder Legislativo porque fica ineficaz a lei editada por este. Cabe invocar junto Cmara a alegao de crime de responsabilidade (Ex. artigo 85 , atentar contra o livre exerccio do poder legislativo). Outra alternativa o mandado de injuno se falta de norma regulamentadora tornar invivel o direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas da nacionalidade e cidadania caber mandado de injuno (artigo 5, LXXI da CF) Tambm caberia a ao de inconstitucionalidade por omisso com fundamento no artigo 103, 2 da CF, mas o problema o mesmo porque a omisso ofende apenas indiretamente a CF e ofende primeiramente a lei.

H quem diga que cabe ADPF do artigo 102,1 posto que seria descumprido o artigo 84, IV da CF por no expedir o ato regulamentar para fiel execuo da lei. So alternativas tangenciais e perifricas e no resolvem por concreto a situao. HLM se a lei tiver prazo para regulamentao e o prazo decorreu o que for possvel invocar, possvel independentemente do ato normativo. J o que dependia da regulamentao no possvel ser aplicado. Muitas leis dependem de regulamentao e, no obstante, o executivo se omite. Para tentar suprir a falta de norma regulamentadora existem algumas alternativas. A-) representar o presidente da Repblica Cmara dos Deputados por crime de responsabilidade nos termos do artigo 85, II da CF porque a omisso na regulamentao da lei atenta contra o livre exerccio do Poder Legislativo; B-) a impetrao do mandado de injuno conforme artigo 5, LXXI da CF caso a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania; C-) ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso nos termos do artigo 103, 2 da CF; D-) Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nos termos do artigo 102, 1 da CF. Para Hely Lopes Meireles se a lei conceder um prazo dentro do qual o regulamento deva ser editado e esse prazo decorrer sem regulamentao tudo o que dispensar a regulamentao pode ser invocado pelo interessado desde logo. Voltar a falar do Poder Normativo quando do Estudo de Agncias Reguladoras. - Poder Hierrquico. O poder hierrquico decorre da hierarquia ou do princpio hierrquico. A hierarquia relao de coordenao e subordinao entre os rgos e agentes da administrao entre superior e subalterno. A hierarquia a pirmide no topo da qual est o chefe do Executivo (a figura da pirmide para explicao do Poder Hierrquico proposta de Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

O poder hierrquico decorre da hierarquia. A hierarquia uma relao de coordenao e subordinao entre os diversos rgos e agentes num relacionamento de superior a subalterno. A hierarquia ou princpio hierrquico faz parte da organizao administrativa. CABMello define a hierarquia como o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos numa relao de autoridade de superior a inferior, de hierarca a subalterno. A figura da pirmide proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Quais so os poderes que decorrem da hierarquia? O primeiro o de editar atos normativos com efeitos internos, ou seja, dirigidos aos seus subordinados. Como proceder dentro daquela repartio para buscar uniformidade de atuao. O segundo o de dar ordens e ser obedecido, salvo as ordens manifestamente ilegais. O subordinado s pode deixar de dar cumprimento a ordem se for manifestamente ilegal. Se tiver dvida, dever cumprir. Exemplo: ordem dada para torturar preso manifestamente ilegal. O terceiro poder o de fiscalizar as atividades dos subordinados. Se constata que o subordinado agiu ilegalmente pode anular atos do inferior ou at revogar aquele que no foi oportuno e conveniente. Anulao decorre de ilegalidade. Revogao decorre de no convenincia ou oportunidade. O quarto poder o poder de punir o inferior que comete infrao. Somente at pena de suspenso. Quando pena de demisso de competncia do Chefe do Executivo. Para o agente pblico o poder disciplinar (poder de punir) decorrncia da hierarquia. Quando o agente est sendo punido so dois poderes: hierrquico e disciplinar. Este decorre daquele. Por fim, o poder de delegar e avocar competncia. S no pode delegar ou avocar as matrias de competncia exclusiva de rgo ou autoridade. H uma linha doutrinria que diz que a avocao deve ser evitada porque desprestigia o subordinado. E a lei do processo administrativo federal diz que a avocao s pode ser temporria e justificada.

Assim, da hierarquia decorre alguns poderes para os superiores hierrquicos. I-) o de editar atos normativos de efeitos internos; II-) o de dar ordens e ser obedecido, salvo as ordens manifestamente ilegais; III-) o de fiscalizar os atos dos subordinados podendo anular os atos ilegais e revogar inoportunos ou no convenientes; IV-) o de punir o subordinado que comete infrao; V-) o de delegar e avocar atribuies, desde que no se qualifiquem como competncia exclusiva de certa autoridade. A lei do processo administrativo federal (L9784/99) no artigo 13 dispe que no podem ser objeto de delegao (DENOREX) A-) a edio de atos de carter normativo; B-) a deciso de recursos administrativos; C-) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Se pensar no ato normativo se, o Presidente da Repblica edita ato normativo tem abrangncia em toda Unio, mas conforme vo agindo e baixando na estrutura hierrquica a abrangncia vai diminuindo. A edio de ato de carter normativo no pode ser delegada porque algum estaria atingindo a esfera de outrem. E pensando na deciso de recursos administrativos haveria supresso de instncia. E quanto competncia exclusiva bvio que no pode delegar Relativamente avocao o artigo 15 da Lei mencionada s admite em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Importante destacar que a doutrina pondera que a avocao deve ser evitada porque de certo modo desprestigia o subordinado, talvez, por conta disso que a lei mencionada restringiu a avocao s a permitindo em carter excepcional, com justificativa e por prazo determinado.

Existem certas atividades administrativas que no esto sujeitas a hierarquia. So aquelas exercidas pelos rgos consultivos e rgos coletivos que no se sujeitam hierarquia quando decidem sobre matria de sua competncia exclusiva. Ex. no Estado do SP cada secretaria de Estado tem o corpo de seus consultores jurdicos que cargo privativo de Procuradoria do Estado. Os consultores jurdicos so livres para exararem seus pareceres. Nessa atividade de consultoria no h hierarquia, posto que no se pode direcionar o parecer. No h como forar ou determinar que se d uma parecer num ou noutro sentido. Essa liberdade dentro da regra tcnica, devendo fundamentar o seu parecer nas regras jurdicas. Com relao tambm aos rgos colegiados a que a lei atribua competncia com exclusividade tambm no se pode direcionar essas decises. Tambm h independncia para decidir de acordo com o que for aplicvel a espcie. Ex. o governador em relao ao TIT. Existem certas atividades administrativas que no se sujeitam hierarquia. Isso ocorre nos rgos consultivos os quais tem liberdade para exarar seus pareceres dentro, evidentemente, das regras atinentes ao parecer que subscreve. Isso tambm ocorre nos rgos colegiados a que a lei atribua determinada competncia com exclusividade. Nas atividades do legislativo e do judicirio que so institucionais (edita lei e julga o caso concreto) h hierarquia ou so independentes? So independentes. No legislativo independente. No judicirio tambm h independncia, mas alguns autores depois da previso da smula vinculante passaram a entender que existe hierarquia parcial e se o STF julgar procedente a reclamao constitucional ir cassar a sentena proferida e determinar que outra seja proferida. O juiz no pode decidir em desacordo com smula vinculante. O STF no profere, mas cassa e determina que se profira outra e passou a entender hierarquia parcial. A propsito a smula vinculante quem edita s o STF e alm de obrigar todos os rgos do Judicirio obriga a Administrao Pblica Direta ou Indireta de todas as esferas de governo. A Administrao tambm est obrigada a decidir de acordo com a Smula Vinculante.

Tambm se administrao decide contrariamente a Smula cabe reclamao no STF que anular o ato administrativo. A L11417/06 traz do processamento da reclamao constitucional. Relembre-se que quanto s funes institucionais do Legislativo e do Judicirio no existe hierarquia. No entanto, a partir da EC45/04 que previu a Smula Vinculante, alguns doutrinadores passaram a entender que existe hierarquia parcial na funo jurisdicional porque se o magistrado decidir contrariamente Smula Vinculante cabe reclamao ao STF que julgando-a procedente cassar a deciso judicial e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da Smula conforme o caso (se aplicou quando no deveria aplicar ou se no aplicou quando no deveria aplicar). A propsito da Smula Vinculante o artigo 103-A da CF estipula o efeito vinculante no apenas em relao aos rgos do Poder Judicirio, mas tambm Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer esfera de governo. Caso a administrao pratique ato administrativo que contrarie Smula Vinculante ou que indevidamente a aplique cabe reclamao ao STF que julgando-a procedente anular o ato administrativo. Na Lei que regulou esse artigo 103-A 11417/06 o artigo 7 repete que caber a reclamao ao STF, sem prejuzo de recursos ou outros meios admissveis. No 1 diz que contra omisso ou ato de administrao pblica o uso da reclamao s ser admitido aps o esgotamento das vias administrativas (no h necessidade de esgotar via administrativa para recurso no Poder Judicirio inconstitucional). No foi declarado inconstitucional, exigindose o esgotamento das vias administrativas em razo da quantidade de reclamaes que chegariam ao STF. A L11417/06 a que regulamenta o artigo 103-A da CF e em seu artigo 7, 1 estabeleceu que o uso da reclamao contra ato ou omisso da administrao s ser admitido aps o esgotamento das vias administrativas o que de constitucionalidade duvidosa em face do artigo 5, XXXV da CF. - Poder Disciplinar: O Poder Disciplinar autoriza a Administrao apurar as infraes cometidas pelos servidores pblicos e outros sujeitos sua disciplina interna da Administrao (exemplo: os contratados para administrao pblica). A Lei de Licitao e contratao estabelece que em caso de inexecuo do contrato o contratado se sujeita a sanes administrativas (essa

segunda parte no decorre do Poder Hierrquico em relao ao contrato, os estudantes de escola pblica). Na primeira hiptese decorre do Poder Hierrquico. O Poder Disciplinar tanto exercido em relao aos servidores pblicos e neste caso decorre da hierarquia como tambm aos contratados e no decorre do hierrquico. Punir j tambm pode ser poder de polcia exercido em relao a quem no tem vinculao especial com o Estado (exemplo: multa for infringir o rodzio de veculos automotores). O Poder Disciplinar o que autoriza a administrao pblica a apurar e eventualmente punir as infraes administrativas cometidas por seus agentes e por demais pessoas sujeitas disciplina administrativa como, por exemplo, os contratados. Quanto aos servidores o Poder Disciplinar decorre do Poder Hierrquico. Eventual punio imposta pela Administrao pessoa no sujeita disciplina interna tem fundamento no Poder de Polcia. Exemplo: multa ao motorista infrator. O Poder Disciplinar discricionrio. Mas essa expresso pode dar falsa infrao. No h liberdade se deve ou no apurar a infrao. Deve apurar sob pena de praticar condescendncia criminosa (artigo 320 do CP). Quando se fala que discricionariedade a discricionariedade pode ser como o modo de proceder j que a lei no estabelece procedimento rgido. A outra discricionariedade que existe as vezes quanto a escolha da pena. A infrao descrita de maneira genrica e as penas a sua escolha. Ex. ausentar da repartio sem autorizao do superior: advertncia ou suspenso e ainda o prazo da suspenso. E se escolher a pena. Outra situao o enquadramento de uma situao concreta a conceito vago e indeterminado de conduta prevista em lei. Ex. praticar conduta escandalosa na repartio. O que conduta escandalosa. Afirma-se frequentemente que o Poder Disciplinar discricionrio. Isso, todavia, no significa que haja liberdade de escolha para autoridade entre agir e no agir diante da notcia da infrao. Ela deve agir, sob pena de praticar o crime de condescendncia criminosa previsto no artigo 320 do CP (deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia,

no levar ao conhecimento da autoridade competente). Ento a discricionariedade pode se referir: A-) ao procedimento para a apurao da infrao, j que os estatutos no costumam estabelecer regras rgidas de procedimento; B-) escolha da sano administrativa que melhor reprime a infrao cometida j que os estatutos costumam estabelecer mais de uma sano e tambm parmetros para escolha da pena como por exemplo os antecedentes funcionais, a gravidade da infrao, os danos ao servio pblico e etc; C-) ao enquadramento de uma infrao concreta ao conceito vago de infrao descrito em lei. Exemplo: praticar conduta escandalosa na repartio. A questo da defesa e do contraditrio: Antes da CF/88 admitia-se que se punisse o infrator com base no princpio ou critrio da verdade sabida. Se a autoridade responsvel pela punio tivesse conhecimento pessoal e direto da infrao cometida (flagrante) poderia diretamente aplicar a pena. Hoje em dia no pode mais porque a CF artigo 5, LV diz que aos litigantes em processo judicial e administrativo e aos acusados em geral so assegurados contraditrio e ampla defesa com todos os recursos e meio a ela inerentes. J ao tempo da CF revogada alguns autores modernos (autores de vanguarda) entendiam que no era possvel punir com base no princpio ou critrio da verdade sabida. A partir da CF/88 aboliu-se, de vez, a aplicao de pena ou sano administrativa com base no critrio ou princpio da verdade sabida. Pelo critrio ou princpio da verdade sabida a autoridade que tivesse conhecimento pessoal e direto da infrao (que flagrava a infrao) podia desde logo aplicar a sano administrativa. O artigo 5, LV da CF/88 ao dispor que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, impede a aplicao do princpio ou critrio da verdade sabida. Mesmo ao tempo da CF revogada autores de vanguarda (autor que mais moderno que enxerga um pouco mais adiante) j entendiam que era necessrio propiciar o direito de defesa no processo administrativo entendendo que o artigo 153, 16 da CF revogada

que falava da defesa no processo penal deveria ser aplicado tambm s esferas civil e administrativa. Exemplo: em certo frum a juza corregedora constatou que duas servidoras faziam tratamentos capilares uma na outra em uma sala desativada do frum. E havia um cheiro muito forte. Se fosse em outros tempos poderia, diretamente, aplicar a sano administrativa, mas a partir da CF/88 no possvel. Ainda falando da defesa discutiu-se muito se a defesa no PAD por advogado ou no. Para quem atua nessa rea h sustentao de que h necessidade de advogado. Para outros esfera meramente administrativa e no seria necessria a presena de advogado. O STJ editou smula 343 entendendo obrigatria a presena de advogado em todas as fases do PAD. A Unio (L8112/90) o servidor pode nomear advogado. E se no nomear? A Unio nomeia outro servidor de mesmo nvel de cargo ou escolaridade ou superior a do acusado, mas no nomeia um advogado. E advm a Smula 343 do STJ, em sentido contrrio a lei. O STF pouco depois editou a smula vinculante 5 a falta de defesa tcnica por advogado no PAD no ofende a CF/88 e manteve-se o entendimento de que pode-se nomear um servidor. No Estado de SP o estatuto diz que o indiciado ser citado e poder nomear defensor. Se no fizer, o Estado nomear advogado. Isso ainda se sustenta ou no? O entendimento prevalente o seguinte: o legislador paulista entendeu que deve haver advogado. O Devido processo legal no Estado de SP exige advogado e no pode deixar de nomear. A smula fala de constitucionalidade e aqui o critrio o da legalidade. Essa garantia, embora no necessria, legal precisa nomear advogado. Relativamente ao entendimento da ampla defesa discutiu-se na doutrina se a ampla defesa do processo administrativo disciplinar exigia defesa por advogado e houve opinio no sentido afirmativo e no sentido negativo at que o STJ editou a Smula 343 no seguinte sentido: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O STF pouco tempo depois editou a smula vinculante n 5 no sentido de que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a CF. Com isso nenhuma mcula de inconstitucionalidade pode ser atribuda ao artigo 164, 2 da

L8112/90 que dispe que para defender indiciado revel a autoridade designar um servidor que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel ao do indiciado ou ter escolaridade igual ou superior a do indiciado. No Estado de So Paulo, o Estatuto do Servidor Pblico (Lei Estadual 10261/68 alterada pela LC Estadual 942/03) determina que ao servidor indiciado revel o Estado nomeie um advogado para a defesa de forma que necessria tal nomeao, sob pena de ilegalidade. E essa disposio legal no contratia a smula vinculante n5 porque a smula analisa a constitucionalidade da falta de defesa por advogado no PAD. O que se deve ter em mente no estudo do Poder de Polcia? Qual o conceito de Poder de Polcia segundo HLM x CABMello? Por que para CABMello o poder de polcia no limita o direito de propriedade e direito de liberdade? A que se estende o poder de polcia? Por que h um conceito de poder de polcia no CTN? Qual o fundamento do poder de polcia? Qual a diferena entre supremacia especial e supremacia geral? Quais so os meios de atuao do poder de policia? Qual a expresso que identifica o exerccio do poder de polcia pelo Poder Executivo? Quais so os atributos ou caractersticas do Poder de Polcia? - Poder de Polcia. Esse assunto propicia que se enxergue o binmio do regime jurdico administrativo. De um lado a administrao que tem autoridade e pode limitar a propriedade e liberdade particular em prol do interesse pblico e do outro lado as sujeies decorrentes de no abuso dessas restries (sempre ter isso em mente no estudo do poder de polcia). O Poder de Polcia uma das matrias em que possvel vislumbrar facilmente a presena do binmio ou da bipolaridade do regime jurdico administrativo formado pelas prerrogativas e sujeies. Conceito de poder de polcia: o conceito de HLM porque ainda um conceito muito utilizado em provas de teste. Para provas mais profundas h o conceito de CABMello. Poder de polcia para HLM a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

O Poder de polcia condiciona e restringe os bens, atividades e direitos particulares em prol do interesse pblico. J CABMello o poder de polcia condiciona e restringe a propriedade ou liberdade em prol do interesse pblico. O poder de polcia no limite o direito de propriedade e o direito de liberdade, porque o direito j comporta restrio. Exemplo: o direito de propriedade e de liberdade aquele que o Direito coloca e a restrio j esta l. Por isso mais tcnico dizer a propriedade e liberdade condicionada. H quem diga que condiciona a liberdade e propriedade e no o direito de liberdade e o direito de propriedade j tem condicionamento nos moldes como consagrados no ordenamento jurdico. Para CABMello o Poder de Polcia condiciona a liberdade e a propriedade em prol do interesse pblico e no o direito de liberdade ou direito de propriedade porque os condicionamentos, restries, limitaes propriedade e liberdade fazem parte do perfil do direito de propriedade e liberdade. O poder de polcia se estende a vrios setores da administrao: trnsito, meio ambiente, consumidor, segurana, proteo de patrimnio. Hoje em dia muito mais extenso do que no passado. Exemplo: fiscalizao de pesos e medidas pelo instituto de pesos e medidas. Exemplo: fixao de horrio de permanncia em fila de banco (matria municipal porque diz respeito ao consumidor local). Existe um conceito de poder de polcia no CTN artigo 78 considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Mas ficar com o conceito da doutrina. O CTN traz um conceito do poder de polcia porque o exerccio do poder de polcia um dos fatos geradores da taxa. Exemplo: Se tem um terreno e vai construir e pede um alvar de licena de construo ir pagar taxa de licena porque o exerccio do poder de polcia.

O CTN apresenta um conceito de poder de polcia no artigo 78 porque o exerccio do poder de polcia um dos fatos geradores da taxa. O fundamento do poder de polcia: quando se estudou o poder disciplinar j entrou um pouco neste fundamento do poder de polcia. O poder disciplinar exercido perante os servidores e demais sujeitos disciplina interna da administrao (vnculo especial ou qualificado de sujeio com o poder pblico exemplo os contratados). J o poder de polcia a supremacia geral da administrao sobre o administrado no exige um vnculo qualificado de submisso. Isso decorrncia da prpria supremacia do interesse pblico sobre o particular. PGE/SP qual o fundamento do poder de polcia? Supremacia geral supremacia do interesse pblico sobre o particular. De outra banda na supremacia especial preciso de um vnculo especial ou qualificado de submisso ao interesse pblico. Exemplo de supremacia geral: multa de trnsito por violar o rodzio poder de policia. O poder de polcia fundamenta-se na supremacia geral da administrao pblica sobre os administrados a qual decorre da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. Em outras palavras para o exerccio do poder de polcia no necessrio que exista especial ou qualificada sujeio do particular Administrao, tal como ocorre no poder disciplinar (supremacia especial). Meios de atuao do poder de polcia: exercido pelo Legislativo e Executivo. O legislativo atravs das leis aquele que limita administrativamente a propriedade e liberdade (princpio da legalidade artigo 5, II da CF). Exemplo: um terreno e pretende construir. Precisa verificar as leis que limitam administrativamente a propriedade (construir comercial em rea residencial, limitao de altura). Depois o executivo ora expede os atos normativos que vo explicitar as leis ora expede atos concretos preventivos ou repressivos. Exemplo: instituto de pesos e medidas fazendo a fiscalizao atuao preventiva. E tambm uma medida repressiva quando j configurado o dano farmcia vendendo medicamento vencido e restaurante vendendo maionese com salmonela (cuidado com o ngulo do observador exemplo: para quem j comeu a salmonela repressivo). Meios de atuao do Poder de Polcia: o poder de polcia pode ser exercido Pelo Legislativo e Pelo Executivo. O Poder Legislativo exerce o Poder de Polcia criando as limitaes

administrativas propriedade e liberdade atravs das leis. Vale lembrar o princpio da legalidade contido no artigo 5, II da CF no sentido de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (uma das caractersticas da funo administrativa que no inova originariamente no ordenamento jurdico). O poder executivo exerce o poder de polcia ora expedindo atos normativos para explicitar as leis, ora agindo por meio de atos concretos preventivos ou repressivos. Exemplo de atos preventivos: notificaes, licenas, autorizaes. Exemplo de atos repressivos: imposio de multa, interdio de estabelecimento, embargo de obra, apreenso de mercadoria vencida e etc. Na maior parte das vezes falar-se- do exerccio do poder de polcia pelo executivo no estudo da funo administrativa. Existe expresso para identificar o poder de polcia exercido pelo executivo polcia administrativa. O exerccio do Poder de Polcia pelo Poder Executivo chamado de polcia administrativa (uma das funes administrativas ao lado do fomento e do servio pblico e para alguns (corrente minoritria), como visto, a interveno). Modernamente o poder de polcia refere-se a vrios setores como segurana, sade pblica, meio ambiente, defesa do consumidor, propriedade, patrimnio cultural e etc. Caractersticas ou atributos do Poder de Polcia so: discricionariedade, autoexecutoriedade, coercibilidade. O que a discricionariedade? uma caracterstica absoluta no Poder de Polcia? Qual a diferena bsica entre licena e autorizao? Qual o cuidado que se deve tomar com a expresso licena? O que a autoexecutoriedade? Qual a ressalva que se faz em relao autoexecutoriedade no poder de polcia? Qual a diviso que alguns autores fazem quanto executoriedade? O que a exigibilidade? Qual o exemplo de exigibilidade que gera polmica quanto sua legalidade? O que a executoriedade? Quando ocorre a executoriedade? Qual o cuidado que se deve ter com a multa? O que a coercibilidade? Qual a relao da coercibilidade com a autoexecutoriedade? Caracterstica de ser uma atividade negativa? Qual a contraposio que se faz com o servio pblico? Qual a posio de CABMello sobre o tema? Aponte

uma exceo a essa caracterstica tomada por CABMello? Qual a diferena entre polcia administrativa e polcia judiciria? I-) discricionariedade: melhor trabalhado em atos administrativos, como se ver. uma certa liberdade de atuao para autoridade. Como no tem condies de prever tudo que pode acontecer, concede-se a discricionariedade a autoridade. A caracterstica uma situao que qualifica um instituto porque quase sempre aquilo est presente, de modo que existem atos do poder de polcia que so vinculados (licena ato vinculado e autorizao ato discricionrio). Exemplo: licena para construir ou para dirigir (presentes os requisitos legais ir expedi-la. J na autorizao pode ser negada mesmo presentes os requisitos, autorizao para porte de arma. O poder de polcia , na maioria das vezes, discricionrio porque confere certa liberdade de atuao ao administrador dentro dos limites estabelecidos em lei. Todavia, existem atos vinculados do poder de polcia, como o caso da licena para construir, para dirigir em que a licena deve ser deferida se preenchidos os requisitos legais. De fato na maioria das vezes o poder de polcia tem discricionariedade e remanesce para o administrador certa liberdade de atuao. Quando se fala que caracterstica no significa que esteja sempre presente, mas quase sempre presentes. Existem atos vinculados no poder de polcia, por exemplo, a licena (para construir, para dirigir). O judicirio poder conceder a licena quando indevidamente negada. Tanto autorizao (ainda que se preencha os requisitos da lei pode ser negada ante a oportunidade e convenincia) como licena so atos do poder de polcia, mas a primeira ato discricionrio enquanto a licena ato vinculado, presentes os requisitos a administrao no pode negar. A licena por ser ato vinculado do poder de polcia e que defere o exerccio de alguma atividade material ao interessado no pode ser negada pela administrao desde que preenchidos os requisitos legais, sob pena do Judicirio, se invocado, determinar a concesso da licena. A licena, portanto, atende a direito subjetivo do requerente. A licena contrape-se a autorizao do poder de polcia para a prtica de ato material, como por exemplo, autorizao para porte de arma. A autorizao ato discricionrio o que significa que mesmo que o interessado preencha os requisitos legais, pode ser negada por razes de convenincia e oportunidade. A autorizao, portanto, atende a mero interesse de quem requer.

Cuidado com a licena: a licena do Poder de Polcia aquela destinada prtica de ato material. Mas a palavra licena tem outros usos, por exemplo, estatuto dos servidores e so diferentes da licena do poder de polcia. Aquelas, dos servidores, dizem respeito ao Poder Hierrquico (sujeio especial porque existe um vnculo especial que sujeita o servidor ao Estado). A licena em virtude de casamento, morte vinculado. J outras so discricionrias, licena para tratar de interesse particular. II-) autoexecutoriedade permite que a Administrao coloque em prtica por seus prprios meios aquilo que decidiu, independentemente de autorizao do Judicirio. Ex. decide apreender mercadorias deterioradas e o faz, interditar estabelecimento, demolir prdio. A autoexecutoriedade possibilidade Administrao Pblica que ponha em prtica suas decises diretamente, ou seja, por seus prprios meios, sem necessidade de buscar autorizao do Poder Judicirio. Exemplo: apreenso de mercadorias deterioradas, interdio de estabelecimento poluente, embargo de obra e etc. preciso fazer uma ressalva com relao multa do Poder de Polcia que no autoexecutria, pois depende do ajuizamento de ao (ao de execuo fiscal). A multa no pode ser cobrada diretamente pelos prprios meios, mas necessria promover uma ao que no caso uma execuo fiscal, a despeito de ser dvida no tributria. Mas a lei de execuo fiscal permite. Outra espcie de dvida no tributria reposio de vencimento de servidor (aquilo que inadvertidamente foi pago a maior do servidor). A multa no autoexecutria porque sua cobrana exige o ajuizamento de execuo fiscal. Deve ser feita uma ressalva com relao a multa do Poder de Polcia que no dotada do atributo da autoexecutoriedade porque sua cobrana depende do ajuizamento de execuo fiscal, conforme L6830/80. H autores que dividem o atributo da autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade. Se o poder pblico tomou uma deciso e praticou o ato de polcia administrativa este ato exigvel (sempre), pois pode usar meios indiretos de coao. Exemplo: notifica a limpar o terreno, sob pena de multa (meio indireto de coao para fazer com que limpe o terreno). A exigibilidade h sempre.

Outro exemplo (polmico quanto legalidade): negativa de licenciamento de veculo que tem multa. No momento que tem multa deve pag-las para poder licenciar (meio indireto de coao, j que s se pode cobrar multa via execuo, mas nada impede que se pratique um meio indireto de coao). H quem sustente que h ilegalidade porque atinge o patrimnio da pessoa sem o Devido Processo Legal. Houve no passado diferente: a pessoa levava multa em janeiro e iria licenciar em agosto e tomava conhecimento da multa (no havia sequer como recorrer e por falta de oportunidade do direito de defesa porque no havia notificao, no poderia deixar de licenciar em razo da multa hoje recebe a notificao em trinta dias a contar do direito da falta). J a executoriedade pressupe a exigibilidade: se executoriedade porque exigvel. A autoexecutoriedade no ocorre sempre. Existe quando houver previso legal ou em situao de urgncia (interdio de fbrica poluente, demolio de imvel). Com a executoriedade possvel utilizar meios diretos de coao. Em situao de urgncia ainda que a lei no diga que a medida seja determinada, poder ocorrer. Exemplo: em Guarulhos desabou o mezanino porque havia muita gente. Mesmo que no houvesse lei autorizando a Administrao poderia ter feito a evacuao do local. Existem autores que desdobram o atributo da autoexecutoriedade em dois: Primeiro a exigibilidade e segundo a executoriedade. Pela exigibilidade a Administrao pode obrigar o administrado ao cumprimento de suas decises usando meios indiretos de coao. Exemplo: notificao do muncipe a limpar seu terreno, sob pena de multa. Pelo atributo da executoriedade a administrao pode obrigar o administrado ao cumprimento de suas decises usando meios diretos de coao. A executoriedade pressupe a exigibilidade e s existe se houver previso legal para prtica do ato ou razo de urgncia que a justifique. Exemplos: apreenso de mercadoria deteriorada, interdio de estabelecimento poluente e etc. Quanto multa se quem fizer a pergunta dividir o tributo: a multa exigvel, mas no executria (tanto exigvel que se passa por execuo fiscal) e no executria porque justamente precisa de execuo fiscal. J para aqueles que no dividem o atributo da autoexecutoriedade, a multa no dotada desta caracterstica. Quanto multa de poder de polcia, para aqueles que dividem o atributo da autoexecutoriedade pode se dizer que exigvel, mas no executvel.

III-) coercibilidade: a administrao pode utilizar os meios de coao e at a fora fsica para fazer valer suas decises. indissocivel da autoexecutoriedade. A coercibilidade possibilita que a administrao pblica imponha coativamente as medidas adotadas usando de fora fsica se necessrio e na medida do necessrio. Na verdade, a coercibilidade est intimamente relacionada com a autoexecutoriedade e no podem ser separadas. A utilizao de fora fsica somente em situao extremamente urgente. Impe a demolio de prdio que est prestes a cair. preciso demolir o mais rpido possvel. O dono do imvel deveria proceder a demolio e no o faz e a Administrao tem que fazer. Chegando a empresa de demolio chega e o dono no deixa. A administrao o retira a fora de l. H comparao dos interesses envolvidos, prevalecendo o interesse da demolio imediata. IV-) Existem autores que ainda conferem um quarto atributo ao poder de polcia dizendo que se trata de uma atividade negativa porque condiciona e restringe. Uns dizem isso porque contrape o poder de polcia ao servio pblico que seria uma atividade positiva. Mas isso depende do ponto de vista: limitao construo da cidade pode ser positivo (cidade mais bonita). CABMello diz que negativa por impe absteno um no fazer e mesmo que imponha um fazer continua negativa porque visa evitar um dano (no dano). H um certa ordem de casos em que essa caracterstica excepcionada que o uso da propriedade imobiliria particular (artigo 182, 4 - facultado ao Municpio, mediante lei especfica, para rea includa no plano diretor exigir do proprietrio subutilizado que promova o seu adequado aproveitamento). Se impe ao administrado que faa, por isso exceo ao aspecto de ser uma atividade negativa porque impe um fazer. Para alguns o Poder de Polcia uma atividade negativa porque se contrapem ao servio pblico que seria uma atividade positiva j que o servio pblico oferece uma comodidade, uma utilidade sociedade, como por exemplo, gua encanada, energia eltrica domiciliar, transporte coletivo urbano e etc. Todavia, tambm por meio do Poder de Polcia obtm-se utilidade. Assim, por exemplo, se a lei impe restries construo na cidade obtm-se uma cidade mais bonita e melhor urbanizada e isso positivo.

Para outros o poder de polcia uma atividade negativa porque impe um absteno ao Administrado (um no fazer) como, por exemplo, no construir em desacordo com as leis municipais, no dirigir contrariamente s leis de trnsito e ainda que aparentemente se imponha um fazer, como exibir planta para obter a licena de construo o Poder de Polcia conserva sua atividade negativa porque a Administrao no quer propriamente estes atos, mas sim evitar a ocorrncia de dano (no dano). Alguns autores dizem que atividade negativa, mas no porque contrape ao servio pblico, mas porque se destina a absteno do particular. E mesmo se impe um fazer no quer propriamente aquilo que se faa, mas para a ocorrncia do no dano (CABMello). No entanto, h uma ordem de casos em que essa caracterstica do Poder de Polcia excepcionada porque se impe ao administrado o fazer, o que ocorre relativamente ao condicionamento do uso da propriedade imobiliria a fim de que atenda sua funo social com fundamento no artigo 5, XXXIII da CF, mas sobretudo, no artigo 182, 4 tambm da CF. - Distino entre polcia administrativa e polcia judiciria: a polcia administrativa j foi estudada (o exerccio do Poder de Polcia pelo Poder Executivo). A polcia judiciria uma policia voltada a reprimir o infrator da lei penal. Alguns dizem que a polcia administrativa preventiva e a judiciria, repressiva. Se mudar o ngulo de observao a polcia administrativa muitas vezes repressiva e a judiciria preventiva. Exemplo: farmcia tem os medicamentos apreendidos (repressiva) e para ns preventivo (no utilizamos o medicamento). Na infrao da lei penal, para no voltar a delinquir (preventiva no mbito do criminoso). At que no ocorra o ilcito penal no age a polcia judiciria, somente a polcia administrativa. A distino da polcia administrativa e judiciria reside na ocorrncia do ilcito penal. Ex. Dissoluo da passeata que perturbe a ordem pblica quem age a polcia militar agindo como polcia administrativa. Se os integrantes da passeata resolvem quebrar vitrines age a polcia militar na atuao de polcia judiciria. A polcia administrativa se estende por toda administrao pblica, j a polcia judiciria privativa de algumas corporaes (notadamente polcia civil). A polcia militar em regra polcia administrativa (no faz investigao), mas faz as vezes de polcia judiciria.

H quem distinga a polcia administrativa da polcia judiciria dizendo que a polcia administrativa preventiva e a polcia judiciria repressiva: J que a polcia administrativa visa evitar a ocorrncia do dano ao interesse pblico e a polcia judiciria visa reprimir o infrator da lei penal. Embora isso seja correto esse critrio no suficiente para distinguir a polcia administrativa da judiciria porque muitas vezes a polcia administrativa age repressivamente e a polcia judiciria tambm destinada a impedir que o infrator da lei penal volte a delinquir. O critrio que realmente diferencia a polcia administrativa da polcia judiciria a ocorrncia do ilcito penal. Se o ilcito penal ocorreu, a polcia judiciria age. Se o ilcito penal no ocorreu s age a polcia administrativa. Exemplo: em passeata que tumultua a ordem pblica, a polcia administrativa age para dissolv-la, no caso, por meio da polcia militar. E se integrantes da passeata em dado momento quebram vitrines, colocam fogo em nibus, passa agir tambm a polcia judiciria por meio da polcia militar que far as detenes e encaminhar polcia civil para proceder as investigaes. Ligada a essa diferena existe outra: a polcia administrativa exercida por todos os rgos da administrao pblica, incluindo os que exercem a polcia judiciria. Enquanto que a polcia judiciria privativa de certas corporaes (MSZdPietro Polcia Militar (no se trata de investigar no pode fazer) e Polcia Civil). Como se estabelece a competncia para os atos de polcia administrativa? Quando h competncia concorrente? E o

estabelecimento de funcionamento de estabelecimento comercial (Smula 645 do STF)? E o horrio do estabelecimento bancrio no tocante ao atendimento ao pblico (Smula 19 do STJ)? possvel delegar ato jurdico de polcia administrativa ao particular? Qual a exceo mencionada por CABMello? O que possvel delegar aos particulares acerca da matria? possvel delegar atos jurdicos de polcia administrativa a pessoa da Administrao Indireta, mas com personalidade jurdica de direito privado? Quais so os limites ao exerccio do poder de polcia? Poder de polcia x direitos fundamentais? Quais so as regras utilizadas para no se suprimir os direitos fundamentais? Necessidade? Adequao? Eficcia?

- competncia para prtica dos atos de polcia administrativa: H uma federao (U, E, DF e M), quem competente: quem competente para legislar sobre a matria o competente para exercer ato de polcia administrativa. A regra a seguinte: quem for competente para legislar sobre a matria competente para praticar os atos de polcia administrativa. H alguns assuntos como segurana, salubridade pblica em que h interesse em mais de uma unidade da federao e ter-se- competncia concorrente (CABMello matria de segurana pblica). Alvar para local de divertimento pblico do municpio que ingressa na matria de segurana dos usurios que tema do Estado-membro. No entanto, h competncia concorrente quando os interesses de mais de uma pessoa poltica se justape, o que bastante comum em matria de segurana e salubridade pblicas. A legislao municipal, por exemplo, que regula a expedio de alvar de licena de funcionamento de locais de divertimentos pblicos, alm de prever regras de segurana das instalaes tambm cuida da segurana dos eventuais usurios. A Smula 645 do STF diz respeito ao horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. O competente o municpio para fixar horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. Embora sobre Direito Comercial quem legisla a unio, na verdade horrio de funcionamento dos estabelecimentos comerciais e prevalece o interesse do municpio. A Smula 19 do STJ diz respeito ao funcionamento bancrio para atendimento ao pblico, sendo de competncia da Unio. O interesse extrapola o interesse local e regional e o interesse da Unio. No Piau (precedente da smula 645) o secretrio de segurana fixou horrio de divertimento das casas de divertimento noturno e justificava na lei de segurana. Entendeu-se que a lei no conferia essa autorizao e o ato foi tido por inconstitucional. A respeito do Poder de Polcia existem duas smulas que devem ser mencionadas. A Smula 645 do STF: competente o municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. E Smula 19 do STJ: a fixao de horrio bancrio, para atendimento ao pblico, de competncia da Unio. - delegao de atos de polcia administrativa.

 possvel delegar um ato jurdico de polcia administrativa ao particular? Pode transferir para o particular, obrigao de multar algum no trnsito? No, porque essa matria envolve o binmio das prerrogativas e sujeies. Como a administrao age com prerrogativa de autoridade no pode deleg-la ao particular. Salvo os casos de capites de navios, os atos jurdicos de polcia administrativa no so delegveis (Celso Antonio Bandeira de Mello). O que possvel delegar aos particulares so os atos materiais (ou precedentes ou sucessivos dos atos jurdicos de policia administrativa). Ex. imps ao particular a demolio. Incumbe ao particular a demolio, mas nada faz. A Administrao dever demolir antes que o prdio caia. A Administrao, para tanto, pode contratar particular, delegando o ato material e no o ato jurdico (deciso de demolir). Exemplo de ato material precedente: muito comum existir na fiscalizao do trnsito os radares. A administrao no precisa ser dona do equipamento, mas pode contratar empresa para fornecer e dar manuteno. Encaminha o chip para administrao tomar a deciso de multar ou no. Os atos jurdicos de polcia administrativa podem ser delegados a particulares? Salvo os casos dos capites de navios (CABMello), os atos jurdicos de polcia administrativa por envolverem autoridade (bipolaridade de prerrogativas e sujeies) no podem ser delegados a particulares. O que pode ser delegado a particulares so os atos materiais, precedentes ou sucessivos dos atos jurdicos de polcia administrativa. Exemplo de ato material precedente do ato jurdico de polcia administrativa: a operao e manuteno de equipamentos fotosensores que flagram as infraes no trnsito (radar). Exemplo de ato material sucessivo do ato jurdico de polcia administrativa: a demolio feita por um contratado da administrao de um prdio que ameaa ruir aps a deciso administrativa que imps essa sano. possvel delegar a polcia administrativa (ato jurdico) a pessoa da administrao indireta com personalidade de direito privado (empresas pblicas ou sociedades de economia mista)? Jos dos Santos Carvalho Filho diz que no h impedimento que a polcia administrativa seja exercida por entidade da administrao indireta com personalidade jurdica de direito privado (por lei deve receber a delegao da polcia administrativa e somente pode

exercer a fiscalizao sem inovar na ordem jurdica). A fiscalizao do trnsito o grande exemplo. Em SP tem a companhia de engenharia de trfego (empresa pblica municipal). Envia os dados para Administrao Direta para realizar os atos jurdicos. Houve discusso acerca da CET no TJ/SP que alegavam falta de competncia do agente da CET para impor essas autuaes j que tem personalidade jurdica de direito privado. Na maioria dos casos se entendeu que a CET pode sim fazer essa fiscalizao. Na linha de Jos dos Santos Carvalho Filho no h problema desde que receba tal atribuio por lei. Houve discusso acerca do convnio do Estado e Municpio, mas est parado no STF. O STF em relao BHTrans est discutindo se pode multar. O que esto discutindo a possibilidade de impor a multa que diferente de somente autuar, como em SP. Discutem se pode a pessoa jurdica de direito privado mineira impor a multa. possvel delegao dos atos jurdicos do poder de polcia a entidades da Administrao Pblica indireta? Para Jos dos Santos Carvalho Filho no existe impedimento a que o exerccio da polcia administrativa seja delegado a entidade da administrao pblica indireta ainda que dotada de personalidade jurdica de direito privado. Para tanto necessrio que a delegao tenha sido feita por lei e que o poder de polcia se restrinja a atos de natureza fiscalizatria, isto , as restries devem pr-existir e a entidade apenas exerce funo executria, no inovadora. O STF em trinta de maro de 2012 reconheceu repercusso geral em caso envolvendo o exerccio do poder de polcia pela BHTrans que pessoa jurdica de direito privado da administrao pblica indireta de Belo Horizonte e, portanto necessrio acompanhar o caso para saber como o STF se posicionar. - limites ao exerccio do Poder de Polcia. Poder de polcia condiciona, restringe uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em prol do interesse pblico. Somente condiciona, no pode suprimir direito. Assim o primeiro limite so os prprios interesses individuais que no podem ser suprimidos, mas apenas restringidos.

O Poder de Polcia encontra seu primeiro limite nos direito fundamentais assegurados pela CF, os quais podem ser conformados ao atendimento do interesse pblico, mas no suprimidos em decorrncia do exerccio do Poder de polcia. Para que no ocorra essa supresso de direito e principalmente quando o poder de polcia discricionrio existem algumas regras que devem ser seguidas. A primeira regra necessidade se o ato for necessrio para evitar ou fazer cessar o dano. A segunda regra a proporcionalidade dos meios aos fins (se necessrio, o meio utilizado tem que ser proporcional ao fim). A mais ajustada ao caso concreto (exemplo: fbrica poluente em um de seus setores, somente interdita aquele setor e no toda fbrica). A terceira regra a eficcia a fbrica j foi advertida e multada, no adianta cominar novamente essas penalidades, mas a interdio. Para que os direitos individuais no sejam eliminados impe-se trs regras ao exerccio da polcia administrativa. I-) regra da necessidade: pela qual a medida de polcia s deve ser adotada para prevenir a leso ao interesse pblico ou para fazer cessar o dano j ocorrente. II-) regra da proporcionalidade dos meios aos fins: pela qual a medida de polcia adotada deve ser a melhor para atender o interesse pblico, sem excesso. Assim, por exemplo, se apenas um setor de uma fbrica causa excesso de poluio proporcional interditar apenas o setor poluente e no a fbrica toda. III-) regra da eficcia: pela qual a medida de polcia escolhida deve ser hbil a resguardar o interesse pblico. No exemplo da fbrica poluente se ela j foi advertida e multada e continua a causar excesso de poluio, a advertncia e a multa no sero eficazes, impondo-se medida mais grave, como a interdio. Quais so as funes do Estado? A que se destinam? Quem a exerce tpica e atipicamente? Como tambm so chamados os atos administrativos? Como HLM constri o conceito de ato administrativo? Qual o conceito de ato administrativo segundo HLM? Quais categorias de atos so deixadas de fora por este conceito? Os contratos administrativos? Os atos de direito privado praticados pela

administrao pblica? Qual a crtica feita por alguns autores a essa espcie de ato? Atos materiais? Atos polticos ou de governo?

O que distingue o ato administrativo do ato jurdico? Quais so essas caractersticas ou atributos? O que a presuno de legitimidade e veracidade? Por que no se deve falar em presuno de legitimidade ou veracidade? Qual a natureza dessas presunes? Quais so os efeitos prticos dessas presunes? E se a prova do ato estiver com a Administrao? Essas presunes prevalecem em juzo? Por que irrelevante, na prtica, saber se as presunes prevalecem em juzo? O que a imperatividade? O que significa a expresso poder extroverso de Renato Alessi? Todos os atos administrativos so dotados de imperatividade? O que a autoexecutoriedade? O que a tipicidade? Qual a consequncia de no se observar o atributo da tipicidade dos atos administrativos?O que perfeio, validade e eficcia do ato administrativo segundo Odete Medauar? Quais so as hipteses de atos ineficazes? possvel ato perfeito, invlido e eficaz?

ATOS ADMINISTRATIVOS. O Estado exerce trs funes: legislativa, jurisdicional e administrativa ou executiva. Cada poder exerce uma funo principal, respectivamente, Legislativo, Judicirio e Executivo. Legislativa edio de leis, jurisdicional obteno da coisa julgada e administrativa edio de ato administrativo. o executivo que tem por funo principal transformar a vontade da lei concretamente atravs dos atos administrativos. Mas legislativo e judicirio atipicamente praticam atos administrativos quando ordenam servios, vida dos seus servidores e seus bens (afetao de bem para prdio desses poderes, concesso de frias, normas que a corregedoria expede e etc., em suma, quando ordenam os seus servios). Os atos administrativos tambm so chamados atos executivos. A funo administrativa ou executiva uma das trs funes do Estado ao lado das funes legislativa e jurisdicional, cabe ao Poder Executivo o exerccio da funo administrativa como funo predominante, tpica. Os Poderes Legislativo e Judicirio tambm exercem a funo administrativa como funo atpica ou secundria e isso ocorre quando eles ordenam os seus servios dispem sobre a vida de seus servidores e dispem sobre os seus bens.

Assim, por exemplo, a concesso de frias a servidor de qualquer um dos trs Poderes ato administrativo praticado no exerccio da funo administrativa. A funo administrativa, destina-se, portanto, a prtica dos atos administrativos ou executivos. Conceito de ato administrativo (HLM) para que o ato administrativo se destaque do gnero ato jurdico e passe a ser ato administrativo pega o conceito de ato jurdico do CC revogado e coloca a Administrao Pblica como expedidora do ato (Executivo, Legislativo e Judicirio) e coloca o regime jurdico de direito pblico, de direito administrativo submetendo este ato. CABMello tem conceito mais amplo e inclui o contrato administrativo. Mas pela linha adotada em aula (HLM) o contrato est fora do conceito de ato administrativo. O ato administrativo uma espcie do gnero ato jurdico, ento para conceituar o ato administrativo deve-se partir do conceito de ato jurdico e acrescentar a Administrao Pblica como a expedidora do ato e a submisso ao regime jurdico administrativo. Nos termos do CC/16 ato jurdico todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, declarar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Assim, para HLM ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, declarar ou extinguir direitos ou impor obrigaes ao administrados ou a si prpria. Como manifestao unilateral de vontade, excludo do conceito de ato administrativo de HLM o contrato administrativo. No conceito acima o regime jurdico administrativo identificado pela expresso agindo nessa qualidade agindo como administrao pblica, ou seja, com prerrogativa de autoridade, de modo que lhe cabe tambm impor obrigaes. Esse conceito deixa de fora algumas categorias de ato, como por exemplo, os contratos porque os contratos so atos bilaterais e HLM fala em manifestao de vontade unilateral. Esse conceito deixa de fora algumas categorias de atos:

I-) os contratos administrativos: porque so atos bilaterais; II-) os atos de direito privado praticados pela administrao pblica: porque vige o regime de direito pblico no ato administrativo e no o direito privado como nos atos de direito privado praticados pela administrao pblica. Por exemplo: a emisso de um cheque pela administrao pblica e as regras so as mesmas da L7357/85. Alguns doutrinadores no reconhecem a existncia dessa categoria de ato porque em algum momento o direito pblico ir interferir, ao menos no tocante competncia para editar o ato. J na execuo existem regras especficas, por exemplo, no se requer a penhora em face da Fazenda Pblica. Os atos de direito privado praticados pela administrao pblica, como por exemplo, a emisso de um cheque. Existem autores que consideram que h certo exagero na meno de atos de direito privado praticados pela Administrao Pblica porque em algum momento haver interferncia das regras de direito Pblico ao menos no que se refere competncia para prtica desses atos. III-) so os atos materiais: porque ato material no jurdico. ato de domnio da tcnica e s reflexamente interessa ao direito. Exemplo: a construo de uma ponte no tem nada de jurdico. A aula dada em uma escola pblica. ato material do domnio da tcnica e no jurdica. Tiveram os atos jurdicos anteriores, concurso, nomeao dos aprovados, posse, entrar em exerccio, mas no momento da aula ato material. A cirurgia em um hospital pblico (domnio da tcnica de medicina). Os atos materiais como a construo de uma ponte, o ministrio de uma aula em escola pblica que so do domnio da tcnica e s reflexamente interessam ao Direito. IV-) atos polticos ou de governo: so praticados por obedincia direta ou imediata CF, exemplo, sano e veto da lei, interveno federal nos estados, declarao de estado de stio e defesa. A CF que d embasamento para prtica do ato poltico ou ato de governo. Atos praticados com obedincia direta CF e quem se ocupa o Direito Constitucional. J o ato administrativo infralegal: CF lei ato administrativo.

Os atos polticos ou de governo: que so atos praticados com obedincia direta ou imediata CF, tais como o projeto de lei, a sano lei, o veto lei, a interveno federal nos Estados, a decretao do estado de stio. H um tempo atrs, antes do STF entender que a omisso do legislador na edio da lei relativa greve dos servidores e resolveu aplicar a lei da iniciativa privada sobre a greve, no que couber. Em face da omisso legislativa resolve-se atravs da lei de iniciativa privada. antes dessa jurisprudncia o STF julgava parcialmente procedente dizendo que h omisso, mas no supria nem dava prazo para que se encaminhasse o projeto de lei ao Congresso porque o projeto de lei ato poltico e no se pode dar prazo judicial para ato poltico. - atributos ou caractersticas do ato administrativo. J sabemos que o ato administrativo espcie de ato jurdico, logo tem caractersticas prprias que faz com que se destaque do gnero. O ato jurdico administrativo porque submetido ao regime jurdico administrativo. O ato administrativo espcie do gnero ato jurdico e o ato administrativo se destaca do gnero ato jurdico porque possui caractersticas ou atributos prprios que formam o regime jurdico administrativo. Os atributos ou caractersticas so: I-) a presuno de legitimidade e veracidade: Existem autores que falam em presuno de legitimidade ou de veracidade como se as expresses fossem sinnimas. Todavia, prefervel falar em presuno de legitimidade e de veracidade, apartando-as. Presuno de legitimidade o ato analisado pelo aspecto da legalidade. Confronta-se o ato para verificar se praticado de acordo com a lei. J a presuno de veracidade diz respeito a fatos. Fatos que podem ser considerados verdadeiros ou no. Presume-se que os fatos alegados administrao so verdadeiros. A presuno de legitimidade faz presumir que agiu conforme a lei e a presuno de veracidade faz presumir que os fatos alegados so verdadeiros. So presunes relativas posto que admitem prova em contrrio. Essas presunes tem efeito prtico: A Administrao pratica seus atos e at que se afaste as presunes os atos iro produzir os seus efeitos. Cabe ao interessado que quer afastar as presunes agir para refut-las.

Outro efeito importante o de inverter o nus da prova no tocante presuno de veracidade porque provas recaem em regra sobre fatos. Muitas vezes a prova dos atos praticados est em mos da administrao. Tanto que em juzo os interessados podem requerer ao juiz que requisite a prova para apresentao em juzo para que se possa tirar as cpias necessrias. Ainda discute-se se essas presunes prevalecem em juzo. certo que h presuno na esfera administrativa. Mas e em juzo? H duas correntes. CABMello entende que em juzo as presunes no prevalecem a no ser que exista lei descrevendo tais presunes em juzo. o que ocorre com a lei de execuo fiscal (uma ao em que se cobra dvida tributria e no tributria executiva. Normalmente dvida tributria. A CDA (certido de dvida ativa documento extrajudicial que ttulo executivo extrajudicial). Antigamente inscrevia-se a dvida em um livro. Extraia-se certido que instrua a petio inicial e toca a ao. Hoje eletrnico. A lei diz que a CDA goza de presuno de liquidez e certeza. A lei deu essa presuno de liquidez e certeza. o executado que tem que entrar com embargos para afastar). No h muita relevncia se prevalece ou no prevalece porque o nus da prova normalmente est em quem alega. E se alega ilegal, j o interessado que teria que provar. Pela presuno de legitimidade reputa-se que os atos administrativos tenham sido praticados de acordo com a lei j que a administrao est submetida ao princpio da legalidade. Pela presuno de veracidade reputam-se verdadeiros os fatos alegados pela administrao. Assim, por exemplo, os atestados, certides que a administrao fornece so dotadas de f pblica. As duas presunes so relativas ou juris tantum, quer dizer, admitem prova em contrrio. O efeito prtico das presunes o de inverter o nus de agir cabendo ao interessado afastar as presunes o nus de agir nesse sentido. O nus da prova tambm se inverte. E como a prova diz respeito a fatos a presuno de veracidade que inverte o nus da prova. Isso, no entanto, no libera a administrao de provar o que alega. E, muitas vezes, a administrao a detentora da prova porque a regra a de que os atos administrativos sejam formalizados por escrito.

Discute-se se as presunes prevalecem em juzo e existem opinies no sentido afirmativo e no sentido negativo. CABMello a opinio de que em juzo as presunes no prevalecem a no ser que exista lei dispondo em contrrio como o caso da Lei de Execuo Fiscal (L6830/80) que dispe que a Certido de Dvida Ativa (CDA) goza de presuno de liquidez e certeza que s pode ser elidida por prova inequvoca a cargo do devedor. II-) a imperatividade: A administrao pratica seus atos e criam obrigaes aos administrados independentemente de sua concordncia. A Administrao verifica infrao de trnsito. Notifica para defesa e impe a multa e a pessoa no manifesta sua concordncia. Pelo atributo da imperatividade a administrao constitui em obrigao o particular independentemente de sua concordncia (Renato Alessi fala no poder extroverso mesma coisa de imperatividade extroverso porque extravasa a administrao pblica e invade a esfera privada). No so todos atos administrativos que tm imperatividade porque nem todos criam obrigaes. Autorizao para porte de arma, licena para construir, admisso como aluno (atos negociais). Tambm nos atos meramente enunciativos como no caso de uma certido, atestado de que o servidor est invalido. Pelo atributo da imperatividade o ato administrativo cria obrigao para o administrado independentemente de sua concordncia. Exemplo: multa imposta no trnsito. o que Renato Alessi, jurista italiano, denomina de poder extroverso j que os atos administrativos interferem na esfera jurdica dos administrados to somente pela vontade da administrao pblica. A imperatividade existe somente nos atos que criam obrigaes aos administrados, no existindo, portanto, nos atos administrativos negociais como a permisso de uso de parte de bem pblico, a licena para construir, a autorizao para porte de arma, a admisso em escola pblica porque estes atos conferem direitos solicitados pelos administrados. A imperatividade tambm no existe nos atos apenas enunciativos como, por exemplo, as certides e os atestados. III-) autoexecutoriedade: idem poder de polcia. A autoexecutoriedade possibilita que a administrao ponha em prtica os seus atos por seus prprios meios usando meios coercitivos prprios sem necessidade de buscar autorizao do Poder Judicirio.

Existe quem divida o atributo da autoexecutoriedade em dois: a exigibilidade e executoriedade. Pela exigibilidade a administrao pode usar meio indiretos de coao para obrigar o administrado a cumprir as decises administrativas. Exemplo: notificao do muncipe a limpar seu terreno, sob pena de multa. Pela executoriedade a administrao pode usar meios diretos de coao e fora fsica se necessrio e na medida do necessrio. Exemplo: apreenso de mercadorias deterioradas, interdio de estabelecimento poluente, demolio de obra que ameaa ruir. A executoriedade pressupe a exigibilidade. Quer dizer se o ato executrio porque primeiramente exigvel. E a executoriedade s existe quando expressamente prevista em lei ou quando a medida se revele urgente e caso no adotada o interesse pblico ser irremediavelmente comprometido. Existem atos exigveis que no so executrios. Exemplo: a multa do poder de polcia que exigvel, mas no executria porque sua cobrana depende do ajuizamento de execuo fiscal. IV-) tipicidade: Pelo atributo da tipicidade o ato que a administrao praticar aquele relacionado ao fim que pretende atingir. Para cada fim tem um tipo de ato para atender a necessidade do servio prev-se a remoo do servidor. Para punir o servidor que comete infrao h advertncia, suspenso, demisso e etc. Se houver uma remoo para fins de punio no se atende ao atributo da tipicidade porque a remoo no meio de punio e h tambm desvio de finalidade ou desvio de poder (o ato tem que ser invalidado). Pela tipicidade o ato administrativo deve se ajustar ao disciplinado em lei para atender finalidade especialmente pretendida pela Administrao Pblica. Assim, por exemplo, para atender necessidade do servio o ato administrativo cabvel a remoo do servidor. A remoo no costuma ser instituda como pena nos estatutos dos servidores, de sorte que caso o servidor seja removido para ser punido o atributo da tipicidade no ser

atendido a par de ocorrer desvio de finalidade. Alm de no se atender o atributo da tipicidade ainda ocorre desvio de finalidade. O regime jurdico do ato administrativo marcado por estes atributos. - perfeio, validade e eficcia dos atos administrativos. Professora Odete da USP. O ato perfeito quando completa o seu ciclo de formao. O ato vlido se nesse iter houve atendimento aos princpios legais (sobretudo legalidade), no houve ilegalidade. E eficaz quando est pronto para deflagrar efeitos. Pode ser que o ato seja perfeito, mas no seja vlido e at pode produzir seus efeitos enquanto no se afasta a presuno de legitimidade e veracidade. Como pode ser perfeito, vlido e ineficaz. No est pronto a declarar efeitos se sujeito a evento futuro ou incerto ou futuro e certo. E tambm ineficaz se sujeito a prtica de outro ato controlador por parte de outra autoridade (ato sujeito homologao por outra autoridade). Considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do cumprimento de todas as fazes relativas sua formao, podendo, ento, ingressar no mundo jurdico (Odete Medauar). Vlido o ato que atende s exigncias normativas. Eficaz o ato que est pronto a produzir os seus efeitos. No eficaz o ato: I-) subordinado evento futuro incerto, como a condio suspensiva; II-) subordinado evento futuro e certo, como termo inicial; III-) subordinado prtica de ato controlador por parte de outra autoridade. Observao: possvel que um ato administrativo seja perfeito porque perpassou por todas as fases de sua formao, seja invlido porque desrespeitou princpio ou norma, sendo ilegal e mesmo assim, produz efeitos (seja eficaz) porque ainda no afastada a presuno de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. H diferena entre elementos e requisitos do ato administrativo? Quais so os elementos ou requisitos do ato administrativo?

Por que melhor falar em sujeito do que em competncia? Como se define a competncia para prtica do ato? Qual o cuidado que se deve ter aps a EC32/01?

O que o objeto? Como tambm conhecido? Quais so os requisitos do objeto? Em quais sentidos pode ser tomada a forma do ato administrativo? O que a forma em sentido amplo? O que a forma em sentido estrito? Qual a regra quanto forma do ato administrativo? Por qu? Existem excees? O que o princpio do informalismo do ato administrativo? E se a forma for prescrita em lei (exceo)? Por que a motivao faz parte do conceito de forma? No que a motivao difere do motivo?

O que o motivo? O que o pressuposto de fato? O que o pressuposto de direito? A motivao necessria tanto no ato vinculado ou regrado como no ato discricionrio (trs correntes)? Para corrente prevalente quando no ser caso de exigncia de motivao? Qual a diferena da motivao no ato vinculado e no ato discricionrio? Qual a crtica que se faz ao artigo 50 da L9784/99? O que a teoria dos motivos determinantes?

O que a finalidade? O que finalidade no sentido amplo? O que finalidade no sentido estrito? O que o desvio de finalidade ou desvio de poder?

- elementos ou requisitos do ato administrativos. A maioria da doutrina trata elementos como sinnimo de requisitos do ato administrativo. CABMello tem abordagem muito diferente e no ser seguida neste ponto. A maioria da doutrina fala em cinco. So cinco os elementos ou requisitos do ato administrativo: (confifomob) I-) competncia (sujeito): O sujeito que pratica o ato tem que ser o competente a faz-lo (ter atribuio legal para praticar o ato). O sujeito tambm tem que ter capacidade nos termos da legislao civil. Assim, falando-se somente competncia ficaria de fora a capacidade. Tanto que existem vcios de competncia e vcio de capacidade. Tomar cuidado na prova.

A competncia comea nos entes da federao. A competncia dos entes da federao est na CF. E a competncia dos rgos ser disposta por lei, assim como para criao das entidades da administrao indireta. A lei traz a competncia da administrao indireta, cargos pblicos e rgos pblicos. O cargo deve ser ocupado por pessoa fsica (agente) que ir praticar o ato. A partir da EC32/01 o Presidente da Repblica pode dispor sobre administrao federal via regulamento autnomo (artigo 84, inciso VI) em matria organizativa. Alguns autores falam em competncia ao invs de sujeito. prefervel falar em sujeito porque quem pratica o ato administrativo, alm de ser o competente para faz-lo, quer dizer, de possuir atribuio legal para prtica do ato deve ser tambm capaz nos termos da lei civil. Sabe-se que a competncia dos entes da federao est na CF e a das entidades da Administrao Indireta, bem como dos rgos e dos cargos pblicos est nas leis infraconstitucionais, sendo que cada cargo titularizado por um agente. Relembre-se, no entanto, que a partir da EC32/01 a competncia pode ser tratada em decreto nos termos e com as limitaes do artigo 84, inciso VI da CF, alnea a da CF. Sujeito aquele que pratica o ato administrativo e tem que ser competente e capaz. II-) objeto: tambm chamado de contedo do ato administrativo. O objeto do ato administrativo tambm chamado de contedo do ato administrativo identifica com o efeito jurdico imediato que o ato produz (cria, modifica ou extingue). Exemplo: no ato de desapropriao de um imvel o objeto a desapropriao (perda de propriedade para o dono do bem e para administrao a aquisio da propriedade). Na pena, o objeto a pena. o que pesa no ato administrativo (o contedo). O objeto ou contedo do ato precisa ser lcito, possvel, certo e moral (conforme princpios de tica, boa-f e honestidade, sob pena de estar viciado). O objeto identifica-se com o efeito jurdico imediato que o ato produz. o que se cria, o que se modifica, o que se extingue na ordem jurdica.

Exemplo: no ato de desapropriao o objeto a prpria desapropriao. A perda da propriedade por parte do particular e a aquisio da propriedade por parte da Administrao Pblica. O objeto deve ser lcito, ou seja, de acordo com as exigncias normativas. Possvel, quer dizer, realizvel no mundo dos fatos e do direito. Certo ou definido com preciso. E moral conforme princpios de tica, boa-f e honestidade. III-) forma: a forma pode ser tomada em sentido amplo e restrito. Em sentido restrito a forma a exteriorizao do ato. Exemplo: abertura da concorrncia pblica atravs do edital. J no sentido amplo inclui o sentido restrito e formalidades prvias exigidas pela lei expedio do ato. A forma pode ser entendida no sentido amplo e no sentido restrito. No sentido restrito forma a exteriorizao do ato. Exemplo: abertura da concorrncia pblica que se d pela forma do edital. No sentido amplo forma inclui tambm eventuais formalidades prvias a expedio do ato. Normalmente a forma do ato administrativo a escrita at porque pela forma escrita possvel que a administrao defenda a legalidade do ato se questionada, mas possvel as formas verbais (ordem do superior ao subalterno) e ainda as formas dos sinais convencionais como as ordens dadas no trnsito (placas, cores do semforo, dos apitos dos guardas de trnsito) e ainda no silncio (quando a lei constituir alguma consequncia ao silncio, forma do ato administrativo). Exemplo: se ante o pedido restar silncio, ter-se- como deferido. Normalmente os atos administrativos so praticados pela forma escrita o que possibilita a Administrao demonstrar a legalidade do ato quase haja impugnao do interessado. Excepcionalmente os atos podem ser praticados pela forma verbal como o caso das ordens dadas pelos superiores aos subalternos e tambm pela forma dos sinais convencionais como, por exemplo, as placas de sinalizao no trnsito, as cores dos semforos e os apitos dos guardas de trnsito. Ainda excepcionalmente o silncio pode ser forma do ato administrativo quando a lei estabelecer alguma consequncia ao silncio como, por exemplo, o deferimento de um pedido.

Se a lei estabelecer alguma forma para pratica do ato administrativo como requisito de validade dever atender, sob pena de nulidade e ser retirado do mundo jurdico atravs da anulao. Exemplo: abertura da concorrncia pblica via edital, assim no pode ser decreto, portaria e etc. No entanto, se a lei no estabelecer forma determinada para a prtica do ato, poder ser praticado pela forma que melhor atender aos seus objetivos, no havendo que se falar em ilegalidade, ainda que no se siga uma forma padronizada (L9784/99 princpio do informalismo do ato administrativo artigo 22). Se a lei estabelecer determinada forma para prtica do ato administrativo como requisito de validade deste ato a forma deve ser observada, sob pena de o ato ser considerado nulo (anulao do ato administrativo em razo da ilegalidade). A Lei do Processo Administrativo Federal (L9784/99) estabelece no artigo 22 que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. Pode-se dizer ento que est lei estabeleceu o princpio do informalismo do ato administrativo, como regra. A motivao faz parte do conceito de forma e diferente de motivo (pressuposto de fato e de direito que embasa a prtica do ato pressuposto de fato (a infrao cometida) e pressuposto de direito (a lei que define tal conduta como infrao penal). A motivao a exposio deste motivo. A motivao se for necessria e no existir vcio quanto forma. No se sabe se os motivos so existentes e verdadeiros (isso anlise do motivo), mas deve haver motivao. Normalmente o ato deve ser motivado ento normalmente o ato deve ter motivao. A motivao faz parte do conceito de forma. A motivao a exposio dos fatos e do direito que embasam a prtica do ato. Se a motivao for necessria e ela no existir o ato est viciado quanto ao aspecto da forma. J se o motivo verdadeiro ou existente anlise de motivo, como se ver. IV-) motivo: o pressuposto de fato e de direito que embasa a prtica do ato administrativo. O pressuposto de fato a situao ocorrida com todas as suas circunstncias. O pressuposto de direito o dispositivo da lei que fundamenta a prtica do ato. Como j se viu, motivo est ligado motivao a qual a exposio dos motivos.

A motivao necessria? Considerando os atos vinculados e atos discricionrios? Ato vinculado ou regrado no confere ao administrador qualquer liberdade de atuao (concesso de licena gestante para servidora grvida). O ato discricionrio aquele que d certa margem de liberdade de atuao para o administrador. A motivao necessria em ambos? Existem trs correntes. Prevalece a regra da motivao tanto no ato vinculado como o discricionrio. S no ser o caso de motivar se no houver definio de motivo necessrio prtica do ato (exonerao ad nutum dos ocupantes de cargo em comisso). Ocupante de cargo em comisso no faz concurso porque a regra a confiana do nomeante no nomeado. A sua exonerao tambm independe de motivao (ad nutum aceno de cabea). S no necessria a motivao se o motivo no for definido na lei, do contrrio a motivao sempre necessria. Discute-se na doutrina se a motivao necessria tanto nos atos vinculados como nos atos discricionrios. Existem trs opinies: I-) a motivao necessria no ato vinculado; II-) a motivao necessria no ato discricionrio; III-) a motivao necessria tanto no ato vinculado como no ato discricionria. A motivao s no ser necessria se a lei no descrever o motivo prtica do ato como ocorre, por exemplo, na exonerao ad nutum dos ocupantes de cargos em comisso, quer dizer, a dispensa dos ocupantes de cargos em comisso pode ocorrer a qualquer tempo e sem justificativa. A terceira corrente a que prevalece na doutrina. A motivao no ato vinculado mais sucinta do que no ato discricionrio porque basta autoridade descrever que ocorre concretamente o motivo previsto em lei. Exemplo de ato vinculado: concesso de licena gestante servidora grvida. A motivao no ato discricionrio mais complexa porque a autoridade deve descrever os motivos que a levaram a escolha de determinado contedo para o ato. Exemplo: a escolha de pena a ser aplicada ao servidor que comete infrao. A L9784/99 traz a motivao do artigo 50: deve haver motivao quando e enumera situaes em que a motivao necessria. Embora a enumerao seja bastante completa no exaustiva. Por exemplo: no h meno de necessidade de motivao quando

se confere direitos aos administrados. Assim a doutrina critica este dispositivo porque h regra a da motivao e no somente nas hipteses previstas neste dispositivo, a despeito de ser longo. A L9784/99 em seu artigo 50 enumera os casos em que a motivao necessria razo pela qual conclui-se que fora do mbito dessa enumerao a motivao no necessria. A doutrina critica essa opo legal porque embora a enumerao dos casos de motivao necessria seja bastante abrangente no exaustiva. No existe, por exemplo, necessidade de motivao quando se concede algum direito ao administrado e, muitas vezes, este ato pode mascarar ilegalidades. Teoria dos Motivos Determinantes: quando a administrao diz que praticou o ato por tais motivos estes devem ser existentes e verdadeiros, sob pena de estar viciado, ainda que no tenha que descrever os motivos (como na exonerao ad nutum). Exemplo: exonera ad nutum para diminuir despesa com pessoal, mas em seguida nomeia outro, ainda sim pode ser anulado o ato, mesmo que no dependa de motivo. A administrao est vinculada aos motivos determinantes da prtica do ato. Ligada motivao existe a teoria dos motivos determinantes. Conforme essa teoria a administrao pblica est vinculada ao motivo que elegeu para prtica do ato, ainda que no caso concreto no estivesse obrigada a motivar, como ocorre na exonerao ad nutum dos ocupantes de cargos em comisso, de tal forma que se os motivos no forem existentes ou no forem verdadeiros o ato estar viciado e poder ser anulado. V-) finalidade: o resultado pretendido pela Administrao. Essa finalidade pode ser tomada no sentido amplo e no sentido restrito. No sentido amplo todo ato deve atender o interesse pblico (o ato no pode ser praticado com o fim deliberado de favorecer ou prejudicar algum). No sentido restrito a finalidade deve corresponder ao fim estabelecido em lei para o caso. Para atender a necessidade do servio, o servidor ser removido (remoo ato que atende ao fim da necessidade do servio). O servidor que cometer infrao ser punido (no h previso, em regra, de remoo como pena). Em sentido estrito a remoo no punio e no se atende a finalidade em sentido restrito. Na Lei Orgnica da Magistratura pena (LOM). A finalidade pode ser tomada em sentido amplo e em sentido restrito. No sentido amplo significa que o ato administrativo sempre deve atender ao interesse pblico, quer dizer,

a Administrao no pode praticar o ato para to somente atender a um determinado interesse particular. No sentido restrito o ato administrativo deve atender ao especfico fim de interesse pblico estabelecido expressa ou implicitamente em lei. Assim, por exemplo, o fim especfico da remoo do servidor conforme os estatutos costumam dispor o de atender a necessidade do servio. Existe o chamado desvio de finalidade ou desvio de poder (vcio de finalidade). O vcio da finalidade ocorre tanto quando a finalidade violada no sentido amplo como no sentido estrito. Exemplo: desapropriao de bem para favorecer amigo (amplo). Exemplo: remoo do servidor para punio (restrito). O ato to grave que no h como ser convalidado. A prova difcil porque normalmente a inteno da finalidade desviada, mormente, no sentido amplo atua para deliberadamente favorecer ou prejudicar algum. H sintomas: motivao singela para situao grave, motivao complexa para situao simples e etc. Ocorre desvio de finalidade tambm chamado desvio de poder quando o ato administrativo no atende finalidade tomada ela no sentido amplo ou estrito. Exemplo: desapropriao de um imvel para prejudicar um inimigo poltico (finalidade desviada no sentido amplo). Exemplo: remoo de servidor pblico para o fim de puni-lo (finalidade desviada no sentido estrito). O que ato vinculado? Por que no conferem ao legislador margem de atuao? O que ato discricionrio? Por que existe o ato discricionrio? E se extrapolar o limite legal de discricionariedade? Onde reside a discricionariedade do ato administrativo discricionrio? O que o mrito administrativo? Como se sabe se um ato discricionrio ou vinculado? Qual a diferena entre discricionariedade e arbitrariedade? Quais so as hipteses de ocorrncia da discricionariedade? Sempre h discricionariedade na escolha entre agir ou no agir? Quanto ao momento da prtica do ato? Quanto aos elementos do ato administrativo? O sujeito? A forma? A finalidade (doutrina clssica x doutrina moderna)? O motivo? O objeto? - discricionariedade e vinculao:

O ato vinculado ou regrado quando no h liberdade de atuao. O ato discricionrio existe porque da liberdade de atuao para o administrador e a lei no tem como saber tudo o que pode acontecer no dia-a-dia da administrao pblica. Fica para o administrador escolher o melhor contedo para o ato administrativo diante da situao que a ele se apresenta. Quando faz o exerccio dessa liberdade est limitado por lei (se sair dos caminhos da lei ser arbitrrio e no discricionrio). Quando o ato vinculado ou regrado todos os elementos do ato so vinculados. O administrador apenas verifica se presentes todos os elementos. Quando o ato discricionrio nem todos os elementos so discricionrios (existem elementos vinculados competncia ou sujeito, finalidade e forma). Os atos administrativos ora so vinculados, ora so discricionrios. Os atos vinculados tambm chamados de regrados so os que no conferem ao administrador margem de liberdade de atuao porque todos os elementos do ato so vinculados. Os atos discricionrios so os que concedem ao administrador margem de liberdade de atuao para que ele escolha dentre as solues legais aquela que melhor atende ao interesse pblico, caso em que o administrador far um juzo de oportunidade e convenincia e se pautar pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No ato discricionrio h certa liberdade de atuao e h certa subjetividade. Entra o juzo de convenincia e oportunidade. Nessa escolha o administrador deve ser razovel (no tomar nenhuma medida excessiva e branda) e verificar o que proporcional com o interesse pblico. Exemplo: na infrao cometida pelo servidor muitas vezes a lei costuma estabelecer mais de uma possibilidade de pena. No artigo traz os deveres e proibies e em outro traz as punies. No como no direito penal (tipo e pena). Tem os fatos que caracterizam infrao em um artigo e outro artigo traz as penas. E analisar os prejuzos, antecedentes, e cada caso demanda uma escolha diferente de pena. comum os estatutos dizerem que se ausentar da repartio sem autorizao do superior imediato (advertncia ou suspenso). O fez por pouco tempo e primeira vez (vinte minutos), como no atendia balco no teve um prejuzo muito grande. Entre a advertncia e suspenso, melhor a advertncia.

O servidor se ausentou outras vezes sem autorizao do chefe imediato, atendia balco e o fez por quarenta minutos. Escolhe-se a suspenso (de um a noventa dias). No mximo de um a cinco dias (neste mbito est a discricionariedade e nem o Poder Judicirio entra). S entra se a escolha no proporcional ou razovel (suspende por noventa dias). H tendncia no Direito Administrativo em reduzir a discricionariedade, ampliando o controle do Poder Judicirio. CABMello diz que a discricionariedade s existe na zona cinzenta, no existe na zona de certeza. A lei era discricionria, mas quando trouxe o caso concreto, no primeiro exemplo, o ato foi vinculado em torno da advertncia (a discricionariedade da lei despareceu). Quando o ato discricionrio nem todos os elementos do ato so discricionrios porque conforme se ver em breve o sujeito (competncia), forma ou finalidade costumam ser vinculados. A discricionariedade existe no motivo e no objeto. o que se chama de mrito administrativo (escolha do objeto e valorao do motivo). A discricionariedade normalmente reside em valorar o motivo e escolher o objeto ou contedo do ato administrativo conforme a valorao feita segundo um juzo de convenincia e oportunidade e conforme os princpios de razoabilidade e proporcionalidade. Os aspectos discricionrios do ato discricionrio o mrito do ato administrativo (mrito administrativo). Essa valorao do motivo e escolha do objeto ou contedo em um juzo de oportunidade e convenincia e conforme critrios de proporcionalidade e razoabilidade. Como sabe se vinculado ou discricionrio? Deve consultar a lei: se trouxer palavras como dever ser, ser, vinculado, obrigatrio. Os servidores abrangidos do artigo 41 da CF sero aposentados (So atos vinculados). J o discricionrio usa mediante juzo de convenincia e oportunidade, por razes do interesse pblico, faculdade. A fonte de informao para a autoridade sobre se o ato discricionrio ou vinculado a legislao. Para saber se o ato a ser praticado pela autoridade vinculado ou discricionrio necessrio consultar a legislao aplicvel. Expresses como ser, dever ser, obrigatrio, por critrio vinculado ou outras semelhantes indicam que o ato a ser praticado vinculado. Expresses como poder ser, faculdade, por razes de interesse pblico ,

por critrio discricionrio, mediante juzo de convenincia e oportunidade ou outras equivalentes indicam que o ato a ser praticado discricionrio. importante no confundir a discricionariedade (escolha limitada por lei) com a arbitrariedade (uma escolha sem limitao legal), ou seja, o administrador age alm dos limites legais h ilegalidade. A discricionariedade no se confunde com a arbitrariedade. A discricionariedade deve ser exercida dentro dos limites legais. Enquanto a arbitrariedade extrapola os limites da lei e configura ilicitude. - hipteses de ocorrncia da discricionariedade. I-) a discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entre agir e no agir. Muitas vezes pode existir para o administrador essa liberdade de escolha de agir ou no agir. A autoridade tem um cargo vago de um faxineiro poderia por esses cargos em concurso, mas nada impediria que se extinguisse o cargo (mediante lei) e terceirizasse essas atividades. Muitas vezes no tem essa escolha como no poder disciplinar, a autoridade tem o dever de apurar a infrao do subordinado, podendo caracterizar condescendncia criminosa do artigo 320 do CP. H situaes em que no existe tal liberdade para a autoridade porque a lei impe o agir como ocorre, por exemplo, no poder disciplinar. II-) a discricionariedade pode se referir ao momento para prtica do ato. Se a lei no estabelece o melhor momento para prtica do ato a autoridade escolher o momento oportuno para agir. Exemplo: uma passeata que tumultua a ordem pblica. Passeata na avenida paulista tem vrios hospitais aos arredores. Se tumultuar a ordem pblica a PM precisar dissolver a passeata. Em que momento se dissolve? A autoridade que vai decidir, por exemplo, no o momento oportuno o horrio de sada de uma escola infantil. Se uma passeata tumultua a ordem pblica e deve ser dissolvida caber a autoridade escolher o melhor momento para faz-lo.

III-) a discricionariedade pode se referir aos elementos do ato administrativo. Analisar-se- os cinco elementos do ato para saber se ele pode ser discricionrio. O sujeito sempre vinculado. A lei sempre diz quem o competente para a prtica do ato (sujeito = competncia + capacidade). Por mais difcil que seja identificar o sujeito sempre vinculado. O sujeito sempre vinculado porque a lei sempre diz quem o competente para prtica do ato. Forma costuma ser vinculada. A lei tambm costuma dizer qual a forma de exteriorizao do ato. Se a lei no disser ou estabelecer mais de uma opo de forma passar a ser discricionria. Exemplo: abertura de concorrncia pblica por edital A forma costuma ser vinculada porque a lei normalmente estabelece a forma pela qual o ato ser exteriorizado (exemplo: abertura da concorrncia pblica por edital). Se a lei no dispuser sobre a forma do ato ou se estabelecer uma opo quanto forma, ser ela discricionria. A finalidade. A doutrina clssica diz que vinculada porque a Administrao no pode se afastar do interesse pblico seja em sentido amplo ou em sentido estrito. Mas a doutrina moderna diz que quando a lei utilizar conceitos vagos h espao para discricionariedade. Exemplo: a finalidade da dissoluo da passeata resguardar a ordem pblica. S sabe se h necessidade de agir diante da passeata e de analise subjetiva sobre a ocorrncia do tumulto ordem pblica. No errado o que a doutrina clssica diz e quanto isso h vinculao, mas na anlise do caso concreto pode haver discricionariedade no preenchimento de conceito indeterminado. A finalidade para doutrina tradicional vinculada tendo em vista que o ato no pode contrariar o interesse pblico seja ele considerado em sentido amplo ou em sentido estrito. A doutrina moderna considera que a finalidade pode ser discricionria quando for tratada na lei mediante conceitos indeterminados. Exemplo: para resguardar a ordem social a passeata dissolvida caso em que h espao para o exerccio da discricionariedade para que a autoridade verifique se realmente a ordem social merece ser resguardada com a dissoluo da passeata em concreto.

O motivo pode ser vinculado e pode ser discricionrio. No caso de motivo vinculado a lei usa palavras precisas (artigo 40, 1, III, a da CF) o servidor ser voluntariamente aposentado se cumprir os requisitos ali estabelecidos. No existe dvida quanto ao preenchimento de requisitos. J o motivo discricionrio usa conceitos indeterminados. Exemplo: servidor que comete conduta escandalosa na repartio. Essa anlise do motivo quando tratado com conceito indeterminado exige discricionariedade. O motivo pode ser vinculado ou discricionrio. O motivo vinculado quando a lei usa palavras precisas para dispor sobre o motivo. Exemplo: servidor do sexo masculino que completar dez anos de servio, cinco no cargo em que se der a aposentadoria, sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio tem direito a aposentadoria voluntaria prevista no artigo 40, 1, III, a da CF. O motivo ser discricionrio se a lei utilizar conceitos indeterminados para dispor sobre o motivo. Exemplo: praticar conduta escandalosa na repartio o motivo de ato de punio do servidor, caso em que o entendimento do que seja conduta escandalosa demandar o exerccio da discricionariedade. Ainda falando do motivo h outra hiptese em que discricionrio, como por exemplo, quando a lei no descreve o motivo para prtica do ato como na exonerao ad nutum dos ocupantes de cargo em comisso. Mas lembre-se que se deu o motivo, embora no precisasse, os motivos devem ser verdadeiros e existentes pela teoria dos motivos determinantes. O motivo tambm discricionrio se a lei no define qual o motivo que justifica a prtica do ato. Exemplo: a exonerao ad nutum dos ocupantes dos cargos em comisso. O objeto as vezes vinculado e as vezes discricionrio. Se a lei disser qual o contedo que atende a finalidade pretendida o objeto vinculado. Exemplo: a pena de demisso para o abandono no cargo. J se a lei der mais de uma possibilidade de contedo para atender a finalidade perseguida pela administrao o objeto discricionrio. Exemplo: sujeito comete infrao que sujeita a mais de uma pena. O objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou discricionrio. Ser vinculado quando a lei estabelecer qual o contedo do ato que atende ao fim perseguido. Exemplo: se o servidor comete uma infrao X e a pena Y tem-se o objeto vinculado. Ser

discricionrio se a lei estabelecer mais de um contedo (objeto) para o ato que atenda ao fim perseguido. Exemplo: se o servidor comete uma infrao X as penas podem ser Y ou Z. De tudo o que foi exposto conclui-se que a discricionariedade normalmente est no motivo e no objeto. O que o controle de legalidade? Quem pode pratic-lo? Tanto ato discricionrio como ato vinculado se submetem ao controle de legalidade? Mediante qual ato? O que o controle de mrito? Quem pode pratic-lo? Mediante qual ato? Qual a tendncia acerca do controle de legalidade em relao discricionariedade? - controle de legalidade e controle de mrito. O controle de legalidade diz respeito verificao do ato administrativo em comparao com a lei. A administrao vai conferir se o ato foi praticado de acordo com a lei. O Poder Judicirio tambm faz esse controle. A administrao tem a autotutela, mas o Judicirio pode tambm fazer tal controle. A administrao atravs da invalidao ou anulao atua de ofcio ou mediante provocao. J o Poder Judicirio inerte, somente atua mediante provocao. Todo ato se submete ao controle de legalidade considerando ato vinculado e discricionrio? Sim, porque qualquer um deles pode ser praticado em desacordo com a lei, seja pela Administrao seja pelo Judicirio. O controle de mrito (os aspectos discricionrios do ato discricionrio) exercido somente pela administrao porque controle de convenincia e oportunidade. Ser revogado. Exemplo: permisso de uso de parte da praa para banca de jornal. Suponha que em um momento a prefeitura pretende fazer manifestaes culturais na praa e a banca de jornal atrapalha. A administrao diante desse interesse pblico revoga essa permisso (retirada por razes de convenincia e oportunidade). Isso envolve o controle de mrito do ato. Somente feita pela prpria administrao posto que ela que deve analisar se o ato deve ou no continuar com seus efeitos. Tambm decorre da autotutela.

O Poder Judicirio no bojo do processo judicial pode revogar ato por no ser conveniente ou oportuno? O judicirio no faz controle de mrito para revogar porque esta analise da administrao. Mas o Judicirio no est impedido de analisar o interesse pblico, a razoabilidade e proporcionalidade na escolha. Se h discricionariedade, mas tiver certeza que a administrao escolheu o pior caminho a questo de legalidade porque viola os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. A tendncia ampliar o controle de legalidade no ato discricionrio reduzindo a discricionariedade. Exemplo: o servidor se ausentou sem autorizao do superior imediato por pouco tempo sem prejuzo ao servio, no tem antecedentes. Entre as penas de advertncia e suspenso a melhor pena a advertncia (no razovel ou proporcional suspender). Se suspendeu o Judicirio pode anular, pois ilegal porque violou razoabilidade e proporcionalidade. J se o servidor se ausentou por diversas vezes, por muito tempo, j tomou advertncia. No h que se falar em advertncia. E a quantidade de dias? Se der noventa dias j no razovel e em razo da ilegalidade poder anular. J entre, por exemplo, 5 e 10 dias o Judicirio no entra. realmente uma discricionariedade, sob pena de violar a separao de poderes. A tendncia de ampliar o controle de legalidade no ato discricionrio tem limites porque o juiz no pode substituir a opo proporcional e razovel do administrador. O juiz no revoga o ato da administrao, mas analisa o ato discricionrio para saber at aonde vai a discricionariedade, se violou ou no a proporcionalidade ou ilegalidade, que caso de ilegalidade e anulao ou invalidao. O controle de legalidade diz respeito confrontao do ato administrativo com a lei para verificar se ele foi praticado em conformidade com os comandos legais. O controle de legalidade exercido pela prpria administrao em razo do seu poder de autotutela e ela age at mesmo de ofcio. O Poder Judicirio tambm exerce o controle de legalidade do ato administrativo, mas precisa ser provocado em face do princpio da inrcia da jurisdio. Tanto o ato vinculado como no ato discricionrio submetem-se ao controle de legalidade.

No ato discricionrio o controle de legalidade envolve tambm a anlise da obedincia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. A discricionariedade deferida ao administrador para que escolha o melhor contedo para o ato administrativo diante dos motivos concretos e se ele no faz com uso dos princpios mencionados pratica ilegalidade. O controle de mrito diz respeito convenincia e oportunidade na prtica do ato administrativo e, portanto, s exercido em relao ao ato discricionrio. O controle de mrito acarreta revogao do ato administrativo que retirada do ato por razes de convenincia e oportunidade. Exemplo: revogao da permisso de uso de parte da calada para instalar banca de jornal. A revogao do ato decorrente ento no controle de mrito de competncia exclusiva da Administrao Pblica. O Poder Judicirio no pode revogar ato administrativo no exerccio da jurisdio j que no pode substituir os critrios de convenincia e oportunidade utilizados legitimamente pelo por seus prprios critrios de convenincia e oportunidade. H tendncia crescente no Direito Administrativo brasileiro de ampliar o controle de legalidade no ato discricionrio. O que reduz ou limita a discricionariedade administrativa. Para CABMello: com efeito, desde logo, quando a lei se vale de conceitos vagos, fludos, imprecisos (gravidade de uma infrao, ofensa a moralidade pblica, situao urgente, passeata tumultuosa, etc.), dos quais resultaria certa liberdade administrativa para ajuizar acerca de situaes assim qualificveis tal liberdade s ocorre em casos duvidosos, isto , quando realmente possvel mais de uma opinio razovel sobre o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espcie. Assim, bvio que o Poder Judicirio a instncias (provocao) da parte dever invalidar atos que incorram nos vcios apontados, pois nestes casos no h realmente discrio, mas vinculao, ou a discrio no se estende at onde se pretendeu que exista j que repita-se discricionariedade margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto. Discricionariedade ao nvel da norma pode ou no engendrar discrio em face de uma especfica situao ocorrente na realidade emprica e, de toda sorte, estar sempre restringida aos limites que a situao vertente comporta. Se h certeza, a despeito da presena de conceitos vagos, fludos e imprecisos, h vinculao.

Exemplo: o servidor que se ausenta da repartio sem autorizao do superior imediato. A lei discricionria quanto aplicao da pena porque admite advertncia e suspenso (de um a noventa dias). Se um bom servidor o faz, por pouco tempo sem gerar prejuzo para a repartio no h discricionariedade para escolha da pena porque a suspenso no razovel. Aplica-se advertncia. A discricionariedade est no nvel da norma, mas enseja vinculao em razo das nuanas do caso concreto. J se um mau servidor, se ausenta por prazo maior, gerou prejuzo para repartio. A lei discricionria quanto aplicao da pena. Mas a advertncia insuficiente e ter-se- suspenso. Claro que no nada razovel 30 dias de suspenso. Mas de 1 a 5 dias de suspenso reside a discricionariedade (neste ltimo ponto o Poder Judicirio no entra fora da zona de certeza. O Poder Judicirio s entra na zona de certeza). Qual a forma de anlise dos vcios do ato administrativo? Quais so as espcies de vcio quanto ao sujeito? Quais so os vcios de competncia? Usurpao de cargo ou funo? Funo de fato? Qual a semelhana da usurpao de cargo ou funo e a funo de fato? Qual a consequncia da prtica de ato por na hiptese de funo de fato para os terceiros de boa-f? Excesso de poder? Qual a diferena entre o excesso de poder e a usurpao de cargo ou funo e a funo de fato? O que acarretam os vcios de capacidade? O que gera o impedimento? O que gera a suspeio? E se no se declarar impedido? Vcios quanto ao objeto? Como deve ser o objeto? Quando o ato estar viciado? Ilcito? Impossvel? Incerto? Imoral? Vcio quanto forma? E a falta de motivao? Vcio quanto ao motivo do ato administrativo? Como se chama o vcio relativo finalidade? Qual a dificuldade na prova deste vcio? Quais so os sintomas apontados pela doutrina que indicam o desvio de finalidade? O que abuso de poder? - vcios do ato administrativo: Tratar-se- os vcios em relao a cada um dos elementos do ato administrativo. Os vcios sero analisados em relao a cada um dos elementos ou requisitos do ato administrativo.

I-) vcios quanto ao sujeito: sujeito o agente que pratica o ato administrativo que deve ser o competente para fazer e ser capaz nos termos da legislao civil. Assim existem os vcios de competncia e vcios de capacidade. Os vcios quanto ao sujeito podem ser de duas categorias: A-) vcios de competncia: os vcios de competncia so: i-) a usurpao de cargo ou funo: trata-se de crime previsto no artigo 328 do CP. No interior em correio o juiz estava doente e a esposa estava no frum trabalhando no lugar do marido. Tambm no h titulao legal. ii-) a funo de fato: aquele que est praticando o ato se apresenta como se fosse o agente de direito, mas no tem essa titulao legal. Exemplo: chefe substituto que exerce substituio alm da chefia (exerceu a chefia como funo de fato). Os atos que praticam so vlidos perante os terceiros de boa-f, se por outro motivo no for viciado. Quem lida com a administrao no tem condies de investigar a competncia de cada agente, e em razo da aparncia de legalidade, estes atos so vlidos perante terceiros de boa-f se no por outro motivo viciado. iii-) excesso de poder: tem titulao legal , atribuio legal para praticar o ato. O chefe imediato tem atribuio para punir o subordinado, mas no pode aplicar a demisso. Na usurpao de cargo ou funo e na funo de fato o sujeito que pratica o ato no detm titulao legal para faz-lo seja porque um usurpador do cargo ou funo de outrem que crime previsto no artigo 328 do CP, seja porque exerce a funo administrativa aparentando ser o titular, como ocorre com o chefe substituto que exerce a chefia alm do prazo de substituio. No caso da funo de fato, os atos que o funcionrio de fato pratica so vlidos perante terceiros de boa-f se por outro motivo no forem viciados, em razo da aparncia de legalidade que se revestem. Quanto ao excesso de poder o agente tem atribuio legal, mas extrapola sua competncia. Quanto ao excesso de poder o vcio ocorre quando o agente extrapola os limites de sua competncia. o que ocorre, por exemplo, com o superior que tem competncia para aplicar penas leves aos subordinados, mas aplica pena grave.

B-) vcios de capacidade: os vcios de capacidade acarretam o impedimento para praticar determinado ato e suspeio. Na situao de impedimento est proibido de praticar o ato (precisa se declarar impedido presuno absoluta que no tem capacidade para praticar o ato). J no caso de suspeio tal presuno relativa, normalmente se d mediante requerimento (amizade intima ou inimizade notria). Se no se declarar impedido pratica falta grave para fins disciplinares. Os vcios de capacidade referem-se ao impedimento e suspeio para prtica dos atos administrativos. O impedimento gera presuno absoluta de incapacidade e a suspeio gera presuno relativa de incapacidade. Na L9784/99 os casos de impedimento constam no artigo 18 e os de suspeio no artigo 20. No artigo 19 da L9784/99 consta que a omisso da autoridade em comunicar o impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares. II-) vcios quanto ao objeto: tambm chamado de contedo do ato administrativo, o efeito jurdico imediato (o que se cria, modifica, extingue na ordem jurdica). O objeto deve ser lcito, possvel, certo e moral. Estar viciado se for ilcito, impossvel, incerto e imoral. Quanto ilicitude do objeto a lei da ao popular no artigo 2, pargrafo nico, aliena c diz quando contrrio s exigncias normativas. A lei da ao popular (L4717/65) estabelece no artigo 2, pargrafo nico, aliena c que a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo. No entanto, o objeto alm de estar viciado por ser ilcito, quer dizer, contrrio s exigncias legais e normativas tambm estar viciado se for impossvel, ou seja, no realizvel no mundo dos fatos e do direito; se for incerto, isto , no definido com preciso e se for imoral, quer dizer, contrrio tica, boa-f e a honestidade. Exemplo de objeto ilcito: desapropriao de um imvel da Unio pelo Municpio. Isso s possvel de cima para baixo, de baixo para cima no, assim a Unio no tem seus bens a serem desapropriados. Exemplo de objeto impossvel: a nomeao de algum para ocupar um cargo inexistente.

Exemplo de objeto incerto: basta no definir com preciso que tem objeto incerto, por exemplo, desapropriao de imvel identificado apenas como imvel da Avenida Paulista, mas qual imvel, qual matrcula, suas confrontaes, descrio e etc. Exemplo de objeto imoral: o parecer exarado contra o entendimento de quem o profere e sob encomenda, ainda a questo do nepotismo que ensejou a edio da smula vinculante nmero 13. III-) vcios quanto forma: a lei da ao popular tambm no artigo 2, pargrafo nico, alnea b trata do vcio de forma. O vcio quanto forma ocorre quando o ato deve ser exteriorizado por determinada forma como condio de validade e isso no ocorre. Exemplo: concorrncia pblica deve ser iniciada por edital. Se iniciado por outra forma, por exemplo, decreto, h vcio. H necessidade da motivao, e se no feita ter-se- vcio de forma. O artigo 2, pargrafo nico, alnea b da Lei da Ao Popular dispe que o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato. H vcio de forma quando o ato deve ser praticado por determinada forma ou quando devem ser observadas certas formalidades prvias exteriorizao do ato e isso no ocorre. Tambm existe vcio quanto forma pela falta de motivao quando a motivao necessria. IV-) vcios quanto ao motivo: pressuposto de fato e de direito que embasa a prtica do ato. Exemplo: a servidora que sambou na poca do carnaval, de fantasia no cartrio judicial foi indiciada no processo administrativo por ter praticado conduta escandalosa na repartio (motivo). O motivo est viciado se for inexistente ou falso. O pressuposto de fato pode ser inexistente ou falso. Mas o pressuposto de direito ou ou no (existe ou no existe). No pode dizer que a lei seja verdadeira ou falsa. O motivo est viciado se for inexistente ou falso. Pressuposto de fato admite consideraes quanto existncia e veracidade, mas pressuposto de direito s admite consideraes quanto existncia. Exemplo de pressuposto de fato inexistente: servidor punido com abandono de cargo e posterior verificao de que ele era falecido ao tempo das faltas. As faltas so inexistentes porque o servidor estava morto.

Exemplo de pressuposto de fato falso: servidor punido por infrao grave e posterior constatao de que o fato configurava infrao bem mais leve (cada um que conta aumenta um pouco). Exemplo de pressuposto de direito inexistente: prtica de um ato com base em lei revogada. V-) vcios relativos finalidade: tambm tratado no artigo 2, pargrafo nico, alnea e da Lei da Ao Popular. Esse vcio chamado de desvio de finalidade ou desvio de poder. Quando se estudou a finalidade viu que a finalidade o resultado pretendido pela administrao (em sentido amplo interesse pblico; em sentido estrito a finalidade deve ser aquela prevista especialmente em lei para o caso). Exemplo: desvio de finalidade em sentido amplo autoridade desapropria bem do inimigo para persegui-lo. Exemplo: desvio de finalidade em sentido amplo remoo de servidor para sua punio. Os estatutos costumam dizer que o servidor pode ser removido para atender a necessidade do servio. A dificuldade de provar o desvio de finalidade grande principalmente quando se desvia a finalidade em sentido amplo. Estando com a inteno viciada a autoridade pratica o ato com aparncia de legalidade. A doutrina cita indcios denunciadores do desvio de finalidade: motivao complexa em situao simples ou motivao singela para situao complexa ou ainda motivao contraditria, camuflagem de fatos, omisso de fatos relevantes. Nos termos do artigo 2, pargrafo nico, e da Lei de Ao Popular o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente na regra de competncia. Ocorre o desvio de finalidade, tambm chamado de desvio de poder quando o ato praticado sem atender a qualquer fim de interesse pblico, como por exemplo, na desapropriao de um imvel para prejudicar um inimigo poltico, mas tambm quando o ato no atende ao fim especfico de interesse pblico disposto em lei para a hiptese, como por

exemplo, quando o servidor removido para ser punido, considerando que a lei estabelece outro fim para remoo que o de atender a necessidade de servio. H grande dificuldade de provar o desvio de finalidade ou de poder porque normalmente a vontade do agente est viciada e ele no declara a sua verdadeira inteno. A doutrina ento invoca os chamados indcios denunciadores de desvio de poder para auxiliar na prova, tais como, motivao excessiva para situao singela; motivao singela para situao complexa; motivao contraditria; omisso de fatos relevantes; camuflagem dos fatos, desproporo entre meios e fins (autoridade se excede) e etc. O excesso de poder junto com o desvio de poder so espcies do gnero abuso de poder. O desvio de poder ou desvio de finalidade (vcio quando finalidade) juntamente com o excesso de poder (vcio quanto competncia) so espcies do gnero abuso de poder. Um ato est viciado, quais so as consequncias decorrentes do ato viciado? Qual a consequncia decorrente dos vcios para HLM? Quando admite excepcionalmente a convalidao? Por que os atos administrativos devem ser retirados do ordenamento jurdico pela anulao? Qual a posio de CABMello e MSZdiPietro? Qual a peculiaridade na posio de CABMello? Qual a diferena entre o ato nulo e o ato inexistente? Quais so os argumentos de CABMello em prol da convalidao? Por que no h necessidade de extirpar o ato viciado do ordenamento jurdico? O que a convalidao ou saneamento segundo MSZdiPietro? Normalmente de que depende a convalidao? Para CABMello qual a distino entre saneamento e convalidao? Quando no possvel a convalidao? A convalidao ato discricionrio ou vinculado? Quando a convalidao, excepcionalmente, ser discricionria? E se no for possvel convalidar o ato? Existe exceo? O que confirmao para MSZdiPietro e para CABMello? E para MSZdiPietro a convalidao ato vinculado ou ato discricionrio? Vcio quanto competncia? Quanto ao sujeito? Se ato delegvel? Se competncia privativa ou exclusiva? Vcio quanto ao motivo? Quanto finalidade? Vcio quanto forma? Quanto ao contedo ou objeto? O

que a converso? Qual o tratamento dado pela L9784/99 para a convalidao? * consequncias decorrentes dos vcios: A doutrina bastante divergente neste assunto. HLM entende que o ato administrativo viciado nulo porque afeta interesse pblico e deveria ser retirado do mundo jurdico pela anulao. Entende que no se pode trazer para o Direito Pblico a classificao privada entre ato nulo e anulvel. Para este autor o ato nulo e deve ser retirado do mundo jurdico pela anulao (no fala que deveria ser declarada a nulidade do ato, mas simplesmente em anulao) CABMello e MSZdiPietro entende que existe a classificao em nulos e anulveis, respectivamente no podem ser convalidados e podem ser convalidados. Observao: CABMello ainda tem a categoria dos atos inexistentes que so comportamentos com vcios to grandes que devem ser considerados inexistentes (comportamentos criminosos da administrao violando inclusive a dignidade da pessoa humana). Isso para dar destaque ao vcio tamanho que este ato contm. E porque crime h direito de resistncia por parte do destinatrio inclusive pela fora. A posio de CABMello diferente de HLM porque quando se fala em anular o ato porque tem ilegalidade e precisa restaurar a legalidade (para HLM anula-se o ato). Mas CABMello tem posio em prol da convalidao. A convalidao tambm restaura a legalidade porque supre o defeito do ato e com efeito retroativo como se sempre tivesse sido praticado pela lei. Alm disso, em prol da convalidao existem os princpios da segurana jurdica e o da boa-f dos envolvidos na relao jurdica (tanto que a m-f deve ser alegada e provada). De fato muito mais seguro deixar o ato no mundo jurdico. Assim, se possvel a convalidao obrigatria em detrimento da anulao. A doutrina discute se o ato administrativo viciado nulo ou anulvel. Existe muita divergncia a respeito. Para HLM o ato viciado sempre nulo no cabendo a classificao do Direito Privado entre atos nulos e anulveis. No Direito Privado o ato nulo se o interesse ofendido o interesse pblico e anulvel se o interesse ofendido o das partes envolvidas na relao jurdica. Como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, o ato viciado ofende

tal interesse e , portanto, nulo. Assim, o ato deve ser retirado do mundo jurdico pela anulao. O autor, todavia, admite a convalidao do ato desde que no haja leso ao interesse pblico e nem prejuzo a terceiros. CABMello e MSZdiPietro classificam os atos em nulos e anulveis. Os atos nulos so os que no se convalidam e os atos anulveis so os que podem ser convalidados. CABMello ainda traz a categoria do ato inexistente considerando-o como comportamentos que prescrevem a prtica de crimes e expe o administrados a sofr-los. O ato inexistente confere o direito de resistncia da vtima at mesmo com o uso da fora. Para CABMello tem a categoria do ato inexistente (exemplo: ordem dada pelo superior para torturar o preso este teria o direito de resistir), alm dos atos nulos e anulveis. A diferena que quando o ato tem um vcio ir produzir efeitos enquanto est no mundo jurdico e no se pode deixar de dar cumprimento ao ato. J diferente do ato inexistente em que o vcio to grande que no precisa esperar que algum retire este ato pela ilegalidade, h direito de resistncia. Para CABMello, em prol da convalidao existem os princpios da legalidade, da segurana jurdica e da boa-f razes pelas quais o autor entende que se a convalidao for possvel diante do vcio que contamina o ato, ela obrigatria. Como existem mais razes em prol da convalidao o autor entende que em sendo possvel ela obrigatria (vinculada). Convalidao: tambm chamada de saneamento MSZdiPietro o ato administrativo pelo qual suprido o vcio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos data em que este foi praticado. Convalidao ou saneamento um ato administrativo pelo qual suprido o defeito ou vcio do ato ilegal, com efeitos retroativos data em que este foi praticado. Para ser convalidao precisa ter efeitos retroativos. Exemplo: a Administrao abriu uma licitao de concorrncia pblica por meio de decreto (decreto no a forma correta, a forma correta edital) A administrao anula o

decreto por defeito de forma e publicar o edital (isso no convalidao porque no tem efeitos retroativos anula-se e pratica-se novamente isso no convalidao). Normalmente a correo depende de ato da prpria administrao. As vezes depende de ato particular quando tinha que ter manifestado sua vontade e no o fez de maneira correta (mas isso muito raro) exemplo: uma cidade pequena o servidor pblico diz para o chefe que no quer mais ser servidor e sai a publicao do ato de exonerao. A formalizao tem que ser por escrito (inteno formalizada de deixar os quadros da administrao). O ex-servidor chamado e faz tal formalizao indicando a inteno como a data em que saiu. O suprimento do vcio normalmente depende de ato da Administrao, mas as vezes depende de ato do particular quando o particular deveria ter manifestado sua vontade e no tenha feito inicialmente. Exemplo: exonerao a pedido do servidor sem requerimento formal e posterior requerimento formal de exonerao do servidor pela exonerao com finalidade de convalidao. Para CABMello, saneamento diz respeito apenas convalidao decorrente de ato de particular. J MSZdiPietro no faz tal distino. A convalidao para que ocorra deve se questionar se for praticado hoje o ato d para corrigir o vcio ou o vcio persiste. Se o vcio persistir impossvel a convalidao. Exemplo: algum conseguiu lotear uma rea municipal como se fosse dono dela. Vendeu os lotes para terceiros que ali esto morando. A rea continua sendo municipal. No possvel convalidar o ato porque se praticado o ato hoje o vcio estaria presente na mesma maneira. A convalidao s admissvel se o ato puder ser reproduzido validamente no momento presente. Tambm a convalidao no pode ser realizada se houver impugnao administrativa ou judicial do ato. H uma exceo quando o ato vinculado e foi praticado sem motivao. A demonstrao tardia do motivo se declarando pr-existentes o ato se convalida independentemente da existncia de impugnao. A convalidao no admitida quando existe impugnao administrativa ou judicial do ato, a no ser de que se trate de ato vinculado expedido sem motivao hiptese

em que a motivao tardia convalida o ato, desde que se tenha certeza dos motivos prexistentes. Se a convalidao como ato administrativo que pergunta-se, ato vinculado ou ato discricionrio? H duas posies doutrinrias e a posio legal. Para CABMello se for possvel a convalidao obrigatria (vinculado), em regra. Se no for possvel a convalidao no se perquire o problema. S se coloca a questo da discricionariedade ou obrigatoriedade quando a convalidao possvel. Existe uma exceo: do ato discricionrio com vcio de competncia. O ato discricionrio impe escolha de autoridade competente. Autoridade no competente praticou ato discricionrio e fez uma escolha. A autoridade competente verificando tal vcio no est obrigada a convalidar a escolha feita. Discute-se na doutrina se a convalidao ato administrativo vinculado ou discricionrio: Posio de CABMello: o autor defende que se a convalidao possvel a Administrao Pblica deve optar por tal soluo (ato vinculado) porque em prol da convalidao vigoram os princpios da legalidade, da segurana jurdica e da boa-f, ou seja, existem mais razes pela convalidao do que pela invalidao do ato. Ento, o autor considera a convalidao como ato administrativo vinculado. H uma exceo: caso haja vcio de competncia em ato de contedo discricionrio, hiptese em que a convalidao discricionria, quer dizer, se a autoridade que praticou o ato discricionrio e, portanto, fez uma escolha quanto ao contedo do ato discricionrio no era competente para faz-lo, a autoridade competente no est obrigada a convalidar a escolha feita, mas tem a faculdade de faz-lo (ato discricionrio), conforme considere que o ato praticado tenha obedecido aos princpios de razoabilidade, de proporcionalidade, ao interesse pblico, ao juzo de convenincia e oportunidade. Nessa hiptese a convalidao discricionria. Se no for possvel convalidar o ato ser invalidado e extirpado do mundo jurdico, salvo que ocorra uma das duas hipteses seguintes que se referem estabilizao pelo Direito: I-) quando decorreu a prescrio para Administrao invalidar o ato (confirmao tcita MSZdiPietro).

II-) a invalidao naquele caso concreto gera maiores problemas ao interesse pblico do que a manuteno do ato ilegal no mundo jurdico (confirmao MSZdiPietro) Exemplo: na rea municipal em que algum conseguiu lotear e vendeu para terceiros de boa-f que esto morando ou construindo suas casas. No possvel convalidar, seria o caso de invalidar. Mas no de se invalidar porque a situao est estabilizada pelo Direito em razo do interesse pblico, posto que iria demolir as casas e retirar aqueles moradores e sua famlia de boa-f. Exemplo: o servidor foi nomeado e tomou posse. O cargo era necessrio o segundo grau completo e ele no tinha tal escolaridade. No omitiu em nenhum momento que no tinha o segundo grau completo. Juntou documento de que estava cursando o segundo grau. Aps que juntou o documento de concluso. Na situao concreta, foi confirmao do ato pela estabilizao pelo direito porque o interesse pblico pela manuteno dos atos de nomeao posse e estava de boa-f. No pode convalidar porque no havia o segundo grau quando era necessrio ter. No havendo possibilidade de convalidao o ato dever ser invalidado (anulado), a no ser que a situao j esteja estabilizada pelo Direito. A estabilizao pelo Direito ocorre em duas hipteses: I-) quando j decorreu o prazo de prescrio para a Administrao invalidar o ato; II-) quando embora no tenha decorrido o prazo prescricional a situao concreta demonstra que o interesse pblico ser ofendido se o ato for invalidado, nas palavras do autor o ato viciado se categoriza como ampliativo da esfera jurdica dos administrados e deles decorrem sucessivas relaes jurdicas que criaram, para sujeitos de boa-f situao que encontra amparo em norma protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os residentes da norma violada, de tal sorte a desconstituio do ato geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurdica do que os resultantes do ato censurvel (CABMello). Ato ampliativo da esfera jurdica ampliativa do administrado um ato que causa um benefcio (exemplo do loteamento ampliaram sua esfera jurdica de proprietrios). Tem que se partir do princpio da boa-f. Norma protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que aqueles contidos na norma viola (os interesses sero mais

prejudicados do que o interesse de restaurar a legalidade ir prejudicar outro interesse pblico maior). Ateno: MSZdiPietro denomina a hiptese do item I de confirmao tcita e do item II de confirmao. J para CABMello confirmao convalidao do ato pela autoridade superior. Ressalte-se, todavia, que CABMello denomina confirmao para a hiptese de convalidao do ato por autoridade diversa daquela que o praticou. Posio de MSZdiPietro: aproveita e pergunta quando que d para convalidar. As vezes a convalidao vinculada e as vezes discricionria. A autora entende que a convalidao as vezes vinculada e outras vezes discricionria. Tratando-se de vcio de competncia em ato vinculado a convalidao vinculada; tratando-se de vcio de competncia em ato discricionrio, a convalidao discricionria. O ato vinculado quer dizer que todos os seus elementos ou requisitos so vinculados. A autoridade competente tem o dever de convalidar porque o incompetente s fez aquilo que poderia fazer mesmo. A segunda hiptese a mesma explicada na posio do CABMello, s convalida se atendeu ao interesse pblico e etc. (discricionrio). Resta saber quando a convalidao possvel tendo em vista os vcios que atingem cada um dos elementos do ato administrativo conforme o pensamento da autora. Vcio quanto ao sujeito: depende se o ato era delegvel a convalidao possvel; se o ato era de competncia exclusiva ou privativa no d para convalidar. Havendo vcio quanto ao sujeito, ou seja, considerando que o ato foi praticado por sujeito incompetente a convalidao admitida desde que se trate de competncia delegvel, no sendo admitida quando se trate de competncia exclusiva ou privativa de certa autoridade. Havendo vcio quanto ao motivo e finalidade possvel a convalidao? No possvel a convalidao. O motivo o pressuposto de fato e de direito que embasa a prtica do ato (motivo pelo qual foi punido foi ter cometido a infrao de conduta escandalosa na

repartio). O motivo ou existiu ou no existiu no h como alter-lo retroativamente, de modo que no se admite convalidao. O motivo o pressuposto de fato e de direito que embasa a prtica do ato administrativo. Como o fato e o direito no podem ser retroativamente alterados no se admite a convalidao quando h vcio relativo ao motivo. E quanto finalidade (no sentido amplo todo ato deve atender ao interesse pblico e no sentido estrito o ato deve atender ao fim estabelecido em lei para o caso exemplo o fim da remoo do servidor, em regra, atender a finalidade do servio). Se houver desvio de finalidade no se atende o interesse do legislador seja a violao em sentido estrito ou em sentido amplo, no havendo que se falar em convalidao. O ato administrativo, como j se viu, deve atender finalidade de interesse pblico tomada no sentido amplo e no sentido restrito. E, caso haja desvio de finalidade considerada a finalidade em qualquer um dos dois sentidos no se admite a convalidao. Vcio quanto forma: admite-se a convalidao desde que ela no seja essencial validade do ato. Quando a forma estabelecida como condio de validade para o ato, ou seja, essencial, deve ser seguida, sob pena de no admitir convalidao. Exemplo: abrir concorrncia pblica somente por edital. Se abriu por outra concorrncia pblica por outra forma no possvel convalidar. Precisa-se anular e praticar o ato na forma prevista em lei como condio de validade para este ato. No caso da forma ser essencial validade do ato no possvel convalidar. Mas em algumas hipteses a forma prevista em lei no essencial validade do ato e, neste caso, possvel convalidar. Se a lei estabelece determinada forma como condio de validade do ato administrativo, como ocorre por exemplo, com a concorrncia pblica cuja abertura se d pelo edital, deve ser seguida, sob pena de nulidade (no h que se falar em convalidao). Mas se a forma estabelecida apenas para fins da padronizao e no interfere na validade do ato a convalidao admitida. Quanto ao objeto ou contedo: no admite a convalidao porque o objeto est intimamente relacionado com o motivo e finalidade. O que possvel a converso. a passagem do ato de uma categoria em que invlido para outra categoria em que passar ser vlido com efeitos retroativos.

Ex. algum foi nomeado com comisso para ocupar cargo efetivo, mas tal tem carter de transitoriedade porque baseado na confiana. O cargo efetivo no se submete a este tipo de nomeao. O objeto est viciado e no possvel concert-lo (precisaria de concurso). Mas possvel convolar de nomeao em comisso para ocupar cargo efetivo em nomeao em comisso para ocupar cargo em comisso. Neste caso de vcio quanto ao objeto no possvel a convalidao at porque o objeto est intimamente relacionado com o motivo e finalidade que no so convalidveis. O que pode ocorrer em relao ao objeto a converso que diferente de convalidao. Pela converso o ato passa de uma categoria em que considerado invlido para outra categoria em que passa ser considerado vlido com efeitos retroativos data do ato administrativo convertido. Exemplo: converso da nomeao em comisso para que algum ocupe cargo efetivo em nomeao em comisso para que algum ocupe cargo em comisso. Para MSZdiPIetro: o sujeito em se tratando de competncia delegvel e a forma desde que no seja condio de validade do ato que se admite convalidao. Tratamento da Lei do Processo Administrativo Federal (9784/99) acerca da convalidao (artigo 55): desde que no haja leso ao interesse pblico ou terceiro os atos sanveis podero ser convalidados pela Administrao, de modo que trata a convalidao como ato discricionrio. O artigo 55 da L9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) dispe que em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. A Lei, portanto, considerou a convalidao como ato discricionrio haja vista que considerou a convalidao mera faculdade da Administrao. Anulao sinnimo de invalidao (duas correntes)? O que a anulao ou invalidao? Qual ato pode ser anulado? Quem pode anular ato ilegal? Quais so os efeitos da anulao ou invalidao (duas correntes)? E no caso de ato ilegal de nomeao de servidor pblico, exige-se a devoluo dos vencimentos percebidos? - anulao ou invalidao.

A maioria da doutrina considera que anulao o sinnimo de invalidao. Ira extirpar o ato do mundo jurdico em razo do vcio. J para HLM a invalidao gnero e anulao e revogao so espcies. Mas como ser visto a revogao tambm a retirada do ato do mundo jurdico, mas no por ilegalidade, mas por oportunidade e convenincia. Seguiremos o entendimento da maioria da doutrina no sentido de que a anulao sinnimo de invalidao porque o termo invalidao d ideia de retirada de um ato invlido, viciado ou ilegal. Todavia, ressalva-se que alguns autores, como HLM, consideram a invalidao como gnero da anulao e da revogao (espcies). Esse entendimento no ser o adotado porque a revogao a retirada de um ato legal que no deve continuar a produzir efeitos por razes de convenincia e oportunidade e, portanto, a revogao no tem pertinncia com a ideia a que remete a invalidao. Anulao ou invalidao a retirada e um ato ilegal por conta dessa ilegalidade. O ato que pode ser retirado por anulao tanto o ato vinculado como o ato discricionrio. evidente que no ato vinculado o controle de legalidade mais abrangente porque todos os seus elementos so vinculados. J no ato discricionrio alguns elementos so discricionrios e o controle de legalidade acaba ficando um pouco menor principalmente no tocante anlise pelo Poder Judicirio (no entra no mrito administrativo a discricionariedade dentro de proporcionalidade e razoabilidade, como visto). A Administrao age em razo do seu poder de autotutela (prprio controle) age de ofcio e no precisa ser provocada. O Judicirio tambm pode agir, mas precisa ser provocado. A respeito da autotutela tem duas smulas do STF que falam da anulao. Conceito: anulao ou invalidao a retirada do ato administrativo ilegal e pode incidir tanto sobre os atos vinculados quanto sobre os atos discricionrios. A competncia para invalidao ou anulao do ato administrativo da Administrao Pblica e tambm do Poder Judicirio. A Administrao Pblica age em razo do seu poder de autotutela e age de ofcio (vide Smulas 346 e 473, primeira parte do STF). O Judicirio s age mediante provocao. Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos; Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos

Efeitos da invalidao ou anulao: a maioria dos autores diz que a anulao tem efeitos retroativos ou ex tunc porque quando ocorre a anulao retiraria o ato invalido como se ele nunca tivesse existido. At porque um ato invlido no poderia ter gerado efeitos vlidos. Mas CABMello mudou seu posicionamento dizendo que seus efeitos so diferentes conforme se trato de ato administrativo ampliativo ou restritivo da esfera jurdica do administrado que continha legalidade. Se ampliativo o efeito ex nunc desde que o administrado no tenha concorrido para o vcio e nem agido de m-f. Exemplo: a nomeao do servidor ampliativo, mas tem um vcio. Se ele no concorreu para o vcio e nem agiu de m-f no se tem que atingir retroativamente este ato. Respeita os efeitos decorridos e a anulao tem efeito ex nunc. J se o ato for restritivo da esfera jurdica do administrado os efeitos so ex tunc porque somente assim repe a legalidade. Exemplo: administrado foi autuado e posteriormente multado. Se houver anulao destes atos o efeito ex tunc. Observao: No caso da anulao da nomeao do servidor (ampliativo) evidente que ningum iria impor a devoluo dos valores recebidos porque ofende a dignidade da pessoa humana e o princpio geral do direito de que no se admite enriquecimento ilcito. Mas adotando a posio de CABMello no precisa invocar estes temas, porque a anulao em ato administrativo ampliativo da esfera jurdica do administrado tem efeito ex nunc (exemplo: conta o prazo trabalhado para aposentadoria). Efeitos da anulao: a maioria dos autores entende que a anulao tem efeitos retroativos ou ex tunc j que o ato invlido no pode gerar efeitos vlidos. CABMello, recentemente, alterou sua posio anterior entendendo que a anulao pode gerar efeitos ex tunc ou ex nunc, conforme o caso. Em se tratando da invalidao de ato ampliativo da esfera jurdica do administrado como, por exemplo, o ato que nomeia servidor, os efeitos da anulao so ex nunc, ou seja, a partir da anulao (no retroativos), desde que o administrado no tenha agido de m-f e nem concorrido para o vcio. Em se tratando de ato restritivo da esfera jurdica do administrado como, por exemplo, o ato que impe multa ao motorista infrator a anulao tem efeitos ex tunc, ou seja, retroativos a data do ato ilegal.

 evidente que no exemplo da anulao do ato de nomeao do servidor, nem mesmo quem segue a doutrina da maioria entende que os vencimentos recebidos devem ser devolvidos em razo da vedao do enriquecimento ilcito. Mas pelo entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello no necessrio invocar esse posicionamento porque tudo j se resolve com a aplicao dos efeitos ex nunc. O que a revogao? A revogao ato discricionrio ou vinculado? Qual ato passvel de revogao? Quem tem competncia para revogar ato administrativo? O ato de revogao pode ser submetido ao crivo do Poder Judicirio? Quais so os efeitos da revogao? Quais so os limites da revogao? Ato vinculado? E a questo da licena para construir (doutrina x jurisprudncia)? Atos cuja competncia j se exauriu em relao ao seu objeto? Ato cujos efeitos j se esgotaram? Os meros atos enunciativos? Atos integrantes de um procedimento administrativo? Atos que geram direitos adquiridos? - revogao. a retirada de um ato legal, mas no deve continuar a produzir efeitos por razes de interesse pblico. O exemplo clssico a revogao da permisso de uso de parte da calada ou praa para banca de jornal. O motivo da revogao a invocao de razes de interesse pblico. Assim, a revogao um ato discricionrio porque a autoridade revoga em razo do interesse pblico. E s possvel retir-lo se tambm surgiu como anlise da convenincia e oportunidade. Somente o ato discricionrio que passvel de revogao, existe to somente uma exceo a ser oportunamente analisada. A revogao a retirada do ato administrativo legal por razes de interesse pblico de convenincia e oportunidade. O ato de revogao discricionrio porque fundamenta-se no juzo de convenincia e oportunidade, nas razes de interesse pblico, ou seja, proporciona ao administrador o exame de mrito para decidir se revoga ou no o ato administrativo. O ato de revogao incide sobre o ato discricionrio porque s o ato discricionrio que propicia o exame de mrito quando se seu surgimento. Exemplo: revogao de permisso de uso de parte da calada ou da praa para instalar banca de jornal.

Quem tem competncia para revogar o ato administrativo? Somente a Administrao Pblica. O Judicirio no exerccio da jurisdio no pode revogar o ato administrativo. O Judicirio, em funo atpica, agindo como administrao pode revogar os seus atos. Essa competncia da administrao para revogar tambm decorre da autotutela e a smula 473 do STF na segunda parte fala da revogao do ato administrativo, pode revogar respeitados os direitos adquiridos revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. O ato de revogao pode, sim, ser submetido ao judicirio porque pode ser eivado de ilegalidade, exemplo: falsidade dos motivos. A competncia para revogao do ato administrativo da Administrao Pblica em razo do seu poder de autotutela nos termos da smula 473, segunda parte do STF. Ao Judicirio, no exerccio da jurisdio no dado revogar o ato administrativo, como j se viu quando foi abordado o controle de mrito. E os efeitos da revogao: a revogao respeita os atos decorridos do ato porque atinge ato vlido, assim seus efeitos so ex nunc. A revogao opera efeitos ex nunc, ou seja, a partir da revogao tendo em vista que a revogao retira ato legal e, portanto, respeita os efeitos j decorridos do ato. Limites da revogao: no podem ser revogados: I-) os atos vinculados: se o ato vinculado quando surgiu no possibilitou ao administrador analisar convenincia e oportunidade e no poderia realizar este juzo a posteriori. Mas existe uma exceo. A licena para construir ato vinculado do poder de polcia e deferida a quem preenche os requisitos legais (se negada o poder judicirio pode deferir). No entanto, a jurisprudncia tem entendido que a licena pode ser revogada enquanto no iniciada a construo, a despeito de ser um ato vinculado. A doutrina entende que ato vinculado a nica possibilidade de retirada deste direito s seria admissvel por meio da desapropriao que o que suprime bens e direitos. Os atos vinculados ao surgir no conferem ao administrador margem de liberdade de atuao de forma que tambm no existe margem de liberdade de atuao para extinguir o

ato vinculado; se a autoridade no fez exame de mrito para praticar o ato tambm no poder faz-lo para extingui-lo. No entanto, deve ser tratada a questo da licena para construir que embora seja ato vinculado do Poder de Polcia a jurisprudncia tenha admitido sua revogao enquanto no iniciada a construo. A doutrina entende que a licena para construir no admite revogao justamente porque ato vinculado, de sorte que havendo razes de interesse pblico para impedir a construo conforme a licena deferida, o correto seria desapropriar tal direito de construir com pagamento de indenizao. II-) os atos cuja competncia j se exauriu em relao ao seu objeto. Exemplo: a interposio de recurso contra ato administrativo pedindo que a autoridade que o praticou o revogue porque o ato est agora submetido a apreciao da autoridade superior. A competncia da autoridade inferior para praticar aquele ato j se exauriu em relao quele objeto, havendo recurso a competncia da autoridade superior, no havendo como aquela autoridade revogar o ato. III-) so os atos cujos efeitos j se esgotaram. Exemplo: a concesso de licena prmio j gozada pelo servidor. Algum j gozou os trs meses de licena prmio, no h mais como revogar este ato. Isso porque a revogao opera efeitos ex nunc e se o ato j esgotou os seus efeitos nada resta para ser revogado. At porque a revogao opera efeitos ex nunc ento, no h o que atingir se os efeitos do ato j se esgotaram. IV-) os meros atos enunciativos: tais como certides e atestados. Esses atos apenas enunciam alguma coisa. Exemplo: certido de tempo de servio do servidor, atestado de invalidez do servidor. Como estes atos apenas enunciam uma realidade no h que se falar em revogao. V-) os atos integrantes de um procedimento administrativo que no se submetem revogao individual porque a cada novo ato ocorre a precluso em relao ao ato anterior. Os atos integrantes de procedimento administrativo no se submetem a revogao individual porque a cada novo ato ocorre a precluso em relao ao ato anterior.

O que possvel, dependendo do procedimento, a revogao de todo o procedimento como autorizado pela L8666/93 A licitao pode ser revogada diante de fato superveniente que altere o interesse pblico. Exemplo: a Administrao abre licitao para que seja realizada uma obra para construir uma creche (contratar mo de obra). Uma ONG instala uma creche naquele local, no havendo mais necessidade de creche. A creche da ONG fato superveniente que alterou o interesse pblico. Dependendo do caso possvel revogar todo procedimento administrativo como ocorre com a revogao da licitao que admissvel por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente nos termos do artigo 49, caput da Lei 8666/93. VI-) os atos que geram direitos adquiridos. Semelhante aos atos vinculados, os atos que geram direitos adquiridos tambm no podem ser revogados. A nica forma de suprimir direito atravs da desapropriao mediante indenizao. Semelhantemente ao que se disse quanto aos atos vinculados, os atos que geram direitos adquiridos no se submetem revogao porque os direitos s podem ser suprimidos por desapropriao com pagamento de indenizao. Quanto aos destinatrios? O que so atos gerais? Qual a disciplina peculiar destes atos? Por que alguns doutrinadores falam em ato da administrao? E os atos individuais? Quanto ao alcance? Atos internos? Atos externos? Quanto ao regramento? Atos vinculados e atos discricionrios? Quanto ao objeto: por que a classificao em atos de imprio, de gesto e de expediente est em desuso? Quanto formao dos atos administrativos? Atos simples? Atos Compostos? Atos Complexos? Qual a posio de CABMello sobre o tema? Classificao dos Atos Administrativos. I-) quanto aos destinatrios dos atos administrativos: os atos classificam-se em gerais e individuais. Os atos gerais so os atos normativos (estudados no Poder Normativo) um ato que se destina a todos que se encontrem em uma mesma situao indistintamente (regulamento do IR, do ICMS). Semelhantemente lei que se destina a todos que se

encontram em uma mesma situao indistintamente. A lei inova originariamente na ordem jurdica e o regulamento, em regra, no. Este ato geral, normativo se submete a disciplina diferente dos atos individuais porque podem ser sempre revogados por outro ato normativo editado para a mesma finalidade. O ato normativo diz respeito a discricionariedade da administrao pblica, submete o ato individual. O administrador ao editar um ato administrativo individual deve respeitar a CF, lei e ato normativo (ato geral). O ato normativo no cria efeitos jurdicos imediatos (concretos), o ato individual que o faz. Como o ato normativo, em regra, o para fiel execuo de lei, normalmente antes de ser inconstitucional ilegal em ofensa indireta a CF, no sendo objeto possvel de ADI. Ateno: H autores que dizem que o ato normativo no deveria ser classificado como ato administrativo justamente por no criar efeitos jurdicos imediatos. Sugere a doutrina a expresso ato da administrao e no ato administrativo. E os atos individuais se dirigem a pessoa ou pessoas especficas, determinadas. Ato de nomeao de servidor aprovado em concurso pblico, ato de desapropriao de determinado imvel ou rea. Os atos administrativos gerais so os atos normativos que se destinam a todos que se encontrem em uma mesma situao, indistintamente. Os atos normativos submetemse a disciplina peculiar: A-) so sempre revogveis; B-) submetem os atos individuais; C-) no so atacveis diretamente seja pela via administrativa ou judicial, a no ser, em tese, pela arguio de inconstitucionalidade nos termos do artigo 103 da CF (vide explicao por ocasio do Poder Normativo). Existem autores que entendem que os atos normativos no so atos administrativos porque no possuem efeitos jurdicos imediatos, sugerindo ento denominlos de atos da administrao.

Os atos individuais so os destinados a pessoa ou pessoas determinadas. Exemplo: ato de nomeao de servidor aprovado em concurso pblico, ato de desapropriao de determinado imvel. II-) quanto ao alcance dos atos administrativos: os atos classificam-se em atos administrativos internos e externos. O ato administrativo interno produz efeito dentro das reparties, por isso, no exigem para que produzam seus efeitos uma publicao que d cincia a sociedade, bastando a cientificao dos interessados. Exemplo: escala de planto de determinados servidores de determinada repartio. J os atos administrativos externos so aqueles que produzem efeitos para alm do interior das reparties e exigem publicao para surtir os efeitos a que se destinam. a lei que determinar a forma de publicao. Exemplo: a carta convite no precisa ser publicada em Dirio Oficial, vide L8666/93. Os atos administrativos internos so os que produzem efeitos no interior das reparties pblicas e dispensam a publicao em rgo Oficial para que tenham vigncia, bastando a cientificao dos interessados. Os atos administrativos externos so os que produzem efeitos para alm do interior das reparties pblicas e exigem publicao em rgo Oficial para que tenham vigncia. III-) quanto ao regramento dos atos administrativos: os atos se classificam em discricionrio e vinculados ou regrados. IV-) quanto ao objeto dos atos administrativos: os atos classificam-se em atos de imprio, atos de gesto e atos de expediente. Essa classificao est em desuso, mas ainda perguntada em concurso. Surgiu por razes histricas que no mais existem. Na poca da Monarquia Absolutista entendia-se que o rei tinha origem divina. Se o rei Deus e Deus no erra, mesmo que pratique atos prejudicando terceiros, no responde. Com o tempo isso se revelou injusto e pensou em teoria para abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca. Por atos de imprio ele no erra (the king can do non wrong). A classificao dos atos de gesto dizia que como o Estado est gerindo seus bens, servios e interesses, se houver um prejuzo a terceiros o Estado responde. Isso surgiu para abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca (preservava a figura do

rei, mas deixava de ser to injusta quando erra). Hoje, o Estado sempre responde por seus atos. Os atos de expediente so apndices posto que no possuem contedo decisrio para dar andamento aos trmites, dar encaminhamento aos papis no interior das reparties. A classificao entre atos de imprio e atos de gesto surgiu na poca da Monarquia Absolutista para abrandar a Teoria da Irresponsabilidade do Monarca expressada pela frase o rei no erra (the king can do no wrong; Le roi ne peut mal feire). Como se entendia que o rei tinha origem divina no havia responsabilidade pelos atos do rei, mesmo que prejudicasse terceiros. A classificao em atos de imprio e atos de gesto surgiu para abrandar a Teoria da Irresponsabilidade do Monarca, preservando a figura do rei que pelos atos de imprio, de autoridade no se responsabilizava, mas possibilitando a responsabilizao pelo atos de gesto porque neste caso o Estado age como qualquer pessoa ao gerir seus servios, bens e interesses. Hoje em dia essa classificao est em desuso, seja porque o Estado sempre responde, mesmo pelos atos de imprio que so atos de autoridade, ou seja, praticados sob o regime jurdico de Direito Pblico, seja porque as prerrogativas de autoridade tambm esto presentes nos atos de gesto. Quanto aos atos de expediente so aqueles destinados a dar andamento aos processos, requerimentos e papis no interior das reparties pblicas, sem contedo decisrio. V-) quanto formao dos atos administrativos: os ato classificam-se em simples, complexos e compostos. O ato simples aquele que decorre da manifestao de vontade de um rgo somente seja ele unitrio ou colegiado. Exemplo: nomeao de servidor, deliberao de Tribunal de Administrativo. O ato complexo quando surge pela manifestao de vontade de pelo menos dois rgos (fuso para formar um ato nico). Exemplo: o decreto assinado pelo Presidente da Repblica e referendado pelo Ministro da rea. Os compostos so os que surgem da manifestao de um rgo, mas dependem de manifestao de outro. Exemplo: concesso de aposentadoria ao servidor por invalidez, somente aps o laudo mdico. Exemplo: nomeao para o cargo, mas depende de elaborao de uma lista por outro rgo.

Observao: CABMello no tem a categoria dos atos compostos. Os atos simples so os que decorrem da manifestao de vontade de um s rgo seja ele unitrio ou colegiado. Exemplo: a nomeao de servidor pelo Governador do Estado, a deliberao de um Tribunal Administrativo (TIT) e etc. Os atos complexos so os que decorrem da manifestao de vontade de pelo menos dois rgos unitrios ou colegiados que se fundem para formar um ato nico. Exemplo: decreto do Presidente da Repblica referendado pelo Ministro de Estado. Os atos compostos so os que resultam da manifestao de vontade de um rgo, mas que dependente da manifestao prvia ou posterior por parte de outro rgo. Exemplo: aposentadoria por invalidez que depende de laudo mdico que ateste a invalidez. Para CABMello no existe a categoria dos atos compostos. E os atos se classificam-se em simples e complexos. Para o autor os atos complexos so os que resultam da conjugao de vontades de rgos diferentes. Exemplo: nomeao de pessoa realizada por certa autoridade para ocupar determinado cargo, mas que deve recair em lista de nomes elaborada por outro rgo. Quais so os atos administrativos em espcie quanto ao contedo? Atos negociais? Quais so os principais atos negociais? O que a autorizao? O que a permisso? Qual a polmica acerca da permisso de servio pblico? Na permisso de uso de bem pblico e se houver prazo determinado? Qual a diferena do uso privativo do bem pblico na autorizao e na permisso? O que licena? Qual a principal diferena da licena para autorizao e permisso? O que a admisso? Atos administrativos de controle? O que a aprovao? O que homologao? Atos administrativos enunciativos? O que o parecer? Os rgos consultivos submetem-se ao poder hierrquico? O parecer vincula a autoridade administrativa? Existe exceo? O parecerista responde pelo parecer ( responsvel)? Qual a classificao acerca do parecer? Facultativo? Obrigatrio? Qual a exigncia do STF no tocante a deciso contrria ao parecer obrigatrio? Vinculante ou Vinculativo? O que o visto?

O que o decreto? O que portaria e resoluo? Qual a diferena entre ambas do Estado de So Paulo? O que circular? O que despacho? O que alvar?

- atos administrativos em espcie. Uma classificao quanto ao contedo e abordar os atos e depois abordar os atos quanto forma. Os atos administrativos em espcie sero abordados quanto ao contedo e quanto forma. - quanto ao contedo. I-) atos administrativos negociais: autorizao, permisso, licena e a admisso. Quando se estuda os atributos do ato administrativo falou-se dos atos administrativos negociais e no so dotados de imperatividade ou poder extroverso (coloca o administrado como obrigado, sem a sua manifestao de vontade). J aqui o administrado quer a edio do ato administrativo (ser matriculado em uma escola pblica, por exemplo). A-) autorizao: um ato administrativo unilateral que pode se prestar seja para que algum pratique um ato material (portar uma arma, com base no Poder de Polcia) seja para que algum use privativamente um bem pblico (um uso espordico, episdico, por exemplo, circo), com base na convenincia e oportunidade. Autorizao ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao defere ao interessado o uso privativo de um bem pblico em carter episdico, como por exemplo para instalar o circo por um temporada no municpio ou pelo qual a Administrao faculta ao particular a pratica de um ato material com base no poder de polcia como, por exemplo, a autorizao para porte de arma. Ateno: h outras maneiras de transferir o uso do bem pblico ao particular, mas cada qual com as suas caractersticas. No tocante h autorizao defere-se o uso episdico e espordico. B-) permisso: tradicionalmente era destinada para o uso privativo de bem pblico, um ato discricionrio, mas menos precrio porque a permisso dada para ir usando at que revogue (permisso de uso de parte da calada para instalar banca de jornal).

Exemplo: na praa tem uma banca de jornal e revoga a permisso porque utilizar a praa para manifestaes artsticas. Salvo se permisso qualificada a com prazo determinado e se a Administrao revogar antes do prazo ser obrigada a indenizar. Mas incomum. Com relao a permisso de uso nada mudou. O que mudou a permisso de servio pblico. Entendia-se que era ato administrativo discricionrio e unilateral pelo qual se transferia ao particular a prestao do servio pblico (isso dava margem para corrupo exemplo, transporte pblico). HLM dizia que a permisso de servio pblico seria possvel quando o particular se repe rapidamente do investimento j que revogvel a qualquer tempo. E a permisso comeou a ser desvirtuada, comeando-se a colocar prazo. Quando se coloca prazo pode revogar, mas ter que indenizar. A CF no artigo 175 trata tanto a permisso como a concesso de servio pblico como contratos administrativo (contrato administrativo de adeso). Mas a lei que trata do tema fala que o contrato precrio e revogvel, mas o contrato rescindido e no revogado. Assim ainda h polmica na doutrina. A permisso de uso de bem pblico no mudou. E a permisso de servio pblico no mais considerada ato administrativo, mas contrato administrativo. Tradicionalmente a permisso era entendida como ato administrativo unilateral discricionrio e precrio pelo qual se deferia ao particular de modo gratuito ou oneroso a prestao de um servio pblico ou ento o uso privativo de um bem pblico. Exemplos: permisso de transporte coletivo urbano e permisso de uso de parte da calada para instalar banca de jornal. A partir da CF de 1988 a permisso de servio pblico passa a ser considerada contrato administrativo nos termos do artigo 175 da CF. A Lei 8987/95, no artigo 40, estabelece que a permisso de servio pblico contrato, mas precrio e revogvel. A Lei ento propiciou entendimento doutrinrio de que a permisso de servio pblico continua sendo considerada ato administrativo porque os traos de precariedade e revogabilidade so atinentes a atos administrativos discricionrios.

No obstante, discorda-se do entendimento seja porque a CF fala em contrato, seja porque o prprio artigo 40 mencionado foi expresso quanto natureza jurdica contratual da permisso de servio pblico. Ateno: Relativamente permisso de uso de bem pblico nada mudou, continua sendo ato administrativo. Caso a permisso de uso de bem pblico seja condicionada ou qualificada a certo prazo a revogao antes do fim do prazo acarretar o direito do permissionrio ser indenizado. Se o particular precisar fazer um gasto considervel no uso do bem pblico recomendada a concesso para que seja devidamente remunerado, isto porque, ir repor o seu investimento e ter o almejado lucro. A permisso de uso de bem pblico menos precria do que a autorizao e, portanto, destina-se a um uso mais duradouro do bem pblico em comparao com a autorizao que, como visto, destina-se ao uso episdico do bem pblico. Caso o particular precise efetuar gasto considervel no uso do bem pblico, a concesso de uso o instrumento adequado que, por ser contrato propicia a estipulao de um prazo dentro do qual o contratado se pagar do capital investido e ainda obter lucro. Exemplo: concesso de rea de mercado municipal. C-) licena: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica faculta ao interessado o exerccio de uma atividade desde que preenchidos os requisitos legais. Exemplo: licena para construir. Trata-se de ato submetido ao Poder de Polcia. Existe a licena de servidor que muito diferente de acordo com cada estatuto. H licenas discricionrias e licenas vinculadas. Exemplo: licena prmio de trs meses a cada cinco anos de trabalho deve ser deferida, mas o gozo fica de acordo com o interesse pblico. D-) admisso: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica confere a quem atende os requisitos legais a incluso em estabelecimento governamental para fruio de um servio pblico. Exemplo: ingresso na universidade pblica, internao em hospital pblico e etc.

II-) atos administrativos de controle: estudar aprovao e homologao. bastante comum que a lei inverta os sentidos: chame a aprovao de homologao e vice-versa. Atente-se que deve-se dar preferncia aos contedos e no a nomenclatura. A aprovao ato administrativo unilateral e discricionrio e o controle de mrito porque o ato discricionrio. O controle pode ser tanto antes como depois da prtica do fato. J na homologao o controle de legalidade, em ato administrativo unilateral e vinculado e s pode controlar a legalidade depois que ela ocorra. Exemplo: homologao do procedimento da licitao. A aprovao um ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao Pblica exerce o controle sobre certo ato jurdico manifestando-se previa ou posteriormente sua prtica. A homologao ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica exerce o controle de legalidade sobre certo ato administrativo manifestando-se posteriormente sua prtica. Exemplo: homologao da licitao. III-) os atos administrativos enunciativos: o parecer e o visto. A-) Parecer uma opinio. O parecer uma opinio sobre algum assunto tcnico ou jurdico dentro da competncia dos rgos consultivos. Ex. parecer mdico para efeito de concesso de aposentadoria, parecer de engenharia sobre as condies de um prdio pblico e tem o parecer jurdico. O parecer uma opinio sobre algum assunto tcnico ou jurdico e em regra a autoridade no est vinculada ao que o parecer exarou. bvio que mais fcil a autoridade decidir de acordo com o parecer. Nos rgos consultivos no existe hierarquia porque no se pode dirigir o parecer. Os rgos consultivos esto, nesta parte, afastados do Poder Hierrquico, tanto que o parecerista tem responsabilidade. No responde a no ser que tenha atuado de maneira culposamente grave, dolo ou m-f. Isso porque muitas vezes tem mais de uma alternativa de soluo e no se pode punir o parecerista o que determinador doutrinador entende. H uma classificao do parecer.

Parecer o ato administrativo pelo qual os rgos consultivos emitem opinies sobre assuntos tcnicos ou jurdicos de sua competncia. Aquele que emite o parecer s responde se atuar com culpa grave, dolo ou m-f. O parecer, via de regra, no vincula a autoridade que pode decidir contrariamente ao parecer, a no ser que a lei estabelea a vinculao em caso especfico como ocorre, por exemplo, com o parecer mdico que atesta invalidez do servidor caso em que a autoridade est obrigada a conceder aposentadoria por invalidez. Existe uma classificao do parecer: parecer facultativo diz respeito autoridade estar com a faculdade de solicitar o parecer. Parecer obrigatrio aquele que antes de decidir tem que solicitar, embora no tenha que decidir de acordo com o parecer (o STF tem entendido que o parecer obrigatrio, se a autoridade no for decidir de acordo o parecer ter que ter outro parecer para embasar a deciso). E o parecer vinculante ou vinculativo aquele que tem que solicitar e tem que decidir de acordo com ele. O parecer pode ser classificado em facultativo, obrigatrio e vinculante ou vinculativo. O parecer facultativo quando a autoridade no est obrigada a solicitar o parecer antes de decidir. O parecer obrigatrio quando a autoridade est obrigada a solicitar o parecer antes de decidir, mas pode decidir contrariamente a ele desde que justifique. O parecer vinculante ou vinculativo quando a autoridade est obrigada a solicitar o parecer e a decidir de acordo com ele. O STF j entendeu que se o parecer obrigatrio e a autoridade discordar de seu contedo ela dever solicitar novo parecer para embasar sua deciso. Crtica: tem que pedir parecer at que d um parecer que entenda correto e presso para decidir de acordo com o parecer. B-) O visto um ato administrativo unilateral de controle formal de outro ato jurdico e no implica concordncia com o seu contedo. Exemplo: visto do chefe imediato no pedido do servidor encaminhado ao chefe mediato. O visto um ato de controle de forma relativo a outro ato jurdico. Exemplo: o servidor faz pedido cuja competncia para deciso do chefe mediato. Mas tem que fazer passar o pedido para o chefe imediato para que ele d o visto, no significa que concorda, mas apenas que viu (visto). Se est assinado, juntou documento que tem que instruir e etc.

- quanto forma. Trabalhar-se- com o decreto, resoluo, portaria, circular, despacho e alvar. I-) decreto a forma pela qual so praticados os atos gerais ou tambm atos individuais que advm dos Chefes do Poder Executivo. Identifica a autoridade pela forma do ato. Decreto a forma pela qual se revestem os atos gerais e individuais praticados pelos Chefes do Poder Executivo, nas diversas esferas de governo (Presidente, Governador, Prefeito). Exemplos: decreto regulamentar (ato geral), decreto de nomeao de servidor (ato individual), decreto de desapropriao de imvel (ato individual) e etc. B e C-) Resoluo e Portaria: A resoluo e portaria so formas pelas quais se revestem os atos gerais ou individuais praticados por outras autoridades praticadas por autoridades que no o Chefe do Poder Executivo. Analisar a lei para ver quem edita resoluo e portaria. Portaria ato de competncia de todas autoridades at o nvel de diretor de servio. J a resoluo ato de competncia dos Secretrios de Estado e Procurador Geral A resoluo e a portaria so as formas pelas quais se revestem os atos gerais e individuais praticados por outras autoridades diversas dos Chefes do Poder Executivo. No Estado de So Paulo, conforma Lei Estadual 10177/98, a resoluo ato de competncia privativa dos Secretrios de Estado; do Procurador Geral do Estado e dos Reitores das Universidades. Enquanto que a portaria ato de competncia de todas as autoridades o nvel do diretor de servio, das autoridades policiais, dos dirigentes das entidades descentralizadas e de eventuais outras autoridades administrativas conforme estabelecido em lei especfica. Por este motivo que o Inqurito Policial instaurado por portaria. Em 1995 houve uma anistia quanto cobrana do ICMS em bares, restaurantes e similares. Quando o contribuinte declara que devedor faz a GUIA de ICMS. E isentou somente alimentao e no de bebida. As bebidas em grande partes so regidas pela substituio tributria (a fbrica que paga e o fornecedor para para fbrica) e isso gera crdito e no dbito.

Um ato administrativo disse que de cada declarao que o contribuinte fez 70% de alimentao e 30% de bebida. Quem praticou o ato foi o subsecretrio da FP com o Procurador Geral do Estado portaria porque a portaria ato de competncia de todas as autoridades (inclui o PGE e o subsecretrio que no pode praticar resoluo, ento fez essa portaria). D-) circular: um ato administrativo pelo qual so veiculadas ordens escritas internas e uniformes dos superiores ao subalternos visando ao ordenamento do servio. A circular a forma pela qual so transmitidas as ordens internas e uniformes de autoridades superiores aos seus subordinados para ordenar o servio. E-) despacho: a deciso proferida pela autoridade nos requerimentos, nos processos sujeitos a sua apreciao. Exemplo: algum requer licena para construir e a autoridade despacha deferindo-se ou no o requerimento. O interessante o despacho normativo aquele que acolhendo parecer sobre determinado assunto lhe d efeito normativo e os casos semelhantes futuros j esto decididos. Isso resolve de modo prtico porque ao invs de vrios pedidos idnticos e decises idnticas j resolve os casos semelhantes futuros. Fala-se em despacho normativo quando a autoridade acolhe um parecer sobre a matria que vai decidir dando lhe efeito normativo para reger os casos semelhantes. F-) alvar: foi estudado no poder de polcia. a forma da licena e autorizao expedidas com base no Poder de Polcia. Se fala que no tem o alvar, no tem na verdade, por exemplo a licena e o alvar s a forma. O alvar a forma pela qual se revestem os atos de licena e de autorizao do Poder de Polcia. Exemplo: alvar de licena de funcionamento, alvar de autorizao para porte de arma. SERVIO PBLICO. Quando se falou da funo administrativa se falou do servio pblico. O servio pblico uma das funes administrativas e servio pblico aquilo que a lei assim decidir. A

CF traz um rol de servios pblicos e o constituinte leva em conta vrios fatores (polticos, econmicos, sociais). Em um Estado Liberal a tendncia de um rol estrito de servios pblicos, j o Estado do Bem Estar Social a tendncia um rol ampliado de servios pblicos. No caso da CF/88 define vrios servios pblicos. Da mesma maneira diz que a explorao da ordem econmica de iniciativa de todos. E a lei infraconstitucional quando for definir algo como servio pblico deve respeitar a CF j que a explorao da ordem econmica de iniciativa de todos. - introduo. Para saber se uma atividade servio pblico basta consultar a legislao porque ser servio pblico aquilo que a lei disser que . A primeira lei a ser consultada a CF, o legislador constituinte ao definir o rol de atividades que considera servios pblicos leva em conta razes histricas, sociais, polticas, econmicas. Assim, num Estado Liberal que pouco interfere na vida da sociedade a tendncia a de se ter um rol reduzido de servios pblicos. J num Estado Social ou do Bem Estar Social a tendncia oposta, ou seja, h de se ter um rol ampliado de servios pblicos. Alm da CF, as leis infraconstitucionais podem considerar outras atividades no contidas na CF como servios pblicos, desde que no invadam o campo da explorao da atividade econmica que nos termos do artigo 170 da CF da livre iniciativa. Assim, por exemplo, comum que leis orgnicas municipais instituam o servio funerrio como servio pblico. Alm dos servios pblicos tem outros servios chamados de servios governamentais: correspondem a explorao da ordem econmica pelo Estado o que pode fazer excepcionalmente ou nos termos do artigo 173 (concorrente) ou nos termos do artigo 177 (tem o monoplio). CABMello. O normal, o esperado do Estado que desempenhe suas funes administrativas (servio pblico, fomento, polcia administrativa), mas as vezes o Estado sai do seu campo prprio de ao e vai para o campo da iniciativa privada explorando a atividade econmica (isso no atividade essencial do Estado e s pode fazer excepcionalmente). Nos termos do artigo 173 o Estado explora atividade econmica em concorrncia com os particulares. Exemplo: h os bancos privados e os bancos pblicos (BB sociedade de economia mista e CEF - empresa pblica).

Nos termos do artigo 177 o Estado explora a atividade econmica em regime de monoplio, exemplo, explorao do petrleo. Assim o servio governamental no servio pblico porque o Estado est atuando na rea do particular. No servio pblico o regime pblico enquanto no servio governamental o regime hbrido: particular com derrogaes pontuais do Direito Pblico. Exemplo: bancos pblicos preenchem os cargos por concurso, mas o regime o trabalhista. Se o servio pblico o regime jurdico aplicvel de direito pblico. Paralelamente aos servios pblicos existem os servios governamentais (no so servios pblicos). Os servios governamentais correspondem explorao direta da ordem econmica pelo Estado o que ele s pode fazer excepcionalmente com fundamento no artigo 173 da CF, sem excluir os particulares do setor, como ocorre com os bancos pblicos ou com fundamento no artigo 177 da CF, em regime de monoplio, como ocorre com a atividade relacionada indstria do petrleo. Os servios governamentais no so servios pblicos tendo em vista a diversidade de regime a que se submetem que o de Direito Privado derrogado por normas de Direito Pblico. Conceito de Servio Pblico (HLM) todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essncias ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. De qualquer conceito so extrados trs elementos: subjetivo, formal e material. O elemento subjetivo identifica o Estado como sendo titular do servio pblico Quando o Estado entende de chamar certa atividade para si como servio pblico o seu titular, mas pode transferir a execuo para um particular (exemplo: transporte coletivo urbano). A titularidade do servio pblico do Estado elemento subjetivo. O elemento formal diz respeito ao regime jurdico aplicado que o de Direito Pblico. No conceito extrai-se do trecho sob normas e controle estatais.

O elemento material corresponde a atividade que est sendo prestada como servio pblico. Exemplo: energia eltrica domiciliar. So trs os elementos do conceito de servio pblico: subjetivo, formal e material. O elemento subjetivo identifica-se com o Estado que o titular do servio pblico. O elemento formal identifica-se com o regime jurdico aplicvel ao servio pblico que de Direito Pblico. O elemento material corresponde atividade de interesse pblico considerada por lei como servio pblico. Exemplo: gua encanada, energia eltrica domiciliar, transporte coletivo urbano e etc. - princpios do servio pblico. Destacam-se os trs princpios mais importantes: princpio da continuidade do servio pblico, princpio da igualdade dos usurios, princpio da mutabilidade do regime jurdico. I-) princpio da continuidade do servio pblico: o servio pblico deve ser prestado sem interrupes ou suspenses indevidas, ou seja, continuamente. J suspenses e interrupes devidas, como, por exemplo, para manuteno da rede so possveis. O mais importante saber o que este princpio acarreta. Interfere nos contratos administrativos porque em regra o contratado deve dar continuidade a sua prestao mesmo que a Administrao esteja inadimplente porque o servio pblico no pode ser paralisado. O contratado no pode alegar exceo de contrato no cumprido. Outra implicao diz respeito grave dos servidores. O direito de greve ser exercido nos termos de lei especfica, de acordo com a CF. Quando a CF entrou em vigor exigia LC, mas com a EC19/98 passou a exigir somente lei especfica. H necessidade de lei justamente para compatibilizar o direito de greve com o princpio da continuidade do servio pblico. At hoje a lei no existe. O STF tinha o entendimento de que o servidor tinha direito de greve, mas no podia exerc-lo. Mas julgando trs mandados de injuno, em ativismo judicial, resolveu a situao j que o legislativo no editou a lei. Aplica-se analogicamente a lei da iniciativa

privada sobre a greve, no que couber. No se estabeleceu efeito normativo, resolveu-se os trs casos concretos. Para outros casos preciso impetrar outro MS e o relator pode estender a deciso daqueles MI aos futuros MIs. Tambm denominado de princpio da permanncia do servio pblico. Significa que o servio pblico deve ser prestado sem interrupo ou suspenso indevidas, ressalvadas evidentemente as situaes regulares de suspenso e interrupo, aps prvio aviso como, por exemplo, para manuteno da rede eltrica. Em razo do princpio da continuidade do servio pblico que no se admite no contrato administrativo, via de regra, a invocao da exceo de contrato no cumprido por parte do contratado. Tambm em razo deste princpio a greve do servidor pblico s ser exercida nos termos e limites definidos em leis especfica. II-) princpio da igualdade dos usurios: tambm chamado de princpio da universalidade ou da generalidade e significa que deve ser prestado indistintamente ao pblico em geral, desde que o interessado satisfaa as exigncias legais. O princpio da igualdade que qualquer pessoa que satisfaa as condies (requisitos necessrias) para fruio do servio. O princpio da igualdade desde Aristteles tratar igual, de maneira igual e desigual de maneira desigual. Exemplo: no se admite cachorro no transporte pblico, mas no caso de co guia permitido. IIII-) princpio da mutabilidade do regime jurdico: o interesse pblico modificvel no tempo e no espao de modo que no h direito adquirido de ningum de impedir a prestao do servio pblico se for bom ao interesse pblico. Exemplo: em transporte coletivo urbano se convencionou certo traado. Se houver razes de interesse pblico de alterar o traado isso perfeitamente possvel. Pode ser denominado de princpio da flexibilidade dos meios aos fins e at mesmo de princpio da eficincia. Como o interesse pblico cambivel, ou seja, como ele se modifica no tempo e no espao no h direito adquirido de quem quer que seja de impedir a modificao na prestao de servio.

 por essa razo que se admite a alterao unilateral dos contratos administrativos se houver razo de interesse pblico como tambm a resciso unilateral do contrato. claro que essa resciso unilateral acarretar em indenizao para o contratado (do que gastou e o que deixou de ganhar). Exemplo Histrico de resciso: no que se referiu ao fornecimento de iluminao pblica que antes era a gs e passou a ser energia eltrica. A alterao tcnica tamanha que o contratado no tem capacidade tcnica para prest-la e no h como alter-la, sobrevindo a resciso do contrato. - classificao de servios pblicos. Destaca-se a classificao mais usual. I-) Servios Pblicos Exclusivos e No Exclusivos do Estado: O exclusivo aquele que o Estado presta ou delega a prestao para algum, mas somente ele pode fazer isso. J o no exclusivo so atividades que ao mesmo tempo de titularidade do Estado (servio pblico) e particulares (atividade privada) sade, educao, assistncia e previdncia. O particular no precisa de delegao para prestar esta atividade porque est ao mesmo tempo disposta tanto para o Estado como para o particular. Exemplo: mdicos pblico e mdicos privados. Observao: a atividade particular sofre incidncia do Poder de Polcia: vigilncia sanitria, por exemplo. Diferente o transporte urbano que servio pblico. O Estado licita e contrata um particular que recebe a delegao via contrato (no pode fazer esta atividade se no existe essa delegao). So servios pblicos exclusivos aquelas atividades que somente podem ser prestadas pelo Estado ou por quem dele receba delegao. Exemplo: transporte coletivo urbano. So servios pblicos no exclusivos do Estado aquelas atividades que, ao mesmo tempo so da titularidade do Estado e da iniciativa privada tais como sade, educao, previdncia e assistncia social.

Se o Estado presta servio pblico, se o particular presta atividade privada. Eventual interferncia de regras de Direito Pblico nas atividades assim prestadas pelo particular tem fundamento no Poder de Polcia. II-) servios uti singuli e servio uti universi: os uti singuli lembra singular, individual so prestados a usurios certos e determinados sendo possvel medir quanto cada um usa do servio (gua encanada), por isso esses servios so remunerados conforme o uso por taxa ou tarifa. J os uti universi so os gerais no sendo possvel analisar quanto cada um usa do servio (segurana pblica), deveriam ser remunerados por impostos, mas por modificao na CF a iluminao pblica custeada por contribuio para o custeio de iluminao pblica (artigo 149-A da CF). Os servios uti singuli ou individuais so os prestados a usurios certos e determinados sendo possvel medir quanto cada um usa do servio, sendo remunerados por taxa ou tarifa. Exemplo: servio de gua encanada, energia eltrica domiciliar, transporte coletivo urbano. Os servios uti universi ou gerais so os prestados coletividade em geral no sendo possvel medir quanto cada um usa do servio. Exemplo: servio de segurana pblica, iluminao pblica. So remunerados por impostos com a ressalva de que quanto ao servio de iluminao pblica h previso no artigo 149-A da CF da cobrana pelos Municpios e pelo Distrito Federal de contribuio na forma das respectivas leis para o custeio do servio de iluminao pblica. III-) servios pblicos propriamente ditos e servios de utilidade pblica: essa classificao feita levando em considerao o critrio da essencialidade do servio sobrevivncia da sociedade e do Estado. Se sim servio pblico propriamente dito (servio de combate de epidemias, servio de segurana pblica). Se no a essencial sobrevivncia da sociedade e do Estado servio de utilidade pblica (gua encanada, transporte coletivo urbano) HLM. H quem diga que esse critrio no cabe porque se o Estado entendeu que devesse chamar determinada atividade para ele atividade essencial sobrevivncia da sociedade e do Estado. O professor Antnio Carlos Cintra do Amaral entende que todos servios so essenciais, mas uns so de utilizao obrigatria (saneamento bsico) e outros de utilizao facultativa (transporte urbano coletivo)

Servio Essencial sobrevivncia da Sociedade e do Estado (servio pblico propriamente dito) usa-se um pensamento pr-histrico. J vivemos sem gua encanada ento no essencial. Esses servios pblicos propriamente ditos no podem ser delegados. J os servios de utilidade pblica podem ser perfeitamente delegados. No servio pblico propriamente dito h maior uso de autoridade na prestao deste servio (servio de combate de epidemia, segurana pblica), assim no h que se falar em delegao. O critrio de diferenciao dos servios pblicos propriamente ditos e dos servios de utilidade pblica a essencialidade do servio para sobrevivncia da sociedade e do Estado. Se o servio essencial a essa sobrevivncia classificado como pblico propriamente dito e tambm chamado de servio pro comunidade. Exemplos: servio de segurana pblica, servio de preservao da sade pblica (como o combate de epidemias). Se o servio no essencial sobrevivncia da sociedade e do Estado, mas se destina a oferecer uma utilidade, um conforto ao administrado ele chamado de servio de utilidade pblica ou ento de servio pro cidado. Exemplos: servio de gua encanada, energia eltrica domiciliar, transporte coletivo urbano e etc. Para Hely Lopes Meireles os servios pblicos propriamente ditos somente podem ser prestados pelo Poder Pblico, sem delegao a terceiros por envolverem medidas de imprio e atos de autoridade, alm de medidas compulsrias em relao aos administrados. Os servios de utilidade pblica, por sua vez, admitem delegao. Existe quem no concorde com a classificao como ocorre com Antnio Carlos Cintra do Amaral para quem um equvoco falar que um servio mais essencial do que outro porque se uma determinada atividade foi definida pelo ordenamento jurdico como servio pblico, ela essencial comunidade. O autor prossegue considerando que possvel distinguir servios pblicos de utilizao obrigatria como o de esgotamento sanitrio e de utilizao facultativa como os demais, mas nem mesmo isso autoriza concluir que haja um servio mais essencial do que outro. IV-) servios pblicos administrativos; servios pblicos comerciais ou industriais e servios sociais.

Servios pblicos administrativos so os executados pela Administrao para atender as suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados sociedade. Exemplo: servio de imprensa oficial. O maior problema reside nos servios pblico comerciais ou industriais (MSZdiPietro). Obs. O que HLM entende como servio pblico comercial ou industrial, MSZdiPietro entende como servio governamental. Para MSZdiPietro servio pblico que a Administrao executa direta ou indiretamente para atender necessidades coletivas de ordem econmica (necessidade de energia eltrica domiciliar, transporte coletivo urbano). Normalmente delega a atividade e a uma empresa e a formatao dessa empresa d o nome de servio comercial ou industrial. J HLM fala dos servios comerciais ou industriais como servio pblico governamental de CABMello explorao direta da ordem econmica via empresa pblica ou sociedade de economia mista. Mas aquilo no servio pblico porque o regime privado derrogado por normas de Direito Pblico. Servio Pblico Comercial ou Industrial aquele que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para atender as necessidades coletivas de ordem econmica (MSZdiPietro). Trata-se do servio de transporte coletivo urbano, de energia eltrica domiciliar, de telecomunicaes e outros previstos nos artigos 21, inciso XI e XII e artigo 25, 2 da CF (servio de gs canalizado). Para HLM os servios comerciais ou industriais correspondem s atividades de explorao da ordem econmica pelo Estado (artigo 173 e 177 ambos da CF) o que para ns e CABMello no servio pblico e sim governamental (no servio pblico porque regido pelo regime privado derrogado pontualmente por normas de Direito Pblico). Servios Sociais: so os que visam ao atendimento dos direitos socais do homem tais como sade, educao, cultura, meio ambiente e etc., admitindo-se tanto a atuao do Estado quanto da iniciativa privada. - forma de prestao do servio pblico. Aqui ir relembrar algo j estudado, mas que deve ser revisto e complementado.

O titular do servio pblico o Estado tanto que pode conceder a atividade, retomar, rescindindo o contrato e etc. O titular o Estado. Mas quanto a prestao pode fazlo, por seu prprios rgos ou preste por outras pessoas. Quando o Estado presta o servio por seus prprios meios a atividade est sendo prestada no mbito da Administrao Centralizada ou Direta. Tem o centro que so os entes da federao (U, DF, E e M). Quando a atividade prestada no mbito dessas pessoas polticas est sendo prestada no mbito da Administrao Direta ou Centralizada. Pode ser que o servio seja prestado por pessoas diferentes e o servio est sendo prestado no mbito da Administrao Descentralizada (somente descentralizada porque administrao indireta no sinnimo da primeira). Ou o Estado cria ou autoriza a criao uma pessoa jurdica para prestar a atividade (autarquia, fundao instituda pelo poder pblico, empresa pblica e sociedade de economia mista) ou se vale de quem existe e transfere a prestao de atividade (permissionrios e concessionrios de servios pblicos). Tudo isso Administrao Descentralizada, mas Administrao Indireta so somente as pessoas que o Estado cria ou autoriza a criao (autarquia, fundao instituda pelo Poder Pblico, empresa pblica e sociedade de economia mista). O artigo 37 caput fala de Administrao Pblica Direta e Indireta (no se refere aos permissionrios e concessionrios, portanto). Se no mbito da Administrao Centralizada ou Direta vigora a hierarquia cada qual na sua estruturao interna. A hierarquia existe internamente. A hierarquia existe onde h desconcentrao (diviso interna de competncia no mbito de uma mesma pessoa). Quando ocorre a descentralizao precisa de pelo menos duas pessoas entre as quais se reparte a atividade e entre a pessoa da administrao direta e pessoa da administrao descentralizada no existe hierarquia, mas existe controle ou tutela (na esfera federal feita pelo Ministrio superviso ministerial). Na permisso e concesso o controle decorre do contrato. No h que se falar em hierarquia (a autarquia no est hierarquizada pessoa que a criou). O vinculo de controle ou tutela e somente a lei que pode dizer quando pode ser feito o controle, diferente do controle hierrquico que feito a todo tempo. Cuidado: subordinao tem a ver com hierarquia; controle tem a ver com vinculao.

J se viu que o servio pblico da titularidade do Estado, mas no que se refere prestao do servio ela pode ocorrer de duas maneiras: O Estado pode prestar por seus prprios meios, por seus prprio rgos a atividade como, por exemplo, a Secretaria de Estado da Educao prestando o servio de educao hiptese em que se fala em Administrao Direta ou Centralizada. O Estado pode delegar a prestao do servio a pessoa diversa a transferncia do servio pessoa diversa pode ocorrer de duas formas: A uma pela criao por parte do Estado de uma pessoa jurdica a quem se transfere a titularidade e a execuo da atividade hiptese em que se exige lei e podem surgir autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. (HLM fala em transferncia por outorga; na situao de concesso e permisso chama simplesmente de delegao). Observao: para HLM essa hiptese denominada de transferncia por outorga. A duas pela transferncia da execuo de uma atividade a pessoa j existente mediante a concesso e a permisso de servio pblico basicamente. A permisso e concesso de servio pblico d se por contrato administrativo e HLM denomina essa hiptese de transferncia por delegao. Quando a atividade prestada por pessoa diferente dos entes da federao falase em descentralizao ou em atividade sendo prestada no mbito da administrao descentralizada. Enquanto a Administrao Direta sinnimo de Administrao Centralizada, Administrao Descentralizada no equivale perfeitamente Administrao Indireta. S so entidades da Administrao Indireta as pessoas que o Estado cria, ou seja, autarquia, fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista, ficando de fora os concessionrios e os permissionrios de servio pblico. No confundir descentralizao com desconcentrao: Na descentralizao existem pelo menos duas pessoas entre as quais se repartem competncias. Exemplo: a Unio e uma autarquia da Unio. Na desconcentrao ocorre uma distribuio interna de competncias no mbito de uma mesma pessoa. Exemplo: a Unio e seus rgos.

Onde

desconcentrao

hierarquia

(subordinao).

Onde

descentralizao h controle ou tutela - vinculao (no h hierarquia). por essa razo que no se pode dizer que existe entre a entidade da Administrao Indireta e a pessoa poltica que a criou hierarquia e nem subordinao. O que existe o controle ou tutela o qual exercido na exata delimitao da lei, salvo evidentemente situao de descalabro administrativo. Quando ocorre o controle ou tutela fala-se em vinculao e no subordinao. O controle no caso do concessionrio e do permissionrio decorre do contrato. Em relao aos concessionrios e permissionrios de servio pblico o controle decorre do contrato administrativo. Administrao Pblica Indireta. So autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedade de economia mista. So entidades da Administrao Pblica Indireta, as autarquias, as fundaes institudas pelo Poder Pblico (MSZdiPietro), as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. O consrcio pblico no consta desta relao, como se ver. S entidade da administrao indireta quando constitui uma associao pblica que espcie de autarquia. - autarquias. Conceito de CABMello: pessoa jurdica de direito pblico de capacidade exclusivamente administrativa. A autarquia uma pessoa jurdica de Direito Pblico um ponto de semelhana com os entes da federao. A diferena reside na capacidade: a autarquia tem capacidade exclusivamente administrativa (por exemplo, no pode editar as prprias leis) e os entes da federao tem capacidade poltica e administrativa. Por ser pessoa jurdica de Direito Pblico, submete-se ao regime pblico e predisposta a prestar servios pblicos. Tem as mesmas prerrogativas da FP, alis, em juzo Fazenda Pblica. As autarquias tem em comum com as pessoas polticas a personalidade que de Direito Pblico, mas delas se diferenciam pela capacidade porque as pessoas polticas tm

capacidade poltica ou autonomia e as autarquias tem capacidade administrativa em que se inclui a capacidade tcnica e financeira. Por serem pessoas jurdicas de Direito Pblico as autarquias so predispostas a prestar servios pblicos descentralizados. Em razo da personalidade de Direito Pblico as autarquias submetem-se a regime jurdico de Direito Pblico. Assim, por exemplo, seus atos so administrativos (dotados dos atributos j estudados), seus contratos so administrativos (dizer que o contrato administrativo porque tem algumas clusulas que os contratos privados no tem, resciso unilateral do contrato ou alterao unilateral em razo de interesse pblico so as clusulas exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum). Os contratos administrativos so informados pelas clusulas exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum. E mais, seus bens so pblicos (via de regra inalienvel, no pode ser penhorado para pagamento de dvida (impenhorvel) e imprescritvel (prescrio aquisitiva ou usucapio)). Possuem prerrogativas processuais como o juzo privativo da Fazenda Pblica, os prazos dilatados em juzo (em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar); processo de execuo diferenciado nos termos do artigo 730 e 731 do CPC e etc. (a FP no citada para pagar, sob pena de penhora porque o bem pblico impenhorvel). - criao e extino de autarquias. preciso de lei para criar autarquia e precisa ser lei especfica (qual autarquia, o que vai fazer artigo 37, inciso XIX da CF somente por lei especfica poder ser criada a autarquia). A lei cria a autarquia, assim a personalidade jurdica da autarquia nasce com a lei. Diferente da empresa pblica ou sociedade de economia mista que a lei autoriza a criao e nasce como pessoa jurdica de direito privado que com a feitura e registro do ato constitutivo. Nos termos do artigo 37, inciso XIX da CF a autarquia deve ser criada por lei especfica. A personalidade jurdica da autarquia surge com a lei. A extino: a mesma necessidade de lei que tem para criar, tem para extinguir. a aplicao do princpio do paralelismo das formas. A extino da autarquia tambm depende de lei especfica, trata-se da aplicao do princpio do paralelismo das formas.

- controle ou tutela. Isso serve para todas as entidades da Administrao Pblica Indireta. um controle exercido na exata delimitao Esse controle , sobretudo, um controle finalstico para que a entidade se conforme aos fins para os quais surgiu. Quem exerce esse controle na rea federal, ordinariamente, o Ministrio da rea de atuao da autarquia (superviso ministerial). O decreto-lei 200/67 que trata da organizao administrativa federal tem status de lei comum e a lei que cria autarquia especfica tambm, assim pode mudar o regime e at a superviso para aquela autarquia especfica. Todas as entidades da Administrao Indireta esto sujeitas ao controle ou tutela exercido por parte da pessoa poltica que as criaram. Este controle , sobretudo, finalstico porque tem por fim verificar se a entidade criada est cumprindo os fins para os quais surgiu. Na esfera federal esse controle denominado de superviso ministerial porque nos termos do decreto-lei 200/67 esse controle feito, ordinariamente, pelo Ministrio da rea de atuao da entidade da Administrao Indireta. - responsabilidade das autarquias. A questo da responsabilidade tratada no artigo 37, 6 da CF. A regra a no discusso da culpa, responsabilidade objetiva. Havendo culpa do agente cabe o direito de regresso (culpa em sentido amplo dolo e culpa em sentido estrito). Tambm respondem desta maneira as pessoas jurdicas prestadoras de direito pblico, abrangendo tambm os concessionrios e permissionrios, alm da empresa pblica e sociedade de economia mista. Tem entendimento doutrinrio que no caso da omisso a responsabilidade subjetiva pela culpa do servio. O direito de regresso ser de quem pagar contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa em sentido estrito (culpa em sentido amplo).

As autarquias respondem, em regra, objetivamente pelos prejuzos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Isso decorre do disposto no artigo 37, 6 da CF. A propsito tambm as pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondem pela mesma regra ora analisada. - classificao das autarquias. I-) quanto capacidade: as autarquias classificam-se em geogrficas ou territoriais e de servios ou institucionais. A-) geogrficas so autarquias de capacidade genrica. Tem capacidade para desenvolver mltiplas atividades em dado territrio, mas sem autonomia (no tem capacidade poltica). Seria, no Brasil, o caso dos Territrios Federais. As autarquias geogrficas ou territoriais so de capacidade genrica porque desenvolve mltiplas atividades no mbito de um territrio, no Brasil o exemplo o dos territrios federais. B-) de servios institucionais: criada para determinada atividade ou conjunto de atividades. Exemplo INSS As autarquias de servios ou institucionais so de capacidade especfica, ou seja, criadas para desenvolver certas atividades como, por exemplo, o INSS. II-) quanto estrutura: as autarquias classificam-se em fundacionais e corporativas. Essa classificam advm do Direito Privado que classifica as sociedades com base patrimonial (fundaes o que importa o patrimnio destacado para cumprir determinada finalidade) e de outro lado a reunio de pessoas (associaes e sociedades). A-) fundacionais: se o Estado destacar um patrimnio para o cumprimento de uma finalidade de interesse social tem-se fundao. Exemplo: educao. Existe a fundao de Direito Privado, mas aqui classificao de autarquia. B-) corporativas: nessa o que importa reunio de pessoas, como o caso dos Conselhos Profissionais (medicina, arquitetura).

Diz a doutrina que esses Conselho exerce a polcia das profisses (regulamenta, fiscaliza, pune). A classificao entre autarquias fundacionais e autarquias corporativas feita com base na distino do Direito Privado entre de um lado fundaes e de outro sociedades e associaes. Se o que importa para a criao de uma pessoa jurdica o patrimnio vinculado ao cumprimento de um fim ento surge a fundao; Se o que importa para a criao de uma pessoa jurdica a reunio de pessoas ento surge a sociedades e as associaes. A fundao criada pelo Poder Pblico com personalidade de Direito Pblico caracteriza-se por ser um patrimnio vinculado ao cumprimento de um fim de interesse social e chamada de fundao autrquica ou autarquia fundacional. Exemplo: a maioria das universidades pblicas. As autarquias corporativas so os Conselhos Profissionais como o de Medicina, de Odontologia, de Engenharia e Arquitetura. Houve uma tentativa legal decorrente do artigo 58 da Lei 9649/98 de conferir personalidade jurdica de Direito Privado s autarquias corporativas, mas o STF na ADIN 1717-6 declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal: isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, inciso XIII; 22 inciso XVI; 21, inciso XIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da CF, leva a concluso no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. Quanto OAB, o STF entendeu que ela no autarquia, no se submete a nenhum tipo de controle por parte da Administrao Direta, mas a considera como um servio pblico independente. Com isso, a OAB goza de tudo que bom do regime jurdico do Direito Pblico como a imunidade tributria, juzo privativo, sem submeter s amarras do Direito Pblico, como licitao para contratao, concurso para admisso de pessoal e etc. certo que tambm em relao s autarquias coorporativas entende a melhor doutrina que elas no se submetem a controle ou tutela da Administrao Direta. H quem considere que elas nem mesmo fazem parte da Administrao Indireta.

- Agncias Reguladoras. So espcies de autarquias. So autarquias sob regime especial. Autarquia sob regime especial no novidade. A novidade est na nomenclatura, agncia reguladora. nomenclatura de inspirao norte-americana, l tem muitos poderes. Mas para c vieram desvirtuadas porque no se tem a estrutura do Direito Norte-Americano. A existncia de autarquia sob regime especial no novidade no Direito brasileiro, basta citar as universidades que so autarquias de regime especial porque seus reitores so eleitos pela comunidade acadmica e no nomeados pela Administrao Direta como, ordinariamente, ocorre com as autarquias. A novidade est na nomenclatura de agncia reguladora que de inspirao norte-americana. Nos EUA elas esto em declnio porque elas tm muitos poderes: poderes quase legislativos e quase judiciais. As duas grandes dificuldades a respeito das agncias reguladoras so: I-) saber em que consiste seu poder regulador: o princpio da legalidade artigo 5, II significa que a agncia reguladora no pode legislar, criando obrigao. O que podem fazer? O que consiste o seu Poder Normativo? A AG pode dispor normativamente sobre questes tcnicas desde que a lei tenha assim determinado (Lei da Anvisa). Ou assumindo a posio de poder concedente. Quanto ao Poder Regulador das agncias a resposta no difcil porque em face do princpio da legalidade s a lei inova inicialmente na ordem jurdica e, portanto, as determinaes normativas as agncias reguladoras no podem fazer. Ento as determinaes normativas das agncias reguladoras s podem se referir: (CABMello) A-) aspectos estritamente tcnicos que na forma da Lei devam advir de providncias subalternas (um ato), como ocorre por exemplo com o artigo 7, inciso IV da Lei da ANVISA (L9782/99) que lhe d competncia para estabelecer normas e padres sobre limites de contaminantes, resduos txicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam riscos sade; B-) disposies dirigidas aos concessionrios e permissionrios de servios pblicos quando a agncia assumir a posio de poder concedente.

II-) saber em que consiste seu regime especial: enquanto na maioria das autarquias o dirigente escolhido pelo Ministro, nas agncias reguladoras quem escolhe o presidente da repblica com aprovao do Senado Federal e ir cumprir mandato certo e a princpio no pode ser exonerado ad nutum. CABMello diz que se houver troca de governo o novo governante pode tirar o dirigente (na pendncia do mandato trocou o governante) seria uma burla porque o novo governante ficaria amarrado e uma burla at prpria eleio. Quando ao regime especial das agncias reguladoras ele consiste na nomeao de seus dirigentes que feita pelo Presidente da Repblica aps a aprovao do nome pelo Senado Federal nos termos do artigo 5 da Lei 9986/00 e tambm no fato de que cumprem mandato a prazo certo e, portanto, no so exonerveis ad nutum. Para CABMello havendo troca de governante na pendncia do mandato de dirigente de agncia reguladora o novo governante poderia trocar o dirigente porque do contrrio haveria ofensa s prerrogativas constitucionais do novo governante. Seria uma ofensa ao prprio povo e ao direito de voto que, em tese, escolhe o governante para ver implantado o seu plano de governo. As agncias reguladoras so criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades podendo ser destacadas as seguintes atividades sujeitas fiscalizao e controle das agncias: I-) servios pblicos privativos ou exclusivos do Estado: A-) ANEEL: Agncia Nacional de Energia Eltrica criada pela L9427/96; B-) ANATEL: Agncia Nacional de Telecomunicaes criada pela L9472/97; C-) ANTT: Agncia Nacional de Transportes Terrestres e ANTAQ: Agncia Nacional de Transportes Aquavirios criadas pela L10273/01. D-) ANAC: Agncia Nacional de Aviao Civil criada pela L11182/05. II-) servios no privativos ou exclusivos do Estado: A-) ANVISA: Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria criada pela L9782/99; como ANVS e denominada ANVISA pela Medida Provisria 2190-34/01. B-) ANSS: Agncia Nacional de Sade Suplementar criada pela L9961/00. III-) atividades de fomento e fiscalizao da atividade privada:

A-) ANCINE: Agncia Nacional de Cinema criada pela Medida Provisria 2281/01, alterada pela L10454/02; IV-) atividades relacionadas indstria do petrleo: A-) ANP: Agncia Nacional do Petrleo criada pela L9478/97; V-) atividades relacionadas com o uso do bem pblico: A-) ANA: Agncia Nacional de guas criada pela L9984/00. Duas dessas agncias tem fundamento na CF. A CF falou que iria criar em rgo regulador da atividade: ANP e ANATEL. Duas das agncias reguladoras tem fundamento constitucional porque a CF previu a criao de um rgo regulador e so elas a ANATEL (artigo 21, inciso XI) e a ANP (artigo 177, pargrafo 2, inciso III). - Agncias Executivas. O que ? Agncia executiva uma autarquia ou fundao de direito pblico que exista, mas que faa um plano chamado de plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional e celebra um contrato de gesto com o Ministrio Gestor. A ideia a de que o Ministrio a liberar de certos controles se atingir certas metas. Mas pode o contrato dispor diferentemente da lei? No, assim isso funciona mais como protocolo de inteno. No artigo 37, 8: cabendo a lei dispor. A lei que precisa regular o artigo 37, 8 para ampliao dos poderes dessas pessoas. As agncias executivas s podem gozar de benefcios que a lei estabelecer. Se agncia executiva tem o dobro do limite para contratar sem licitar (L8666/93, artigo 24, pargrafo nico). Agncia executiva um qualificativo conferido autarquia ou fundao pblica que tenha um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento e haja celebrado com o Ministrio supervisor um contrato de gesto. Assim, o Executivo dar Agncia Executiva maior independncia de gesto liberando-a de certos controles.

Todavia, o contrato no pode liberar a agncia executiva do controle legal a menos at que sobrevenha a lei prevista no artigo 37, 8 da CF. A Agncia executiva ento s pode gozar de benefcios que a lei institua. Exemplo: artigo 24, pargrafo nico da L8666/93. A agncia executiva primeiro uma autarquia ou fundao pblica que faz um contrato de gesto em Plano Estratgido de Reestruturao. um plano em que vai verificar como possvel prestar sua finalidade de maneira mais eficiente. uma anlise interna para melhor atingir a sua finalidade. O Ministrio Supervisor celebra com ela um contrato de gesto para fixar as metas a serem atingidas e por decreto do Executivo se qualifica como agncia executiva. Com isso essas agncias tem maior autonomia de gesto. A Lei quando cria traz o controle destes rgos. possvel o contrato de gesto liberar as autarquias e fundaes pblicas do controle da Lei? No. Pelo menos no at quando no advenha a lei regulamentando o artigo 37, 8 da CF. Se houvesse a lei disciplinando sobre a possibilidade de celebrao do contrato de gesto seria o caso de liberar ou dar maior liberdade porque estaria fundado em lei. Mas enquanto no editada a lei no possvel tal liberao. Por enquanto a agncia executivo somente goza de alguns benefcios que a lei venha a instituir. Exemplo: 8666/93, no artigo 24, pargrafo nico estabelece um benefcio (sero os percentuais 20%). Se refere a licitao dispensvel pelo valor. Muitas vezes o valor a ser gasto no expressivo e a lei traz uns limites de valor em que dispensvel a licitao. O percentual de iseno da licitao o dobro se for agncia executiva ou se consrcio pblico e uma sociedade de economia mista ou empresa pblica. A ideia a de que o contrato de gesto libere a autarquia e a fundao qualificada como agncia executiva de certos controles, no entanto, mero contrato no pode liberar a agncia executiva dos controles legais ao menos at que sobrevenha a lei prevista no artigo 37, 8 da CF. At l a agncia executiva gozar dos benefcios institudos por lei, como o caso do pargrafo nico do artigo 24 da Lei de Licitao. - Associaes Pblicas: As associaes pblicas prevista dentro da Lei do Consrcio Pblico. Consrcio Pblico uma associao dos entes da federao (U, E, DF e M) para a consecuo de

objetivos comuns destes entes partcipes. Consrcio sempre uma unio de partcipes, uma associao de pessoas que visam obter uma finalidade comum. Exemplo: shopping ir ser construdo, mas empresa no tem condio financeira para construir sozinha e se consorcia com outras empresas para construo (isso no Direito Privado - Comercial). No Direito Pblico tem a a mesma natureza de associao de pessoas para atingir um interesse comum, mas os consorciados so entes pblicos. H participao de s Unio, Estados e Municpios, s Estados, Estados e Municpios, Unio e Estado, s Estados, mas quando Municpios se associar com a Unio o Estado correspondente deve estar presente (nica ressalva). O mais comum consrcio de municpios em regies metropolitanas e as condies de vida esto to intrincadas que as necessidades dos municpios esto intrincadas. Os municpios tm grande interesse em se consorciar para atingir interesse comum como transporte, preservao do meio ambiente, coleta de lixo e etc. Sempre existiu consrcio entre entes da federao. A novidade da L11107/05 que impe que o consrcio pblico assuma personalidade jurdica. Antigamente quem geria esse consrcio era uma comisso de representantes dos entes consorciados, mas no havia previso de criao de uma pessoa jurdica. A partir da Lei criada uma pessoa jurdica que vai gerir o consrcio. A associao pblica o consrcio pblico quando assume personalidade jurdica de Direito Pblico. O consrcio pode criar pessoa jurdica de direito pblico (associao pblica espcie de autarquia). E a outra possibilidade criar uma pessoa jurdica de direito privado. Interessa a pessoa jurdica de direito pblico que ser uma espcie de autarquia chamada de associao pblica. Associao pblica uma autarquia, mas criada em razo de um consrcio pblico. O consrcio pblico formado pela Unio, Estado e Municpio SP: entidade da administrao indireta de todos os entes consorciados. H uma espcie de autarquia interfederativa ou intersubjetiva.

O artigo 6, inciso I diz que o consrcio pblico adquirir pessoa jurdica de Direito Pblico. 1 - o consrcio pblico integra a administrao indireta de todos os entes da federao consorciados. A propsito, dizendo que o consrcio pblico pode assumir personalidade jurdica de direito privado e no ser autarquia. Se assumir pessoa jurdica de direito privado? Artigo 6, inciso II, 2 neste caso observar as normas de direito pblico para licitao, prestao de contas e admisso de pessoal, celebrao de contratos. O 2 no colocou como nova entidade da administrao indireta somente mandou aplicar algumas normas de Direito Pblico. No obstante a doutrina se divide: alguns entendem que se deve seguir a letra da lei se quisesse coloc-lo como entidade da administrao indireta a lei teria dito e no fez ento o consrcio pblico com personalidade privada no entidade da administrao indireta. Outros entendem que porque no seria diferente porque submetido s principais regras de direito pblico e aplicveis regras semelhantes empresa pblica e sociedade de economia mista (MSZdiPietro). - Fundaes institudas pelo Poder Pblico. Existe um debate doutrinrio sobre a natureza jurdica das fundaes que o poder pblico institui. pessoa jurdica de direito privado ou de direito pblico? Tem quem fale em fundao pblica tem quem fale em fundao pblica e governamental e uma baguna de nomenclatura ligada a baguna da natureza jurdica. Falando-se em fundao instituda pelo Poder Pblico denota-se que foi criada pelo Estado no importando sua personaldiade jurdica. Quando se cria uma fundao seja pelo Poder Pblico seja do Direito Civil o que importa o patrimnio que se destaca para o cumprimento de uma finalidade. Na fundao que o Poder Pblico institu o patrimnio est sempre vinculado a um fim de interesse social. E tambm comparando: quando o instituidor de uma fundao no Direito Privado o faz o seu ato irrevogvel e se destaca da fundao que criou. Todavia, o ato do Poder Pblico totalmente revogvel, atravs de outra lei (paralelismo de formas). Alm disso, muito difcil que a fundao receba patrimnio inicial suficiente. Normalmente recebe dinheiro peridico do Poder Pblico, assim no se destaca da fundao.

E como entidade da administrao pblica indireta, est submetida a controle por parte da Administrao Direta. Quando ao controle do MP discute-se se cabido perante a Fundao Instituda pelo Poder Pblico. No Direito Civil se o instituidor se destaca da fundao, algum por ela tem que zelar. J no Direito Pblico, o controle desnecessrio porque j submetida ao controle ou tutela da administrao direta. O controle no vedado, mas apenas desnecessrio. o controle corriqueiro e rotineiro de que se est falando. Se discute se pessoa de direito pblico ou de direito privado? Primeira corrente: direito privado se apega ao disposto no artigo 37, inciso XIX da CF (quando fala autorizar por lei especfica) e Decreto Lei 200/67 que tem status de lei ordinria. EM uma das suas alteraes coloca a fundao instituda pelo poder pblico como pessoa jurdica de direito privado da Administrao Indireta Segunda corrente: direito pblico (que a CF sempre equipara a fundao s autarquias). O fato do artigo 37, inciso XIX dizer que precisa de autorizao no grande coisa porque se autarquia j est no comeo do dispositivo. Analisando vrios artigos da CF a fundao sempre comparada autarquia (inciso XI) assim devem ter a mesma natureza jurdica. Terceira corrente: o Estado escolhe ou direito publico ou direito privado (prevalece esta corrente). Obs. Mesmo quando for de direito privado sempre ir haver interferncia de regra de Direito Pblico quando vo admitir o pessoal tem que fazer concurso (artigo 37, 2 da CF), mas uma vez admitidos o regime o celetista. Se for de Direito Pblico autarquia fundacional e aplicam-se as regras da autarquia. Se de Direito Privado aplicam-se as regras da empresa pblica e sociedade de economia mista. H necessidade de lei. A lei deveria dizer qual a personalidade, mas normalmente a lei no o faz. preciso analisar a lei para verificar a qual regime ficou submetida. O que no fcil porque mesmo a de direito privado submete-se as regras de direito pblico (uma baguna propositada para encobrir bagunas da administrao).

O STF tem entendido que se mantida com recurso pblico tem personalidade jurdica de Direito Pblico. Observao: O STF tem entendido que a fundao mantida por dinheiro pblico de Direito Pblico. A fundao criada por lei ou tem sua criao autorizada por lei? Em prova teste se falar em fundao de modo genrica autorizada por lei (letra da lei CF). Se falar em fundao de direito pblico criao em lei. - empresas pblicas e sociedades de economia mista. As empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado da administrao pblica indireta. So criadas mediante autorizao em lei especfica. Porque so pessoas de direito privado e para surgir necessrio elaborar ato constitutivo e levar a registro ao rgo competente como toda pessoa de direito privado. O que fazem? H uma diviso: Existem as que so exploradoras da ordem econmica (BB e CEF) e existem as que so prestadoras de servios pblicos (correios) ou coordenadoras de obras pblica (CPOS). evidente que se explora a atividade econmica e est nos campos dos particulares se submete ao regime de direito privado, mas com derrogaes por normas de direito pblico. As prestadoras de servio pblico tambm se submetem ao regime privado, mas tem maiores derrogaes pelo direito pblico porque o servio pblico uma funo administrativa. Assim seu regime jurdico hbrido. Quando configura que uma pessoa prestadora de servio pblico ou exploradora da ordem econmica, se faz pela sua atividade preponderante e no pela atividade exclusiva. Em uma e em outra sempre estuda o modelo federal. Tratando-se de organizao administrativa cada ente da federao cuida de si.

Toda a estruturao est no Decreto Lei 200/67, mas no um diploma legislativo muito bom, tanto que a doutrina tem que fazer alguns ajustes. Com relao a uma e outra preciso que a maioria do capital com direito a voto fique na esfera federal. Se tiver essa maioria uma sociedade em que o Estado tem capital. Se for no conceito de empresa pblico da decreto lei 200/67 chega a concluso de que s seria empresa pblica federal aquela que tenha maioria do capital com direito a voto nas mos da Unio. Exemplo: imagine que 51% do capital com direito a voto nas mo da autarquia federal e 49% da Unio isso no seria empresa pblica federal. Apesar do decreto lei impor que a maioria do capital fique nas mos da unio, fala que a maioria do capital deve ficar na esfera federal, no somente na Unio. E a sociedade de economia mista tambm precisa da maioria da capital votante na esfera federal. Mas exige a conjugao de capital privado. J a empresa pblica formada por capital inteiro pblico. Empresa pblica o capital integralmente pblico; na sociedade de economia mista conjugao de capital pblico e privado. A segunda diferena a forma societria: a sociedade de economia mista s pode assumir sociedade annima. J a empresa pblica pode assumir qualquer espcie societria prevista em lei. A empresa pblica pode ser inclusive sociedade annima, s no pode ter capital disponibilizado no mercado. Juzo competente para apreciar as lides em que sejam interessadas: o artigo 109, inciso I que trata da competncia da Justia Federal diz somente quanto empresa pblica. Nada fala sobre a sociedade de economia mista que , portanto de Justia Estadual. Essas aes todas de plano vero, Collor, Bresser: se foi contra a CEF se processou contra a Justia Federal; se contra o BB Justia Estadual. - Regime jurdico da empresa pblica e sociedade de economia mista: I-) criao e extino dessas pessoas: todas entidades esto mencionadas no inciso XIX do artigo 37: so autorizadas por lei especfica para que sejam criadas porque a personalidade para surgir depende da elaborao e registro dos atos constitutivos.

II-) extino: mediante autorizao em lei especfica. Aplicao do j mencionado princpio do paralelismo das formas. III-) ambas tem personalidade jurdica de Direito Privado e se submete a regime privado derrogado por normas de direito pblico. Para MSZdiPIetro a derrogao maior na que presta servio pblico e essa derrogao em sua maior parte feita pela prpria CF, mas diz tambm que possvel que leis ordinrias e complementares faam essa derrogao quanto necessrio. Na esfera federal a Unio e competente para legislar sobre competncia administrativa e direito civil ou comercial. Todavia, estado e municpio no podem faz-lo. IV-) o controle ou tutela o mesmo que tem carter finalstico. Em se tratando de administrao indireta federal feito pelo Ministrio da rea da Pessoa. No confundir o controle com hierarquia porque no esto subordinadas, mas somente vinculadas Administrao Direta. - principais normas constitucionais aplicveis. I-) artigo 5, inciso LXXIII da CF: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe. Quando a CF fala leso ao patrimnio pblico ou ao patrimnio de entidade de que o Estado participe incluiu toda e qualquer pessoa de que o Estado tem participao societria. No precisa sequer ser empresa pblica ou sociedade de economia mista. Entidade de que o Estado participe vai mais longe que as prprias entidades da Administrao Pblica Indireta. II-) artigo 37, caput: a Administrao Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da U, E, DF e M obedecer o LIMPE e aos seguintes. Assim Administrao Indireta inclui empresa pblica e sociedade de economia mista. III-) artigo 37, Inciso II: concurso pblico de provas ou provas e ttulos para investidura em cargo ou emprego pblico. Na administrao pblica indireta tem-se emprego pblico.

IV-) o artigo 37, XVII da CF: para analisar este dispositivo precisa mencionar o XVI que diz que vedada a acumulao de cargos pblico, salvo compatibilidade de horrios em alguns casos excepcionais. A regra do artigo 37, XVI a proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos, mas h excees que so as alneas do dispositivo quando houver compatibilidade de horrios. O XVII diz que a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquia, fundaes, empresa pblica, sociedade de economia mista e mais sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. V-) artigo 37, inciso XIX j foi estudado. VI-) artigo 37, inciso XX depende de autorizao legislativa em cada caso a criao de subsidiria de empresa pblica ou sociedade de economia mista ou se ela ir colocar seu capital em empresa privada. VII-) o pargrafo 9 do artigo 37 a regra do teto aplica-se as empresas pblicas e sociedades de economia mista e subsidiria que receberem dinheiro pblico para pagamento de pessoal ou seu custeio geral (aluguel do imvel, por exemplo). Do contrrio, se autossuficiente e no recebe dinheiro pblico para esses pagamentos no se aplica o teto. Rotineiramente no pode ficar recebendo, mas perfeitamente possvel o scio fazer aporte de capital. - temas importantes. I-) empresa pblica e sociedade de economia mista pode falir? A L11101/05 no artigo 2, inciso I diz que no se aplica a empresa pblica e sociedade de economia mista. Pela letra da lei conclui-se que no pode falir. Na doutrina Maral Justem Filho entende correta essa interpretao. Isso tira o poder de controle do scio e isso no compatvel com Administrao Indireta. Todavia tem prevalecido que tem duas espcies de empresa pblica e sociedade de economia mista. Quando as exploradoras da ordem econmica mista (artigo 173, 1, inciso II sujeio aos regimes prprios das empresas privadas, inclusive suas obrigaes). Assim a podem falir. o que tem prevalecido se for exploradora da ordem econmica pode falir e no se aplica o artigo 2, inciso I da L11101/05 porque lei no pode contrariar a CF.

J se for prestadora de servio pblico aplica-se o artigo 2, inciso I da L11101/05 e no pode falir at porque com a arrecadao dos bens paralisaria o servio e feriria o princpio da continuidade do servio pblico. II-) contratos e licitaes: quanto aos contratos e licitaes o artigo 22, inciso XXVII diz que compete a unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades para as Administraes Pblicas Diretas, Autrquicas e Fundacionais. Para empresa pblica e sociedade de economia mista deve observar o artigo 173, 1, inciso III e ainda no existe esta lei, observados os princpios da Administrao Pblica. O administrador quis um estatuto diferente para empresa pblica e sociedade de economia mista para a contratao e licitao, mas a lei no existe. Mas o artigo 173 se refere somente exploradora da ordem econmica. Assim esqueceram da prestadora de servio pblico (no foi mencionada nem no 173, nem no 22). Mas todas tm que licitar tanto a prestadora de servio como a exploradora da ordem econmica. Quando vier a lei do artigo 173, 1, inciso III ter lei prpria para exploradoras da ordem econmica. Para as prestadoras de servio pblico ficar na L8666/93. Todas licitam, mas deve fazer adaptao. Porque a exploradora da ordem econmica no pode licitar na sua atividade fim. Exemplo: viva de comprar e vender algo. Se for licitar no ir conseguir competir. Hoje no que se refere a atividade fim a exploradora da ordem econmica no licita. Somente licita com a atividade meio. Para abrir conta ou tomar emprstimo na CEF ou BB o interessado no participa de licitao porque atividade fim. Mas se for comprar um prdio para instalar agncia precisar de licitao, salvo caso de dispensa ou inexigibilidade. Todas as empresas pblicas e sociedade de economia mista a princpio licitam. A que explora atividade economia no licita quando se referir a atividade fim. Quando sobrevier a Lei do artigo 173 da STF a explaradora da ordem econmica a seguira.

III-) responsabilidade: artigo 37, pargrafo 6 da CF: as PJde Direito Pblico e de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado em caso de dolo ou culpa o regresso. a regra da responsabilidade objetiva para aquelas prestadoras de servio pblico (empresa pblica e sociedade de economia mista). Tambm segue permissionrio e concessionrio do servio pblico, mesmo no fazendo parte da Administrao Indireta. O regresso do que paga o prejuzo em face do agente se agiu com dolo ou culpa em sentido estrito. E a empresa pblica ou sociedade de economia mista que explora atividade econmica responde nos termos da legislao civil. Normalmente a responsabilidade subjetiva. IV-) agentes das empresas pblicas e sociedades de economia mista: para admitir pessoal seja qual for incide o artigo 37, inciso II posto que depende de aprovao prvia em concurso pblico. CABMello faz ressalva na empresa pblica e sociedade de economia mista que exploram a ordem econmica. Se o profissional for altamente qualificado e rapidamente absorvido pelo mercado significa que no se submeter a concurso e sua contratao ficar impossvel (quem quer os fins no pode negar os meios). Nessa situao no seria caso de realizar concurso nessa situao. Uma vez admitidos o regime o regime celetista, mas sempre com algumas derrogaes parciais de Direito Pblico. V-) questo do patrimnio: h polmica. Na formao se a empresa pblica somente entidade ou ente da federao (o capital todo pblico). Na sociedade de economia mista h conjugao de capital pblico e privado. Formado o capital, na administrao de patrimnio pode ser que gere mais recursos e consiga auferir renda. Esse patrimnio considerado bem pblico? Se bem pblico inalienvel, salvo autorizao legislativa; impenhorvel e imprescritvel (no admite usucapio).

Para HLM o patrimnio recebido e aquilo que adquiriu no desempenho de suas atividades uma outra categoria de bem pblico com destinao especial porque submetido administrao da empresa pblica ou sociedade de economia mista. No entanto, essas pessoas podem alienar este patrimnio porque isso estaria implcito na lei que decidiu pela sua criao. O que no pode ser alienado sem autorizao seriam os bens vinculados prestao dos servios pblico. Assim nas prestadoras de servio pblico alguns bens no podem ser alienados at em razo do princpio da continuidade do servio pblico. MSZdiPIetro diz que s bem pblico o bem destinado prestao de servio pblico na prestadora de servio pblico e tambm nos permissionrios e concessionrios. O concessionrio ou permissionrio de fora da Administrao Pblica mas tem os bens que so vinculados prestao de servio considerados bens pblicos para incidir as caractersticas inerentes para atender ao princpio da continuidade do servio pblico. E mais a regra que o prazo longo rege os contratos de concesso e permisso para obter pagamento e lucro daquele capital que ele investiu. De todo modos os bens vinculados a prestao do servio pblico atrelado ao prazo longo, os bens ao fim dessa contratao, inclusive, revertem para o patrimnio pblico. VI-) imunidade tributria: o artigo 150, inciso VI alnea a e 2 e 3: a imunidade tributria inicialmente relativa a impostos incidentes sobre patrimnio, rendas e servios incidentes sobre os entes da federao. uma imunidade entre os entes da federao relativa somente aos impostos. Exemplo: Municpio no pode cobrar IPTU do Estado ou da Unio. 2 a vedao do inciso VI, alnea a extensiva as autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Tem tambm imunidade autarquia e fundao instituda pelo Poder Pblico no que se refere patrimnios, rendas ou servios vinculadas s suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. O constituinte quis restringir, mas a jurisprudncia abrange quase igualando ao inciso VI. Exemplo: autarquia tem um prdio e est abrangido pela imunidade o que ocupa. Mas h outro prdio em que recebe aluguel no ligado a finalidade essencial, mas o

produto do aluguel volta para pessoa que utiliza nas finalidades essenciais ento a jurisprudncia alarga este pargrafo 2. 3 as vedaes do inciso VI, alnea a e do 2: no se aplicam ao patrimnio, renda e servios relacionados com explorao de atividades econmicas, regidas por normas destinadas a empreendimentos privados. Se por hiptese o pargrafo 3 falasse de empresa pblica e sociedade de economia mista (o que no est) estas no poderiam ter imunidade quanto s exploradoras da atividade econmica. Combinando ai com o artigo 173 da CF. ou em que haja pagamento de preo ou tarifa pelo usurio tambm no tem imunidade. Se estivesse falando da empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de servio pblico se o usurio pagar tarifa ou preo pblico no haveria imunidade. Assim nenhuma empresa pblica ou sociedade de economia mista teria imunidade Mas o STF tem entendido reiteradamente que os correios tem imunidade tributria porque de utilizao obrigatria. Os correios so empresa pblica de prestao de servio pblico obrigatria e exclusiva do Estado tem imunidade. Colocar material da internet 2 SEMESTRE. SERVIDORES PBLICOS. Servidor pblico uma espcie do gnero agente pblico. Assim primeiro necessrio estudar agente pblico para chegar no servidor pblico. Servidor pblico espcie do gnero agente pblico e, portanto, para conceituar servidor pblico necessrio conceituar e classificar agente pblico. O que agente pblico? Agente pblico a pessoa fsica incumbido do exerccio de funo pblica em carter transitrio ou definitivo com ou sem remunerao. Assim, o mesrio eleitoral cumpre funo pblica e agente pblico. O jurado tambm agente pblico.

Em caso de no souber a classificao utiliza-se o gnero agente pblico. Agente pblico toda pessoa fsica incumbida do exerccio de uma funo pblica seja em carter transitrio ou definitivo, com ou sem remunerao. Exemplos: mesrio eleitoral, jurado, auxiliar administrativo, magistrado, parlamentar e etc. - classificao dos agentes pblicos. Classificao feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. I-) agentes polticos: a doutrina no uniforme sobre o que se deva entender sobre agente poltico. HLM (conceito amplo): a pessoa que exercer atribuio constitucional com independncia funcional agente poltico. Seriam assim, os Chefes do Poder Executivo, os membros do Poder Executivo, os membros do Poder Judicirio, os membros do Ministrio Pblico, os membros dos Tribunais de contas e agentes diplomticos. E encerra dizendo que podem existir outros que atuam de modo funcional independente e com atribuio constitucional. MSZdiPietro (conceito restrito) diz que agente poltico o que exerce funo poltica ou de governo aquela destinada direo geral e suprema do Estado (funo de planejamento planos de governo, metas). E nos sistema brasileiro s exerce funo poltica os Poderes Executivas e Legislativo. O Poder Judicirio no exerce funo poltica porque o Judicirio diz o Direito depois do conflito instaurado. O STF j entendeu que magistrado agente poltico em razo de exercer com independncia funcional e por atribuio constitucional. Nessa linha de entendimento tambm pode-se admitir como agentes polticos os membros do Ministrio Pblico. A doutrina no uniforme sobre o conceito de agente poltico. Existe um conceito amplo que proposto por HLM e existe um conceito restrito que defendido pela MSZdiPietro. Pelo conceito amplo, agente poltico aquele que exerce atribuio constitucional com independncia funcional. So agentes polticos os Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governador e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministro de Estado, Secretrios Estaduais, Distritais e Municipais), os membros do Poder Legislativo, os membros do Poder Judicirio, os

membros do Ministrio Pblico, membros do Tribunal de Contas (Conselheiros e Ministros), representantes diplomticos e demais autoridades que exeram atribuies constitucionais com independncia funcional. Pelo conceito restrito, agente poltico liga-se ideia de funo poltica ou de governo. Funo poltica ou de governo para MSZdiPietro aquela destinada direo geral e suprema do Estado com fixao de planos de governo, diretrizes e metas. funo de planejamento e, portanto, exercida aprioristicamente e, no Brasil, s o Poder Legislativo e o Poder Executivo que exercem a funo poltica. O Poder Judicirio no a exerce porque sua funo a de dizer o Direito aplicvel ao caso concreto, mediante controle a posteriori. Ento, conclui a autora, que s so agentes polticos os Chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos e os membros do Poder Legislativo. O STF, no entanto, j se manifestou no sentido de que magistrado agente poltico porque exerce atribuio constitucional com independncia funcional com prerrogativas prprias e legislao especfica (RE 228977/SP). Nessa esteira, defensvel que os membros do Ministrio Pblico tambm sejam considerados agentes polticos, notadamente em razo as funes de controle que lhes foram atribudas pela Constituio Federal. II-) servidores pblicos: ter-se- um conceito genrica, por hora. Servidor pblico em sentido amplo o que mantm com o Estado ou com as entidades de sua administrao indireta, seja de direito pblico ou de direito privado, vnculo empregatcio (no vnculo necessariamente celetista, mas um vnculo profissional), sendo remunerado pelos cofres pblicos. Servidor pblico em sentido amplo ou genericamente a pessoa que mantm com o Estado ou com as entidades de sua administrao indireta vnculo empregatcio, sendo remunerado pelos cofres pblicos. III-) militares: so os mencionados nos artigos 42 e 142 da CF. O artigo 42 fala dos membros das polcias militares e do corpo de bombeiro militar dos Estados, DF e Territrios. Tambm so militares os membros das Foras Armadas (Marinha, Exrcito ou Aeronutica). No h militares nos municpios.

Os militares so os membros das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, do DF e dos Territrios (artigo 42 da CF) e os membros das Foras Armadas constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica (artigo 142 da CF). Os militares tm legislao prpria. Os militares no podem se sindicalizar e nem exercer a greve de acordo com artigo 142, 3, inciso IV da CF que aplicvel no mbito do artigo 42, por fora do seu pargrafo 1. Os militares submetem-se a estatutos prprios e a CF lhes probe a sindicalizao e a greve (artigo 142, 3, inciso IV e artigo 42, 1). IV-) particulares em colaborao com o Poder Pblico: como so particulares esto fora do aparelho estatal, mas que prestam servios ao Estado sem que com esse tenham vnculo empregatcio. So pessoas alheias ao aparelho estatal, mas que prestam servios ao Estado sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. H que se classificar estes particulares em trs categorias e para isso deve-se analisar quais servios que prestam. Os servios que prestam decorrem de: A-) delegao do poder pblico: nessa primeira categoria esto os particulares que recebem delegao do Poder Pblico para um servio. So empregados de concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Exemplo: empregados de empresas de transporte coletivo urbano. Tambm aqueles que exercem servios notariais e de registro, os tradutores e intrpretes pblicos, os leiloeiros. Normalmente quem remunera esse pessoal o usurio do servio que paga a passagem, a autenticao, os honorrios, e o percentual do arremate. Pode ter tarifa subsidiria e no se paga nada, pode ser justia gratuita e quem paga o Estado. So os empregados dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos. So os que exercem servios notariais e de registro, os tradutores e intrpretes pblicos, os leiloeiros e etc. Em geral so remunerados pelos usurios do servio. Se o Poder Pblico delegou tem que fiscalizar ento submetem-se a fiscalizao do Poder Pblico. Nessa HLM fala em agentes delegados.

B-) nomeao, requisio ou designao para prestar um servio pblico relevante, ou seja, um mnus pblico. So os mesrios eleitorais, jurados, membros de Conselho Tutelar, os integrantes de grupo de trabalho ou grupo de estudo (muitas vezes quando existe um projeto para alterar alguma lei formam-se grupos de trabalho para elaborar ou estudar o projeto que existe, dar sugesto) e etc. Normalmente no so remunerados. Os membros do Conselho Tutelar pode existir remunerao, mas em geral no so remunerados, por isso exercem mnus pblico. HLM diz que so agentes honorficos. Em geral no so remunerados. Na classificao de HLM so chamados de agentes honorficos. C-) gesto de negcios: so as pessoas que assume voluntariamente a gesto da coisa pblica em situao excepcional para fazer frente a situao urgente. Exemplo: em epidemia os mdicos que assumem a gesto da coisa pblica dando atendimento. Em caso de enchente um vizinho pega o barco e ajuda as pessoas ilhadas. So as pessoas que assumem voluntariamente a gesto da coisa pblica em razo de situaes anormais para atender necessidades urgentes. Como, por exemplo, em casos de epidemia ou enchentes. - servidores pblicos. Lembrando que servidores pblicos, de maneira genrica, so aqueles que mantm com o Estado ou entidade da Administrao Indireta vnculo empregatcio, remunerados pelos cofres pblicos. As autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico. As fundaes so as fundaes institudas pelo Poder Pblico. O Estado pode tanto constituir fundao e lhe dar personalidade de direito pblico como de direito privado (corrente prevalente o Estado escolhe). Se for fundao de direito pblico semelhante autarquia (autarquia fundacional). Se for uma fundao instituda como pessoa jurdica de Direito privado ser assemelhada s empresas pblicas e sociedade de economia mista. Mesmo se pessoas jurdicas de Direito Privado sempre haver derrogaes por regras de direito pblico.

Caixa Economia Federal empresa pblica e BB sociedade de economia mista. Quando se tem uma pessoa jurdica de Direito Privado e vai admitir o seu pessoal qual o regime que ser seguido? o regime de emprego porque pessoa jurdica de Direito privado e contrata via CLT. Todavia, a CF determina que toda Administrao Pblica Direta e Indireta submeta-se a concurso pblico para admitir o seu pessoal. J servidor pblico em sentido estrito somente aquele que trabalha em pessoa jurdica de Direito Pblico (parte desse pessoal antigamente era chamado de funcionrio pblico antes era s na Administrao Direta no muito bom se falar em funcionrio pblico aps a CF/88). Servidor pblico em sentido amplo ou genericamente aquele que mantm com o Estado ou com as entidades de sua Administrao Pblica Indireta (autarquias, fundaes institudas pelo Poder Pblico, empresas pblicas e sociedades de economia mista) vnculo empregatcio e sendo remunerados pelos cofres pblicos. H classificao dos servidores pblicos: I-) estatutrios: so regidos por lei, o regime institucional e ocupam cargos pblicos (L8112/90). O regime institucional porque estabelecida em lei de cada ente da administrao. O estatutrio ocupa um cargo pblico. II-) empregados ou empregados pblicos: o regime de contrato de trabalho (regime contratual), aplica-se a CLT e ocupa emprego pblico. Ateno: na esfera federal existe uma lei sobre emprego somente para administrao direta, autrquica e fundacional (L9962/00 somente para pessoa jurdica de direito pblico na esfera federal). Se no mbito de aplicao desta lei, primeiro aplica esta lei e depois a CLT. III-) servidores temporrios: os servidores temporrios so os que so contratados para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37, inciso IX da CF). Na esfera federal h a lei 8745/93. Estes ocupam uma funo temporria. A maioria do pessoal ou ocupa cargo ou emprego pblico. Para as necessidades permanentes da administrao no serve a contratao de servidores temporrios nos termos do artigo 37, IX da CF (epidemia, recenseamento, professor e cientista visitante estrangeiro e etc.). Essa contratao para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico no se submete ao concurso pblico em razo justamente da sua excepcionalidade

(epidemia). Em alguns casos a lei estabelece um processo seletivo simplificado (para ser minimamente impessoal e qualificado). A diferena que o ocupante de cargo pblico est regido pelo regime institucional (estabelece os seus direitos e deveres). possvel que essa lei se modifique no curso do cargo pblico, s no pode atingir os direitos adquiridos. De outra banda, para o ocupante de emprego pblico, o regime contratual contrato deve permanecer enquanto viger o contrato. Os servidores estatutrios so regidos por regime institucional que estabelecido por lei de cada ente da federao e ocupam cargos pblicos. Na esfera federal a lei a 8112/90. No Estado de So Paulo a lei a 10261/68 alterada pela LC 942/03. Em Direito Administrativo cada ente da federao legisla para si. Assim a L8112/90 aplica-se somente ao servidor que se vincula Unio, salvo algumas questes que a CF determine que de competncia da Unio como normas gerais a respeito de licitao. Ateno: em Direito Administrativo cada ente da federao legisla para si, salvo algumas matrias cuja competncia legislativa da Unio como o caso das normas gerais sobre licitao e contratao, conforma artigo 22, inciso XXVII da CF. A lei que estabelece o regime institucional do servidor estatutrio pode ser modificada por nova lei, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos incorporados ao patrimnio do servidor. Exemplo: os anunios percebidos at a medida provisria de 1999 que os extinguiu permanecem no patrimnio do servidor. Caso o regime fosse de contrato de trabalho a alterao no poderia ser feita unilateralmente pelo Estado, isto porque o regime contratual estabelecido inicialmente no pode ser modificado to somente pela vontade do Estado durante a relao de emprego. Assim, por exemplo: o anunio a que os servidores pblico federais tinham direito e que correspondia a 1% a mais por ano de tempo de servio, nos termos do que estabelecia a L8112/90 foi retirado pela Medida Provisria 1909-15/99, o que significa que a partir desta MP novos anunios no so mais devidos, mas os j deferidos antes da MP no podem ser retirados. Se a relao fosse de contrato de trabalho o anunio no poderia ser suprimido pelo Estado to somente pela vontade da Administrao.

Os servidores pblicos empregados ou empregados pblicos submetem-se a regime contratual. So regidos pela CLT e ocupam emprego pblico. Na esfera federal os servidores pblico empregados da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas submetem-se a L9962/00, aplicando-se a CLT se no for incompatvel com essa lei. ** A lei mencionada no se aplica ao servidor de empresa pblica e sociedade de economia mista**. O servidor pblico temporrio contrato por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37, inciso IX da CF) e ocupa funo temporria. Na esfera federal os casos de contratao temporria constam da L8745/93. No se realiza concurso pblico para a contratao para funo temporria porque o concurso incompatvel com a natureza da funo. A lei mencionada estabelece alguns casos em que a contratao depende de um processo seletivo simplificado que mais clere e no tem os rigores de um concurso pblico, como por exemplo, para o recenseamento. E, em outros casos, a lei dispensa o processo seletivo simplificado fazendo-se a contratao vista do curriculum vitae da pessoa, como ocorre por exemplo, com a contratao de professor visitante estrangeiro. J da para perceber que a maioria do pessoal ou ocupa cargo ou emprego pblico. Em pessoa jurdica de Direito Privado da Administrao Pblica Indireta emprego (sociedade de economia mista, empresa pblica e fundao instituda pelo Estado, mas com personalidade de Direito Privado). A dvida toda est na Administrao Direta, na autarquia e Fundao pblica instituda pelo Estado. Quando a CF/88 entrou em vigor, o artigo 39 tinha a redao de que U, E, DF e M instituiro regime jurdico nico e planos de carreira. Cada ente da federao instituiria um regime jurdico nico para os servidores da Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas. Em 1990 adveio a L8112/90 que institui regime estatutrio para as mesmas pessoas retromencionadas. Na esfera federal optou-se pelo regime de cargo (reintegrao em caso de demisso ilegal, regime de previdncia diferente artigo 40 da CF) e assim deveria ser CABMello em nome do interesse pblico para blind-lo de presses polticas. Ele at

possibilitava o emprego para funes materiais subalternas (jardineiro, motorista) pessoas que nada decidem. Depois, adveio a EC19/98, alterou a redao do artigo 39, caput e extingui o regime nico. Instituiro Conselho de Poltica de Remunerao as pessoas em estudo. Boa parte da doutrina passou a dizer que o Estado pode escolher se vincula por cargo ou emprego, ou se mistura uns cargo e outro emprego, salvo as carreiras que a CF determina que seja cargo. Fora destes casos os entes da federao fazem o que quiser. Tanto que a lei de emprego pblico na esfera federal de 2000. Houve uma ADI contra a modificao do artigo 39, caput. O STF em 2007 deferiu para suspender a redao do dispositivo que foi dada pela Emenda. Deferiu porque quando se votou a EC houve uma mudana de texto e deveria ter voltado Casa de Origem e no voltou (houve um defeito de forma). Volta a redao anterior que tero regime jurdico nico para Adm. Direta, autrquica e fundao pblica. E a partir da cautelar com efeitos ex nunc? Como fica? O STF em outra ADI quando se discutiu legislao a respeito de agencia reguladoras (que so autarquias) declarou que em cargo pblico o correto ter cargo pblico. O regime jurdico nico o estatutrio. A partir dessa deciso do STF, a rigor no poderia abrir concurso para emprego pblico na Administrao Direta, autrquica e fundao pblica. Mas isso ocorre na prtica. A Constituio Federal quando foi promulgada em 1988 dispunha no artigo 39, caput que a U, E, DF e os M instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da Administrao Pblica Direta, das autarquias e das fundaes pblicas. A EC19/98 extinguiu o regime jurdico nico alterando a redao do artigo 39, caput da CF/88. Ento, a Unio editou a L9962/00 que trata do emprego pblico na Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, de modo que na esfera federal nas pessoas jurdicas de direito pblico passaram a coexistir dois regimes para vinculao de pessoal o regime estatutrio (L8112/90) e o regime de emprego (L9962/00). Posteriormente o STF na ADI 2135-4 deferiu parcialmente a medida cautelar com efeitos ex nunc para suspender a eficcia do artigo 39, caput da CF com a redao determinada

pela EC19/98 de forma que volta a vigorar a redao original da CF, ou seja, a que prev o regime jurdico nico. Questiona-se ento qual o regime jurdico para o pessoal que se vincula Administrao Direta, autrquica e fundaes pblicas. Em outras palavras, qual o regime jurdico em pessoa jurdica de direito pblico? Considerando a volta do regime jurdico nico e a deciso proferida pelo STF na ADI que tratou do pessoal das agncias reguladoras (autarquias sob regime especial pessoas jurdicas de direito pblico) em que se entendeu que em pessoa jurdica de direito pblico o regime estatutrio (cargo) conclui-se que o regime jurdico nico dever ser o estatutrio. Relativamente s pessoas jurdicas de direito privado da administrao pblica indireta (empresa pblica, sociedade de economia mista, fundao instituda pelo Estado, mas com personalidade jurdica de direito privado) o problema no se pe porque o artigo 39, caput no se dirige a tais pessoas. E, alm disso, as pessoas jurdicas de direito privado contratam seu pessoal pela CLT. O artigo 173 da CF que fala da explorao da ordem econmica pelo Estado por pessoa jurdica de direito privado determina que aplicar-se- o regime jurdico celetista. O servidor pblico em sentido amplo aquele que mantm um vnculo empregatcio com Estado ou suas entidades da administrao indireta, remunerado pelos cofres pblicos. Em sentido estrito somente servidor pblico aquele que se vincula a pessoa jurdica de direito pblico. A CF tem o captulo que trata da administrao pblica. As duas primeiras sees trazem disposies para os servidores pblicos. A seo II tem a expresso dos servidores pblicos em sentido estrito. J para a seo I h disposies para o servidor pblico em sentido amplo (tanto que o artigo 40 a aposentadoria do servidor que ocupa cargo pblico). Esse ttulo sofreu alterao: antes era dos servidores pblicos civis por isso a L8112/90 fala dos servidores pblicos civis. Na CF revogada o funcionrio pblico era quem ocupava cargo pblico na administrao direta. Hoje servidor pblico em sentido estrito aquele que ocupa cargo pblico na administrao direta e autarquia e fundao pblica. J foi conceituado o servidor pblico em sentido genrico. Resta ento conceituar o servidor pblico em sentido estrito. Servidor pblico em sentido estrito aquele que ocupa

cargo pblico em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta da U, E, DF, M, autarquias e fundaes pblicas institudas pelo Poder Pblico). Antes da EC19/98 eram chamados de servidores pblicos civis tanto que a L8112/90 estabelece o regime jurdico dos servidores pblico civis da Unio, das autarquias e fundaes pblicas federais. Antes da CF/88 existia a expresso funcionrio pblico que era destinada a quem ocupava cargo pblico na administrao direta. possvel continuar usar a expresso, mas seu conceito deve ser alargado (no recomendado) para incluir tambm quem ocupa cargo pblico nas autarquias e nas fundaes pblicas. Relembrando: o servidor pblico em sentido amplo equivale a quem tem vnculo empregatcio com o Estado ou Administrao Indireta, remunerado pelos cofres pblicos. J em sentido estrito ficam de fora aqueles que tem vnculo com pessoa jurdica de direito privado da Administrao Indireta. aquele que se vincula ao Estado ou Administrao indireta, desde que autarquia e fundao de Direito Pblico. Na CF, no captulo da Administrao Pblica h duas sees: na primeira as regras so direcionadas a servidor pblico em sentido amplo e depois em sentido estrito, na seo segunda. Alm disso importante saber que antes da EC18/98 a nomenclatura de servidor pblico em sentido estrito falava em servidor civil (L8112/90). Hoje o servidor pblico em sentido estrito. Antes da CF/88 se falava em funcionrio pblico aqueles que ocupavam cargo pblico na Administrao Direta. Todavia, a CF no mais fala em funcionrio pblico. Se quiser continuar a utilizar a expresso, a despeito de no ser recomendado, deve ampliar o conceito para servidor pblico em sentido estrito, a incluir autarquias e fundaes de direito pblico. Como j salientado importante distinguir servidor pblico em sentido amplo de servidor pblico em sentido estrito porque a Constituio Federal no Captulo VII do Ttulo III traz duas Sees, I e II, com regras destinadas aos servidores pblicos. Na Seo I as regras destinam-se a servidor pblico em sentido amplo enquanto que na Seo II as regras se destinam a servidor pblico em sentido estrito.

Como j foi dito, em pessoa jurdica de Direito Pblico o regime o estatutrio. Assim, a estudar o regime estatutrio. - Consideraes sobre os cargos pblicos. - Criao e Extino: como se cria um cargo pblico? Em regra se cria cargo pblico por lei que dir as atribuies e remunerao. O artigo 61, 1, II, a da CF diz que de iniciativa do Presidente da Repblica no que diz respeito a criao de cargos. Nos servios auxiliares do Legislativo, (artigo 51, IV e 52, XIII), compete privativamente a Cmara e o Senado dispor sobre, entre outros, criao, transformao e extino de cargos. No seria a criao por lei, mas por ato dessas Casas. H autores que dizem que o ato resoluo. Essa disposio da CF foi modificada pela EC19/98 passando a exigir iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao. Cria o cargo por ato, mas preciso que a remunerao seja fixada por lei. Na prtica de nada adiante criar por ato e dever fixar remunerao por lei. Acaba-se indiretamente exigindo lei (CABMello) Os cargos pblicos so criados por lei fixando-se suas atribuies e remunerao (artigo 61, 1, III, a da CF). Em se tratando de criao de cargos dos servios auxiliares da Cmara dos Deputados e do Senado Federal o artigo 51, IV e 52, XIII ambos da CF/88 dispe que tais cargos so criados por atos dessas Casas. Todavia, a partir da EC19/98 foi instituda a exigncia de iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao. Na prtica a lei passa a ser exigida para que a criao desses cargos se concretize j que de nada adianta criar o cargo sem fixar a remunerao. Quanto extino, segue a regra do paralelismo das formas. Da mesma forma que se cria, se extingue. Criado por lei, extingue por lei; criado por ato, extingue-se por ato. A extino dos cargos pblicos segue a mesma forma de sua criao. Trata-se da aplicao do princpio do paralelismo das formas. Alm disso o artigo 84 tem duas disposies relativas ao tema de extino dos cargos pblicos. Compete privativamente ao Presidente da Repblica (prover e extinguir os cargos pblicos federais na forma da lei a lei pode traar parmetros dentro dos quais o Presidente da Repblica extinguir cargos pblicos por ato decreto, inciso XXV) e no inciso

VI, b, compete dispor sobre extino de funes ou cargos pblicos quando vagos mediante decreto. H um exemplo raro de ato administrativo ser praticado com obedincia direta CF. um raro exemplo de um ato administrativo praticado com obedincia direta CF. Normalmente o ato administrativo infralegal. Alm disso, cabe ao Presidente da Repblica extinguir cargos pblicos na forma da lei como estabelece o artigo 84, inciso XXV da CF. Isso quer dizer que a lei traar os parmetros dentro dos quais o Presidente da Repblica poder extinguir os cargos pblicos federais. Ele o far via ato administrativo, pela forma do decreto. O artigo 84, inciso VI, b da CF/88 ainda d competncia privativa ao Presidente da Repblica para extinguir cargos pblicos vagos. O que tambm ser feito por ato administrativo pela forma do decreto. Nesse ltimo caso tem-se um exemplo raro de ato administrativo praticado com obedincia direta ou imediata CF. - classificao dos cargos pblicos. Os cargos pblicos se inserem nos quadros de cada rgo pblico. Cada rgo pblico tem um quadro de cargos e existem alguns cargos que so isolados porque no se inserem em carreira e cargos que so em carreira (Procurador de Estado que vai do nvel 1 a 5). Conforme a ascendncia do cargo de carreira aumenta o nvel de responsabilidade, complexidade e remunerao. Tanto do ponto de vista profissional quanto remunerao ir aumentar. Se o cargo isolado no h como existir a promoo. Exemplo: engenheiro de cargo pblico. O anseio do servidor que o cargo seja organizado em carreira. A lotao do quadro o nmero total de cargos no quadro e a redistribuio a passagem de cargo de determinado quadro para outro quadro (relotao do quadro passa para lotao de outro rgo). Os cargos pblicos pertencem ao quadro do rgo pblico em que se insere, os cargos classificam-se em cargos isolados e cargos de carreira.

Os cargos isolados so aqueles que no se inserem em carreira. Os cargos de carreira so os escalonados em classes de acordo com o nvel de responsabilidade e o grau de complexidade das atribuies. As classes so os degraus na carreira. * Lotao e relotao. Lotao o nmero total de cargos isolados e de carreira de determinado quadro. Relotao chamada de redistribuio na esfera federal a passagem de um cargo pertencente ao quadro de determinado rgo pblico para outro quadro referente a outro rgo pblico. - provimento: Alguns falam em provimento somente atinente cargo (ato pelo qual o servidor investido no cargo pblico). Outros acrescentam emprego ou funo. Para alguns o provimento o ato pelo qual o servidor investido no cargo pblico. Outros ainda acrescentam o emprego e a funo dizendo ento que o provimento o ato pelo qual o servidor investido no cargo, emprego ou funo pblica. I-) O provimento classifica-se em provimento originrio e provimento derivado. A-) o provimento originrio aquele que vincula originalmente o servidor ao cargo. Em se tratando de cargo a nomeao. Em se tratando de emprego ou funo temporria fala-se em contratao. O provimento originrio aquele que vincula inicialmente o servidor ao cargo, ao emprego e funo. Em se tratando de cargo o provimento originrio a nomeao. Em se tratando de emprego e de funo temporria o provimento originrio a contratao. B-) o provimento derivado aquele que depende de um provimento anterior. aquele que depende de vnculo anterior do servidor com a Administrao. H vrias modalidades de provimento derivado. Algumas so e outras no compatveis com a CF/88. i-) compatveis com a CF/88: diante da ordem constitucional em vigor existem as seguintes modalidades de provimento derivado que so compatveis com a CF. a-) a reverso ex officio ou de ofcio: a reverso um retorno do aposentado ao servio. A prpria L8112/90 diz isso no artigo 25, caput. Essa de ofcio aquela que a

Administrao impe de ofcio. Quando aposentado por invalidez e cessadas as causas que justificaram a aposentadoria por invalidez. A junta mdica tem que dizer sobre a cessao dos motivos da invalidez. A, a administrao impe a volta do servidor aposentado ao servio. A reverso o retorno atividade do servidor aposentado. A reverso ex officio aquela determinada pela Administrao ao servidor aposentado por invalidez porque cessadas as causas que determinaram sua aposentadoria por invalidez, conforme avaliao mdica. A reverso ex officio est tratada no artigo 25, inciso I da L8112/90 Existe a reverso a pedido: o retorno do servidor aposentado no interesse da Administrao desde que estvel, aposentadoria voluntria e haja cargo vago. A reverso a pedido condicionada solicitao do servidor. E nos termos da lei federal preciso ainda que haja interesse da administrao, cargo vago e etc. Esse dispositivo no foi declarado inconstitucional, mas h autores que sustentam a inconstitucionalidade porque a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico. Antigamente a CF dizia a primeira investidura e hoje a CF diz somente investidura (assim toda investidura) de modo que no possvel a reverso pedido. O fundamento da reverso pedido que como houveram diversas modificaes na aposentadoria uma foi exigida o pagamento da contribuio previdenciria. Antigamente o servidor passava para inatividade recebendo sem nunca ter contribudo. Com a nova determinao para se pagar a contribuio, abrangente, deve contribuir quem est na ativa, inativa e pensionista do servidor falecido. O servidor se aposentou e recebe os seus proventos. Amanha institu-se a contribuio e passa a pagar a previdncia, sofrendo reduo nos seus proventos (ningum tem direito adquirido de no ser tributado STF). O servidor que estivesse trabalhando preenche os requisitos para aposentadoria voluntria e resolve continuar trabalhando at 70 anos de idade. O legislador instituiu o abono de permanncia para continuar trabalhando (o valor da contribuio da previdncia de volta) como se no pagasse a previdncia. O aposentado quer voltar para receber o abono de permanncia. Quanto reverso pedido do aposentado existe discusso na doutrina sobre a constitucionalidade. Quem entende que essa reverso inconstitucional argumenta que o

artigo 37, inciso II da CF exige o concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico e no apenas para a primeira investidura como ocorria com a CF revogada. A reverso a pedido est tratada no inciso II do artigo 25 da L8112/90 e pode ser deferida desde que sejam preenchidas as condies exigidas nesse dispositivo legal que no foi declarado inconstitucional. b-) aproveitamento: o reingresso do servidor estvel que se encontrava em disponibilidade remunerada no mesmo cargo ou em cargo de equivalentes atribuies e vencimentos. Para entender o aproveitamento tem que saber genericamente o que servidor estvel e a disponibilidade. Para dar uma ideia a estabilidade adquirida em cargo efetivo aps trs anos de exerccio e tem o direito de permanecer no cargo, s o perdendo em situaes excepcionais (falta sujeita a demisso, reduo de despesa com pessoal, mediante procedimento de avaliao de desempenho). Foi enfraquecida a estabilidade com a EC19/98. A disponibilidade um direito do servidor estvel de passar para inatividade remunerada com proventos proporcionais ao tempo de servio. H dois tipos de inatividade remunerada: aposentadoria e disponibilidade. Vai para disponibilidade porque o seu cargo foi extinto, mesmo ocupado por lei e na forma da lei. Outra possibilidade a de seu cargo ser declarado desnecessrio por ato e se precisar de novo necessrio declara por ato e passa para inatividade. Outra situao de ocupar cargo de pessoa que agora foi reintegrada. Poder ser reaproveitado que o retorno do servidor estvel em disponibilidade no mesmo cargo ou em cargo de equivalente atribuio e vencimentos. Tem interesse em voltar porque, em disponibilidade, recebe de forma proporcional ao tempo de exerccio. A estabilidade deferida aos ocupantes de cargos efetivos aps o prazo de trs anos e o servidor estvel adquire o direito de permanncia no servio pblico, salvo situaes excepcionais de perda do cargo. A disponibilidade o ato pelo qual o servidor estvel passa inatividade remunerada com proventos proporcionais ao tempo de servio porque o cargo foi extinto ou declarado desnecessrio, ou porque o anterior ocupante foi nele reintegrado.

Na L8112/90 o aproveitamento est previsto no artigo 30. claro que se desde logo existe cargo disponvel no ir para disponibilidade, pode desde logo ser aproveitado em outro cargo. c-) reintegrao: a reintegrao est prevista na CF no artigo 41, 2: invalidade por sentena judicial a demisso do servidor estvel ser ele reintegrado. A reintegrao o direito do servidor estvel quando invalidada por sentena judicial sua demisso. A doutrina diz tambm possvel a reintegrao por deciso administrativa (assim trata a lei federal). Porque a prpria administrao tem o seu poder de autotutela. A L8112/90 no artigo 28 trata da reintegrao. A doutrina praticamente no dissente quanto isso que poderia se dar por deciso administrativa ou judicial, salvo se alguma lei no admitir a deciso administrativa. O que a doutrina deixa nebuloso a questo de a reintegrao ser um direito do servidor estvel. A reintegrao direito do servidor estvel. Mas a estudar o assunto diz que no se pode demitir sumariamente quem no estvel. No pode existir a demisso sem o devido processo legal (artigo 5, inciso LV da CF). A pessoa, mesmo que no estvel, demitida sem o devido processo legal, pode ser reintegrada ao cargo, anulado o ato de demisso. Reintegrao o retorno do servidor ilegalmente desligado do cargo que ocupava e pode advir de deciso administrativa ou judicial. Artigo 41, 2 da CF invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel ser ele reintegrado. Por essa leitura, a primeira questo de que a reintegrao deveria se dar por sentena judicial. Todavia, a doutrina pondera que a reintegrao tambm pode se dar por via administrativa j que a Administrao tem o poder de autotutela, pode, assim, anular atos ilegais, dentre eles a demisso. claro que pode ser que a legislao do ente da federao faa restrio impondo que a reintegrao seja somente por deciso judicial. Outra questo que a maioria dos autores diz que reintegrao diz que direito do servidor estvel. Em sentido contrrio, no seria direito de quem no estvel. Todavia, mesmo aquele que no estvel tambm pode sofrer demisso ilegal. Exemplo: demitido sem defesa e contraditrio. D direito pretender a anulao do ato e caso conseguir voltar para o cargo , sim, reintegrao.

A Constituio Federal no artigo 41, 2 estabelece que invalidade por sentena judicial a demisso do servidor estvel ser ele reintegrado (...). No obstante a CF mencionar que a invalidao da demisso ilegal ocorre por sentena judicial a doutrina pondera que a invalidao da demisso ilegal tambm pode se dar por deciso administrativa porque a Administrao tem o poder de autotutela. A doutrina costuma estabelecer a reintegrao como um direito do servidor estvel. Todavia, o no estvel tambm pode sofrer demisso ilegal, por exemplo, sem que se assegure o direito defesa e ao contraditrio e caso isso ocorra tambm poder obter a anulao da demisso ilegal fazendo com que se retorne ao status quo ante, o que significar reintegrao. Na L8112/90 a reintegrao est prevista no artigo 28. d-) reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que antes ocupava por ter sido inabilitado no estgio probatrio relativo a outro cargo para o qual foi subsequentemente nomeado ou por ter sido desalojado do cargo pela reintegrao do anterior ocupante. Na L8112/90 a reconduo consta do artigo 29. So duas hipteses diferentes. Na primeira hiptese a reconduo ao cargo que antes ocupava em razo de ter sido inabilitado no estgio probatrio relativo a outro cargo para o qual foi subsequente nomeado. Exemplo: Joo ocupava o cargo X, no qual era estvel. Joo fez outro concurso e foi aprovado para o cargo Y, no qual no superou o estgio probatrio (foi inabilitado). O estgio probatrio ligado demonstrao de aptido para exerccio das funes do cargo. Assim, novamente submetido ao estgio probatrio, aprovado em novo concurso. Nessa situao no comete infrao, somente falta de inaptido para o exerccio das funes e ser inabilitado no estgio probatrio. Nessa hiptese poder ser reconduzido ao cargo que antes ocupava. A segunda situao de ser desalojado do cargo porque o anterior ocupante foi reintegrado.

Exemplo: Joo estvel no cargo X estava ocupando o cargo Y antes ocupado por Jos. Jos, demitido ilegalmente, foi reintegrado. Joo tem direito de ser reconduzido ao cargo que antes ocupava. Nesse caso, acabar, na prtica, sendo aproveitado em outro cargo vago. E se os cargos forem de esferas de governo diferentes? Exemplo: cargo X estadual e cargo Y federal. Isso porque no pode obrigar um Estado que j liberou a vaga receber o servidor novamente porque inabilitado na Unio. Na mesma esfera de governo no tem problema. Em esferas diferentes discutvel. Cristina sustenta que no se acumula cargos, empregos e funes. Aquele que j adquiriu estabilidade no cargo obrigado a liberar aquele cargo para que fique em situao regular. No tem outra opo, seno liberar o cargo, para no ter situao ilcita. Assim, como no teve outra opo seno liberar o cargo, inabilitado em outro poderia voltar para o que antes ocupava. Na L8112/90 h hiptese de vacncia pela posse em outro cargo inacumulvel. Mesmo assim, joga para o interessado o pedido de exonerao, na prtica. Melhor caminho: primeiro toma posse, depois faz a comunicao de que tomou posse e motiva a sada na posse. Isso para no interromper o servio. e-) readaptao: a readaptao uma espcie de transferncia efetuada a fim de prover o servidor em cargo mais compatvel com a superveniente limitao em sua capacidade fsica ou mental, conforme apurado em inspeo mdica. A readaptao deve se dar em cargo de atribuies, habilitao e nvel de escolaridade compatveis com o cargo anterior e respeitada a equivalncia de vencimentos, vide artigo 24 da L8112/90. O servidor trabalha normalmente em seu cargo. De repende tem um problema de sade seja fsico ou mental e sua capacidade diminuda. Exemplo: LER (leso por esforo repetitivo). O que pode acontecer a readaptao e ser transferido para outro cargo. Deve-se, todavia, respeitar a habilitao que o servidor demonstrou para aquele cargo, com atribuies e nvel de escolaridade semelhantes, alm de equivalncia de vencimentos.

f-) promoo e acesso: ambos so a mesma coisa s muda a nomenclatura conforme o estatuto. No Estatuto Federal, promoo. No Estado de So Paulo, acesso. forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior responsabilidade e complexidade de atribuies dentro da carreira a que pertence e em geral com incremento de remunerao. O anseio do servidor pblico de que seu cargo seja organizado em carreira. Existem os cargos isolados e os cargos de carreira (escalonado em classes e o servidor ascende na carreira atravs da promoo o acesso). A CF no artigo 39, 2 determina que U, E e DF mantenha escolas de governo e a frequncia nos seus cursos requisito para promoo ou acesso. ii-) incompatvel com a CF/88: Exemplo: antigamente existia a readmisso ato discricionrio da Administrao que readmitia servidor exonerado e at, dependendo da lei, o servidor demitido. a-) readmisso: era o ato discricionrio pelo qual o funcionrio exonerado e dependendo da legislao o demitido reingressava no servio pblico. Ato fundado na convenincia e oportunidade da Administrao Pblica pelo qual o funcionrio exonerado e dependendo da legislao at mesmo o demitido reingressava no servio pblico. A situao do exonerado at se sustentava, mas a do demitido era um absurdo. Antes a CF dizia a necessidade de concurso para a primeira investidura. A CF/88 diz que a investidura necessita de concurso e no somente a primeira investidura. b-) transposio: era o ato pelo qual o funcionrio passava de um cargo para outro de contedo ocupacional diverso mediante concurso interno, permitindo melhor aproveitamento dos recursos humanos. Essa transposio possibilitava que o funcionrio alterasse o cargo que estava ocupando. Exemplo: entrava como faxineiro e passava a dentista. Fazia um concurso bsico dada a funo e por concurso interno passava a dentista (saiu na mdia o parente de algum parlamentar fez isso). O fundamento o mesmo do aplicado acima. A CF exige investidura para cada cargo e no somente a primeira investidura.

c-) reverso a pedido: foi tratado no incio do tema quando se falou da reverso ex officio. H quem entenda inconstitucional, h quem entenda constitucional. O fundamento da incompatibilidade das modalidades de provimento derivado acima com a CF o seguinte: o artigo 37, inciso II da CF exige concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico e no apenas para a primeira investidura como previa a CF revogada. * Existe outra classificao do provimento aplicvel aos cargos pblicos pelo critrio da permanncia do vnculo travado com o Poder Pblico. O provimento ento classifica-se em: I-) provimento em comisso: o carter de nomeao transitrio, regido pela confiana. o que se d para os cargos em comisso, tambm chamados de cargos de provimento em comisso. So ocupados em carter transitrio por pessoas de confiana da autoridade que faz a nomeao. A ocupao transitria, mas pode ser que a pessoa fique muito tempo o que no faz com que adquira a estabilidade porque o carter transitrio. Os ocupantes desses cargos so exonerveis ad nutum (aceno de cabea), independentemente de motivao. Ateno: se justificar, pela Teoria dos Motivos Determinantes, eles devem ser verdadeiros e existentes, sob pena de se anular o ato. Cargos em comisso so cargos de livre nomeao e livre exonerao, ou seja, da mesma maneira que seus ocupantes so nomeados tambm so exonerados. Fala-se tambm em exonerao ad nutum. Quer dizer, a qualquer tempo e sem justificativa. Seus ocupantes jamais adquirem a estabilidade. Os cargos em comisso podem ser confundidos com a funo de confiana, mas a leitura atenta do artigo 37, V dissipa a confuso. Na parte final tem um ponto de semelhana porque ambos servem para atribuies de direo, chefia e assessoramento. A princpio se um prefeito entende que deve ser criada uma determinada funo de confiana, chefia e assessoramento tambm pode entender que seja cargo em comisso e ter que especificar se cargo em comisso ou funo de confiana porque substancialmente os dois praticam a mesma funo.

Se funo de confiana s vai ocupar essa funo quem seja titular de um cargo efetivo. Ter que escolher algum de dentro que j prestou concurso para cargo efetivo e escolher para ocupar aquela funo. Se criar o cargo em comisso, somente se a lei disser que deve ser preenchido por servidor de carreira, que assim ser preenchido. Assim, cargo em confiana pode ser preenchido por pessoa no integrante da carreira. Pode se por algum alheio ao aparelho estatal. Os cargos em comisso podem criar certa confuso com as funes de confiana, mas a leitura atenta ao artigo 37, inciso V da CF dissipa eventual confuso. Os cargos em comisso e as funes de confiana assemelham-se ambos destinam-se apenas as atribuies de direo, chefia e assessoramento. E ambos so ocupados por pessoas que gozam da confiana da autoridade nomeante. A diferena a seguinte: as funes de confiana so exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, sem possibilidade de que pessoa alheia ao aparelho estatal a ocupe. Os cargos em comisso s sero preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, de modo que fora desse mbito possvel que pessoa alheia ao aparelho estatal ocupe cargo em comisso. A lei de cada ente da federao porque cada um tem competncia para legislar a respeito da criao dos seus cargos. Ainda necessrio tratar da smula vinculante 13 trata do nepotismo. Por que smula nepotismo? Nepotismo vem do direito eclesistico. O Papa usava os sobrinhos para tratar de assuntos administrativos da Igreja. E em italiano sobrinho nepoti. Hoje, o sentido pejorativo. No existia legislao que limitasse a nomeao de parentes. Ficava a critrio de cada ente determinar no mbito de sua legislao. Houve moo para que se discutisse isso no mbito do STF. O STF ento editou a smula vinculante entendendo que a nomeao de parente ofende a CF no princpio da moralidade e impessoalidade. No moral nomear o seu parente e nem mesmo se a pessoa que nomeia for parente de um servidor que tenha cargo de direo, chefia e assessoramento da mesma

pessoa jurdica (proibio de cargo em comisso ou funo de confiana (funo gratificada)). Tambm no pode o ajuste para nepotismo cruzado. E os cargos de natureza poltica: Ministro de Estado, Secretrio de Estado e de Municpio. Entendeu-se que essas nomeaes esto fora da abrangncia da smula. Smula Vinculante 13: a smula que fala sobre o nepotismo. Vim de Nipoti que em italiano significa sobrinho. O papa nomeava os sobrinhos na administrao eclesistica. A smula vinculante 13 veda nomeao de parentes, cnjuge ou companheiro da pessoa que nomeia e nem parente de outra pessoa que tenha na pessoa jurdica direo, chefia ou assessoramento. A smula abrange os cargos em comisso e funo de confiana (a funo gratificada tambm como critrio a confiana). Sempre que houver critrio livre de nomeao haver incidncia da smula vinculante 13. Essa smula bastante longa. Fala-se do parentesco na linha colateral por afinidade que vai at o segundo grau no CC, a smula inclui tambm o terceiro grau. Situao estranha. Ateno: os cargos de natureza poltica no so abrangidos pela smula. A CF veda a nomeao de parentes, sobretudo, pelo princpio da moralidade e impessoalidade. A smula vinculante 13 do STF impede a prtica do nepotismo na Administrao Pblica entendendo que a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou ainda de funo gratificada na Administrao Pblica Direta e Indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a CF. O fundamento principal da edio da smula foi a observncia do princpio da moralidade e da impessoalidade. Destacada a primeira. A smula fundamenta-se, sobretudo, na observncia ao princpio da moralidade. Ateno: os cargos de natureza poltica, como o caso de cargos de Secretrios Estaduais e Municipais e de Ministros de Estado esto de fora da abrangncia da Smula.

II-) provimento efetivo: j tem o direito de ficar no cargo depois da estabilidade e pode perder o cargo nas situaes legais. o que se d para os cargos efetivos tambm chamados de cargos de provimento efetivo. Esses cargos efetivos so a grande quantidade de cargos que se tem na pessoa jurdica de direito pblico. Para esses cargos feito concurso pblico de provas ou provas e ttulos conforme natureza, atribuio e complexidade do cargo. Os cargos de provimento efetivo possibilitam a aquisio da estabilidade que aps a EC19/98 adquirida no prazo de trs anos. Antes adquirida era com dois anos. A prpria EC diz que quem estava no perodo de aquisio adquiriu estabilidade em dois. Assim, somente aplicvel o prazo de trs anos aqueles que ingressaram nos quadros da Administrao Pblica aps a EC19/98. Tambm h estabilidade no ADCT no artigo 19. O ADCT deferiu essa estabilidade excepcional a quem era servidor pblico na Administrao Direta, Autrquica e Fundaes Pblicos a quem j estava a cinco anos, mesmo que no admitidos em concurso. No se aplica a smula onde o critrio de nomeao e exonerao livre (cargo em comisso, por exemplo) e professores de nvel universitrio. Havia no Estado de SP uma lei que criava funes de atividade que eram funes de atividade equivalentes a cargos que tnhamos como efetivo. Havia cargo de escrevente e funo de escrevente (direitos e deveres diferentes em cada legislao). O escrevente que ocupava cargo era mais permanente do ponto de vista de permanncia de servio, mas faziam a mesma coisa. A CF disse que quem tiver a cinco anos continuados na data da promulgao da CF ocupando o que quer que seja desde que no seja de comisso ou em confiana, estabilizou. E tambm no estendeu estabilidade aos professores de nvel universitrio. Isso at porque quando promulgada falava em regime jurdico nico. Qual o direito do servidor estvel? Ele tem o direito de permanecer no cargo. Antes da EC19/98 somente perdia o cargo se cometesse infrao sujeita demisso. Era a nica hiptese de o estvel perder o cargo. Com a EC19/98 advm mais duas possibilidades alm daquela: para reduo de despesa com pessoa e procedimento de avaliao peridica de desempenho na forma de lei complementar assegurada a ampla defesa (teve a estabilidade enfraquecida CABMello).

Quanto reduo de despesa de pessoa o estvel o ltimo a ser atingido (primeiro corta 20% das despesas com cargo em comisso; reduz os cargos dos no estveis e se necessrio reduz os estveis). Nesse caso tem direito indenizao de um ms de servio por cada ano trabalhado e expedir ato normativo para determinar o que vai extinguir e como. E durante quatro anos aps essa extino no pode criar cargo, emprego ou funo com aquelas atribuies (artigo 169 da Lei de Responsabilidade Fiscal). A avaliao peridica a para que seja realizada com frequncia, mas a lei complementar ainda no foi editada. Nesse caso no demisso, mas exonerao. No se pode confundir cometer infrao com no obter o desempenho esperado. Os cargos efetivos submetem-se a concurso pblico de provas ou de provas e ttulos conforme o caso (artigo 37, inciso II da CF). O titular do cargo efetivo adquire estabilidade aps trs anos de exerccio conforme artigo 41, caput da CF com a redao dada pela EC19/98. Antes dessa EC19/98 o prazo para aquisio da estabilidade era de dois anos. A EC19/98 assegurou o direito de aquisio da estabilidade no prazo de dois anos queles que estavam no perodo de aquisio da estabilidade ao tempo da promulgao da EC (artigo 28 da EC19/98). O artigo 19 do ADCT concedeu estabilidade aos servidores pblicos civis (servidor pblico em sentido estrito, atualmente) da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios da Administrao Direta, Autrquica e das Fundaes Pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio h pelo menos cinco anos continuados. Essa estabilidade excepcional no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao e tambm no se aplica aos professores de nvel superior. A estabilidade confere ao titular do cargo efetivo o direito de permanecer no servio pblico, mas podendo perder o cargo nas situaes que seguem. A-) caso venha a cometer infrao sujeita a demisso, exigindo-se processo administrativo disciplinar com direito defesa e contraditrio, tambm possvel que a perda ocorra por sentena judicial.

Quando o servidor comete infrao sujeita demisso ir responder no processo administrativo disciplinar. Nada impede que ele tenha a perda do cargo por sentena judicial, decorrente de ao penal ou ao de improbidade administrativa. A perda do cargo no efeito automtico da condenao como era antes da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal. A justificativa tranquila quando o crime contra a Administrao Pblica, se for outro crime a justificativa mais complicada. B-) Para reduo de despesa com pessoa, conforme artigo 169 da CF e a LC101/00. C-) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar assegurada a ampla defesa, conforme artigo 41, 1, inciso III da CF. O estvel perde o cargo por mero procedimento administrativo disciplinar porque essa justamente a diferena com o vitalcio que no perde o cargo por deciso administrativa, somente por sentena judicial. A CF, no artigo 41, no fala em nenhum momento em estgio probatrio que criao das leis infraconstitucionais. Durante esse perodo de estgio o servidor avaliado para saber se deve ser estabilizado mesmo. Exemplo: enfermeiro que vai atender o paciente e chora. No comete infrao, simplesmente no tem aptido. Exemplo: carcereiro que no consegue trabalhar sob presso. nesse perodo de estgio que avaliado. Sempre se entendeu que o perodo de estgio e de estabilidade o mesmo (alguns autores falam como duas faces da mesma moeda). A L8112/90 no foi alterada depois da EC19/98. Ou seja o prazo de estabilidade em trs anos e para o estgio de vinte e quatro meses. Exige-se para promoo o estgio. A administrao comeou a negar porque a despeito do estgio no adquiriu estabilidade. O STJ desvinculou o prazo de estgio do prazo de estabilidade. O STF diz que os institutos so diferentes, mas os prazos so os mesmos deve se interpretar a lei a luz da CF. Com isso, pode se falar que o prazo de estabilidade o mesmo prazo do estgio, a despeito da no alterao da L8112/90, deve dar a ela leitura luz da CF. Sempre se entendeu que o prazo de estabilidade era equivalente ao prazo de estgio probatrio, como duas faces de uma mesma moeda. No entanto, como o prazo de

estgio probatrio na L8112/90 no foi modificado para trinta e seis meses permanecendo em vinte e quatro meses, o STJ proferiu alguns julgados desvinculando o estgio probatrio da estabilidade. O STF, acertadamente, em vrias decises monocrticas de seu presidente entendeu que os prazos so equivalentes, bastando que a L8112/90 seja interpretada de acordo com a redao atual da CF. III-) provimento vitalcio: magistrados, membros do MP e do Tribunal de Contas o vnculo s se perde por sentena judicial. o que se d para os cargos vitalcios tambm chamados de cargo de provimento vitalcio. Os cargos vitalcios so excees. S so vitalcios os cargos de membros do Poder Judicirio, membros do Ministrio Pblico e membros dos Tribunais de Contas. Como se adquire a vitaliciedade? Adquire-se a vitaliciedade em dois anos. No houve alterao do prazo de vitaliciedade. Para quem nomeado diretamente para compor os Tribunais a vitaliciedade no passa pelo perodo de dois anos, adquire a vitaliciedade imediatamente aps a posse. O vitalcio tem permanncia maior porque s perde o cargo por sentena judicial. Para ser vitaliciado a esfera administrativa. O Tribunal de Origem que vitalcia o magistrado. A vitaliciedade adquirida aps dois anos de exerccio para os que se submetem a concurso pblico e, imediatamente aps a posse para os que so nomeados diretamente para os Tribunais do Poder Judicirio e de Contas. O vitalcio s perde o cargo por sentena judicial. Por isso que se diz que no cargo vitalcio o seu ocupante tem maior vocao para reteno do cargo. - vacncia. Dar-se- conceito de vacncia de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, mas esse conceito no abarca todas as hipteses. o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo.

Hipteses de vacncia na L8112/90 so: exonerao, demisso, promoo, readaptao, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel e falecimento. Falecimento no ato administrativo, mas um fato. Assim, o conceito de MSZdiPietro fala em ato administrativo, e no cobre o falecimento que um fato. Posse em outro cargo inacumulvel ser estudada quando estudar a possibilidade excepcional de acumulao de cargos. Tambm aposentadoria ser trabalhada mais para frente. A readaptao j foi estudada. A promoo tambm. Iremos distinguir a exonerao da demisso. Demisso desligamento com natureza de imposio de pena. Na exonerao, o carter diferente porque no se trata de impor pena. A demisso o desligamento do servidor com carter de sano administrativa e a exonerao o desligamento do servidor sem carter de sano administrativa. As hipteses de exonerao so: I-) exonerao a pedido do servidor: II-) exonerao ad nutum dos ocupantes dos cargos em comisso: III-) exonerao para reduo de despesa com pessoal: IV-) exonerao mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar assegurada ampla defesa; V-) exonerao no perodo de estgio probatrio em que tambm se exige defesa e contraditrio. VI-) exonerao daquele que tomou posse e no entrou em exerccio no prazo legal. Comentrio da Smula Vinculante n. 5: essa smula vinculante est vinculada demisso em processo administrativo disciplinar. A falta de defesa tcnica em processo administrativo disciplinar no ofende a CF. Sempre h entendimento nos dois sentidos: A L8112/90 dispe que basta ser defendido por servidor de mesmo nvel de cargo ou nvel de escolaridade. O STJ

primeiramente, todavia, entendeu necessria a presena de advogado em todas as fases do PAD. O STF via smula vinculante sumulou em sentido contrrio dispensado advogado. Na via administrativa no necessria a defesa por advogado at porque poder o acusado se valer da via judicial. No Estado de So Paulo (professora Cristina) a Lei Paulista diz que se o indiciado no nomear um defensor ser-lhe- nomeado um advogado. Precisa de advogado? Precisa porque o devido processo legal no mbito do Estado de SP prev que a defesa seja realizada por advogado. Isso no confronta a smula que fala que no ofende a CF. J o caso de SP caso de violar ou no a lei. E no viola a lei. Problema: a Defensoria s atende os necessitados. A autoridade precisa nomear um advogado e no existe carreira neste sentido institucionalmente. Discutiu-se se a defesa no processo administrativo disciplinar exigia a presena de advogado. Havia opinies doutrinrias tanto no sentido afirmativo quanto no sentido negativo at que o STJ editou a smula 343 no sentido de que obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Isso causou um grande problema porque a L8112/90 que o Estatuto do Servidor Pblico Federal dispe que ao indiciado revel ser designado um servidor como defensor dativo que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (artigo 164, 2 da L8112/90). Pouco tempo depois, o STF editou a smula vinculante n 5 entendendo que a falta de defesa tcnica por advogado em processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Assim, a disposio da L8112/90 mencionada permanece ntegra. No Estado de So Paulo, a lei paulista exige que ao indiciado revel seja nomeado um advogado para a defesa, de modo que no Estado de So Paulo, por exigncia infralegal necessria a presena do advogado e isso no briga com a smula vinculante porque essa trata de matria constitucional. Normas Constitucionais Aplicveis aos Servidores Pblicos: J se sabe que o captulo da administrao pblica dividido em quatro sees. H normas aplicveis aos servidores pblicos nas duas primeiras sees. As normas da seo I

 dirigida ao servidor pblico em sentido amplo. Na seo II as regras so destinadas ao servidor pblico em sentido estrito. O captulo VII do Ttulo III da CF o que trata da Administrao Pblica e o faz em quatro sees. As duas primeiras sees trazem regras sobre os servidores pblicos com a seguinte diferena: a Seo I destina a servidor pblico em sentido amplo e a Seo II destinase a servidor pblico em sentido estrito (at a EC18/98, denominado de servidor pblico civil e ao tempo da CF revogada chamado de funcionrio pblico). Servidor pblico em sentido amplo aquele que mantm vnculo empregatcio com o Estado ou com as entidades de sua Administrao Indireta, sendo remunerado pelos cofres pblicos. Servidor pblico em sentido estrito aquele que mantm vnculo empregatcio com o Estado, suas autarquias e fundaes de direito pblico, sendo remunerado pelos cofres pblicos. - Acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas. O artigo 37, inciso I da CF dispe que os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Quanto aos brasileiros a lei dir os requisitos para o preenchimento de cargo, emprego ou funo pblica. A lei no pode fazer distino entre brasileiro nato e naturalizado, a CF no artigo 12, 3 enumera os cargos privativos do brasileiro nato (Presidente da Repblica, Vice Presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal e Presidente do STF e ainda outros, membros de carreiras diplomticas, oficial de foras armadas e Ministro de Estado da Defesa). Quanto aos brasileiros s a CF que pode distinguir os natos dos naturalizados. E ela o faz no artigo 12, 3 enumerando os cargos privativos de brasileiro nato que so: I-) Presidente da Repblica; II-) Vice Presidente da Repblica; III-) Presidente da Cmara dos Deputados; IV-) Presidente do Senado Federal;

V-) Ministro do Supremo Tribunal Federal; VI-) Carreira Diplomtica; VII-) Oficial das Foras Armadas e VIII-) Ministro de Estado da Defesa. No que se refere aos estrangeiros a meno foi acrescentada pela EC 19/98. No entanto, j se entendia possvel a contratao de estrangeiro para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37, IX). E a partir da EC 11/96 as universidades passaram a poder admitir professores, tcnicos e cientistas na forma da lei. A prpria lei que regulou o artigo 37, inciso IX foi alterada e passou a tambm admitir a contratao de professores, cientistas estrangeiros. Inclusive, nesse caso nem se faz processo seletivo, mas faz a contratao a vista co currculo vitae da pessoa. Com relao aos estrangeiros foi a EC 19/98 que alterou a redao do inciso I do artigo 37 da CF para possibilitar o acesso aos cargos, empregos e funes pblicas. Todavia, antes mesmo dessa Emenda j se admitia a contratao de estrangeiros para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, conforme artigo 37, inciso IX da CF (funo temporria). A EC 11/96 acrescentou ao artigo 207 da CF o pargrafo 1, facultando s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros na forma da lei. - Condies de Ingresso: As condies de ingresso constam do artigo 37, inciso II da CF. O artigo 37, inciso II da CF dispe que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Ateno: no se exige concurso pblico para funo. Exige-se concurso pblico somente para cargo ou emprego. Isso porque as funes so: temporria (artigo 37, IX atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico a contratao por tempo

determinada e a necessidade de excepcional interesse pblico no h compatibilidade com a realizao do concurso pblico quando muito a lei que regula o tema manda realizar um processo seletivo) e de confiana ( baseada na confiana, j fez o concurso para o cargo, mas no faz concurso para a funo). O dispositivo em apreo no exige concurso pblico para a funo pblica porque as duas funes atualmente existentes so: a funo temporria prevista no artigo 37, inciso IX da CF e a funo de confiana prevista no artigo 37, inciso V da CF e nenhuma delas compatvel com a realizao de concurso pblico. No caso da funo temporria a incompatibilidade ocorre porque existe necessidade temporria de excepcional interesse pblico para atender e a contratao se faz por tempo determinado, de modo que o concurso inviabilizaria a necessidade temporria de excepcional interesse pblico a ser atendida. Quanto funo de confiana a incompatibilidade decorre do critrio de nomeao que baseado na confiana da autoridade nomeante sobre a pessoa nomeada. Quanto aos cargos a CF fez a ressalva dos cargos em comisso tambm porque baseado na confiana. Os cargos em comisso foram ressalvados da regra do concurso pblico porque tambm so incompatveis com a realizao do concurso j que a nomeao livre. Tambm existem outros cargos que no so submetidos concurso: so os cargos de membros do Judicirio nomeados diretamente para os Tribunais (advogado nomeado pelo quinto constitucional) e so tambm os cargos de membros do Tribunal de Contas. Igualmente no se submentem concurso pblico para investidura em cargos pblicos os que so nomeados diretamente para compor os Tribunais do Poder Judicirio e o de Contas. O inciso III fala do prazo de validade de concurso pblico o prazo de validade de concurso pblico ser de at dois anos prorrogvel uma vez por igual perodo. O prorrogvel uma vez por igual perodo equivalente ao prazo de validade inicial (se o concurso de um, pode prorrogar por um). O artigo 37, inciso III estabelece que o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. Por igual perodo deve se entender prazo de validade equivalente ao prazo de validade inicial. Exemplo: um ano + um ano.

O inciso IV diz que durante o prazo improrrogvel previsto no edital o aprovado ser convocado com prioridade sobre os novos aprovados. Na esfera federal a L8112/90 veda abertura de novo concurso enquanto no expirado o prazo de validade do concurso anterior. Evidentemente num mesmo concurso deve se seguir a ordem de classificao. O artigo 37, inciso IV da CF dispe que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. A L8112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado (artigo 12, 2 da Lei). Ento, na esfera federal, o problema no se pe. Mas havendo dois concursos o aprovado em concurso anterior tem prioridade na convocao em relao a novos concursados, conforme artigo 37, inciso IV da CF. O direito ou expectativa de nomeao de quem foi aprovado dentro do nmero de vagas oferecidas no concurso. O que sempre se entendeu que o candidato aprovado dentro do nmero de vaga tinha mera expectativa de direito de ser convocado. Tambm acontecia algumas situaes concretas de preterio (nomeia-se o ltimo em detrimento do primeiro). Se a Administrao abre o concurso com vagas existentes porque tem necessidade de preenchimento. Passou a jurisprudncia mudar o entendimento no sentido de que os aprovados dentro do nmero de vagas tm direito nomeao. O STF passou a encampar esse entendimento, mas com algumas ressalvas. (RE 598099). As situaes excepcionais que afastam a nomeao do aprovado dentro do nmero de vagas decorrem somente de situao superveniente. A situao deve ser imprevisvel. A gravidade tambm deve estar presente. Tambm deve estar presente a necessidade (no pode existir outro meio de atender aquela excepcionalidade). Discute-se se o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital de concurso tem direito de ser nomeado ou mera expectativa de ser nomeado. O STF entendia que o candidato tinha mera expectativa de ser nomeado, mas no RE598099 alterou o entendimento entendendo que o aprovado dentro do nmero de vagas

previsto no edital tem direito de ser nomeado a no ser que ocorram situaes excepcionalssimas que justifiquem a ausncia de nomeao. Tais situaes devem apresentar as seguintes caractersticas: I-) supervenincia: os fatos que ensejam a situao excepcional devem ser posteriores publicao do edital do concurso. II-) imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por circunstncias extraordinrias poca da publicao do edital. III-) gravidade: os acontecimentos devem ser extremamente graves implicando onerosidade excessiva, dificuldade, ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. IV-) necessidade: a administrao s pode deixar de nomear quando no existirem outros meios menos gravosos para lidar com essa situao. O relator disse que a discricionariedade da Administrao com relao nomeao limita-se no quando da nomeao desde que dentro do prazo de validade do concurso, muito em razo da segurana jurdica. Ora, se havia necessidade a justificar a abertura do concurso, uma mudana de posicionamento fere a segurana jurdica. O voto do relator baseou-se sobretudo no princpio da segurana jurdica, valendo destacar o seguinte: aqueles cidados que decidem se inscrever e participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de comportamento. A discricionariedade da Administrao resume-se ao momento da nomeao dentro do prazo de validade do concurso. Inciso VIII trata da reserva de percentual de cargos e empregos pblicos para pessoas com deficincia. O artigo 37, inciso VIII da CF dispe que a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia, e definir os critrios de sua admisso. Essa nomenclatura de pessoas portadoras de deficincia est superada. Hoje falase em pessoa com deficincia.

A CF remeteu para lei de cada ente da federao, por se tratar de servidor pblico. A Lei federal diz que tal reserva deve ser de at 20%, desde que a deficincia seja compatvel com as atribuies do cargo ou emprego a que o concurso de destina preencher (artigo 5, 2 da L8112/90). H entendimento doutrinrio de que em cada concurso pelo menos uma vaga deve ser oferecida a pessoa com deficincia. Se houver duas vagas, 50% seria para pessoa com deficincia. Na esfera federal a L8112/90 confere o direito s pessoas com deficincia de se inscreverem em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia reservando-se at 20% das vagas oferecidas no concurso. Existe entendimento doutrinrio no sentido de que em todo concurso ao menos uma vaga deve ser oferecida a essas pessoas com deficincia. Artigo 39, 3 da CF: est dentro do captulo do servidor pblico em sentido estrito, mas trabalha genericamente porque manda aplicar ao ocupante de cargo alguns direitos do artigo 7 da CF. O 3 determina a aplicao de vrios direitos dos trabalhadores em geral aos ocupantes de cargos. O inciso XXX do artigo 7 diz: proibio de diferena de salrios, exerccio de funo e critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor e estado civil. No entanto, o artigo 39, 3 diz que podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso se a natureza do cargo exigir. comum diferenciao quanto ao sexo para trabalhar na penitenciria feminina e masculina. Relativamente idade tambm comum alguma diferenciao, mas deve ser justificada de acordo com as atribuies do cargo. Exemplo: uma pessoa da terceira idade entrar na policia militar. Se no houver justificativa de acordo com as atribuies do cargo, a diferenciao ilegal. O STF tem sumula nesse sentido. O artigo 39, 3 da CF manda aplicar aos ocupantes de cargos pblicos vrios incisos do artigo 7 da CF, destacando-se o inciso XXX que probe diferenciao de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, com a ressalva de que a lei possa estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a

natureza do cargo o exigir. Exemplo: em presdio feminino o cargo de carcereiro deve ser ocupado por mulher. A Constituio Paulista no artigo 115, inciso XXVII probe a estipulao de idade para ingresso por concurso na Administrao Direta e Indireta, mas essa norma deve ser analisada luz da CF, quer dizer, se a natureza do cargo o exigir a estipulao de idade legtima. Nesse sentido existe a Smula 683 do STF: o limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legtima em face do artigo 7, inciso XXX da CF quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. - direito livre associao sindical. A regra est no artigo 37, VI da CF: garantido ao servidor pblico civil a livre associao sindical. norma constitucional de eficcia imediata. O artigo 37, inciso VI da CF garante ao servidor pblico o direito livre associao sindical. Trata-se de norma de aplicao imediata que no necessita de regulao por lei. Aproveitando o ensejo: os militares no podem sindicalizar em razo do artigo 42, 1. Aos militares vedada a sindicalizao nos termos do artigo 42, 1 da CF e artigo 142, 3, IV da CF. - direito de greve. A CF no artigo 37, inciso VII estabelece que o direito de greve ser exercido nos termos e limites de lei especfica. Quando a CF entrou em vigor falava-se em lei complementar, mas com a EC19/98 fala-se em lei especfica. No existe essa lei, mas h greve dos servidores pblicos. O STF, no passado, em vrios MI impetrados para solucionar a falta de linha tinha o seguinte entendimento: enquanto no houver lei o servidor no pode exercer o direito de greve. E mesmo as pretenses de que fosse aplicada a lei da iniciativa privada sobre a greve tambm no era entendido como possvel. Reconhecia-se a omisso, mas no se dava prazo para o Poder Executivo (projeto de lei ato poltico e no se d prazo para praticar ato poltico) e nem se aplicava a lei da iniciativa privada.

A mudana da composio do STF e a continuidade das greves dos servidores alteraram a jurisprudncia. Alias um dos casos em que se diz ter havido ativismo judicial. Entendeu-se que a CF foi editada h muito tempo (mais de vinte anos) e no houve lei. Ento deve-se solucionar. Por maioria de votos resolveram que de ser aplicada a lei da iniciativa privada no que couber. Isso foi feito para resolver as trs situaes concretas dos mandados de injuno. Em situao de futuras greves preciso impetrar novos mandados de injuno e o relator em deciso monocrtica pode estender aqueles julgados para o novo caso concreto. O artigo 37, inciso VII da CF concede ao servidor pblico o direito de greve que ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. A lei sobre a greve para alguns deveria ser de cada ente da federao, outros acham que deveria ser nacional. De todo modo, a lei no foi editada, mas os servidores pblicos fazem greve. O STF tinha jurisprudncia pacfica no sentido de que enquanto a lei no for editada o servidor no pode exercer o direito de greve (Mandado de Injuno 485/MT). O STF alterou a jurisprudncia ao julgar os Mandados de Injuno 670, 708 e 712 entendendo que possvel aplicar a lei de greve da iniciativa privada no que couber cujo n 7783/89. Ficou assentado que em novas impetraes de mandado de injuno essa deciso pode ser estendida aos novos mandados impetrados por deciso monocrtica do relator. O militar no pode exercer a greve, com base nos mesmos dispositivos j mencionados (artigo 42, 1 e artigo 142, 3, inciso IV da CF). - sistemas remuneratrios. H dois sistemas remuneratrios dos agentes pblicos: subsdios e remunerao (vencimentos) Classificao de MSZdiPietro. H pessoas que falam em remunerao em sentido amplo que abrange subsdios e remunerao em sentido estrito. So dois os sistemas remuneratrios dos agentes pblicos: I-) o sistema de subsdios;

II-) o sistema de remunerao ou de vencimentos. - Sistema de Subsdios: Primeiro identifica quem recebe subsdio porque os demais estaro submetidos ao sistema de remunerao (por excluso). O artigo 39, 4 da CF diz que os subsdios so fixados em parcela nica, vedado acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Nos termos do artigo 39, 4 da CF os subsdios so fixados em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Em relao a isso duas observaes devem ser feitas: As verbas indenizatrias podem ser pagas porque a indenizao visa compensar despesa em razo do seu cargo. Exemplo: diria. Alm disso, os direitos previstos no 3 do artigo 39 tambm so deferidos (que determina aplicao de vrios direitos dos trabalhadores em geral). Assim, apesar da CF mencionar que os subsdios so fixados em parcela nica, os agentes submetidos ao sistema de subsdios fazem jus ao pagamento de indenizaes previstas em lei para compensar por despesas efetuadas em razo do exerccio do cargo. Eis que, do contrrio, haveria enriquecimento ilcito do Estado. Exemplos: dirias, ajuda de custo. Alm disso, tambm fazem jus aos direitos previstos no artigo 39, 3 da CF. Exemplos: dcimo terceiro salrio, adicional de frias, licena gestante e etc. Quem recebe subsdio? H os obrigatoriamente remunerados por subsdios e os facultativamente remunerados por subsdios; I-) so obrigatoriamente remunerados por subsdios: A-) os membros de Poder, conforme artigo 39, 4 da CF (os chefes do Poder Executivo Presidente, Governador e Prefeito; os parlamentares em geral do Poder Legislativo e os magistrados, desembargadores e ministros do Poder Judicirio).

B-) auxiliares imediatos dos Chefes do Poder Executivo (Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais) tambm por fora do artigo 39, 4 da CF. C-) os membros do Ministrio Pblico (artigo 128, 5, I, c da CF) e do Tribunal de Contas (artigo 73, 3 da CF). D-) os integrantes da Advocacia Pblica da Unio, os Procuradores dos Estados e do DF e os Defensores Pblicos, nos termos do artigo 135 da CF. E-) servidores policiais conforme artigo 144, 9 da CF. Essa sistemtica dos subsdios relativamente nova. Antes todos estavam no sistema de remunerao. A partir da implantao dos subsdios preciso lei para fazer a transio. Assim, h ainda pessoas elencadas acima que ainda recebem por remunerao. Problema para procuradoria: porque ir acabar com a verba honorria. Assim como foi para magistratura: perda de quinqunio e sexta parte. II-) so facultativamente remunerados por subsdios: H possibilidade de outros servidores serem remunerados por subsdios desde que organizados em carreira e assim disponha. Assim, caso haja opo legislativa determinados servidores organizados por carreira podero ser remunerados por subsdio (artigo 39, 8). Pegadinha: advogados pblicos da Unio e dos Estados so obrigatoriamente remunerados por subsdios. Os municipais no at porque h municpios muito distintos no pas, de sorte que so facultativamente remunerados por subsdios, se organizados em carreira e houver opo legislativa. So facultativamente remunerados por subsdios os servidores pblicos organizados em carreira, desde que haja a opo legislativa da respectiva esfera de governo (artigo 39, 8 da CF). Exemplo: procuradores municipais que sejam organizados em carreira. O subsdio, como visto, fixado em parcela nica. Se paga um valor nico sem penduricalhos, apesar disso a doutrina pondera que os servidor em sistema de subsdios faz jus s verbas indenizatrias que destinam-se a compensar o servidor por despesas efetuadas em razo das atribuies do seu cargo, sob pena de enriquecimento ilcito por parte do Estado.

Tambm, apesar de submetido ao valor nico deve se aplicar a esses agentes o 3 do artigo 39 que determina a aplicao de vrios direitos dos trabalhadores em geral. - sistema de vencimentos ou remunerao. Ir se conhecer quem est submetido esse sistema por excluso. Quem no for submetido ao sistema de subsdios estar submetido ao sistema de remunerao. Os servidores que no estiverem sujeitos ao sistema de subsdios estaro submetidos ao sistema de vencimentos ou de remunerao. Como esse sistema? Esse sistema formado pelo vencimento ou pelo padro fixado em lei que o valor descrito no edital. E mais, as vantagens pecunirias que so adicionais, gratificaes e verbas indenizatrias. Os vencimentos formado pelo vencimento (padro fixado em lei para aquele cargo) e as demais vantagens pecunirias. Ateno para o emprego das expresses vencimento e vencimentos que possuem significados diferentes (HLM). A remunerao ou os vencimentos so fixados pelo vencimento ou padro estipulado em lei e mais as vantagens pecunirias. As vantagens pecunirias so os adicionais, as gratificaes e as verbas indenizatrias. Essa comparao de adicionais com gratificaes tambm difundida por HLM. Os adicionais diferem das gratificaes porque os adicionais tm carter permanente se incorporando aos vencimentos e aos proventos (sero pagos inclusive aps aposentadoria). Por exemplo: quinqunio a cada cinco anos h aumento de cinco por cento nos vencimentos no Estado de So Paulo. As gratificaes so de carter temporrio porque s so devidas enquanto incidente a hiptese de incidncia. Exemplo: insalubridade somente enquanto pessoa est trabalhando em situao insalubre ou perigosa. Ateno: bastante comum que a lei estabelea que depois de certo tempo aquela gratificao ser incorporada. O legislador considera que a pessoa ficou muito tempo exposta condies insalubres, de modo que conveniente que aquilo fico incorporado na sua remunerao quando for se aposentar.

Os adicionais tm carter permanente no sentido de que incorporam-se aos vencimentos e aos proventos enquanto que as gratificaes tem carter temporrio porque s so devidas enquanto vigentes as respectivas hipteses de incidncia. Todavia, caso a lei estabelea a incorporao da gratificao aos vencimentos e aos proventos deve-se obedecer ao comando legal. * classificao dos adicionais: I-) adicionais ex facto temporis: so devidos em razo do tempo de servio. Exemplo: quinqunios e a sexta parte no Estado de So Paulo. II-) adicionais ex facto officii: so devidos em razo do desempenho de funes especiais. Exemplo: o adicional de dedicao exclusiva, o adicional de nvel universitrio. * classificao das gratificaes: I-) gratificaes propter laborem: so decorrentes da prestao do trabalho em situaes excepcionais, como sob risco de vida, sade. So aquelas devidas em razo das condies anormais em que se realiza o servio. Exemplo: gratificao de risco de vida, de risco sade. II-) gratificaes propter personam: so devidas em razes das condies pessoais do servidor. Exemplo: salrio famlia porque o servidor tem famlia. As gratificaes propter personam so aquelas devidas em razo das condies pessoais do servidor. Exemplo: salrio famlia. evidente que para pagar qualquer valor ao servidor preciso previso legal. As verbas indenizatrias destinam-se a compensar o servidor pelas despesas efetuadas no exerccio do cargo. Exemplo: dirias, ajuda de custo. - reviso geral anual. A CF determina que haja a reviso geral anual tanto de subsdios como da remunerao para compensar os efeitos da inflao. O problema que o Poder Pblico omisso no cumprimento do mandamento constitucional.

No justificativa para deixar de encaminha o projeto de lei o fato de o ente gastar mais que a CF e a Lei de Responsabilidade Fiscal impe porque uma norma constitucional no pode impedir a aplicabilidade de outra. O artigo 37, X determina a reviso geral anual dos subsdios e da remunerao, como meio de repor as perdas do valor da moeda por conta da inflao. Ainda que o ente esteja gastando com pessoal acima do limite de despesa previsto na CF e na Lei de Responsabilidade Fiscal isso no impede a reviso geral anual porque uma norma constitucional no pode impedir a aplicao de outra norma constitucional. - teto das remuneraes e subsdios: Sempre foi preocupao da CF fixar um valor mximo para seus agentes. Mas havia entendimento jurisprudncia que dificultavam a aplicao do teto. Isso porque as vantagens pessoais no estavam sujeitas ao teto. Se entendia que todas as vantagens pessoais e relativa a natureza e o local de trabalho ficavam de fora. O teto era somente ao vencimento ou padro fixado em lei. A CF foi alterada e h uma tentativa de realmente fixar esse teto e driblar o posicionamento jurisprudencial. Diz o inciso XI do artigo 37 que submetem-se ao teto as vantagens pessoais e outras verbas de qualquer natureza. A Constituio Federal sempre demonstrou preocupao em fixar um teto para pagamento dos agentes pblicos, mas a norma nunca foi inteiramente aplicada porque a jurisprudncia entendia que as vantagens pessoais e as relativas natureza ou ao local de trabalho ficavam de fora do teto. A partir das EC19/98 e 41/03 tenta-se novamente fixar um teto e a redao atual do artigo 37, inciso XI da CF determina que so includas no teto as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Quem est submetido ao teto? O teto abrange a princpio toda a Administrao Pblica Direta e Indireta. No entanto, quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mistas, alm de suas subsidirias h um reparo em razo do disposto do artigo 37, 9. Se receberem recursos da U, E, DF e M para pagar os seus custos ou o seu pessoal. Se essas forem independente economicamente no estaro submetidas ao teto.

O teto aplica-se aos trs Poderes, Administrao Direta e Indireta, ressalvando s empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias que no recebam recursos dos entes da federao para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (artigo 37, XI e 9 da CF). O teto ser aplicado para quem est na atividade, inatividade e pensionista do servidor falecido. Assim, abrange vencimentos, subsdios, proventos e penses. H a regra de que proibida a acumulao de cargos, empregos e funes pblicas. H excees, como dois cargos de professor, um cargo de professor e outro tcnico cientfico se houver compatibilidade de horrios. O artigo 37, XVI estabelece que deve ser observado o teto de pagamentos. H um teto federal que o subsdio dos Ministros do STF e h subtetos Estaduais e Municipais. Qual teto se aplica, por exemplo, se o professor na rede municipal de manh e na rede estadual a tarde? No h resposta na Constituio Federal. A tendncia que o teto o federal. O teto tambm deve ser aplicado quando o agente est em regime de acumulao lcita de cargos empregos ou funes o que significa que a soma das remuneraes no pode ultrapassar o teto (artigo 37, inciso XVI da CF). Outra regra a do 11 acrescentada pela EC47/05 no sero computadas no teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. O que a lei prever como parcela indenizatria no est submetida ao teto. o correto, como visto, para no gerar enriquecimento ilcito do Estado. A EC47/05 acrescentou ao artigo 37 o 11, estabelecendo que as verbas indenizatrias previstas em lei no so computadas para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI. Em outras palavras, as verbas indenizatrias esto fora do teto. Anlise do artigo 37, inciso XI da CF. H o teto federal e subtetos. No municpio o subsdio do Prefeito e nos Estados, para cada Poder, h subteto, desembargadores, governador e deputados estaduais e distritais. H o 12 que diz que se houver opo na CEstadual ou LO do DF utilizar o teto nico do desembargador, o que somente no se aplicar aos deputados.

Com relao aos membros do MP, procuradores e defensores pblicos, ficaram no teto do Poder Judicirio. Houve liminar dada em ADIn na esfera federal o teto o subsdio do Ministro do STF e na Estadual, seria o subsdio do desembargador que limitada a 90,25% do teto dos Ministros. Assim h teto diferente de juiz federal (Ministro do STF) e juiz estadual (90,25% do Ministro do STF). Em ADIn foi concedida liminar para interpretao conforme a CF e garantir a unidade da magistratura os juzes estaduais, assim submetidos aos Ministros do STF. Os membros da magistratura estadual se submetem ao teto e no ao subteto. J os servidores do Judicirio Estadual se submete e ao subteto. Na esfera federal o teto remuneratrio o subsdio mensal em espcie dos Ministros do STF. Nos Estado e no DF valem como teto (subteto) no mbito do executivo o subsdio mensal dos governadores; no mbito do Legislativo, o subsdio dos deputados e no mbito do Judicirio o subsdio dos desembargadores que limitado 90,25% do subsdio mensal em espcie dos Ministros do STF, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos procuradores e aos Defensores Pblicos. No municpio vale como teto (subteto) o subsdio dos prefeitos. A EC47/05 acrescentou ao artigo 37 o 12 facultando aos Estados e ao Distrito Federal fixar em seu mbito mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico o subsdio mensal dos desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a 90,25% do subsdio mensal dos Ministros do STF, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios deputados estaduais e distritais e dos vereadores. O STF na ADI 3854-1 concedeu liminar para dar interpretao conforme a CF ao artigo 37, XI e 12 e excluir os membros da magistratura estadual ao subteto de remunerao. O relator da ADIn considerou que o Poder Judicirio brasileiro uno no podendo haver distino entre juzes federais e estaduais, o que ocorreria se a interpretao do artigo 37, inciso XI fosse literal porque os juzes federais estariam submetidos ao teto que o subsdio dos Ministros do STF e os juzes estaduais ao subteto que de 90,25% do subsdio dos Ministros do STF. Com a concesso da liminar toda a magistratura est submetida ao mesmo teto que o subsdio dos Ministros do STF. Os membros do MP ficariam submetidos ao mesmo raciocnio aplicado aos magistrados? Houve uma resoluo do CNMP de n 15 que colocou todos os membros do MP sob o teto do Ministro do STF e houve a ADI 3831 atacando essa Resoluo do MP. A Min.

Carmem Lcia deferiu liminar para suspender a eficcia da Resoluo. Com isso o CNMP revogou a resoluo 15 e a ADI no foi julgada no mrito porque perdeu seu objeto. No h jurisprudncia a respeito do STF a respeito do tema j que a Resoluo 15 foi revogada pelo CNMP com a Resoluo 17. - irredutibilidade de remunerao e subsdio: Quanto irredutibilidade, antigamente era garantia somente dos vitalcios. Hoje, todos os agentes pblicos gozam de irredutibilidade. evidente que se receber algo temporrio (abono, gratificao) no ir receber aps exaurida a hiptese de incidncia. Quando se fala em irredutibilidade isso significa que no pode haver reduo da remunerao e subsdio em geral. Na parte final do dispositivo ressalva a aplicao do imposto de renda. Ainda que seja irredutvel se houver pagamento dentro da faixa de imposto de renda, a pessoa ir contribuir com IR. Quando, h tempos, somente os vitalcios tinham a garantia da irredutibilidade chegou a se sustentar que no contriburam com o IR porque haveria irredutibilidade. Entende-se que os vencimentos so irredutveis, mas se superar o teto podero ser reduzidos para se adequar ao teto. Isso foi um problema inicialmente quando se fixou o valor do teto porque muitos recebiam acima desse teto. O presidente do STF determinou o corte para dar cumprimento ao artigo 37, XI. Ministros aposentados do STF que recebiam acima do teto impetraram mandado de segurana. Mesmo assim o corte foi mantido. O que se resolveu nesse MS que preciso compatibilizar o teto com a irredutibilidade. O voto condutor foi do Min. Ricardo Lewandowisck o agente tem o direito de receber o valor nominal da moeda e no a uma forma de clculo (por exemplo: percentual sobre base de clculo). Entendeu que no h direito de se fazer uma forma de clculo. O princpio da irredutibilidade garante o valor nominal (x reais era o devido quando da fixao do teto). O artigo 37, inciso XV da CF estabelece a irredutibilidade dos subsdios e dos vencimentos, mas ressalva a aplicao do disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39, 4 e artigo 150, II, 153, III e artigo 153, 2, I da CF.

A irredutibilidade garante que no haja reduo no valor nominal da remunerao percebida pelo agente. evidente que acrscimos temporrios de remunerao no so garantidos quando desaparece a hiptese de incidncia. A irredutibilidade no impede o desconto do imposto de renda. A irredutibilidade tambm no impede a aplicao da regra do teto, o que significa que se a remunerao superar o teto a CF admite o corte. A esse respeito destaca-se o MS impetrado por Ministros aposentados do STF contra a deciso do Presidente daquela Corte que determinou o corte dos vencimentos que ultrapassavam o teto quando da primeira fixao dos subsdios dos Ministros do STF. No voto condutor do julgamento ficou entendido que a regra do teto deve ser compatibilizada com o princpio da irredutibilidade de remunerao e para isso deve ser preservado o valor nominal recebido pelo agente pblico, afastando-se o direito a uma determinada forma de clculo. Com o tempo, em razo da fixao de novos subsdios aquela parcela de irredutibilidade acabara sendo absorvida pelos novos subsdios (que so o teto subsdio do Ministro do STF). Na ocasio, foi questionado ao Ministro Ricardo Lewandovisck se a deciso serviria de parmetro para casos futuros e ele respondeu: cada caso um caso, preciso questionar se o valor que supera o teto decorrente de vantagem legal e moral. Assim, continuaram a receber acima do teto, mas no como forma de clculo, mas como valor nominal. Valor esse que foi absorvido com o aumento sucessivo dos subsdios. O inciso XIV: os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados, nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores. O servidor recebe uma vantagem prevista em lei. Essa vantagem no pode servir de base de clculo para incidncia de outra. No inciso XV ressalvou o XIV que d a ideia de possibilidade de reviso das formas de clculo feitas. Imagine que o agente recebe uma padro fixado em lei (vencimento base). Possua uma vantagem 1. Antigamente, essa vantagem poderia servir de base de clculo para

vantagem 2 desde que de natureza diversa. Hoje um acrscimo no pode servir de base de clculo para outro. Quem teve os clculos realizados na situao mais vantajosa pode ter os clculos revistos para a situao mais prejudicial o que ir gerar reduo de subsdio. Isso muito criticado pela MSZdiPietro atingiu direito adquirido. O artigo 37, inciso XV da CF ressalva a aplicao do disposto no inciso XIV. O inciso XIV estabelece que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados, nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores. A redao desse dispositivo foi dada pela EC19/98. Antes da EC19/98 a CF vedava o cmputo ou a acumulao de acrscimos que tivessem o mesmo ttulo ou idntico fundamento, ou seja, no havia vedao de que um acrscimo servisse de base de clculo para outro acrscimo se os ttulos ou fundamentos fossem diversos. Ao ressalvar da regra da irredutibilidade a aplicao do disposto no inciso XIV do artigo 37 da CF conforme a EC19/98 possibilita-se a reviso dos clculos feitos anteriormente e que eram mais favorveis aos servidores. Na opinio de MSZdiPietro isso fere o direito adquirido. - proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes. Estudar-se- inciso XVI e XVII do artigo 37 da CF. A regra a proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas. O inciso XVII estendeu a proibio para alm dos cargos, empregos, funes, Administrao Pblica indireta e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico (essas no compe a Administrao Indireta). Exemplo: as privatizadas em que o Poder Pblico privatizou e ainda mantm capital e so concessionrias so sociedades direta ou indiretamente controladas pelo Estado. Assim, o inciso XVII foi alm da Administrao Indireta. A regra a da proibio de acumulao de cargos, empregos e funes pblicas e abrange Administrao Direta e Indireta e tambm as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico (artigo 37, incisos XVI e XVII da CF). As excees constam do artigo 37, XVI, mas existem outras na CF.

O inciso XVI traz como exceo, se houver compatibilidade de horrios e respeitado o teto. Assim, mas hipteses lcitas de acumulao deve existir compatibilidade de horrio (a CF revogada ainda exigia a correlao de matrias) e se submeter ao teto. possvel acumular dois cargos de professor; um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico e por fim de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas. Existem excees regra da proibio de acumulao remunerada cargos, empregos e funes pblicas que constam do artigo 37, XVI da CF, exigindo-se a compatibilidade de horrios e a observncia do teto de remunerao. A CF revogada, alm da compatibilidade de horrios, exigia a correlao de matrias, requisito que no foi repetido na CF/88. As excees so: I-) dois cargos de professor; II-) um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; III-) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Existem outras situaes lcitas de acumulao (artigo 38, III da CF) o servidor pblico eleito vereador, havendo compatibilidade de horrio, poder acumular. O artigo 38, inciso III da CF tambm possibilita ao servidor pblico da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional que seja investido no mandato de vereador e desde que haja compatibilidade de horrios que acumule o cargo eletivo com o seu cargo, emprego ou funo, percebendo ambas as remuneraes e caso no haja compatibilidade ele ficar afastado do seu cargo, emprego ou funo, sendo lhe facultado optar pela sua remunerao. Quanto aos membros da magistratura o p. nico do artigo 95, no inciso I diz que ao juiz vedado exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (esteja o juiz em disponibilidade ou em exerccio). Quanto aos membros do MP do artigo 128, 5, II vedao de exercer qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio.

MSZdiPietro compara os dispositivo e diz que mais favorvel ao MP. O juiz no pode exercer cargo ou funo de magistrio (pblica ou privada) e o MP somente funo pblica de magistrio. A jurisprudncia tempera isso, o que no pode o MP e o magistratura fazer do magistrio sua funo principal. Relativamente aos magistrados o artigo 95, p. nico, I da CF veda o exerccio, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio. E relativamente aos membros do MP o artigo 128, 5, II alnea, d veda que exeram, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio. Para MSZdiPietro a regra mais restritiva para os magistrados, os quais s podem exercer uma funo pblica ou privada de magistrio, enquanto que os membros do MP podem exercer uma funo pblica de magistrio e no tem vedaes ao exerccio da funo privada de magistrio. No obstante, a jurisprudncia tem entendido relativamente aos magistrados que no importam os vnculos profissionais com as instituies de ensino porque tudo equivale a uma funo de magistrio, cabendo a corregedoria de cada Tribunal punir eventuais excessos. Com relao ao magistrio pblica a questo do teto vem a baila. Os Ministros do STF recebem o teto e muitos deles lecionam em instituies pblicas. Ir trabalhar de graa, trabalho escravo e fere a dignidade da pessoa humana. H resoluo 13 do CNJ dizendo que o que o magistrado recebe pelo magistrio pblico no soma para fins de teto. O CNJ editou a resoluo n 13 que dispe no artigo 8, inciso II, alnea a que a remunerao ou o provento decorrente do exerccio do magistrio nos termos do artigo 95, p. nico, I da CF ficam excludos da incidncia do teto remuneratrio constitucional. possvel acumular proventos e vencimentos? A CF revogada proibia que o aposentado voltasse ao servio pblico, salvo alguma excees. A regra era a proibio de acumular proventos e vencimentos. A CF/88, quando entrou em vigor, no repetiu essa regra e muitos aposentados voltaram mediante concurso pblico. O STF chegou a entender que s era possvel tal acumulao se na atividade os cargos, empregos e funes fossem acumulveis. A CF foi modificada para estabelecer na lei o que a jurisprudncia j havia entendido.

A CF revogada proibia a acumulao de proventos com vencimentos. A CF/88 no repetiu tal dispositivo e muitos aposentados prestaram novo concurso e voltaram a ser agentes pblico. O STF firmou jurisprudncia no sentido da possibilidade de acumulao somente se fosse possvel acumular na atividade, assim na inatividade tambm poderia acumular, ou seja, com referncia ao inciso XVI e XVII do artigo 37 da CF. A EC20/98 colocou um fim na discusso e passou a regular no artigo 37, 10, positivando o entendimento jurisprudencial. De todo modo quem estava acumulando antes da EC20/98 e aps poderiam ficar situao de acumulao ilcita, a EC ressalvou a possibilidade de continuar acumulando, mas submetido ao teto. Questiona-se a possibilidade de acumulao de proventos com vencimentos. A CF/88 quando foi promulgada no repetiu a regra da CF revogada que proibia a acumulao dos proventos com vencimentos, ressalvando os cargos em comisso, o exerccio do mandato eletivo e as contrataes para prestao de servios tcnicos ou especializados. O STF entendeu no RE 163.204-6 que a acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida na Constituio. A EC20/98 acrescentou ao artigo 37 o pargrafo 10 dispondo que vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do artigo 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. A EC20/98 resguardou o direito de quem estava acumulando proventos com vencimentos, mas com sujeio ao teto do artigo 37, XI da CF. - aposentadoria. A ideia toda de unificar a previdncia do servidor pblico e do servidor privado. Tambm considerando o que tem acontecido no mundo todo de um sobrevida maior para a populao de modo que dizem que se no postergar a aposentadoria ter-se- muita gente aposentada e pouca gente trabalhando, o que ficaria insustentvel.

Quanto ao servidor pblico houve grande alterao. O servidor no contribua com a prpria previdncia. O servidor em SP contribua para a penso dos seus dependentes, somente. A aposentadoria era encargo somente do Poder Pblico. Isso somado opinio pblica, tempo maior de sobrevida gerou a mudana para fazer incidir a contribuio previdenciria para o servidor pblico. Tambm a questo da aposentadoria integral. Antigamente, recebia a integralidade. Isso tambm foi atacado em razo da disparidade com a aposentadoria privada e alterado. O servidor tambm perdeu a paridade (os acrscimos eram repassados para aqueles j em inatividade) hoje tem direito a reajuste para manter o poder aquisitivo dos proventos. Aposentadoria o direito inatividade remunerada. O aposentado recebe proventos. A aposentadoria o direito inatividade remunerada. O aposentado recebe proventos, mas a palavra proventos tambm utilizada para se referir a remunerao daquele que est em disponibilidade. Em suma, a palavra proventos designa a remunerao de quem est na inatividade. As normas constitucionais sobre a aposentadoria dos servidores pblicos sofreram grandes modificaes pelas EC20/98 e 41/03 e modificaes mais pontuais pela EC47/05. Quando se fala da aposentadoria do servidor pblico se refere ao servidor pblico em sentido estrito (aquele que ocupa cargo pblico em pessoa jurdica de direito pblico). Quem ocupa emprego pblico ou cargo em comisso regido pelo Regime Geral da Previdncia Social (RGPS). Nas mesmas regras se submetem os membros da magistratura, do MP e do Tribunal de Contas. Antes havia uma aposentadoria diferenciada para estas pessoas. A aposentadoria do servidor pblico ocupante de cargo efetivo regida por normas prprias que constam do artigo 40 da CF. Essas normas tambm se aplicam aos membros da magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas.

A aposentadoria dos ocupantes de empregos pblicos e dos ocupantes exclusivamente de cargo em comisso e ou de outro cargo temporrio regida pelo RGPS (artigo 40, 13 da CF). O 13 tambm fala daquele que ocupa cargo temporrio o cargo em comisso ou a funo temporria (do artigo 37, IX da CF). Provavelmente o legislador ao se referir ao cargo temporrio teve a inteno de se dirigir funo temporria do artigo 37, IX da CF. - A aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos e vitalcios. Quando se estudou agente pblico foi dito que os membros da magistratura, do legislativo e do judicirio so considerados agentes polticos, assim tambm os membros do Ministrio Pblico. Todavia, para fins de estudos de aposentadoria falar-se- em servidor pblico. A CF institui o regime de previdncia do servidor pblico de regime contributivo e solidrio. A previdncia contraprestao daquilo que foi contribudo pelo servidor pblico (contributivo) e solidrio porque todos contribuem at o inativo. Antes, o servidor pblico se aposentava sem qualquer contribuio. No RGPS uma vez indo para aposentadoria no h que se falar em contribuio. Pelo princpio da isonomia entre os regimes de previdncia privada e servidor pblico, o servidor pblico que receber at o limite do RGPS no ir contribuir. Ir contribuir somente o excedente ao que receber com relao ao teto do RGPS, no tocante sua aposentadoria do artigo 40 da CF. O artigo 40, caput da CF com a redao dada pela EC41/03 assegura o regime de previdncia de carter contributivo e solidrio porque se trata de contraprestao do Poder Pblico em relao s contribuies recolhidas pelos servidores em atividade e em inatividade, alm do ente pblico e dos pensionistas dos servidores falecidos (solidrios porque todo mundo contribui). Pela ADI 3.105-8 o STF entendeu constitucional a incidncia de contribuio previdenciria sobre proventos e penses, mesmo com relao queles que j eram aposentados ou pensionistas ao tempo da publicao da EC41/03. A nica ressalva feita foi a seguinte: em razo do princpio da isonomia aquele que receber at o limite do RGPS no estar obrigado a contribuir; a contribuio s incide sobre a parcela de proventos ou penses que exceder tal limite.

- Regras de aposentadoria do 1, incisos I a III da CF a partir da EC41/03. H disposies transitrias mais benficas para quem j estava muito perto de conseguir a aposentadoria. S tem direito de se aposentar segundo as regras vigentes se preenche os requisitos. A CF tem aposentadoria prevista no 1. As regras de aposentadoria para quem ingressa a partir da EC41/03 so as previstas no artigo 40, 1 da CF. So trs modalidades de aposentadoria. I-) aposentadoria por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei (inciso I). II-) aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio (inciso II). III-) aposentadoria voluntria desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a-) sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de contribuio, se homem e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher. b-) sessenta e cinco anos de idade, se homem e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio (inciso III). Em nenhum momento, atente-se, falou-se em proventos integrais. Isto porque a integralidade acabou a partir da EC41/03. H quem diga que no caso de aposentadoria por invalidez, na parte final, enquanto a lei no for editada, esse pessoal tem direito aposentadoria integral. O sentido de integralidade era passar para inatividade recebendo o mesmo que recebia na atividade. Hoje para se falar em integralidade deve-se buscar outro sentido, para fazer classificao em face da aposentadoria proporcional. A integralidade consistia na equivalncia entre, de um lado, vencimentos e de outro proventos no momento em que se dava a aposentadoria, ou seja, o servidor tinha o direito de passar a inatividade recebendo proventos iguais aos vencimentos que recebia. Esse

direito no subsiste nas atuais regras, com a ressalva dos tratamentos transitrios que sero vistos ao final. A paridade tambm foi perdida. A paridade consistia na equivalncia entre vencimentos e proventos dando se direito ao aposentado e ao pensionista tambm de receber todo e qualquer aumento de remunerao que fosse destinado aos servidores ativos, ainda que decorrente de criao de vantagens ou de reclassificao do seu cargo. A partir da EC41/03, os vencimentos so desvinculados dos proventos e penses porque nos termos do 8 do artigo 40 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real conforme critrios estabelecidos em lei. H quem entenda que no caso da aposentadoria por invalidez permanente decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel assegura proventos integrais no sentido que se tinha de integralidade enquanto no houver a lei mencionada no inciso I do 1 do artigo 40 da CF. Alguns autores continuam a classificar a aposentadoria com proventos proporcionais e com proventos integrais, mas buscando um novo sentido para proventos integrais. A aposentadoria com proventos integrais seria a voluntria da alnea a do inciso III do artigo 40 da CF e tambm a aposentadoria compulsria desde que o servidor tivesse preenchido os requisitos da aposentadoria voluntria do artigo 40, 1, III, a da CF. O sentido que se deve buscar que a aposentadoria com proventos integrais significaria que tudo que serviu de base de clculo para incidncia da contribuio previdenciria tem que servir de base de clculo para os proventos. Isso no necessariamente chegar integralidade como anteriormente entendida. O novo sentido de aposentadoria com proventos integrais o seguinte: tudo o que serviu de base de clculo para incidncia da contribuio previdenciria deve servir para o clculo dos proventos. H regra diferenciada de aposentadoria para duas situaes. I-) professor na educao infantil, fundamental e mdio: 5 do artigo 40 os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos para professor que comprove exclusivamente tempo de exerccio nas funes de magistrio, em relao ao 1, III, ado artigo 40 da CF.

Os professores da educao infantil, do ensino fundamental e mdio que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exerccio nessas funes aposentar-se-o com reduo de cinco anos nos requisitos de idade e de tempo de contribuio em relao ao disposto no 1, inciso III, alnea a do artigo 40 da CF. II-) 4 do artigo 40: traz a regra geral no sentido de que vedada adoo de requisitos e critrios diferenciados de aposentadoria aos abrangidos pelo artigo 40 , mas ressalva nesse mesmo dispositivo que nos termos definidos em leis complementares os servidores com deficincia, dos que exeram atividade de risco e dos que cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou integridade fsica. Essas leis ainda no foram editadas e o STF manda adotar como parmetro o RGPS at que sobrevenha a lei. O 4 do artigo 40 veda a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata esse artigo, ressalvados nos termos definidos em leis complementares os casos de servidores: portadores de deficincia (servidores com deficincia), que exeram atividades de risco e cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Como no houve a regulao desse dispositivo por lei complementar, o STF entendeu no mandado de injuno 721 que deva ser adotado como parmetro o sistema do RGPS, nos termos do artigo 57 da L8213/91. Alm disso, preciso saber que o tempo de contribuio que a pessoa tem em relao a previdncia pblica, seja qual for a esfera de governo, e tambm a previdncia social contada reciprocamente (artigo 201, 9). Exemplo: trabalhou na iniciativa privada e recolher 10 anos e depois ingressa no servio pblico e contribui para a previdncia do servio pblico ir contar todo o tempo para fins de aposentadoria. E tambm o tempo de contribuio nas esferas (federal, estadual e municipal). O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria (artigo 40, 9 da CF), bem como assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente (artigo 201, 9 da CF).

- regras constitucionais da aposentadoria com previso de previdncia complementar. Deve-se ler a CF nos 14/16 do artigo 40. Esses dispositivos dizem: 14 - os entes da federao podem instituir regime de previdncia complementar para os seus servidores submetidos ao artigo 40 (ocupantes de cargo efetivo). Se houver essa previdncia complementar e onde houver o que possvel o ente da federao fazer? O ente da federao do cofre s ir pagar at o limite do RGPS porque se ele contribuiu para previdncia complementar ter direito a um complemento daquilo que contribuiu. 15 diz que o regime de previdncia complementar ser institudo por lei do respectivo poder executivo e isso ser feito por meio de entidade fechada de previdncia complementar. 16 para quem j era servidor nada muda (no precisa pagar a complementao e no fica limitado ao limite mximo do RGPS). Isso s se aplica a quem ingressar a partir do regime de previdncia complementar e somente se optar que estar sujeito. Se no optar pelo regime de previdncia complementar ficar no limite do RGPS. A CF prev no artigo 40, 14 o regime de previdncia complementar a ser institudo por cada um dos entes da federao mediante lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo (15). Desde que o ente da federao institua o regime de previdncia complementar ele poder fixar para o valor das aposentadorias e penses o limite mximo estabelecido para os benefcios do RGPS. Isso significa ento que do cofre pblico s sair at o limite mximo dos benefcios do RGPS e a previdncia complementar servir para compor o restante do valor das penses e dos proventos que eventualmente sejam devidos aos servidores. Para os servidores que ingressaram no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar essas regras s podero ser aplicadas mediante sua prvia e expressa opo. Aquele que ingressar no servio pblico aps a instituio do regime de previdncia complementar fica sujeito ao disposto nos 14 e 15 do artigo 40, de modo que se contribuir para a previdncia complementar far jus ao complemento no valor de sua aposentadoria, mas se no contribuir receber at o mximo pago pelos benefcios do RGPS.

Na esfera federal e no estado de SP j houve instituio da lei da previdncia complementar dos servidores pblicos em sentido estrito. Na esfera federal a L12618/12 (30 de abril de 2012) institui o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais e, no Estado de SP, a lei estadual 14653/11 (22 de dezembro de 2011) institui o regime de previdncia complementar para o servidor pblico estadual. - tratamentos transitrios (no cai quase). Existem, como dito, alguns tratamentos transitrios aplicados a quem j era servidor. Os melhores tratamentos so daqueles que j eram servidores antes da EC20/98 (no cai muito). O que rege a aposentadoria do servidor a regra vigente a poca em que preenche os requisitos para a aposentadoria. Exemplo: redao original do artigo 40 da CF 35 cinco anos de contribuio, se homem e trinta anos, se mulher, com provimentos integrais. Na magistratura exigia-se trinta anos de contribuio, independente de ser homem ou mulher. As regras at ento estudadas so aplicveis aos servidores que ingressarem no servio pblico aps a EC41/03. Para os que j eram servidores pblicos ao tempo da publicao dessa Emenda Constitucional existem tratamentos transitrios, sendo que os melhores tratamentos transitrios destinam-se a quem era servidor a mais tempo. Os tratamentos transitrios esto no corpo da EC. I-) O artigo 3, 2 diz que quem tinha o direito de se aposentar antes da EC41/03 ir se aposentar de acordo com as regras ento vigente. Mesmo que continue trabalhando, se cumpriu os requisitos antes da EC41/03 ir se aposentar naqueles termos. O que consta do artigo 3, 2 da EC41/03 e que assegura a quem j havia completado os requisitos para aposentadoria ou para penso o direito de obt-los conforme as regras at ento vigentes. Se a pessoa tivesse preenchido os requisitos da aposentadoria com provimentos integrais, poder a qualquer tempo solicit-la, nesses moldes.

Caso o interessado houvesse preenchido os requisitos para aposentadoria com proventos integrais, ele poder requer-la a qualquer tempo com direito integralidade no sentido de equivalncia com o valor de vencimentos (sentido antigo de integralidade). Tambm se assegura o direito paridade (artigo 7 da EC41/03 repasse para quem estiver na inatividade de todo aumento de remunerao deferido para aqueles que esto na atividade). II-) o que consta do artigo 2 da EC41/03 e destina-se a quem ingressou no servio pblico at a data da publicao da EC20/98. Trata-se de modalidade de aposentadoria com proventos proporcionais para quem tiver interesse em antecipar a sua aposentadoria. Havia na redao original da CF que a aposentadoria com proventos proporcionais com o homem com trinta anos de servio, se homem e vinte e cinco anos de servio, se mulher. Agora a aposentadoria com proventos proporcionais exige diversos requisitos. Essa idade agora exigida comea a pesar. A CF deu uma possibilidade de a pessoa se aposentar com proventos proporcionais antes da idade preconizada na atual redao, desde que j seja servidor quando da publicao da EC20/98. III-) a que consta do artigo 6 da EC41/03 e se destina a quem ingressou no servio pblico at a data da publicao dessa EC. A EC47/05 no artigo 2 tambm se aplica a esse tratamento transitrio. O artigo 6 da EC41 d o direito a aposentadoria com proventos integrais, mas tem requisitos maiores dos que constam na CF (vinte anos de servio pblico, dez anos de carreira). Quando a paridade ela no era total, porque dizia que deveria ser repassado as mudanas de remunerao na mesma data e proporo, mas as vantagens criadas, de alterao do cargo no era repassada (paridade parcial). Adveio a EC47/05 e deu paridade total. Desde que os servidores preencham certos requisitos adiante enumerados, eles faro jus a integralidade e paridade. Os requisitos so vinte anos de efetivo servio pblico, dez anos de carreira, cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria e sessenta anos de idade se homem e trinta e cinco anos de contribuio e, cinquenta e cinco anos de idade se mulher e trinta anos de contribuio. IV-) aplicvel a quem era servidor antes da EC20/98. o que consta do artigo 3 da EC47/05 e aplicvel a quem j era servidor antes da EC20/98, assegurando-se a integralidade e a paridade, desde que sejam preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos: trinta e cinco anos de contribuio se homem e trinta anos de contribuio se

mulher; vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; idade mnima resultante da reduo relativamente aos limites do artigo 40, 1, III, a da CF de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no item I supra. - abono de permanncia. um incentivo de carter pecunirio e que corresponde ao valor da contribuio previdenciria que pago ao servidor que preencher os requisitos para a aposentadoria voluntria do artigo 40, 1, III, a da CF ou de algum dos tratamentos transitrios e optar por permanecer no servio o que poder fazer at os setenta anos (aposentadoria compulsria do artigo 40, 1, II da CF). - responsabilidade do servidor. O servidor no exerccio de suas funes pode cometer ilcitos administrativos, cveis e penais, emergindo sua responsabilidade. No que toca a responsabilidade administrativa ser regulada pelo estatuto de cada um (cada ente da legislao edita normas a esse respeito). NO que toca o ilcito civil no mais resolve-se em perdas e danos e h normas nos respectivos estatutos. No mbito penal, a norma penal a regulamentadora. Estudar-se- a responsabilidade administrativa e far-se- breve incurso na responsabilidade civil e penal. Depois disso estudar-se- a comunicabilidade de instncias. A princpio as instncias administrativas, civil e penal so independentes. Se o servidor ofender as trs esferas cada qual ir iniciar os seus procedimentos e a princpio so independentes, mas h situaes em que elas se comunicam. Exemplo: quando a sentena penal se comunica para a esfera administrativa, quando ento a autoridade administrativa no poder decidir de forma diversa. O servidor pblico no exerccio de suas funes pode praticar ilcitos administrativos, civil e penal o que acarretar respectivamente a responsabilidade administrativa, civil e penal. A princpio as instncias administrativa, civil e penal so independentes, mas haver situaes em que ocorrer a comunicabilidade de instncias que ser abordada ao final.

- responsabilidade administrativa: Decorre de um ato ou omisso do servidor, dolosa ou culposa, que tenha acarretado um dano. O servidor ir responder administrativamente se atuar com culpa em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito). A responsabilidade do servidor assim decorre de um ilcito culposo ou doloso que tenha acarretado um dano. A responsabilidade administrativa decorre de ato ou omisso contrrios lei dolosos ou culposos e que tenham acarretado dano. Quem apura o ilcito administrativo? A Administrao Pblica internamente na esfera administrativa. Aquilo que foi apurado administrativamente pode ser levado ao Poder Judicirio desde que o legitimado o provoque. A L8112/90 o estatuto federal e tem-se quais so os meios de apurao de responsabilidade do servidor: sindicncia e processo administrativo disciplinar. Toda imposio de pena, seja atravs de sindicncia ou processo administrativo disciplinar em sentido estrito sempre h necessidade de defesa e contraditrio em razo do artigo 5, LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral (...). O STF editou a sumula vinculante n 5 dizendo que a falta de defesa tcnica por advogado no ofende a CF. O STF entendeu que no h necessidade de defesa por advogado, tanto que a falta no ofende a CF. O STJ havia editado smula dizendo que era obrigatria presena do advogado em todas as fases do PAD. Mas a L8112/90 contenta-se com a nomeao ao indiciado revel de um servidor como defensor dativo que seja ocupante de cargo efetivo de mesmo nvel ou superior ao do indiciado ou de escolaridade do mesmo nvel ou superior do indiciado, e no menciona a necessidade de advogado. Seguida a smula do STJ haveria muitos pedidos de anulao e o STF rapidamente editou a smula vinculante n 5 dizendo que a falta de defesa tcnica por advogado no ofende a CF (artigo 164 da L8112/90). Isso no significa que no possa ir a juzo discutir aps a discusso na via administrativa j que a funo administrativa sujeita ao controle do Judicirio desde que provocado. Ateno: a Lei Paulista entende que ao indiciado revel deve ser nomeado advogado. A smula vinculante trata de constitucionalidade, mas o devido processo legal no mbito do Estado de So Paulo exige advogado.

A responsabilidade administrativa apura-se internamente pela Administrao Pblica nos termos do que os estatutos dos servidores pblicos estabelecem. Assim, por exemplo, na esfera federal a L8112/90 prev a sindicncia e o processo administrativo disciplinar para a apurao da responsabilidade administrativa do servidor pblico. De todo modo, a imposio de pena exige que se assegure ao indiciado o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes como dispe o artigo 5, LV da CF. Relativamente ao contraditrio e a ampla defesa o STF editou a smula vinculante n 5 cujo teor o seguinte: a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Pouco antes da edio dessa smula vinculante o STJ tinha editado a smula 343 pela qual se disps obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Diante da smula vinculante, a norma do artigo 164, 2 da L8112/90 permaneceu ntegra que o dispositivo legal determina que a autoridade administrativa designe um defensor dativo ao indiciado revel, o qual dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel ao do indiciado ou ter nvel de escolaridade superior ou igual ao do indiciado. No estatuto paulista existe disposio exigindo que ao indiciado revel seja nomeado um advogado para atuar como defensor dativo, ento, no mbito do Estado de So Paulo necessria a nomeao de advogado e isso no ofende a smula vinculante porque a smula trata de constitucionalidade. Quanto s penas, cada estatuto dispe as penas cabveis, mas em geral acabam seguindo as penas descritas no estatuto federal. No artigo 127 da L8112/90: advertncia, suspenso, demisso, cassao e destituio. As penas impostas aos servidores pblicos variam de estatuto para estatuto embora de modo geral so bastante semelhantes as previstas no estatuto federal. As penalidades previstas na L8112/90 so: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada.

Havendo convenincia para o servio a suspenso poder ser convertida em multa nos termos do artigo 130, 2 da L8112/90. No existe no caso do ilcito administrativo a mesma tipicidade que existe no caso do ilcito penal. H o tipo e a pena (preceito primrio e secundrio). Na esfera administrativa h em vrios dispositivos os tipos e em outros as penas (consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos causados ao servio pblico, antecedentes funcionais para a escolha da pena e no sua dosimetria). Assim, h certa discricionariedade para a imposio de pena. Outra discricionariedade que existe no enquadramento da situao concreta de infrao no conceito abstrato descrito na lei. Exemplo: praticar falta grave, praticar conduta escandalosa na repartio pblica. No existe para o ilcito administrativo a mesma tipicidade que existe para o ilcito penal. Muitas infraes so descritas na lei mediante conceitos indeterminados como, por exemplo, praticar falta grave, conduta escandalosa na repartio e etc. Ento, nesses casos, admite-se o exerccio da discricionariedade administrativa para o enquadramento de uma situao concreta de infrao ao conceito vago ou indeterminado de infrao descrito em lei. A discricionariedade tambm pode se referir a escolha da penalidade a ser aplicada concretamente tendo em vista que os estatutos costumam estabelecer que na aplicao das penas sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao, os danos causados ao servio publico circunstncias atenuantes e agravantes e os antecedentes funcionais do servidor, como faz por exemplo o artigo 128 da L8112/90. A discricionariedade, todavia, no significa que exista para a autoridade administrativa liberdade para escolher entre apurar a infrao cometida ou deixar de faz-lo. Quanto a esse aspecto o poder disciplinar vinculado. As penalidades mais graves prescrevem em maior tempo e as mais leves em tempo menor. Prescrever em cinco anos: demisso, cassao e destituio; dois anos demisso e cento e oitenta dias para advertncia. Tambm o 2 do 142 que os prazos prescricionais penais aplicam-se as infraes administrativas tambm caracterizadoras de ilcitos penais.

A ao disciplinar prescreve em prazos mais longos quanto s penas mais graves e em prazos mais curtos quanto s penas menos graves. O artigo 142 da L8112/90 prev cinco anos de prescrio quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso. Em dois anos quanto suspenso. Em cento e oitenta dias quanto advertncia. O 2 do artigo 142 da L8112/90 dispe que os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares administrativas capituladas tambm como crime. - responsabilidade civil. O ilcito civil tambm decorre de ao ou omisso dolosa ou culposa e que tenha acarretado dano e a responsabilidade se resolve em indenizao. O servidor pode ter dado ensejo tambm a um dano, no exerccio de suas funes, e s ser responsabilizado se houver dolo ou culpa (o servidor no responde objetivamente). O dano pode ter sido causado ao prprio Estado (o servidor ficou nervoso com o computador e o quebrou) ou terceiro (motorista de ambulncia de hospital pblico inadvertidamente e sem necessidade passa o farol vermelho e bate em outro carro). Quando o dano causado ao Estado, os estatutos preveem que o Estado faa um desconto na folha do pagamento do servidor no limite de 10%. O STF (CABMello) tem precedente no sentido de que h necessidade de concordncia do servidor para o desconto. Para outros tal medida autoexecutria e independe da concordncia do servidor (MSZdiPietro). Na apurao do valor de indenizao o servidor tem o direito de se manifestar para ambas correntes. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na primeira hiptese os estatutos costumam estabelecer o desconto de uma parte dos vencimentos do servidor para indenizao do Estado e aqui a doutrina se divide. Uns entendendo que se trata de medida autoexecutria e, portanto, dispensa a concordncia do servidor e outros entendendo que o desconto exige a concordncia do servidor. O STF j julgou de acordo com esse segundo entendimento no MS 24182/02. De todo modo, para ambas as correntes na apurao do valor da indenizao a ser feita administrativamente deve ser garantido o direito defesa e ao contraditrio.

Quanto ao dano causado a terceiro (artigo 37, 6 da CF). Quando o dano causado a terceiro quem responde o Poder Pblico e tambm as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, sob o prisma da responsabilidade objetiva. O Estado poder regredir contra o responsvel, para isso, o servidor s responde subjetivamente (tem que ter agido com dolo ou culpa). Parte da doutrina entende que a opo quanto a quem acionar do terceiro (CABMello). A opo de escolher quem processar do terceiro. Se acionar o Estado a vantagem que no precisa discutir a culpa em sentido amplo. A desvantagem so os privilgios processuais da FP. Se o servidor tiver patrimnio e entender que consegue demonstrar a culpa poder mover a ao contra ele. Na segunda hiptese, ou seja, de danos causados a terceiros a doutrina se divide. H quem entenda que a responsabilidade do Estado que tem o direito de regresso contra o servidor que casou o dano nos casos de dolo ou culpa. E h quem entenda que a opo em acionar o Estado ou o servidor do terceiro prejudicado (CABMello). Nesse ltimo caso, a vantagem de se acionar o Estado a de que a responsabilidade segue a regra da responsabilidade objetiva e a desvantagem a demora no recebimento da indenizao, sendo que a desvantagem de acionar o servidor a necessidade de discusso de culpa em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito), havendo eventual vantagem se o servidor possuir patrimnio. - responsabilidade penal. O ilcito penal demanda ao ou omisso antijurdica e tpica, dolosa ou culposa, relao de causalidade, dano ou perigo de dano. Na apurao da responsabilidade penal o conceito de servidor pblico mais amplo e mais se aproximam do conceito de agente pblico (aquele que exerce funo pblica com ou sem remunerao, em carter transitrio ou definitivo). O conceito de servidor pblico na esfera penal amplo e mais se aproxima do conceito de agente pblico na esfera administrativa. Quem apura a responsabilidade criminal do servidor pblico o Poder Judicirio. Uma vez estando preso o servidor, o estatuto costuma tratar do pagamento do auxlio recluso que varia de dois teros a metade dependendo de a priso ser definitiva ou no (artigo 229 da L8112/90).

 evidente que a apurao da responsabilidade criminal do servidor pblico feita perante o Poder Judicirio. Os estatutos costumam prever o pagamento de auxlio recluso ao servidor ou a famlia do servidor que estiver preso. No estatuto federal o auxlio recluso est previsto no artigo 229, sendo equivalente a dois teros da remunerao quando afastado por motivo de priso em flagrante ou preventiva e a metade da remunerao quando afastado em razo de condenao por sentena definitiva a pena que no determine a perda do cargo. Nos casos previstos do inciso I (priso no definitiva) o servidor ter direito integralizao da remunerao desde que absolvido. - comunicabilidade de instncias: Essa comunicabilidade envolve a indagao: a deciso do Poder Judicirio interfere na deciso administrativa? E principalmente com relao ao juiz criminal. Em um primeiro momento o servidor praticou infrao que infringiu ao mesmo tempo a esfera penal e a esfera administrativa. Em um segundo momento praticou somente um ilcito penal. No primeiro momento praticou com mesma conduta um ilcito penal e um ilcito administrativo. Deve verificar em caso de sentena penal condenatria e absolutria. Se absolvido no juzo criminal, ser absolvido na esfera administrativa? Caso haja absolvio preciso saber o motivo. Se absolvio fundada em negativa de autoria ou negativa de fato, respectivamente o fato ocorreu, mas o ru no foi o autor e, nem sequer o fato ocorreu, o ru ter que ser absolvido no mbito administrativo. J se a absolvio for por falta de provas, nada impede que seja condenado na esfera administrativa, desde que haja provas do ilcito administrativo. E se a sentena for condenatria? Dever ser condenado na esfera administrativa porque o juzo criminal j concluiu pela existncia do fato e da autoria. Poder haver contraditrio se a sentena penal no incluir na sentena o efeito secundrio extrapenal especfico de perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo. A a administrao ir verificar o contraditrio para decidir a pena aplicvel concretamente. Na comunicabilidade de instncias questiona-se se a deciso proferida pelo juzo criminal absolutria ou condenatria repercute na esfera administrativa. preciso dividir a resposta em duas partes:

Na primeira parte considera-se que o agente praticou uma conduta que ao mesmo tempo um ilcito administrativo e penal. Caso o agente tenha sido absolvido pelo juzo criminal necessrio saber qual foi o fundamento da absolvio. Se o fundamento for negativa do fato ou da autoria, o agente ser absolvido na esfera administrativa porque se o juzo criminal decidiu no sentido de que o fato no ocorreu ou de que o servidor no foi o seu autor, isso no pode ser rediscutido na esfera administrativa. Caso a sentena seja de absolvio por falta de provas, nada impede eventual condenao na esfera administrativa, desde que haja prova do ilcito administrativo que menor em relao ao ilcito penal. Caso a sentena seja condenatria essa deciso repercute na esfera administrativa e o servidor ser punido administrativamente porque aqui tambm no se pode rediscutir o fato e sua autoria que foram reconhecidos pelo juzo criminal. Na segunda parte considera que o agente praticou um ilcito penal que no a princpio um ilcito administrativo. Exemplo: quebrou umas cadeiras no bar da esquina a noite, fora do exerccio das funes. Se a sentena for absolutria no importa o fundamento. S poderia ter algum reflexo na esfera administrativa se condenado. Assim, mesmo que a absolvio por falta de provas no h como puni-lo na esfera administrativa. A doutrina pondera que haja falta residual. Abstrai-se o crime, j que o juzo criminal o absolveu. Mas s as circunstncias envolvidas justificam reflexo na vida funcional do servidor. Exemplo: um magistrado de um Comarca pequena juiz de Vara nica acusado de ter ido na casa de prostituio e de que havia menores e que teria se envolvido com menor,a ponto de ser considerado estupro de vulnervel. Foi absolvido do estupro, mas estava na boate, havia menores. S isso j caracteriza falta residual para que seja punvel administrativamente. J seria diferente se fosse outro agente pblico. E se condenado? Tambm preciso que haja o liame entre a vida particular e a vida funcional. Exemplo: o mdico comete aborto na sua clnica particular, mas tambm mdico pblico. Neste ponto, h reflexo, falta residual, e ser punido administrativamente.

Exemplo: o servidor pblico no final de semana encontra a mulher na cama com o desafeto e o mata. H algum reflexo da sua vida de servidor pblico. No h falta residual. Assim, a vida privada interessa a partir do momento que haja um reflexo na vida funcional do servidor. Tanto o que alguns estatutos estabelecem que o servidor preso ou sua famlia receber parcela de sua remunerao. Antes era efeito automtico da condenao a perda do cargo, hoje, de acordo com o artigo 92 do CP, trata-se de efeito extrapenal secundrio especfico e motivado, ou seja, no automtico. Na segunda parte da resposta considera-se que o agente praticou, em tese, um ilcito penal fora do exerccio de suas funes. Caso ele seja absolvido pelo juzo criminal, a regra a de que no pode ser condenado na esfera administrativa porque se o fundamento de eventual punio administrativa seria eventual sentena condenatria e o Poder Judicirio no a proferiu no pode a autoridade administrativa dizer que houve ilcito penal e por isso, punir administrativamente o servidor. No entanto, excepcionalmente, se ocorrer a chamada falta residual no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admite-se a punio do servidor (smula 18 do STF), quer dizer, abstraindo-se a infrao penal, j que ela no ocorreu, mas verificando que restam elementos suficientes para punir o servidor administrativamente, essa punio possvel. A propsito, no que se refere m conduta na vida privada, somente possvel a punio na esfera administrativa se existir algum reflexo na vida funcional do servidor. E para alguns agentes, como magistrados, membros do Ministrio Pblico, professores, mdicos, os deveres funcionais so mais abrangentes, de modo que a vida privada interfere mais com a vida funcional. Na esteira deste entendimento a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato eletivo como efeito da condenao no juzo criminal no automtica, como era antes da L7209/84. Atualmente a sentena para impor a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato eletivo precisa ser expressa e motivada, nos seguintes casos:

I-) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; II-) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos. Os prprios estatutos dos servidores pblicos preveem recebimento de parte da remunerao do servidor condenado na esfera criminal, o que corrobora a concluso de que a condenao por ilcito penal no bastante para punio disciplinar administrativa. - alguns direitos equivalentes aos dos empregados. O artigo 7 da CF traz vrios direitos dos trabalhadores em geral. O artigo 39, 3 manda aplicar vrios incisos do artigo 7 aos servidores pblicos (licena-gestante, licena paternidade, dcimo terceiro salrio e etc.). O artigo 39, 3 da CF, manda aplicar aos ocupantes de cargo pblico vrios direitos dos trabalhadores em geral, previstos em vrios incisos do artigo 7 da CF, tais como dcimo terceiro salrio, remunerao no inferior a um salrio mnimo, frias anuais remuneradas acrescidas de um tero, licena-gestante, licena-paternidade e etc. LICITAO. O particular quando ir contratar faz o que bem entender (preo, qualidade, simpatia, vantagens). A Administrao no pode fazer isso porque deve atender ao interesse pblico, devendo selecionar a melhor proposta, dar igualdade de participao dos interessados e desenvolvimento nacional sustentvel (trplice objetivo). um procedimento administrativo: diversos atos encadeados com fulcro na realizao do contrato administrativo. Conceito: licitao o procedimento administrativo prvio contratao, realizado pela Administrao Pblica para selecionar a proposta mais vantajosa, garantir a igualdade de participao dos interessados e promover o desenvolvimento nacional sustentvel (artigo 3, primeira parte da L8666/93). O ltimo objetivo foi acrescido pela L12349/10.

Triplo Objetivo da Licitao: garantir o princpio constitucional da isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa para Administrao Pblica e promover o desenvolvimento nacional sustentvel. - pessoas obrigadas a licitar. O artigo 1, p. nico: rgos da Administrao Direta (entes da federao, pessoas polticas), Administrao Pblica Indireta (autarquias, fundaes institudas pelo Poder Pblico, empresas pblicas e sociedades de economia mista), sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico (no empresa pblica nem sociedade de economia mista Maral Justen Filho o controle independe da titularidade de scio ou da maioria do capital, basta a situao de que o Estado possa dirigir as atividades daquela entidade, ainda que de modo indireto) e os fundos especiais (CABMello j estavam contidos, no precisava haver a meno porque sua natureza jurdica ou de rgo da administrao direta ou de fundao). Esto obrigadas a licitar: I-) as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios); II-) as autarquias; III-) as fundaes institudas pelo Poder Pblico; IV-) as empresas pblicas; V-) as sociedades de economia mista; VI-) as entidades controladas direta ou indiretamente pela U, E, DF e M: para Maral Justen Filho, com relao s entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas polticas o controle independe da titularidade de direito de scio ou da maioria do capital. Para incidir o regime previsto na lei, basta a situao de poder dirigir as atividades da entidade, ainda que de modo indireto e de orientar o seu funcionamento. VII-) os fundos especiais: o artigo 1, p. nico da lei tambm impe a obrigao de licitar aos fundos especiais, mas como ensina CABMello esses fundos no precisavam ser mencionados porque so rgos da Administrao Direta ou fundaes governamentais. - legislao sobre licitao. - normas constitucionais:

Artigo 37, XXI da CF: o caput do dispositivo fala em Administrao Direta e Indireta. Assim a licitao est dentro dessa abrangncia. Antes de contratar deve licitar, ressalvados os casos especficos da legislao (contratao direta porque no passa pelo procedimento de licitao inexigibilidade e dispensa de licitao). A prpria disposio manda assegurar igualdade de condio de participao entre os concorrentes (princpio da isonomia). O artigo 37, XXI da CF impe Administrao Direta e Indireta de qualquer dos Poderes dos entes da Federao que realizem licitao prvia contratao de obras, servios, compras e alienaes, ressalvados os casos especificados na legislao. H o artigo 22, XXVII: competncia privativa Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades. O dispositivo faz uma diviso: administrao direta, autrquica e fundacional nos termos do artigo 37, XXI e as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III da CF. Ocorre que o artigo 173, 1, III da CF trata somente das empresas pblicas e sociedades de economia mista que so exploradoras da ordem econmica. Assim, no foram abrangidas pela lei as sociedades de economia mista e empresas pblicas prestadoras de servios pblicos. Afinal, estas devem ou no licitar? Evidente que licitam, at com mais razo porque exercem funo administrativa e com maior interferncia das regras de Direito Pblico. Quando vier a lei de licitao para as exploradoras da ordem econmica iro seguir essa lei, enquanto no houver lei, deve aplicar a L8666/93. Ateno: nas exploradoras da ordem econmica no ir licitar no que toca a sua atividade fim. O artigo 173, 1, III destinado s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade economia. No destinado s prestadoras de servios pblicos, de modo que fica uma lacuna com relao a estas. Evidente que devem licitar, porque com mais razo deve se licitar porque prestar servio pblico funo administrativa. Estaro sim submetidas s normas gerais de licitao institudas pela Unio e quando sobrevier a legislao prevista no artigo 173, 1, III essa legislao ser s para as que exploram a atividade econmica. Esse dispositivo pretende que haja uma legislao para as que explorem a atividade econmicas, mas que se obedeam os princpios da administrao pblica (a legislao ser diferente at porque se est na explorao da atividade econmica no pode se submeter a burocracia dos demais entes).

Enquanto no advm essa legislao as empresas pblicas e sociedades de economia mista licitam para atividade meio, mas no para a atividade fim (quem quer os fins no pode negar os meios, se est competindo com os particulares deve ser em p de igualdade). O artigo 22, XXVII da CF d competncia privativa Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades para as Administraes Pblicas Diretas, Autrquicas e Fundacionais da Unio, E, DF e M obedecido o disposto no artigo 37, inciso XXI e para empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III da CF. O artigo 173, 1, III , por sua vez, trata das empresas pblicas e sociedades de economia que exploram a ordem econmica e estabelece que a lei dispor sobre a licitao do mbito dessas pessoas, observados os princpios da administrao pblica. Quer dizer que para as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econmica dever ser elaborada uma lei sobre a licitao e contratao no mbito dessas pessoas que ser diferente da legislao existente para as demais entidades da administrao direta e indireta. No entanto, at que sobrevenha essa lei, dever ser aplicada a legislao existente, seguindo-se a regra de se exigir a licitao para a atividade meio, mas de no se exigir para a atividade fim porque quem quer os fins no pode negar os meios. Da leitura do artigo 22, XXVII da CF percebe-se a lacuna existente quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, j que no foram ai mencionadas. Considerando que nas prestadoras de servios pblicos a incidncia de regras de Direito Pblico ainda maior do que nas exploradoras da atividade econmica, evidente que no se pode dispens-las de licitar, ento elas se submetem legislao existente, notadamente L866/93 e mesmo quando for editada a lei prevista pelo artigo 173, 1, III da CF, nada mudar em relao a elas que continuaro a se submeter legislao atual. H o artigo 175 da CF que o Poder Pblico pode, se assim achar que deve, prestar. Mas admite-se concesso ou permisso, mas para tal exige-se a licitao. Como muito comum na rea de transporte coletivo urbano. Tanto a concesso como a permisso so contratos em razo do disposto no Texto Constitucional que fala de contrato, sem distinguir

concesso e permisso. A CF utiliza no s a palavra contrato e depois ainda fala em resciso que termo atinente aos contratos. H ainda quem entenda que a permisso seja um ato administrativo (porque no artigo 40 da Lei especfica sobre permisso comea dizendo que contrato de adeso (todos os contratos administrativo so de adeso), mas ao final diz precariedade e revogabilidade do contrato isso referente a atos administrativos). Mas a CF fala em contratos. Chegou-se na permisso com natureza jurdica de contrato. Era muito usada em transporte coletivo urbano e se fosse ato administrativo, poderia ser revogado a qualquer tempo independente de indenizao, o que no se concebe, pois o prestador tomaria muito prejuzo. Na evoluo a permisso comeou a ser feita com prazo. Um ato administrativo, mas com prazo. A partir do momento que colocou um prazo tem que cumprir, sob pena de indenizar. Neste ponto j quase igualou a um contrato. E o legislador constituinte, por fim, disse que a permisso contrato. O contrato exige o prazo, e antes do prazo tem o direito de ser indenizado pelo que gastou e com o que deixou de lucrar. A nica diferena hoje que a concesso s pode ser concedida para pessoa jurdica e a permisso pode ser deferida a pessoa fsica tambm. O artigo 175 da CF menciona a concesso e a permisso de servio pblico, dando a ambas a natureza contratual e impondo sempre a licitao prvia. A principal lei que regular o artigo 175 da CF a L8987/95, a propsito essa lei trata da permisso de servio pblico inicialmente como contrato, mas no mesmo artigo, no caso o artigo 40, estabelece a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente, razo pela qual traz dvidas quanto natureza contratual da permisso j que precariedade e revogabilidade so expresses, atinentes aos atos administrativos unilaterais. Por conta disso, a doutrina se divide. Uns entendendo que a permisso de servio pblico contrato administrativo, outros entendendo que ela ato administrativo unilateral. Seguiremos a linha do contrato. Com relao aos demais contratos h L8666/93 que trouxe cinco modalidades de licitao. Depois veio o prego por Medida Provisria que s se referia Unio, mas modalidade de licitao tema de norma geral e a adveio a Lei do Prego no mbito de todos os entes da federao.

A lei 8666/93 que sofreu inmeras alteraes por leis supervenientes a que regulamenta o artigo 37, XXI da CF, instituindo as normas gerais sobre licitao e contratao. Essa lei instituiu as modalidades de licitao seguintes: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. A L10520/02 instituiu a modalidade de licitao denominada prego no mbito de todas as pessoas polticas. H tambm uma lei recente que institui o regime diferenciado de contratao para Copa das Confederaes, Copa do Mundo e Olimpadas. Esse regime diferenciado de contrataes pblicas apenas se relaciona a esses e eventos. Em acabando essa lei no tem mais aplicao. Havendo a licitao relacionada a esses eventos no se aplica a lei 8666/93. Existe uma ADI que foi ajuizada pelo PGR em relao a lei, mas foi adotado o rito abreviado ento no h deciso e est concluso para o relator Luis Fux. uma lei transitria. A lei 12462/11 instituiu o regime diferenciado de contrataes pblicas aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao de obras: dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, da Copa das Confederaes da FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014 e de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos itens anteriores. Essa lei resulta no afastamento das normas contidas na L8666/93, ressalvadas a expresses previstas na prpria L12462/11. O procurador geral da repblica ajuizou uma ao direta de inconstitucionalidade no STF contra essa lei e o ministro relator adotou o rito abreviado, mas ainda no foi apreciada a liminar (ADI 4655). Essas leis mencionadas ainda convivem com eventuais leis de outros entes da federao porque a Unio toma para si as normas gerais, j os demais entes podem legislar em carter especfico. A competncia da Unio para instituir normas gerais de licitao e contratao no exclui a competncia das demais pessoas polticas para editar normas especficas sobre a matria. A dificuldade est em distinguir as normas gerais das normas especficas. - normas gerais de licitao.

Por que difcil distinguir as normas gerais das demais? Porque caracterstica da lei ser geral e abstrata. Norma geral aquela que tem nvel de generalidade peculiar s demais normas (CABMello). Norma geral aquela que tem os princpios bsicos sobre a matria, os deveres dos indivduos e do Estado e os instrumentos para que a administrao haja. So gerais as normas que definem a obrigatoriedade de licitao, princpios e direitos deles decorrentes e as que definem as modalidades de licitao. da natureza da lei a generalidade e a abstrao e por isso existe dificuldade em estabelecer o que seria uma norma geral. Para CABMello norma geral aquela cujo nvel de generalidade peculiar em confronto com as demais leis. Para Carlos Ari Sundfeld, normas gerais so as que contm apenas os princpios da regulamentao da matria, os deveres bsicos dos indivduos e do Estado, e os instrumentos a serem utilizados pela Administrao. So imprprios para as normas gerais problemas como: a fixao de prazos, a definio das autoridades competentes para tal ou qual ato, o estabelecimento de valores exatos de multas, o detalhamento dos procedimentos administrativos, e assim por diante. O autor continua dizendo que so gerais em matrias de licitao as normas que: I-) definem a obrigatoriedade de licitao; II-) enunciam os princpios da licitao e definem os direitos deles decorrentes; III-) definem as modalidades de licitao. Fora desse mbito das normas gerais todas as pessoas polticas podem instituir normas especficas a respeito de licitao e contratao. - princpios da licitao. O artigo 3 da L8666/93 enumera de modo exemplificativo os seguintes princpios de licitao: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo. A doutrina ainda acrescenta outros princpios tais como: o do procedimento formal, o do sigilo na apresentao das propostas, o da ampla defesa e da adjudicao compulsria.

I-) princpios da legalidade, vinculao ao instrumento convocatrio e o do procedimento formal: obedecer a legalidade comea com a obedincia CF, passa pela legislao que institui as normas gerais, pelas normas especficas, ainda pelos atos normativos e por fim ao instrumento convocatrio. Assim, obedecer a lei em matria de convocao, entende-se lei em sentido amplo como visto acima. O ato convocatrio, normalmente recebe o nome de edital, e no caso do convite recebe o nome de carta convite. Ateno: instrumento convocatrio gnero e edital e carta convite so gneros. Mas como edital muito utilizado, as vezes a lei utiliza o termo edital em sentido amplo. O instrumento convocatrio funciona como uma lei interna da licitao e tambm deve ser observado. Obedecer a legalidade em matria de licitao significa obedecer a Constituio Federal, as leis infraconstitucionais aplicveis, aos atos normativos eventualmente existentes e ao ato convocatrio que verdadeira lei interna da licitao. A vinculao ao ato convocatrio consta do artigo 41 da lei 8666/93 que estabelece a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Quanto ao procedimento formal tambm relacionado a legalidade. Cumprir a legalidade significa cumprir o procedimento definido em lei. Todos quantos participem da licitao tem direito fiel observncia do procedimento. Obedecer a legalidade tambm implica observncia fiel do procedimento formal estabelecido em lei como dispe o artigo 4 da L8666/93: todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o art.1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei. II-) princpios da impessoalidade, da igualdade e do julgamento objetivo: O princpio da impessoalidade aquele do Direito Administrativo significa que a administrao deve tratar a todos de modo impessoal, sem que deliberadamente favorea ou prejudique algum, o que est mos dadas com a igualdade (ME e EPP tem tratamento diferenciado, at porque o Poder Pblico quer foment-las tratar os desiguais, na medida da desigualdade). Tanto que no momento de se fazer a escolha da melhor proposta no se pode levar em considerao critrio sigilosos, secretos, subjetivos, vantagem que eventual licitante oferea em detrimento das outras. Tudo que for critrio de julgamento de proposta deve estar

previsto no ato convocatrio (artigo 44). O julgamento objetivo assegura a impessoalidade e igualdade. Quanto subjetividade do julgamento ser trabalhada tanto o concurso (trabalho tcnico, artstico ou cientfico) e outros que levam em considerao a tcnica no julgamento. Embora os critrios devam ser objetivos e previstos no edital difcil fugir a certa objetividade. A subjetividade deve ser reduzida ao mximo possvel. Ateno: modalidade de licitao so aquelas j enumeradas e tipos de licitao so critrios de julgamento e um deles envolve a tcnica (melhor tcnica ou tcnica e preo) e quando est envolvida a tcnica difcil certo subjetivismo. A impessoalidade impe que os licitantes sejam tratados de maneira igualitria, sem favoritismos ou discriminaes indevidas. Isto tanto verdade que no julgamento das propostas no se pode levar em considerao vantagem oferecida por um licitante, sem que o ato convocatrio tenha feito a previso a respeito (artigo 44, 2 da L8666/93). V-se, portanto, que o princpio da impessoalidade est intimamente relacionado com o princpio da igualdade e do julgamento objetivo. Alias, o princpio da igualdade mencionado na prpria CF, no artigo 37, XXI quando impe processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes. A L8666/93, estabelece que um dos objetivos da licitao o de garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia (artigo 3, primeira parte). Por fim, o princpio da igualdade mencionado expressamente na parte final do artigo 3 da L8666/93. Relativamente ao julgamento objetivo, dispe o artigo 44 da L8666/93 que no julgamento das propostas, a comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei. O pargrafo 1 do mesmo artigo veda a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes. Quando se falar do concurso (modalidade de licitao) e tcnica ou tcnica e preo (tipo de licitao) trabalhar-se- isso em critrios mais especfico. III-) princpio da moralidade e da probidade administrativa:

A moralidade exige atuao tica, honesta e de boa-f. Quando se trata de princpios pode utilizar tanto a expresso moralidade como probidade administrativa (MSZdiPietro). J em se tratando de ato ilcito, o ato de improbidade administrativa mais amplo do que desatender ao princpio da moralidade administrativa (somente um caso de ato ilcito). H autores como CABMello que probidade administrativa reiterao do dever de observar a moralidade por parte da administrao. Tanto a administrao como os licitantes devem agir de acordo com a moralidade. Tanto que o conluio entre os licitantes para lesar a administrao ato imoral. A probidade um reforo voltado administrao para que ela cumpra com as suas funes tendo em vista o princpio da moralidade. O princpio da moralidade impe atuao honesta, tica e de boa-f tanto por parte da administrao pblica quanto por parte dos licitantes. Para alguns autores a moralidade administrativa equivale a probidade administrativa quando se trata de princpios, ou seja, pode se falar em princpio da moralidade administrativa ou princpio da probidade administrativa. Todavia, quando se trata de ato ilcito de improbidade administrativa a no observncia do princpio da moralidade somente uma espcie de ato de improbidade administrativa, tal como previsto na L8429/92. Para CABMello, a lei refora o dever da administrao de observar o princpio da moralidade ao mencionar a observncia ao princpio da probidade administrativa. IV-) princpio da publicidade e princpio do sigilo na apresentao das propostas: A licitao pblica e pblico so os atos de seu procedimento. Qualquer pessoa que queira pode acompanhar a licitao, desde que no tumultue. No existe licitao sigilosa, se houver razo para sigilo no se faz licitao (artigo 24, IX da Lei caso de dispensa da licitao. A regulamentao anterior dizia de forma melhor que a licitao nesse caso era vedada, retirando qualquer hiptese de discricionariedade). A licitao pblica e pblico sero os atos do seu procedimento, salvo com relao as propostas, at o momento adequado. O princpio da publicidade impe que a licitao seja divulgada, bem como que os atos de seu procedimento sejam de conhecimento pblico.

A licitao pblica, como dispe o artigo 3, 3: a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de sei procedimento, salvo ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. Qualquer cidado pode acompanhar o desenvolvimento da licitao desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos (artigo 4 da Lei). Existem outros artigos na lei levando em conta o princpio da publicidade. Como o artigo 15 da Lei que trata das compras da administrao. Como compra vrias compras com frequncia ir fazer uma s licitao para registrar os melhores preos e no ano ir comprar com quem tem os melhores preos. preciso divulgar os que tm melhores preos e os preos. Isso divulgado porque qualquer pessoa pode impugnar o preo (6). O artigo 16 manda-se dar publicidade mensalmente de todas as compras da administrao pblica. O artigo 21 trata da divulgao do aviso que contm o resumo do edital (onde e por quanto tempo ser divulgado). O artigo 39 da lei trata da audincia pblica que deve ser feita antes em determinados casos quando se ir gastar muito, com todos os meios de publicidade do ato convocatrio. O artigo 34 o registro cadastral permanente aberto ao pblico e uma vez por ano chama-se quem se quer cadastrar e quem quer atualizar o cadastro. O princpio da publicidade de tamanha importncia em matria de licitao que vrios artigos da lei mencionam regras sobre a publicidade. Como por exemplo: artigo 15, 2 e 6; 16; 21; 34, 1; 39 e etc. Quanto ao sigilo na apresentao de propostas, se um licitante tivesse conhecimento da proposta do outro ir fazer algo um pouco melhor para ganhar, isso justamente para garantir a igualdade e impessoalidade. Uma vez aberta, ser de conhecimento ao pblico. A oferta da proposta sigilosa, e devassar o sigilo de propostas ou propiciar a outrem o ensejo de faz-lo crime do artigo 94 da Lei. As propostas, todavia, so sigilosas at a respectiva abertura. Essa regra, tem por finalidade impedir que um licitante tenha vantagem ao conhecer a proposta de algum concorrente. O artigo 94 da lei prev o crime de devassar o sigilo de proposta ou de proporcionar a terceiro o ensejo de devass-la que punvel com pena de deteno de dois a trs anos e multa. E se a licitao, apesar do sigilo ter sido quebrado, se descobrir muito adiante. Anular-se- a licitao e comear novamente. Caso o sigilo seja quebrado, a licitao dever ser anulada, sem prejuzo de eventuais sanes de carter administrativo, civil e penal.

V-) princpio da ampla defesa: de suma importncia porque a prpria CF dispe que tanto no processo judicial quando no processo administrativo se assegura o contraditrio ou ampla defesa. Havendo situao em que a administrao ir agir, havendo possibilidade de prejuzo a algum preciso que se de oportunidade de defesa ou contraditrio. Exemplo: quando a licitao for desfeita, seja por anulao decorrente de vcio (quebrou o sigilo das propostas, por exemplo), seja por revogao da licitao (a licitao no mais interessante do ponto de vista do interesse pblico exige a lei um fato superveniente que altere a situao de interesse pblico que justificou o ato convocatrio). Exemplo: ONG que abre a escola no local onde havia licitao para fazer a escola, e a licitao no mais conveniente. De todo o modo antes de anular e de revogar deve dar direito defesa e contraditrio. Isso mesmo no caso de revogao, pode o licitante alegar que no existiu esse fato superveniente. Outro dispositivo da lei: aplicao de pena administrativa ao licitante, s depois de exercido o direito de defesa e de contraditrio. O direito ampla defesa e ao contraditrio no processo administrativo em que haja litgio decorre primeiramente da Constituio Federal (artigo 5, inciso LV). Em matria da licitao o princpio da ampla defesa ao qual se acrescenta o princpio do contraditrio, pouco mencionado, embora muito importante. A lei cuida da ampla defesa e do contraditrio quando se trata do desfazimento da licitao seja em decorrncia da revogao, seja em decorrncia da anulao da licitao (artigo 49, 3 da lei). Tambm no artigo 87, 2 da lei que trata da aplicao de sanes administrativas aos contratados, impe-se a defesa prvia do interessado. VI-) princpio da adjudicao compulsria: Quando termina a licitao, o seu objeto deve ser atribudo ao licitante vencedor. A adjudicao compulsria a atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor. Se no for revogada ou anulada haver a contratao com o licitante vencedor porque a ele atribudo o objeto da licitao. Concludo o julgamento da licitao seu objeto (obra, servios, compra) ser atribudo ao licitante vencedor, o que se denomina da adjudicao compulsria.

Havendo a contratao ela se dar com o adjudicatrio. A regra a de que o contrato seja celebrado, a no ser que ocorra hiptese legtima de revogao ou anulao do procedimento. Obrigatoriedade de licitao. A CF impe no artigo 37, XXI e artigo 175, impe a obrigatoriedade da licitao antes de contratar. As excees so expressas na lei e h hipteses de inexigibilidade e de dispensa da licitao casos em que a contratao ser realizada diretamente. A licitao , em regra, obrigatria ressalvadas as hipteses especificadas na legislao em que a licitao no ser realizada, seguindo-se a contratao direta. A contratao direta ocorre nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitao. - inexigibilidade e dispensa de licitao. Nas duas situaes o contrato feito diretamente. Qual a diferena? A prpria lei diz no artigo 25, diz que inexigvel a licitao quando a competio invivel. A competio invivel quando o sujeito que a administrao quer contratar singular (a singularidade relevante para contratao) ou objeto singular (singularidade relevante para contratao). Exemplo: um profissional da rea jurdica para parecer a respeito de parceria pblico privada. Contratar a MSZdiPietro. Exemplo: a administrao quer a espada que D. Pedro gritou a independncia. A competio invivel. O artigo 25 traz algumas hipteses de licitao inexigvel, mas o rol exemplificativo. At porque no h como prever todas as hipteses em que invivel a competio. Exemplo: contratao de profissional de qualquer setor artstico consagrado. Para diferenciar a inexigibilidade da dispensa de licitao, indaga-se se existe ou no possibilidade de competio. Se a competio for invivel a licitao inexigvel e isso ocorre quando o objeto pretendido pela administrao singular e tambm quando o sujeito que a administrao quer contratar singular. Quanto dispensa de licitao, embora a competio seja vivel, a lei autoriza a no realizao da licitao. A dispensa se divide em licitao dispensada e licitao dispensvel.

- inexigibilidade da licitao. A inexigibilidade est definida no artigo 25 da Lei que enumera algumas hipteses de licitao inexigvel. Trata-se de uma enumerao exemplificativa. Inciso II-) para contratao de servios tcnicos com profissionais ou empresa de notria especializao. Em razo do sujeito (pessoa fsica ou pessoa jurdica) ser notoriamente especializado a licitao inexigvel. O 1 conceitua o que notria especializao. A notoriedade deve estar fundada em uma das hipteses do 1. A contratao de profissional de qualquer setor artstico desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. No participa de licitao (msica, dana, pintura, escultura). A questo que a autoridade deve fundamentar porque crime no licitar quando deveria. O artigo 89 da L8666/93 dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses legais ou deixar de observar suas formalidades. O artigo 25 da L8666/93 dispe que inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio. O artigo ainda enumera alguns casos de licitao inexigvel em carter meramente exemplificativo. Mesmo essa enumerao segue a regra de que a inexigibilidade de licitao ocorre em duas hipteses: I-) em razo da singularidade do objeto; II-) em razo da singularidade do sujeito. Destacam-se as hipteses dos incisos II e III do artigo 25 da L8666/93. O inciso II trata da contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedando desde logo a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. O conceito de notria especializao consta no mesmo artigo 25, em seu 1: considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de suas especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.

O inciso III do artigo 25 da lei cuida da contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. - dispensa de licitao. No caso de dispensa a competio vivel, mas a lei autoriza a sua no realizao. E a dispensa dividida em duas: dispensada (a lei diz que dispensada, artigo 17, I e II) ou dispensvel (a autoridade ir fazer juzo de oportunidade e convenincia artigo 24 da lei). Algumas hipteses de licitao dispensada e dispensvel so na verdade inexigvel. Exemplo: artigo 17, I da lei fala da licitao dispensada para alienao de imveis. Traz como hiptese de licitao dispensada na investidura. Exemplo: alienao de um terreno que s pode ser vendido para um vizinho porque est abaixo do modulo rural. Se s h um vizinho, somente ele poder adquirir e no h que se falar em licitao. caso de inexigibilidade que a lei tratou como licitao dispensada. A dispensa de licitao divide-se em licitao dispensada e licitao dispensvel. A licitao dispensada aquela assim declarada no artigo 17, incisos I e II da lei 8666/93, sendo que o inciso I trata da alienao de imveis e o inciso II trata da alienao de mveis. A licitao dispensvel, por sua vez, permite autoridade que faa um juzo discricionrio de oportunidade e convenincia para decidir se dispensa ou no a licitao. AS hipteses de licitao dispensvel constam do artigo 24 da lei e podem ser englobadas em quatro critrios: I-) em razo do pequeno valor: exemplos, inciso I e II do artigo 24 da lei. Aps h as modalidades de licitao e a regra de escolha de algumas delas com relao ao valor dos contratos (artigos 23, I e II, a/c). Quando a administrao for gastar pouco, a lei autoriza a no se fazer a licitao por ser dispensvel. Isto porque a licitao um processo custoso (envolve muito tempo e dinheiro de modo que quando ir se gastar pouco no compensa limitar relao de custo e benefcio). At determinado valor a licitao dispensvel, acima convite, acima tomada de preos e acima a concorrncia. II-) em razo de situaes excepcionais: exemplos, incisos III e IV do artigo 24 da lei.

No inciso III casos de guerra ou perturbao da ordem. Nos inciso IV est situao de calamidade pblica ou casos de emergncia. III-) em razo do objeto: o exemplo o artigo 24, XII da lei. IV-) em razo da pessoa (sujeito): o exemplo o artigo 24, inciso XXII da lei. Trata da contratao de fornecimento de energia eltrica. Modalidades de licitao: A lei estabeleceu cinco modalidades de licitao, depois, por outra lei, adveio o prego. A licitao gnero de que so espcies as seguintes modalidades: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e o prego. As cinco primeiras modalidades foram institudas pela lei 8666/93 e o prego foi institudo primeiramente pela medida provisria 2026/00 como uma modalidade de licitao existente apenas no mbito da Unio, mas ao ser convertida na lei 10520/02, o prego passou a existir no mbito de todas as pessoas polticas, corrigindo a inconstitucionalidade da medida provisria j que modalidade de licitao tema de norma geral. - concorrncia: Existe um conceito para cada uma das modalidades na prpria lei. uma modalidade onde vigora o princpio da universalidade porque qualquer interessado que tenha qualificao poder participar da licitao (no exige prvio cadastro ou convite anterior). Qualquer que tenha qualificao para executar o objeto do contrato poder participar da licitao desde que traga documentao que comprove a exigida qualificao. Tambm vigora o princpio da ampla publicidade para garantir a ampla participao. O artigo 21 diz que os maiores prazos de divulgao do aviso de edital so na concorrncia, os meios de divulgao so mais abrangentes na concorrncia. Na concorrncia a publicidade ampla e isso se justifica porque o valor da concorrncia maior (garantir a participao de todos para selecionar uma proposta realmente vantajosa para administrao). O artigo 22, 1 da lei 8666/93 dispe que concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para a execuo de seu objeto.

Em regra, a concorrncia utilizada para contratos de grande valor conforme os parmetros do artigo 23, I, c e II, c. O inciso I diz para obras e servio s de engenharia (acima de um milho e quinhentos mil). Inciso II para outras obras e servios (acima de seiscentos e cinquenta mil). Na concorrncia vigoram os princpios da universalidade e da ampla publicidade. O princpio da universalidade resguardado porque na concorrncia participam quaisquer interessados que tenham qualificao para executar o objeto do futuro contrato. A ampla publicidade est assegurada pela publicao do aviso do edital tanto em jornal oficial quando em jornal de grande circulao no Estado, no Municpio e na Regio onde se dar a contratao, conforme artigo 21 da lei. H hipteses que a concorrncia cabe independentemente do valor. Artigo 23, 3 - tanto na compra ou alienao de bens imveis, como concesso de direitos reais de uso, em licitaes internacionais (admitindo, em algum ou outro caso tomada de preo ou convite). O artigo 23 tem trs situaes de concorrncia independente do valor: compra e vender bens imveis (em alguns casos tambm cabe o leilo, artigo 19), concesso de direito real de uso sobre bem pblico (o direito real de uso transmissvel causa mortis e inter vivos, quase uma alienao por isso precisa de concorrncia, d at direito de sequela) e em licitaes internacionais (pode ser tomada de preos se houver cadastro internacional e pode fazer convite se no pas no existir fornecedor). A concorrncia obrigatria nas seguintes hipteses: I-) na compra de bens imveis; II-) na alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no artigo 19 da lei; III-) nas concesses de direito real de uso; IV-) nas licitaes internacionais, ressalvado o cabimento da tomada de preos ou o convite, conforme artigo 23, 3 da lei. V-) sistema de registro de preo (artigo 15): trata das compras que a administrao faz e o 3 diz que se a compra for feita por sistema de registro de preos a modalidade de licitao a concorrncia. Exemplo: a adminsitrao compra determinados produtos com frequncia. Ao invs de fazer vrias licitaes ir fazer uma s licitao para registrar os preos e conforme haja necessidade ir comprar de quem tem os preos

registrados (esse sistema vale por um ano e depois tem que ser renovado). Com o prego e a maioria de preos registrados de bem comum, acaba sendo a concorrncia nesse caso, substituda pelo prego. Para o sistema de registro de preos nos termos do artigo 15, 3, I, ressalvada a utilizao do prego conforme artigos 11 e 12 da lei 10520/02. VI-) para as concesses: para as concesses de obra pblica, de servio pblico e as contrataes de parceria pblico-privada conforme as leis 8987/95 e 11079/04. Quando cabvel o convite e tomada de preo possvel a concorrncia. Isto porque pode substituir uma modalidade mais simples por uma mais complexa, mas o inverso no verdadeiro (4 do artigo 23). O artigo 23, 4 da lei dispe que nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.. Quando d mais garantias a quem participa no h problema, o errado seria fazer o contrrio. - tomada de preos. O conceito est no artigo 22, 2. Antigamente, abria uma tomada de preos e s podia participar quem j era cadastrado. Hoje podem participar os cadastrados e outros que vierem a se cadastrar nos termos da lei. Esse cadastro que entidades que fazem licitao com frequncia podem manter um cadastro de fornecedores. Traz toda documentao de sua qualificao e obtm o certificado de registro cadastral com o qual participar da licitao. E sendo cadastrado poder participar do convite, mesmo sem ser convidado. Essas so as vantagens de ser cadastrado. A tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para o cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao (artigo 22, 2 da lei). A lei acabou aproximando a tomada de preos da concorrncia ao permitir que se requeira o cadastramento para participar da tomada de preos j aberta, como se depreende do dispositivo transcrito. Antes somente se admitia a participao de quem j era cadastrado ao tempo da tomada de preo. Hoje, possvel participar mesmo sem o cadastro desde que o interessado

requeira o cadastramento at trs dias antes do recebimento das propostas. Com isso, a tomada de preos fica muito aproximada concorrncia, porque pode participar quaisquer interessados que estejam cadastrados ou que realizem o requerimento no prazo. Assim, quanto ao universo de participantes, ficaram semelhantes. A tomada de preos cabvel conforme os valores objetivos do artigo 23, I, b e 23, II, b. cabvel para contrataes vulto econmico mdio. A tomada de preos modalidade de licitao cabvel para contrataes de vulto econmico mdio, conforme os limites do artigo 23, I, b e inciso II, b da lei 8666/93. Na tomada de preos a habilitao superada somente com a apresentao do certificado de registro cadastral. - convite. O nome convite porque a Administrao escolhe e convida pelo menos trs para participar da licitao. A carta convite o ato convocatrio dessa modalidade de licitao, ao passo que nas demais modalidades o ato convocatrio o edital. A Administrao pode se valer de pessoas cadastradas ou no. No h obrigatoriedade de escolher cadastrados. Tambm ir afixar a cpia da carta convite em local apropriado na administrao. A publicidade se d simplesmente com a remessa da carta convite e com a fixao de cpia em local apropriado na administrao, de modo que o princpio da publicidade tem conformao mais restrita (no exige publicao em jornal). Se for cadastrado poder requerer a participao no convite, mesmo sem ter sido convidado, desde que manifeste sua vontade em at 24 horas antes da apresentao das propostas. Convite a modalidade de licitao entre interessados cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa a qual afixar em local apropriado cpia do instrumento convocatrio (carta-convite) e o estender aos demais interessados desde que cadastrados que podero manifestar seu interesse em participar do convite, desde que o faam com antecedncia de at vinte e quatro horas da apresentao das propostas (3 do artigo 22 da lei 8666/93).

A lei no exige que a carta convite seja publicada em jornal, nem mesmo oficial. A publicidade ocorre pela afixao da carta convite em local apropriado na repartio. Ento, no convite o princpio da publicidade tem conformao mais restrita. A vantagem, portanto, de ser cadastrado a de participar da tomada de preos e tambm do convite, mesmo sem ter sido convidado. O 6 do artigo 22 dispe que: existindo na praa mais de trs possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes., Exemplo: administrao abre um convite para comprar papel higinico. Depois de outro tempo, ir realizar novo convite, a incidir o 6 do artigo 22 da lei. No municpio grande com cadastro grande de fornecedores de bens e servios, com o passar do tempo haver um convite com dezenas de convidados, porque se toda vez deve acrescer mais um. O que contraria o esprito da prpria modalidade. Para Maral Justen Filho, diz que basta trocar um porque no se pode considerar que quem j foi convidado tem direito de ser convidado novamente e no se pode complicar o convite que modalidade simples de licitao. Para Maral Justen Filho atende-se ao disposto no 6 do artigo 22 da lei 8666/93i pela substituio de um dos trs destinatrios no convite anterior sem necessidade de convidar quatro possveis interessados. Isso porque o convite modalidade de licitao de procedimento singelo e se a regra for considerada ao p da letra, com o passar do tempo haveria dezenas de licitantes tornando procedimento complexo, alm disso, estar-se-ia conferindo direito aos licitantes convidados nos convites anteriores de serem convidados nos convites posteriores, o que certamente no foi a inteno do legislador. H ainda anlise do 7 - a administrao convida no mnimo trs e se por desinteresse ou limitaes no mercado no comparece o mnimo de trs deve-se realizar essa justificativa no procedimento, sob pena de ter que repetir o convite. O 7 do artigo 22 dispe que: quando por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de participantes exigidos no 3, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite..

 possvel realizar o procedimento com apenas um ou dois interessados, mas a administrao dever justificar que isso ocorre por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados. Ento, para evitar essa situao, em sendo possvel, melhor convidar mais de trs interessados. O convite uma modalidade de licitao para valores de contratao mais baixos: artigo 22, I, a e II, b. At certo valor h limitao dispensvel, acima desses valores cabe convite, acima dos quais cabe, tomada de preos, acima dos quais cabe concorrncia. O convite a modalidade de licitao cabvel para contrataes de vulto econmico mais baixo, conforme os limites do artigo 23, I, a e II, a da lei 8666/93. - diferenas entre concorrncia, tomada de preos e convite: I-) vulto econmico da futura contratao: a concorrncia cabvel para vultos econmicos elevados, a tomada de preos para vultos econmicos mdios e o convite para vultos econmicos baixos, segundo os parmetros do artigo 23, I e II da lei 8666/93. II-) complexidade do procedimento: na concorrncia o procedimento mais complexo que na tomada de preos que mais complexa que o convite. A complexidade do procedimento diretamente proporcional ao vulto econmico da modalidade. A complexidade do procedimento diretamente proporcional ao vulto econmico da futura contratao, ou seja, na concorrncia, a complexidade maior do que na tomada de preos e no convite e a tomada de preos mais complexa do que o convite. III-) participao dos licitantes: na concorrncia participam quaisquer

interessados, na tomada de preos os cadastrados ou os que requeiram a participao nos termos da lei e no convite os convidados e cadastrados que requeiram. Na concorrncia podem participar quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital. Na tomada de preos participam os cadastrados e os que requeiram o cadastramento com antecedncia prevista em lei. No convite participam os convidados e os cadastrados no convidados que solicitem a participao com a antecedncia estabelecida em lei.

IV-) publicidade do ato convocatrio: na concorrncia e na tomada de preos o ato convocatrio deve ser divulgado na imprensa. No convite a lei exige sua fixao em local apropriado da repartio. V-) prazos de divulgao do edital: o artigo 21 no exige com relao ao convite a divulgao em jornal, assim no h prazo. Aqui estudaremos a concorrncia e tomada de preos. Na concorrncia os prazos de divulgao so maiores do que na tomada de preos, o que guarda relao com o vulto econmico e complexidade do procedimento. A diferena diz respeito ao prazo entre a publicao do edital e o recebimento das propostas. Os prazos maiores so o da concorrncia em comparao com a tomada de preos, sendo que, para concorrncia o prazo mnimo varia de trinta a quarenta e cinco dias e para a tomada de preos de quinze a trinta dias, conforme o artigo 21 da lei 8666/93. A lei estabelece os prazos mnimos, podem ser maiores do que o estabelecido em lei, mas no menores. No convite o prazo mnimo de cinco dias teis ao invs de corridos, como ocorre na concorrncia e na tomada de preos (ateno: no convite no se exige publicao da carta convite em jornal, apenas afix-lo em local adequado na repartio). - concurso: O concurso para escolher um trabalho tcnico, cientfico ou artstico. Exemplo: obra de arquitetura de um museu. Cada concurso tem que ter o seu regulamento porque dependendo do trabalho as exigncias so diferentes em cada caso. O concurso julgado sempre por comisso especial formada para cada concurso (exemplo: projeto arquitetnico e escolha de um hino). A comisso especial no precisa ser formada por servidores, desde que pessoas que tenham conhecimento sobre a matria e tenham a reputao ilibada (artigo 51). Cada concurso tem o seu regulamento (artigo 52) que indicar qualificao exigida, diretrizes e apresentao dos trabalhos, realizao do trabalho, alm de prmios e remuneraes conferidos. certo que h certo subjetivismo no julgamento, alm da parte tcnica que pode ser bem aferida. Exemplo: projeto arquitetnico.

Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. (artigo 22, 4). Cada concurso precedido de regulamento prprio, o qual dever indicar: I-) a qualificao exigida dos participantes; II-) as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III-) as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos (artigo 52, 1 da lei). Embora o regulamento deva estabelecer regras objetivas para a escolha do trabalho, notadamente no que se refere s regras tcnicas pertinentes, dificilmente se ter um julgamento cem por cento objetivo porque o trabalho tcnico, cientfico ou artstico no foge a certa valorao subjetiva. O julgamento do concurso feito por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no (artigo 51, 5 da lei). Em se tratando de projeto, o vencedor dever autorizar a administrao a execut-lo quando julgar conveniente (artigo 52, 2 da lei). - leilo: Conceituado no 5 do artigo 22: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Com relao aos bens mveis inservveis pode alienar via leilo, tambm os produtos legalmente apreendidos. O erro est em bens penhorados porque penhora instituto de Direito Processual e alienado pelas regras do CPC e no pela lei 8666/93. O legislador ou pretendeu falar de bens empenhados (dados em penhor) ou pretendeu falar em bem adquirido depois de penhora, adjudicao.

Quanto aos bens penhorados houve evidente erro do legislador porque os bens penhorados so alienados em juzo aplicando-se o Cdigo de Processo, sem incidncia da lei 8666/03. Ento a doutrina entende que o legislador pretendeu se referir a bens empenhados, isto , dados em penhor que direito real de garantia normalmente acessrio ao contrato de mtuo. Outro entendimento o de que o legislador quis se referir a bens advindos de execuo judicial, isto , arrematados ou adjudicados em juzo depois da penhora. Quanto aos bens imveis: os bens imveis da administrao pblica podero ser alienados nos termos do artigo 19 da lei 8666/93. No todos os bens imveis so alienados via leilo, somente aqueles cuja aquisio decorreu de procedimento judicial ou dao em pagamento. Mesmo quando cabe leilo cabe concorrncia. Para imveis adquiridos via procedimento judicial ou dao em pagamento a alienao se d por leilo, mas no exclusivamente, porque possvel a concorrncia. Os bens imveis passveis de alienao por leilo so os provenientes de procedimentos judiciais (arrematao ou adjudicao) ou de dao em pagamento com a ressalva de que nesses casos tambm cabvel a concorrncia. A questo dos lances: normalmente so verbais e sucessivos at que se proclame o vencedor. No leilo os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o maior lance. O artigo 32, 1 da L8666/93: existe uma fase dentro do procedimento denominada habilitao (destinada anlise da pessoa do licitante verificar se tem possibilidade de executar o futuro contrato). Como a pessoa est comprando bens, essa fase pode ser diminuda ou at suprimida. A lei possibilita que seja dispensada documentao para habilitao, no todo ou em parte. Nos termos do artigo 32, 1 da lei n 8666/93 a documentao de habilitao no caso do leilo poder ser dispensada no todo ou em parte, o que se justifica, tendo em vista que no leilo o ato negocial imediato com pagamento vista ou em curto prazo. - prego (lei 10520/02). Quando o prego surgiu o foi por medida provisria como modalidade de licitao somente para Unio. A doutrina sustentou sua inconstitucionalidade porque tema de norma

geral. A lei corrigiu a situao instituindo prego como modalidade de licitao para todos entes da federao. O prego foi institudo pela Medida Provisria 2026/00 como uma modalidade de licitao cabvel apenas no mbito da Unio. Isso motivou opinies doutrinrias pela inconstitucionalidade dessa medida provisria porque modalidade de licitao matria de norma geral. A lei n10520/02 corrigiu a inconstitucionalidade instituindo o prego no mbito de todos os entes da federao. O prego serve para aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor da futura contratao. A dificuldade saber o que so bens e servios comuns. Destacase diferena entre prego e concorrncia, tomada de preos e convites que so utilizadas a depender do valor da futura contratao, como estudado. J o prego tem cabimento qualquer que seja o valor da futura contratao, desde que bens e servios comuns. O prego leilo s avessas. Enquanto no leilo a Administrao vende, no prego a Administrao compra. A definio de bem e servio comum feita pela lei, mas mal feita (artigo 1) consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital. Todavia, todos os bens podem ser objetivamente definidos no edital. Segundo Maral Justen Filho a padronizao de sua configurao pela experincia do mercado e nenhuma necessidade especial da Administrao ser atendida (a Administrao contenta-se com o que foi padronizado no mercado). Exemplo: a Administrao precisa de papel A4, servio de limpeza de prdio pblico. O prego modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios comuns qualquer que seja o valor estimado da contratao, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em sesso pblica. Destaca-se desde logo a primeira grande diferena entre o prego e as modalidades de concorrncia, tomada de preos e convite porque o prego cabvel qualquer que seja o valor da contratao enquanto que a concorrncia, a tomada de preos e o convite so cabveis conforme os valores da futura contratao segundo os parmetros do artigo 23, I e II da lei n 8666/93.

Nos termos do artigo 1, p. nico da lei n 10520/02: consideram -se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.. O conceito da lei falho porque todos os bens e servios podem ser objetivamente definidos pelo edital, com relao aos seus padres de desempenho e qualidade, isso no peculiaridade dos bens e servios comuns. Ento, melhor a conceituao de Maral Justen Filho para quem o trao caracterizador do objeto comum a padronizao de sua configurao que viabilizada pela ausncia de necessidade especial a ser atendida e pela experincia e tradio do mercado. O mercado, por experincia e tradio j padronizou, e a administrao no necessita de algo especial. O prego substitui com vantagem a concorrncia, tomada de preos e convite porque mais simples. Em muitas esferas j se adotando o prego eletrnico. Uma maneira mais abrangente, segura e clere de licitao. A lei 10520/02 traz todo o procedimento no artigo 4: neste dispositivo h outra distino importante que a inverso entre as fases de habilitao e julgamento, com relao concorrncia, tomada de preos e convites (habilitao ou qualificao do licitante, classificao e julgamento das propostas). J no prego primeiro se faz o julgamento das propostas e ai que ver se essa pessoa tem habilitao ou qualificao. Nas demais, ir analisar documentos de todos licitantes para classificar as propostas. J no prego, ganha-se tempo porque somente analisa a documentao do vencedor. O procedimento do prego est definido no artigo 4 da lei n 10520/02 e desde logo destaca-se a segunda diferena entre o prego e a concorrncia, a tomada de preos e o convite, j que no prego ocorre a inverso das fases de habilitao e classificao em relao s demais modalidades de licitao. No prego primeiramente so analisadas as propostas e s depois que se analisa a documentao do licitante que ofereceu a melhor proposta. O prego tem sua fase externa iniciada com o edital (instrumento convocatrio do prego). Quando se divulga o edital, o na imprensa e no necessariamente todo ele (o edital

 muito comprido), publica-se um aviso que contm o resumo do edital com a indicao de onde possvel obter o edital completo. Importante: O prazo entre a divulgao do aviso e a apresentao de proposta no pode ser inferior a oito dias teis. No dia, hora e local designados ser realizada sesso pblica para apresentao das propostas. Aberta a sesso passa-se inicialmente declarao dos presentes dizendo que tem condies de habilitao (no se faz habilitao nesse momento, mas so obrigados a atestar que preenchem as condies). Feito isso so abertas as propostas e passa-se ao julgamento, atravs do critrio do melhor preo. Todavia, a lei possibilita que haja novos lances. No curso da sesso o autor da oferta do valor mais baixo e os demais com valor no mximo 10% mais alto que aquela podem fazer novos lances verbais e sucessivos. Exemplo: menor proposta de 100 reais, outro 101, outro 110 e os demais para mais de 110. Ir lanar novamente o autor da menor proposta e at aquele que tiver proposto valor at 10% superior menor proposta. No havendo pelo menos trs ofertas nos moldes acima, podero lanar os que fizeram as trs melhores propostas, independente do valor, fazer novos lances. a melhor e mais trs ou nas trs inclui-se a melhor?H entendimento nos sentidos. Exemplo: h um valor de 100, 110, 111, 115. Para professora Cristina, inclui-se a melhor proposta no nmero de trs. Definida a melhor proposta passa-se a habilitao do melhor proponente. Se no tiver condies passa-se ao segundo e assim sucessivamente. O procedimento do prego tem incio com a convocao dos interessados por meio de publicao de aviso que contm o resumo do edital nos veculos descritos no artigo 4, I da lei 10520/02. O prazo para a apresentao das propostas contado a partir da publicao do aviso e no ser inferior a oito dias teis. Poder ser superior, s no pode ser inferior oito dias teis. No dia, hora e local designados, realiza-se a sesso pblica onde so apresentadas as propostas, devendo os interessados identificar-se e apresentarem declarao de que

cumprem os requisitos de habilitao. Em seguida as propostas so abertas e verificadas se esto de acordo os requisitos do ato convocatrio. Sero admitidos a lanar novamente o autor da melhor proposta e os que tenham apresentado ofertas at dez por cento superiores quela, seguindo-se lances verbais e sucessivos at a proclamao do vencedor. No havendo pelo menos trs ofertas nessas condies sero admitidos a lanar novamente os autores das melhores propostas at o mximo de trs, os quais oferecero novos lances at a proclamao do vencedor. O critrio de julgamento o de melhor preo (menor preo, j que a Administrao est comprando). Em seguida, analisa-se a documentao de habilitao (qualificao) do melhor proponente. Caso, ele atenda as exigncias de habilitao ser declarado vencedor, do contrrio a Administrao analisar a documentao de habilitao do segundo classificado, e assim sucessivamente, se houver novas inabilitaes. Primeiro far-se- adjudicao. Se o licitante no celebrar o contrato aplicar-se- o disposto no artigo 16, possibilita que chame os outros colocados. Isso no obsta a possibilidade de a Administrao responsabiliz-lo j que a proposta vincula o proponente. Decididos eventuais recursos contra a proclamao do vencedor, a autoridade far a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor, homologar o procedimento e convocar o vencedor para assinar o contrato. Se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta no celebrar o contrato, a Administrao entrar em contato com os demais ofertantes na ordem de classificao para que o contrato seja celebrado. Etapas da Licitao. So duas as etapas de licitao. A etapa interna e a etapa externa. Na etapa interna a administrao faz uso de seu juzo discricionrio para decidir o que licitar e como licitar. Definido o objeto da licitao a administrao passa a etapa externa que tem incio com a divulgao do ato ou instrumento convocatrio. A etapa interna serve para Administrao decidir o que fazer no seu juzo discricionrio. Exemplo: em SP, o prefeito eleito quer resolver a sade e pediu relatrios a respeito do tema (tipo de atendimento necessrio, em que locais). Feito, isso a Administrao

tem ideia do que precisa fazer. Entende que a zona leste deve ser atendida com prioridade, necessitando de posto de sade. Onde ser montado o posto de sade? O municpio tem imvel prprio? terreno ou casa? Tem que construir ou reformar? Far-se- a obra em um terreno do municpio. Qual dimenso? Que metragem? Quantas salas? Para atender quantas pessoas? Far-se- licitao para contratao de obra. J a partir da divulgao do instrumento convocatrio o juzo vinculado. Mas possvel voltar o juzo discricionrio se ocorrer fato superveniente que altere o interesse pblico, poder revogar a licitao (exemplo: nessa rea uma ONG constri um posto de sade que supre as necessidades). A partir da divulgao do ato ou instrumento convocatrio o juzo vinculado nos termos do que dispe o artigo 41 da lei n 8666/93, mas se existir um fato superveniente que altere o interesse pblico, admite-se a revogao da licitao, nos termos do artigo 49 da lei. - etapa externa de licitao. Divide-se nas seguintes fases: I-) instaurao ou abertura; II-) habilitao ou qualificao; III-) classificao; IV-) julgamento; V-) homologao; VI-) adjudicao. Alm dessas fases, em se tratando de licitao de imenso vulto (artigo 39 da lei n 8666/93), o primeiro ato da etapa externa a audincia pblica onde todos os interessados tem acesso s informaes e podem se manifestar. Em se tratando de licitao de imenso vulto, ou seja, de licitao ou de conjunto de licitaes, simultneas ou sucessivas em que o valor estimado para contratao seja superior a cem vezes o limite previsto no artigo 23, inciso I, alnea c da lei n 8666/93, o procedimento ser iniciado com audincia pblica. - instaurao ou abertura da licitao.

A partir da divulgao do ato ou instrumento convocatrio tem incio a etapa externa da licitao. O instrumento convocatrio denominado de edital em todas as modalidades, com exceo do convite, onde recebe o nome de carta convite. O edital deve ser divulgado mediante aviso que contm o seu resumo, mediante publicao em dirio oficial, conforme artigo 21 da lei n 8666/93. A carta convite, por sua vez, no precisa ser publicada em jornal, sendo que a partir do endereamento aos interessados, tem incio o convite. Artigo 21, 4 - qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma do texto original, reabrindo-se o prazo para apresentao das propostas, salvo se a modificao no edital no comprometer o oferecimento das propostas. A modificao no edital deve ser divulgada da mesma forma em que se deu a divulgao do texto original, reabrindo-se os prazos estabelecidos para incio do certame, a menos que inquestionavelmente a alterao no afetar a formulao das propostas. O que o edital contm? A regra do artigo 40 da lei. O edital possui prembulo, texto e fecho. O artigo 40, caput diz o que deve conter o prembulo. Na parte mais extensa traz o texto do edital o objeto licitado (compra, servio), os critrios exigidos para participao (documentao), como devem ser apresentadas as propostas, e como se far o julgamento. E o fecho, hora e local, autoridade que assina e etc. O edital, semelhantemente lei, contm prembulo, texto e fecho. O prembulo conter o nmero de ordem do edital em sria anual, o nome da repartio interessada, a modalidade, o regime de execuo e o tipo de licitao, a indicao da legislao que o rege, o local, o dia e a hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes (artigo 40, caput da lei). O texto define o objeto da licitao, as condies para participao, o julgamento das propostas e a formalizao do contrato. O fecho encerra o edital com determinaes finais sobre a publicao e divulgao, bem como data, local e assinatura da autoridade responsvel pela licitao. Ainda falando de edital destacar-se- o tema de impugnao do edital.

AS regras da impugnao do edital constam dos pargrafos do artigo 41. Qualquer cidado pode faz-lo e tambm os licitantes. No 1 impugnao por qualquer cidado e no 2 por licitante. A diferena que o licitante tem prazo maior que o cidado. O 3 diz que a impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar da licitao. Pode impugnar o edital e no atender a exigncia solicitada, mas pode acontecer que impugne e atenda exigncia do edital. Se sua impugnao for acolhida, a rigor, h necessidade de anular o procedimento e comear novamente, reconhece que o edital continha vcio, no basta deix-lo no procedimento porque reconhecido o vcio h necessidade de anular porque outros por esse vcio podem ter deixado de participar. Se a impugnao rejeitada depende de ter ou no atendido a exigncia para continuar no procedimento. Se no atendeu exigncia, com o indeferimento da impugnao no participar das fases subsequentes do procedimento. Se impugnar e atender a exigncia impugnada, mesmo sendo julgada improcedente a impugnao, prosseguir no certame. A impugnao do edital pode ser feita por qualquer cidado e tambm pelo licitante, conforme respectivamente pargrafos 1 e 2 do artigo 41 da lei. O licitante tem um prazo maior para impugnar o edital, nos termos dos pargrafos mencionados. O licitante que impugna o edital pode participar da licitao. O licitante pode impugnar o edital atendendo ou no a exigncia impugnada. Caso a impugnao seja julgada procedente (acolhida na esfera administrativa) a rigor, o edital deve ser anulado porque houve reconhecimento de que ele continha uma ilegalidade, no bastando simplesmente manter o licitante que impugnou o edital no certame. Caso a impugnao seja julgada improcedente, o licitante s ser mantido no certame, se tambm tiver atendido a exigncia impugnada. - fase de habilitao ou qualificao. A habilitao destinada a verificar a capacidade ou aptido dos sujeitos licitantes para participar da licitao. Nesse momento quem analisado o sujeito licitante e no as propostas. S tero as propostas abertas os licitantes habilitados ou qualificados. Classificao que a anlise de propostas. Nessa fase no se analisa proposta, mas sim, o licitante. Se o licitante for habilitado, qualificado, passar as fases seguintes de classificao e julgamento das propostas.

Sendo inabilitado ou desqualificado, suas propostas sero devolvidas intactas, ou seja, os envelopes no so abertos. So dois envelopes no mnimo que se traz na licitao. Um contm os documentos, abertos na fase de habilitao, se habilitado, abre-se o segundo envelope que o de proposta. Caso inabilitado, a proposta entregue ao licitante, lacrada. Essa habilitao ou qualificao compreende diversas anlises. A lei utiliza a habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmica e financeira, regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do disposto no artigo 7, XXXIII da CF. Na fase de habilitao a administrao verifica se o licitante preenche os requisitos para participao da licitao abrangendo: I-) habilitao jurdica: a documentao destinada a demonstrar que o licitante tem capacidade para exercer direitos e contrair obrigaes. Se for pessoa fsica precisa de cdula de identidade, se pessoa jurdica o estatuto registrado no rgo competente (artigo 28 da lei). Habilitao jurdica diz respeito capacidade da pessoa fsica ou jurdica para exercer direitos e contrair obrigaes. A documentao relativa habilitao jurdica est no artigo 28 da lei n 8666/93. II-) qualificao tcnica: buscar aferir se o licitante preenche os requisitos profissionais para executar o objeto do contrato. Exemplo: obra de engenharia exige engenheiro, equipamentos e etc. Essa qualificao tcnica dividida. Qualificao tcnica tambm chamada de habilitao ou capacidade tcnica se refere aos requisitos profissionais que os licitantes devem possuir para executar o objeto da licitao. A capacidade tcnica pode ser genrica, especfica e operativa. A primeira diz respeito inscrio nos rgo profissionais competentes. A segunda envolve que o licitante tenha um pessoal habilitado, qualificado e equipamento necessrio para executar o objeto da licitao. E a operativa, o licitante deve demonstrar que o pessoal e o equipamento necessrios esto disponveis para a execuo do contrato (HLM). A capacidade tcnica pode ser subdividida em: genrica, especfica e operativa. A capacidade genrica comprova-se pelo registro profissional. A especfica por atestados de

desempenho anterior e pela existncia de aparelhamento e pessoal adequados execuo do objeto do contrato. E a operativa pela demonstrao de que o aparelhamento e o pessoal esto disponveis para execuo do objeto da licitao. A documentao exigida est no artigo 30 da lei n 8666/93. III-) qualificao econmico-financeira: a qualificao econmico-financeira diz respeito solvncia do licitante. Se insolvente no ir executar o futuro contrato e ter problemas para cumprir os compromissos. Assim, essa qualificao muito importante. Se est em estado de insolvncia no declarada ir quebrar antes de cumprir com o objeto do contrato. A qualificao econmico-financeira diz respeito solvncia do licitante, de modo que possa satisfazer os encargos econmicos caso seja o contratado. A documentao consta do artigo 31 da lei. O inciso III exige que seja prestada uma garantia limitada at um por cento do valor estimado do objeto da contratao. uma garantia que ir escolher dentre as modalidades do artigo 56. garantia para participar da licitao. Existe opinio doutrinria dizendo que inconstitucional (artigo 37, XXI s admite exigncia de qualificao tcnica e economia indispensvel ao cumprimento das obrigaes). Diz que essa garantia no indispensvel ao cumprimento das obrigaes. Dentre a documentao de qualificao econmico financeira, exige-se garantia limitada a um por cento do valor estimado do objeto da contratao para participar da licitao que dever ser escolhida pelo licitante dentre as previstas no artigo 56, 1 que so cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, seguro garantia ou fiana bancria. Existe entendimento de que essa exigncia seja inconstitucional por afrontar o artigo 37, inciso XXI da CF, segundo o qual somente permitido exigir requisitos de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes e, como ainda no h contrato, a exigncia seria descabida. IV-) regularidade fiscal e trabalhista e: essa questo da regularidade trabalhista foi acrescida pela lei 12440/11. A regularidade fiscal destinada a demonstrar que o licitante est em dia com o pagamento de seus tributos, contribuio social e FGTS. A regularidade fiscal destina-se a comprovar que o licitante est em dia com suas obrigaes tributrias para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal.

No se exige prova de quitao de tributos, mas de regularidade fiscal o que ocorre nas hipteses em que o CTN manda expedir certido positiva com efeito de negativa. Exemplo: dbito parcelado. Exige-se tambm prova de regularidade relativa seguridade social (INSS) e ao FGTS. A exigncia de regularidade trabalhista foi instituda pela lei 12440/11 e se comprova pela apresentao de certido negativa de dbitos trabalhistas, conforme artigo 642-A da CLT. V-) cumprir o disposto no artigo 7, XXXIII da CF: o que trata do trabalhos de menores. O licitante cumpre esse disposto com uma declarao de que cumpre o dispositivo. O cumprimento do disposto no artigo 7, XXXIII da CF: o dispositivo constitucional veda o trabalho de menor nas seguintes condies: proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. O licitante cumpre essa exigncia constitucional com uma declarao de que no emprega menores nas condies vedadas pela CF. Na concorrncia a habilitao uma fase bem definida dentro do procedimento. A concorrncia modalidade de licitao entre quaisquer interessados que comprovem os requisitos de habilitao previstos no edital. Assim, trar a documentao de habilitao dentro do procedimento. Na tomada de preos, h os cadastrados ou que requeiram ao cadastramento no prazo legal. A princpio a habilitao antes da tomada de preos porque destinada a quem j fez o cadastro. Como a lei possibilitou o cadastro aps o ato convocatrio, uns acham que a documentao nesse caso apresentada comisso de cadastro que no a mesma necessariamente que a comisso da licitao. Outros acham que a documentao de cadastramento trazida para comisso de licitao e ter-se-ia fase de licitao. No convite como a Administrao convida alguns licitantes, a habilitao presumida, porque ir convidar qualificados. Como visto, na concorrncia a habilitao ocorre dentro do procedimento e especfica para cada concorrncia.

Na tomada de preos a habilitao prvia ao procedimento porque dela participam os cadastrados. Na hiptese de no cadastrados requerem a participao a doutrina se divide. Uns entendendo que a Comisso de Licitao analisar a documentao de habilitao existindo ento a fase de habilitao. Outros entendendo que a comisso de cadastro que analisa a documentao de habilitao e emite um protocolo Comisso de Licitao que suficiente a que o licitante participe da tomada de preos at que seu pedido seja decidido. No convite a habilitao presumida porque a administrao convida quem reputa habilitado. O artigo 32, 1 da lei 8666/93 possibilita a dispensa de habilitao no convite, no todo ou em parte. A lei complementar 123/06 (ME e EPP) diz que estes podem participar da licitao mesmo com restrio fiscal. Caso sejam as vencedoras possuem prazo de dois dias teis prorrogveis por igual perodo a critrio da Administrao para regular a situao. A LC 123/06 que instituiu o estatuto da ME e EPP possibilita a participao delas mesmo com restrio fiscal e caso sejam vencedoras dispem do prazo de dois dias teis prorrogvel por igual perodo a critrio da Administrao para a regularizao da documentao (artigo 43). * pr-qualificao. Muitas vezes a qualificao no que se refere tcnica demanda muita anlise. Quando isso ocorra pode fazer a pr-qualificao. Como se tirasse a qualificao dentro do procedimento para ser feito antes. H um edital s para a pr-qualificao. Quando publicado o edital da concorrncia s ir participar quem foi pr-qualificado. Destina-se apenas s concorrncias podendo ser realizada sempre que o objeto da licitao recomende a anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados (artigo 114 da lei 8666/93). S participaro da concorrncia ou das concorrncias futuras os licitantes prqualificados. Na pr-qualificao sero observadas as exigncias da lei relativas concorrncia, convocao dos interessados, ao procedimento e anlise da documentao (2 do artigo 114).

- classificao das propostas: Superada a habilitao passe-se a classificao das propostas. Abrem-se os envelopes-propostas e sero classificadas as propostas que estejam de acordo com a exigncia do edital e propostas viveis (no so classificadas propostas de valor zero, irrisrio ou inexequvel). Depois das classificaes e desclassificaes que sero ordenadas. Nessa fase de classificao as propostas so abertas em ato pblico e sero classificadas se estiverem de acordo com as exigncias do edital e se forem viveis. No so viveis propostas de valores zerados, irrisrios ou inexequveis (artigo 44,3 e artigo 48, ambos da lei 8666/93). O 3 do artigo 48 pode acontecer que todos sejam inabilitados e que todas as propostas sejam desclassificadas. possibilitado prazo para regularizao da documentao ou das propostas. Caso todos os licitantes sejam inabilitados ou todas as propostas sejam desclassificadas, a administrao poder conceder aos licitantes o prazo de oito dias teis para apresentao de nova documentao ou de novas propostas, facultada a reduo do prazo para trs dias teis no convite. - julgamento. As propostas classificadas sero julgadas (ordenadas). Aps a classificao as propostas classificadas sero ordenadas, de acordo com os critrios de julgamento previstos no ato convocatrio. Com relao ao julgamento dever ser objetivo. Os critrios de escolha das melhores propostas devem estar previstos no ato convocatrio. No obstante, muitas vezes quando a tcnica est envolvida, ou em concurso que se escolhe trabalho tcnico, artstico ou cientfico, difcil ter julgamento cem por cento objetivo, mas deve ser o mais objetivo possvel. O julgamento deve ser objetivo porque os critrios de escolha das propostas devem estar previstos no ato convocatrio. No entanto, quando a tcnica utilizada como critrio de julgamento e tambm quando se trata da modalidade de licitao concurso, difcil ocorrer um julgamento cem por cento objetivo, havendo espao para certa subjetividade.

Os tipos de julgamento so critrios de julgamento. Cuidado com a expresso: tipos de licitao combinando com critrio de julgamento e em nada guarda relao com modalidade de licitao (concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego). J tipo de licitao so critrios de julgamento para escolha da melhor proposta. Os tipos de licitao so critrios de julgamento. Cuidado para no utilizar tipos de licitao como sinnimo de modalidade de licitao. Os tipos de licitao ou critrios de julgamento para todas as modalidades de licitao so, salvo prego e concurso: I-) menor preo: II-) melhor tcnica: III-) tcnica e preo e; IV-) maior lance ou oferta. O menor preo o tipo regra. Pela regra, normalmente, em geral ser feita licitao pelo menor preo. O menor preo no necessariamente o preo mais baixo porque h critrios de pagamento ( vista ou prazo), rendimento do que est sendo licitado influem no melhor preo. A regra a do julgamento da licitao pelo menor preo. Nesse tipo de licitao vence a proposta de menor valor que no necessariamente aquela de preo nominalmente mais baixo porque outros fatores como rendimento e condies de pagamento podem determinar que o preo mais baixo no seja o de valor nominalmente menor. As licitaes do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo so excees que podem ser utilizadas nos casos previstos em lei. As hipteses esto no artigo 45, 4, 46 e 46, 3, h possibilidade do tipo de licitao melhor tcnica ou tcnica e preo. As licitaes do tipo melhor tcnica e tcnica e preo so realizadas nos casos do artigo 45, 4, artigo 46 e do artigo 46, 3 do CP. A-) Para contratao de bens e servios de informtica, adotar obrigatoriamente o tipo de licitao tcnica e preo, permitindo emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

O caso do artigo 45, 4 diz respeito contratao de bens e servios de informtica hiptese em que se adota o tipo de licitao tcnica e preo, permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Se houver o decreto ele poder admitir tanto a licitao do tipo melhor tcnica quanto do menor preo. B-) O artigo 46, caput tambm trata da melhor tcnica e tcnica e preo para os servios de natureza predominantemente intelectual. O dispositivo prossegue fornecendo algumas situaes em que existam servios de natureza predominantemente intelectual: elaborao de projetos, por exemplo. O caso do artigo 46, caput diz respeito ao servio de natureza

predominantemente intelectual, hiptese em que se adotam os tipos de licitao melhor tcnica ou tcnica e preo. C-) artigo 46, 3: excepcionalmente os tipos de licitao de melhor tcnica e tcnica e preo podero ser adotados por autorizao expressa e justificativa circunstanciada da maior autoridade da administrao convocadora para bens e obras de grande vulto e dependentes de tecnologia sofisticada e de domnio restrito. O artigo 6 traz vrios conceitos e um deles o que se entende de obras, servios e compras de grande vulto (inciso V). Exemplo: obras do metro. O caso previsto no artigo 46, 3 da lei 8666/93 possibilita a adoo dos tipos de licitao melhor tcnica ou tcnica e preo mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administrao promotora do certame para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto (artigo 6, inciso V), majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito. Quando a licitao do tipo menor preo, existem dois envelopes que os licitantes trazem. Um contm a documentao de habilitao e o outro com a proposta de preo que s ser aberto aps a fase de habilitao. Quando melhor tcnica ou tcnica e preo so trs os envelopes. O primeiro a documentao para habilitao. Um envelope para o preo e um para tcnica. Apesar da licitao ser de melhor tcnica no necessariamente se consegue a melhor proposta tcnica nessa licitao. As vezes se consegue melhor proposta tcnica no tipo tcnica e preo. Pelo proceder do artigo 46: abre-se a proposta tcnica que so ordenadas de melhor a pior. So abertas as propostas de preos e tambm so ordenadas de melhor a pior.

So ordenadas as tcnicas A, B e C. No preo, as propostas so C, B e A. A melhor proposta tcnica tem o preo mais caro e aquele com a pior proposta tcnica tem o preo mais barato. A lei manda que se chegue no melhor classificado tecnicamente e v se interessa fazer pelo menor preo. Se no aceitar, passar para a segunda melhor tcnica e v se aceita o menor preo. Se no aceitar passa para a terceira melhor tcnica e o menor preo. Alguns doutrinadores dizem que no precisa igualar o menor preo para ser contratado, mas minoritria essa posio. Quanto ao tipo tcnica e preo o procedimento est no artigo 46, 2 - determina que sejam atribudas pontuaes s propostas de tcnica e as propostas de preo e a classificao ser feita de acordo com a mdia ponderada, de acordo com os pesos estabelecidos no instrumento convocatrio. Vencer a melhor mdia ponderada. O procedimento nas licitaes do tipo melhor tcnica e no tipo tcnica e preo consta respectivamente dos pargrafos 1 e 2 do artigo 46 da lei 8666/93. Conclui-se pela leitura de tais dispositivos que no necessariamente na licitao do tipo melhor tcnica a proposta escolhida ser aquela que oferece a melhor tcnica. Isso porque a lei determina nesse tipo de licitao que sejam ordenadas as propostas tcnicas e depois as propostas de preo. Em seguida, se o melhor proponente da tcnica no tiver oferecido o melhor preo, a Administrao dever negociar com ele tendo como referncia o limite da proposta de menor preo e, havendo impasse na negociao procedimento idntico ser adotado sucessivamente com os demais proponentes, pela ordem de classificao, at a consecuo de acordo para contratao. A maioria da doutrina entende que o melhor proponente da tcnica dever rebaixar o preo a ponto de igualar com a proposta de menor preo. Se isso no ocorrer, idntica tentativa deve ser adotada com os demais proponentes pela ordem de classificao, de modo que se nenhum deles rebaixar o preo a proposta vencedora ser a pior classificada na tcnica, mas com o melhor preo (j que sua tcnica foi considerada aceitvel a ponto de ser classificada). Ressalve-se que existe entendimento no sentido de que no necessrio igualar o preo do melhor proponente da tcnica com a proposta de menor preo porque a lei menciona que a proposta de menor preo apenas uma referncia para negociao.

No caso do tipo de tcnica e preo a classificao dos proponentes feita de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio. Ento, se os pesos das propostas tcnicas forem considerveis em relao s propostas de preo, possvel obter melhor resultado no tipo da licitao tcnica e preo, eventualmente do que se obteria no tipo de licitao melhor tcnica. Quanto licitao do tipo maior lance ou oferta diz que adota no caso de alienao de bens ou concesso de direito real de uso (d o direito da pessoa perseguir o bem, direito de sequela, possibilidade de transmitir inter vivos e causa mortis, uma quase alienao). No tocante licitao do tipo maior lance ou oferta, ela adotada nos casos de alienao de bens ou de concesso de direito real de uso, conforme artigo 45, inciso IV da lei. No incio foi dito que eram tipos de licitao, menos no concurso e no prego. No prego como est adquirindo bens e servios comuns vence o valor mai baixo. J no concurso vence a proposta que considerada a melhor conforme o regulamento e o edital ( um julgamento um pouco mais subjetivo, pois escolhe algo do campo da cincia, das artes). No prego em que a Administrao pretende adquirir bens ou servios comuns vence a proposta de valor mais baixo. No concurso para a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, o julgamento feito de acordo com o regulamento prprio. Quem faz o julgamento a comisso de licitao, mencionada no artigo 51 da lei 8666/93 os membros das comisses de licitao tero investidura no caso de comisso permanente que no exceder um ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para o perodo subsequente. Poder haver comisso especial para julgar determinada licitao, o que mais comum na modalidade de concurso. Os membros respondem solidariamente por todos os atos praticados. Se algum discordar preciso que haja a meno na respectiva ata, pois do contrrio a responsabilidade solidria (3 do artigo 51). O julgamento feito pela comisso de licitao que pode ser permanente ou especial e ser formada por no mnimo trs membros, sendo pelo menos dois deles servidores dos quadros permanentes da administrao.

Em se tratando de comisso permanente a investidura dos membros no exceder a um ano e vedada a reconduo da totalidade dos membros para o perodo subsequente. Os membros da comisso respondem solidariamente pelos atos praticados pela comisso, salvo se posio divergente estiver lavrada em ata, vide artigo 51 da lei. A Comisso termina os seus trabalhos com o julgamento, remetendo os autos da licitao autoridade competente que normalmente aquela que determinou a abertura da licitao para fins de homologao e adjudicao. - homologao e adjudicao: So as fases finais da licitao. Houve certa divergncia se a ordem seria homologao e adjudicao ou o contrrio porque h dois artigos na lei que falam em ordem diversa. O artigo 43 deve prevalecer porque trata do procedimento e o artigo 38 da juntada de documentos, assim prevalece que primeiro se d a homologao e depois a adjudicao. Apesar da divergncia entre os artigos 38, VII e 43, inciso VI da lei 8666/93, no que se refere ordem da homologao e da adjudicao, prevalece o entendimento de que a ordem homologao e depois adjudicao porque o artigo 43, inciso VI o que trata do procedimento e deve, portanto, prevalecer em relao ao artigo 38, inciso VII que cuida da juntada de documento. H alternativas ao invs de homologar a licitao. Primeiro far uma anlise de legalidade a respeito do procedimento, se houver ir anular o procedimento em parte ou no todo a depender da ilegalidade. Se ocorrer prova de que houve devassamento do sigilo das propostas anula-se todo o procedimento. J se houve inverso de critrios no julgamento, anula-se somente o julgamento. Quando o vcio est mais perto do fim, a grande chance de anular parcialmente o procedimento. J se o vcio no comeo, maior chance de anular de forma total o procedimento. Tambm nesse momento faz um juzo discricionrio porque pode ter ocorrido fato superveniente que justifique a revogao do procedimento. Antes dessa lei, a administrao abria a licitao e poderia revogar independentemente de fato superveniente.

Exemplo: administrao abre licitao para construir escola no seu terreno. Uma ONG abre uma escola no local e atende toda a demanda. Autoriza a revogao. Se no houver razo para anulao e para revogao, passa-se para a homologao. A autoridade entende que deve prosseguir e o procedimento aprovado. Aps a homologao haver adjudicao que significa a atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor, colocando-o em posio de ser contratado. Nada impede que entre a homologao e a adjudicao haja anulao ou revogao. A autoridade competente ao receber os autos de licitao tem as seguintes alternativas: I-) homologar a licitao se regular o procedimento; II-) anular a licitao, no todo ou em parte, se houver algum vcio; III-) convalidar a licitao, a depender do vcio existente. IV-) revogar a licitao desde que exista fato superveniente capaz de alterar o interesse pblico. A adjudicao a atribuio do objeto da licitao ao vencedor da licitao. Antes da lei atual entendia-se que a administrao poderia decidir se aps a adjudicao realizaria ou no o contrato. Hoje, para tanto, a lei exige fato superveniente que altere o interesse pblico. Assim, uma vez feita adjudicao a administrao deve celebrar o contrato, salvo se constatar vcio no procedimento licitatrio ou fato superveniente que altere o interesse pblico, respectivamente questes que ensejem anulao ou revogao da licitao. A adjudicao a atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor, colocando-o em condies de ser contratado. Uma vez adjudicado o objeto da licitao ao licitante vencedor, ele tem a princpio, direito de ser contratado porque como j se viu a revogao da licitao por razes de interesse pblico exige fato superveniente devidamente comprovado pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Conclui-se ento que se no houver razes para revogao, e tambm para anulao da licitao, o contrato dever ser celebrado.

Os efeitos da adjudicao, alm desse primeiro, do direito de contratao do adjudicatrio so: a vinculao do adjudicatrio aos termos de sua proposta. Caso no venha a contratar a administrao deve prosseguir conforme artigo 64, 2, convocando os demais classificados ou revogar a licitao, sem prejuzo de impor ao licitante vencedor e que no assinou o contrato as sanes estabelecidas no artigo 81 da lei. So efeitos da adjudicao: I-) direito do adjudicatrio contratao nos termos antes mencionados; II-) vinculao do vencedor aos termos do edital e de sua proposta. Caso o adjudicatrio no comparea para formalizar o contrato, a Administrao pode convocar os remanescentes na ordem de classificao para a contratao nos mesmos prazos e condies propostas pelo primeiro classificado (no respeitar a proposta dos demais, ir propor que contratem de acordo com as condies oferecidas pelo vencedor) ou revogar a licitao, sem prejuzo de penalizar administrativamente o vencedor (artigo 64, 2 da lei). III-) liberao dos demais licitantes de suas propostas. Liberao dos licitantes vencidos inclusive quanto s garantias oferecidas. Anulao e revogao da licitao. - anulao da licitao: A anulao pode recair sobre determinado ato do procedimento, pode ser que o vcio seja de tamanha monta que anula toda a licitao, a depender da situao concreta. Exemplo: devassamento do sigilo das propostas (anula-se todo o procedimento), equvoco nos critrios de julgamento (anula-se somente o julgamento). O que a lei impe sobre o tema que se observe o direito defesa e ao contraditrio. A lei fala em desfazimento da licitao, pois o termo inclui a anulao e revogao (3 do artigo 49). A anulao da licitao o desfazimento do procedimento licitatrio por razes de ilegalidade. Admite-se a anulao de todo o procedimento quando o vcio contamina toda a licitao ou de parte do procedimento se o vcio no comprometer toda a licitao. Evidente que essa anulao realizada no mbito da autotutela da Administrao, mas nada impede que o Poder Judicirio reveja a legalidade do procedimento licitatrio, desde que provocado.

A anulao pode ser decorrente de ato da prpria Administrao, diante de seu poder de autotutela, como de deciso judicial, desde que o Judicirio seja invocado. A anulao da licitao pela Administrao depende de observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa (artigo 49, 3 da lei). - revogao da licitao: A revogao da licitao o desfazimento do procedimento licitatrio por razes de interesse pblico, decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. A revogao tambm exige observncia ao contraditrio e ampla defesa. - recursos administrativos (artigo 109 da lei): De modo geral, contra atos do procedimento cabem os recursos administrativos. No inciso I, est mencionado como recurso, mas o chamado recurso hierrquico, representao no inciso II. E, no inciso III, o pedido de reconsiderao. O recurso hierrquico cabvel no caso dos atos j previstos na lei (habilitao, resciso do contrato, aplicao de pena e etc.) Se houver outra ato prejudicial ao licitante que no admita recurso hierrquico haver possibilidade do recurso de representao. E o pedido de reconsiderao (III) cabvel da aplicao da penalidade do artigo 87, IV (declarao de inidoneidade para contratar ou licitar com a administrao aplicada pela mxima autoridade administrao, de modo que para ela encaminhado o pedido de reconsiderao). O 1 j concede efeito suspensivo em algumas situaes e em outra poder ser dado efeito suspensivo em razo de interesse pblico (2). Contra os atos do procedimento licitatrio cabem recursos administrativos conforme artigo 109 da lei 8666/93. So eles: I-) o recurso hierrquico: cabvel nas hipteses descritas no artigo 109, inciso I da lei so elas: A-) habilitao ou inabilitao do licitante: contra a habilitao os outros licitantes que tm interesse na interposio do recurso. B-) julgamento das propostas; C-) anulao ou revogao da licitao;

D-) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; E-) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79; F-) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa. Nas hipteses descritas nas letras A e B o recurso possui efeito suspensivo, podendo a autoridade conferir efeito suspensivo ao recurso nos demais casos desde que haja razes de interesse pblico (2 do artigo 109). II-) a representao: prevista no artigo 109, II da lei 8666/93 cabvel para atacar deciso relacionada com objeto da licitao ou do contrato de que no caiba recurso hierrquico. Os prazos de interposio dos recursos so de cinco dias teis da intimao do ato, salvo no convite em que o prazo de dois dias teis. Isso vale tanto para o recurso hierrquico quanto para representao. III-) o pedido de reconsiderao: previsto no artigo 109, III da lei cabvel na hiptese de aplicao da pena de declarao de inidoneidade para licitar e contratar e ser interposto no prazo de dez dias teis da intimao do ato. O STJ entende que se a pessoa foi declarada suspensa ou inidnea para contratar e licitar, a diferena a gravidade, uma tem prazo mximo de dois anos e a outra prazo mnimo. Durante a vigncia de cada uma dessas penas o efeito o mesmo, impedimento de contratar e licitar com toda a Administrao, j que ela una. - crimes da lei 8666/93. Os crimes dessa lei esto previstos a partir do artigo 89 at depois, do 100/108. So todos apenados com PPL e multa. As penas so todas de deteno, prazo mnimo de seis meses at seis anos. E multas de dois a cinco por cento do valor do contrato ou do valor estimado para aquele contrato. Os artigos 89 a 98 da lei 8666/93 enumeram vrios crimes todos de ao penal pblica incondicionada e sujeitos s penas de deteno, variando de seis meses a seis anos e de multa de dois a cinco por cento do valor do contrato licitado ou celebrado sem licitao. A multa revertera Fazenda Pblica.

- licitao deserta e licitao fracassada: A licitao deserta aquela que ningum compareceu. A fracassada que apareceram, mas ningum se sagrou vencedor. No caso da licitao deserta o artigo 24, inciso V diz que a licitao dispensvel quando no acudirem interessados licitao anterior e essa no puder ser repetida sem prejuzo da administrao. A administrao mantendo as condies que definiu no edital poder contratar diretamente. No caso da licitao fracassada em que vieram interessados, mas todos foram inabilitados ou todas as propostas foram desclassificadas h regra do artigo 48, 3 da lei, a administrao fixar o prazo de oito dias teis para apresentao de novas propostas. Ocorre a licitao deserta quando no acudirem interessados licitao. Hiptese em que admitida a contratao direta nos termos do artigo 24, inciso V da lei. Ocorre a licitao fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos so inabilitados ou todas as propostas so desclassificadas, hiptese em que a lei faculta Administrao, fixar novo prazo aos licitantes para apresentao de documentao ou de propostas, conforme o caso, nos termos do artigo 48, 3 da lei. Observao a respeito da lei 12349/10: essa lei acrescentou ao artigo 3 da lei 8666/93 o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentvel. Essa lei tem por escopo dar preferncia na licitao a produtos manufaturados e servios nacionais que atendam s normas tcnicas brasileiras. A lei tambm possibilita que pases do Mercosul gozem da mesma preferncia (vide artigo 3 e da lei 8666/93 alterado pela lei 12349/10.). a partir do 5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. O contrato administrativo um ajuste de vontades por parte a Administrao Pblica e outro com quem o celebra. O que faz com que seja administrativo o regime jurdico do direito pblico que marcado pela presena das clusulas exorbitante e derrogatrias de direito comum, isto porque estabelecem regime jurdico diverso das contrataes do Direito Civil e Comercial.

Exemplo: a administrao mesmo tendo celebrado o contrato e estabelecido todas as condies, pode alterar unilateralmente o contrato, desde que dentro dos limites legais. No mbito privado a alterao unilateral no possvel. Tambm quanto resciso do contrato, o particular no pode rescindi-lo unilateralmente. J o Poder Pblico pode faz-lo unilateralmente seja por razes de interesse pblico ou por inadimplncia. Conceito: contrato administrativo todo ajuste de vontades entre a Administrao e pessoa fsica ou jurdica para o atendimento do interesse pblico, com submisso ao regime jurdico de Direito Pblico, o qual marcado pela presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum. - regime jurdico de Direito Pblico: clusulas exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum. So clusulas que no existem de praxe no Direito Privado, por isso chamadas de clusulas exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum. As principais esto no artigo 58, incisos I a V da lei 8666/93. As clusulas esto dispostas principalmente no artigo 58, inciso I a V da lei 8666/93 e possibilitam: I-) a alterao unilateral do contrato: todo contrato em particular tm duas ordens de clusulas: regulamentares ou de servio (objeto de contratao e seu modo de execuo) e as econmicas (remunerao do contratado). Quando se diz que pode alterar unilateralmente o contrato so a respeito das clusulas regulamentares ou de servio e no as clusulas econmicas. No se pode alterar a proporo da remunerao ao contratado. Se houver reflexo na parte econmica da alterao regulamentar, o contratado deve ser remunerado proporcionalmente. Os contratos administrativos possuem duas ordens de clusulas: as

regulamentares ou de servio e as econmicas. As primeiras referem-se ao objeto do contrato e ao modo de sua execuo. As segundas dizem respeito equao econmico-financeira do contrato, ou seja, remunerao do contratado. A alterao unilateral s permitida em relao s clusulas regulamentares ou de servio. II-) a resciso unilateral do contrato;

III-) a fiscalizao do contrato; IV-) a aplicao de sanes ao contratado; V-) a ocupao provisria de bens e pessoa vinculados ao objeto do contrato. Acrescentem-se ainda: VI-) a exigncia de garantia; VII-) a retomada do objeto do contrato; VIII-) as restries invocao da exceo de contrato no cumprido.