PRIMERA PARTE Hasta la pgina: 20 (16FR) (54 LP) DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Seccin primera Delitos contra

los valores de la personalidad LECCIN L DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INEPENDEPENDIENTE: HOMICIDIO. ASESINATO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Bien jurdico protegido Todos los tipos delictivos que vamos a estudiar en esta leccin protegen un bien jurdico comn: la vida humana independiente, reconocida como derecho fundamental en el art.15 CE. Se trata de un bien jurdico no disponible, lo que explica que, como veremos, los actos de ayuda a la muerte de un tercero sean punibles aun cuando medie su consentimiento. Pese a lo anterior; el TC ha sentado como regla general que cada individuo tiene un poder tctico de disposicin sobre su propia muerte que pertenece a su mbito personal en cuanto manifestacin del agere licere, y que le permite, por ejemplo, negarle a recibir alimentos o asistencia mdica. Sin embargo, el Alto Tribunal inmediatamente aade que esa facultad no puede llegar a entenderse como un derecho de libertad que legitime la intervencin de terceros. Lo anterior tiene importantes consecuencias no slo en relacin con la ayuda al suicidio, sino tambin respecto a] rgimen de responsabilidad de los sujetos que, por distintas razones, son garantes de la vida de otro, y que pueden responder por un delito de homicidio en comisin por omisin si permiten que realice conductas que, aun sin nimo de poner fin a su vida, representen un peligro serio e inminente para ella. Es lo que sucede de forma paradigmtica con los Testigos de Jehov, asi como en los casos de huelguistas de hambre, en los que la renuncia al tratamiento o a la alimentacin por parte del sujeto no exime de responsabilidad a quienes tienen posicin de garanta sobre l (vase apartado 2.A). B) Objeto DEL DELITO: COMIENZO Y FIN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE En cuanto que el objeto del delito es una persona, portadora del bien jurdico vida humana independiente, se hace necesario trazar sus lmites iniciales y finales que, en su caso, .determinen la aplicacin de otros delitos alternativos o incluso la atipicidad de la conducta. Dentro de dichos lmites, la vida humana merece siempre igual proteccin con independencia de la edad de la vctima as como de su expectativa de vida. Ello no es obstculo para que el Derecho penal conceda un rgimen especial al suicidio y a la eutanasia siempre que se den sus respectivos requisitos (vase Leccin II, Actos de colaboracin al suicidio y la eutanasia).

B.1 Los lmites iniciales de la vida La necesidad de delimitar exactamente el momento del comienzo de la vida humana independiente resulta esencial para trazar la diferencia con el delito de aborto. Ser homicidio la accin de matar que se realice directamente sobre el recin nacido o en proceso de nacimiento (por ejemplo, extraccin del nio mediante unos frceps). No obstante, y aun cuando puede ser discutible,la jurisprudencia ha considerado en varios fallos que merecen la misma calificacin los casos en que la muerte del feto se produce una vez iniciado el proceso de nacimiento, aun cuando la accin no se realice directamente sobre l.

Ejemplo: La SAP de Alicante de 15 de mayo de 2009 calific como homicidio imprudente, y no como aborto, la conducta de la ginecloga que, pese a advertir la dificultad para dilatar de la parturienta. la complicada posicin del feto as como la presencia de <meconio>, sntomas todos ellos de sufrimiento fetal, no practic la cesrea, sino que opt por emplear tcnicas de induccin al parto que agravaron an ms el sufrimiento fetal y determinaron la expulsin del feto muerto. La sentencia recordaba la doctrina del Tribunal Supremo expresada en Sentencias como la de 29 de noviembre de 2001, la de 22 de enero de 1999, o la de 5 de abril de 1995, que entendieron que, a efectos penales, la consideracin como persona del feto tiene lugar a partir del inicio del nacimiento momento en que no es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la salud e integridad fsica de una persona. B.2 El lmite final de la vida En la actualidad se acepta que la muerte es un proceso que se toma inevitable en un determinado momento. Para marcarlo se atiende al cese irreversible de la actividad vital del cerebro, incluido el tallo cerebral. Hoy da no es criterio definitivo el cese de la actividad cardaca y ventilatoria, que no slo puede ser mantenida artificialmente sino que en determinadas circunstancias es precisa hasta la extraccin de los rganos con fines de trasplante (a efectos del trasplante de rganos deben tenerse en cuenta los requisitos y el protocolo establecido en el art. 10 y anexo I del RD 2.070/1999, de 30 de diciembre). 2.EL HOMICIDIO Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.1. La conducta tpica Consiste en poner fin a la vida de otro, esto es, en matar a una persona. Son posibles todos los medios comisivos, si bien el nico limite se encuentra en que no se trate de los medios que cualifican la muerte como asesinato. Es posible tanto la accin como la comisin por omisin, siempre lgicamente que concurran en ^elacin con este delito los requisitos que se exigen con carcter general, entre ellos la posicin de garanta del autor. Ejemplo: La SAP de Pontevedra de 25 de junio de 2008 conden como responsables de un delito de homicidio en comisin por omisin a los padres que durante dos o tres meses 2

no alimentaron a sus hijos pequeos pese al deterioro fsico que presentaban y el grave peligro que entraaba la situacin para la vida de los menores, consintiendo que se iniciara un progresivo y evidente estado de desnutricin. Entre los supuestos en que se plantea la responsabilidad en comisin por omisin. destacan los de las personas que se niegan a recibir un tratamiento vital as como el caso de los huelguistas de hambre. Como vimos, el TC ha reconocido la existencia de un espacio de libertad del individuo para poner fin a su existencia. Ahora bien, se limita a los supuestos en que acte en condiciones de libertad y en ningn caso se extiende a legitimar la colaboracin de terceros que, en la medida en que tengan deberes de asistencia y tutela en relacin con el sujeto en cuestin, podrn responder por un homicidio en comisin por omisin. Al respecto es doctrina sentada por el TC que el respeto a la voluntad de quien, sin tener voluntad de morir, se niega a un tratamiento (Testigos de Jehov) o a la alimentacin (huelguistas de hambre) slo es lcita hasta el momento en que pierda la conciencia, caso en que la atencin a la reversibilidad de la decisin determinara el deber de actuar del garante. De no hacerlo, podra fundamentarse su responsabilidad por un homicidio en comisin por omisin por no prestar la ayuda necesaria para impedir la muerte. Ejemplo en relacin con los Testigos de Jehov: La STS de 27 de junio de 1997 conden como autores de un delito de homicidio a los padres de un menor Testigo de Jehov que falleci a causa de que no se le practique en su momento la transfusin que necesitaba, debido a las creencias tanto de los padres como del propio menor. Con todo, la STC de 18 de julio de 2002, sin negar la posicin de garanta de los padres, reconoci en el caso concreto sobre el que se pronunciaba la inexigibilidad de una conducta distinta. Ejemplo en relacin con los huelgistas de hambre: La STC 120/1990, de 27 de junio, dej sentado que los responsables de la Administracin penitencia tienen deberes respecto a sus internos ,puesto que una cosa es la decisin de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que slo a l le afecta, en cuyo caso podra sostenerse la ilicitud de la asistencia mdica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realizacin de esa voluntad, y cosa bien distinta es la decisin de quienes hallndose en el seno de una relacin especial penitenciaria, arriesgan su vida....

A.2. Los sujetos del delito. Se trata de un delito comn pudiendo ser autor del mismo, por tanto, cualquier persona que realice la accin tpica. Son imaginables todas las formas de autora y participacin. Sujeto pasivo del delito puede ser tambin cualquier persona, siendo indiferente la edad o enfermedad que padezca siempre que la conducta se realice sin su voluntad. No obstante el Cdigo penal contempla algunos tipos especiales atendiendo a la condicin del sujeto pasivo (art 485, en el caso de que se trate del Jefe del Estado o determinadas personas ligadas a l; el 3

art. 605, en el caso de que se mate al jefe de un Estado extranjero o una persona especialmente protegida en dicho precepto) asi como a los mviles (art. 572 en el caso del terrorismo, o el art 607 si la accin es constitutiva de un delito de genocidio). Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo B.1. Homicidio doloso Se contempla en el art. 138 CP, al que asigna la pena de diez a quince aos de prisin. El delito puede cometerse con dolo directo (de primer o segundo grado) as como con dolo eventual. Ejemplo: La STS de 23 de febrero de 2009 apreci un delito de homicidio con dolo eventual (finalmente en grado de tentativa) en la conducta de quien clav a la persona con la que discuta un cuchillo que portaba escondido. B.2. Homicidio imprudente. El homicidio preterintencional Dado que el homicidio protege un bien jurdico fundamental, se sanciona la realizacin del resultado a consecuencia de una conducta imprudente. Atendiendo a que la imprudencia sea grave o leve, el Cdigo penal castiga respectivamente el homicidio como un delito o una falta: Para los casos de imprudencia grave el art. 142.1 CP prev la pena de prisin de uno a cuatro aos. Para los casos de imprudencia leve, el art. 621.2 CP prev la imposicin de una multa de uno a dos meses. Ejemplo de homicidio por imprudencia leve: La SAP de Guadalajara de 8 de julio de 2009 conden como autora de una falta de homicidio a quien dej un calentador encendido, que provoc un incendio con resultado de muerte. La imprudencia puede deberse, bien a: La apreciacin negligente (consciente o no) de las circunstancias que determinan el riesgo de que se produzca el resultado. Ejemplo: La STS de 15 de marzo de 2007 consider como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave al conductor que no guard la distancia necesaria respecto a un turismo que se encontraba estacionado fuera de la calzada, en su lado derecho, a pesar de que no circulaba ningn vehculo en sentido contrario. El resultado fue el atropello de la nia que se encontraba al lado de dicho vehculo estacionado, y a la que no lleg a ver. Como un supuesto especial dentro de este grupo de casos se encuentra el que se conoce como homicidio preterintencional. Su peculiaridad es que la intencin del sujeto activo se cifra en producir un resultado lesivo, si bien acaba causando finalmente un resultado de muerte.

Ejemplo: La STS de 11 de diciembre de 2008 castig como autores de un homicidio preterintencional a los guardias civiles que se extralimitaron en el uso de las defensas elctricas empleadas para reducir a un detenido, producindole la muerte. A la concurrencia de un error de tipo: Ejemplo: Sujeto que desconoce que tras la caja a la que dispara para probar su puntera se esconde una persona. B.3. La imprudencia profesional B.3.1. Presupuestos: Se contempla en el art. 142.3 CP. No es de aplicacin a todos los casos en que interviene un profesional, sino que requiere que concurran las siguientes circunstancias: Que la accin la haya realizado un profesional, esto es, un sujeto que hace de su profesin su medio de vida. Que se trate de la forma ms burda de imprudencia, por representar descuidos de extrema gravedad, ya sea a la hora de valorar la situacin, ya sea por la falta de los conocimientos bsicos para su ejercicio. En cualquiera de los casos, esta forma de imprudencia determina que el sujeto deba considerarse incapaz e incompetente para su prctica. La jurisprudencia pone el acento en que se evidencie un plus de antijuridicidad consecutivo a la infraccin de la lex artis de la respectiva profesin y de las ms elementales cautelas exigibles a quienes, por su condicin de profesionales, deben tener una especial capacitacin y preparacin para el desempeo de sus actividades profesionales, de forma especial las potencialmente peligrosas. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE (I). HOMICIDIO. ASESINATO 31 Ejemplo: La STS de 23 de febrero de 2009 apreci la imprudencia profesional en la conducta de un Guardia Civil al que durante un forcejeo con un detenido se le dispar el arma, causndole la muerte. El TS consider que se trataba de un descuido que infringa el deber objetivo propio de la preparacin profesional especfica de cualquier Guardia Civil. En el resto de los casos habra de apreciarse una imprudencia comn cometida por el profesional (imprudencia del profesional). Con todo, la principal dificultad se encuentra en delimitar la infraccin de las reglas de cuidado que califican la imprudencia como grave de ese plus adicional que incapacita para el ejercicio de la profesin. Como ha destacado el TS, si siempre que interviene un profesional se apreciara la imprudencia profesional se vulnerara el principio ne bis in idem. Ejemplo: La STS de 13 de marzo de 2006 castig por un homicidio cometido por imprudencia grave al polica local que en el curso de un atraco dispar en la cabeza al compaero que apenas se encontraba a medio metro y en la lnea del tiro. Para el TS, el especial deber de cuidado en el manejo de las armas, inherente a la condicin de Polica Local que ostentaba el acusado, que, por tal circunstancia, haba de tener una especial capacitacin terica y prctica para ello, ha sido tenida en cuenta para calificar su conducta de gravemente imprudente, lo cual impide, lgicamente, tener en cuenta de nuevo su condicin de Polica 5

Local para calificar su conducta como constitutiva de imprudencia profesional, por cuanto ello implicara, de un lado, un indebido bis in idem. B.3.2. Consecuencias: El Cdigo penal prev para estos casos la imposicin de una pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos. Esta pena se aplica de forma adicional a la pena de prisin correspondiente al homicidio por imprudencia. B.4. Los supuestos de error La aplicacin a este delito de las reglas generales del error arroja como resultado la siguiente fenomenologa de supuestos: B.4.1. Errores irrelevantes: Sobre el curso causal. Comprende los casos de dolus generalis, esto es, aquellos en que la forma de producir el resultado es abarcada genricamente por el dolo del autor. Ejemplo: La SAP de A Corua de 10 de abril de 2003 conden como autores de un homicidio consumado a quienes propinaron fuertes golpes a la vctima que la dejaron profundamente inconsciente y sin movilidad. Actuando a partir de ese momento con la conviccin de que ya haba muerto, decidieron prenderle fuego, momento en que realmente falleci. Sobre la identidad concreta de la vctima, siempre que no d lugar a la aplicacin de un delito especial. Ejemplo: Responder por homicidio consumado quien pretenda matar por la espalda a su padre, al identificarle por sentarse siempre en el mismo sof, si bien ese da se encontraba sentada en l su madre. B.4.2. Errores relevantes: -Sobre el golpe o aberrado ictus. Se trata de los casos en que el autor yerra sobre el curso causal del golpe, de manera que queriendo alcanzar a una persona mata finalmente a otra. Dado que en estos supuestos existen dos riesgos (uno doloso, que no se materializa finalmente en el resultado, y otro imprudente, que determina la muerte de un tercero) y, con ello, son dos personas las puestas en peligro por ttulos subjetivos distintos, el tratamiento consiste en apreciar un concurso de delitos entre la tentativa dolosa de homicidio y el homicidio imprudente consumado. Ejemplo: La STS de 7 de febrero de 2002 enjuici un supuesto en el que en el curso de una discusin uno de los contendientes levant una azada para golpear a su adversario, momento en que se interpuso la mujer de ste, que recibi el golpe y falleci. El TS conden al autor por un concurso entre una tentativa de homicidio y un homicidio imprudente. No obstante la jurisprudencia tiene declarado que esta calificacin slo procede en los casos en que no pueda apreciarse la existencia de un dolo alternativo de producir un delito de 6

homicidio en uno u otro objeto, lo que a menudo decide conforme al criterio de si ese otro objeto estaba a la vista del autor en el momento de cometer los hechos. Ejemplo: STS de 12 de junio de 2009, relativa a un caso en que el agresor lanz una cuchillada a su vctima, que logr esquivar al ser advertida del ataque, alcanzando a un tercero que se encontraba hablando en ese momento con aqulla, y que sufri lesiones en el tercio superior del hemotrax izquierdo. Para el Tribunal Supremo, dada la proximidad existente entre la posicin del acusado cuando efectu el disparo y el de la vctima que falleci, su presencia tena indudablemente que estar abarcada por la vista del autor, por lo que resulta correcta la calificacin jurdica de homicidio doloso. C) C. Iter crimjnis 1. Consumacin y tentativa

La produccin del resultado de muerte determina la consumacin del delito, siempre lgicamente que se verifique no slo el nexo de causalidad entre accin^ resultado, sino tambin la relacin de imputacin objetiva. Al tratarse de un delito de resultado, son posibles las formas imperfectas de ejecucin, a castigar como tentativa aca-bada o inacabada conforme al art. 16 CP. En estos casos se plantea un importante problema de prueba a la hora de indagar la intencin del sujeto, esto es, si pretenda lesionar a la vctima (animus laedendi) o si por el contrario el autor tenia la intencin de acabar con su vida (animas necandf). La jurisprudencia maneja una serie de criterios que los resume, entre otras, la STS de 8 de enero de 2009: Son indicios habitualmente utilizados los siguientes: la direccin, el nmero y la violencia de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias conexas con la accin, las manifestaciones del propio culpable, anteriores y concomitantes a la agresin, y comportamiento anterior y posterior al delito, las relaciones previas entre el agresor y la victima y sus respectivas personalidades, la clase, caractersticas y dimensiones del arma utilizada, y si es apta para causar la muerte, zona del cuerpo afectada por la agresin y si es o no vital, la intervencin posterior del agresor, auxiliando o desatendiendo a la vctima, pese a ser consciente de la gravedad del acto. Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatmica atacada y la intensidad del golpe. C.2. Actos preparatorios Dado que se trata de proteger un bien jurdico fundamental, el legislador anticipa el castigo hasta los actos preparatorios (conspiracin, proposicin y provocacin). Se contemplan en el art. 141 CP, para los que prev la pena inferior en uno o dos grados. D) Causas de justificacin Son admisibles todas las causas de justificacin, siendo las ms frecuentes la legitima defensa y el estado de necesidad. Respecto del valor del consentimiento vase cuanto sostuvimos al tratar los elementos tpicos as como las consideraciones que haremos en la Leccin II. 1. 7

E) Concursos E. 1. La relacin entre el homicidio y el asesinato Dado que, como veremos, el asesinato es un delito especial y ms grave frente al homicidio, la relacin entre ambos es de concurso de leyes, siendo el segundo de aplicacin preferente. E.2. La relacin entre el homicidio y los artculos 485, 605, 607 y 572 CP Al tratarse igualmente de delitos especiales, la relacin es de concurso de leyes, stos aplicables de forma preferente. E.3. La relacin entre la tentativa de homicidio y las lesiones En los casos en que, teniendo intencin de matar, el sujeto slo provoca finalmente lesiones, habr de apreciarse un concurso de leyes entre ambas calificaciones, a castigar por la que determine la aplicacin de una pena ms grave. E.4. El rgimen del homicidio preterintencional En los casos en que, teniendo voluntad de lesionar, el sujeto acabe produciendo finalmente un resultado ms grave, habr de apreciarse un concurso de delitos entre las lesiones dolosas consumadas y el homicidio por imprudencia. 3. EL ASESINATO Se contempla en el art. 139 CP, castigndose con una pena de prisin de quince a veinte aos. A) A. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo 1. Elementos comunes con el homicidio siendo

El asesinato es un tipo especial y autnomo que comprende en su estructura los rasgos del homicidio a los que se suma la comisin por determinados medios. Por ello, es reproducible todo cuanto ya sostuvimos respecto al tipo objetivo del homicidio. A.2. Las circunstancias del asesinato La ejecucin de la accin de matar con cualquiera de las circunstancias del art. 139 CP, que despus estudiaremos, determina la calificacin de los hechos como asesinato. A.2.1. Elementos comunes a todas las circunstancias: Se trata de circunstancias que forman parte del tipo de asesinato, por lo que en los casos de error siguen el rgimen del art. 14 CP.

 Para que se aprecien, deben concurrir efectivamente en la ejecucin, sin que pueda fundamentarse una tentativa de asesinato en los casos en que el sujeto pretendiera su concurrencia, pero finalmente no llegaran a darse. Ejemplo: Ser homicidio, y no tentativa de asesinato por ensaamiento, el caso en que el autor pretendiera hacer sufrir a la vctima asestndole 40 pualadas antes de morir, pero sin embargo la primera resultase ya mortal. A.2.2. Estudio de cada una de las circunstancias: a) La alevosa (art. 139.1 CP): Se trata de un medio comisivo que se caracteriza por orientarse a anular la defensa del ofendido y, con ello, a garantizar el xito de la ejecucin. Aun cuando no se define especficamente en el art. 139 CP, es vlido el concepto que ofrece el art. 22.1 CP de la alevosa en sede de circunstancias agravantes genricas. La principal dificultad que se plantea es delimitar esta circunstancia del abuso de superioridad del art. 22.2 CP, cuya apreciacin tan slo cualifica el homicidio conforme a una circunstancia agravante genrica. Para diferenciar una y otra, deben atenderse a las diferencias que resume el siguiente cuadro:
ALEVOSA (ASESINATO) ACCIN TPICA OBJETO Emplear determinados medios, lo que supone una posibilidad de eleccin entre varias opciones posibles. Medios, modos o formas. ABUSO DE SUPERIORIDAD (HOMICIDIO + art. 22.2) Aprovechan) determinadas circunstancias, que como tales vienen dadas. Circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas.

EFECTO

-Tienden directa o especialmente a asegurar la eje- Debilitan la defensa del ofendido, o bien cucin, y - Eliminan el riesgo que para el autor pudiera proceder Facilitan la impunidad del delincuente. de la defensa por parte del ofendido.

De la comparacin entre los elementos de cada circunstancia se observa que la alevosa tiene mayor intensidad que el abuso de superioridad, por cuanto requiere, en primer lugar, la puesta en practica de una dinmica especial de ejecucin y su efecto es anular el riesgo de defensa de la vctima. Ejemplo: Habr de calificarse como homicidio con la agravante del art. 22.2 CP matar a una persona aprovechando la nocturnidad o el lugar despoblado. Sin embargo, si ms all de limitarse a aprovechar esas circunstancias el autor se sirve de ellas para emplear un medio que elimine la defensa de la vctima, la calificacin ser la de asesinato. Es lo que suceder cuando, valindose de la nocturnidad y la mayor facilidad para esconderse, se oculta tras unos rboles para asaltar por sorpresa a la vctima. Mientras en el primer caso la conducta no comporta una debilidad de la vctima (puesto que sus fuerzas son idnticas de da que de noche), en el segundo se produce una anulacin de su capacidad de defensa, puesto que el ataque tiene lugar de forma sorpresiva.

En la jurisprudencia es tradicional reconducir los casos de alevosa a uno de estos tres supuestos: 9

 Proditoria: Se caracteriza por ser un ataque que se realiza a traicin. Se aprecia si concurre celada, trampa o emboscada (entre otras, STS de 8 de noviembre de 2005). Ejemplo: La STS de 10 de junio de 2009 apreci la alevosa proditoria en el caso de quien atrajo con engao la atencin de la duea de la pensin en la que se hospedaba y una vez dentro de la habitacin la agredi de forma brutal. En palabras del TS, se trata de una trampa o celada tendida a la vctima. Sbita: Comprende los ataques repentinos, inesperados para la vctima: Ejemplo: La STS de 16 de septiembre de 2009 la apreci en el caso del marido que se escondi con un cuchillo en el cuarto de bao, sito en la parte baja de la vivienda, a la espera de que su esposa bajara del piso de arriba, propinndole dos navajazos en la espalda de forma sorpresiva, con la finalidad de que aqulla no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar la agresin. Dado que el fundamento de la circunstancia reside en estos casos en lo inesperado del ataque, la jurisprudencia descarta la apreciacin de la alevosa all donde la vctima tuviera motivos para sospechar su produccin, lo que a menudo es el caso de las discusiones previas. Ejemplo: La STS de 18 de septiembre de 2009 no apreci la alevosa en el caso de una pareja que haba iniciado una fuerte discusin, en un momento de la cual el hombre tir a la mujer sobre la cama y comenz a apualarla. El TS descart la alevosa, ya que, debido a la fuerte discusin previa, no se tratara de un ataque totalmente imprevisto que hubiera encontrado a aqulla desprevenida. La discusin previa, en cualquier caso, ha de tener especial intensidad para que se descarte la alevosa, no comprendiendo los casos en que la disputa, por su intensidad, no justificara que la vctima debiera estar en situacin de alerta. Ejemplo: STS de 21 de octubre de 2003, que apreci la alevosa pese a que tras una discusin por el alquiler entre el arrendador y el arrendatario, ste atac a aqul con un cuchillo. Por desvalimiento: Hace referencia a los supuestos en que se produce una desigualdad importante de fuerzas entre el agresor y la vctima. Puede deberse, bien a la previa actuacin de aqul, bien a la propia condicin de sta. Ejemplo de alevosa por la previa actuacin del sujeto activo: La STS de 18 de septiembre de 2008 apreci la circunstancia en el caso de quien atropell a la vctima en una situacin y lugar en el que no tena escapatoria, y una vez que comprob que segua con vida la golpe, ya por completo desvalida, hasta asegurarse de que ya haba fallecido. Ejemplo de alevosa por la condicin de la vctima: La STS de 24 de octubre de 2008 la apreci en el caso de quien estrell contra la pared a su hijo de tres meses de edad. Aun cuando en casos como el ejemplo anterior es indiscutible el mtodo alevoso debido a la dinmica ejecutiva empleada, se plantea si siempre la condicin de nio o anciano de la vctima debe determinar su apreciacin. Las dudas se deben a que, en realidad, se trata de condiciones estticas de la vctima, que no representan el empleo de un mtodo, modo o 10

forma de ejecucin, como requiere la alevosa. No obstante, en alguna sentencia el TS ha corregido esta lnea y ha condicionado la apreciacin de la alevosa a que dicha circunstancia hubiera sido realmente buscada por el autor. Ejemplo: La STS de 4 de mayo de 2006 no apreci la alevosa en la agresin que propin un hijo a su padre anciano, por entender que el ataque no obedeca a una astucia subjetiva. Se plantea la compatibilidad de la alevosa con la circunstancia del art 22.2 CP. Al respecto es doctrina unnime que la alevosa por desvalimiento absorbe a la agravante de abuso de superioridad (STS de 18 de septiembre de 2008). Se discute, sin embargo, si la alevosa sbita o proditoria puede concurrir con la circunstancia de aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo. Aun cuando es una cuestin discutida en la jurisprudencia, algunos pronunciamientos admiten la compatibilidad entre ambas, por responder a fundamentos distintos. Ejemplo: As la apreci la STS de 8 de noviembre de 2005 en el caso de quien dispar a una mujer que se acababa de bajar del coche, tenindola a corta distancia, en un lugar despoblado y solitario. Segn el TS la compatibilidad se debe a que de una parte, la muerte se produjo de una forma alevosa, imposibilitando toda defensa por parte de la vctima, y adems, la agresin se llev a cabo en lugar solitario, con la finalidad no tanto para asegurar la indefensin del mismo, sino principalmente para impedir el auxilio de otras personas, y sobre todo, conseguir la impunidad del hecho, ya que el ruido del disparo, normalmente hubiera provocado la presencia de otras personas de producirse en un lugar poblado. b) Precio, recompensa o promesa (art. 139.2 CP): El Cdigo penal requiere que tal circunstancia sea el motivo por el que se mata. Se corresponde con la figura de la induccin, donde el autor o inducido acta por tal mvil. No obstante, y a diferencia de esta figura, no es preciso que el autor no estuviera previamente decidido a cometer el delito, siendo lo nico importante que realice el hecho para obtener lo prometido. Por lo dems, es indiferente que finalmente se entregue o no lo prometido, la mayora de las veces dinero. As es posible que: el autor nunca reciba dinero y, sin embargo, se aprecie esta circunstancia (caso en que quien ofreci el dinero incumple posteriormente el pago), pese a existir una entrega de dinero no se aprecie esta circunstancia (caso en el que la entrega se realiza despus a modo de premio o recompensa a quien ya ha ejecutado el crimen sin mediar la previa promesa de pago). c) Ensaamiento (art. 139.3 CP): Aun cuando el art. 139.3 ofrece una definicin del ensaamiento es vlida igualmente la recogida en el art. 22.5 CP en sede de circunstancias agravantes genricas. Los elementos bsicos son: c. 1. En el aspecto objetivo: Que se produzca un aumento del sufrimiento de la vctima, que debe considerarse como inhumano. Comprende tanto los casos de aumento del dolor fsico como psquico. En 11

cualquiera de los casos el presupuesto es que el sujeto pasivo est vivo y consciente, excluyndose por ello los actos de ensaamiento con el cadver. Los padecimientos deben ser innecesarios. Este concepto requiere un estudio del mtodo de producir la muerte desde el punto de vista de la comprobacin objetiva de los hechos. As, por innecesario debe entenderse lo que no es preciso desde el punto de vista objetivo para producir el resultado de muerte. Este juicio debe hacerse en trminos relativos, esto es, a la vista de la comprobacin de los medios con que contaba el autor en el momento de ejecutar los hechos. Ejemplo: La STS de 12 de abril de 2005 no apreci ensaamiento en el caso de quien asest 23 pualadas a la victima, puesto que eran necesarias para producir la murte teniendo en cuenta la circunstancias del caso y no constaba que se le causaran padecimientos o sufrimientos innecesarios, pues slo est acreditada la reiteracin de las cuchilladas que bien pudieron deberse al fracaso de las iniciales para provocar la muerte o a la defensa de la vctima. Por el contrario, para apreciar la innecesariedad es por completo indiferente lo que pretendiera el autor. De hecho, desde el punto de vista de sus deseos nunca podra apreciarse esta circunstancia, puesto que, por definicin, con ella busca una utilidad: la de aumentar el dolor de la vctima y, en ese sentido, el mtodo empleado es siempre necesario. Por lo mismo, debe descartarse que la innecesariedad se excluya atendiendo al fin que mediatamente persiga el autor (por ejemplo, obtener una confesin). c.2. En el aspecto subjetivo: Se exige que el aumento de males se realice deliberadamente. En ocasiones la jurisprudencia ha exigido un especial nimo subj etivo que parece trascender a la simple intencionalidad. Asi, por ejemplo, se ha referido al especial deleite en relacin al dolor de la vctima (STS de 15 de mayo de 1990), la complacencia en el sufrimiento causado a la vctima (STS de 25 de junio de 1998); singular goce en prolongar deliberada e inhumanamente los sufrimientos del ofendido (17 de marzo de 1989); deleite morboso (STS de 17 de marzo de 1989), o la <<perversidad o maldad exagerada o poco usual (STS de 4 de febrero de 1989). Esta comprensin ha llevado a excluir su apreciacin en la clera que hiere o golpea ciegamente (STS de 29 de junio de 1989), algo por completo injustificado. Frente a ello, la exigencia de actuar deliberado debe entenderse en el sentido del conocimiento y voluntad directa e inmediata de producir el aumento del dolor, lo que se traduce en la exigencia de un dolo directo de primer grado, excluyndose los casos de dolo directo de segundo grado as como de dolo eventual. Ejemplo en que no procede apreciar esta circunstancia por tratarse de dolo eventual: Si bien sin identificar expresamente la exigencia de deliberacin con el dolo directo de primer grado, a esta conclusin lleg el Tribunal Supremo en el caso del secuestro y asesinato de Anabel Segura, enjuiciado por la Sentencia de 5 de marzo de 1999. En ella el TS descart que existiera ensaamiento en el hecho de que la vctima pudiera or desde la habitacin en que se encontraba los planes de poner fin a su vida, un extremo que los secuestradores aceptaban eventualmente. A.2.3. La concurrencia de dos o ms circunstancias: Para los casos en que concurran ms de dos circunstancias, el art. 140 CP dispone la aplicacin de la pena de prisin de veinte a 12

veinticinco aos. Si concurren las tres circunstancias, una de ellas pasara a valorarse como genrica, dependiendo entonces su rgimen de comunicabilidad a los partcipes de si es una circunstancia objetiva o subjetiva (art. 65 CP). B)Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo B.1. La exigencia de dolo El asesinato es por definicin un delito doloso, lo que comprende tanto la produccin del resultado como la concurrencia de las circunstancias que lo cualifican como tal. B.2. El asesinato con dolo eventual En la actualidad la jurisprudencia admite sin dificultades el asesinato con dolo eventual, siempre que la eventualidad slo se refiera a la produccin del resultado de muerte, no a la concurrencia de las circunstancias, que en todo caso deben ser abarcadas por el dolo directo del autor. Ejemplo: La STS de 12 de mayo de 2009 apreci un delito de asesinato con dolo eventual en la conducta de los atracadores que entraron a robar en un bar portando una escopeta de caones. Al ser requerido el propietario para que entregara el dinero, tuvo una reaccin instintiva, que provoc a su vez otra reaccin tambin instintiva en el atracador que portaba el arma, de modo que al aferrar la escopeta oprimi el gatillo, disparando a la cara de la vctima y producindole la muerte de modo instantneo. El TS apreci la alevosa respecto al modo de ejecutar los hechos, as como dolo eventual respecto al resultado de muerte y, con ello, un delito de asesinato con dolo eventual. B.3. El error sobre las circunstancias del asesinato Dado que se trata de elementos del tipo, el error del autor sobre cualquiera de ellas determina que deba apreciarse un delito de homicidio. Ejemplo: Quien participa en la ejecucin de la muerte de un tercero desconociendo que el autor realizar los hechos con ensaamiento, responder por homicidio, no por asesinato. C) Iter criminis

C. 1. Tentativa y consumacin Al tratarse de un delito de resultado son apreciables las formas imperfectas de ejecucin. En todo caso, como ya indicamos, la tentativa se refiere exclusivamente a los casos en que no se produzca el resultado de muerte. Cuando lo que no llegue a consumarse sea la circunstancia habr de apreciarse un delito de homicidio. En relacin con el iter crminis merece una mencin especial el caso en que la circunstancia sufra alguna vicisitud. Como regla general puede decirse que el cambio sobrevenido de las circunstancias slo afectar a la calificacin de los hechos en la medida que determine una alteracin de las posibilidades de defensa de la vctima. Slo cuando se rompiera la unidad de accin y el segundo ataque pudiera valorarse de modo independiente, la calificacin de los hechos vendra marcada por sus circunstancias. 13

Ejemplo: El autor ataca a su vctima de espaldas pero en el momento del ataque sta se vuelve, de tal modo que la produccin de la muerte tiene ya lugar cara a cara. Esta eventualidad resulta indiferente, en tanto que las posibilidades de defensa de la vctima ya quedaron anuladas por el modo de realizar el ataque y no las recobra por esa incidencia. C.2. Actos preparatorios Al igual que en relacin con el homicidio, se contemplan en el art. 141 CP, que dispone la aplicacin de la pena inferior en uno o dos grados. D)Concursos D.1. La relacin entre el homicidio y el asesinato Ambas calificaciones mantienen una relacin de concurso de leyes, resultando de aplicacin preferente, por su especialidad, el asesinato. D.2. La relacin entre la tentativa de asesinato y las lesiones Al igual que vimos en relacin con el homicidio, en los casos en que el autor pretende provocar la muerte pero finalmente tan slo produce lesiones, ha de apreciarse un concurso de leyes, a resolver aplicando la calificacin ms grave. LECCIN II. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE (II). ACTOS DE COLABORACIN AL SUICIDIO. EUTANASIA 1. ACTOS DE COLABORACIN AL SUICIDIO

A) Consideraciones previas Es suicida quien realiza actos orientados a poner fin de manera inmediata a su existencia y acta con la intencin directa de conseguirlo. Se excluyen del concepto de suicidio los supuestos en que: el sujeto realiza una accin que slo pone en peligro su vida (autopuestas en peligro, que como tales son impunes), o bien, no desea su muerte, aun cuando la acepte llegado el caso. Es lo que sucede con los Testigos de Jehov o huelguistas de hambre, que aun cuando lleven su criterio hasta las ltimas consecuencias, no desean morir y, por ello, no pueden ser considerados suicidas. El suicidio es impune, aun cuando quede en grado de tentativa, ya que adems de razones obvias en el caso de que se consume, el Derecho no puede prohibir actos que pertenecen a la esfera de disposicin del individuo sobre su propio cuerpo. Ahora bien, en cuanto que ese espacio de libertad no supone un reconocimiento del derecho a la muerte, el legislador castiga la conducta de los terceros que ayuden en su propsito al suicida. En concreto, castiga la induccin, la cooperacin necesaria y la cooperacin ejecutiva al suicidio.

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B) Cuestiones comunes a todas las formas de participacin punibles B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l.l. Rasgos de los actos de participacin: El art. 143 CP castiga en sus apartados primero, segundo y tercero, respectivamente, la induccin, la cooperacin necesaria y la cooperacin ejecutiva al suicidio. Aun cuando en puridad se trata de tres actos de participacin que se corresponden con las respectivas formas de intervencin en el delito que contempla el Cdigo penal con carcter general, presentan rasgos propios. En concreto, los actos de participacin (induccin y cooperacin necesaria) tienen las siguientes peculiaridades: Rompen los esquemas generales de su rgimen en Derecho penal, puesto que, conforme al principio de la accesoriedad de la participacin, habran de ser impunes, dado que al autor no realiza un hecho tpico y antijurdico. Aun cuando en general la induccin y la cooperacin necesaria tienen la misma pena, en relacin con el suicidio el legislador ha optado por asignar a cada modalidad un marco penal especfico. As, tras la cooperacin ejecutiva, que es la que tiene una pena superior (seis a diez aos), la modalidad ms grave es la induccin (castigada con pena de prisin de cuatro a ocho aos), siendo la ms leve la cooperacin necesaria (prisin de dos a cinco aos). B.1.2. Posibilidad de apreciar la comisin por omisin: Por las peculiaridades que en general tiene la induccin (conducta eminentemente activa), no es posible apreciar esta modalidad en comisin por omisin. S es posible en el resto de las formas, dado que el suicidio es un delito de resultado y tambin puede ser partcipe en l quien siendo garante ayuda con su omisin a que se produzca. La fenomenologa ms fcilmente imaginable es la cooperacin necesaria. La posicin de garanta puede surgir de cualquiera de las fuentes que fundamentan el deber. Ejemplo de posicin de garanta por ley: Ser cooperador necesario en comisin por omisin el padre que observa pasivamente cmo su hijo pone fin a su vida. Ejemplo de posicin de garanta por injerencia: Ser cooperador necesario en comisin por omisin el mdico que, conocedor de las tendencias depresivas y suicidas de su paciente, le comunica un falso diagnstico de una enfermedad terminal. Ejemplo de posicin de garanta por contrato: Ser cooperador necesario en comisin por omisin el personal al cuidado de internos con problemas psquicos que se limita a observar cmo uno de ellos se suicida. Con todo, alguna Sentencia se ha mostrado contraria a la posibilidad de apreciar la colaboracin al suicidio en comisin por omisin, si bien por razones que tienen que ver, no tanto con el tipo del suicidio, sino con la estructura general de la participacin omisiva, lo que enlaza con el problema ms amplio de la participacin por omisin. Ejemplo: La SAP Girona de 23 de marzo de 2001 consider que no era punible la conducta del marido que al observar que su mujer se haba colocado una bolsa en la cabeza y haba 15

introducido en su interior una manguera conectada a una bombona de butano, se limit a cerrar la espita del gas, pero no le retir la bolsa, lo que produjo la asfixia de la mujer. La Sentencia descart el castigo del marido como cooperador al suicidio en comisin por omisin por entender que la participacin slo es punible por accin, no por omisin. B.2. Los actos de participacin en concreto B.2.1. La induccin al suicidio: Al igual que se requiere en general para la induccin en el art. 28.a) CP, debe tratarse de una incitacin directa a producir el resultado, y representar, desde una perspectiva ex ante, un incremento relevante del riesgo de que se produzca. Ejemplo: El Auto de 20 de febrero de 2002 de la AP de Asturias consider que la separacin y las tirantes relaciones que tena el fallecido con su ex esposa impedan calificar su conducta como una incitacin adecuada, descartando por ello que le hubiera podido motivar suficientemente a quitarse la vida. A menudo la delimitacin de los actos de induccin al suicidio plantea el problema de los limites con la autora mediata. La cuestin es especialmente compleja all donde media un error en el suicida. Mientras que los casos de creacin por parte de un tercero de un error en el mvil o motivo del suicidio darn lugar a un supuesto de colaboracin al suicidio, habr de apreciarse la autora mediata all donde el error se refiera al sentido de la accin suicida. Ejemplo de error en los motivos: Suicida que pone fin a su vida por hacrsele creer que su compaero ha muerto y que en esas condiciones lo mejor es suicidarse (induccin al suicidio). Ejemplo de error sobre el sentido de la accin: Sujeto que bebe una sustancia al hacrsele creer que le dejar en situacin de coma hasta que se descubra un remedio para su enfermedad. En realidad, se trata de un veneno para poner fin a sus dolores (autora mediata de homicidio). B.2.2. La cooperacin necesaria al suicidio: Tambin son aplicables a esta figura los requisitos que en general diferencian la complicidad (impune en el caso del suicidio) de la cooperacin necesaria. Habr de atenderse para ello a la entidad de la aportacin en el caso concreto. Ejemplo: Mientras ser cooperacin necesaria al suicidio el proporcionar a un interno de un centro penitenciario el cuchillo que no puede conseguir de otra forma, ser complicidad acercarle el vaso que contiene el veneno y que en cualquier caso habra podido coger. B.2.3. La cooperacin ejecutiva al suicidio: Supone la ejecucin misma de la muerte por parte del tercero. Dado el paralelismo con las conductas de homicidio, la principal dificultad ser la prueba de que el cooperador acta a instancias del suicida. Ejemplo: La SAP de Almera de 20 de febrero de 2002 enjuici el caso de quien pidi a otro que le ayudara a morir, pues estaba pasando por una situacin muy difcil. El tercero utiliz un cinturn que llevaba puesto, se lo puso al primero alrededor del cuello y apret fuertemente hasta causarle la muerte por asfixia. En el caso se dio por probada la previa peticin del fallecido.

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C)

Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo

Los actos de participacin punibles son slo los dolosos, siendo posible apreciar cualquiera de las formas de dolo. Es impune la contribucin imprudente al suicidio de otro, ya se deba la imprudencia a la valoracin errnea del alcance de la propia conducta del tercero (por ejemplo, exaltar las virtudes del suicidio a un depresivo o darle un arma, sin valorar la elevada posibilidad de que la emplee para poner fin a su vida), o a no dotar de seriedad a las intenciones manifestadas del suicida cuando respecto a ste exista posicin de garanta (por ejemplo, marido que no presta mayor atencin a la afirmacin de su mujer de que va a matarse). D) Iter criminis Aun cuando algunos autores consideran la muerte del suicida como una condicin objetiva de penalidad, debe contemplarse como un resultado del delito, siendo por ello posible apreciar las formas imperfectas de ejecucin, cuya pena habr de rebajarse en uno o dos grados conforme al art. 16 CP. E) Concursos En los casos en que finalmente se produzca el resultado de muerte, las lesiones que eventualmente hayan sido necesarias para producirla quedarn subsumidas en el acto de ayuda al suicidio. Distintos son los supuestos en que el suicidio queda en grado de tentativa. Al igual que vimos en relacin con el homicidio, habr de apreciarse un concurso de leyes entre el acto de colaboracin en el suicidio intentado y las lesiones producidas (a ttulo de autor o partcipe, segn los casos), a castigar conforme al delito que tenga pena superior. 2.LA EUTANASIA A) Presupuestos conceptuales de la eutanasia Caracterstico de la eutanasia es el hecho de tratarse de conductas en las que concurren dos condiciones bsicas: Una enfermedad, en los trminos que despus veremos. El deseo de morir del enfermo. Si falta cualquiera de esos dos elementos, la conducta de poner fin a la vida de otro sera constitutiva de otros tipos delictivos que ya hemos estudiado:A) Presupuestos conceptuales de la eutanasia Caracterstico de la eutanasia es el hecho de tratarse de conductas en las que concurren dos condiciones bsicas: Una enfermedad, en los trminos que despus veremos. El deseo de morir del enfermo. 17

Si falta cualquiera de esos dos elementos, la conducta de poner fin a la vida de otro seria constitutiva de otros tipos delictivos que ya hemos estudiado: Si falta el presupuesto de la enfermedad, estaramos ante conductas de colaboracin en el suicidio. Si est ausente el deseo de morir del enfermo, la accin de poner fin a su vida sera constitutiva de un delito de homicidio o asesinato. B) Rasgos generales de la regulacin La eutanasia se contempla en el art. 143.4 CP. Se trata de una figura por definicin teida por las respectivas posiciones morales, filosficas o ticas desde las que se contemple, que condicionarn la solucin a la tensin que plantea entre la sacralidad de la vida y su calidad. Por ello, no es de extraar que la conflictividad de su tratamiento se traslade al mbito penal a la hora de definir las conductas que se consideren merecedoras de castigo. Entre las posibles soluciones imaginables (permisibilidad/prohibicin absoluta), el legislador espaol se decanta por una solucin intermedia, que se caracteriza por Despenalizar determinados supuestos de eutanasia. Contemplar una pena atenuada respecto a las conductas de suicidio en los casos en que se considere punible su prctica. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo Dentro de los elementos tpicos de la eutanasia estudiaremos, en primer lugar, el presupuesto situacional y a continuacin las conductas punibles. C. 1. El presupuesto situacional La persona que pone fin a su vida debe padecer una enfermedad que revista los siguientes rasgos: Ha de tratarse de una enfermedad grave, lo que introduce un evitable elemenrto valorativo. Comprende tanto las enfermedades fsicas como psquicas. El efecto de la enfermedad puede ser doble: Conducir necesariamente a la muerte de la persona (enfermos terminales). Producir graves padecimientos, permanentes y difciles de soportar. En realidad, de estos tres elementos, slo la exigencia de permanencia resiste un grado de comprobacin objetiva por paite de los profesionales de la medicina, siendo los otros dos extremos altamente relativos. Si ya este carcter tiene por definicin la nota de la gravedad, mucho ms lo es an la comprobacin de lo que sea un padecimiento difcil de soportar. Paza determinar cundo sea el caso no puede perderse de vista la vivencia del sujeto que la padece. Asi, mientras para algunas personas estar postrado de por vida en una cama ser un padecimiento insoportable, para otras ser un estado, desde luego grave, pero llevadero.

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 Ha de mediar una peticin expresa, seria e inequvoca por parte del paciente. No bastan, por tanto, los indicios en tomo a la voluntad del enfermo, ni las voluntades previamente manifestadas sin estar revestidas de seriedad. Tampoco son vlidas las peticiones implcitas. La firmeza del acto y la necesidad de asegurar que no se producirn manipulaciones en la voluntad del enfermo determina igualmente la exigencia de que la iniciativa de la peticin parta de l. Ejemplo: Entre los casos en que puede reconocerse sin ambages la voluntad del enfermo estn aquellos en los que previamente ha redactado el que se conoce como documento de voluntades previas o anticipadas, o documento de instrucciones previas, contemplado para el mbito nacional en el art 11 de la LO 41/2002, de 14 de noviembre, Ley bsica de autonoma del paciente y derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. C.2. Los actos de colaboracin punibles Paza determinar el circulo de actos de colaboracin punibles debemos distinguir entre los actos de participacin que contempla el legislador, por un lado, y la modalidad en que deben realizarse, por otro. C.2.1. Los actos de participacin en concreto: Las previsiones especiales para la eutanasia se limitan en el art 143.4 CP a dos formas de participacin: La cooperacin ejecutiva (el que causare) La cooperacin necesaria (actos necesarios) Es exclusivamente para estos actos para los que el art 143.4 CP prev un tratamiento especial consistente en la aplicacin de la pena inferior en uno o dos grados a la sealada, respectivamente, para los actos de cooperacin necesaria y cooperacin ejecutiva al suicidio. El legislador omite cualquier referencia a la complicidad asi como a la induccin, cuyo respectivo tratamiento es por completo distinto: Los casos de induccin: Dado que, como vimos, el precepto requiere una peticin por quien padece la enfermedad y su consiguiente iniciativa, la induccin a poner fin a la vida de quien se encuentra en el estado de enfermedad que describe el tipo habr de castigarse como una forma de induccin al suicidio. Los casos de complicidad son impunes. Se trata de una consecuencia lgica teniendo en cuenta que si estos actos, como vimos, ya son impunes en relacin con el suicidio, con mayor razn habrn de quedar al margen de la intervencin penal en el caso de la eutanasia. C.2.2. La modalidad de su realizacin: El art 143.4 CP cie el alcance de sus previsiones a los actos de eutanasia que renen dos requisitos que deben darse de forma cumulativa: Que se realicen por accin (activamente) y,

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 Que tengan como efecto directo la produccin de la muerte; esto es, debe tratarse de conductas que no slo suponen un paulatino acortamiento de la vida, sino que tienen como efecto directo e inmediato la produccin de la muerte. El resto de las combinaciones imaginables (eutanasia activa indirecta; eutanasia pasiva directa; eutanasia pasiva indirecta), son impunes, representando espacios de permisibilidad de la prctica. A estos supuestos, pues, se cie la posibilidad de redactar el ya referido documento de voluntades previas o anticipadas, o documento de instrucciones previas. Debe observarse que la opcin por castigar en exclusiva las conductas activas da lugar a algunas distorsiones: Se produce la paradoja de que mientras ser punible proporcionar al enfermo una sustancia que de modo indoloro y rpido ponga fin a su existencia, sern impunes otras formas ms crueles pero omisivas, como seria dejarle morir de hambre o sed. Dada la importancia de las consecuencias, resulta esencial delimitar los comportamientos activos y los omisivos, lo que no siempre es una cuestin sencilla y cuyo enfoque estar la mayora de las veces condicionado por la solucin a la que quiera llegarse. Baste pensar en lo que sucede con los mecanismos de reanimacin o con la retirada de soportes vitales, como pueda ser una bombona de oxigeno. No es por ello de extraar que, si bien en una primera aproximacin la desconexin del aparato reanimador pueda considerarse como un comportamiento activo, se hayan ensayado esfuerzos doctrnales para contemplarlo como una omisin, habindose propuesto frmulas como la que entiende que, una vez conectado inicialmente, cualquier interrupcin posterior podr entenderse como una omisin del tratamiento inicial. En este sentido se ha llegado a hablar de que esos mecanismos son una prolongacin de la mano del mdico que posteriormente retira, momento en el que, por ello, omite prestar ayuda. C.3. Supuestas especialmente conflictivos El legislador omite cualquier referencia a la forma en que haya de precederse en los casos en que el enfermo no pueda manifestar su voluntad, si bien se encuentre en una situacin en la que, ya sea por la irreversibilidad de la situacin, o por el deterioro de su calidad de vida, pudiera tan slo presumirse su voluntad contrara a continuar viviendo. Son los supuestos de: Eutanasia precoz, en el caso de recin nacidos. Enfermos que se encuentran en estado de inconsciencia, y que no hubieran manifestado previamente su voluntad mediante el correspondiente documento de instrucciones previas. Difcilmente podra fundamentarse en ninguno de estos dos supuestos un estado de necesidad, ya que la determinacin del bien preponderante no podra hacerse de espaldas a la voluntad y a los deseos del interesado. Sera aconsejable, por ello, la introduccin de lege ferenda, de una Justificacin procedimental, en la lnea de lo que hacen por ejemplo las leyes holandesa o belga.

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D) Elementos tpicos. Elementos del tifo subjetivo Para ser punibles, los actos de participacin que hemos estudiado deben realizarse de forma dolosa, siendo la imprudencia impune. Mientras la apreciacin errnea de la voluntad del enfermo o de la reversibilidad de su situacin habr de considerarse como error de tipo, habr de calificarse como un supuesto de error de prohibicin el caso en que, por ejemplo, el sujeto cree actuar justificadamente o piensa que estn permitidas las conductas activas y directas cuando se dan los presupuestos de la enfermedad que describe el legislador. E) Itex auhONts Al tratarse de un delito de resultado, es posible apreciar las formas imperfectas de ejecucin, que habrn de tratarse como actos de tentativa acabada o inacabada conforme al art 16 CP. F) Concursos Reproducimos las consideraciones realizadas en relacin con la participacin en el suicidio. LECCIN III. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE: EL ABORTO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Bien jurdico protegido La STC 53/1985, de 11 de abril, dej sentado el criterio conforme al cual, los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art 15 de la Constitucin. Sin embargo, Ies reconoci una serie de derechos cuyo entronque haba de descubrirse en dicho derecho fundamental, a partir del que justificaba su proteccin constitucional. En concreto, estableci que implica para el Estado con carcter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestacin, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma y que, dada su condicin de derecho fundamental, incluya tambin, como ltima garanta, las normas penales. Estas garantas parten, en todo caso, del reconocimiento de que la vida del nasciturus puede entrar en colisin con derechos de la mujer, sin que ninguno de ellos pueda considerarse absoluto. En palabras del TC, lo anterior requiere ponderar los bienes y derechos en funcin del supuesto planteado, tratando de armonizarlos o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podra admitirse la preval enca de uno de ellos. La LO 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo de 3 de marzo (BOE de 3 de marzo de 2010) se orient a delimitar los supuestos en que prevalezca cda uno de ellos-en los trminos que despus veremos. B) La delimitacin temporal del bien jurdioo Comienzo de la vida humana en formacin: No existen dificultades a la hora de fijar el momento en que se inicia el proceso de formacin de la vida humana en el de la anidacin del vulo fecundado en el tero materno, catorce das despus de la fecundacin. 21

 Fin de la vida humana dependiente: El paso de la realidad del feto al de un ser portador de vida humana independiente determina la proteccin penal conforme a los tipos de homicidio y asesinato que ya estudiamos. Para la delimitaran de aquel momento, vase Leccin I, Delitos contra la vida humana independiente (I). C) Sistemas de proteccin Son dos, bsicamente los sistemas o modelos en torno a los que se concentra la discusin en la actualidad. Sistema de ku indicaciones. Conforme a sus esquemas se parte como regla general de la ilegalidad de las conductas abortivas, salvo en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones. Sistema del plazo. Se reconoce la impunidad de las prcticas abortivas siempre que se realicen dentro de los mrgenes temporales que contempla la ley, que suele establecerse en torno a las doce primeras semanas de gestacin. Junto con ello, pueden preverse excepciones a ese plazo pan los casos en que concurran determinadas circunstancias. D) Regulacin actual del aborto La regulacin actual dd delito de aborto es fruto de la LO 2/2010, de 3 de marzo, ya citada. Esta Ley, que entr en vigor cuatro meses despus dd da siguiente al de su publicacin en el BOE, es decir, el 5 de julio de 2010, ofrece una proteccin y regulacin integral de la salud sexual y reproductiva, desde d entendimiento de que la educacin y la disponibilidad de servicios en la materia es d mejor medio de evitar; entre otras consecuencias, los embarazos no deseados y los abortos. En este sentido destaca la importancia de las polticas de educacin y responsabilidad en materia sexual y reproductiva asi como de las polticas de apoyo a las mujeres embarazadas. Ofrece igualmente una serie de garantas para la prctica del aborto, con consagracin expresa dd derecho a la objecin de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en su practica, sin que en ningn caso su alegacin pueda comprometer el acceso y la calidad asistencia! de la prestacin. En d concreto terreno penal, la principal novedad de la reforma ha sido la introduccin de un sistema de plazos, en lugar del sistema de indicaciones contemplado hasta entonces en nuestro pas. En palabras del legislador, con este sistema se trata de inyectar seguridad jurdica en tomo a los lmites de la permisibilidad de la prctica y garantizar adecuadamente tanto la autonoma de las mujeres como la proteccin de la vida prenatal, en consonancia con el carcter limitado de ambos derechos e intereses. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE; EL ABORTO 57 En lo que sigue nos ocuparemos de las previsiones generales relacionadas con la prctica del aborto que contempla la ley. Tratronos despus el sistema de plazos sobre el que se asienta la regulacin penal y, por ltimo, el especfico rgimen de los arts. 144,145, 145 bis y 146 CP. 2. PREVISIONES GENERALES 22

A) Interpretacin de las previsiones Punto de partida del rgimen de responsabilidad que consagra la Ley es lo dispuesto en su art 12, conforme al cual, las condiciones que contempla para la interrupcin del embarazo se interpretarn en el modo mis favorable para la proteccin y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervencin, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a li integridad fsica y moral, a la intimidad, a la libertad ideolgica y a la no discriminacin. B) Requisitos generales para la prctica del aborto Se contemplan en el azt 13: Intervencin de los sanitarios: El aborto habr de practicarse por un mdico especialista o bajo su direccin. Lugar de la intervencin: Deber llevarse a cabo en un centro sanitario pblico o privado acreditado. Consentimiento de la mujer. Debe realizarse con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal. Para determinar la capacidad de la mujer para prestar el consentimiento, se remite a la Ley 41/2002, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Se contemplan dos supuestos especiales: * Citando exista riesgo inmediato grave para a integridad fsica o psquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorizacin [supuesto contemplado en el art 9.2.6) de la Ley 41/2002, al que se remite la ley). En tal caso se prev la posibilidad de prescindir del consentimiento expreso de la embarazada, en los 58 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL trminos que ya lo hace la Ley 41/2002, que exige consultar, cuando las circunstancias lo permitan, a los familiares o a las personas vinculadas de hecho al paciente. Menores de edad: La LO 2/2010 modific el art 9 de la Ley 41/2002 para garantizar la libre autonoma de las mujeres de ms de diecisis aos a la hora de consentir en su aborto (art 13.4). No obstante, deber ser informado de la decisin de la mujer uno de sus representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores. Se prev la posibilidad de prescindir de esa informacin cuando la menor alegue, de forma fondada, que le provocar un conflicto grave. La ley concreta esta situacin en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o de que se produzca una situacin de desarraigo o desamparo. Informacin (art. 17): Cualquier mujer que manifieste su intencin de abortar deber ser informada sobre: Los distintos mtodos de interrupcin voluntaria del embarazo. Las condiciones para la intervencin previstas en la Ley. 23

 Los centros pblicos y acreditados a los que puedan dirigirse asi como los trmites para acceder a la prestacin. Las condiciones para su cobertura por el servicio pblico de salud correspondiente. En el caso de que opte por la interrupcin del embarazo, recibir adems en un sobre cerrado la siguiente informacin: Las ayudas pblicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad: las prestaciones y ayudas pblicas para el cuidado y atencin de sus hijos, los beneficios fiscales y dems informacin relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. Datos sobre los centros disponibles para recibir la informacin adecuada sobre la anticoncepcin y el sexo seguro. Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y despus del aborto. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE; EL ABORTO 59 En el caso del aborto por graves anomalas en el feto, habr de ser informada adems de los derechos, prestaciones y ayudas pblicas existentes de apoyo a la autonoma de las personas con alguna discapacidad, asi como de la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas. Sobre las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de su interrupcin. En cuanto al modo de realizar la informacin, se prev que sea: De forma clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con problemas de discapacidad, se proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. Podr practicarse, adems, verbalmente, si asi lo desea la mujer. 3. EL PRESUPUESTO DE LA REGULACIN PENAL: EL SISTEMA DE PLAZOS Se establecen tres grandes bloques de plazos: A) Antes de las 14 semanas de gestacin (ajbt, 14) Dentro de este plazo puede interrumpirse voluntariamente el embarazo, siempre que se cumplan una serie de requisitos formales:

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 Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad, conforme disponen los apartados 2 y 4 del art 17 de la ley. Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das desde la informacin anterior y la prctica del aborto. B) Desde la semana 14 hasta la 22 (art. 15) Se recogen en este apartado los supuestos de aborto motivado por causas mdicas. El plazo de las 22 semanas se justifica en el Prembulo de la Ley por considerarse que marca el umbral de la viabilidad fetal fuera del tero materna Conforme a dicho 60 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL prembulo, en el cas de que ce manifieste un riesgo para la vida o la salud de la mujer superada la semana 22 de gestacin, lo ripriiario ser la prctica de un parto inducido. Dentro de estos mrgenes temporales, se considera permitido realizar el aborto cuando concurra cualquiera de estas dos indicaciones y se cumplan los respectivos requisitos que contemplan: Existencia de un grave riesgo para la vida o salud de la embarazada, que asi conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin emitido por un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o dirija. Se contempla la posibilidad de prescindir del dictamen en el caso de una situacin de urgencia por riesgo para la vida de la embarazada. La misma Ley define en el art 2 lo que se entienda por salud, ofreciendo un concepto amplio: el estado completo de bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Existencia de riesgo de graves anomalas en el feto. En este caso, asi deber dictaminarse con anterioridad a la intervencin por dos mdicos especialistas distintos del que la practique o dirija. C) A partir de las 22 semanas de gestacin Slo de forma excepcional podr precederse a la interrupcin voluntaria del embarazo. Para ello, deber concurrir cualquiera de estas dos situaciones: Que se detecten anomalas en el feto incompatibles con la vida, siempre que as conste en un dictamen emitido con anterioridad por un especialista distinto del que practique o dirija la intervencin. Que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnstico, y asi lo confirme un Comit Clnico.

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El art 16 de la ley define lo que se entiende por Comit Clnico. Consiste en un equipo multidisciplinar integrado por dos mdicos especialistas en ginecologa y obstetricia o expertos en diagnstico prenatal y pediatra. Ser la mujer quien elija la especialidad. Una vez que el Comit confirme el diagnstico, la mujer decidir sobre la intervencin. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDENTE: EL ABORTO 61 4. EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL: LOS ARTS. 144,145,145 bis y 146 CP A partir de la determinacin de los supuestos de pennisibflidad del aborto, los arts. 144, 145, 145 bis y 146 CP Hiwflan el rgimen de responsabilidad penal. Su redaccin actual es fruto de las modificaciones introducidas por la LO 2/2010. A) El aborto realizado sin consentimiento de la embarazada: el art. 144 CP Por razones obvias, es considerado siempre delito. A. 1. Bien jurdico protegido En este supuesto converge como bien jurdico, junto con la proteccin del feto, la tutela de la voluntad de la mujer, cobrando cada uno de ellos distinto protagonismo en funcin del concreto caso de que se trate: Casos en los que no concurra ninguna indicacin que aconseje el aborto ni se realice dentro de los plazos que permiten abortar sin indicacin; adems de la lesin producida a la vida humana dependiente se castiga el atentado a la libertad de la mujer, a la que se priva de su capacidad para decidir la continuacin de la vida en formacin de la que es portadora. Supuestos en los que concurriera la indicacin eugensica por falta de viabilidad del feto debido a las lesiones que sufre o debido a la existencia de una enfermedad extremadamente grave e incurable: el nico bien jurdico protegido en estos casos es la libertad de autodeterminacin de la mujer. Casos en que concurriera la indicacin teraputica: El castigo de estos supuestos opera, en realidad, como la consagracin puntuad de un delito que no existe en nuestro Cdigo penal, pero si en otros ordenamientos de Derecho comparado: el tratamiento mdico arbitrario. Se trata de proteger, en efecto, la libre capacidad de decisin de la mujer con independencia de lo que resulte adecuado o conveniente para su salud 62 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.2. El presupuesto del delito: la ausencia de consentimiento de la embarazada En atencin a su gravedad, el legislador equipara a los casos de ausencia de consentimiento aquellos otros en los que ciertamente lo haya prestado, si bien la anuencia de la mujer sea uto de la violencia, la amenaza o un engao.

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A.3. Penas Se castiga con la pena de prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de tres a diez aos. B) El aborto practicado fuera de los supuestos permitidos por la ley: el art. 145 CP El precepto contempla un doble rgimen de responsabilidad atendiendo a que el aborto lo cometa la mujer o un tercero. B. 1. A borto cometido por terreno (apartado primero) Se castiga con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especia] para ejercer cualquier profesin sanitaria o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. Se contemplan dos cualificaciones: La aplicacin facultativa de la pena en su mitad superior: Cuando el aborto se practique fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. La aplicacin, en todo caso, de las penas en su mitad superior Cuando la conducta se lleve a cabo a partir de la semana 22 de gestacin (apartado 3). B.2. Responsabilidad de la embarazada (apartado segundo) La LO 2/2010 modific este apartado para asegurar que la mujer no sea castigada con pena de prisin. Se prev, en exclusiva, la aplicacin de la pena de multa de seis a veinticuatro meses. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE: EL ABORTO 63 Se contemplan dos hiptesis: Mujer que produce su aborto. Mujer que consiente en que jin tercero se lo cause. En todo caso, la pena se cualifica, igual que en el supuesto de aborto cometido por un tercero, cuando la conducta se lleve a cabo a partir de la semana 22 de gestacin. Se impondr la pena en su mitad superior (apartado tercero). B 3. Elementos del tipo subjetivo En la modalidad dolosa es posible apreciar cualquier forma de dolo, tanto el eventual como el de segundo grado.

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Ejemplo: STS de 22 de julio de 2009, en el caso de quien mat a una mujer que estaba embarazada. Respecto al aborto que necesariamente habra de producirse, existe dolo directo de segundo grado. B.4. Problemas de autora y participacin Es cierto que, como hemos visto, el precepto ha resuelto expresamente el tratamiento de los supuestos en que la mujer participa en la conducta abortiva, borrando asi las diferencias dogmticas entre la autora y participacin. Junto a estos casos se plantea el tratamiento del tercero que interviene en la prctica del aborto. Al respecto debe diferenciarse entre los casos en que: Realice actos de autora junto con la embarazada: en cuanto coautores, cada uno respondera por un marco penal distinto (el tercero por el apartado primero y la embarazada por el segundo del art, 145 CP). Se limite a participar en el aborto practicado por la embarazada: habra de calificarse como partcipe en la conducta de sta y, por ello, su marco de referencia sera el apartado segundo del art 145 CP. B.5. Error En los casos en. que el autor incurra en un error, habrn de apreciarse las correspondientes reglas del error de tipo o de prohibicin: 64 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: La STS de 26 de octubre de 2000 conden al Director de la clnica y al mdico gineclogo que, teniendo dudas, elevaron una consulta al Ministerio sobre si exa vlido el dictamen de un psiclogo sin necesidad, por tanto, de recurrir a un mdico especialista para practicar un aborto por grave peligro para la salud psquica de la madre y, antes de recibir respuesta, lo realizaron basndose en tal dictamen. El Tribunal admiti la existencia de un error de prohibicin vencible en cuanto a la creencia de que el informe emitido por un psiclogo era suficiente para cumplir el requisito legal Debe tenerse en cuenta que el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 20 de abril de 2001 dej sitado que en los casos en que sea un psiclogo quien dictamine acerca de la indicacin referente a la salud psquica de la embarazada, el error sobre este aspecto se considera vencible. B.6. Iter criminis Se trata de un delito de resultado, que se consuma con la produccin del aborto. Es posible la tentativa. B.7. Concursos

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 Con el delito de lesiones al jeto: Habr de apreciarse un concurso ideal de delitos entre la tentativa de aborto y las lesiones al feto cometidas por imprudencia en los casos en que, siendo la intencin del autor provocar el aborto, finalmente tan slo ocasione lesiones al feto. Si por el tipo dc maniobra a realizar, el autor aceptara con indiferencia la eventualidad de la lesin, sta habra de calificarse como dolosa, aprecindose entonces un concurso de leyes entre dicha calificacin y la tentativa de aborto. Con otros resultados lesivos: Habr de apreciarse el correspondiente concurso ideal de delitos con otros resultados lesivos que eventualmente se causen (muerte o lesiones de la mujer). Q El aborto sin cumplir los requisitos previstos por la ley: el art. 145 bis CP Este delito fue introducido por la reforma operada por la LO 2/2010, y castiga la realizacin de un aborto dentro de los plazos permitidos por la ley, pero sin cumplimentar los requisitos adicionales. En concreto, se trata de una interrupcin voluntaria del embarazo en la que: DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE: EL ABORTO 65 No se baya comprobado que la mujer haya recibido informacin previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad. 24o haya transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislacin. 24o concurran loa dictmenes preceptivos previos. ]4o se haya realizado en el centro o establecimiento pblico o privado acreditado. Se contempla un doble rgimen en el tratamiento penal del tercero y de la embarazada: C. 1. Tratamiento penal del tercero Se castiga con la pena de multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses a dos aos. Se prevn dos cualificaciones de la pena: Cualificacin facultativa: El juez podr imponer la pena en la mirad superior cuando la irregularidad consista en haberse practicado fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado (apartado primero, letra d). Cualificacin automtica: (art. 145 bis 2 CP). Habr de aplicarse la pena en su mirad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la semana 22 de gestacin. C.2. Tratamiento penal de la embarazada No ser castigada en tal caso.

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D) El aborto imprudente: el art. 146 CP De nuevo, el precepto contempla un doble rgimen de responsabilidad, respectivamente, para el tercero o la embarazada: 66 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL D. 1. Responsabilidad de los terceros Slo se contempla el castigo del aborto realizado por imprudencia grave. Requiere una valoracin del cas por parte de los Tribunales de Justicia. Penas: Se castiga con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Imprudencia profesional: En estos casos el precepto dispone la aplicacin adicional de la pena de inhabilitacin para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de uno a tres aos. A la hora de delimitar lo que se considere imprudencia profesional o imprudencia del profesional, nos remitimos a las consideraciones realizadas al tratar el delito de homicidio imprudente. D.2. Responsabilidad de la embarazada No ser penada por este precepto. Al igual que sucede en general a la hora de comprobar la imprudencia, se plantea la dificultad de delimitar el descuido que se considere propio de aqulla y la actitud de indiferencia hacia la produccin del resultado que determine la contemplacin del suceso como una forma de dolo eventual. LECCIN rv DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 1. CONSIDERACIONES GENERALES A) Bien jurdico protegido A. 1. Delimitacin El bien jurdico protegido en el delito de lesiones encuentra su referente en el art 1S CE, que dispone que todos tienen derecho a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. El art 147 CP se refiere al menoscabo de la Integridad corporal o de la salud fsica o mental. Pese a esa mencin alternativa a cualquiera de los resultados, la relevancia de la lesin requiere que se constate el segundo de ellos. En definitiva, pues, la merma a la integridad corporal es slo una de las formas en que puede menoscabarse el bien jurdico salud, pero sin que sea la nica ni tenga por qu presuponerla siempre. Asi, habr supuestos en los que se lesione slo la integridad corporal pero no la salud, casos que sern atpleos a efectos del delito de lesiones (ejemplo, corte de pelo o de uas). Por el contrario, otros casos que no comportan una merma de la integridad fsica sern constitutivos de lesiones por incidir 30

negativamente en la salud (ejemplo, someter a alguien a radiaciones que le provoquen un cncer). A2. Disponibilidad Se trata de un bien jurdico disponible, de modo que su titular puede consentir su lesin siempre que lo haga de forma vlida, eficaz y con pleno conocimiento del alcance del sentido de la accin que realiza. Lgicamente, tambin son atipicas las puestas en peligro voluntaria y libremente aceptadas por el sujeto (por ejemplo, mantener relaciones sexuales con personas que pueden ser portadoras del Sida o incluso a sabiendas de que lo son, sin adoptar las correspondientes medidas de proteccin). 68 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Cuestiones comunes a todas las modalidades de lesiones B.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l.l. La conducta tpica: Comn a todas las modalidades tpicas es que la accin puede realizarse por cualquier medio o forma, siendo posible tambin la comisin por omisin. Todo ello sin perjuicio de que determinados medios den lugar a un tipo cualificado, en los trminos que despus estudiaremos. Ejemplo: La STS de 6 de junio de 2000 castig por lesiones en comisin por omisin a la madre que no impidi que el padre maltratara al hyo que tenan en comn, de cinco meses de edad. B.IJ2. El sujeto pasivo: La lesin debe cansarse a otra persona, excluyndose, por tanto, los casos de autolesio-nes, que sao arpicas por las razones que ya conocemos relativas a la disponibilidad del bien jurdico protegido. 1 objeto de la accin tiene que ser, por tanto, una persona portadora del bien jurdico vida humana independiente, puesto que si las lesiones se causaran a un feto se estara cometiendo otro delito: el de lesiones al feto. B. 13. La produccin de un resultado: Puede consistir en un menoscabo a la salud, en sentido fsico o psquico. La apreciacin de las lesiones psquicas plantea dificultades porque: Son difciles de probar. La jurisprudencia no las aprecia en el caso de los llamados daos colaterales, consecuencia de la comisin de otros delitos. Ejemplo: La STS de 9 de junio de 1998 consider que no podran valorarse como lesiones autnomas las producidas a la madre de la nia asesinada por el marido, por ser parte de las consecuencias implcitas al delito.

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De hecho, en relacin con las alteraciones psquicas producidas a la vctima como consecuencia de un delito de agresin sexual, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 69 adoptado en su reunin de 10 de octubre de 2003, aclar que aqullas ya han sido tomadas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan asumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consuncin del art 83 CP, sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil. Aun cuando es un requisito discutido, algunas sentencias han requerido la comprobacin de una base somtica para apreciar las lesiones, cifrada en la produccin de malestares fsicos, como terror o asco (STS de 9 de junio de 1998).

Se considera suficiente la comprobacin de un menoscabo transitorio de la salud psquica, sin que tenga que presentar carcter permanente y sin necesidad de que alcance la entidad de una enfermedad mental. Ejemplo: La STS de 10 de febrero de 2009 apreci las lesiones psquicas en el caso de quien acos a su ex novia tras poner sta fin a la relacin sentimental que mantenan, llamndola insistentemente por telfono, persiguindola y llegando incluso a agredirla en alguna ocasin. Debido a la angustia y alteracin producida, la victima necesit adems de una primera asistencia mdica, tratamiento mdico especializado por parte del Servicio de Psiquiatra del Hospital Clnico. Pare el Tribunal Supremo, el diagnstico, la cronicidad de la lesin y el perodo de tratamiento que se declare exceden de las meras conturbaciones psquicas o normales de un acto agresivo y tienen una sustantividad propia y distinta de la detencin ilegal, procediendo su subsuocin en el delito de lesiones. En algunos casos resulta dificultoso comprobar si la lesin requerir en el futuro tratamiento mdico o quirrgico. Ejemplo: La STS de 9 de junio de 1998 consider como falta de lesiones las sufridas por el hermano de la nia a la que su padre asesin en presencia de aqul. No apreci el delito por no poder probarse si en el futuro el menor necesitarla tratamiento psiquitrico. 70 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B. 1.4. El consentimiento en las lesiones a) Alcance. Como vimos, se trata de un bien jurdico disponible. El consentimiento excluye la relevancia penal de la lesin al bien jurdico y, con ello, la tipicidad de la conducta.

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No obstante, el art 155 CP contiene una regla que parece conceder tan slo una atenuacin de la pena cuando concurre el consentimiento vlida, libre, espontanea y expresamente emitido del ofendido. Para evitar llegar a conclusiones absurdas que se produciran de seguirse una interpretacin literal (ejemplo, la realizacin de un pierdng o de un tatuaje seria entonces un delito de lesiones atenuado), se propone interpretar que el precepto se refiere a los casos en que, pese a no ser por completo invlido el consentimiento, se emite en condiciones de presin o que mermen la libertad (por ejemplo, persona en situacin de necesidad que consiente en la venta de un rgano para obtener algo de dinero a cambio). No obstante esta propuesta de interpretacin restrictiva, la literalidad del precepto determina que en los casos en que quien en un principio consinti a las lesiones acuda despus a los Tribunales, stos slo rebajen la pena pese a mediar el consentimiento libre del lesionado. Ejemplo: La STS de 5 de junio de 2002 atenu la pena del delito de lesiones en el supuesto de quien caus a una mujer lesiones con ocasin de prcticas sexuales sadomasoquistas, consentidas por ella. Sea como fuere, para que surta efectos deber tratarse de un consentimiento libre, sin vicios. Ejemplo: La STS de 23 de marzo de 2005 consider que no podia concederse eficacia alguna ni siquiera atenuante de la pena al consentimiento prestado para la extraccin de la dentadura por parte de los pacientes, por asi aconsejrselo quien hacia pasarse por mdico y propona este remedio como terapia para la enfermedad. DELITOS (TONTEA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 71

El inciso final del art. 155 CP establece que no ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o por un incapaz. Con todo, respecto al consentimiento en los actos mdicos a los que a continuacin nos referimos, debe tenerse en cuenta que la Ley 41/2002, reguladora de la autonoma del paciente y derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, establece en su art. 9.3.c) que a partir de los diecisis aos no cabe prestar el consentimiento por representacin. b) El consentimiento en el caso de actos mdicos. Hay que diferenciar dos supuestos: b. 1. Actividad mdica curativa. El riesgo permitido: Es una regla general en Derecho penal la irrelevancia tpica de las acciones que, aun siendo peligrosas, conllevan una utilidad o inters social y se realizan cumpliendo todas las normas de cuidado. Es lo que sucede en el caso de la actividad mdica curativa, donde la finalidad de la actuacin es justamente opuesta al menoscabo del bien jurdico protegido cu las lesiones (salud). En estos supuestos debe excluirte la aplicacin de los tipos de lesiones, tanto si la actividad mdica tiene finalmente xito como si fracasa.

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 En el primer caso la atipicidad es evidente, puesto que entonces se habra meiorado la salud. . En el segundo caso la exclusin de la aplicacin de los tipos de lesiones se debe a que la conducta mdica realizada conforme a las reglas de cuidado entra de lleno en los limites de \ permisibitidad del riesgo, por lo que decaera ya el primero de los requisitos de la imputacin objetiva del resultado. En cualquier caso, ser necesario que el mdico haya actuado cumpliendo todas las reglas de la lex artis de su profesin. Los resultados que eventualmente se produzcan habrn de considerarte como caso fortuito. Es ms, la exclusin en estos casos de la responsabilidad por lesiones se mantiene incluso si no mediara el consentimiento del paciente. En ellos, la eventual responsabilidad del 72 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL sanitario habra de ventilarse conforme a los tipos que tutelan la libertad del individuo (coacciones o detenciones ilegales). Para estos casos se contempla en algunos Cdigos penales de Derecho comparado el llamado delito de tratamiento mdico arbitrario (Portugal o Austria). b.2. Actividad mdica no curativa: En estos casos la exencin de responsabilidad penal por un delito de lesiones depende de la existencia o no del consentimiento del paciente. En tanto la actividad rqierguta negativamente en la salud del sujeto, slo el consentimiento eximir de pena por lesiones. Ejemplo: Sujeto que consiente en que le extraigan un rin para donarlo a su hijo. En este sentido, y a ttulo meramente de ejemplo, deben entenderse las previsiones del art. 156 CP cuando aclara que el consentimiento exime de pena en los supuestos de trasplante de rganos (en lo que al donante se refiere, puesto que en cuanto al receptor estaamos en el caso del apartado anterior), de esterilizaciones y ciruga tzansexuaL B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Como veremos, se contempla el castigo tanto de las lesiones dolosas como de las imprudentes. Remitimos su estudio detallado & los respectivos apartados que traten las distintas modalidades. En el caso de las lesiones dolosas se admiten todas las formas de dolo, sin que el tipo exija elemento subjetivo alguno trascendente a ste. En la medida en que se trata de un delito de resultado, para imputar las lesiones a titulo de dolo, ste habr de referirse tanto a la accin como al resoltado. En el caso de las lesiones cometidas por imprudencia, veremos que se castigan tanto los supuestos de imprudencia grave como leve. 34

DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 73 B.3. Iter cri minia B.3.1. Consumacin y tentativa: Al tratarse de un delito de resultado no hay inconveniente para apreciar las formas imperfectas de ejecucin. Son imaginables tanto en los casos en que no se produce resultado alguno, como en aquellos en que la lesin producida es de menor entidad que la pretendida por el autor. B.3.2. Actos preparatorios: El art 151 CP contempla el castigo de los actos preparatorios, para los que dispone la aplicacin de la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. B.4. Concursos B.4.1. Entre los tipos de lesloner. Dado que el dolo en las lesiones ha de referirse tanto a la accin como al resultado, cuando ste sea de mayor gravedad que el pretendido habr de apreciarse un concurso idenl de delitos entre la accin dolosa inicial de lesin menos grave y la ms grave cometida por imprudencia, esto es, es posible apreciar las lesiones preterintenclonales. Ejemplo: La STS de 29 de abril de 2008 consider que exista un concurso ideal de delitos entre una lesin dolosa del art 147 y el art 149 cometido por imprudencia grave en el caso de quien dio un puetazo en la zona del ojo a la victima a consecuencia del cual le produjo la prdida de visin en dicho ojo. Para el TS, el autor no tena intencin, ni siquiera eventual, de producir el resultado ms grave. B.4.2. Con el homicidio: Si el autor actu con el nimo dc matar a la victima, pero finalmente slo la lesiona, respondera por la tentativa de homicidio o asesinato, salvo que la pena por lesiones fuera en el caso concreto ms elevada, entrando ambas calificaciones, por tanto, en una relacin de concurso de leyes. En lo que sigue, estudiaremos las distintas modalidades de lesiones que contempla el Cdigo penal. 74 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 2. LOS DELITOS DE LESIONES DOLOSOS: EL TIPO BASE. EL ART. 147 CP El art 147 CP contiene dos conductas que representan el tipo base de lesiones. Se castigan con la pena de prisin de seis meses a tres aos. Son las siguientes: A) La causacin de una lesin que requiere tratamiento mdico La conducta tpica consiste en causar por cualquier medio una lesin a otra persona. Slo se excluyen de este precepto los casos en que la gravedad de la lesin o los medios empleados

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determinen que la conducta se subsuma en los tipos atenuados o agravados que despus estudiaremos. Para que la lesin sea constitutiva de delito, y no de falta, es necesario que adems de una primera asistencia mdica requiera tratamiento mdico o quirrgico. A.l. La primera asistencia mdica Consiste en el primer reconocimiento mdico del lesionado realizado por parte de un profesional. No debe confundirse con la asistencia nica ni con la asistencia inmediata. Una primera asistencia puede requerir de varios profesionales que acten sucesivamente, algo que por lo dems es usual en la prctica mdica actual basada en la dinmica del trabajo en equipo. Es indiferente a efectos de apreciar el acto de la primera asistencia que haya sido prestada de forma inmediata o, por el contrario, tiempo despus de producirse la lesin. Es irrelevante tambin que el lesionado efectivamente decida acudir a un centro sanitario para recibir esa asistencia, puesto que el propio legislador se refiere a lo que objetivamente requiera la lesin para su sanidad. Por lo mismo, es indiferente que, ahora en el caso opuesto, el lesionado decida por su cuenta requerir los servicios de distintos sanitarios para confirmar el diagnstico y, con dio, multiplicar la asistencia sanitaria. DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 75 A 1. El tratamiento mdico o quirrgico El propio legislador es consciente de la dificultad para definir este concepto, por lo que en el ltimo inciso del apartado primero del art 147 CP aclara que .La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesin no se considerar tratamiento mdico o quirrgico. Como rasgos pueden ofrecerse los siguientes: Debe tener carcter curativo, y no consistir en simples actos de vigilancia o control de la lesin. Tampoco integran el concepto los actos preventivos (por ejemplo, antibiticos para prevenir un posible infeccin). Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio mdico o la encomiende a auxiliares sanitarios. Comprende tanto los casos de prescripcin de frmacos como la fijacin de comportamientos a seguir. Queda al margen del tratamiento mdico el simple diagnstico o la pura prevencin mdica.

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Ejemplo: La STS de 22 de septiembre de 2009 consider que no era constitutivo de tratamiento mdico la prescripcin de un colirio para tratar un traumatismo ocular, por ser un tratamiento preventivo. La Circular de la Fiscala General del Estado 2/1990 aclar que los actos mdicos, aun curativos, fijados o practicados en la primera asistencia, forman parte de ella y no constituyen un tratamiento mdico diferenciado. B) La reiteracin de faltas El inciso segundo de este apartado, introducido por la LO 11/2003, eleva a la categora de delito la realizacin en el plazo de un ao de la conducta prevista en el art. 617 CP, al menos en cuatro ocasiones. Deben tenerse en cuenta los aspectos expresamente aclarados por la Circular 2/2003, de 18 de diciembre, sobre la aplicacin prctica del nuevo delito consistente en la reiteracin de cuatro faltas homogneas: 76 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Dada la remisin en bloque al art 617 CP, comprende no slo los casos del apartado primero (falta de lesiones con resultado lesivo), sino tambin los del apartado segundo (el llamado maltrato de obra). Las faltas no pueden haber sido juzgadas, ya que de otra forma operara el principio ne bis in idem. La Circular citada aclara tambin que basta con que se haya celebrado el juicio, aunque no haya recaido an sentencia, para que no se pueda tomar en consideracin la correspondiente falta, ya que, una vez celebrado el juicio de faltas, ste slo puede terminar por sentencia sobre el fondo del asunto. Las faltas tampoco pueden haber prescrito, algo que en realidad hace que el cmputo desde la comisin se cia al de la prescripcin, que en el caso de las faltas es de seis meses (art 131.2 CP). En el caso de que se cometan cinco o ms faltas en el plazo de un ao, habrn de penarse separadamente aquellas que excedan de la cuarta. Ser posible apreciar en relacin con este delito la atenuacin que enseguida estudiaremos del art. 147.2 CP. En palabras de la Circular citada, si el art 147.2 ha de aplicarse cuando el hecho sea de menor gravedad..., tambin podr estimarse que se da esta circunstancia cuando se cause na lesin de menor entidad, o incluso un simple maltrato de obra sin causar lesin, pese a que la conducta sea reiterada.

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3. LOS DEUTOS DE LESIONES DOLOSOS: LOS TIPOS ATENUADOS El CP contempla dos tipos atenuados de lesiones: el 147.2 y el 153. A) El art. 147.2 Dispone la aplicacin de la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses para los casos en que, aun cuando la lesin requiera tratamiento mdico o quirrgico, la conducta revista menor gravedad, atendiendo: al mecho empleado paza causarla, o bien, al resultado producido. DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 77 Asi, por ejemplo, se considera de menor entidad por el resultado el caso en que el tratamiento mdico consiste en pocos pontos de sutura. Ejemplo: La STS de 14 de marzo de 2000 aplic el art 147.2 CP en el caso de la causacin de dos heridas que necesitaron dos y tres puntos de sutura respectivamente. No obstante, para aplicar la atenuacin la jurisprudencia requiere una valoracin conjunta de los hechos, tanto del resultado como de los medios empleados. Ejemplo 1: La STS de 24 de febrero de 2003 no apreci el tipo atenuado pese a que el lesionado slo necesit pocos puntos de sutura, puesto que la herida se realiz con un vaso de cristal. Ejemplo 2: La necesidad de ponderar todas las circunstancias concurrentes se evidencia en la STS de 17 de diciembre de 2008, que aplic el art. 147.2 CP atendiendo a que las lesiones tuvieron lugar en el curso de una ria mutua, aceptada, y en la que un concejal se extralimit en su funcin y el ciudadano no respet la autoridad que encarna el Concejal. B) El maltrato simple en el Ambito domstico. El art. 153 Fue introducido por la reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, y modificado posteriormente por la LO 1/2004, de 28 de diciembre. B.l. Finalidad de la norma Se trata de castigar como delito supuestos que de otra forma seran constitutivos de una falta: causar a otro por cualquier medio o procedimiento menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en el Cdigo, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesin. Estas conductas resultan as castigadas con pena de prisin y con la privacin de la tenencia y porte de armas. 78 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 38

B.2. Presupuesto La conducta tiene que realizarse frente a los sujetos especialmente protegidos que contempla, y que posteriormente estudiaremos. B.3. Constituci onalidad El TC se pronunci sobre la constitucionalidad del precepto en la Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, a partir del entendimiento de la mayor gravedad de las agresiones del varn a la mujer, por corresponder a un amigado tipo de violencia, manifestacin de la discriminacin d aqul sobre sta. B.4. Modalidades El precepto establece distintas penas atendiendo a quin sea en concreto el sujeto pasivo del delito. Establece dos respectivos marcos penales que, a su vez, pueden agravarse o atenuarse en funcin de determinadas circunstancias. B.4.1. Apartado primero a) Corrige: Contempla el marco penal ms severo (pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta dias, y en todo caso privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, asi como, en su caso, inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cratela, guarda o acogimiento de seis meses a tres aos). b) Presupuestos de la aplicacin: La victima debe pertenecer a uno de estos dos grupos de sujetos. Esposa o ex esposa del autor, o ser mujer que est o haya estado ligada a l porua anloga relacin de afectividad aun sin convivencia. Como aclara la Circular 4/2005 de la Fiscala General del Estado, sujeto activo de este apartado slo puede serlo el hombre y sujeto pasivo la mujer sobre la que aqul ejerce violencia derivada de una actual o anterior relacin de DELTTOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 79 pareja, aun sin convivencia. Sobre este aspectojgjronunci tambin la STC 59/2008, que aun cuando admiti la posibilidad de.diferenteHpPspiCcines, record que el sentido de la LO 1/2004 fcs castigar de forma especial los hechos que corresponden a un arraigado tipo de violencia que es <anaiiestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Ejemplo 1: La SAP de Burgos de 18 de mayo de 2009 apreci este delito en el caso del hombre que propin tres puetazos en la cara a la que era su compaera sentimental, ocasionndole hematomas y desviacin del tabique nasal Ejemplo 2: Apreci este delito la SAP de Islas Baleares de 31 de enero de 2008 en el caso del novio que lanz una copa al rostro de su novia, con la que no conviva. 39

No obstante, debe tenerse en cuenta que algunas sentencias han declarado que el precepto no es de aplicacin automtica, sino slo cuando se comprueba la situacin de desigualdad y discriminacin que motiv al legislador a incorporarlo al Cdigo penal. Ejemplo: La SAP de Murcia, de 11 de junio de 2010, absolvi a un hombre que propin un cabezazo a su ex compaera sentimental tras una discusin, producindole un eritema en la mejilla. El Tribunal consider que el art 153 no era aplicable a este caso, por no constar acreditado el elemento de dominacin o desigualdad. Persona especialmente vulnerable que conviva con el autor Este grupo de sujetos no viene condicionado ni por razn de sexo ni por guardar una relacin especiad de parentesco o afectividad con el agresor. Por tanto, sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta descrita en el precepto pueden serio tanto el hombre como la mujer. La nica exigencia es la convivencia con el autor, entendindose por tal tanto la de carcter permanente como la que tiene lugar de manera peridica (por ejemplo la derivada del rgimen de visitas o custodia compartida de hijos menores de edad o de la estancia temporal de padres ancianos en casa de los hijos). T' 80 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL El fundamento se encuentra en la reduccin o eliminacin de los mecanismos de autodefensa de la victima derivada de una serie de situaciones, bien de naturaleza personal (edad avanzada o reducida, enfermedad) o mixta (situacin en que se encuentre). B.4.2. Apartado segundo a) Castigo: Se traa de un tipo atenuado respecto al anterior. Prev la pena de prisin de tres meses a un o o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta dias y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos as como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cratela, guarda o acogimiento de seis meses a tres aos. b) Presupuesto: Se prev para los casos en que el sujeto pasivo pertenezca al circulo del resto de las personas que se contemplan en el art 173.2 CP. Dependiendo del tipo de relacin, se exige o no la convivencia, en los mismos trminos que el art 173 CP. Incluye el caso de las parejas homosexuales. Ejemplo 1: La SAP de Pontevedra de 26 de febrero de 2008 apreci esta modalidad en un caso de agresin entre hermanas. Ejemplo 2: La SAP de 12 de enero de 2006 apreci la circunstancia en el caso del hijo que propin un fuerte empujn a su madre, golpendola contra un armario y causndole una contusin en el codo izquierdo. 40

A partir de los respectivos marcos penales que contempla, el art 153 CP establece una cualificacin y una atenuacin, respectivamente, en sus apartados tercero y cuarto, que a continuacin estudiamos. B.43. Apartado tercero: Se contienen una serie de agravaciones especificas, en concreto las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrn en su mitad superior cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 81 a) Cuando el delito se perpetre en presencia de menores: la cualificacin no se refiere a la condicin de menor de la victima (como sucede por ejemplo en el delito de lesiones del art 148 CP respecto a los menores de doce aos), sino que se aprecia cuando el acto violento sucede estando presente un menor cualquiera. Ejemplo: Apreci la cualificacin la SAP de Barcelona de 5 de marzo de 2008 en el caso de quien agredi a su pareja en la cmara de un puesto de flores, en el que trabajaban, estando presente la hija de la victima de tres aos de edad. b) Utilizando armas: Se desvalora el peligro que presentan dichos instrumentos para la integridad fsica, al igual que sucedo con la cualificacin del art 148.1 CP. Ejemplo: La SAP de Logroo de 23 de agosto de 2004 consider que concurran las referidas agravantes de uso de armas as como de que el hecho se perpetre en el domicilio comn o domicilio de la vctima, en el caso de quien agredi a su mujer cogindola por el cuello y dos das ms tarde lanz a su hija diversos objetos, incluido un cuchillo, con el que previamente la haba amenazado. c) Tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de a victima (vase el ejemplo anterior). d) Se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 del Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. B.4.4. Apartado cuarto: Contiene un tipo privilegiado al declarar que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonndolo en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena inferior en grado. La Fiscala General del Estado ya citada seala que el fundamento de la atenuacin responde a razonables exigencias derivadas de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, habida cuenta de la singularidad 82 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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de la reforma y de la materia a regular, con lo cual debe individualizarse en cada caso la gravedad del hecho atendiendo a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en so realizacin. Ejemplo: Apreci el tipo atenuado la SAP de Madrid de 18 de noviembre de 2008, en consideracin a que el hombre se limit a zar|nrfcflr a su esposa y agarrarle los brazos, sin que existieran golpes. 4. LOS DELITOS DE LESIONES DOLOSOS: LOS TIPOS CUALIFICADOS Son los siguientes: A) Atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. El art. 148 CP Este precepto contempla una serie de cualicaciones que no resultan de aplicacin automtica por el hecho de concurrir, sino que estn necesitadas de una valoracin judicial que atienda al resultado causado o al riesgo producido. Se castigan con la pena de prisin de dos a cinco aos. En cualquier caso, esas circunstancias slo dan lugar al tipo cualificado del art 148 cuando se refieren a las lesiones previstas en el art 147.1, esto es, en el tipo base de lesiones, ya que en otros supuestos habran de funcionar, en su caso, como agravantes genricas. Son las siguientes: A. 1. Por la peligrosidad del medio (art. 148.1 CP) La razn de esta agravacin es la peligrosidad objetiva del medio empleado en la lesin, con independencia de la entidad del resultado que finalmente se produzca. Contempla supuestos en los que, de producirse el resultado, ste sera preterintencional. Si por el contraro el sujeto tuviera intencin de causar un mal de mayor gravedad del que realmente hubiera producido utilizando estos medios peligrosos, la conducta sera constitutiva de una tentativa de lesiones graves atendiendo a la entidad del resultaDELTTOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 83 1 do, en cuyo caso entre ambas calificaciones ([esto es, el art 148.1 CP o la tentativa de lesiones ms graves) se producira un concurso de leyes, a solucionar aplicando la de mayor gravedad. Con independencia de la actitud subjetiva del autor respecto a la posibilidad de que se produzca ese resultado ms grave, ser preciso para que se aplique la agravante que el sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva del medio que emplea. Ejemplo 1: La STS de 8 de marzo de 2005 apreci esta circunstancia en el caso del sujeto que llevando en la mano una barra metlica terminada en punta afilada, dirigi a la vctima varios golpes con la intencin de pincharle. Si bien en principio no lo consigui, en un

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momento dado le pinch en la regin cervical izquierda, llegando a penetrar en el plano muscular, lo que precis tratamiento mdico y quirrgico. Ejemplo 2: La STS de 8 de abril de 2008 apreci la cualificacin en el caso de quien golpe a otro con una seal de trfico que arranc de la va. El TS ha considerado aplicable esta circunstancia en los casos en que el autor se limita a esgrimir el arma. Como recuerda la STS de 28 de octubre de 1996: El verbo utilizar en el Diccionario de la Lengua significa el aprovechamiento de una cosa en sentido genrico. Por tanto, si se esgrime la navaja se est utilizando la misma, porque se aprovech de ella el acusado aunque no fuera dicha arma la causante material de la herida o lesin originada, pues no cabe duda de que su utilizacin en alguna medida coadyuv para que el sujeto activo de la accin criminal abofeteara a su vctima, maltratndola hasta causar las lesiones que el relato fctico describe. A.2. Por empleo de ensaamiento o alevosa (art. 148.2 CP) En la medida en que esta cualificacin remite a dos agravantes genricas que ya contempla el Cdigo penal en otras sedes, pueden considerarse vlidas las definiciones que ofrece al respecto. A.2.1. Ensaamiento: Conforme al arL 22.5 CP, consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la victima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. 84 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL ; VI i 1 mayor problema interpretativo se concentra a la hora de apreciar el requisito de la innecesariedad de los males. Para ello debe atenderse a la relacin entre los medios empleados y el resultado pretendido por el Ejemplo 1: No apreci el ensaamiento la STS de 22 de diciembre de 2001, referida al caso de quien en una discusin con su ex mujer la cogi por el pelo, la golpe contra un coche y la tir al suelo, donde continu golpendola con los pies hasta que perdi el conocimiento, a la vez que la amenaz reiteradas veces con matarla. El TS consider que no poda apreciarse el ensaamiento, ya que El elemento definidor de esta circunstancia implica la existencia de un resultado innecesario teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el autor, y si ste lleg a dirigirse a la vctima amenazndola de muerte es evidente que no se produce dicha felta de sintona. De la misma forma que tampoco desde el punto de vista subjetivo puede concurrir el carcter deliberado de un exceso que no se da. HTS aplic en este caso el apartado 1, del art 148, atendiendo a los mtodos o formas en que se produjo la agresin.

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Ejemplo 2: Apreci el ensaamiento la STS de 20 de marzo de 2002, respecto al autor que agredi a su pareja aprovechando que estaba sentada en un sof y le lanz varias navajas abiertas, alcanzndole algunas en las piernas. Posteriormente la golpe tirndola al suelo y all, utilizando cinta de embalar, le at las manos y le envolvi parte de la cabeza, manifestndole que iba a quemarle sus partes ntimas. Pese a que calent una plancha elctrica, desisti y cur a la lesionada. El da siguiente volvi a curar las heridas de su pareja, pero de pronto volvi a tomarse agresivo hacia la mujer, pinchndola con las tijeras que usaba para la cura y despus la roci con un spray lacrimgeno, le peg con el astil de un hacha y le produjo un leve corte en la cara con un cuchillo cebollero. A-2.2. Alevosa: Conforme al art 22.1 CP, se caracteriza por emplear en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La diferencia con la agravante genrica de abuso de superioridad reside en que en la alevosa no se trata de una mera desigualdad de fuerzas, sino de la anulacin de las posibilidades de defensa de Ja victima. DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 85 wm Ejemplo: La STS de 13 de julio de 2009 apreci la alevosa en las lesiones en el caso de una victima de ms de cincuenta aos que sufri lesiones al ser asaltada en su propia vivienda por dos sujetos, sin posibilidad de escapar, de pedir ayuda o ser auxiliada por terceros, adems de estar la asistenta de acuerdo con aqullos. A.3. Si la victima fuera menor de doce aos o incapaz (art. 148.3 CP) Adeude a la mayor indefensin de la victima o a la peligrosidad de la accin, lo que debe ser objeto de valoracin en el caso concreto. Ejemplo: La SAP de Barcelona, de 14 de enero de 2009, apreci la cualificacin en un caso de maltrato a una ifla de cuatro aos por parte del padre, que produjo como resultado, entre otros, un deterioro de las funciones cerebrales. A.4. Cuando la accin recaiga sobre la esposa o mujer que estuviere o hubiera estado ligada al autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia (art. 148.4 CP) Al igual que el apartado 5, se trata de un supuesto introducido por la reforma operada por la LO 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Ejemplo: La SAP de Madrid de 9 de marzo de 2009 apreci la cualificacin en el caso del hombre que agredi a su pareja en el domicilio familiar, dndole varios puetazos en la cara, una patada en el estmago y un fuerte bofetn, resultando con lesiones consistentes en contusin facial, metamos periorbitario y fractura nasal, que requirieron tratamiento. A.5. Cuando el sujeto pasivo sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5 CP) 44

Ejemplo: Apreci esta circunstancia la SAP de Madrid, de 5 de noviembre de 2007, en el caso de quien realiz actos de violencia sobre su madre y hermana, con las que conviva. WTOUUUUUfflfffiT 86 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Debido a la necesidad de respetar el principio bsico en Derecho penal del ne bis in dem, debe entenderse que la aplicacin de las cualificaciones que ahora comentamos se reserva para los casos en que no se aprecie ya un delito de malos tratos. Dado que el delito del art 173.2 CP reconoce precisamente entre los sujetos pasivos del delito a las personas especialmente vulnerables que se encuentren integradas en el ncleo de la convivencia familiar, pretender tener en cuenta esta cualidad para apreciar adicionalznente el tipo cualificado de lesiones supondra valorar dos veces la misma circunstancia. B) Atendiendo a la entidad del resultado causado: Los ajos. 149 Y 150 CP B.l. El art. 149 CP En este precepto se recogen las lesiones ms graves en atencin al resultado, lo que ha determinado que el legislador las castigue con un marco penal de seis a doce aos. Contiene dos apartados: B. 1.1. Apartado primero: Comprende distintos supuestos: a) Prdida de rganos o miembros principales. Son los que tienen una funcin autnoma. No debe confundirse con los iganos vitales. rganos principales son, por ejemplo, un ojo o un brazo. Se equipara a la prdida la inutilidad del rgano (ceguera o inmovilidad, en los ejemplos citados). Ejemplo: La STS de 22 de junio de 2005 castig por el art. 149 a quien durante el curso de una pelea golpe en la cara al otro contendiente con el vaso de cristal que portaba, teniendo lugar la agresin a la altura del ojo. El resultado fue un traumatismo perforante, quedndole como secuelas la prdida del ojo y habindosele debido adaptar una prtesis ocular, adems de presentar aspecto de ojo hundido. DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 87 Tambin se considera equiparable a la prdida del rgano el menoscabo sustancial de su funcin. Ejemplo: La STS de 3 de febrero de 2009 consider que la prdida de visin de un ojo en un 95 por 100 debe equipararse a su prdida. Recuerda a su vez las SSTS de 22 de junio de 2005, de 3 de octubre de 2001, de 7 de diciembre de 2005 y de 18 de 45

septiembre de 2007, habiendo admitido estas tres ltimas sentencias ya la equiparacin en los casos de prdida de visin de un 80 por 100, un 90 por 100 y un 84 por 100. b) Prdida de un sentido, la impotencia, la esterilidad. En relacin con la esterilidad, debe tenerse en cuenta que el art 156.2 CP contiene una previsin especial pan los casos en que se plantea la esterilizacin de un incapaz. Dispone el precepto que no ser punible cuando, tomndose como criterio rector el del mayor inters del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, a peticin del representante legal del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz. Se trata de un cauce procedimental pan resolver la situacin de estado de necesidad que se plantea entre el derecho del incapaz al ejercicio de su propia capacidad reproductiva y la posibilidad de ejercerla de un modo responsable. El TC se pronunci sobre la constitucionalidad de este procedimiento en la Sentencia 215/1994, de 14 de julio. c) Grave deformidad. La jurisprudencia considera como deformidad toda irregularidad fsica, visible y permanente, que suponga desfiguracin o fealdad ostensible a simple vista (STS de 17 de septiembre de 1990). Con todo, esa misma jurisprudencia viene reconociendo que el criterio de la visibilidad no impide apreciar la deformidad en los casos en que la lesin tenga lugar en zonas que, aun cubiertas en principio, puedan ser expuestas en determinadas circunstancias a la vista de terceros (STS de 11 de noviembre de 2003). $8 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

En cuanto *1 requisito de la permanencia, el Acuerdo de Pleno de 1a Sai* Segunda dd TS dc 19 de abril de 2002 sent la necesidad de atender a las posibilidades de reparacin mediante ciruga o tratamientos correctores sin riesgos especiales para el lesionado. Las dificultades se plantean a la hora de valorar la gravedad. Dadas las elevadas penas del tipo, la jurisprudencia tiende a exigir para apreciar la deformidad que, ms all del carcter permanente y visible de las lesiones, se afecte la funcin corporaL Ejemplo: La STS de 6 de mayo de 2003 apreci el art 149 CP en el caso de quien cans a otro una cicatriz facial de 12 cm que le produjo asimetra facial por lesin de nervio facial, con ausencia de sensibilidad alrededor de los labios y masticacin de slidos dolorosa. Pan d TS, la diferencia entre la simple deformidad, caracterizada generalmente por una alteracin esttica que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los iganos o parte del cuerpo afectadas... y la que pudiera ser considerada como deformidad grave, a los efectos de la agravacin punitiva prevista en el artculo 149 del Cdigo Penal, se centra en que la primera no tiene repercusiones funcionales severas que modifiquen y hagan gravoso el desempeo de funciones esenciales para el desenvolvimiento del ser humano.

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Tambin la apreci la STS de 11 de marzo de 2004, relativa a un supuesto en el que el autor caus a la victima una deformidad en el labio superior que produjo como resultado la alteracin de la voz y parlisis facial. d) Grave enfermedad, ya sea: Fsica. Ejemplo: La transmisin del virus del Sida. Psquica: Su apreciacin plantea dificultades no slo por la valoracin de aquellas que se consideren con autonoma para ser constitutiva de lesiones, sino tambin por la necesidad de valorar su gravedad. DELITOS CONTRA LA 5ALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 89 B.I.2. Apartado segundo: Fue introducido por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, relativo a la mutilacin genital. Tiene un valor aclaratorio o declarativo, puesto que de todas formas estos supuestos serian recondu-cblea ya a las lesiones graves del art 149.1 CP. Cuando la vctima fuera un menor de edad o incapaz el precepto prev la posibilidad de que se imponga al autor la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cratela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez afios. Esta medida tiene importancia teniendo en cuenta que, por tratarse de prcticas arraigadas en determinadas culturas, sern normalmente los padres o guardadores quienes las realicen. B.2. El art. 150 CP Contempla dos supuestos residuales, por su menor gravedad, respecto al art. 149, para los que dispone la aplicacin de la pena de prisin de tres a seis afios. B.2.1. Prdida o Inutilidad de un rgano o miembro no principal: Se entiende aquel que no es vital, ni esencia] para la talud, como pudiera ser, por ejemplo, el lbulo de la oreja o un dedo. A la prdida del rgano se equiparan los casos en que se anula su funcin. Ejemplo: La STS de 20 de febrero de 2008 apreci el art. 150 CP en el caso de quien caus una lesin a la vctima que le provoc la rigidez en la flexin de un dedo, que implica la prdida de su funcionalidad y supone la inutilidad de un miembro no principal. B.2.2. Deformidad:. Comprende los casos en que la lesin, por su menor entidad, no se subsuma en el art 149 CP. Para determinar la menor gravedad ser necesaria una valoracin judicial en cada caso concreto, en la que habrn de ponderarse todas las circunstancias concurrentes, entre ellas, las posibilidades de reparacin de la deformidad, as como la gravedad o complejidad de este tipo de intervenciones reparadoras.

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En todo caso, pese a la menor gravedad de este precepto respeto al art 149 CP, la jurisprudencia exige una entidad considerable del resultado, debindose relegar el castigo de los supuestos menos graves al tipo base de lesiones (STS de 3 de octubre de 2003). 90 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: Aplic este precepto la STS de 20 de septiembre de 2005, en el caso de quien en el curso de una pelea mordi i su adversario por tres veces en la mano, antebrazo y deltoides izquierdos, de propinarle un puetazo que le produjo la fractura de la mandbula y lesin del nervio dentario, quedndole como secuelas una asimetra facial, una cicatriz violcea de 5 centmetros de longitud, dos cicatrices de 3 y 4 centmetros de longitud en el brazo izquierdo, asi como una consolidacin viciosa de la mandbula, con alteracin en el drenaje dental, dificultad para masticar alimentos slidos, asi como insensibilidad en el hemilabio inferior izquierdo. A este precepto deben reconducirse tambin los casos de prdida de piezas dentarias. As lo declar el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 19 de abril de 2002, conforme al cual, da prdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artculo 150. No obstante, ese mismo Acuerdo admite que cuando en atencin a las circunstancias del caso los hechos puedan valorarse como de menor entidad, ser aplicable el delito base de lesiones: Este criterio admite modulaciones en j supuestos de menor entidad en atencin a la relevancia de la afectacin o a las circunstancias de la vctima, as como a la posibilidad de reparacin accesible con carcter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportara la valoracin como delito, y no como falta. Ejemplo: La STS de 23 de febrero de 2009 apreci el art 147 CP en el caso de quien caus a otro una contusin bucal con prdida del segundo incisivo superior izquierdo, y hundimiento del primer incisivo superior izquierdo, necesitando tratamiento mdico consistente en reconstruccin dentara (implante). 5. EL DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA A) Reglas en el castioo de la imprudencia El art 152.1 CP contempla distintas penas segn se trate de las lesiones de los arts. 147.1 (prisin de tres a seis meses), 149 (prisin de uno a tres aos), o 1 SO (prisin de seis meses a dos aos). DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 91

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Como regla general, slo la imprudencia grave se considera delito. Sin embargo, cuando la imprudencia grave se refiera al arL 147.2, esto es, al tipo atenuado de lesiones, se considera una falta. Ejemplo: La STS de 19 de febrero de 2008 apreci un delito de lesiones por imprudencia grave del art 148 CP en el caso de quien, al intentar disuadir al acusado de que apartara la navaja, hizo que comenzara a hacer giros con ella hasta causar un corte en el brazo a la persona que pretenda evitar la agresin. B) Comisin de los hechos con un vehculo a motor, ciglomotor o arma de fuego Para estos casos dispone el arL 152.2 CP que habr de imponerse adicionalmente la prdida de los respectivos permisos de circulacin o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro aos. C) La imprudencia profesional Dispone el arL 1523 CP que cuando los tribunales aprecien la imprudencia profesional impondrn adicionalmente a las penas previstas para el delito de imprudencia de que se trate, la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de uno a cuatro aos. Son aplicables las mismas consideraciones que hicimos en relacin con esta clusula al estudiar el delito de homicidio, debindose recordar especialmente la diferencia entre imprudencia profesional y la imprudencia del profesional. Ejemplo: La SAP de lava de 12 de mayo de 2009 apreci un delito de lesiones por imprudencia profesional en el caso de la enfermera que administr a un paciente la bolsa de sangre destinada a otro de la misma unidad. El Tribunal consider que no observ las ms mnimas precauciones, ni a la hora de practicar la tras fusin ni al actuar con posterioridad al error, precauciones recogidas por lo dems en el Protocolo de actuacin del Hospital. 6. LAS FALTAS DE LESIONES El Cdigo penal contempla la frita de lesiones tanto para los casos en que la conducta es dolosa como para los de imprudencia. 92 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A) La FA13X DE LESIONES DOLOSA Se contempla en el art 617 CP. Presenta dos modalidades: Apartado primero: Lesin que produce un resultado pero que do requiere tratamiento mdico o quirrgico (pena de localizacin permanente de seis a doce dias o multa de diez a treinta dias). Apartado segundo: Golpear o maltratar a otro sin causarle lesin (pena de localizacin permanente de dos a seis das o multa de diez a treinta das). B) La falta oe lesiones imprudente 49

Se contempla en el art 621.3 CP, que prev una pena de multa de diez a treinta dias. Conforme ai apartado 4, si el hecho se hubiera cometido con un vehculo a motor o ciclomotor, podr imponerse dems la pena de privacin del derecho a conducir vehculos de motor o ciclomotores por tiempo de tres meses a un ao. Conforme al apartado 5, si el hecho se cometiera con arma podr imponerse, adems, la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un ao. Como vimos, cuando la imprudencia grave se refiera al art 147-2 CP, esto es, al tipo atenuado de lesiones, se considera una falta que, conforme al art 621.1 CP, se castiga con la pena de multa de uno a dos meses. Las faltas slo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art 621.6 CP). 7. TRASPLANTE DE RGANOS La reforma operada por la LO 5/2010 introdujo en el Cdigo penal el art 156 bis, que castiga las conductas relacionadas con el trfico de rganos humanos con fines de trasplante. Responde a la preocupacin por sustraer la donacin y trasplante de rganos al comercio, lo que implica intereses que tienen que ver no slo con la integridad del donante, que la mayora de las veces consiente motivado por presin o por necesidad, sino tambin y precisamente por ello, con la tutela de su dignidad, as como con la garanta de las condiciones de seguridad que demanda tanto la obtencin e implantacin de rganos como su controL Esta preocupacin se recoge en instrumentos no slo nacionales, sino tambin internacionales, destacando la Declaracin de la OMS del ao 2004, que dej sentado que la venta de rganos era contraria a la Declaracin Universal de Derechos DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL 93 Humanos, o la Declaracin de Estambul, de mayo de 2008, que declar que esa prctica viola los principios de igualdad, justicia y dignidad. En el mbito comunitario es de destacar la Directiva Europea sobre calidad y seguridad de los trasplantes de rganos y el Plan de accin complementario, aprobada en mayo de 2010, que pretendergaran tizar, entre otros principios, el altruismo, admitiendo slo los estrictos pagos al donante para compensar los gastos que implique la donacin. A) Elementos tficos. Elementos del uro objetivo A. 1. La accin tiplea La conducta consiste en promover, favorecer, facilitar o publicitar la obtencin o el trfico ilegal de rganos humanos ajenos o su trasplante. La descripcin tan amplia de las modalidades tpicas determina no slo el castigo como formas de autora de actos que, en realidad, seran de participacin, sino tambin que se equiparen en pena los casos en que la contribucin se reera a formas consumadas, por una parte, o se trate de actos preparatorios, por otra, como es el caso de la publicidad. A.2. Sujetos

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La conducta se castiga tanto para el destinatario de los rganos como para los intermediarios y en general terceras personas. No se contempla el castigo del donante que consiente a la extraccin de un rgano, lgicamente no vital, quien casi siempre actuar impulsado por una situacin de necesidad o precariedad. B) Elementos ilncos. Elementos del tipo subjetivo Slo se castigan las conductas dolosas, por lo que un error sobre cualquiera de los elementos del tipo determinar la impunidad de la conducta. Ejemplo: Ser impune, por actuar en error de tipo, el receptor que desconozca que el rgano que se le trasplanta procede de una actividad ilcita de trfico de rganos. 94 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Q Penas Las distintas de conducta se castigan con una misma pena, tambin idntica como regla general para el receptor dd rgano trasplantado. Dicha pena se grada atendiendo a la condicin de principal o no del rgano: en el caso de que se trate de un rgano principal, la prisin de seis a doce aos; si el rgano no fuera principal, las conductas se castigarn con la pena de prisin de tres a seis aos. Para determinar lo que se considere como rgano principal o no, nos remitimos a las consideraciones realizadas a la hora de estudiar los delitos de lesiones de los arts. 149 y 150 CP. C.l. Atenuacin El apartado segundo dd art. 156 bis CP faculta a los tribunales a rebajar la pena en uno o dos grados al receptor del rgano que conozca su origen ilcito cuando concurran especiales circunstancias, referidas al hecho o al culpable. Entre ellas habrn de tenerse en cuenta las que, por la situacin de necesidad, desesperacin o urgencia, hubieran podido reconducirse de otra forma a alguna atenuacin de la pena en sede de culpabilidad atendiendo, bsicamente, a la inexigibilidad de otra conducta.

CJL Responsabilidad de las personas Jurdicas Para los casos en que una persona jurdica sea responsable de este delito de acuerdo con lo establecido en el articulo 31 bis, dispone el apartado tercero que se le impondr la pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Contempla igualmente la posibilidad de que los jueces y tribunales puedan imponer las penas establecidas en las letras b) a g) del art 33.5, conforme a las reglas del art 66 bis CP. D) Concursos 51

Se plantea con el delito de homicidio y lesiones: En los casos en que el rgano principal sea, adems, vital, habr de apreciarse el correspondiente concurso con el delito de homicidio o asesinato en el caso de que quien responda por este delito hubiera contribuido tambin, como autor o participe, en el acto de extraccin del rgano y, con ello, en la muerte del donante. DELTIOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL Q< La misma responsabilidad habr de mantenerse en los casos en que, no tratndose de un rgano vital, el sujeto haya participado en su extraccin, plantendose entonces el correspondiente concurso con el delito de lesiones. En estos casos debe tenerse en cuenta que el consentimiento del donante en la lesin no puede eximir de pena por el delito de lesiones, aprecindose, todo lo ms, su atenuacin conforme al art 155 CP en los trminos que ya estudiamos. 8. LA PARTICIPACIN EN RIA El Cdigo penal contempla un delito (art 154) y una falta de participacin en ria (art 620.1). A) El DELITO DE PARTICIPACIN EN RiftA A.I. Rasgos El art 154 CP castiga con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses la intervencin de varias personas (ms de dos) en una pelea, empleando medios e instrumentos peligrosos, de tal modo que resulte difcil identificar cada uno de los acometimientos y su autora. Por ello, se castiga la situacin de peligro que ya de por si genera la participacin en la ria, siempre que se empleen medios o instrumentos peligrosos. A.2. Presupuestos para la aplicacin Para que se aplique el precepto las armas deben haberse utilizado. El Tribunal Supremo considera que se trata de un delito de mera actividad y de peligro concreto. Ha sistematizado los requisitos que deben concurrir para apreciar el delito en los siguientes trminos (vase, por ejemplo, la STS de 22 de abril de 2005): 1.a Que hay* una pluralidad de personas que rian entre si con agresiones fsicas entre varios grupos reciprocamente afectados. 2.a Que en tal ria, esos diversos agresores fsicos se acometan entre si de modo tumultuario (conftisa y tumultuariamente... esto es, sin que se pueda precisar quin fue el agresor de cul). 96 HCX30NES FUTOaMEKZALES OC DEKECBO PENAL 3/ Que en en ria tumultuaria hay alguien (o varios) que nrittrr medio o insrrnmento* que pringan en peligro la vida o integridad de as personas No es precario que los gfifiraai todos los iaaervinieates. 52

4." Son autores dd delito todos los que hubieran participado ea la ria. Ib de rateadme todos los qoe hn-bienm participado en d bando de los que bubiqan ntifiyarin esos mrdns peligrosos, cao de qoe en algono de tales bandos nadie los hubiera atmJn Evidentemente, por rxigmriat dd principio de culpabilidad loa 1 participes que no hubieran utiltrado esas demento peligrosos tendra qae conocer que alguno o algunos de su grupo s los utiliz. De esta forma, pera d TS no es necesario que todos los que responda par este delito ntifican tes armas, bateando con que acten en d bando de alguien que las porte, siempre qae tengas conocniroio de dicha egraatanris AJ. Concursos Si adems de estastnaco genrica de riesgo pudiera iadmdudzanc la loria de las htionet snftdto por aria nao da los intervinicntcs, habria de admitirle d conesposafienle copear de aBioa. El lmite a esta pftatfrfKHM est en los casos en qne pueda lesiones probadas causadas que, ms aS de las

a cada uno de los intcrvnieDiea, no se haya producido una ri marin de pchgro adkaoodL Ejemplo: La STS de 11 de jubo de 2008 considet qae no ea qlirihk d ddito di participacin as rifla en el caso de una pelea a la mlida de una dfcwra. puesto que oens censante dd aoaooacnbo an la I integridad fsica de la vctima es su autor; durtteudo cualpor la sentencia, de forma ndriM a

quier presuncin dc culpabilidad. No rutamos aqu en presencia de un ddito de participacin en rifla que, por definicin, se configura como un delito de peligro. Por d contrario, nos hallamos ante ooocretaa acciones ds incuesrionablt eficacia lesiva... acetonas que, de larmt prwteihU a Is Wats dd inearmneulo empleado en la agresin, degeneraron en unos resultados lesivos ds singulto grivnteda. B) La PALIA DB PAKriOMCIN bn aifU El amenazar o sacar las armas en una rifla slo es punible como fhlta en ti art 120.1 CP, que previ una pana da multa da das a veinte dias. LECCIN V. DELITOS DE LESIONES AL FETO L CONSIDERACIONES PREVIAS Y ELEMENTOS COMUNES Este delito fue introducido por primera vez en nuestro Derecho por el Cdigo penal de 1995. Se contempla un tipo de lesionca dolosas (art 157) y otro por imprudencia grave (art 158). A) BlEN JURDICO

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Es la integridad y la salud de la vida humana en formacin, esto es, del feto. B) Concepto de feto por feto debe entenderse d vulo fecundado ya anidado en el tero materno continuando su realidad como tal d momento de su expulsin o extraccin del seno materno tras d nacimiento. Cualquier intervencin que se realice ^spri de ene momento habr de considerarse, en su caso, como un delito de lesiones o incluso de homicidio. El problema se afra a veces a la hora de determinar el momento que marque el paso dd feto a un ser que sea portador de vida Humana Baste pensar en los casos en que las lesiones se producen en d momento del narimiento utilizando unos frceps, o incluso durante una intervencin de cesrea. Para solucionarlo, habrn de manejarse los criterios que ya vimos al el de la vida humana independiente [vid. Leccin I, Delitos contra a vida humana independiente (I)]. Q Alcance pe la proteccin A diferencia de lo que sucede con d delito de aborto, dicha proteccin se sbsdutiza en varios sentidos. En primer lugar, porque resulta independiente dd dato de la concurrencia o no dd consentimiento de la embarazada, ya que no se trata de ventilar un conflicto de intereses entre los de la madre y los dd futuro ser, sino slo de preservar la integridad y salud de ste. En segundo lugar, poique pierde cualquier sentido la discusin generada en tomo al comienzo de su proteccin penaL La tutela dd feto a efectos dd delito de lesiones pftmwiy desde la anidacin del vulo fecundado en d 98 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL tero materno. A partir de ese momento seii tpica cualquier lesin al feto que revista los caracteres que describe el delito, con independencia, por tanto, de la proximidad o lejana con el momento del parto. D) Conducta tpica Tanto la modalidad dolosa como la imprudente se refieren a cualquier medio o procedimiento que cause la lesin al feto, por lo que resulta indiferente la forma de producirla (por accin u omisin, directamente sobre el feto o a travs de la madre, ya sea suministrndole medicamentos, mediante golpes, etc.). La accin puede realizarla cualquier sujeto, siendo, por lo tanto, un delito comn. Ello sin perjuicio de que en la prctica buen porcentaje de las conductas imprudentes se realicen por parte de los profesionales sanitarios. E) Resultado 54

A consecuencia de esa conducta debe producirse una lesin o enfermedad al feto que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave enfermedad o tara fsica o psquica. La gravedad es un elemento valorativo del tipo que deber, por tanto, ser apreciada por e! juez en el caso concreto teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Debe observarse que el resultado que tipifica el delito es tan slo la causacin de lesiones al feto. Si tuvieran tal gravedad que despus del nacimiento determinaran la muerte de la persona ya nacida, ese resultado no podra castigarse conforme a este tipo delictivo, pero tampoco por los correspondientes tipos de homicidio o asesinato, ya que la accin no se realiz sobre una persona portadora de vida humana independiente. Entre la accin y di resultado de las lesiones al feto debe mediar una relacin de causalidad e imputacin objetiva, lo que a veces no es fcil de determinar, sobre todo cuando el agente causante es la ingestin de una sustancia. Ejemplo: Caso Contergan, que a finales de los aos cincuenta y comienzo de los sesenta plante en Alemania al Tribunal de Aquisgrn las dificultades para demostrar la relacin causal entre las lesiones causadas al feto y el consumo por parte de embarazadas de un medicamento, Contergan, recetado como sedante. DELITOS DE LESIONES AL FETO 2. LESIONES AL FETO DOLOSAS Se castigan en el art 157 CP con la pena de prisin de uno a cuatro aos, e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de dos a ocho aos. El dolo debe comprender tanto el alcance de la conducta como el objeto sobre el que recae. Son admisibles todas las formas de dolo, incluido el eventual. En los casos en que, pese a comprender el dolo la produccin del resultado lesivo ste no llegue a producirse, habr de apreciarse una tentativa. Existir un caso de error de tipo, que excluye el dolo, cuando el sujeto yerre sobre la cualidad de embarazada de la mujer, o cuando desconozca el alcance potencialmente lesivo de la conducta (ejemplo, profesional que emplea de una nueva terapia que cree no peligrosa). 3. LESIONES AL FETO POR IMPRUDENCIA GRAVE A) Requisitos Se contempla en el art. 158 CP, que prev la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Para que los hechos se consideren tpicos deben haberse cometido por una imprudencia que se considere grave, lo que requiere atender a las circunstancias del caso concreto. Al no contemplarse la falta de lesiones al feto, cuando los Tribunales consideren que la imprudencia fue leve el hecho habr de quedar impune. Ejemplo: La SAP de Valladolid, de 24 de enero de 2006, apreci la imprudencia grave en la conducta de los mdicos que no advinieron las graves lesiones sufridas por el feto durante la gestacin y el perodo anterior al nacimiento, y que determinaron que la nifia padeciera una 55 99

encefalopata muy severa por anoxia intrauterina, destruccin parenqui-matosa muy severa y parlisis cerebral, con una minusvala del 75 por 100. 100 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Responsabilidad de la embarazada Como sucede es el delito de aborto, el legislador renuncia al castigo de la embarazada que provoca su aborto por imprudencia. Ejemplo: La gestante habr de quedar impune en los casos en que su forma de vida y falta de cuidado en seguir las indicaciones mdicas durante el embarazo determinen una lesin al feto. C) La imprudencia profesional Al igual que en otros delitos que ya hemos estudiado, como el homicidio, las lesiones o el aborto, el legislador contempla la clusula de la imprudencia profesional en el inciso segundo del art 158 CP, disponiendo la aplicacin de la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos aos. Los requisitos para su aplicacin son los mismos que estudiamos en relacin con aquellos preceptos. Ejemplo: Apreci un delito de lesiones al feto por imprudencia profesional la SAP de Sevilla, de 13 de mayo de 2002, en el caso del mdico que no advirti el estado de sufrimiento en que se encontraba el feto, pese a las repetidas visitas de la embarazada a la consulta en las que le manifestaba los stnfnm** que sospecharlo. El nio naci con daos neurolgicos, digestivos y respiratorios, reconocindosele un grado de minusvala del 81 por 100. Para el TS la imprudencia profesional se basa en la grave desatencin como consecuencia de una inaceptable dejacin de funciones. 4. CONCURSOS A) Con la tentativa de aborto En los casos en que la intencin del sujeto friera la de producir el aborto pero tan slo acabara causando lesiones al feto, habra de apreciarse la correspondiente forma intentada de aborto, salvo que resultara <na pena ms grave al aplicarse el delito de lesiones al feto. Ambas calificaciones entraran, pues, en una relacin de concurso de leyes. DELITOS DE LESIONES AL FETO B) Con el aborto por imprudencia En los casos inversos en que el autor tuviera la intencin tan slo de causar las lesiones al feto pero su maniobra terminara destruyndolo, estaramos ante un supuesto depreterinencionalidad, de tal modo que la solucia habra de ser la de apreciar el correspondiente delito de lesiones al feto en su modalidad dolosa en concurso con el delito de aborto por imprudencia. 56 101

O Con EL CORRESPONDIENTE TIPO CONTRA LA VIDA O SALUD DE LA MADRE Dados los diferentes bienes jurdicos afectados, habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos. El mismo rgimen es aplicable a los casos en que las lesiones al feto se produzcan como consecuencia de conductas constitutivas de un delito contra la salud pblica (por ejemplo, art 362 CP, relativo a los medicamentos). LECCIN VL DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Los delitos relacionados con la manipulacin gentica se incorporaron por primera vez al Cdigo penal de 1995. Se contemplan en el Titulo V del Libro II, bajo la rbrica Delitos relativos a la manipulacin gentica, y comprenden los art*. 159 a 162 CP. Con ellos el legislador expresa la preocupacin por asegurar que las posibilidades que ofrece el desarrollo de la ciencia no desborden principios ticos de general aceptacin; esto es, se trata de fijar un reducto mnimo representado por valores fundamentales, como la dignidad del ser humano, que impidan el avance incontrolado del potencial cientfico. Los elementos comunes a las distintas modalidades son los siguientes: A) Bien jurdico Pese a la rbrica comn que aglutina a los distintos delitos, incorpora conductas muy heterogneas, lo que determina la imposibilidad de identificar un nico bien jurdico que sirva de soporte o denominador comn a todas ellas. De hecho, de esas conductas no tienen ni parecido morfolgico alguno con las de manipulacin de genes humanos, ni incidencia sobre embriones o fetos. Es lo que sucede, segn veremos, con los comportamientos descritos en el or 160 CP (utilizacin de ingeniera gentica para producir armas biolgicas o ex terminad oras de la especie humana), o los que contempla el art 162 CP (reproduccin asistida de la mujer sin su consentimiento). B) Sujetos Se trata de delitos comunes, que pueden ser cometidos en principio por cualquier persona. Cuestin distinta es que normalmente los cometan los sujetos que, por su condicin, tengan conocimientos especiales y ejerzan profesiones o actividades en cuyo marco se realice el delito. Lo anterior explica que prevea la aplicacin de penas de inhabilitacin especial asi como las consecuencias del art. 129 CP cuando el culpable perteneciera a una sociedad, organizacin o asociacin. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las leyes administrativas en la materia relacionan los centros habilitados para la prctica de las distintas conductas que contemplan (vase, por ejemplo, la Ley 14/2006, de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida), cometindose caso contraro la correspondiente infraccin administrativa. [103] 104 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 57

Q Disposicin general El arL 162 CP dispone que la autoridad judicia) podri imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art 129 de este Cdigo cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades). Debe tenerse en cuenta que tas la reforma operada por la LO 5/2010, d art 129 CP remite a las sanciones previstas en el axt 33.7 CP. En lo que sigue, estudiaremos cada uno de los delitos comprendidos en la rbrica. 2. EL DELITO DE MANIPULACIN GENTICA: EL ART. 159 CP Se txala dd delito que da nombre a la rbrica. A) Bien jurdico Suele diferenciarse una dualidad de bienes jurdicos protegidos: Bienes jurdicos de titularidad individual: Se trata de proteger la dignidad misma del ser humano en formacin, que reclama no verse sometido a prcticas de alteracin del patrimonio gentico que condicionen genticamente su existencia. Tambin se implica la garanta de no-discriminacin^ que podra propiciarse por algunas aplicaciones derivadas del conocimiento del genoma humano. Bienes jurdicos de alcance colectivo: Este delito se orienta tambin a preservar la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio gentico como garanta de la integridad y diversidad de la especie humana. B) Elementos tpicos. Elementos del upo objetivo B.l. Conducta tpica Consiste ec la manipulacin del conjunto de genes que se encuentran en el ADN de los cromosomas de cada una de las clulas. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA jac Pbr manipulacin de genes humanos debe entenderse aquella intervencin directa que los suprime, aade, sustituye o modifica. " Parte de la doctrina considera que este delito no puede cometerse en comisin por omisin, puesto que no es posible que se produzca una alteracin del genotipo por un no hacer. B.2. Sujetos Son trasladables las consideraciones que hicimos al tratar los elementos comunes a todos los delitos de la rbrica. O Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo 58

C.i. Jipo doloso El art 159.1 CP castiga con la pena de prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial pare empleo o cargo pblico, profesin u oficio de siete basta diez aos a los que con finalidad distinta a la eliminacin de taras o enfermedades graves, manipulen seres humanos de manera que se altere el genotipo. Se trata de la conducta de manipulacin gentica dolosa. Es posible cualquier forma de dolo, esto es, tanto el directo como el eventual. El delito requiere, adicionalmente al dolo, la comprobacin de un especifico elemento anmico: la existencia de una finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o enfermedades graves. Entre esas finalidades distintas deben incluirse, por tant, las que persiguen la mejora de la especie humana, esto es, la llamada eugenesia positiva El precepto incorpora conceptos normativos necesitados de valoracin. Baste pensar en lo que deba entenderse por taras o enfermedades graves, elemento nuclear del delito, segn hemos visto. De hecho, la dificultad interpretativa no slo puede plantearse en relacin con el adjetivo grave, sino tambin con el propio sustantivo que califica. Ejemplo: Puede ser dudoso determinar si es una conducta orientada a la eliminacin de enfermedades la manipulacin de genes que altera el genotipo con la finalidad de hacerlos resistentes a determinadas enfermedades, como el sida. 106 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.2. Tipo imprudente El apartado segundo del art. 159 CP castiga con la pena de multa de seis hasta quince meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de uno hasta tres aos los casos en que la alteracin del genotipo se realice por imprudencia grave. No est exenta de problemas la determinacin del referente de la imprudencia, hasta el punto de haberse sostenido dos posibles interpretaciones: La primera considera que la modalidad imprudente comprende los supuestos de alteracin imprudente del genotipo realizada a consecuencia de una manipulacin de genes humanos practicada con finalidad distinta a la eliminacin de taras o enfermedades graves. La segunda corriente de opinin entiende que esta modalidad no slo comprende los casos de manipulacin de genes humanos que no tengan el propsito de alterar el genotipo, sino tambin aquellos otros en los que la manipulacin gentica llevada a cabo con finalidad teraputica produzca de forma imprudente la alteracin del genotipo. Esta segunda interpretacin parece la ms oportuna a la vista de que la finalidad no teraputica slo se requiere en el apartado primero del precepto al contemplar el delito doloso, de tal modo que la modalidad imprudente slo exige que la alteracin del genotipo sea realizada por imprudencia grave. 59

C3. Iter criminis Se trata de un delito de resultado que se consuma con la alteracin del genotipo. Por tal se entiende la alteracin del patrimonio gentico de una persona. La doctrina crtica que el Cdigo penal no haya diferenciado entre la manipulacin de genes humanos con alteracin del genotipo que afecte a clulas germinales humanas, transmisible hereditariamente, y la que opera sobre clulas somticas, que tan slo afecta al sujeto que la sufre, sin que se transmita a los descendientes. Slo mediante una comprensin restrictiva del precepto a partir de la consideracin del bien jurdico supraindividual que se implica en su proteccin, podr lograrse una interpretacin restrictiva de la norma que cia su mbito de aplicacin a la primera modalidad de conducta. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA iQy Para apreciar el delito consumado no bastar con constatar la existencia, por un lado, de la conducta tpica de manipulacin y, por otro, de la produccin del resultado de alteracin del genotipo. Ser necesario comprobar tanto la relacin de causalidad como de imputacin objetiva entre ambas. Al tratase de un delito de resultado, es posible apreciar las formas imperfectas de ejecucin. Es lo que suceder en los casos en que, a pesar de realizarse la conducta de manipulacin gentica, no llegara a alterarse el genotipo. 3. UTILIZACIN DE LA INGENIERA GENTICA CON POTENCIAL EXTERMINADOS EL ART. 160.1 CP A) Bien jurdico El bien jurdico est representado por la perpetuidad y supervivencia de la especie human Aun cuando tiene carcter supraindividual, su referente mediato es la vida de cada individuo. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Conducta tpica El art 160.1 CP castiga en su apartado primero la utilizacin de la ingeniera gentica para producir armas biolgicas o extenninadoras de la especie humana, asignndole una pena de prisin de tres a siete aos e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio por un tiempo de siete hasta diez aos. Por arma biolgica se entiende aquella destinada a afectar al genotipo del sujeto pasivo, de modo que le produzca malformaciones, limitaciones o enfermedades fsicas o psquicas en sus descendientes. Al respecto debe tenerse en cuenta el Convenio de 10 de abrfi de 1972 sobre prohibicin del desarrollo, la produccin y el almacenamiento de armas bacteriolgicas biolgicas toxlnicas y sobre su destruccin. Por amux exterminadora de la especie humana se entiende cualquiera que pueda determinar su extincin, incluyendo la reproduccin de la especie. 60

IOS NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B2. Sujetos Son trasladables las consideraciones que hicimos al tratar los elementos comunes a todos los delitos de la rbrica. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Por razones lgicas, slo se castiga la modalidad dolosa, en cuanto que difcilmente puede imaginarse la creacin por imprudencia de un arma con dicho poder destructivo. D) Ite cuujns El tipo se consuma con la utilizacin de la ingeniera gentica con aquel fin de producir armas biolgicas o extenninadoras. La redaccin legal del precepto apunta a una fase realmente alejada de la lesin del bien jurdico, hasta el punto de suponer, en puridad, un acto preparatorio. En efecto, para la consumacin basta la utilizacin para producir; lo que parece dar a entender que tampoco es necesaria siquiera la efectiva produccin del arma para que el delito se consume. Obviamente, lo que en ningn caso es necesario es que se llegue a exterminar la espede humana. 4. FECUNDACIN DE VULOS HUMANOS CON FINES DISTINTOS A LA PROCREACIN: EL ART. 1602 CP Tanto esta conducta como la del apartado tercero que despus estudiaremos, fue introducida en el Cdigo penal por la reforma Devada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. A) Bien jurdico

En este delito se protege al embrin frente a un uso exclusivamente cientfico o experimental. DELITOS RELATIVOS. A LA MANIPULACIN GENTICA 109 B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El precepto castiga con la pena de prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial para empleo, caigo pblico profesin u oficio de seis basta diez aos a quienes fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humanal esto es, con fines de investigacin, experimentacin y otros no reproductivos. B. I. Conducta tpica

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La fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin humana puede realizarse tanto mediante la fecundacin in vitro como en el tero de la mujer. B.2. Sujetos Son trasladables las consideraciones que hicimos al tratar los elementos comunes a todos los delitos de la rbrica. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es esencial la comprobacin de la tipicidad subjetiva, que adems del dolo en cualquiera de sus modalidades, requiere un especifico elemento subjetivo de lo injusto, representado por una finalidad distinta a la procreacin humana. D) Iteu criminis Se trata de un delito de resultado, que consiste en la fecundacin de los vulos humanos, siendo posible apreciar las formas imperfectas de ejecucin. 5. CLONACIN Y OTROS PROCEDIMIENTOS DIRIGIDOS A LA SELECCIN DE LA RAZA; EL ART. 160.3 CP A) Bien jurdico Como veremos al estudiar la conducta tpica, pueden identificarse dos bienes jurdicos distintos dependiendo de la modalidad de que se trate. fe fe fe fe fe * nnUTTMI U U U IHU III 11 I i 11 I 111 l 110 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Elementos tficos. Elementos del tipo objetivo El art 1603 CP castiga con la misma pena que la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, la creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza. B.l. Conducta tpica 62

No comprende un solo tipo delictivo con dos conductas alternativas, sino dos tipos distintos; en primer lugar, la creacin de seres humanos idnticos por clonacin; en segundo lugar; la utilizacin de otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza, dado que la creacin de seres idnticos por clonacin no supone necesariamente que su objetivo sea siempre la seleccin de la raza. La donacin consiste en tomar el genoma de una persona, introducirlo en un vulo privado de su propio genoma, dejar que el embrin resultante se desarrolle durante dos semanas y extraerle clulas madre, que sern genticamente idnticas a las del paciente. El precepto slo castiga la clonacin reproductiva. De otra forma representarla un desajuste respecto a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, cuyo art. 1.3 tan slo prohbe la clonacin cuando tiene fines reproductivos. Por su parte, la Ley 14/2007, Ley de Investigacin Biomdica, prohbe la creacin de preembrones y embriones humanos con fines exclusivamente de experimentacin, si bien permite la utilizacin de cualquier tcnica de obtencin de clulas troncales embrionarias humanas con. fines teraputicos o de investigacin que no comporte la creacin de un prcembrin o de un embrin con ese exclusivo fin. En esto reside precisamente la principal novedad de la norma, en la medida en que bajo determinadas condiciones permite por primera vez en nuestro pas la clonacin teraputica o transferencia nuclear, en su denominacin cientfica. La conducta relativa a otros procedimientos destinados a la seleccin de la raza comprende cualquier modalidad imaginable para conseguir ese fin, siempre que se realice mediante procedimientos biolgicos. DELITOS RELATTVDS A LA MANIPULACIN GENTICA U1 Mientras en el primer tipo delictivo se protege como bien jurdico la identidad e irrepetbilidad del ser humano, en el segundo el objeto de proteccin se cifra en la tutela de la integridad gentica de la especie humana con una finalidad eugensica, lo que comprende tanto una dimensin colectiva como individual, en el caso de que llegara a producirse algn nacimiento. B.2. Sujetos Son trasladables las consideraciones que hicimos al tratar los elementos comunes a todos los delitos de la rbrica. C) Elementos tficos. Elementos del ufo subjetivo Slo es punible la modalidad dolosa. Adems del dolo directo, el precepto requiere un elemento subjetivo del iqjusto consistente en la finalidad de seleccionar la raza. D) Itlr crimine

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Mientras la modalidad de clonacin de seres humanos requiere un resultado material (el nacimiento de un sujeto idntico a otro), la modalidad del apartado segundo se configura como un delito de peligro abstracto, que se consuma con la realizacin de las tcnicas destinadas a la seleccin de la raza. 6. REPRODUCCIN ASISTIDA SIN EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER: EL ART. 161 CP A) Bien jurdico Se trata de proteger un bien jurdico estrictamente individual, en cuanto que se ve afectada la concreta mujer que sufre la prctica. La lesin se proyecta tanto a su libertad para decidir sobre su maternidad y su propio cuerpo, como a su dignidad, mermada por su instrumentalizacin para un fin tan trascendente. Con todo, debe considerarse como exclusivo bien jurdico protegido de forma directa e inmediata por este delito la libertad de la mujer, de modo que cuando el mtodo o forma de realizarse la fecundacin pueda considerarse humillante vendr en consideracin el art. 173.1 CP. B) Elementos Teos. Elementos del tipo objetivo B.1. Conduca tpica El art 161 CP prev la imposicin de una pena de prisin de dos a seis a5os e inhabilitacin especia] para empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno Hacta cuatro afios pan la conducta consistente en la prctica de reproduccin asistida en una mujer sin su consentimiento. Se contemplan no slo los casos de reproduccin asistida sin consentimiento alguno de la muja; sino tambin aquellos de transferencia de ms embriones de los que ella consinti e incluso de los permitidos por la normativa vigente. Habrn de considerarse no consentidos tanto los casos en que la mujer; por sus condiciones de madurez o mentales, no tenga capacidad pan consentir, como aquellos otros en que se empleen mtodos que vicien su consentimiento: desde la intimidacin con amenazas hasta la provocacin de un engao sobre el sentido y realidad de la prctica a la que se somete. Tambin podran equipararse los casos en que l muja condicione su voluntad de someterse a la tcnica de reproduccin asistida a la identidad del donante de semen, siendo as que se le engae sobre ese extremo. En cuanto a la edad, a la vista de la aprobacin de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, que reconoce la validez del consentimiento de la embarazada a partir de los diecisis aos para poner fin a su estado de gestacin, parte de la doctrina interpreta que por similitud coa el reconocimiento del derecho en aquel mbito debe considerarse vlido el consentimiento de la mujer mayor de esa edad para someterse a las tcnicas de reproduccin. BSL. Sujetos En cuanto al sujeto activo, son trasladables las consideraciones que hicimos al tratar los elementos comunes a todos los delitos de la rbrica. Sujeto pasivo de la conducta es la muja que sufre la prctica no consentida. DELTTOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA 64

113 C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El delito requiere que el autor obre con dolo. Se cuestiona la procedencia del dolo eventual, atendiendo a que debe tratarse del empleo de una tcnica idnea para producir el embarazo. D) Ira auhiD/zs El delito se consuma con la prctica de la tcnica de reproduccin asistida sin consentimiento de la mujer. No es necesaria la produccin de resultado ulterior alguno, ni desde luego que llegue a nacer el nio. E) Peeseguibilidad La perseguibilidad del delito se condiciona a la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. En los casos en que aqulla sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, dispone el precepto que tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal. En definitiva, el delito se configura como semipblico. f r r r r r t f 11 f t ? * * * t * * * * # ## LECCIN vn. DELITOS CONTRA EL HONOR 1. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Bien jurdico. El concepto de honor El honor se reconoce como derecho fundamental en el ait 18.1 CE. Enlaza con un atributo tan inherente a la naturaleza del ser humano como es la dignidad, puesto que su tutela se orienta funcionalmente a asegurar las condiciones bsicas e irrenuncia-bles de la persona que le pertenecen de forma incondicional por el solo hecho de su existencia. As lo reconoce expresamente el Cdigo penal cuando al definir las injurias en el art 208 considera como tales las acciones o expresiones que lesionan la dignidad de otra persona. Esta implicacin est presente en la jurisprudencia constitucional que se ha pronunciado al .respecto (por ejemplo, STC 219/1992, de 3 de diciembre). B) Conductas lesivas al honor A la hora de definir las conductas que a ten tan contra el honor, deben tenerse en cuenta de forma conjunta dos perspectivas distintas que configuran su concepto: B.l. Perspectiva interna o subjetiva _

El honor d^snanq*, en primer lugar, en la propia estimacin subjetiva del interesado, en la percepcin que tiene de su propia dignidad. A ello se refiere el art 208 CP cuando menciona como forma de lesionar la dignidad de una persona el menoscabo de su autoestima. Esta primera apreciacin, sin embargo, es insuficiente para acotar las conductas lesivas al honor si no se completa por una perspectiva social, que es precisamente la que legitima aquella otra pretensin individual. 65

B.2. Perspectiva externa u objetiva Atiende al derecho de cada miembro de la comunidad a ser respetado en su consideracin y estima por parte del resto. Explica que en la definicin del honor debe tenerse en cuenta la consideracin que de uno tienen los dems. A ello se refiere al art 208 CP al incluir como lesin de la dignidad el menoscabo de la fama del sujeto, as como cuando a la hora de determinar la gravedad de las injurias atiende a lo que se considere como tal en el concepto pblico. [H51 116 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Como reconoce el TC, la delimitacin en la prctica de los ataques al honor requiere valorar en el caso concreto mltiples aspectos, puesto que se trata dc un concepto dependiente de normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histrico (STC 139/1995, de 26 de septiembre). El honor es un bien jurdico disponible, por lo que el consentimiento de su titular excluye la tipicidad de la conducta. Lo anterior explica que los delitos que lo tutelan sean peraeguibles a instancia de parte, asi como que el perdn del ofendido excluya la responsabilidad criminal. C) Delimitacin del bien jurdico honor frente a la intimidad El derecho a la intimidad se orienta a preservar un mbito reservado de vida de los sujetos Urente a la accin y al conocimiento de terceros, como garanta del libre desarrollo de la personalidad. Se trata de un bien jurdico que entronca igualmente con la dignidad de la persona. Los posibles espacios de solapamiento entre ambos derechos, intimidad y honor, pueden tener lugar en relacin con la imputacin de hechos. Mientras en los casos de tutela del honor la imputacin veraz de hechos con conocimiento de su certeza excluye la lesin, la veracidad o no del dato que pretende descubrirse no justifica nunca las intromisiones en el derecho a la intimidad. Ejemplo: Es un atentado a la intimidad apoderarse de la correspondencia de un sujeto sin su consentimiento para conocer o confirmar un hecho, real o no. Sin embargo, la afirmacin de que una chica se dedica a la prostitucin con conocimiento cierto del hecho, excluye el atentado contra el honor. D) La proteccin jurdica del derecho al honor En el Ordenamiento jurdico encuentra varios frentes de proteccin:

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- Orden civil, ya sea por la va de la accin de indemnizacin de daos del articulo 1.902 CC; de la LO 2/1984, de 26 de maxzo, reguladora del Derecho de Rectificacin, o conforme a la proteccin que brinda la LO 1/1983, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. DELITOS CONTRA EL HONOR 117

Orden penal: Los arts. 205 a 216 CP, ubicados en el Capitulo I del Ttulo XI bajo la rbrica Delitos contra el honor, contienen distintas previsiones relacionadas con los delitos de calumnia e injuria, que estudiamos en esta leccin. E) Lmite del derecho al honor con las libertades de expresin e informacin Como sucede con todos los derechos, el honor no es ilimitado, sino que la licitud de los actos realizados a su amparo la marca la colisin cot otros derechos e intereses que en el caso en cuestin se consideren preferentes. Bsicamente con: El derecho a la libertad de expresin, reconocida en el art. 20.1 m) CE. Se producir en los casos en que se trate de expresar ideas, opiniones o juicios de valor. El derecho a la informacin, reconocido en el arL 20.1 .d) CE. La colisin se producir en los casos en que se infrme acerca de hechos que pudieran ser noticiables. El TC ha establecido una serie de criterios para solucionar el conflicto entre estos derechos, que en ocasiones determinan la Justificacin de los atentados contra el honor. Son los siguientes: I?'*1 's E. 1. En caso de conflicto con el derecho a la libertad de expresin E. 1.1. La libertad de expresin est al servicio de la opinin pblica libre, en cuanto instrumento bsico del pluralismo poltico propio de un Estado de Derecho. Por ello, como linea de principio se considera preval ente frente al derecho al honor. Ejemplo: Asi lo consider la STC 136/1994, de 9 de mayo, en relacin con un caso en el que el portavoz de la oposicin ejerci su derecho de critica respecto de las actuaciones del grupo poltico en el poder municipal. E. 1-2, Hay determinados casos en que, por la cualidad pblica de los sujetos a que se refieren las expresiones o criticas, los mrgenes de las libertades de expresin e informacin son superiores (entre otras, STC 118 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

6/1988, de 21 de enero, que consider que as lo requiere el pluralismo poltico, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrtica).

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E. 1.3. Como linea de principio son inadmisibles las expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias. Esta exigencia introduce el principio de proporcionalidad o necesidad, entendiendo por tal la prohibicin de excesos. Ejemplo: La STS de 26 de octubre de 2005, en el caso Otegui, consider injuriosa la afirmacin de que el Rey es el responsable de los torturadores y que ampara la tortura e impone su rgimen monrquico mediante la tortura y violencia. El TS valor como innecesaria y no proporcional esa manifestacin, teniendo en cuenta adems que la expresin afectaba al ncleo ltimo de la rfigniHaH de las personas. La Sentencia tuvo un voto particular formulado por el magistrado Andrs Ibez. E.2. En relacin con el derecho a la informacin E.2.1. Al igual que en el caso del derecho a la libertad de expresin, es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la informacin goza en principio de preferencia, puesto que coa l no slo se protege un inters individual, sino que entraa el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico (STC 104/1986, de 11 de junio). E.2.2. En todo caso, para que prevalezca el derecho a la informacin debe referirse a un hecho de /n-ters general, por las materias a que se refiere y por las personas que intervienen, de modo que aqulla contribuya a la formacin de una opinin pblica, libre y plural (entre otras, STC 214/1991, de 11 de noviembre). Ejemplo: Conforme a este criterio, el TC consider que exista el inters pblico, por ejemplo, en la STC 171/1990, de 12 de noviembre, en relacin con una informacin publicada en un peridico en la que se cuestionaba la aptitud y competencia profesional de un piloto de lineas areas en el momento de producirse el accidente. DELITOS CONTRA EL HONOR 119 E.2.3. Pan que prevalezca el derecho a la informacin la noticia comunicada debe ser veraz. Esto se traduce en la exigencia, no de la comprobacin efectiva de la certeza, sino de que haya sido contrastada con datos objetivos e imparciales. Ejemplo: La STC 21/2000, de 31 de enero, consider que no se daba este requisito en el caso de la publicacin de un annimo recibido por un periodista, pese a que realiz alguna indagacin en fuentes no identificadas. E2.4. Las expresiones empleadas deben ser necesarias para transmitir la informacin. Ejemplo: La STC 200/1998, de 14 de octubre, consider que no se cumpla este requisito en relacin con la publicacin de una informacin, en si amparada por el derecho a la informacin, pero acompaada de expresiones injuriosas a los protagonistas, en absoluto necesarias para informar de los hechos. F) Elementos tpicos comunes 68

F.l. Elementos del tipo objetivo. Sujetos Sujetos activo y pasivo puede ser cualquier persona. No obstante, debe tenerse en cuenta que se contemplan tipos especiales atendiendo a la cualidad del sujeto pasivo. Es el caso de las injurias y calumnias al Rey o determinados miembros de la Casa Real (arts. 490, 491 CP), de las injurias y calumnias a las instituciones del Estado, Ejrcitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (art 504 CP). En relacin especficamente con las injurias debe tenerse en cuenta adems el delito de ultrajes a Espaa, a sus smbolos y emblemas (art. 543 CP), las injurias a las Asambleas Legislativas de las CCAA (art 496 CP), y a personas protegidas en caso de conflicto armado (art 612.3 CP). R2. Elementos del tipo subjetivo Se trata de delitos que slo se pueden cometer dolosamente. Requieren adems la presencia de un elemento subjetivo del injusto, consistente en el nimo de injuriar o calumniar. 120 nociones fundamentales de derecho penal

Este elemento debe diferenciarse de la actitud del sujeto activo respecto a la veracidad o no de lo que *77 o imputa que, como veremos, puede tener lugar con conocimiento de la falsedad o bien con temerario desprecio hacia la verdad. G) La ExcErno yeutatis Tanto para la calumnia como para la injuria el legislador prev la llamada exceptio veritatis, con los limites y condiciones que analizaremos en relacin con cada uno de los delitos. H) TEM CRJMM/S Se trata de delitos de mera actividad, que se consuman en el momento de la realizacin de las acciones o expresiones injuriosas o calumniosas. No es necesario que el injuriado o calumniado llegue efectivamente a conocerlas. Basta que sean a conocer a terceros o publicadas en el medio de que se trate. I) Disposiciones comunes a la calumnia y a la injuria Se contienen en los arts. 211a 216 CP. Ll. La baremacin de la gravedad del delito conforme a la publicidad o no de la conducta Como veremos, la publicidad es un elemento que cualifica la pena en estos delitos. El concepto de publicidad se contempla en el art 211 CP, que considera como tales las realizadas por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante. Para estos supuestos, el art. 212 CP establece la responsabilidad civil subsidiaria del medio informativo a travs del cual se haya propagado la calumnia o la injuria. 1.2. Cualificacin por precio, recompensa o promesa Para los casos en que la calumnia o injuria se realice con estos mviles se impondr, adems de la pena que corresponda, la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico,

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profesin, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho por tiempo de seis meses a dos aos. DELITOS CONTRA EL HONOR 121 13. Retractacin El art 214 CP dispone la aplicacin de la pena inferior en grado a la prevista al delito de que se trate, y concede a los jueces y Tribunales la facultad de dejar de imponer la pena de inhabilitacin especial en el caso de que el *gteadn de la calumnia o injuria se retractare de ellas ante la autoridad judicial. El Juez o Tribunal ordenar en estos casos el traslado de la retractacin al ofendido y, si ste lo solicitara, la publicacin en el mismo medio y espacio similar al que se verti la calumnia o injuria. L4. Reparacin del dao Conforme al art 216 CP, comprende tambin la publicacin o divulgacin de la sentencia condenatoria, que habr de realizarse a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el juez o tribunal consideren ms adecuados a tales-efectos. L5. Perseguibilidad Conforme al art 215.1 CP, son delitos perseguibles a instancia de paite. Slo se perseguirn de oficio cumulo el sujeto pasivo sea un funcionario pblico, autoridad o agente de la miaa, y se trate de hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. El apartado segundo del mismo artculo dispone que para proceder por calumnia o injuria vertida enjuicio ser necesaria la previa licencia del Juez o Tribunal que conociere o hubiera conocido. L6. Perdn del ofendido Conforme al art. 2153 CPf el perdn del ofendido o de su representante legal exime de responsabilidad penal, sin perjuicio de las previsiones del art 130.13 inciso segundo, relativas a la facultad de los jueces y tribunales de rechazar el perdn otorgado por los representantes de los menores o incapacitados conforme al procedimiento que contempla este precepto. 122 2. LA INJURIA A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.I. Conducta tpica El art 208 CP, que define la injuria, contempla dos modalidades de realizacin: A. 1.1. Acciones: Se trata de la realizacin de conductas con valor injurioso. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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Ejemplo: Escupir a una persona, realizar un corte de manga. A. 1.2. Expresiones: Esta modalidad puede consistir, a su vez, en dos comportamientos: la formulacin de juicios de valor y la imputacin de hechos. a) La formulacin de Juicios de valor. Consiste en las palabras o expresiones que atenan contra el honor de la persona a la que se refiere. Como vimos, su limite se encuentra en el respeto del derecho a la libertad de expresin. b) La Imputacin de hechos con conocimiento de a falsedad o temerario desprecio a la verdad: Prescindiendo de los elementos subjetivos que estudiaremos ms adelante, se trata de la imputacin de hechos con capacidad para poner en tela de juicio los atributos sociales que, en principio, se reconocen a toda persona. Deben ser hechos que no sean constitutivos de delito, puesto que entonces serian de aplicacin las calumnias. Entre los hechos con capacidad para lesionar el honor no slo se incluyen los que claramente por su contenido atentas contra l, sino tambin aquellos otros que aportan una informacin que afecte o pueda afectar al desenvolvimiento de las relaciones sociales del sujeto, aun cuando de ser ciertos e imputarse con conocimiento de su certeza no fueran deshonrosos. Ejemplo: Afirmar temerariamente que alguien fiie dado en adopcin por haber sido abandonado por sus padres. DELITOS CONTRA EL HONOR 123 A la hora de determinar las imputaciones de hechos lesivas al honor, pueden plantearse dos concepciones: Aquella que considera como lesivo al honor los hechos que no son objetivamente verdaderos. Se trata, en definitiva, de exigir una merma en el honor real del sujeto. La consecuencia es que no serian hechos injuriosos, y por tanto habra de excluirse el juicio mismo de la tipicidad por su imputacin, cuando pudiera demostrarse la veracidad. La que considera como lesiva al honor la imputacin de hechos que resulta intolerable atribuir sin el conocimiento de su certeza, o al menos, sin fundamento para ello. Se trata, pues, de una lesin del honor aparente que corresponde a todo individuo. Conforme a ella, lo importante es poner en tela de juicio de forma infundada las cualidades que en principio se le atribuyen o suponen a cualquiera. La consecuencia es que la imputacin de hechos realizada de forma temeraria o sin fundamentos constituira siempre un ataque al honor, sin que tuviera cabida la prueba de su veracidad. La segunda concepcin se considera ms acertada, puesto que exigir la prueba de la verdad supondra tener que consentir un ataque a la intimidad del sujeto. Es la postura que adopta el Cdigo Pemil. Asi se deduce de la lectura de los arts. 208 y 210 CP que, al menos respecto a los particulares, delimitan el mbito tpico de las injurias, no conforme al criterio de 71

la prueba de Ja veracidad, sino de la actitud con que acta el sujeto (a sabiendas de su falsedad o con temerario desprecio hacia la veracidad), A. 2. La adecuacin social A la hora de valorar las conductas que se consideren objetivamente injuriosas, debe tenerse en cuenta el lmite que representa la adecuacin social de determinadas acciones o expresiones que, si bien en s mismas consideradas podran entenderse como injuriosas, sin embargo son aceptadas en determinados ambientes y contextos. Debe observarse 124 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

que en muchas ocasiones la adecuacin social de la conducta ir acompaada igualmente de la ausencia del nimo de injuriar. GR* A.3. Sujetos Sujeto activo puede ser cualquiera. n relacin con el sujeto pasivo se plantea si puede entenderse vulnerado el honor de las personas jurdicas o colectivos. El TC se ha pronunciado en sentido afirmativo, siempre que resulte mediatamente afectado el honor de las personas fsicas que lo integran. Ejemplo: As lo consider la STC 214/1991, de 1) de noviembre, en un caso relativo a las declaraciones realizadas por quien fue ex Jefe dc las Waffen S.S. a un medio periodstico en las que negaba el genocidio del pueblo judo, por entender afectado el honor de quienes fijaron sometidos al exterminio. A.4. La calificacin de las injurias como delito, El concepto de gravedad Conforme al art. 208 CP, slo sern constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas por graves en el concepto pblico. Para determinarlo, debe atenderse a si se trata de la imputacin de hechos o a la realizacin de juicios de valor: Juicios de valor: La determinacin de la gravedad habr de realizarse en cada caso por parte de los Tribunales de justicia atendiendo a aquellos parmetros del caso enjuiciado. Ejemplo 1: La STS de 31 de octubre de 2005 consider como injurias graves la imputacin al Rey de que era el responsable de los torturadores y que ampara la tortura e impone su rgimen monrquico mediante la tortura y la violencia. Ejemplo 2: La STS de 27 de abril de 1994 consider como grave decir de una mqjer casada que haba tenido un hyo cuyo padre no era su marido, aadiendo que estaba prostituida ya que en varias ocasiones haba tenido yacimiento carnal con distintos hombres por dinero. DEUTOS CONTRA EL HONOR 72

125 Imputacin de hechos: Conforme indica expresamente el art 208 CP, slo ser grave la imputacin de hechos cuando se realice con conocimiento de a falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. Ejemplo: La SAP de. Madrid, de 3 de marzo de 2006, consider como injuria grave, con la circunstancia adems de la publicidad, el hecho de que en un programa de televisin dos entrevistados firmaran que la farmacutica de Olot no haba sido vctima de un secuestro real, sino simulado por ella con fines econmicos. No obstante, pese a que se aprecie esa actitud, ser posible considerar la menor gravedad atendiendo a la entidad de la afirmacin. En esos casos, como veremos ms adelante, la imputacin de hechos habr de calificarse como una falta. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Slo se castigan las conductas dolosas. Si bien el art 208 CP equipara en el caso de la imputacin de hechos el conocimiento de la falsedad con una especie de dolo eventual respecto a dicho extremo (con temerario desprecio hacia la verdad), la injuria no slo tiene que realizarse con dolo directo, sino que es necesario adems comprobar un especial elemento subjetivo de lo injusto: el animas iniuriandi o la intencin de lesionar el honor de la persona a la que se imputan los hechos, y que permite diferenciar el mbito de las injurias de las manifestaciones que se realicen con nimos distintos, como pudieran serlo eldocandi, criticandi, narrandi, corrigendi, consulendi, defendendi o retorquendi. Como recuerda el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de octubre de 2005, El elemento subjetivo exigible en los delitos contra d honor, como todos los componentes anmicos que mueven la voluntad de una persona, no puede ser establecido de una manera directa sino que habr que deducirlo del contenido, ocasin y circunstancias de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas. Coa todo, la jurisprudencia ha reconocido que determinadas expresiones implican de por si el nimo de injuriar. Ejemplo: La SAP de Madrid, de-21 de febrero de 2008, consider dicho nimo inherente a las expresiones pendo-na y payasa. 126 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Si oo pudiera apreciarse dicho nimo el bocho sera impune. Ejemplo: La SAP de Crdoba, de 6 de febrero de 2006, excluy el nimo de injuriar en la conducta de quien utiliz las expresiones orejn y afeminado para referirse a uno de los agentes, por considerar que, si bien son expresiones manifiestamente desafortunadas e incluso de mal gusto, se realizaron coa el nico nimo de intentar identificarle. C) La exorno nxium

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Por razones lgicas slo se refiere a la imputacin de hechos, no a la realizacin de juioios de valor. El CP distingue un doble rgimen segn se refiera a particulares o a funcionarios pblicos. C.l. Particulares Dado que, como sostenamos ms arriba, por una parte so protege el honor aparente del sujeto frente a afirmaciones que son intolerables soportar y, por otra, es inadmisible la comprobacin efectiva de la veracidad de lo imputado puesto que entonces le atentara contra la intimidad del sujeto, la consecuencia es que, al menos en relacin con los particulares, resulte irrelevante aquella prueba ulterior. Dicho de otra forma, el injusto de la injuria por imputacin de hechos se comete cuando resulta intolerable por atentar gratuitamente contra el honor que se supone a toda persona, de tal modo que en esos casos no tiene cabida la prueba de la verdad como causa de exclusin del delito. C.2. Funcionarios pblicos Cuando se trate de una imputacin referida a ellos y los hechos conciernan al ejercicio de sus cargos o a la comisin de faltas penales o de infracciones administrativas en los trminos del arL 210 CP, la comprobacin de la veracidad de las imputaciones fundamenta una excusa absolutoria que elimina el reproche penal que merece el comportamiento. Slo en estos casos, en efecto, pueden identificarse intereses de mayor calado, atentos a razones de inters pblico, DELITOS COSTRA EL HONOR 127 que determinan que esos sujetos estn expuestos a tales imputaciones y que, en su caso, tengan que soportar la prueba de la veracidad de lo que se le atribuye. D) Penas La pena se grada atendiendo a si la conducta se realiza o no con publicidad. De ser ese el caso, el art. 209 CP dispone la aplicacin de la pena de multa de seis a catorce meses. De otra forma, las injurias se castigan con multa de tres a siete meses. Ejemplo: Consider realizadas las injurias con publicidad la STS de 1 de diciembre de 2008, en el caso de quien desde la Delegacin del Gobierno filtr a un peridico de tirada nacional una nota informativa referente al comportamiento de un magistrado que menoscababa su fama con afirmaciones infundadas. E) La falia de injurias Se contempla en el art. 620J2 CP, atendiendo a la menor gravedad de la accin o expresin injuriosa. Se castiga con la pena de multa de diez a veinte dias. E. 1. En el caso de os juicios de valor 74

Habr de tenerse en cuenta lo que en el contexto pblico sea tenido por menos grave, extremo necesitado de valoracin judicial. La jurisprudencia es unnime al afirmar que para ello debe atenderse no slo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino tambin a las circunstancias, ms o menos accidentales en que se producen, tales como el lugar; tiempo, personalidad y cultura de ofensor y agraviado, as como a las ideas, sentimientos y costumbres del agregado social en cuyo seno se originan y desarrollan los hechos (STS de 21 de mayo de 1996). Ejemplo: La SAP de Cantabria, de 31 de marzo de 2006, enjuici los insultos proferidos por una persona que paseaba por la calle y a la que al acercrsele un perro ladrando se dirigi a la duea llamndola: sinvergenza, mal educada, impresentable, a lo que a su vez sta contest con las siguientes expresiones: pijo, vete a tomar por culo, vete a tu casa. La AP apreci en la conducta de ambos sujetos una falta de injurias. 128 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL E.2. En el caso de la imputacin de hechos Ya vimos que el legislador exige para considerarlas como delito que se realice con conocimiento de la falsedad o con temerario desprecio a la verdad. No obstante, cuando se da esa actitud tambin es posible reservar un espacio para la apreciacin de la falta atendiendo a la menor gravedad de lo imputado. Ejemplo: La SAP de Guadalajara, de 29 de julio de 1996, consider como una injuria leve afirmar en presencia de otros trabajadores que uno de ellos era un vago y un mal trabajador. F. Concursos F. 1. Con injurias y calumnias Pueden concurrir distintas acciones de injuriu y calumnias, aprecindose el correspondiente concurso de delitos. Cuando por el contrario los hechos imputados sean constitutivos de calumnia, ser este delito el aplicable con carcter preferente.

F.2. Con los tipos especiales atentos a la cualidad del sujeto pasivo Se tratar de un concurso de leyes, a resolver mediante la aplicacin preferente de stos conforme al principio de especialidad. F.3. Delito continuado Aun cuando como regla general no es apreciable en las ofensas a bienes estrictamente personales, el art 743 CP lo admite excepcionalmente cuando se trata de infracciones contra el honor. Como sucede en general para apreciar esta figura, deber comprobarse la existencia de distintos actos pero realizados en ejecucin de] mismo plan delictivo.

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Ejemplo: Apreci el delito continuado la SAP de Castelln, de 18 de enero de 2003, en el caso de quien actuando provisto de las hojas de un cuaderno y luego valindose de servilletas, se dedic a colocar en la DEUTOS CONTRA EL HONOR 129 puerta de entrada al zagun del despacho de un abogado diversas notas con menciones expresas a l y con el TTwiifogtn propsito de faltar a su consideracin. 3. LA CALUMNIA Se contempla en los arts. 205 a 207 CR A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.1. Conducta tpica Se define en el art 205 CR Consiste en la imputacin falsa de un delito, realizada con conocimiento de la falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. El objeto de la imputacin es un delito, quedando al margen las faltas, cuya imputacin falsa o con desprecio a la verdad es considerada como injuria. Slo es imaginable mediante acciones. Ha de tratarse de la imputacin de un hecho delictivo preciso y concreto, no de meras afirmaciones vagas. Ejemplo: La SAP de Granada, de 7 de diciembre de 2007, ejemplifica del siguiente modo: decir que una persona es un ladrn no es calumnia, que se ha llevado tal cantidad de dinero de un cargo sf puede ser este delito, y en el mismo sentido decir que se ha apropiado de bienes o que ha podido extorsionar no es en s mismo delito de calumnias, y que se ha llevado una cosa para hacerla propia que tenia en su poder o que chantajea en tal forma describiendo la conducta con detall, si puede ser calumnia. No es necesario, sin embargo, qne el siqeto exprese la denominacin tcnica del delito. Es indiferente tambin el grado de ejecucin alcanzado. A-2. Sujetos El sujeto activo puede ser cualquiera. 130 --- NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL El sujeto pasivo debe ser: Una persona determinada o detennimble. Con capacidad para ser sqjeto activo de un delito. Es indiferente que por razones relacionadas con su culpabilidad quedase exenta de pena (ejemplo, menores de corta edad, inimputables o enfermos mentales).

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 Dado que se protege un bien jurdico eminentemente individual, la imputacin debe referirse a personas individualizadas. No obstante, el TC ha considerado que tambin existe un atentado al honor en los casos en que, aun tratndose de ataques referidos a un determinado colectivo de personas mjfo o menos amplio, la imputacin trasciende a sus miembros o componentes, siempre y cuando stos sean identificables dentro de la colectividad. Ejemplo: La STC 139/1995, de 26 de septiembre, relativa a la publicacin de un reportaje en una Revista en el que se imputaban determinados actos delictivos a una sociedad mercantil, consider que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, pero el derecho a la propia estimacin o buen nombre no es patrimonio exclusivo de ellas, de modo que la CE no excluye del mbito de proteccin del honor a las personas jurdicas: a travs de los fines para los que cada persona jurdica privada ba sido creada, puede establecerse un mbito de proteccin de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bqjo las que recaerla el derecho al honor. Si bien en principio puede ser sujeto pasivo del delito cualquiera, deben tenerse en cuenta las observaciones que hicimos al tratar los elementos comunes a la injuria y a la calumnia. B) Elementos tIpioos. Elementos del upo subjetivo Damos por reproducidas las consideraciones realizadas al tratar los elementos comunes a las calumnias e injurias. Baste recordar que, si bien la imputacin debe realizarse con nimo de calumniar, es posible identificar respecto a la veracidad o no DEUTOS CONTRA EL HONOR 131 de lo afirmad imi actitud de indiferencia respecto a este extremo, comprendiendo lgicamente los casos de conocimiento de la falsedad. Q La excepho vexjuhs Se contempla en el art. 207 CP en trminos ms amplios que en la injuria, al declarar exento de pena a quien demuestre la veracidad del hecho criminal imputado. El TS ha considerado este precepto compatible con el respeto al principio de presuncin de inocencia a la victima de la calumnia, puesto que la carga de la prueba de dicha demostracin no pesa sobre quien resulta acosado sino sobre quien efecta la acusacin. Por otra parte, tambin ha considerado que no vulnera el derecho a la presuncin de inocencia del supuesto calumniador porque ste no necesita acudir a la eexceptio veritatis para sostener su inocencia. Aunque carezca de pruebas para acreditar el hedi delictivo que hubiese imputado le basta afirmar que desconoca la falsedad de la imputacin y que no actu con temerario desprecio a la verdad, para que automticamente le ampare su propia presuncin de inocencia y la caiga de la prueba de la concurrencia de dichos elementos tpicos subjetivos recaiga sobre la acusacin (STS de 14 de febrero de 2001). 77

D) Penas Conforme al art 206 CP, la pena se grada atendiendo a que la calumnia se realice con publicidad (prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses) o sin ella (multa de seis a doce meses). Ejemplo: Apreci la publicidad la STS de 14 de febrero de 2001, en el caso de un abogado que mediante artculos periodsticos y entrevistas en la radio imput de forma temeraria a] Juez instructor y al jefe policial del caso en que actnaba como letrado un delito de encubrimiento de homicidio, prevaricacin y estafo procesal E) Concursos E. 1. Con las injurias Como ya vimos, la calumnia es un delito especial, de aplicacin preferente cuando se dan sus presupuestos. 132 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL E2. Con el delito de acusacin y denuncia falsas Estos delitos resultan, por su especialidad, de aplicacin preferente. E.3. Delito continuado Son aplicables las mismas reglas que vimos en relacin con las injurias. LECCIN VHI. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 1. CONSIDERACIONES GENERALES El Titulo VI del Libro II CP, bajo 2a rbrica Delitos contra la libertad, hace referencia a una serie de comportamientos que implican un atentado contra las condiciones mnimas del ser humano para su desarrollo en el seno de la sociedad. A) La libertad como bien jurdico protegido La denominacin del Titulo VI ya nos ofrece el primer dato para determinar cul sea el bien jurdico protegido: la libertad. La libertad es un ideal, inalcanzable, y por tanto, no resulta susceptible de proteccin penal, pero s es posible proteger algunas concretas manifestaciones de la misma que se traducen, a su vez, en derechos fundamentales reconocidos por nuestro Ordenamiento jurdico: libertad de obrar, ambulatoria, religiosa, sexual, ideolgica, etc. Estas concretas manifestaciones son las que encuentran proteccin en nuestro Cdigo penal En primer lugar, hay que precisar que la proteccin brindada por este Titulo va encaminada a tutelar la libertad social, entendida como las relaciones entre los ciudadanos, frente a los

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dems, derivada de la necesidad de convivencia y de coexistencia. Doctrinalmente se ha afirmado que la libertad, asi concebida, puede plantearse desde tres prismas diferentes: Psicolgico: Constituye un atributo de la voluntad, en tanto que requiere absoluta independencia para su formacin. Asi, la voluntad slo es genuina si est libremente formada, en tanto que representa la verdadera personalidad y deseos de los sujetos. Desde este prisma, se puede atentar contra la libre formacin de la libertad (amenazas) y contra la ejecucin de la libertad que ya ha sido formada (coacciones). Poltico-social: La coexistencia en el seno de una sociedad impone la necesidad de establecer una serie de lmites en orden al respecto de las libertades ajenas. " Jurdico: La libertad como valor ideal no puede resultar tutelado, sino que se protegen algunos de sus aspectos, concretamente, en este Ttulo: libertad de obrar como formacin de la voluntad (amenazas), voluntad de obrar como ejecucin de la libertad formada (coacciones) (STS de 18 de marzo de 2000) y libertad ambulatoria (detenciones ilegales y secuestros). [133] 134 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Se trata de un bien jurdico disponible, por cuanto la facultad de renunciar a su tutela es tambin un ejercicio de la libertad; ello implica que el consentimiento tenga plena validez como elemento que excluye la tipicidad del comportamiento. B) El contenido del Ttulo VI del Libro II del Cdigo penal Dentro del Ttulo dedicado a los Delitos contra la libertad, podemos establecer la siguiente estructura: Captulo 1: Detenciones ilegales y secuestros (arta. 163 a 168 CP). Capitulo II: Amenazas (arla. 169 a 171 CP). Capitulo ni: Coacciones (art. 172 CP). Desde esta estructura se realizar el anlisis de los concretos delitos contra la libertad 2. COACCIONES El Capitulo IQ del Titulo VI del Cdigo penal, en vu art. 172, se dedica a los coacciones. A) Bien jurdico protegido En el delito de coacciones se protege, de manera genrica, la libertad, lo que determina su configuracin como un tipo abierto en el que tienen cabida las ms diversas figuras delictivas que conllevan la realizacin de coacciones (SSTS de 10 de octubre de 2003 y de 13 de mazzo de 2006).

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Existe acuerdo doctrinal en que lo que se protege en el arL 172 CP es la libertad de obrar. Dentro de su concepto se incluyen supuestos muy distintos, como los ataques a la capacidad de ejecucin de la voluntad impidiendo tomar una decisin o realizar una accin, las vulneraciones del proceso de formacin de la voluntad, o el menosprecio de la voluntad ya formada (SSTS de 7 de octubre de 2000 y de 15 de marzo de 2006). Ahora bien, esta concepcin de la libertad de obrar resulta excesivamente amplia, produciendo confusin con el delito de amenazas, especialmente las condicionales (STS de 18 de marzo de 2000). Por ello, resulta preciso delimitar su mbito, DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 135 restringiendo el delito de coacciones a la libertad de obrar entendida como la libertad de ejecutar lo previamente decidido por el sujeto pasivo. En este sentido, la STS de 18 de marzo de 2000 afirm que se atenta a la ltima fase de la voluntad: la ejecucin de una decisin ya tomada. B) Modalidades tpicas Se pueden diferenciar diversas figuras delictivas, siendo su configuracin actual fruto de la reforma del Cdigo penal operada por la LO 5/2010. B.l. Tipo bsico (art. 172.1, prrafo 1.* CP) B.l. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Conducta tpica: El art. 172.1, prrafo 1.*, CP castiga a quien con violencia, inpidiera a otro realizar lo que la ley no prohbe, o le competiere a efectuar algo que no quiere, sea justo o injusto. De esta definicin se derivan dos cuestiones esenciales: un elemento esencial constituido por el modo de comisin, y la accin tpica del delito. a. 1. Modo de comisin: Se centra en el empleo de violencia que debe predicarse respecto de los dos comportamientos tpicos descritos. La interpretacin de lo que deba entenderse por violencia ha sufrido una enorme evolucin que ha dado lugar a graves discrepancias entre la doctrina y la jurisprudencia: Inicialmente, se configur como violencia fsica, entendida como aquella fuerza que se emplea materialmente para compeler o impedir las acciones del sujeto pasivo, siendo necesario que revista cierta entidad. Ejemplo: Sujeto que impide que salgan del local las personas a las que le reclamaba una denr!al tirando al suelo una silla que se haba colocado para obstaculizar el paso (STS de 2 de diciembre de 2005). 136 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 80

 Posteriormente se incorpor la vis compulsiva o intimidacin, provocando una clara confusin con el delito de amenazas condicionales. Ejemplo: Abogados que conminaron a una mujer a que renunciase a sus derechos hereditarios, de modo que si se negase sus relaciones extraxnatrimoniales serian conocidas por terceros y especialmente por su marido y la esposa de su pareja (STS de 27 de mayo de 2008). En una ltima etapa, la jurisprudencia incluy tambin los supuestos de fuerza en las cosas. Esta interpretacin ha sido muy criticada por la doctrina, que mantiene que, o bien se trata de delito de daos, o bien de un ilcito civil. Ejemplo: Cambio de cerraduras de la empresa ordenado por un administrador enfrentado a ella (STS de 8 de febrero de 2006); pinchar las ruedas de un camin al no querer sumarse su conductor a una huelga (STS de 11 de marao de 1999); cortar el suministro elctrico (SAP de Cceres, de 29 de junio de 2005). Se ha admitido como supuesto de coacciones el empleo de narcticos o la hipnosis, que aunque no comportan contacto fsico, implican la anulacin de la voluntad (STS de 10 de octubre de 2005). La violencia ejercida debe tener cierta entidad e intensidad, que sin llegar a ser irresistible, sea suficiente en cada caso concreto para lograr el resultado. a.2. Accin tpica: El art. 172.1, prrafo 1., CP recoge dos modalidades de accin: Impedir hacer o que la ley no prohbe: Equivale a imposibilitar a otro la ejecucin de una conducta que no est prohibida jurdicamente. Por ley debe entenderse la legislacin penal, que es la nica que puede impedirse por la fuerza. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES. AMENAZAS. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 137 Ejemplo: Alcalde que dispone de la fuerza pblica para frenar las actuaciones legales de tm concejal de la aposicin (STS de 18 de diciembre de 2009); rodear a quien les estaba haciendo fotos en plena agresin ilegtima, intimidndole y llegando a golpearle la espalda con una pala hasta conseguir que les fuera entregada la memoria de la cmara de fotos (STS de 29 de octubre de 2009). Compeler a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto: Equivale a obligar a realizar una conducta o a obstaculizarla. Ejemplo: Obligar a abortar a su pareja con la amenaza de que, de no hacerlo, no volvera a ver a su hijo (SIS de 10 de noviembre de2008); actuacin violenta realizada con la finalidad de dominar la voluntad de la victima para obligarla a destruir unos

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documentos y asi librarse de la obligacin que le con la agencia inmobiliaria con la que haba contactado y contratado (SAP de La Rioja, de 25 de febrero de 2010). b) Sin estar legtimamente autorizado: Se trata de una remisin superflua a las causas de justificacin, dado que si quien acta quebrantando la libertad y voluntad de otro est legitimado para impedir su accin o compelerle a realizar lo que no quiere, en realidad 'est actuando en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Los supuestos ms habituales sein el uso de la fuerza por parte de la autoridad, impedir un suicidio, los tratamientos mdicos coactivos, las huelgas de hambre re vindicativas, etc. Nos remitimos a lo nalixadn dnlante respecto de las causas de justificacin. c) Sujetos del delito: El sujeto activo puede serio cualquier persona, configurndose como un delito comn. Sujeto pasivo slo puede serio quien tenga una capacidad de voluntad susceptible de ser rir>Klrgflrfa por la accin; ello implica que tambin pueden considerarse sujetos pasivos los mimpu-tables, salvo en aquellos casos en los que falte esta mnima capacidad volitiva. 138 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B.l .2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Slo cabe la comisin dolosa (STS de 3 de julio de 2006). El error sobre legitimidad del ejercicio de la violencia, al recaer sobre uno de los presupuestos de las causas de justificacin, debe tratarse como error de prohibicin del art. 14.3 CP. B. 1.3. Penar. Se impondr l pena de prisin de seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses segn la gravedad de la coaccin o los medios empleados. B.2. Tipo cualificado (art J 72. J, prrafo 2. * CP) Se recoge una agravacin de la pena establecida para el tipo bsico (la mitad superior), cuando el comportamiento consista en impedir el ejercicio de un derecho jdamental, entendiendo por tal los expresamente catalogados en la Constitucin. Su fundamento radica en la preeminencia que poseen en el Ordenamiento jurdico. Ejemplo: Empujar a la victima para que entre en un vehculo impidindole el ejercicio de la libertad deam-bulatoria (SAP de Madrid de 13 de febrero de 2007); acoso reiterado mediante el envi de cartas, realizacin de llamadas y presencia agresiva ante la victima con quien haba mantenido una relacin sentimental (SAP de Navarra de 13 de diciembre de 2005). Se establece una clusula de subsidiariedad de este precepto para aquellos casos en los que tuviera asignada una pena mayor en otros preceptos del Cdigo penal. Ejemplo: Que la conducta sea constitutiva de un delito previsto en el art 510 CP. Se plantea un especial conflicto entre el derecho de huelga y esta figura delictiva, que debe ser interpretada de manera que en estos casos se limite exclusivamente al empleo de violencia (SSTC 254/1988, de 21 de diciembre, 333/1994, de 19 de diciembre, y 40/1995, de 13 de febrero). 82

Ejemplo: Arrojar piedras a un vehculo intentando que deje de circular, dentro de una huelga (SAP de Lugo de 24 de junio de 2009). El resto de los elementos tpicos son idnticos a los del tipo bsico, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. DELTTOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES. AMENAZAS. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 139 B3. Coacciones inmobiliarias La LO 5/2010 de reforma del Cdigo penal introdujo un prrafo 3.a en el art 172.1, en el que se sancionan con pena agravada los supuestos en los que la coaccin ejercida tuviera por objeto impedir el legitimo disfrute de la vivienda. La Exposicin de Motivos de aquella Ley de reforma fundamenta su inclusin en la proliferacin de conductas acosadoras en la esfera de la vivienda, pretendiendo tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para asi alcanzar, en la mayora de los casos, objetivos especuladores)*. Lo que respecto a las conductas denominadas de acoso inmobiliario pudiera ser discutible (remisin a la Leccin IX, Torturas y otros delitos contra la integridad moral) es injustificable en el mbito de las coacciones, por cuanto los comportamientos recogidos en este nuevo apartado ya se encontraban sancionados en el apartado anterior, dado que el derecho a la vivienda constituye uno de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos. Asi se ha entendido jurisprudencialmente. Ejemplo: La SAP de 17 de marzo de 2006 calific como un delito de coacciones del tipo cualificado del arL 171.1.2 CP la conducta de acoso reiterado con continuos lanzamientos de botellas y tarros de cristal, amenazas, insultos y disparos con carabina, con la finalidad de que las vctimas abandonaran su vivienda. La SAP de Valladolid, de 19 de mayo de 2006, calific como coacciones la conducta de obstruir la cerradura de la vivienda del perjudicado con pegamento y madera obligndole a pasar la noche en un hostal y a alquilar durante tres meses otra vivienda ante el acoso al que le someta: limitacin del derecho de residencia. B.4. Coacciones en el mbito de la violencia domstica (art 172.2 CP) La LO 1/2004, de 28 de diciembre, elev a la categora de delito la realizacin de coacciones leves cuando stas se ejecutaran en un determinado entorno familiar. Hasta ese momento, las coacciones de carcter leve se haban castigado como frita del arL 620.2 CP, con una pena de multa de diez a veinte dias. El art 1723 CP, sin otra justificacin que la relativa al sujeto pasivo, convierte en delito un comportamiento cuyo desvalor es el de una frita, por constituir un ataque leve al bien jurdico libertad, imponindole una pena de prisin de 140 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 83

seis meses a un ao, o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta dias, y en todo caso, privacin de la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos (SAP de Burgos, de 28 de diciembre de 2009). Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera. La peculiaridad de este comportamiento, respecto de aquellos que constituyen una coaccin leve, radica en los sujetos pasivos, esto es, quien sea o haya sido su esposa o mujer o est o haya estado ligado a l por una anloga relacin de afectividad, an sin convivencia (prrafo 1.) o persona especialmente vulnerable (prrafo 2.a). Por esta razn se configura como un delito especial, por cuanto el circulo de sujetos se encuentra reducido en virtud del vinculo mencionado. Ejemplo: Abordar a su ex pareja sentimental a la salida de un bar manifestndole que era una malparida y que si la vea con alguien no responda de lo que pudiera pasar (SAP de La Rioja, de 8 de febrero de 2010); conducta de quien acos a su ex compaera sentimental, zarandendola, sujetndola por la cintura y codos o colocndose delante de ella impidindole el paso (SAP de Soria, de 13 de abril de 2009). En el art. 172.2, prrafo 3.a, te recoge una agravacin de la pena (la mitad superior), para aquellos casos en los que los hechos se realicen en presencia de menores, o tengan lugar en el domicilio comn o en el de la vctima, o se realice quebrantando una pena contemplada en el art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Ejemplo: Cerrar con llave la puerta del domicilio donde se encontraban la esposa e hijos (STS de 20 de enero de 2009). Del mismo modo, se establece una atenuacin de la pena en el arL 172.2 prrafo 4., en atencin a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho, pudiendo el Juez o Tribunal imponer la pena inferior en grado. C) Causas de justificacin La presencia en el delito de coacciones de la clusula sin estar legitimado, indica la posibilidad de que existan determinados supuestos en los que impedir a otro hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a efectuar lo que no quiere estaran permitidos DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES Tt.pr.AfFg y SECUESTROS 14]

un por el Ordenamiento jurdico. Serum aquellos casos en los que el ejercicio legitimo de un derecho o el cumplimiento de deber excluye la antijuridicidad de la coaccin siempre que se ejerzan dentro de los principios de necesidad y proporcionalidad. El problema consiste en determinar cundo se puede usar ese derecho y cundo no.

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Ejemplo: Ejercicio de la violencia por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad para disolver una manifestacin en la que se estn produciendo ataques a las personas y a los bienes. Al margen de los casos anteriores, se pueden analizar una serie de casos problemticos: Supuestos de autolesin: Se trata de aquellos casos en los que el sujeto pasivo realiza algn tipo de accin contra s mismo que supone un riesgo para su vida o integridad fsica. En principio cabria apreciar la eximente de estado de necesidad, en tanto que el mal causado es menor que el que se trata de evitan Ejemplo: Impedir con violencia que alguien se suicide constituirla un delito de coacciones, dado que el suicidio no est prohibido en nuestro ordenamiento jurdico. Ello sin perjuicio de apreciar, en su caso, un estado de necesidad. Negativa a someterse a un tratamiento mdico: En principio, el tratamiento mdico coactivo slo puede imponerse en los casos en los que se trate de preservar la salud pblica, como el caso de una epidemia. Tambin se admite en aquellos supuestos en los que el paciente est a punto de morir y padece alteraciones de la capacidad de decidir, pudiendo aplicarse el estado de necesidad. En los dems casos, debe respetarse la voluntad del paciente. Huelgas de hambre en prisin: La especial vinculacin del recluso con la Administracin penitenciaria determina la posibilidad de imputacin de un homicidio en comisin por omisin en el caso de que el preso falleciera. En principio, es preciso respetar la voluntad del huelguista, sin embargo, la STC 120/1990, de 27 de junio, permitiendo bajo determinadas condiciones la alimentacin forzosa de los mismos, destac que tanto en este caso como en el de tratamiento mdico coactivo, lo importante es que el tratamiento impida que la situacin sea irreversible y que la alimentacin se lleve a cabo en condiciones que no supongan una humillacin o vejacin de la dignidad personal del huelguista. 142 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL D) Ira atontas El delito de coacciones se consuma cuando se logre obligar al sujeto pasivo a que realice una conducta o se le impida que pueda realizarla. Se configura como un delito de. resultado, con lesin efectiva del bien jurdico libertad. Si se hubiera ejercido la violencia, pero no se llegara a conseguir doblegar la voluntad de la vctima para que haga u omita algo, estaramos ante una tentativa. i 3. AMENAZAS En el Captulo IQ, del Ttulo VI, arts. 168 a 171 CP se recogen una serie de comportamientos, calificados genricamente como amenazas. 85

Tradicional mente se ha entendido que la amenaza consiste en el anuncio de causar a otro o a su familia un mal en su persona, honor o propiedad, de manera que el ncleo del delito es la exteriorizacin del propsito de causar un mal. La diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica en la mayor o menor gravedad del mal anunciado y en la seriedad del anuncio (STS de 15 de octubre de 2004). A) Bien jurdico proteo ido Se trata de la libertad de obrar concretada en la fase de formacin de la voluntad o de motivacin del sujeto; al mismo tiempo, se tutela el derecho al sosiego o tranquilidad en el proceso de desarrollo de la voluntad. Se configura como un delito de lesin, aunque de mera actividad, dado que basta con la realizacin del comportamiento descrito en el tipo apto para lesionar la formacin de la voluntad, B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Conducta tpica Consiste en la manifestacin a otro de un propsito de causarle a l o a su familia un mal. """mu DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD; COACCIONES, AMENAZAS. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 143 Este mal ha de entenderse como la privacin de un bien presente o futuro; debe ser ilcito (salvo en las amenazas condicionales), aunque no es preciso que sea delictivo, y grave. La gravedad del mal debe considerarse desde mdulos subjetivos (la persona y caractersticas del amenazado) y objetivos (las circunstancias que lo rodean). No es preciso que la amenaza llegue efectivamente a intimidar al sujeto al que va dirigida, siendo suficiente con que objetivamente sea adecuada para ello. El comportamiento consiste en la exteriorizacin de un propsito, que debe reunir las caractersticas de realidad, seriedad y persistencia. Ejemplo: La concreta amenaza de quemar la vivienda, teniendo en cuenta la estructura de las viviendas del sujeto y de su hermano, cuada e hijos de stos, ciertamente es susceptible de causar temor en stos (SAP de Jan, de 24 de julio de 2009); no constituira delito de amenazas, por no reunir las caractersticas sealadas, las expresiones como te voy a matara proferidas en el transcurso de una discusin (SAP de Pontevedra, de 4 de marzo de 2008). El mal con el que se amenaza debe referirse a la produccin de un delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad sexual, intimidad, honor, patrimonio y orden socioeconmico. B.2. Sujetos 86

Sujetos activos y pasivos del delito pueden serlo cualquier persona, se trata de un delito comn. Sin embargo, es preciso en relacin con estos delitos hacer referencia a los sujetos sobre los que recae la accin. Asi, el mal con el que se amman puede recaer en el propio sujeto amenazado, en su familia o en otras personas con las que est intimamente ligado. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es precisa la concurrencia de dolo. La jurisprudencia ha llegado a exigir el propsito de ejercer presin sobre la victima, de atemorizarla, de privarle de su tranquilidad, etc. (STS de 17 de octubre de 2006), aunque no se deduce de ninguna forma de la descripcin tpica. i44 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

D) Modalidades tpicas D. 1. Amenaza de mal constitutivo de delito Es preciso distinguir entre: D.l.l. Amenaza condicional (art. 169.1 CP): Consiste en proferir una amenaza exigiendo una cantidad o con-dicin a cambio de no provocar un mal determinado. Este mal ha de ser, necesariamente, constitutivo de un delito de los referenciados en el inciso primero del art 169 CP, posible, verosmil y con apariencia de seriedad. La cantidad exigida debe entenderse referida a dinero; la condicin puede consistir en dinero u objetos econmicamente valuables, asi como en cualquier otra condicin que se refiera a un comportamiento futuro del amenazado o de un tercero siempre que sea potencialmente posible. Ejemplo: Amenazar a la victima con causarle lesiones y atentar contra su vida exigindole, para no hacerlo, contraer con l matrimonio a fin de obtener la nacionalidad espaola (SAP de Crdoba, de 18 de julio de 2002), La pena variar atendiendo a si el culpable consigue o no el propsito que se planteaba, esto es, que el sujeto amenazado entregue una cantidad o realice una condicin: Si se consigue el propsito, se impondr una pena de prisin de uno a cinco aos. Ejemplo: Decir a una chica menor de edad que si no le entregaba ms fotos de ella desnuda colgara en Internet las fotografas que ya tenia de ella en esa situacin y las distribuira a otras personas, consiguiendo la entrega (STS de 12 de noviembre de 2009). Si no se consigue el propsito, se castigar con prisin de seis meses a tres aos. Ejemplo: Amenazas de muerte y de incendiar su vehculo si no volvan con l su mujer y su hijo (STS de 4 de diciembre de 2009); decir a una nia de ocho aos con la que habla tenido relaciones sexuales que si contaba algo la matara, relatando los hechos aqulla a su madre a los tres das de lo sucedido (STS de 15 de octubre de 2009). 87

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 145 El segundo prrafo del art 169.1 CP determina que se impondr la pena en su mitad superior cuando la amenaza se hubiera realizado por escrito, por telfono o por cualquier medio de comunicacin o reproduccin, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. El fundamento puede encontrarse en una mayor capacidad lesiva del bien jurdico de las conductas realizadas de esta manera, ya sea por su carcter annimo o por su apariencia de realidad. Ejemplo: Solicitar por telfono 60.000 euros bajo la amenaza de producirle la muerte (STS de 30 de septiembre de 2002). D.1.2. Amenaza no condicional (art 169.2 CP): Se trata de la manifestacin del propsito de cansar un mal a la victima, pero sin la exigencia de ninguna contraprestacin para poder evitarlo. Ejemplo: Sujeto que le grita a la victima la expresin (ahora vuelvo, te vas a acordar en el curso de una violenta discusin, regresando unos minutos despus con un arma para efectuar tres disparos (STS de 10 de marzo de 2010). D.13. Tipo cualificado (art 170 CP): Recoge dos modalidades tpicas diferenciadas en relacin con los sujetos a los que va dirigida la amenaza y su contenido. Se aplicarn a los tipos anteriores (amenazas condicionales y no condicionales), siempre que concurran los requisitos tpicos descritos: *) 146 Amenazas dirigidas a determinados colectivos (art 170.1 CP): La amenaza va encaminada a atemorizar a determinados grupos de personas, siendo preciso que tenga la gravedad necesaria para conseguir la produccin del mal con el que se atemoriza. El fundamento de su tipificacin autnoma radica en la creacin de un clima de terror en amplios grupos de personas y en el elevado nmero de los posibles afectados. Los grupos a los que va referido este tipo delictivo son: Habitantes de una poblacin. b) NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Grupo tnico, cultural o religioso, entendiendo por tal aquel conjunto de personas definido por afinidades de tipo racial, lingstico, cultural o religiosas.

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 Colectivo social o profesional, que se identifica por una serie de afinidades claramente definidas y 'reconocibles por el resto de la comunidad. : Cualquier otro grupo de personas. Se trata de una clusula residual en la que pueden incluirse colectivos de cualquier ndole (deportivos, orientacin sexual, etc.). Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en el art 169 CP en el caso de que el sujeto activo de las amenazas pertenezca, acte o colabore con una organizacin terrorista. Sern de aplicacin preferente, en virtud del principio de especialidad, los tipos previstos para los delitos de terrorismo (arts. 571 as. CP) (STS de 26 de febrero de 2007), aunque el Tribunal Supremo ha exigido que la amenaza sea individual para incluirse dentro de los supuestos de delitos terroristas. Ejemplo: Seria el caso de un sujeto condenado como miembro de ETA que public en un peridico un articulo en que aArmaba: Jueces prevaricadores, polticos corruptos, profesionales de la tortura, carceleros sin escrpulos y aada: Sacad vuestras manos sucias de Euslcal Herria S, sacadlas, porque otro camino slo implica ms sufrimiento o el futuro terminar demostrando, sin duda, que os quedasteis sin ellas: frases que son idneas para intimidar o amenazar a esos colectivos (STS de 26 de febrero de 2007). Amenazas con finalidad terrorista (art 170.2 CP): Se trata de aquellos casos en los que el sujeto activo redama pblicamente la comisin de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, que serian castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos. El fundamento de su castigo puede encontrarse en combatir lo que se denomin terrorismo de baja intensidad, concebido como los gritos y consignas vertidos por determinados grupos 3

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 m DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 147 radicales en manifestaciones legales o ilegales, en los que solicitan la intervencin de estas organizaciones terroristas de manera genrica. Ejemplo: Gritan FIA, mtalos. D.2. Amenazas de mal no constitutivo de delito (art 17J CP) Se pueden apreciar dos figuras delictivas: D.2.1. Tipo bsico (art 171.1 CP): La conducta consiste en amenazar con la produccin de un mal que no constituya delito. Presenta la misma estructura de las amenazas condicionales, pero exige que la condicin no constituya una conducta debida. Ejemplo: Encerrar a un hijo impidiendo que el resto de familiares le socorran por el miedo que el carcter del acusado les produce, temiendo las consecuencias de su previsible enfado (STS de 28 de noviembre de 2006). El mal con el que se amenaza debe ser ilcito. Ello implica que queden excluidos del mbito de este precepto aquellos casos en los que la amenaza consiste en el propsito de ejercitar algn derecho, incluso aunque se emplee como medio de presin. Ejemplo: Decir a un sujeto que lo iban a denunciar o a empapelar por haber suscrito un documento falso (SAP de Granada, de 16 de febrero de 1999). La pena se determina en atencin a si el sujeto activo ha logrado o no el propsito obligando al amenazado a cumplir la condicin. Si no ha logrado el propsito se impondr la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses. Si logra el propsito se impondr la pena en su mitad superior. p? 7 Chantaje (art 1713 CP): Se trata de una amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito que conlleva una serie de particularidades respecto del resto de las amenazas condicionales. 148 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En primer lugar, el mal con el que se amenaza consiste en revelar o difundir hechos referentes a la vida privada o relaciones familiares del sujeto pasivo que no sean pblicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crdito o inters. Se trata, en definitiva, de la revelacin de hechos privados. La afeccin a la fama o crdito implica una cierta conexin con los delitos contra el honor, sin embargo el comportamiento aqu castigado no puede conllevar el 91

propsito de realizar un acto delictivo, como injurias o calumnias, dado que seria de aplicacin el art. 169 CP. Ejemplo: Exigir una recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir la obtencin de un importante premio de lotera, que el beneficiario estaba en su perfecto derecho de mantener en secreto (SAP de 25 de jumo de 2003); amenazar a un sujeto con revelar a su esposa la existencia de relaciones sexuales si no se le entrega una determinada cantidad de dinero (SAP de Barcelona, de 10 de abril de 2002); exigir a una mujer la entrega de dinero, bajo la conminacin de comunicar a la persona con la que convive el hecho de haberse dedicado al alterne (SAP de Murcia de 29 de marzo de 2001). La condicin que se exige debe ser una cantidad de dinero o cualquier otro tipo de contrapartida econmica. En los casos en los que el sujeto activo haya conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, se impondr la pena de prisin de dos a cuatro afios; s no lo logra, de cuatro meses a dos aos. D.3. Amenazas en el mbito de la violencia domstica La LO 1/2004, de 28 de diciembre, introdujo diversas modificaciones en el delito de amenazas, incluyendo tres nuevos apartados en el art. 171 CP (4 *, 5* y 6.*) mediante los que se elevaron a la categora de delito amenazas de carcter leve que se realizan en un determinado entorno violento. Es, por tanto, el circulo de sujetos involucrados el nico fundamento de esta agravacin; se configura como un delito especial, en virtud de que los sujetos pasivos de las amenazas tengan un determinado vnculo familiar y/o domstico con el sujeto activo. Se establecen una serie de subtipos cualificados: Apartado 4.a del art. 171 CP: Se refiere a los supuestos en los que de modo leve se amenazare a quien sea o haya sido su esposa o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 149 aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se castigar con pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das. Ejemplo: Emitir expresiones tales como te voy a matar, no intentes meter a un hombre en casa porque te juro que te mato, o si fueras un hombre te reventaba contra la pared a su ex pareja son constitutivas de wkmwi (SAP de Madrid, de 18 de febrero de 2010); amenazar con el puo en alto a la pareja y cogerla del brazo fuertemente (SAP de Madrid, de 30 de noviembre de 2009). 92

 Apartado 5* del art 171 CP: Se castiga al que con armas o instrumentos peligrosos amenazare de modo leve a cualquiera de las restantes personas mencionadas en el art 173.2 CP; esto es, esposo u hombre que est o haya estado ligado al sujeto activo por anloga relacin de afectividad, ascendientes, descendientes, hermanos o cualquier otra persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de convivencia familiar. Se impondr la pena de prisin de tres meses a un ao, y las restantes igual que en el apartado anterior. Ejemplo: Menor que reconoce haber insultado a su madre, cogiendo un cuchillo y manifestando que iba a matar a su novio, rompiendo enseres de la vivienda (SAP de Mlaga, de 6 de julio de 2009); amenazas de muerte con exhibicin de un cuchillo del hijo al padre (SAP de Zaragoza, de 25 de abril de 2008). Resulta cuanto menos llamativa esta diferencia de penalidad que implica castigar con menos pena la amenaza leve con armas a los hijos menores que la simple amenaza leve a la esposa. Si no se utilizaran armas o instrumentos peligrosos, ser de aplicacin la falta de amenazas prevista en el arL 620.2 in fine CP. Si cualquiera de los comportamientos descritos se realizare en presencia de menores, o en el domicilio comn o el de la victima, o quebrantando una pena de las establecidas en el art. 48 CP o medida de similar naturaleza, se impondrn las penas correspondientes en su mitad superior. 1 _____________________________________________________________________________ ______________________________________________________ 150 NOQONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL D.4. Amenazas leves (art 620.2 CP) Las amenazas leves contra personas ajenas a la relacin o vinculo familiar o domstico se castigan como falta con la pena de multa de diez a veinte das. La diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica en la diferente gravedad de la amena que debe valorarse por el Juez a partir de criterios cualitativos y cuantitativos, como la seriedad, que sea creble, as como las circunstancias de] caso (STS de 15 de octubre de 2004). E) TERcmam Las amenazas se consuman cuando llegan a conocimiento de la persona a la que van dirigidas (STS de 16 de octubre de 2006), sin que sea preciso que el sujeto activo doblegue efectivamente la voluntad del sujeto pasivo y consiga su propsito, que slo tiene relevancia a efectos de determinacin de la pena. Caben las formas imperfectas de ejecucin. 93

Ejemplo: Remitir a su hija fotografas pornogrficas en las que supuestamente era ella la fotografiada, con el fin de que no revelara sus abusos sexuales mediante una carta amenazante que la destinataria no acab de leer (SAP de Lleida, de 27 de enero de 2004). F) Concursos Se plantea un concurso de leyes respecto de los delitos consistentes en amenr a sujetos especialmente cualificados, como el Jefe del Estado, Ministros, etc., aplicndose estas ltimas figuras delictivas en virtud del principio de especialidad. Respecto de los delitos de robo con intimidacin y delitos contra la libertad sexual, se acude a la inminencia del mal para diferenciarlos, constituyendo un concurso de leyes a resolver a favor de los delitos de robo y contra la libertad sexual, en virtud del principio de consuncin. Si el mal constitutivo de delito con el que se amenaza llegara a verificarse, normalmente se producira un concurso de delitos (STS de 25 de mayo de 2001). DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 151 4. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS El Captulo 1 del Titulo VI se refiere a las Detenciones ilegales y secuestros, comprendiendo los arts. 163 a 168 CP. Se trata de una variante del ataque a la libertad genricamente considerada, en la que no se exige el empleo de violencia o intimidacin; por ello se plantea su concurrencia con el delito de coacciones que se suele delimitar atendiendo a la dimensin temporal del ataque a la libertad: una privacin temporal de escasa duracin podra constituir un delito de coacciones, mientras que si tiene una duracin mayor o bien la privacin de libertad constituye la finalidad propia de la accin, estaramos ante detenciones ilegales (STS de 7 de abril de 2006). A) Bien jurdico protegido Se concreta en un aspecto de la libertad especficamente la libertad ambulatoria o libertad de desplazamiento. Se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de un lugar a otro, segn su libre voluntad. La lesin del bien jurdico se prolonga todo el tiempo que dure la privacin de libertad, con lo que se configura como un delito permanente, que slo terminar en el momento en que cese el ataque a la misma y se ponga en libertad al detenido ilegalmente. B) Sujetos del delito Sujeto activo de los distintos delitos de detenciones ilegales puede serlo cualquier persona, con la excepcin de la modalidad recogida en el art. 167 CP que precisa que sea autoridad o funcionario pblico.

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Sujeto pasivo tambin puede serlo cualquier persona. Al incidir la accin en un aspecto concreto de la libertad, como es la ambulatoria, es indiferente si el sujeto pasivo tiene o no capacidad de discernimiento. Con ello se incluyen como sujetos pasivos los inimputables y los menores siempre que tengan capacidad para trasladarse por si mismos. 152 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 11 i

-------------------------------------------------------------------C) Modalidades tpicas

C. 1. Detenciones ilegales cometidas por particular C. 1.1. Tipo bsico (art. J63. J CP): Consiste en privar al sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por s mismo su situacin en el espacio fsico. Se establecen dos modalidades alternativas de conducta tpica: Encerrar. Conlleva el aislamiento en un lugar del que no se puede salir, esto es, un espacio cerrado (STS de 23 de enero de 2006). Ejemplo: Encerrar a la victima en el maletero de un coche (STS de 8 de octubre de 2007); encerrar a las personas en un local, obligndolas a ejercer la prostitucin e impidindoles salir (STS de 5 de diciembre de 2005). Detener. Consiste en impedir la continuacin del desplazamiento, esto es, una accin retentiva privando a la persona de su capacidad de movimiento, sin que sea preciso recluirla en un lugar cerrado. Ejemplo: Dejar a la vctima de un robo maniatada en la playa de madrugada (STS de 22 de mayo de 2001). En ambos supuestos se hace preciso que la privacin de libertad tenga un mnimo de duracin. Respecto del tipo subjetivo, es preciso que concurra dolo, que requiere la voluntad de impedir el ejercicio de la libertad ambulatoria Se impone la pena de prisin de cuatro a seis afios. C.1.2. Tipos privilegiados: a) Puesta en libertad (art. 163.2 CP): Son aquellos casos en los que se pone en libertad al encerrado o detenido, dentro de los tres primeros dias de su detencin, y siempre que la puesta en DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 153 95

libertad dependa, en exclusiva, de la voluntad del sujeto activo; se configura como un supuesto de arrepentimiento espontneo (STS de 9 de mayo de 2006). Ejemplo: No configuraran el tipo privilegiado los supuestos en los que el sujeto escapa o es liberado por la polica (SSTS de 7 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2005); si se ha apreciado en el caso en qne los sujetos activos del delito abandonaron al detenido con ataduras inconsistentes y en un lugar poco asegurado (STS de 7 de febrero de 2005). Es preciso, adems, que el sujeto activo no haya conseguido el objetivo que se haba propuesto. Se impondr la pena inferior en grado a la del apartado anterior b) Excesos en la detencin realizada por particular (art 163.4 CP)', castiga con la pena de multa de tres a seis meses al particular que, fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentara inmediatamente ante la autoridad. Los casos permitidos por la Ley son los recogidos en los arts. 490 ss. LECrim; pero es adems preciso que exista el nimo de presentar al detenido ante la autoridad. Ejemplo: Atar a la victima en un poste con la intencin de que no escapara para entregarlo a la polica (SAP de Las Palmas, de 24 de man de 2003); vigilantes de una empresa de seguridad privada esposaron a quienes pretendan acceder a la cantera, por orden-ddtitular de la explotacin minera, presentndolos inmediatamente a la Guardia Civil (SAP de Segovia, de 28 de septiembre de 2007). C.1.3. Tipos cualificados a) Por la duracin de la detencin (art J63.3 CP)\ Se castiga con la pena de prisin de cinco a ocho aos cuando la detencin ilegal dure ms de quince das. El fundamento de esta agravacin se encuentra en el incremento del desvalor de resultado que supone una privacin de libertad de larga duracin. *54 b) Ejemplo: Mantener encerrada a una mujer en una chabola durante casi cuatro meses, pudiendo salir al exterior siempre bajo vigilancia y dentro del recinto donde se localizaba el asentamiento gitano en el que se encontraba (SAP de Asturias, de 11 de abril de 2005)* encerrar a una anciana en un cobertizo evitando que pudiera salir al exterior y relacionarse con otras personas sin el control dc la acusada (SAP dc Almera, de 2 de abril de 2007). Secuestro (art. 164 CP): Se castiga la detencin ilegal de una persona cuando concuna la exigencia de alguna condicin para ponerla en libertad. Su estructura es 1* misma que la de las amenazas condicionales. La condicin generalmente diner01otro bi B1 econmicamente (STS de Lmrri^T obstculo legal para que sea de otra em nociones fundamentales de derecho penal

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Ejemplo: Erigir la puesta en libertad de algn preso o unas determinadas condiciones penitenciarias para poner en libertad a la victima. cateados ftmi es'ima 1^^ Anabel Segura) c0I^idcr como secuestro la exigencia dc un res-

^ 411 asesma^ a 1 persona detenida ilegalmente (caso ,, qmncc ^ y 11110 Pn^egiado

Existe tambin un tipo cualificadn <>; i , _ , si dura menos de tres das. Ello dete^l f"

termina que la pena se grade en funcin del tipo concreto: Tipo bsico. Se castiga con la pena de prisin de seis a diez aos. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 155 Tipo cualificado (duracin superior a quince das): Habr de imponerse la pena superior en grado, esto es, de diez a quince aos. Tipo privilegiado (duracin inferior a tres dias): Se castiga con la pena inferior en grado (de tres a seis aos). Simulacin de funciones pblicas y especiales circunstancias de la victima (art 165 CP): Se recogen dos modalidades de cualificacin de los comportamientos descritos en los artculos anteriores que determinan la imposicin de la pena en su mitad superior, una referida a la moda-iidad comisiva y otra a los sujetos pasivos: c.l. En relacin con la modalidad comisiva: Se agrava la pena siempre que la privacin de libertad se ejecute con simulacin de autoridad o funcin pblica. El fundamento puede encontrarse en la mayor facilidad comisiva que permite este comportamiento. Ejemplo: Sujetos que se presentaron como guardias civiles exhibiendo placas falsas, con el fin de que Ies dejaran pasar al domicilio, donde maniataron a las victimas y les exigieron la entrega de dinero y droga (STS de 22 de febrero de 2007). c.2. En relacin con los sujetos pasivos: Se hace referencia a aquellos casos en los que la victima es menor de edad o incapaz, o bien se trata de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. En relacin con los menores de edad, se trata de menores de dieciocho aos, que es un dato meramente cronolgico. Es preciso que el dolo del sujeto activo abarque tanto el conocimiento de la minara de edad, como que el sujeto activo se encuentra en el ejercicio de sus funciones. Ejemplo: Retencin de menores de edad, a quienes reclutan piara la realizacin de actividades laborales sin prestarles atencin mdica ni alimentacin diaria (SAP de Madrid, de 14 de julio de 2004). 97

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

d) Por desaparicin del detenido o secuestrado (art 166 CP): Se castiga a quien, habiendo realizado una detencin ilegal o secuestro, no d razn del paradero de la persona detenida. Aunque inicialraente se configur como un delito de sospecha de que se haba producido la muerte del detenido, sin embargo, el ATC de 28 de noviembre de 1990 lo interpret en clave de un caso de desaparicin forzada de personas que puede constituir un ataque incluso ms grave que el homicidio. Ejemplo: Policas que detuvieron ilegalmente a un delincuente, que desapareci, sin dar despus razn de su paradero (STS de 25 de junio de 1990, Caso ani). Para que pueda apreciarse la concurrencia de este delito es preciso constatar que se ha producido una detencin ilegal de la persona desaparecida, la ausencia de toda explicacin razonable de la desaparicin por parte del sujeto activo, y la omisin de la puesta en libertad. El ncleo esencial de este tipo delictivo no radica en la duracin de la detencin, sino en la desaparicin del aujeto pasivo. La pena a imponer ser la superior en grado a la sealada en los distintos casos de los artculos anteriores. BJ2. Detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario pblico (art. 167 CP) Castiga aquellos supuestos en los que quienes realizan los comportamientos de detenciones ilegales descritos en los apartados anteriores sean autoridad o funcionarios pblicos. Es preciso que realicen la conducta fuera de los casos permitidos por la ley y sin que medie causa por delito. La principal cuestin radica en la delimitacin de estos comportamientos frente a las figuras previstas en relacin con los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra las libertades individuales, contenidos en los arts. 529 a 533 CP, debiendo apreciarse un concurso de leyes entre ellos, a resolver a favor de estos ltimos por el principio de especialidad. DELTTOS CONTRA LA LIBERTAD: COACCIONES, AMENAZAS, DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS 157 En este cafo se penalizan los supuestos de detenciones arbitrarias de los sujetos mencionados que acten con abuso de su funcin o cargo. Ejemplo: Polica que ordena la detencin de quien, segn el atestado, podra ser culpable exclusivamente de nn> falta de daos (STS de 21 de enero de 2005). O Causas de justificacin

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Fyiytgp varias circunstancias que pudieran justificar la realizacin de una detencin ilegal; Consentimiento: Al ser la libertad un bien jurdico disponible, el consentimiento por parte del sujeto pasivo convierte l comportamiento en atipico. Este consentimiento debe ser emitido libremente por quien tenga capacidad suficiente. En determinados supuestos cabe recurrir al estado de necesidad cuando el detenido supone un peligro para otros bienes jurdicos. En estos supuestos es preciso que concuna autorizacin judicial. Supuestos permitidos por la Ley: Se refiere a los casos recogidos en los arts. 490 ss. LECrim, que faculta a los particulares y funcionarios pblicos para practicar la detencin de personas en determinados supuestos, como pueden ser la detencin de quien intentase cometer un delito, in Jraganti, del procesado o condenado en rebelda, fugado, etc. D) /zez cumzms El delito de detenciones ilegales se consuma cuando se ha producido la privacin de libertad. Por tanto, es perfectamente posible la tentativa. Ejemplo: Caso de un secuestro apress, en que la vctima consigue huir tras un brevsimo tiempo retenida (SAP de Barcelona, de 15 de diciembre de 2009); sujeto que introdujo a la vctima en un vehculo, colocndose encima e intimt inmovilizarla. La victima se resisti, consiguiendo con sus gritos que acudieran terceras personas en su ayuda (STS de 10 de febrero de 2009). 158 f NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL - ----------- -

El art 168 castiga expresamente los actos preparatorios (proposicin, conspiracin y provocacin) respecto de estas figuras i delictivas. E) Ai/tohIa y participacin Es preciso analizar algunas particularidades que se presentan en estos delitos: Al tratarse de un delito permanente, en el que la lesin al bien jurdico permanece durante un periodo de tiempo, es posible la participacin una vez que el delito se haya consumado. Ejemplo: Custodiar y vigilar al secuestrado por otros (STS de 8 de septiembre de 1993). - Son frecuentes los supuestos de autora mediata, basados en un error del instrumento, normalmente la autoridad. LECCIN IX. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 99

1. LA INTEGRIDAD MORAL: CONCEPTO Todos los tipos delictivos que vamos a estudiar en esta leccin tienen como bien jurdico comn la integridad moral. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el art 15 CE, que establece que todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 27 de julio de 1990, dej sentado que el derecho a la integridad fsica y moral protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. Por su parte, la STC de 28 de febrero de 1994, sobre los registros personales a reclusos que son tratos inhumanos o degradantes susceptibles de vulnerar la integridad moral, aadi que lesionan aquellos derechos los actos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento a quien los sufre. Ejemplo: La STC de 16 de diciembre de 1996 consider como un atentado a la integridad moral la conducta de rasurar las axilas de un detenido por un guardia civil para el posterior anlisis del vello con el fin de realizar un test sobre el consumo de drogas. Por su parte, la STS de 3 de octubre de 2001 afirm que la integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, fin en s mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garanta constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripcin de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposicin al mismo de algn menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legtimo y legalmente previsto. La integridad moral se ha considerado, por algn sector de la doctrina, como un bien jurdico abierto que en su interpreta-cin puede presentar ciertos peligros para la seguridad jurdica. Para evitar esto, hay que delimitarlo partiendo de la misma idea de la personalidad. El Tribunal Supremo ha considerado posible acotar sin quebranto para la seguridad jurdica y para el principio de taxatividad la esencia del bien jurdico protegido bajo el ttulo de la integridad moral, dado que sta como manifestacin directa de la dignidad humana comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofsico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompaar a todo ser humano (STS de 6 de abril de 2000). [159] NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Las caractersticas fundamentales que se extraen del anlisis de la jurisprudencia son tres: la primera, que el atentado a la integridad moral supone una intervencin fsica que implica la disposicin o la utilizacin de la persona, aunque no implique una agresin material a la propia integridad fsica; la segunda, que debe tratarse de actuaciones no consentidas por el titular; y por ltimo, debe provocar sufrimiento o padecimientos, implicando en la persona que los 100

sufre una humillacin y envilecimiento. Estas conductas siempre suponen un atentado contra la dignidad humana, con la que la integridad moral est directamente vinculada. La diferencia debe verse en que, si bien la dignidad humana est en la base de todos los derechos fundamentales -(art. 10.1 CE), y se afecta cuando la persona es tratada no como tal sino como puro objeto o cosa, quedando sometida a la voluntad de un tercero, el atentado a la integridad moral se caracteriza adicionalmente por la degradacin a la que se somete a la persona, esto es, por el envilecimiento con el que es tratada. Un elemento comn a todas las conductas contenidas en el Ttulo que estudiamos es la regla prevista en el art. 177 CP, segn la cual los delitos que comprende deben sancionarse sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por otros delitos cuando, adems del atentado a la integridad moral, se produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la victima o de un tercero. Esta regla demuestra, una vez ms, que nos encontramos ante un bien jurdico con autonoma plena e independiente del derecho a la vida, i la integridad fsica, la libertad o el honor. 2. TRATO DEGRADANTE (ART. 173.1 PRRAFO 1.*) A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l. La conducta tpica Se trata de un tipo de medios indeterminados, cuya conducta tpica consiste en infligir a otro un trato degradante. El TS (Sala de lo Militar, de 23 de marzo de 1993) entiende que existe un trato degradante por cuanto implica la reduccin de una persona a la condicin dc objeto, de fardo, es decir, de mera cosa, su utilizacin para el procaz divertimento de gentes que se dira momentneamente desalmadas, su anulacin como persona libre, la negacin, en definitiva, de su dignidad de hombre. Trato degradante ex todo el que humilla y envilece y no puede concebirse actividad ms humillante y envilecedora que la que "cosifica a la persona. Resultan fundamentales, entonces, Jas DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 161 notas de humillacin o envilecimiento y reduccin del sujeto a la categora de cosa. El trato degradante debe consistir en una intervencin sobre el sujeto pasivo que tenga un efecto inmediato sobre su esfera corporal, que puede provenir de agresin fiyira, de la sumisin a la victima a ciertas condiciones o de obligarla a hacer detffirnnarfoc bajo amanara de cansar inmediatamente un mal mayor. Ejemplos: Abandonar desnudo en el monte a un compaero al que haban pintado el cuerpo de rosa y cor* tado el pelo (STS de 8 de mayo de 2002); golpear e introducir la cabeza de la pareja en el inodoro (SAP de Barcelona, de 17 de abril de 2000); quemar y cortar el pelo a la victima, adems de obligarla a acompaarle al coarto de bao mientras haca sus necesidades, desnudara y rasurarle el vello pbico, asi como hacerle adoptar posiciones humillantes (SAP de Alicante, de 23 de mayo de 2001). No todo trato degradante es susceptible de enmarcarse en el tipo del art. 173 CP. En aquellos supuestos en los que se produce un acto de humillacin a otra persona que no pueda 101

llegar a ser calificado de degradante o que no lesione gravemente la integridad moral de la vctima, procede aplicar la falta de vejaciones injustas de carcter leve prevista en el art. 620.2 CP. La gravedad resulta tambin un concepto jurdico indeterminado. Para valorar la gravedad podran tenerse en cuenta criterios tales como la naturaleza, duracin y circunstancias del trato infligido o las especiales circunstancias de la victima. Ejemplos: La jurisprudencia no ha apreciado este delito en las siguientes conductas: sumergir a una persona un par de veces en el agua (SAP de Baleares, de 29 de septiembre de 1998); afeitar el bigote a un anciano que padeca incontinencia como castigo por haberse orinado en la cama (SAP de Toledo, de 29 de mayo de 2001); o atar a los alumnos a sus sillas, con nimo de jugar; por parte de una profesora (SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 21 de mayo de 2004). Dado que el verbo infligir parece requerir un comportamiento activo, podra deducirse que veda la posibilidad de la comisin por omisin. No obstante, la mayora de la doctrina se inclina por defender que este delito, siempre que se cumplan los requisitos del articulo 11 CP, pueda cometerse tambin en comisin por omisin. 1^2 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: Sera un supuesto de vejacin cometido en comisin por omisin la conducta de quien tiene encomendado el cuidado de un anciano o enfermo que se halla postrado en su lecho, y no le auxilia en sus necesidades alimenticias, personales o fisiolgicas ms elementales. A.2. Los sujetos del delito Se trata de un delito comn, pudiendo ser autor del mismo, por tanto, cualquier persona que realice la accin tpica. En los supuestos en que el autor sea un funcionario pblico que acte en el ejercicio de su cargo ser aplicable el art 175 CP. Son imaginables todas las formas de autora y participacin. B) Elementos tpicos. Elementos del tdpo subjetivo El Cdigo penal contempla exclusivamente la realizacin dolosa de la conducta. El dolo ha de abarcar todos los elementos del tipo, y en ese sentido el sujeto ha de saber y querer que su accin tiene como consecuencia una afeccin de forma grave a la integridad moral de la vctima. Si bien en principio deben aceptarse todas las clases de dolo, resulta difcil imaginar supuestos de dolo eventual. C) ITEK CUHDtB El trato degradante, que en s mismo es un atentado contra la integridad moral, representa el resultado tpico, que puede ser cometido a travs de medios indeterminados, admitiendo pues la tentativa. D) Concursos

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Es frecuente que el art. 173.1 prrafo 1 .* CP entre en concurso real con otros delitos, como las lesiones y detenciones ilegales. En ningn caso cabe calificar como trato degradante una mera agresin verbal o una de futuro, supuestos que sern constitutivos de injurias o amenazas. Sin embargo, el delito de trato degradante absorber al de coacciones, salvo que ste merezca una pena superior, conforme a lo previsto por el artculo 8.4 CP, asi como a la falta de malos tratos. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 163 El trato degradante puede venir integrado tanto por una nica conducta de entidad suficiente como por una serie de actos que, aunque independientemente considerados no alcancen la gravedad propia del trato degradante, merezcan tal calificativo por su repeticin o duracin. Estas conductas se consideran integradas en un mismo hecho, constituyendo una unidad natural de accin. Esta unidad se romper siempre que haya una cierta separacin temporal entre ellas. 3. EL ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO A) Consideraciones comunes Las conductas de acoso laboral e inmobiliario se contemplan en el art 173.1 CP segundo y tercer prrafos, castigndose con ima pena de prisin de seis meses a dos aos. Estos delitos fueron introducidos por la LO 5/2010, de 22 de jumo. Debe observarse que existe afinidad del mobbing con el supuesto tpico recogido en el articulo 173.1 prrafo 1.a CP, ya que ste de todas formas permitira abarcar la mayora de estas conductas. No obstante, en ambos tipos de acoso, el legislador describe una situacin de hostigamiento en la actividad laboral e inmobiliaria que no est contemplada en el primer prrafo como trato degradante. En concreto, se trata de conductas que aten tan contra la integridad moral en determinados contextos: d laboral e inmobiliario, pero no llegan a crear una especial y concreta situacin de humillacin, de degradacin o de envilecimiento personal. En este sentido ya se habia pronunciado la SAP de Madrid, de 27 diciembre 2001, en relacin con un supuesto de repetidas amenazas y agresiones fsicas que comportaban una situacin ambiental de humillacin y vejacin, pero sin la constatacin de una especial y concreta situacin de humillacin, de degradacin o de envilecimiento personal. Por ello, absolvi al acusado del delito de trato degradante, si bien le conden por lesiones y amenazas. En consecuencia, nos encontramos ante conductas que no representan propiamente ni un trato degradante ni un menoscabo grave de 1a integridad moral, aunque ambos delitos de acoso comparten los rasgos esenciales del acoso moral, ya que son un modo de hostigamiento que provoca un clima objetivo y gravemente intimidatorio, hostil y humillante, es decir, como indica el tipo, suponen un grave acoso contra la vctima.

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Por otra paite, mientras el delito de trato degradante puede estar constituido por un solo acto, siempre que ste conlleve en si rnicmn un menoscabo grave de la integridad moral, el acoso laboral requiere en todo caso una reiteracin de actos. Es, 164 ) - . . - . .. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL . -

precisamente, esa reiteracin la que concede relevancia penal a cada uno de los actos de acoso, cuya gravedad por separado, aun siendo expresamente exigida, no puede constituir trato degradante, ya que, en tal caso, la conducta entrara en el mbito tpico del art. 173.1 prrafo 1.* CP. B) Acoso Laboral (mobbing laboral) (art. 173.1 pArrapo 2.) Si bien la introduccin de este delito no obedece al cumplimiento de una especfica Decisin Marco que hubiera que trasponerse en este mbito, la violencia en el lugar de trabajo constituye un factor de riesgo que el empresario est obligado a evaluar y prevenir o reducir a travs de medidas especficas, con arreglo al art. 6 de la Directiva Marco 89/39 l/CEE. La conducta de acoso laboral consiste en el hostigamiento psicolgico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionan al que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Sujetos activos slo pueden ser aquellos que estn vinculados con el sujeto pasivo a travs de una relacin laboral o funcionara!. Con ello quedan incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el mbito de las relaciones jurdico privadas como en el de las relaciones jurdico pblicas. Es necesario que loa autores acten prevalindose de su relacin de superioridad. El prevalimiento de la situacin de superioridad implica en todo caso un consciente aprovechamiento de las ventajas que otorga esa especial posicin en orden a la consecucin de objetivos que nada tienen que ver con el ejercicio del mando o la direccin. El prevalimiento tpico consiste en el abuso de una situacin de supremaca que un individuo tiene sobre otro. Por tanto, el legislador ha excluido del mbito penal aquellos supuestos en que el acoso se produce en una relacin laboral horizontal, es decir, entre compaeros. Es innegable el parecido de este delito con el de acoso sexual, puesto que tambin ste representa una estrategia ms de hostigamiento en el trabajo. Sin embargo, debe observarse que la pena prevista para la realizacin de acoso laboral (seis meses dos aos) convierte el acoso sexual (de cinco a siete meses o multa de diez a catorce meses) en una modatidad privilegiada. Esta relacin entre ambos preceptos es ciertamente criticable, puesto que el componente sexual no explica suficientemente un tratamiento privilegiado; y adems la idea de instrumentalizacin o humillacin del trabajador es igualmente significativa. La nica explicacin plausible a la menor pena del acoso sexual frente al acoso laboral slo puede encontrarse en el dato de que aqul puede consumarse con una sola solicitud que coloque a la vctima en una situacin intunidatoria, hostil o humillante.

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DE LAS TORTURAS V OTROS DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 165 Q ACOSO INMOBILIARIO ([tOBBtNG INMOBILIARIO) (aRT. 173.1 PRRAFO 3.*) En este delito, Amfa de la integridad moral, se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte de los propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla, independientemente de que sta sea propia o arrendada, para asi alcanzar, en la mayora de los casos, objetivos especuladores. La conducta tpica de llamado mobbing inmobiliario consiste en que una persona ejerce un conjunto de comportamientos caracterizados por una violencia psicolgica, aplicada de forma sistemtica durante un periodo de tiempo sobre otra persona con el fin de impedir que pueda disfrutar del bien inmueble libremente. Ejemplo: Sera el caso de quien compra un piso en un edifrcio y pretende hacerse con los otros dos pisos que sus propietarios no quieren vender. Para ello alquila el piso a unos indigentes por un euro al mes con el fin de que realicen actos de hostigamiento (filtraciones de agua, arrojar jeringuillas y paales usados, sustracciones, desperfectos, etc.). 4. EMPLEO DE VIOLENCIA HABITUAL CONTRA PERSONAS VINCULADAS AL AGRESOR A) Consideraciones previas El art. 173.2 CP castiga la violencia habitual contra personas vinculadas al agresor entre los delitos contra la integridad moral. Por tanto, el bien jurdico protegido no es la salud o la integridad corporal (art 153 CP), sino la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art 15 CE) como manifestacin del principio de dignidad humana (SSTS de 24 de junio de 2000 y 22 de enero de 2002). La elevacin a la categora de delito de supuestos inicialmente constitutivos de falta y la consideracin de que los mismos atenan contra la integridad moral del sujeto pasivo se fundamenta en las notas de habitualidad y convivencia o vinculacin personal persistente. 166 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B) Elementos reos. Elementos del tipo objetivo A.I. La conducta tpica Consiste en ejercer violencia fsica o psquica de forma habitual sobre algunas de las personas del entorno de convivencia dd sujeto, con independencia del castigo que corresponda a los actos de violencia individualmente considerados. La violencia tpica puede ser fsica o psquica. La primera puede abarcar desde golpes, patadas o empujones hasta un intento de asesinato. Ejemplo: A este supuesto responde el caso de quien someta a su esposa a vejaciones y malos tratos que se intensificaron en el tiempo hasta que, tras la separacin, la abord en la calle y la empuj, dndole patadas. Das despus, irrumpi por dos veces en el

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domicilio de la victima, golpendola en una ocasin y arrastrndola cogida por los pelos en otra (otro ejemplo, vid. STS de 3 de noviembre de 2009). Los actos de violencia psquica son ms difciles de delimitar. No se restringen a la causacin de lesiones psquicas sino que, a grandes rasgos, representan episodios de vejaciones, insultos, amenazas, hostigamiento, castigos desmesurados, gritos y conductas similares. En todo caso, por su gravedad intrnseca y su prolongacin temporal, deben ser equiparables a los actos de violencia fsica. Ejemplo: La SAP de Sevilla, de 13 de mareo de 2000, apreci este supuesto en la conducta de quien atemoriz en repetidas ocasiones al cnyuge usando expresiones o insultos con clara actitud intimidatoria y vejatoria. El tipo delictivo del art. 173.2 CP, segn un Acuerdo de Pleno del TS de 21 de julio de 2009, exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo. Sin perjuicio de ello, es sanconable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidindola pese a encontrarse en posicin de garante. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 167 Por ello, este delito se puede cometer eo coautora o participacin en comisin por omisin. Seria el caso de quien, siendo garante, si bien no ejerce actos de violencia, no impide que stos se produzcan. Ejemplo: La STS de 26 dejunio.de 2000 lo apreci en la conducta de quien no evit los malos tratos dispensados reiteradamente a sus hijos por parte de su pareja. Pero para que dichos actos sean tpicos es necesario que sean habituales. El art 173.3 CP define la habitualidad a partir de tres elementos: El nmero de actos de violencia. El legislador ha optado por no precisar el nmero de actos violentos, lo cual ha llevado a la jurisprudencia a que inicialmente exigiera un nmero determinado de actos de violencia probados, en tomo a tres. Pero finalmente se ha impuesto entre la doctrina y la jurisprudencia la idea de que lo decisivo no es el nmero de agresiones probadas individualmente consideradas, sino la existencia de un estado o clima de violencia permanente. Por tanto, la existencia de brotes agudos de violencia es simplemente indicio del clima de hostilidad y hostigamiento crnico. Proximidad temporal de los mismos. Pertenencia de la victima/s a la misma unidad familiar. Puede apreciarse la habitualidad aunque el agredido sea distinto en cada uno de los actos violentos, siempre y cuando se trate de vctimas recogidas en el art. 173.2 CP. Todo ello con independencia de que los singulares actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores; si no lo han sido, la sentencia que condene por la 106

violencia habitual ha de proceder tambin a liquidar la responsabilidad por ellos. No servirn para apreciar la habitualidad los hechos anteriores sobre los que haya recado sobreseimiento o sentencia absolutoria. Ejemplo: La SAP de Sevilla, de 18 de junio de 2004, apreci la habitualidad a partir de dos episodios extremadamente violentos contra la esposa (derribo de una puerta, lesiones, amenazas y persecucin callejera) separados por un intervalo de un mes y medio. * 68 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.2. Los sujetos del delito Se trata de un delito especial propio: los sujetos activo y pasivo tienen que estar relacionados por una serie de vnculos tasados ex lege. Concretamente se protege a: Toda persona que, con independencia de su concreta vinculacin personal con el agresor, se encuentre integrada en el ncleo de convivencia familiar del autor, cnyuges, hijos, pero tambin padrea, suegros, hermanos, cunados, primos e incluso extraos con los que se conviva estrechamente. No hay ninguna limitacin para el sujeto activo o pasivo en funcin del sexo, por lo que estas agresiones podrn darse en relaciones heterosexuales u homosexuales. Quienes sean o hayan sido cnyuges o personas ligadas al autor por un anloga relacin de afectividad, aunque no exista convivencia. Asimismo se protege a los descendientes, ascendientes y hermanos, tanto propios como de la pareja. Esta regulacin contempla los supuestos en los que haya cesado la convivencia, comprendiendo los de separacin, divorcio o nulidad y ruptura de convivencia en los casos de uniones de hecho e incluso las relaciones sin convivencia. Personas especialmente vulnerables sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados. Con ello se comprenden los casos de violencia habitual en centros geritrcos, psiquitricos, de menores, de disminuidos psquicos, etc. De este modo se desborda el mbito familiar al que quedaban con anterioridad referidas estas conductas. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La ley contempla solamente la realizacin dolosa. El dolo debe abarcar el conocimiento de la relacin tpica con el sujeto pasivo. D) Iter cronis Se trata de un delito de mera actividad que no admite la tentativa, ni siquiera en su modalidad inacabada. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 169 107

E) Pena y concursos Li pena que le corresponde al autor es la de prisin de seis meses a tres aos, privacin del derecho a la tenencia y parte de armas de dos a cinco aos y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapa*, inhabilitacin especia] para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cratela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fisica o psquica. Esta clusula introduce una regla concursal que obliga a castigar separadamente las faltas o delitos en que puedan concretarse los actos de violencia. Si como consecuencia de las violencias ejercidas se ocasionan lesiones habr un concurso de delitos entre el arL 1732 CP y el correspondiente delito de lesiones (SSTS de 15 de junio y 15 de octubre de 2001). Tambin se ha apreciado este delito en concurso con el homicidio intentado (STS de 22 de enero de 2002). Tampoco es raro en la prctica que los malos tratos vayan acompaados de agresiones sexuales, lo que dar lugar a un concurso real (STS de 25 de octubre de 2001). El 1732 CP puede entrar en concurso con tantos delitos del art 153 CP, como actos de violencia se hayan cometido. La STS de 29 de enero de 2009 apreci un concurso real entre un delito de violencia habitual y los delitos del art 153.1 y 2 CP que, a su vez, se tuvieron en cuenta para apreciar la habitualidad, junto con un hecho anterior enjuiciado. El arL 1732 CP no es compatible con la circunstancia mixta de parentesco entre agresor y vctima, pues el legislador ya la ha tomado en cuenta en la configuracin del tipo (SSTS de 19 de octubre de 2000 y 22 de enero de 2002), aunque s con el abuso de superioridad (STS de 22 de enero de 2002). 5. TORTURAS La prohibicin de la tortura est expresamente proclamada en el texto de la Constitucin (arL 15.1), as como en numerosos convenios internacionales para la proteccin de los derechos humanos entre los que destaca la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 10 de diciembre de 1984 (con fecha de entrada en vigor en Espaa de 20 de noviembre de 1987). El delito de tortoras, tipificado en el art 174 CP, es un delito pluriofensivo en el que se protege un bien jurdico individual ~mlegzidad moral y dignidad y un bien jurdico supiaindividual - correcto funcionamiento de la Administracin en el 170 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL desempeo de sus actividades indagatorias, sancionadoras y punitivas, en cuanto inters de la colectividad y del Estado en el de los principios democrticos. A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.1. La conducta tpica 108

Se trata de un tipo abierto que tipifica como delito atentar por cualquier medio contra la integridad moral, es decir, tortura es cualquier conducta idnea ex ante para provocar sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus frnifrudi de conocimiento, discernimiento o decisin (STS de 23 de abril de 2001). Ejemplo: Seria el caso del sujeto que ha estado detenido en una celda oscura y fra, ha tenido los ojos tapados y ha sido tratado, en el curso de su interrogatorio, de una manera que ha dejado en su cuerpo restos de heridas y equimosis. v El sufrimiento y la supresin o disminucin de determinadas facultades a las que alude expresamente el tipo se configuran como posibles resultados materiales, aunque no necesarios, de la conducta tpica consistente en el atentado contra la integridad moral, la cual, aunque lo permite, no requiere en todo caso para su realizacin la produccin de un ulterior resultado material, ya que la exigencia de atentado es elemento de la accin. Ejemplos: Puede ser un caso de provocacin intencionada de tales sufrimientos la simulacin de un fusilamiento o la colocacin de un objeto atado al cuerpo haciendo creer a la victima que se trataba de una bomba. Debe tenerse en cuenta que esta interpretacin puede elevar a la categora de tortura cualquier atentado contra la integridad moral de cualquier clase e intensidad. Con todo, debe observarse que la amplitud del precepto viene refrendada por el propio texto legal cuando utiliza la clusula de cierre o de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. i r DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 171 El delito de torturas exige que el sujeto acte abusando de su cargo, lo que implica que el tipo slo pueda realizarse cuando dicho sujeto obra aprovechndose de la situacin de superioridad en la que le sita el caigo, o bien realiza un uso desviado del poder atribuido. No cometer este delito, por tanto, quien acte impulsado por mviles privados y sin valerse de su condicin, esto es, de ls prerrogativas que sta le concede para practicar detenciones u otras diligencias, como tomar declaraciones. Como consecuencia de estos requisitos, no sern aplicables las agravantes de alevosa, abuso de superioridad y la del prevalimiento de carcter pblico del culpable, que se absorben por ser inherentes al tipo. A.2. Los sujetos del delito Se trata de un delito especial impropio, puesto que el sujeto activo slo puede serlo una autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones en una investigacin policial o judicial o de custodia de detenidos, presos o sometidos a medidas cautelares o correctivas 109

personales. Por tanto, sujeto activo slo pueden ser las autoridades o funcionarios que tengan atribuidas esas funciones. A. 3. Modalidades tpicas El art 174 CP distingue entre: a) tipo bsico: atentado no grave; b) tipo cualificado: atentado grave. Para efectuar tal distincin debern tenerse en cuenta criterios objetivos, tales como pueden ser las circunstancias personales de la victima, la duracin de los hechos, la naturaleza, la produccin de resultados materiales, etc. Ejemplo: La STS de 16 de noviembre de 2004 consider como atentado grave la conducta consistente en golpear con las manos y con los pies a un detenido, hasta que el autor ces en la agresin, que determin que la vctima resultara con fractura de la sptima costilla izquierda. B) Elementos Teos. Elementos del tipo subjetivo Slo se contempla la comisin dolosa. Adems del dolo, el art 174.1 CP exige un elemento subjetivo del injusto, cifrado en que el autor ha de actuar movido por una de las finalidades especificas previstas; en caso contrario la cooducta se castigara conforme al art 175 CP. Estas finalidades tpicas, configuradas de forma alternativa, son: 172 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Obtener informacin o confesin de un hecho cometido, o que se sospeche su comisin. Se conoce como tortura indagatoria. Ejemplo: El inspector de polica entr en la dependencia en la que se realizaba el interrogatorio y golpe al detenido con el puo en el abdomen y estmago mientras le requera informacin sobre actividades y personas relacionadas con la banda armada ETA (STS de 2 de junio de 1998). Castigar por un hecho cometido, real o presuntamente. Se conoce como tortura punitiva. Ejemplo: La STS de 9 de octubre de 2002 calific como tortura la conducta de un agente de la Polica Local que agredi a su victima con la intencin de castigarle por creer que se estaba negando a practicar la prueba de alcoholemia. Motivos discriminatorios. Ejemplo: Puede llegarse a castigar como tortura proferir insultos racistas y una serie de golpes a un inmigrante antes de llevarle a un centro de interaaraiento para que se determine su expulsin. Si concurren otros motivos adems de los previstos en el art. 174 CP, se condenara por ste, con independencia de que, en su caso, pudiera ser de aplicacin la agravante genrica de

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precio o reincidencia. No se podr aplicar la agravante de discriminacin del art. 22.4 CP por estar ya comprendida en el injusto de este delito. Se excluyen los supuestos en los que el funcionario o autoridad acta por mviles privados, constitutivos de un delito contra la integridad moral (art 173 o 175 CP, segn abuse o no de su cargo). C) Causas de justificacin La alusin del artculo 15 CE a que la tortura se prohbe en cualquier caso ha sido interpretada como la negacin de toda posible justificacin o exculpacin basada en el estado de necesidad. La tortura no puede justificarse en ningn caso, ni siquiera cuando se acta con la expectativa de que la informacin proporcionada por el sujeto pasivo mediante los malos tratos pueda permitir salvar importantes bienes jurdicos como la vida o la integridad de otras personas. DE LAS TORTURAS Y OIROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 173 Ejemplo: No puede justificarse la conducta de un polica que tortura a uno de los secuestradores para que ste revele dnde tienen oculta a la vctima, ni siquiera la tortura de un sujeto que ha dispuesto que una bomba explote en las prximas horas en un lugar concurrido. D) Tipo ESPECIFICO El art 174.2 CP recoge una modalidad especfica: cuando el sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores y la victima es un interno o preso de esas instituciones o centros. A diferencia del prrafo primero, un sector de la doctrina estima que esta modalidad no exige elemento subjetivo alguno distinto del dolo, es decir, no es necesario que los sujetos acten con ninguna de las finalidades propias de la tortura. Esta tesis, en cierta medida criticable, conllevara que si un polica maltrata sin ningn fin a un detenido se le castigara por el art 175 CP, que veremos a continuacin, mientras que si el mismo maltrato lo lleva a cabo un funcionario de prisiones respecto a un interno cometera el delito previsto en el art 174 CP. Ejemplo: Los menores en un centro tutelar son castigados (fin del apartado primero) pol\in funcionario fsicamente con golpes, insultos, atndoles a la cama, encerrndoles en habitaciones durante perodos de tiempo prolongados y dejndoles sin comer. 6. EL DELITO DE ATENTADO A LA INTEGRIDAD MORAL COMETIDO POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO El art 175 CP, al tiempo que constituye un delito especial impropio respecto del previsto en el 173 CP, representa un tipo subsidiario respecto del contenido en el art 174 CP. Los atentados contra la integridad moral cometidos por autoridad o funcionario pblico que no sean susceptibles de integrar el delito de torturas se castigarn, de conformidad con el art 111

175 CP, con una pena de dos a cuatro aos si el atentado es grave y de seis meses a dos aos si no lo es, as como con inhabilitacin especial para empleo o caigo pblico. 174 r A) Conducta tfica Consiste en atentar contra la integridad moral Con todo, dado su explcito carcter residual, el art. 175 slo ser aplicable frente al art 174 CP en alguno de los siguientes supuestos: a) cuando el sujeto activo sea una autoridad o funcionario pblico distinto a los previstos en el art 174; b) cuando no se persigan algunas de las finalidades previstas por el pnafiTprimero del art 174; y c) cuando el atentado a la integridad moral no sea la consecuencia de someter a la vctima a las condiciones o procedimientos previstos en el art 174.1 CP. Ejemplo: Apreci este delito la STS de 3 de octubre de 2001 en el caso de dos guardias civiles que, despus de colocar una pistola en la nuca a un sujeto, le obligaron a bajarse los pantalones y a buscar una colilla por el suelo. B) Sujeto activo Puede ser cualquier autoridad o funcionario pblico, conforme a lo que dispone el art 24 CP, que realice la conducta tpica infringiendo los genricos deberes de su cargo que le sitan en una situacin de poder al menos de hecho respecto de la vctima. De nuevo se grada la pena en Uncin de la mayor o menor gravedad de la conducta, por lo que la gravedad del trato degradante equivalente a la del delito comn (art 173.1 CP) y la del trato degradante no grave sera la constitutiva de falta o atpica en el delito comn. Ejemplo: La STS de 29 de noviembre de 2009 consider como constitutivo de un atentado grave el supuesto en el que dos Mossos dEsquadra detuvieron a un nacional rumano que habla sido reconocido, con bastantes dudas, como autor de un delito que se encontraban investigando, y en el curso de la detencin, actuando de comn acuerdo tanto en la accin como en el propsito de menoscabar la dignidad personal de aqul, se abalanzaron sobre l, le propinaron golpes y patadas sin identificarse como funcionarios policiales y le introdujeron en el coche policial, siendo conducido a comisaria sin informarle de los motivos de la detencin. Fue victima de golpes y vejaciones, llegando incluso a introducirle en la boca el can de una pistola. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL 175 7. CLUSULA DE COMISIN POR OMISIN EXPRESA El art. 176 CP contempla un delito de comisin por omisin expresamente tipificado. En concreto, castiga a la autoridad o funcionario que, con infraccin de los deberes de su cargo, permita la ejecucin de delitos contra la integridad moral de los artculos precedentes (173 a 175 CP). El art. 176 CP contiene una regla especifica que equipara la realizacin activa de la 112 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 1

conducta con el permitir que se realice. Con ello se evita la necesidad de entrar a valorar si la omisin equivale a la accin, pues el legislador ya equipara las conductas sin necesidad de que se d la equivalencia requerida por el art. 11 CP. Adems, en el mbito de la comisin por omisin, el art 176 CP eleva a la categora de autora contribuciones al hecho que, de acuerdo con el art. 11 CP, tendran que ser calificadas, segn la jurisprudencia, como supuestos de participacin omisiva, o bien como un delito de omisin pura de no impedir la comisin de un hecho delictivo del art 450 CP. Slo podrn ser sujetos activos las autoridades o funcionarios pblicos que tengan el deber especifico de velar por la integridad moral respecto de los sujetos y las situaciones relacionadas con el ejercicio de su cargo. El trmino permite podra interpretarse en sentido amplio, indicativo tanto de los casos en que se permite positivamente como aquellos en los que, teniendo el sujeto activo el deber de evitar tales conductas, infringe dicho deber. Con todo, conviene precisar que el legislador ha optado por incriminar el permitir y no el no impedir o no denunciar, por lo que no se trata de ima omisin propia (mero incumplimiento del deber), sino que nos encontramos ante un supuesto de comisin por omisin en el que no basta con la infraccin de deber. En consecuencia, son responsables de este delito las autoridades o funcionarios que, teniendo capacidad para controlar la situacin y el deber de hacerio, con independencia de que sea superior jerrquico, o incluso inferior, no impidan el atentado contra el sujeto pasivo. Dado que la conducta tpica consiste en <<permitir a otras personas realizar los hechos previstos en los artculos precedentes, slo sern subsumibles en el precepto aquellas omisiones qu vayan referidas a la actuacin de un tercero, y ello con independencia de que ste sea funcionario o particular. Por tanto, el art 176 CP tambin da una respuesta satisfactoria a los problemas planteados en materia de autora y participacin en los delitos especiales, permitiendo castigar al funcionario como autor cuando acte a travs de un instrumento doloso no cualificado. 176 8. REGLA CONCURSAL El art. 177 CP contiene una norma especifica en materia concursa!, puesto que no slo excluye el concurso de leyes, sino tambin el concurso ideal y medial de delitos entre el atentado contra la integridad moral y otros delitos contra la vida, la I salad, la libertad sexual o el patrimonio. Se trata, pues, de una excepcin a la aplicacin de las reglas del concurso ideal o modizl, previstas en el art 77 CP. As, en los supuestos en los que un solo hecho constituye un delito contra la integridad moral y otro de los delitos previstos en el art. 177 CP, el legislador ha optado por romper el principio de unidad de hecho y castigar conforme al criterio de la acumulacin material. Dd mismo modo, en aquellos casos en los que el delito en cuestin se cometa como un medio para atentar contra la integridad moral se rompe la conexin Ideolgica entre los delitos. En ambos casos Jo que se pretende es evitar el trato privilegiado que suponen tanto el concurso ideal como el medial. La nica excepcin habr de verse all donde el propio precepto comn incluya la tortura o atentado a la integridad fsica o moral, en cuyo caso estaremos ante un concurso de leyes y no de delitos (STS de 23 de abril de 2001). 113 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: Dos policas, cuando vieron a un conocido delincuente habitual acusado de un delito contra la libertad sexual, antes de llevarle a la comisara y con el fin de infligirle un castigo, fueron a un descampado, le rompieron unas gafas graduadas, y le propinaron una serie de golpes con las defensas o porras reglamentaras, causndole una serie de lesiones leves. En este caso habr de apreciarse un concuno real entre el delito de tortura del art 174 CP, el delito de detenciones ilegales (art 163 CP), la falta de daos (art 625 CP) y la falta de lesiones (art 617 CP). En cualquier caso, debe tenerte en cuenta que aunque la funcin del art. 177 CP sea la de optar en determinados supuestos por la apreciacin de un concurso real de delitos, en modo alguno excluye la posibilidad de acudir a cualquier otro tipo de concurso cuando el atentado contra la integridad moral concurra con cualquier otra infraccin distinta a las expresamente previstas en el precepto. LECCIN X. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 1. TEORA GENERAL A) Bien jurdico El Titulo VIH del CP, en su rbrica cDc los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, hace referencia a los dos bienes jurdicos en 1 protegidos: A.L La libertad sexual Es el bien jurdico protegido cuando la victima es una persona mayor de edad. La libertad sexual tiene dos vertientes: ; una primera, positiva, que considera la libre disposicin por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tantn en su comportamiento particular como frente a los dems; la segunda vertiente, la negativa, recae en un aspecto defensivo: el derecho que tiene la propia persona a no verse involucrada sin su consentimiento por otra persona en un contexto sexual. El bien jurdico tutelado libertad sexual, tanto en su vertiente negativa como positiva, reconoce la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual. El objeto de proteccin penal es la libertad sexual inserta en la esfera de la libertad personal. En la esfera sexual no deben sancionarse penalmente aquellas acciones que se aparten de la moral sexual dominante en nuestra sociedad. No es funcin del Derecho penal la proteccin de intereses morales, que slo afectan al fuero interno de la conciencia individual. El legislador debe reducir, dentro de la esfera del Derecho penal sexual, la proteccin del ejercicio de la libertad sexual al plano de la automatizacin sexual, y en ningn caso extender dicha proteccin a unas determinadas pautas morales en el seno de la sociedad. Esta concepcin contrasta con la proteccin de la honestidad, que hasta la reforma de 21 de junio de 1989 del CP de 1973 apareca en la rbrica de estos delitos. Al concebirse sta como bien jurdico protegido no podan castigarse 114

como delito las relaciones sexuales no consentidas llevadas a cabo por un sujeto frente a prostitutas, ni tampoco la conducta del marido frente a la mujer porque el yacimiento en el matrimonio no es un acto deshonesto. El cliente v o marido podran ser responsables de lesiones, amenazas o coacciones, pero nunca de violacin. [1771 17 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO RENAL A_2. La indemnidad sexual Es el bien jurdico protegido cuando la vctima es un menor o incapaz. En estos casos tanto la doctrina como la jurisprudencia tradicional coinciden en excluir como objeto de proteccin la libertad sexual, puesto que el sujeto no se encuentra en condiciones de ejercera al carecer de la capacidad suficiente para conocer y entender el significado de las relaciones sexuales, prefirindose hablar en esos casos de indemnidad o intangibilidad sexual Sin' embargo, mediante estas conductas se lesiona no slo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento vlidamente prestado, sino tambin la formacin y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (STS de 28 de abril de 1998).

La identificacin de este bien jurdico determina que el consentimiento del menor se considere irrelevante por el legislador en determinados tramos de edad. En concreto, el Cdigo penal diferencia el caso de: Los menores de trece aos: Su consentimiento es nulo y cualquier acto de naturaleza sexual que se realice con ellos dar lugar a un delito de abuso o agresin sexual (art 183 CP). Los menores entre trece y diecisis aos: El consentimiento que presten no es vlido si media engao (art 182.1 CP). Los menores de dieciocho aos; Su consentimiento es irrelevante en los delitos de exhibicionismo obsceno y de exhibicin de material pornogrfico ante menores (arts. 185 y 186 CP) y en los de favorerimiento de la prostitucin de menores (art. 187 CP). En el caso de los incapaces, no existen unos limites establecidos por la edad sino que se trata de limites personales y susceptibles de matizacn, en cuanto que lo que hay que valorar y probar en el proceso penal es si la persona en cuestin tiene capacidad intelectual suficiente para comprender el alcance de acto sexual y su facultad volitiva para consentir en l Mientras que en el caso de los menores existe una presuncin iurs et de iure, en el caso de los deficientes mentales Ja presuncin es iuris tantum y admite prueba en contrario. Con todo, no basta con que la persona se encuentre objetivamente en esta situacin sino que el autor debe 115

aprovecharse, abusar de esta circunstancia, limitando an ms la escasa capacidad de autodeterminacin de la esfera sexual de la victima. S wwmuf DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) B) Elementos tpicos comunes. Elementos del tipo objetivo Pese a que tradicionalmente se consideran delitos de propia mano, su compresin actual no impide apreciar en ellos todas las formas de autora y participacin, incluida la autora mediata. Ejemplo: Es autor mediato de un delito de abusos sexuales el hermano mayor que determina a otro hermano inim-putable a yacer con la hermana menor de edad. O Elementos tpicos comunes. Elementos del tipo subjetivo No se admite la comisin imprudente de estos delitos. El dolo debe abarcar los elementos dc la tipicidad objetiva; en especial, la ausencia de consentimiento y las demis circunstancias de la vctima. Tradicionalmente, se requera un Animo lascivo, lbrico o libidinoso, que serva para diferenciar los delitos sexuales de los genricos delitos contra la libertad. Sin embargo, la interpretacin jurisprudencial actual tiende a prescindir de este elemento (SAP de lava de 30 de mayo de 2003). Dado que entre esas circunstancias se incluye su edad, no ser infrecuente la alegacin de un error de tipo sobre la edad o capacidad. En cualquiera de los casos la apreciacin de un error de tipo vencible determina la impunidad, puesto que es impune la comisin imprudente. Ejemplo: Un sujeto mantiene relaciones sexuales por precio con una joven de diecisiete aos, pero como se prostitua en un local de alterne y su aspecto fsico le hacia aparentar mayor edad, pensaba que tena dieciocho aos cumplidos. Sin embargo, el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de febrero de 2005) afirma que basta con que el autor tenga dudas sobre la edad para afirmar que concurre el dolo eventual, una interpretacin que en la prctica restringe notablemente las posibilidades de apreciar un error de tipo. Adems de poder referirse a la edad de la vctima, es imaginable la alegacin del error de tipo por parte del sujeto activo sobre la existencia del consentimiento. 180 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 179

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Ejemplo: Los padres de la victima obligaron a su hija de catorce aos a mantener relaciones sexuales con el hombre con el que la menor haba contrado matrimonio en un viaje al pas de origen de aqullos, Mauritania. Entre otras cuestiones, adujo el autor de la agresin sexual la concurrencia de un error de tipo (8 de enero de 2010). La STS de 8 de enero de 2010 consider que no era creible que el recurrente ignorase que su esposa no deseaba mantener la relacin sexual a la que le forz. En este mbito tambin son de difcil solucin los contactos sexuales que inicialmente fueron aceptados por el sujeto, si bien posteriormente retir el consentimiento para un acto sexual de mayor trascendencia. D) Imputabilidad Los autores de este tipo de delitos suelen padecer algn tipo de trastorno de la personalidad (paraflias, pervesiones sexuales, pederasta y pedofilia, etc.). Estas posibles alteraciones debern tenerse en cuenta a la hora de valorar la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto, debindose aplicar si procede una medida de seguridad en lugar de la pena. En la mayora de los casos los Tribunales aprecian, como mximo, tan slo una atenuante analgica. Ejemplo: La STS de 2 de febrero de 1998 castig por dos delitos de exhibicionismo y provocacin sexual, y un delito continuado de violacin con la concurrencia de la circunstancia atenuante analgica de enajenacin mental incompleta porque aunque el procesado no tenia ningn tipo de anomala psquica, ni deficiencia intelectual, en el aspecto psicolgico presentaba una perversin sexual que debilitaba sus fenos inhibitorios. Esa desviacin aunque no anulaba su inteligencia y su voluntad, ni le impedia comprender la ilicitud de sus actos, influy en la realizacin de los hechos. E) Concursos Se plantean los siguientes supuestos: E. 1. Cuando son actos reiterados en el tiempo sobre la misma persona r DEUTOS CONTRA LA LBEfOAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 181 Algunos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales estiman que existe un concurso real. Ejemplo: En esta lnea, la STS de 29 de abril de 1999 consider incorrecta la calificacin de los hechos como delito continuado en un delito de violacin. No obstante, es posible apreciar el delito continuado conforme a las previsiones de] art 74 CP, para lo que se requiere que exista un plan preconcebido o aprovechamiento de idntica ocasin y que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece

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una relacin duradera en el tiempo (la STS de 25 de mayo de 1998 castig por un delito continuado de abusos sexuales a un menor). E.2. Cuando se dan mltiples penetraciones, por la misma o por distintas vas en un mismo espacio temporal En este caso existe cuando se trata de un lapso de accin y por tanto un nim delito. No hay unanimidad

de tiempo de cierta entidad (diversas horas, una noche...). Se entiende en estos casos que hay tantos delitos como conductas separadas temporalmente. Ejemplo: La STS de 7 de junio de 1997 conden al acusado por dos delitos de violacin, al considerar que se haban producido dos accesos camales en distintos lugares y diferente tiempo, aunque con igual modus openzndt. E 3. Cuando son varios los sujetos pasivos, estamos ante un concurso real de delitos y cuando ademas se producen actos reiterados sobre cada uno de ellos habr de apreciarse un delito continuado en relacin con cada victima. Ejemplo: Tres mujeres vctimas de trata son forzadas a ejercer la prostitucin durante un ao. F) Aspectos procesales: El. El testimonio de la victima como nica prueba de cargo Lo normal en la mayora de los casos es que sea suficiente para dictar una sentencia condenatoria siempre que se cumplan una serie de requisitos en la declaracin de la victima (SSTC de 10 de diciembre de 2002 y de 10 de marzo de 2000). 182 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL V Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran coaducir a la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento o inters. Verosimilitud: Constatacin de la concurrencia de corroboraciones perifricas de carcter objetivo que constaten la existencia del hecho. Persistencia en la incriminacin: Prolongada en el tiempo plural, sin ambigedades ni contradicciones sobre extremos o elementos esenciales pues la nica posibilidad defensiva del acusado es resaltando las contradicciones de 1a victima. F.2. Ayuda a las victimas 118

Para las victimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, se reconoce en la Ley 35/1995 y en el RD 738/1997 un sistema de ayudas pblicas, aunque no se trate de delitos violentos. Entre otras ayudas se cuentan las destinadas a gastos de tratamiento teraputico en salud mental. Adems, se prevn estas ayudas si del delito se derivan lesiones corporales graves o daos graves en la salud fsica o mental que puedan comportar una declaracin de invalidez, permanente o temporal, superior a seis meses. 2. LAS AGRESIONES SEXUALES A) Tipo bsico (art. 178 CP) Tras la reforma operada por la LO 5/2010, las agresiones sexuales del tipo bsico se castigan con una pena de prisin de uno a cinco aos. A.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l.1. La conducta tpica: Se parte de un concepto genrico de agresin sexual entendida como un atentado, empleando violencia o intimidacin, contra la libertad sexual. Debemos pensar que en principio comDEUTOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 183 prende cualquier acto de naturaleza sexual, distinto del recogido en el art 179 CP, que es un supuesto cualificado que recoge como conductas tpicas: el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas. Para interpretar el trmino sexual ser necesario tener en cuenta el contexto social y cultural, adems de exigir una cierta trascendencia, gravedad del acto y su potencialidad implcita para afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena. Ejemplos: Tocar los pechos o los genitales de la victima (SSTS de 6 de noviembre de 1992 y 14 de junio de 1999); darle un beso cuando realmente tenga una carga ertica relevante, sobre todo por la parte del cuerpo besada (STS de 4 de junio de 1999); o hacer que la victima realice tales acciones sobre el cuerpo del autor, siendo indistinto que la zona contactada se halle o no cubierta por ropa como hacerse masturbar por el sujeto pasivo (STS de 12 de junio de 1990). En cuanto a las modalidades comisivas, la actual redaccin tpica atentare contra la libertad sexual permite que no tenga que verificarse sobre el cuerpo del sujeto pasivo del delito, ni realizarlo propiamente el sujeto activo. Lo cierto es que aunque no sea necesario que exista un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo, debe haber alguna incidencia sobre el cuerpo de la victima, aunque sea ella misma la que en contra de su voluntad realice sobre su propio cuerpo actos de naturaleza sexual. Ejemplo: Obligar al sujeto pasivo a efectuar tocamientos sobre el cuerpo del sujeto activo, de un tercero o sobre si mismo. 119

A. 1X. Los sujetos activo y pasivo: Pueden serlo cualquiera, pues cualquiera puede atentar contra la libertad sexual, tanto hombres como mujeres. A.13. Medios comisivor. La violencia o intimidacin constituye el criterio bsico para diferenciar las conductas de agresin de las de abuso sexual. Dichos medios deben dirigirse a la consecucin de la relacin sexual, sin que puedan tenerse en cuenta a efectos de la aplicacin del delito de agresin sexual cuando tengan lugar con posterioridad a los hechos. ^ nociones fundamentales de derecho penal

El concepto de violencia slo lo integra la vis fsica ejercida sobre el cuerpo de la victima, sin perjuicio de que la violencia sobre terceras peponas pueda integrar, en su caso, la modalidad intiimdatoria de agresin No es necesario que el sujeto activo venza la resistencia de la vctima, sino que es suficiente con constatar la ausencia o disminucin de la libertad del sujeto pasivo. As, la violencia deber ser idnea para doblegar la voluntad del sujeto pasivo. Ser necesario constatar la vinculacin causal entre la violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado, a la que no habra accedido la victima en caso de mediar aqulla. La violencia ha dc ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean al hecho, tanto las concernientes a los sujetos edades del autor y del sujeto pasivo, fortaleza fsica de uno y de otro, etc., como las relativas al lugar, la ocasin, el entorno, etc. No se exige que la violencia sea ejercida por el mismo sujeto que realiza el oontacto sexual, bastando con que se aproveche de la violencia ejercida por un tercero. Ejemplo: Uno de los sujetos realiza la accin violenta o la intimidacin y otro realiza el acto lbrico. Se tratarla de un supuesto de coautora, ya que existe coejecucin material de actos tpicos, en el que rige el principio de imputacin reciproca de los actos tpicos ejecutados por cada interviniente. La intimidacin equivale a la amenaza de palabra u obra de causar al sujeto pasivo un dao injusto que le infunda miedo. Esta amenaza debe tener entidad suficiente para doblegar su voluntad. Para ello, debe tratarse de una amenaza seria, verosmil, inmediata y grave. Ni las amenazas con males futuros alejados en el tiempo, ni las de males de entidad insuficiente, bastan para entender cumplido este requisito. Resulta necesario tambin aqu probar una vinculacin causa-efecto entre la amenaza y el acto sexual. Ejemplos: La jurisprudencia ha admitido la existencia de intimidacin en el caso de un mdico que efectu varios tocamientos a sus pacientes con la amenas, en caso de negarse, de no emitir las recetas que solicitaban (ATS de 25 de junio de 1997). Sin embargo, la STS de 11 de diciembre de 1992 DELTTOS CONTRA LA LIBERTAD B INDEMNIDAD SEXUAL (I) 185 no apreci la intimidacin en el caso de un individuo que Llev con su motocicleta a una joven a un descampado y que, ante la negativa a mantener relaciones sexuales, le djjo que tendra que volver a su casa andando. 120

A2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El sujeto activo debe querer slo agredir sexualmente y no realizar alguna de las conductas recogidas en el art. 179 CP, en cuyo caso estaramos ante una forma intentada o consumada de este tipo cualificado. El dolo debe abarcar igualmente el requisito del uso de violencia o intimidacin, atentando de esa manera contra la libertad sexual de la victima. A3. El efecto del consentimiento El consentimiento excluye la tipicidad, pues no se comete agresin sexual cuando la otra persona acepta la relacin, siempre que el consentimiento sea vlido, no siendo jams valido el consentimiento otorgado por un menor de trece aos o incapaz. Ejemplo: No son constitutivas de un delito de agresin sexual las prcticas sexuales sadomasoquistas consentidas. B) Tipo cualificado del art. 179. Delito de violacin B.1. Elementos tpicos. Elementos dd tipo objetivo B.1.1. La conducta tpica: La pena se agrava al fijarse un marco penal de seis a doce aos cuando la relacin sexual no consentida, por ser violenta o intimidatoria, consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas. El fundamento se baila en la mayor trascendencia de los actos sexuales que lo integran. 186 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: Abelardo entr en la habitacin de los nios donde estaba durmiendo Virtudes (su mujer), y all se desnud y le dijo a sta que quera mantener relaciones sexuales, respondiendo Virtudes que no quera. Entonces Abelardo insisti en su deseo de tener dichas relaciones, siendo de nuevo rechazado por Virtudes, hasta que finalmente Abelardo se abalanz sobre ella, le baj el pantaln del pijama, le asi fuertemente de las muecas, la agarr, le tap la boca y con fuerza fsica relevante le abri las piernas, venciendo su resistencia, la penetr vaginalmente y eyacul sobre ella (STS de 26 de mayo de 2009). La doctrina se muestra unnime respecto al significado que ha de darse a la expresin acceso carnal, por vis vaginal, anal o bucal. Al respecto, hay que entender la introduccin del rgano sexual masculino por la va vaginal, anal o bucal, es decir, el coito heterosexual u homosexual. Por tanto, en esta modalidad agravada sujeto activo y pasivo puede serlo tanto un hombre como una mujer, si bien siempre tiene que intervenir un hombre. El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 25 de mayo de 2005 ha proclamado tajantemente que es equivalente acceder camalmeute que hacerse acceder. La introduccin de miembros corporales se ha tipificado expresamente como violacin a raz de varias resoluciones judiciales que, en aplicacin del precepto en su redaccin anterior, en la que nicamente se tipificaba la introduccin de objetos, haban estimado que las partes del cuerpo de una persona, como los dedos o la lengua, no tenan 121

cabida en la figura agravada, sino en la bsica (SSTS de 23 de marzo de 1999 y de 5 de abril de 2000). Las prcticas homosexuales femeninas pueden encajar en este tipo de violacin consistente en la introduccin de miembros corporales o de objetos. Por tanto, en la actual regulacin el cunnilingus al igual que la felacin se considera delito de violacin. B.l J2. Medios comisivos: Los medios comisivos son, pues, los mismos que configuran el tipo bsico; violencia fuerza fsica o intimidacin fuerza psquica o moral , debiendo mantenerse respecto a ambos la misma interpretacin que vimos antes. El problema se presenta cuando la participacin es por omisin. L DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 187 Ejemplo: Dos sujetos que iban en un coche subieron a una chica que en su compatriota para ir a comprar tabaco y charlar con ella. La chica subi al vehculo porque conoca a sus ocupantes. Los dos sujetos decidieron llevarla a una zona de huerta y, una vez all, uno de ellos la accedi camal-mente empleando violencia. 0 segundo, que en conocido de la victima, se limit a presenciar los hechos sin hacer nada por evitarlo. Como exista una relacin de amistad entre 1 y la chica, la STS de 5 de octubre de 2005 calific su conducta como una complicidad en comisin por omisin. De no existir la posicin de garante slo habra podido imputrsele un delito de omisin de impedir un delito del art. 450 CP. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo 0 dolo requiere el conocimiento y la voluntad por parte del sujeto de atentar contn la libertad sexual de la victima, utilizando violencia o intimidacin sobre ella, con la finalidad de realizar alguna de las modalidades de conducta sexual del art 179 CP. B.3. Iter crixninis Partiendo de la base de que las agresiones sexuales cualificadas del art. 179 CP constituyen una infraccin de mera actividad, su consumacin coincide con el acto de penetracin, siquiera sea parcial, del pene en la vagina de mujer o en la boca o el recto de la victima, siendo igualmente suficiente la introduccin parcial del objeto de que se trate en la vagina o en el ano. Las agresiones no requieren de resultado alguno diferenciado de la propia accin sexual, si bien es posible la ejecucin imperfecta. En aquellos casos en los que ya se ha empleado la intimidacin, pero el sujeto no llega a realizar ningn contacto corporal, estaremos ante un caso de tentativa. En estos supuestos resulta difcil probar cul era la intencin del sujeto, si realizar tocamientos sexuales o por el contraro algn acto del art. 179 CP, esto es, acceder camalmente. 122

Si el autor pretenda el acceso camal y emple fuerza o intimidacin, pero antes de conseguir su propsito desisti voluntariamente de ello, el desistimiento impide que se le castigue por el tipo cualificado del art. 179 CP, 188 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL pero s puede responder por el tipo bsico de agresin sexual cuando los actos lbricos que ya haya realizado puedan calificarse como agresiones sexuales genricas y siempre que no haya habido consentimiento en esta fase previa. B.4. Concursos Es posible apreciar un concurso ideal de delitos entre el tipo bsico o agravado de agresiones sexuales y el correspondiente de lesiones o de homicidio, ya sean consecuencia del ejercicio de la fuerza fsica, ya lo sea del propio acto sexual, incluidas, por supuesto, tambin las ocasionadas por contagio venreo. Estaremos ante un concurso real cuando el resultado de lesiones o muerte se produzca por acciones diversas, normalmente dolosas. En el supuesto de que produzcan secuelas psquicas como consecuencia de la agresin sexual, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS dc 10 dc octubre de 2003 determin que las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por la aplicacin de] principio de consuncin del art. 8.3 CP, sin peijuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil. Ser frecuente el concurso de delitos con el allanamiento de morada. C) CUALIFICACIONES ESPECFICAS DEL ART. 180 Este precepto dispone la imposicin de penas de prisin de cinco a diez anos para las agresiones del articulo 178 CP, y de doce a quince aos para las del artculo 179 CP, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: C. 1. Carcter particularmente degradante o vejatorio que tuvieren los medios comisivos empleados (art. 180.1.1) Esta circunstancia atiende al carcter de la violencia o la intimidacin, bien para lograr doblegar la voluntad de la victima, bien para causarle dados innecesarios. La violencia o la intimidacin ha de comportar para el sujeto pasivo una humillacin aadida a la que es inmanente a toda agresin sexual. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 189

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Ejemplo: Serie el caso enjuiciado por la STS de 14 de noviembre de 2001, de un sujeto que, entre otras conductas, demud a la victima, la oblig a introducirse un objeto entre insultos y burlas, orin sobre fUn quem con cigarrillos y le restreg por la cara un paal con heces. C 2. Comisin del delito en grupo de dos o ms personas (arL 180.1.2) No es necesario que todos los intervinientes mantengan contactos sexuales, basta con que uno solo mantenga relaciones con la victima y los restantes ayuden a perpetrar el hecho. La razn de la cualificacin reside en la inferioridad en que se encuentra la victima respecto al autor o autores de la agresin sexual, adems del mayor riesgo de que se produzca un resultado lesivo. C3. Vulnerabilidad de la vctima, debida a su edad, enfermedad, discapacidad o situacin (art. 180.1.3) Esta circunstancia tercera tiene en cuenta la indefensin que se deriva de estas situaciones. Debe darse un cierto grado de violencia o intimidacin, pues de lo contrario el hecho constituir un abuso sexual y la cualificacin aplicable seria la dd art. 182.2 in fine CP. Tras la modificacin realizada por la LO 5/2010 y teniendo en cuenta el art 183 CP, que estudiaremos despus, slo se aplicar esta agravante cuando se trate de menores de dieciocho aos y mayores de trece aos. Se trata de una concrecin de la agravante genrica de abuso de superioridad. C.4. Agravacin por razn de parentesco (art. 180.1.4) Responde a consideraciones ticas o morales, ya que se trata de agravar la mayor culpabilidad del sujeto activo y no la culpabilidad por el hecho. En realidad, si se queda aadir un plus de reprocbabilidad en razn del parentesco habra bastado con acudir a la circunstancia mixta de parentesco del articulo 23 CP. C.5. Utilizacin por parte del agresor de medios especialmente peligrosos para producir la muerte o alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 CP (art 180.1.5) 190 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL La jurisprudencia, se afirma en la STS de 1 de abril de 2009, ha entendido que el objeto de proteccin al que se dirige especialmente esta agravacin no es slo la libertad sexual, sino tambin la vida y la integridad fsica, y que, en consecuencia, no es correcta la aplicacin automtica de esta agravacin, que situarla la pena en limites superiores a los previstos para el delito de homicidio, sobre la nica base de la exhibicin intimidatoria de un arma o instrumento peligroso durante la accin por parte del autor, pues podra producirse una vulneracin del ne bis in idem al calificar los hechos como agresin sexual y como agresin agravada teniendo en cuenta un mismo dato (SSTS de 25 de abril de 2001 y de J 6 de octubre de 2002). Y ha exigido, adems de una precisin de las caractersticas del arma que acredite su 124

potencialidad para causar la muerte o las lesiones graves a las que el precepto se refiere, que al ejecutar la accin el autor haga del arma o instrumento un uso del que se derve un peligro concreto para la victima. Estos medios no pueden ser otros que las armas, blancas o de fuego, o cualquier instrumento contundente, apto para ocasionar los citados resultados, aunque sin llegar realmente a originarlos, pues en este ltimo caso el sujeto responder por un concurso de delitos, tal y como seala expresamente el precepto. De esta forma, quedan excluidos los casos en los que el arma se haya utilizado slo como pane de la intimidacin mediante su mera exhibicin. Como se dice en la STS de 1 de julio de 2008, Ensear el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento t para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espreo, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo despus en la agresin realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificacin que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando esa arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la victima, ha de aplicarse esta circunstancia 5.a Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, trax o tambin al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteracin que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le d, o el peligro concreto creado al respectos. Ejemplo: La STS de 1 de abril de 2009, en el caso en que esgrimiendo un cuchillo el autor exigi a la victima que le diera todo cuanto tuviera de valor y despus con el cuchillo en la mano la conmin a realizarte una femiinnTrrrrrrrrrrrffff rrunm DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 191 locin, estim que, como el uso del arma consisti slo en so exhibicin para intimidar a la victima, no poda apreciarse la existencia de un peligro concreto pan su vida o integridad fsica, que justifican la apreciacin de la agravacin especifica del arL 180.1.5 CP. La presencia de dos o ms de las anteriores circunstancias determina, segn lo dispuesto en el art. 180.2 CP, que la pena correspondiente se imponga en su mitad superior. 3. ABUSOS SEXUALES La caracterstica comn a todas las infracciones comprendidas en el Capitulo II del Ttulo Vill, bajo la rbrica genrica dc abusos sexuales, es su menor gravedad debido a la distinta naturaleza de los medios comisivos inherentes a este tipo de infracciones en relacin con las agresiones sexuales vistas en el apartado anterior. En la perpetracin de abusos sexuales no

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puede utilizarse la violencia o la intimidacin, si bien todos los delitos de abuso tienen en comn la ausencia de consentimiento o el consentimiento viciado de la vctima. Por tanto, la violencia o la intimidacin constituyen, como se dijo, el criterio bsico para deslindar las conductas de agresin de las de abuso, en coherencia con el bien jurdico tutelado. Ambos tipos delictivos tienen en comn los problemas relativos a la definicin de la conducta tpica, al significado que han de asumir los actos atentatorios contra la libertad sexual, la identificacin de los sujetos, asi como las exigencias relacionadas con el tipo subjetivo. A) Tiro bsico El arL 181.1 CP describe la conducta residual de abuso sexual, caracterizada por la ausencia de consentimiento por parte de la victima en la conducta sexual de la que es objeto, asi como tambin por la ausencia de violencia o intimidacin entendida segn los trminos antes vistos. Al. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l.l. La conducta tpica: Se trata de atentados sexuales no consentidos. Cuando existe un consentimiento tcito no se castigan estas conductas. Por otra parte, debe sealarse que ba de tratarse de 192 j conductas con un claro contenido sexual, que por su relevancia supongan un atentado para la libertad sexual. Ejemplo: Aprovechar una aglomeracin en el metro para tocar las nalgas a otrapasajera. Debera ser simplemente una falta de vejacin injusta porque a pesar de tener un claro contenido sexual no supone un atentado relevante. En el caso de que la victima est durmiendo o por cualquier otra causa est privada de sentido el hecho realizado aprovechndose de esta situacin serian de aplicacin las previsiones del art 181.2 que pasamos ahora abordar. A. 1.2. El sujeto activo y pasivo'. Puede serlo cualquiera. B) Supuestos especiales de ausencia db consentimiento El art 181.2 CP recoge una serie de supuestos especiales en los que se presume legalmente la ausencia de consentimiento. B. 1. Por razn del sujeto pasivo Nos encontramos ante dos supuestos: B.l.l. Persona privada de sentido o que carezca de voluntad por el efecto de sustancias psicotrpicas, frmacos y en general, cualquier sustancia natural o qumica idnea a tai efecto: El fundamento de esta presuncin legal est en que la victima se encuentra en una 126 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

situacin de prdida de la capacidad para su-todeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situacin de profunda alteracin de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su situacin conforme al conocimiento de la realidad de los hechos. Ejemplo: En esta situacin se halla toda persona desmayada, sonmbula, o en suma sometida a efectos de la droga o el alcohol DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 193 Para considerar que una persona est privada de sentido no debe exigirse una prdida total de conciencia, pues puede bastar con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus fienos inhibitorios, resultando no estar en situacin de oponerse al acceso camal. No es preciso que sea el sujeto activo del delito quien haya provocado la situacin de ausencia de sentido; basta con que se aproveche de ella. Ejemplo: Hay abuso sexual cuando la vctima se encuentra inconsciente por haber ingerido, por voluntad propia, grandes cantidades de una bebida alcohlica y el sujeto activo se aprovecha de esta situacin. B.1.2. Abuso de trastorno mental: Aqu se tienen en cuenta las repercusiones negativas que para los incapaces pueden tener los contactos sexuales en su socializacin, dadas las limitaciones en el control de los instintos y su fcil conversin en objetos sexuales para los autores de las infracciones. Este tipo contempla la situacin de un abuso del trastorno psquico, que produce como efecto la incapacidad de la victima para conocer el alcance y trascendencia de sus actos en la esfera sexual, y acomodar su comportamiento a tal conocimiento, siempre que el autor conozca esta circunstancia y la aproveche. Por tanto, no basta con que el sujeto pasivo padezca un trastorno mental, sino que deber tambin constatarse que el sujeto activo ha abusado o se ha aprovechado de tal circunstancia para llevar a cabo el acto atentatorio contra la libertad sexual. Este abuso exige, por tanto, una actitud eminentemente dolosa, que tiene que ser probada y no simplemente presumida en el correspondiente proceso. En definitiva, est permitido tener relaciones sexuales con incapaces, siempre que no se d la situacin de abuso de esa incapacidad. Ejemplo: Un monitor de personas disminuidas psquicamente orden a Rebeca, afectada de una disminucin del 65 por 100 de su capacidad, y, a Ariadna, con una disminucin del 39 por 100, que se subieran la ropa que tapaban sus pechos y se los mostraran desnudos, lo que asi hicieron las dos. Seguidamente el acusado con nimo lbrico procedi a abrazar y a besar los 194 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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senos desnudos de Ariadna, y slo ces estos tocamientos ante la resistencia de la misma. Como consecuencia de este hecho, Ariadna se vio seriamente afectada en sus relaciones sociales (STS de 21 de mayo de 2007). C) Abuso con prevalimiento El art 1813 CP exige que el consentimiento se obtenga prevalindose el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima. Por tanto, hay consentimiento, pero este consentimiento est viciado por encontrarse el sujeto activo en una situacin de superioridad respecto a la vctima. El sujeto activo debe tener una posicin de superioridad sobre el pasivo, que determina que ste preste su consentimiento para el acto sexual. Esta situacin de superioridad puede existir en un contexto laboral, o en aquellas situaciones en las que se evidencia una desigualdad manifiesta y sustancial entre el sujeto activo y pasivo del delito, como la dependencia econmica, las relaciones docentes, de amista^ de vecindad, etc. En todo caso la existencia objetiva de esta situacin de superioridad no resulta suficiente sino que, adems, el autor debe prevalerse de ella; esto es, debe ser consciente de la influencia que ejerce sobre el sujeto pasivo y aprovechar sta para sus fines sexuales, lo que supone igualmente la necesidad de constatar que la victima ha consentido la realizacin de la conducta por el dominio moral o material que el autor tenia sobre ella. Ejemplo: Un sujeto cuidaba, por encargo de la madre y en ausencia de la misma, de las hijas. Uno de los dias en que el procesado estaba cuidando de las menores y stas se encontraban en el dormitorio de la madre, las hizo desnudarse y procedi a acariciarlas en las nalgas y en los genitales externos. El TS apreci que el acusado se aprovech de la confianza depositada en l actuando con prevalimiento, por lo que le castig por el subtipo de prevalimiento (STS de 5 de noviembre de 2009). DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 195 D) Tipo cualificado por la especial gravedad de las conductas (art. 181.4 CP) Tras la reforma operada por la LO 5/2010 todas las conductas de abuso sexual se castigan con la pena de cuatro a diez aos cuando consistan en el acceso camal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas. Ejemplo: Seria el caso de la mujer que se hace penetrar por un menor de edad o por un ncupay. E) Tipo cualificado por razn de las circunstancias de la victima Conforme al art. 181.5, se impone la pena en su mitad superior por la vulnerabilidad de la victima y por razn de parentesco, prevista en el art. 180.1.3 y 4 C.P. 128

Se cuestiona esta cualificacin al estimar que es incompatible con los abusos sexuales perpetrados en personas con trastorno mental, ya que es inherente a ambos supuestos delictivos. F) Abuso fraudulento F. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo F.l.l. Conducta tpica: El art. 182 CP modificado por la LO 5/2010 castiga de manera autnoma e independiente los restantes abusos sexuales que se ejecuten utilizando como medio comisivo el engao. Por engao debemos entender cualquier medio fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relacin que determine causalmente un vicio de voluntad o seduccin del sujeto pasivo. En todo caso, se tiene que tratar de un engao suficiente y eficaz. Ejemplo: La promesa incumplida de futuro matrimonio o convivencia como medio para obtener el consentimiento de una menor para mantener relaciones sexuales (SAP de La Corua, de 26 de febrero de 1999). 196 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL --------------------------

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El apartado 1. recoge una figura genrica, que sanciona cualquier abuso sexual no expresamente comprendido en el apartado ulterior. El apartado 2. recoge un tipo cualificado por razn de la clase de conducta sexual acceso camal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas. El apartado 2. in fine impone la pena en su mitad superior por la vulnerabilidad de la vctima y por razn de parentesco, prevista en el art 180 CP. F. 1.2. Sujeto pasivo: Puede serlo tanto el hombre como la mujer mayores de trece aos y menores de diecisis. F,2, Elementos del tipo subjetivo Debe ser una conducta dolosa. El sujeto activo debe conocer que su promesa es engaosa y que el sujeto pasivo es mayor de trece aos y menor de diecisis aos, aunque por lo que se refiere a este ltimo extremo, basta con que el sujeto tenga un conocimiento aproximado de la edad efectiva del sujeto pasivo. F.3. Iter criminis La consumacin de) tipo bsico se produce con la sola realizacin de contactos corporales guiados con nimo lbrico. 4. ABUSO Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE TRECE AOS Tras la reforma operada por la LO 5/2010, el Titulo VHI del Libro II del Cdigo Penal, Captulo II bis denominado De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece aos* tipifica como delitos conductas que lesionan no slo la indemnidad sexual, sino tambin la libertad 129

sexual del menor porque en el apartado 2 del art 183 se incluye un tipo ms grave en caso de intimidacin. Por otra parte, se castiga en el art 183 bis CP el intemacionalmente denominado child grooming, previndose adems penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao. Todos los tipos delictivos que se recogen en este captulo tienen en comn que el sujeto pasivo es un menor de trece aos. DELITOS CONTRA LA LIBERAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 197 A) Agresin y abuso sexual de menores de trece anos A.1. Abuso sexual sobre menores de trece aos (art 183.1) Se trata de ana presuncin turis et de iur de ausencia de consentimiento, que opera incluso en los casos en que el menor de trece aos es el que ha provocado el contacto sexuaL Por tanto, cualquier persona que realice un acto de contenido lbrico con nn menor de trece aos comete abuso sexuaL La edad a la se refiere el cdigo es la cronolgica, sis que tenga ninguna relevancia la mayor o menor madurez de la vctima. La pena es de dos a seis aos. Ejemplo: Juan venia conviviendo con Soledad, la hija de sta, Damela (seis aos), y los dos hijos menores comunes de aqullos: Blanca (tres aos) y Paulino (un ao). En distintas fechas no determinadas, Juan, con propsito de saciar sus apetencias sexuales tanto en su habitacin como en otras dependencias de la vivienda, realiz diversos tocamientos a Daniela, generalmente manoseando con fruicin sus pechos. A^. Agresin sexual a menores de trece aos (art. 183.2) Se castiga con una pena de cinco a diez aos de prisin cuando, con violencia o intimidacin, se lleve a cabo una agresin sexual contra un menor de trece aos. Ejemplo: La STS de 14 de diciembre de 2009 conden por un delito de agresin sexual a un sujeto, mayor de que Aprovech encontrarse a solas en el domicilio en el que resida con Benita, menor de trece aos, hija de un primo del autor El sujeto, guiado por el nimo de satisfacer sus deseos sexuales, desnud a Benita, le toc la vagina, la cogi fuertemente por los hombros y la zarande para que se dejase hacen Tambin pidi a Benita que le tocara sos rganos genitales. A_3. Tipos cualificados por la especial gravedad de las conductas (art 183.3) Establece una agravacin de la pena, atendiendo a su especial gravedad, cuando las conductas sean constitutivas de nryt^cn camal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos 198 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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primeras vas. Si se trata de un abuso sexual la pena se eleva de ocho a doce aos de prisin y en el caso de violacin la pena es de doce a quince aos. A.4. Los tipos cualificados del art 183.4 CP En los casos de agresin o abuso sexual de menores de trece aos se prev un catlogo de circunstancias agravantes, en su mayora coincidentes con las del art 180 CP. En concreto, se impondr la pena en su mitad superior Cuando el escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colocado en una situacin de total indefensin y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro aos. * Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima. La nica diferencia con el art 180.1.4/ CP es la supresin de la referencia al descendiente, algo por lo dems evidente porque la vctima ha de tener necesariamente menos de trece aos. Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor. Este tipo agravado se refiere a la creacin de una situacin de peligro concreto pare la vida del menor sin dolo de homicidio. Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo criminal que se dedicare a la realizacin de tales actividades. Los sujetos activos a quienes se les aplica esta cualificacin especfica son aquellos que aun no perteneciendo a una organizacin delictiva realizan en su seno estos delitos y a aquellos qu simplemente pertenecen a un grupo criminal, es decir, a organizaciones criminales de carcter transitorio que realizan estas actividades. A.5. Pena de inhabilitacin por prevalimiento del cargo (art 183.5) En el apartado 5, adems, se establece la pena de inhabilitacin absoluta por un tiempo de seis a doce aos arando el sujeto activo de estos delitos sea una autoridad, agente de sta o funcionario pblico que acte prevalindose de su caiga DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 199 B) El acoso a menores on-une o ctber-acoso (art. 183 bis) El delito de grooming, introducido por la LO 5/2010, es preparatorio de otro de carcter sexual ms grave. Consiste en acciones deliberadamente emprendidas por un adulto, utilizando medios tecnolgicos virtuales (Internet, salas de chai,'etc.), telfono o cualquier otra 131

tecnologa de la informacim o la comunicacin, con el objetivo de concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 CP. La propuesta tiene que acompaarse de actos materiales encaminados al acercamiento, como pueden ser la exhibicin de ilustraciones o representaciones pornogrficas o por dispositivos sonoros de contenido pornogrfico o por conversaciones en el mismo sentido. Se trata, por lo tanto, de medios idneos para conseguir un acercamiento sexual. Estamos ante un delito doloso en el que se exige que el sujeto obre con una finalidad (delito de tendencia), que debe demostrarse. La finalidad por la que el adulto busca el encuentro debe ser cometer alguno de los delitos previstos en los arts. 178 a 183 y 189 CR Se castiga con una pena privativa de libertad de uno a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de la pena correspondiente a los delitos en su caso cometidos. En este sentido el precepto prev expresamente una regla concursal que obliga a apreciar un concurso real de delitos entre el delito de acoso a menores on-line y los delitos que puedan haberse cometido, por ejemplo coacciones, amenazas, exhibicionismo, abuso sexual, etc. I -as penas se impodrn en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao. 5. ACOSO SEXUAL A) Tiro bAsico (art. 184.1 CP) La conducta tpica requiere dos elementos: solicitar a una persona favores sexuales para uno mismo o para un tercero y pro* vocar con tal comportamiento a la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Los sujetos artigo y pasivo <on frvfifagnciadQs, I a nica condicin exigida es la existencia de una relacin laboral, docente o de piesia-cjn de servicios entre los sujetos, que no mmpnria nerfsanamenfr para el sujeto activo una situacin de superioridad sobre el pasivo. Ejemplo: El sujeto pidi a una compaera de trabajo que aceptara mantener relaciones sexuales con l, al tiempo que le caus daos en el vehculo, y le dej mensajes en el mismo sentido (SAP de Zaragoza, de 26 de abril de 2001). 200 | NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------------------------------------------

Debe observarse que el acoso sexual presupone la existencia de una relacin laboralpreconstituida, por lo que no entraran en el mbito de lo punible las solicitudes de favor sexual que se efectan para condicionar la obtencin de un puesto de trabajo, contrato, etc. La relacin de servicios debe interpretarse siempre que st^^y^uinuay^-y habituales. Ejemplo: No sera constitutivo de delito de acoso el siguiente caso: en una entrevista laboral, el Sr. A, encargado de seleccin de personal de la empresa Z, le coment a la aspirante al puesto de trabajo, la Sra. V, las grandes posibilidades que tendra de superar la fase de seleccin siempre que despus de cenar le demostrase al Sr. A trvfog sus habilidades, y no slo las profesionales o acadmicas. 132

Esta solicitud no necesariamente debe verbalizarse de forma explcita, sino que puede concretarse en la realizacin de actos concluyentes, como determinados tocamientos o insinuaciones (SAP de Madrid, de 27 de febrero de 2004). El delito se consuma con la simple solicitud de favores sexuales, razn por la cual no exige contacto sexual, bastando la demanda de trato sexual que coloque a la victima en la situacin hostil y humillante. Para interpretar la situacin Intimidatoria, hostil o humillante no se puede prescindir del todo de las valoraciones morales y sociales. La intimidacin supone que se afecta a la libre configuracin de la voluntad. La hostilidad surge cuando se produce una marginacin del sujeto por no acceder a la solicitud y la humillacin consiste en colocar a la victima en una situacin vejatoria y degradante. B) Tiro agravado Previsto en el art. 184.2 CP, aade el requisito de que el culpable del acoso se prevalezca de una situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica o que anuncie la causacin de un mal a la victima ligado a una de las esferas de actividades reseadas. Ejemplo: Un superior dijo en reiteradas ocasiones a quien se encontraba en perodo de prueba en una empresa que si no conceda sus favores sexuales no se le firmara un contrato indefinido (SAP de Murcia de 21 de septiembre de 1998). En cuanto a los posibles sujetos activos y pasivos, se trata de un tipo especial, ya que la esfera de posibles autores queda reducida a aquellos sujetos que ostentan una situacin de superioridad laboral, docente o de prestacin de servicios y estn en condiciones de prevalerse de ella. DELITOS COSTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (I) 201 El acoso se sustenta sobre el prevalimiento de una situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica, y cristaliza cuando: 1) alguien que ocupa un estatus superior, por razones, laborales, docentes o jerrquicas; 2) aprovechndose de ello; 3) solicita favores smales a una persona que se encuentra en un plano de inferioridad respecto de l; 4) provocndole una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Se diferencia del delito contra la integridad moral establecido en el art 173.1 CP, acoso laboral, porque en este precepto es decisiva la motivacin sexual con la que acta el sujeto activo en el acoso. 1 segundo tipo cualificado, acoso sexual mediante el anuncio de causar un mal, gira en tomo a la amenaza a la victima de causarle un mal que pudiera frustrar las legtimas expectativas que albergase en el marco de la relacin laboral, docente o jerrquica. En cuanto a la gravedad de la amenaza debe de ser una amenaza seria o por lo menos creble y capaz de ser llevada a cabo por el que la realiza. Naturalmente depende tambin de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la edad, psicologa de la vctima, etc. El mal, adems, ha de ser de tal 133

ndole que afcte significativamente a las legitimas expectativas del acosado; y quien efecta el anuncio ha de estar en condiciones de llevar a efecto el mal advertido. El principa] inconveniente que plantea la determinacin de este requisito radica, sin duda, en la legitimidad de la expectativa que se amenaza con frustran Este elemento tpico deber ser probado por la parte acusadora para entender colmado el delito. No habr problemas en el mbito docente, donde la victima no slo tiene expectativas legtimas sino que tambin tiene el derecho a ser valorada objetivamente. Sin embargo, su determinacin s presenta mayores dificultades en el mbito laboral, donde el empresario ostenta facultades discrecionales de seleccin y promocin del personal Por otra parte, debe sealarse que no es necesario que la decisin que frustre las legtimas expectativas de la vctima corresponda al mbito de competencias del propio sujeto acosador; sino que basta con que pueda influir en tal decisin y adems exista una objetiva relacin de superioridad. Los supuestos en los que en lugar de anunciar un mal el acosador anuncie un bien (por ejemplo, ofrezca un regalo o una me-jora laboral), podrn castigarse conforme al tipo bsico de acoso sexual. Ejemplo: La jefe de personal (Sra. A) llam al despacho al Sr. V para comunicarle lo contenta que estaba con su situacin en la empresa, a la par de comentarle a lo que podra ascender en la empresa siempre que estuviese dispuesto a hacer horas extras a casa de aqulla. 202 C) Concursos En aquellos casos en que el acoso llega a algn tipo de contacto corporal, por ejemplo, con su acosador, tal hecho, en principio puede constituir un delito de abusos sexuales de prevalimiento cualificado (art 182 CP). En estos casos debe castigarse nicamente el abuso, en relacin con el cual el acoso precedente seria manifestacin del prevalimiento de una situacin de superioridad; prevalimiento que se estara valorando dos veces, si se tomara en consideracin para apreciar el acoso y el abuso cualificado. Por tanto, se aplicarn preferentemente los delitos de agresiones o abusos sexuales. D) Tipo agravado cuando la vctima sea especialmente vulnerable por razn de edad, enfermedad o situacin El nmero 3 del art 184 CP prev una agravacin cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin. LECCIN XI. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 1. DELITOS DE EXIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL A) Consideraciones generales al capitulo NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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El Capitulo IV recoge las dos figuras delictivas enumeradas en su propio epgrafe, respectivamente reguladas en los arts. 185 y 186 CP; los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual son, ante todo, conductas en las que el autor trata de involucrar a un tercero en una accin sexual sin su consentimiento o menospreciando su falta de madurez para decidir con libertad, convirtindolo en un mero objeto pasivo del placer sexual ajeno. Entendidos asi, en estos preceptos el bien jurdico protegido es la libertad sexual. Pero, teniendo en cuenta que los sujetos pasivos de estas conductas delictivas son los menores e incapaces, se protege tambin el bienestar fsico y el derecho a tener un adecuado proceso de formacin, en definitiva la indemnidad sexual de la victima. El sujeto activo es indiferenciado, puede serlo tanto un hombre como una mujer; puede darse incluso el caso de que acten conjuntamente y de mutuo acuerdo como coautores del delito. Los sujetos pasivos de estas conductas son los menores de edad (dieciocho aos) e incapaces. En el caso de los incapaces se debe exigir que el sujeto activo abuse del trastorno o alteracin psquica sufrida por el incapaz. B) Delito de exhibicionismo El art. 185 CP castiga el delito de exhibicionismo con una pena de multa de doce a veinticuatro meses. B. I. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo La conducta tpica consiste en actos de exhibicin que deben tener un contenido lbrico. Los actos de exhibicin obscena son un concepto que hay que determinar de acuerdo con los parmetros culturales vigentes de cada momento histrico. En cualquier caso habr de tratarse de acciones sexuales que no recaigan sobre el cuerpo del sujeto pasivo, pues en el caso de existir contacto fsico estaramos ante abusos sexuales. 1203] 204 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

i -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Ejemplo: El hecho de exhibir los rganos sexuales o la masturbacin, debe ser lo suficientemente grave como para ser calificado como obsceno. ste es el caso cuando va acompaado de gestos o palabras de * inequvoca significacin lasciva (STS de 19 de diciembre 2003).

El delito de exhibicionismo comprende tanto las conductas en que los actos de exhibicin obscena son realizados por el propio sujeto, como aquellos en que hace ejecutar esos actos a un tercero. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo 135

El carcter provocador de estos comportamientos hace que se exija implcitamente un elemento subjetivo del injusto que consiste en el nimo o tendencia provocadora de la obscenidad del acto de exhibicin. Ejemplo: El nudismo en una playa pblica ante fortuitos y eventuales espectadores menores de edad o incapaces, no es constitutivo de delito porque falta precisamente el nimo o tendencia provocadora del tipo subjetivo. B.3. Iter criminis Se trata de un delito de mera actividad, que no requiere para su perfeccionamiento la produccin de resultado material alguno. Su consumacin coincide con la ejecucin misma de exhibicin obscena, por eso no resulta necesario que el acto de exhibicin aliente los deseos o instintos sexuales del sqjeto activo, basta con que sea idneo. El tipo no exige que exista un contacto fsico-sexual entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. B.4. Concursos Normalmente los actos de exhibicin obscena del art. 185 CP se acompaan de la ulterior realizacin de otro delito contra la libertad o indemnidad sexual, en cuyo caso la relacin existente entre ambos ser de un concurso medial de delitos, aunque en esta hiptesis no debe descartarse la posibilidad de considerar consumidos los actos de exhibicionismo, en tanto que se consideren actos previos, copenados por el delito ulterior. Ejemplo: La STS de 2 de octubre de 2001 estim que la accin de mostrar los rganos gemales a unas nias y proponerles que masturbasen al sujeto queda absorbida por el delito de agresiones que aqul intent perpetrar a continuacin. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 205 Por otra parte cuando se determine coactivamente a un tercero, empleando fuerza o intimidacin, a que realice los actos de exhibicin ante la victima, debe responder igualmente por un concurso medial entre el delito del art 185 CP y gj correspondiente de coacciones o amenazas. Puede aplicarse el delito continuado si son varias las personas ante las que se ejecutan los actos de exhibicin. B.5. Autora y participacin La modalidad de conducta del arL 185 CP, que se concreta en hacer ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena, ofrece dos posibles alternativas en relacin con la autora y participacin. La primera consiste en utilizar a un tercero como instrumento para que realice los mencionados actos de provocacin sexual, en cuyo caso, ste ser irresponsable por tratarse de un inimputablc o por haber sido lo suficientemente instrumental izado por quien deber responder como autor mediato del delito del art 185 CP. La segunda se materializa en

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la conducta de induccin a dicho tercero, que libre y espontneamente decidir ante el sujeto pasivo, respondiendo entonces como autor directo y material de la citada infraccin. Q Difusin de material pornogrfico C. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El art 186 CP castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de doce a veinticuatro meses, al que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces. La enumeracin es exhaustiva, lo que significa que no toda actividad vinculada a la pornografa es objeto de sancin en el presente tipo sino nica y exclusivamente las conductas que expresamente se mencionan y que estn dirigidas a menores e incapaces. Ejemplo: Fotografiar a un menor o incapaz con fines pornogrficos es un comportamiento que se debe castigar a travs del art. 189.1 CP, que contempla los delitos relativos a la prostitucin. 206 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

De una interpretacin meramente gramatical de las citadas modalidades de conducta puede deducirse que difundir equivale a divulgar, vender a enajenar a cambio de precio u otra contraprestacin econmica y exhibir a mostrar o colocar ante la vista del sujeto pasivo el correspondiente materia] pornogrfico. La expresin material debe entenderse en sentido amplio como sinnima de cualquier objeto que sirva de soporte a toda produccin de pornografa cinematogrfica. El concepto de pornografa debe ceirse desde un punto de vista valorativo a los casos en que el contenido global de la produccin sea de ndole exclusivamente libidinosa, es decir, nicamente encaminado a provocar excitacin sexual y que carezca de todo valor educativo, artstico, cientfico o literario. A tenor de la redaccin de este precepto upor cualquier medio directo, el menor o incapaz debe de estar fsicamente presente en la difusin, venta o exhibicin del material pornogrfico. Se exige, pues, na relacin directa entre ambos sujetos. Debe entenderse que queda excluida toda difusin circunstancial, como la del quiosquero que tiene revistas pornogrficas a la vista o la del adulto que las posee y no adopta medidas de cautela para evitar que lleguen a manos de los menores. Sin embargo, no puede llegar a dejar fuera del tipo la difusin de mensajes o pginas web en Internet dirigidas a difundir material pornogrfico a menores aunque no exista una puesta cu contacto directa de la accin tpica con la victima. Por consiguiente, este requisito no puede llevar a eliminar la red de Internet como medio tpico a los efectos del art. 186 CP, para la diftisin, venta o exhibicin de material pornogrfico a menores, siempre que sea la fuente. Todo ello con independencia de que en estos casos pueda existir un error de tipo si el menor oculta en foros o chats su condicin de menor.

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Ejemplo: Este delito se comete cuando se utiliza la distribucin, difusin o envo a travs del correo, incluido el electrnico, u otro procedimiento, por medio del cual se contacta con menores o incapaces, premeditadamente, para proporcionarles el material pornogrfico. C.2. Elementos ripeos. Elementos del tipo subjetivo El tipo penal no exige un especial elemento subjetivo del injusto, sino sencillamente que concurra dolo o voluntad en la actuacin, cualquiera que fuese la motivacin ltima que tuviese el autor al realizar la accin descrita en el DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Q) 207 tipo afectando al desarrollo de la personalidad del menor. No obstante, en la doctrina no falta quien sostiene que al tipificar un acto de provocacin sexual es preciso un nimo lascivo o una tendencia a involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual Ejemplo: De seguir esta ltima doctrina, no seria punible la conducta de utilizacin de material pornogrfico para dar clases de educacin sexual, aunque en algunos casos los medios sean muy avanzados c incluso discutibles, ea la medida en que faltara el elemento de tipo subjetivo consistente en el nimo de provocacin sexual. Tampoco se castigan los casos en que el material pornogrfico llega a manos del menor o incapaz por casualidad, imprudencia de alguien, etc. C) Concursos Si, tras la exhibicin del material pornogrfico, se somete a los incapaces o a los menores a alguna prctica sexual, podr surgir un concurso dc infracciones con el correspondiente delito de alguno de los captulos anteriores, sujeto, por lo general, al rgimen penolgico previsto en el arL 77 CP. 2. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIN Los delitos relativos a la prostitucin previstos y penados en los arts. 187 y 188 CP deben ser interpretados desde el marco de referencia bsico del bien jurdico tutelado mediante la punicin de cuantos delitos se agrupan en el Titulo VTII del Libro I de dicho texto. Este bien jurdico, como claramente se desprende del enunciado del ttulo, no es otro que la libertad e indemnidad Se trata, pues, en los artculos mencionados, de proteger la libertad e indemnidad sexual y, con ella, la dignidad personal de quienes se encuentran en riesgo de ser compelios, de cualquier forma, al ejercicio de la prostitucin y la de quienes ya la aereen para el supuesto dc que quieran dejar de traficar con su propio cuerpo. prostitucin puede conceptualisuse como juella Kvided que. ejercida con cierto carcter de habitualidad y generah-dad, conlleva la prestacin de servicios sexuales mediante precio. 208 138

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL ) EAxnaFAOw en la normvaH d* un menor de edad o wcafaz (ajo*. 187 CP) A. I. Fundamento y bien jurdico protegido ^tlldl* demostrarque su voluntad est limitada, <c presume por el simple hecho del precia r 17,11 P?leer Un* *decu,d* e<h*oPtp en el ejercicio de la sexualidad del menor de edad. y ea el uto del Incapaz; se trata de evitar que no sea convertido en objeto o mercanca para satisfacer el instinto sexual dc terceros. En ambos casos se desaprueba la prostitucin en s misma, sin necesidad de que se d ningn elemento edicinal. ^ A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.2.I. Lo conducta tpica: El art 187,1 sanciona los actos que puedan ser calificados como induccin, promocin, fevorccimiento o facilitacin de la prostitucin de menores, as como cualquier relacin sexual mediente precio con una persona menor de edad, cuando recoge como conductas punibles las de solicitar, aceptes u obtener mediante precio o recompensa una relacin sexual con un menor o incapaz. Con anterioridad a le reforma operada por la LO 5/2010, el precepto no autorizaba a extender la conducta delictiva a cualquier relacin sexual con un menor, mediando precio, sino slo a aquella que inicia al menor en la prostitucin o que le induce e continuar en ess situacin a cambio de dinero. En esta lnea se pronunci el Acuerdo de Pleno de la SaJa Segunda del TS, en reunin de 12 de febrero de 1999, que vino a considerar a la prostitucin como estado o actividad que exige habitualidad, por lo que slo permita, bajo determinadas condiciones, la punicin de la conducta del diente, previa ponderacin en concreto de determinadas circunstancias: atendiendo a la reiteracin de los actos y ala edad ms o menos temprana. Tris la reforma operada por la LO 5/2020, que castiga al cliente, se sanciona cualquier relacin sexual con un menor mediante precio. DELITOS COSTRA. LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 207 tipo afectando al desarrollo de la personalidad del menor. No obstante, en la doctrina no falta quien sostiene que al tipificar un acto de provocacin sexual es preciso un nimo lascivo o una tendencia a involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual. Ejemplo: De seguir esta ltima doctrina, no seria punible la conducta de utilizacin de material pornogrfico para dar clases de educacin sexual, aunque en algunos casos los medios sean muy avanzados e incluso discutibles, en la medida en que faltara el elemento de tipo subjetivo consistente en el nimo de provocacin sexual

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Tampoco se castigan los casos en que el material pornogrfico llega a manos del menor o incapaz por casualidad, imprudencia de alguien, etc. C) Concursos Si, tras la exhibicin del material pornogrfico, se somete a los incapaces o a los menores a alguna prctica sexual, podr surgir un concurso de infracciones con el correspondiente delito de alguno de los captulos anteriores, sujeto, por lo general, al rgimen penolgico previsto en el arL 77 CP. 2. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIN Los delitos relativos a la prostitucin previstos y penados en tos arts. 187 y 188 CP deben ser interpretados desde el marco de referencia bsico del bien jurdico tutelado mediante la punicin de cuantos delitos se agrupan en el Titulo VTII del Libro I de dicho texto. Este bien jurdico, como claramente se desprende del enunciado del ttulo, no es otro que la libertad e indemnidad sexual Se trata, pues, en los artculos mencionados, de proteger la libertad e indemnidad sexual y, con ella, la dignidad personal de quienes se encuentran en riesgo de ser competidos, de cualquier forma, al ejercicio de la prostitucin y la de quienes ya la ejercen para el supuesto de que quieran dejar de traficar con su propio cuerpo. , ... . La prostitucin puede conceptualizarse como aquella actividad que, ejercida con cierto carcter de habitualidad y generalidad, conlleva la prestacin de servicios sexuales mediante precio. nociones fundamentales de derecho PENAL I PaXTK3WON EN la nOSTTUJClOiN DE UN MENO* DE EDAD O WCAMZ (AXT. 187 CP) A. 1. Fundamento y bien jurdico protegido prcslarl0. Pr cI menor o incapaz a Jos meros requerimientos o facilidades de auie cuandn a pU ** Metido vilido ai justificar jurdicamente la conducta de aqullos En la ac ,ue " w* 31 cfarte que utiliza los servicios sexuala de un menor oaxtidd de demostrar que su voluntad est limitada; se presume por el simple hecho del necio El bien jurdico tutelado trau de proteger una adecuada educacin en el ejercicio de la sexualidad de! menor de edad, y en ct caso del incapaz; se trata de evitar que no sea convertido en objeto o mercanca para satisfacer el instinto sexual de terceros. En robos casos se desaprueba la prostitucin en si misma, sin necesidad de que se d ninen elemento adicional. 6 A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.2.J. La conducta tpico: El art. 187.1 sanciona los actos que puedan ser calificados como induccin, promocin, favorecimjento o facilitacin de la prostitucin de menores, asi como cualquier relacin sexual mediante precio con una persona menor de edad, cuando recoge 140

como conductas punibles las de solicitar, aceptar u obtener mediante precio o recompensa una relacin sexual con un menor o incapaz. Con anterioridad a la reforma operada por Ja LO 5/2010, el precepto no autorizaba a extender la conducta delictiva a cualquier relacin sexual con un menor, mediando precio, sino slo a aquella que inicia al menor en la prostitucin o que le induce a continuar en esa situacin a cambio de dinero. En esta linea se pronunci el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del TS, en reunin de 12 de febrero de 1999, que vino a considerar a la prostitucin como estado o actividad que exige habitualidad, por lo que slo permita, bajo determinadas condiciones, la punicin de la conducta del cliente, previa ponderacin en concreto de determinadas circunstancias: atendiendo a la reiteracin de los actos y a la edad ms o menos temprana. Tras la reforma operada por la LO 5/2010, que castiga al cliente, se sanciona cualquier relacin sexual con un menor mediante precio. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (IT) 209 Este precepto incrimina comportamientos que inciden en la prostitucin de menores, sin hacer ningn tipo de diferencia entre la mayor o menor intensidad de las conductas en la conformacin de un mercado de prostitucin de menores. Por ello asimila a la condicin de autor conductas que en sentido estricto pudieran serio meramente de complicidad simple e incluso de encubrimiento, al equiparar el mero facilitar al propio inducir y castigar la conducta del cliente. A-2.2. Los sujetos del delito: Sujeto activo en estos delitos puede serlo cualquiera. El sujeto pasivo evidentemente es el menor de dieciocho aos o incapaz. A.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Todos los delitos relativos a la prostitucin de menores o incapaces exigen en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de que la persona que se prostituye es menor de edad o incapaz. Este conocimiento del elemento subjetivo puede deducirse de factores externos, como el aspecto fsico del menor, relaciones previas, etc. Si la prostitucin se realiza en un tugar pblico se presume que las personas que all se prostituyen son mayores de edad; por tanto, no se est obligado a pedir el carnet de identidad. Ejemplo: La STS de 9 de diciembre de 1999 (caso Arny) consider que el error alegado no poda sustentarse en una ignorancia, ya que estaba decidido a mantener las relaciones sexuales con el menor y, por consiguiente, no le interesaba acreditar lo que le resultaba evidente por las caractersticas fsicas y por la reiterada relacin que haba mantenido con la vctima, a la que lleg incluso a proponerle que se marchara con 1 a Madrid. A.4. Tipos cualificados Se contemplan una serie de tipos cualificados: *'

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 Por razn de la edad de la vctima, mando se trata de un menor de trece aos la pena ser de prisin de cuatro a seis aos (art. 187.2 CP). 210 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Atendiendo al sujeto activo: Cuando acta prevalindose de su condicin de autoridad agente de sta o funcionario pblico. La pena se aplicar en su mitad superior y se impondr adems la de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos (art. 187.3). Cuando pertenece a una organizacin criminal incluso de carcter transitorio, se impondrn las penas superiores en grado (art. 187.4). A.5. Regla concursaI (art. 187.5) Se recoge expresamente el concurso con los delitos contra la libertad sexual. Ejemplo: Habr de apreciarse un concurso real de delitos cuando el que favorece la prostitucin de un menor de trece aos (arL 187 CP) mantenga, adems, con ste relaciones camales (abuso sexual). Si el favoreciiqiento es para que se prostituyan varios menores o incapaces, habr un concurso reaL B) Determinacin a la prostitucin mediante violencia, intimidacin, enoaNo o abuso de situacin de necesidad, superioridad o vulnerabilidad (art. 188 CP) B.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l .1. Conducta tpica: Se tipifican en el art. 188.1 aquellas conductas en las que el sujeto determina, bien sea con violencia, con intimidacin o engao, o con abuso de manifiesta relacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, a que otro mantenga trato sexual con un tercero, siempre que este ltimo desconozca las circunstancias cercenadoras o limitadoras de su voluntad. El legislador ha previsto la conducta tpica ofreciendo dos alternativas: o bien determinar a la persona a ejercer la prostitucin, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 211 Ejemplo: El Tribunal Supremo ha argumentado en lo relativo a la prostitucin, incluso en la inicial-mente pactada con la interesada, que la linea que separa la voluntariedad en tal actividad de la ausencia de ella se encuentran en una situacin de dominio de] explotador, y ello aun en el caso que se supiera ex-ante por la interesada que se iba a dedicar a la prostitucin, pues la coaccin, la situacin de dominio, surge cuando se le conmina a 142

trabajar ejerciendo la prostitucin en diferentes condiciones a las que inicialmente han sido establecidas, es decir, cuando en la realidad se le imponen a la mujer, sin documentacin y en pas extranjero, unas condiciones opresivas y vejatorias distintas de las inicialmente pactadas (STS de 19 de septiembre de 2007). En cuanto a los medios comisivos, la conducta tpica puede llevarse a cabo, bien por el empleo de violencia o intimidacin, bien mediante engao, bien abusando de una situacin de superioridad, necesidad o vulnerabilidad. Los medios comisivos pueden ser de muy diversa ndole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos, pero claramente constitutivos de un delito contra la libertad. Ejemplo: Apreci este delito la STS de 22 de febrero de 2001, en el caso de quien convenci a otro bajo oferta vinculada de trabajo para que viniera a Espaa a trabajar desde el extranjero, si bien reconociendo que el engao en estos supuestos se suele completar con la ulterior utilizacin de violencia o intimidacin en la persona para someterla al ejercicio de la prostitucin en nuestro pas. Cuando no se paga el dinero convenido por el usuario de los servicios de prostitucin oo existe el engao constitutivo de este delito, sino el propio de la estafa. Junto a los modos comisivos, se aaden diversas modalidades de abusos, que do son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con la vctima, y que se originaran, bien en una situacin de superioridad, por ejemplo, por tratarse de un superior jerrquico; bien en su estado de necesidad, por encontrarse en una mala situacin econmica; bien en su vulnerabilidad, al tratarse de un menor de edad, o persona enferma, etc. B.1.2. El proxenetismo: Este precepto tambin castiga el proxenetismo con la misma pena, es decir; a aquel que se lucra explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. 2*2 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

La doctrina pretende restringir el tipo penal interpretando que la conducta consiste en sacar provecho, de un modo abusivo, de la prostitucin de otra persona. Adems, se exige la concurrencia de tres notas: a) que se trate de un lucro directo y significativo; b) que el lucro se obtenga explotando la prostitucin ajena, conectndola con el primer inciso del art. 188.1 CP; c) que el lucro sea habitual o reiterado. Ejemplo: La STS de 5 de diciembre de 2005 castig por un delito de proxenetismo a un sujeto que explotaba como dueo un local de alterne. En dicho establecimiento se ejerca la prostitucin por un nmero indeterminado de mujeres de origen may or (ariamente extranjero, en particular de pases latinoamericanos. Los pagos por los servicios sexuales prestados eran entregados al dueo. Se apuntaban en diferentes libros registro el nombre de las mujeres que prestaban los servicios, el tiempo de duracin de stos y las ganancias obtenidas. El dueo del local conmin bajo fiases amenazantes de muerte a las referidas seoras para que ejercieran la prostitucin en el local, invocando la existencia de una supuesta deuda que deban satisfacer, derivada de los gastos de su venida a Espaa. Por el contrario, el TS absolvi de un delito de determinacin a la prostitucin y otro contra e] 143

derecho de los trabajadores a una mujer que se dedicaba en su domicilio a dar masajes de tipo ertico; igualmente alquilaba habitaciones a mujeres y travests, a los que cobraba una cantidad cada vez que se ocupaban con algn cliente. Igualmente el TS entendi que no poda apreciarse un delito de determinacin coactiva a la prostitucin, puesto que el ejercicio del comercio sexual se llevaba a cabo voluntariamente por dichas personas. El TS descart igualmente la apreciacin del delito del arL 311.1 CP, debido a la imposibilidad de apreciar que, por las condiciones de prestacin de los servicios, se tratase de la imposicin de condiciones laborales o de Seguridad Social peijudiciales para los derechos del empleado (STS de 17 de septiembre de 2008). B.2. Consumacin La consumacin de las dos figuras del articulo 188.1 CP se produce, respectivamente, cuando, tras haberla determinado a ejercer la prostitucin, la vctima mantiene relaciones sexuales (bastara con una) con terceros a cambio de una compensacin econmica. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 21.3 B.3. Tipos cualificados Se recogen los siguientes supuestos agravados Por razn de la edad de la victima: Cuando sea menor de edad (trece a dieciocho aos) para iniciarla o mantenerla en la prostitucin la pena es de cuatro a seis aos (art 188.2). Cuando es menor de trece aos la pena ser de cinco a diez aos (art 1883). Atendiendo ai sujeto activo, se impoDe la pena en su mitad superior. Cuando acta prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. En este caso se impondr, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos [art 188.4.o)]. Cuando pertenece a una organizacin o grupo crimina+ *art 188.43)+. Cuando se ponga en peligro la vida o la salud de la victima la pena se impone en su mitad superior [art 188.4.c)]. B.4. Regla concursal El nmero 5 del arL 188 CP contempla una regla concursal que, por obvia, resulta innecesaria; segn esta regla, adems de las penas sealadas en los cuatro nmeros precedentes, se impondrn las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales que se hayan podido cometer. Debe destacarse que cuando una persona que ejerce la prostitucin, por las razones que sea, no quiere mantener relaciones con una ternera persona, y sta le obliga a mantenerlas, no 144

estamos ante un delito de prostitucin sino de agresiones sexuales. _ Con relacin a los concursos tal y como se pondr de manifiesto al estudiar el tipo delictivo de la trata de seres humanos (art 177 bis CP), cuando ima victima de trata es efectivamente explotada en el ejercicio de la prostitucin, se aplicar un concurso real de delitos. Tambin existe un concurso real de delitos, segn el Acuerdo de Pleno no 214 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 30 de mayo de 2006, cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del art 188.1 CP y un delito del art 312.2 CP. . C) Captacin O UnUZJOH DE menores o incapaces en ESPECTACULOS exhibicionistas o PORNOGRAFICOS y elaboracin de MATERIAL POXNOaRAFIGO EN EL QUE HAYAN INTERVENIDO LOS MISMOS (ART. 189 CP) El Protocolo relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la pornografa de la Convencin | sobre los Derechos del Nio de mayo de 2000 estableci que por pornografa infantil debe entenderse toda representacin, por cualquier medio, de menores dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un menor con fines prixnordiahnente sexuales. Igualmente este documento prohiba la produccin, distribucin, divulgacin, importacin, exportacin, ofrecimiento, venta o posesin do material pornogrfico en el que se utilicen nios o nias. En el mbito de la UE la Decisin marco 2004/68/JA! del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra a explotacin sexual de los nios y a pornografa infantil, tiene por objeto aproximar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros relativas a la cooperacin policial y judicial en materia penal con el fin de luchar contra la trata de teres humanos, la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil. La Decisin introduce un marco normativo comn a nivel europeo para abordar cuestiones tales como la tipificacin penal, las sanciones, las circunstancias agravantes, la competencia y la extradicin. Adems, recoge los comportamientos punibles que constituyen una infraccin relacionada con la pornografa infantil cuando se realicen mediante sistemas informticos o no, y que son: produccin de pornografa infantil, o distribucin, diftisin o transmisin de pornografa infantil, u ofrecimiento o facilitacin por cualquier otro medio de pornografa infantil, o adquisicin o posesin de pornografa infantil. La LO 5/2010 modifica esta materia en cumplimiento de la normativa comunitaria e internacional mencionada. C.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo C.l. 1. Conductas tipleas: Se castigan con una pena de uno a cinco aos las siguientes conductas punibles: 1 a) Captar o utilizar a menores o incapaces en espectculos exhibicionistas o pornogrficos [art 189.lar) CP], entendiendo por exhibicionismo los actos obscenos, de contenido lbrico. Por tales 145

DELTTOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 215 b) deben entenderse conductas como b de mostrar el cuerpo, total o paraatoente^udo ^mp^ ado o no de la ejecucin coetnea de prcticas sexuales de cualquier ndole ante el propio agente o ante terceros, ya sea de modo particular, ya en espectculos o locales pblicos o P'?0* U utilizacin de menores o incapaces para la elaboracin de cualquier clase de material pornogrfico supone emplear a dichos sujetos, con su consentimiento, como protagonistas o mterpre-tes del producto realizado, con una participacin relevante en el mismo, no reducida a simples apariciones fugaces y episdicas, sin exhibirse o involucrarse en la accin lbrica. Ejemplo: Apreci este delito la STS de 16 de febrero de 1998 en la conducta de filmar a menores desnudos participando en actos de inequvoco carcter sexual, como relaciones y representaciones de penetraciones anales. En sentido contrario, la STS de 24 de octubre de 2000 absolvi a una madre que haba fotografiado desnuda a su hija de nueve aos porque, pese a que vendi las fotografas a un hombre, no se hizo adoptar a la nia ninguna posicin con significado sexual. La utilizacin de menores en espectculos exhibicionistas o pornogrficos recoge expresamente tantn los casos de representacin en pblico como en privado, ya sea para su contemplacin en vivo, ya en diferido mediante filmacin o fotografa. Por tanto, no es preciso que las conductas se rodeen de publicidad, pues el tipo penal no lo exige expresamente. Debe tenerse en cuenta que, por razones obvias, el consentimiento del sujeto pasivo es urelevante. Produccin y difusin de material pornogrfico elaborado con menores o incapaces. La letra b) del arL 189.1 CP sanciona dos grandes grupos de conductas: por un lado, la produccin, venta, distribucin, exhibicin de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan participado menores o incapaces, se entiende que con actividades de indudable contenido sexual, asi como la facilitacin de la produccin, venta, difusin o exhibicin de material pornogrfico; y, por otro lado, la posesin de material pornogrfico (fotografas, videos, etc., tanto en disquetes como en el disco duro del ordenador) donde intervengan menores o incapaces con el nimo tendencial de NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL d) e) traficar con dicho material pedfilo, de venderlo exhibirlo en fntr nu r _ vs del conreo electrnico, etc. Si bien, como hasealado el Acu^doddPtaS * ? ** de la Sala Segunda del TS de 27 de octubre de 2009 nn * ui - ! no jurisdiccional 146

d C4di.penal> el subjetivo deber ser considerado en cada ^ autora conductas qne.^^ punitiva que ello supone. c^d 1 f<>nnas de repercusin

complicidad con la

Pbr ltimo, se castiga tambin al financia estas actividades es decir se miM. n que asiste , un especenlo o compra el material y al que se lucrk mmS^in ^ Porno8rJco infantil para uso propio (art 189 2b l *

matenal pornogrfico de contenido pedfilo como or eLi VY Piu de electrnicos, etc., no crea ningn riesgo pan la libertad Vldcos ^^vo Si bien la conducta puede llegar a resultar reprochable desrfr mdemnl^ad scxu*l del menor, i. (uncin del Derecho penal UgebncS'0B |g =0 es puesto que 1. tipificacin como delito de l.lSiple poreriTdc ? >Cna serPble. supone una mtromisin o invasin inaceptable en la vid pornogrfico infantil Nos encontramos ante un. norma que ! Cmdados

fia infantil, siendo diferente a la posesin contempladTm la l7ta M ?T^t'S dePom8n>mducUa referid* >8? CP castiga tunen. menores o incapaces. pero se emplee su 0^^^^^ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 217 Las conductas tpicas son las de produccin, venta, distribucin, exhibicin, o la facilitacin por cualquier medio. No se castiga la tenencia para el propio uso de rnaigrial pornogrfico virtual En este caso, el legislador anticipa la tutela penal a un estadio previo incluso a la propia puesta en peligro del bien jurdico. En virtud dz\ principio de ofensividad, es necesario que nicamente sean subsumibles en el tipo conductas que entraen una lesin para la indemnidad del menor o incapaz, y no cualquier utilizacin de imgenes o voces que, por su naturaleza o nula vincula* cin con el contenido pornogrfico del producto en el cual se insertan, carezcan de entidad para daar el bien jurdico. Ejemplo: La insercin de una imagen de un menor real en una escena de pornografa. C.l 2. 7pos cualificados: El legislador ha procedido a recoger en el art 189.3 CP un elenco de agravaciones que operan respecto a las conductas previstas en el art 189.1 apartados a) y b) CP, castigndolas con una pena de cinco a nueve aos. Son las siguientes: Cuando se utilicen a nios menores de trece aos.

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 Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio. Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico del material pornogrfico. Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que son victimas de violencia fsica o sexuaL Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades. Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador; maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. C. 1.3. Clusula de comisin por omisin expresa: El ltimo apartado, el 5 del articulo 189 CP, contiene un delito de comisin por omisin previsto legalmente, que castiga a quien tiene bajo su potestad, tutela, guarda 218 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

o acogimiento a un menor o a un incapaz por no hacer lo posible para que cese la situacin de prostitucin en que se encuentra, una vez que tiene conocimiento de ello. Cuatro son los elementos de este delito: a) una relacin entre el culpable y el menor o mmjmT de las sealadas en el artculo; b) el conocimiento por parte del culpable de la prostitucin del menor o del incapaz a su cargo; c) que el menor o el incapaz practique la prostitucin; d) que el autor no haga lo posible para evitarlo o, si no le es posible, no acuda a la autoridad para recabar su ayuda. Segn el prrafo 6 el Ministerio Fiscal ha de promover las acciones pertinentes para privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en este delito. C2. Elementos ripeos. Elementos del tipo subjetivo Se trata de comportamientos dolosos con las particularidades expuestas respecto a cada conducta tiplea. 3. CORRUPCIN DE MENORES El detito de corrupcin de menores aparece tipificado como un delito residual indeterminado en el art 189.4 CP. Viene a ser una clusula de cierre del sistema penal en materia de proteccin sexual del menor, que permite la represin de conductas difciles de imaginar no abarcadas por las existentes infracciones, ni claramente merecedoras de pena. A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.!. La conducta tpica

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El art 189.4 CP contempla una conducta tpica de corrupcin muy abierta: hacer participar al menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual, que perjudique la evolucin o desarrollo de su personalidad. Esta definicin, en principio, es capaz de abarcar conductas dignas de castigo, pero que unas veces ya son recogidas en otros preceptos del CP, y otras simplemente se valoran como anormales porque se apartan de las pautas mayorita-rias de comportamiento, pero que, probablemente, acarrean menos peijuicios que una cercenada y represiva formacin sexual del menor. ______________ _ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 219 En esta lnea, la jurisprudencia ofreca un concepto muy amplio de corrupcin, que vena a ser como un cajn de sastre al que reconducir cualquier conducta de naturaleza sexual no subsumible en otros tipos delictivos, siempre que sea un menor el sujeto pasivo y resulte difcil probar la ausencia de consentimiento de los menores que tengan ms de trece aos. . Ejemplo: Poda ser suficiente con probar que en una relacin sexual exista una asimetra de edad entre el autor y la victima para que, por si misma, pueda ser entendida como corruptora. Este razonamiento slo conduca a un resultado perverso, pues no son pocas las ocasiones en que este tipo de conductas, en lugar de corromper al adolescente, realmente determinan lo contrario: sirven paia un adecuado desarroll del sujeto cuya tutela se pretende. Ahora bien, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda delTS, de 9 de febrero de 2005, realiz una interpretacin restrictiva del precepto, estimando que slo ser sujeto activo del tipo de corrupcin de menores previsto en el art 189.4 CP el que realice una actividad de tercera respecto a la conducta tpica descrita en el mismo, pero no quien directamente participa en el comportamiento sexuaL Ejemplo: En este ltimo sentido, la STS de 4 de abril de 2005 no apreci este delito en el caso de un profesor de krate de treinta aos que mantuvo relaciones sexuales con una alumna de catorce, por entender que no se da la citada actividad de tercera. Esta interpretacin viene a reducir notablemente las posibilidades de aplicacin de esta figura, puesto que si la actividad de tercera fuera mediante precio o recompensa el precepto a aplicar sera el 187 CP (delito de prostitucin de menores). La extensin del comportamiento de naturaleza sexual puede llegar a comprender todas las conductas sexuales, salvo las que son constitutivas de otros supuestos delictivos y con excepcin de las consistentes en la mera presencia de la victima, como espectador, en un contexto sexuaL Lo mismo puede predicarse de la expresin el que haga participar9, susceptible de amparar cualquier accin ^nr*a minada a la induccin a la prctica de actos I

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sexuales. Se abarran, como ya hemos puesto de manifiesto, tanto los actos que la victima soporta del sujeto o de un tercero, aquellos que NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL ella misma es determinada a realizarles (caricias, tocamientos en zonas ergenas, besos...) asi como los que es obligada a realizar sobre s misma (obligara a mas turbarse). A-2. Los sujetos del delito El sujeto activo del delito de corrupcin, en principio, puede ser cualquier persona que realice una actividad de tercera respecto a la conducta tpica y el sujeto pasivo en el delito de corrupcin es el incapaz o menor de trece a dieciocho aos. A.3. Resultado La conducta debe ser capaz de causar un pcxjuicio para la evolucin o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz. Un sector de la doctrina configura el precepto como un delito de perjuicio hipottico, al exigir slo que la conducta sea capaz de ocasionar el perjuicio. Por tanto, es preciso que el juez demuestre la idoneidad objetiva de la accin para perjudicar la personalidad futura de la vctima. En consecuencia, finalmente, ser el propio juez de acuerdo a criterios sociales y a su sensibilidad quien decida qu tipo de conductas son idneas o no para causar el perjuicio. En cualquier caso, la causacin del perjuicio no puede conectarse al previo estadio de corrupcin o no del menor, pues no se trata de iniciar al menor anticipadamente en el sexo de manera evidentemente perversa, sino que debe valorarse atendiendo a las caractersticas del acto (entidad, hecho aislado, etc.) y a las caractersticas objetivas de la victima (edad, grado de incapacidad, etc.). B) Elementos Teos. Elementos del tipo subjetivo El tipo subjetivo exige la concurrencia de dolo, integrado por la voluntad consciente de realizar la conducta descrita en el tipo y por el conocimiento de que se trata de un menor o un sujeto .con una incapacidad tal como para afectarse la evolucin o ej desarrollo de su personalidad. El adulto debe, por tanto, conocer y querer que su conducta tpica peijudique la personalidad futura de la victima. Esto es, el conocimiento y la voluntad debe abarcar la trascendencia de su actuar, no siendo suficiente con que el sujeto activo quiera involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual. I DELITOS CONTRA LA UBEK2AD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) 221 C) Concurso Se plastea la relacin concursa! del delito de corrupcin con el de favorecimiento de la prostitucin de menores. En la medida en que se trata de un tipo residual o de recogida y el

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bien jurdico es el mismo, las conductas corruptoras deben entenderse consumidas por el delito del art 187.1 CP, a] ser ste mis grave por mediar precio o recompensa. 4. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS La LO 5/2010 introdujo el art 189 bis CP, que dispone que cuando el delito se cometa utilizando una persona jurdica se le impondr la pena de multa, graduando su cuanta atendiendo a la pena privativa de libertad impuesta y el beneficio obtenido. As establece: a) Multa del triple al quntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos, b) Multa del doble al cudruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el anterior inciso, c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos. Aplicadas las reglas establecidas en el art 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del art 33 CP. 5. REINCIDENCIA INTERNACIONAL El art. 190 CP establece que para los delitos previstos en este captulo las condenas de jueces o tribunales extranjeros producen efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo, con arreglo al Derecho espaol. 222 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

6. DISPOSICIONES COMUNES A) Requisito de procedibdlidad Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales ser necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal o querella del Fiscal (art 191.1 CP). En el caso de vctimas menores, incapaces o personas desvalidas ser suficiente con la denuncia del Ministerio Fiscal. B) El perdn del ofendido, o de su representante Slo tiene operatividad en la responsabilidad civil, pero no en la penal (arts. 191.2 y 130.5 CP). C) Libertad vigilada Se trata de una medida de seguridad que el Tribunal impondr de manera facultativa cuando se trate de un delincuente primario que cometa un delito contra la libertad e indemnidad sexual no grave, y de manera preceptiva en el resto de casos (art 192.1 CP). El contenido de la medida se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente. Esta medida postpenitenciaria puede tener una duracin de hasta cinco aos, cuando se trata de delitos menos graves y de hasta diez aos en el caso de la comisin de uno o ms delitos graves, si bien puede modificarse, ya en fase de ejecucin, atendiendo a la evolucin del sujeto y mediante un sencillo trmite que se 151

caracteriza por un reforza-miento de la garanta de contradiccin, que alcanza incluso a las vctimas que no sean parte en el proceso. La libertad vigilada se aplicar no slo cuando el pronstico de peligrosidad del individuo se relacione con estados patolgicos que han determinado su inimputabilidad o seminimputabilidad, sino tambin cuando la peligrosidad derive del especfico pronstico del sujeto imputable en relacin con la naturaleza del hedi cometido, siempre y cuando el propio legislador as lo haya previsto de manera expresa. En estos casos, tal y como resulta del art 106.2 CP, se impone en la sentencia junto a la pena privativa de libertad para su ejecucin posterior a la excarcelacin, y se har o no efectiva justamente en funcin de ese pronstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca dicho momento extintivo de la pena y reconsiderado despus con cadencia como mnimo anual (art. 98.1 CP). ___________________ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (D) 223 D) Tipo agravado (art, 192 CP) Se impone la pena en su mitad superior cuando el autor o cmplice ostentan una estrecha relacin con los eventuales sujetos pasivos: ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de un menor o incapaz. Ejemplo: El padre que abusa socualznente de su hija menor, o bien l jefe de estudios de un internado que abusa sexualmente de los alumnos. No ser aplicable el tipo agravado cuando su injusto se recoja por una circunstancia contenida expresamente en el tipo penal de que se trate (art. 192.2 CP). Se faculta al juez para imponer la pena de inhabilitacin especial para el ejercido de los derechos de la patria potestad, tutela, cratela, guarda, empleo o caigo pblico o ejercido de la profesin u oficio, por el tiempo de sds meses a seis aos, o bien la privadn de la patria potestad (arL 1923 CP). E) Responsabilidad ovil derivada del delito El arL 192 CP establece que las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual pueden contener, en su caso, lo que proceda en orden a la filiacin, y a los eventuales derechos de alimentos. Ejemplo: Cuando como consecuencia de la violadn se produce un embarazo y el nacimiento de un menor, se establecern sus derechos de filiacin en la responsabilidad civil derivada del delito. F. Prescripcin

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El arL 132.1 CP, relativo a la prescripcin de determinados delitos, establece que cuando la vctima sea un menor de edad la prescripcin se computar a partir de la fecha de la mayora de edad o de la fecha de fallecimiento. 224 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

| G. Rgimen especfico para la suspensin de la condena y tercer grado Se puede condicionar la suspensin de la condena a que el condenado no se acerque a la victima o se comunique con ella o sus familiares (art. 83.1 CP). Tambin se prev la posibilidad de aplicarlo como una medida de seguridad (art 105.1 CP). En el caso de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece aos, castigados con una superior a cinco aos, el art. 36.2 CP establece un periodo dc seguridad mediante la exigencia de cumplimiento de, al menos, la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificacin en tercer grado. H. Principio de justicia penal universal El art. 23.4 LOPJ, tras la reforma operada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, establece una excepcin al principio de territorialidad, de tal manera que los delitos relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores e incapaces puedan ser perseguidos por la jurisdiccin espaola cuando estas conductas sean realizadas por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional, y quede acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en Espaa, que existen vctimas de nacionalidad espaola o se constate algn vnculo de conexin relevante con Espaa. Ejemplo: Un menor de nacionalidad espaola es obligado a ejercer la prostitucin en un pas asitico por sujetos nacionales de ese pas. T FCnN xn DELITOS CONTOA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN * Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN El Titulo X del Libro II CP se dedica a los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio; en concreto, el Capitulo 1, arts. 197 a 201 CP, bajo la rbrica Descubrimiento y revelacin de secretos, protege el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, en atencin a la trasposicin de las prescripciones contenidas en la Decisin Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas de informacin, incorporando un apartado tercero al art 197 CP en el que se tipifican conductas de acceso sin autorizacin a datos o programas contenidos en sistemas informticos. De este modo, se aporta un tratamiento unitario a la intimidad, que puede sistematizarse de la siguiente manera: 153

 Acceso ilcito o no permitido a la intimidad- arts. 197 y 198 CP. Revelacin de datos por quien est obligado a guardar secreto: art 199 CP. Acceso a datos de personas jurdicas.' art 200 CP. Condicin de perseguibilidad: art 201 CP. A efectos de estos delitos, es preciso tener en cuenta la normativa extrapenal sobre la materia: LO 1/1982, de Proteccin del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal, el Convenio del Consejo de Europa de proteccin de las personas frente al tratamiento automatizado de los dalos personales de 28 de enero de 1982 y la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de personas fsicas en lo que respecta al tratamiento automatizado de los datos personales y su libre circulacin. A) Bien jurdico protegido La intimidad es un derecho que goza de reconocimiento constitucional en el art 18.1 CE. El Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones, lo ha identificado sobre la base de dos aspectos: NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Negativo". El derecho a excluir a terceros del mbito personal preservado del mundo exterior (SSTC 272/2006, de 25 de septiembre; 89/2006, de 27 de marzo; 218/2002, de 25 de noviembre; 83/2002, de 24 de abril y 231/1988, de 2 de diciembre). Positivo". El derecho a conocer y controlar los datos personales y familiares en manos de terceras personas. Se incluye aqu lo que se ha denominado libertad informtica, que comprende el poder de control sobre los datos y sobre su exactitud, uso o destino (SSTC 290/2000 y 292/2000, ambas de 30 de noviembre). Se trata de un bien jurdico difuso, ya que su vulneracin depende de la voluntad de su titular, quien decidir qu datos o hechos quiere que conozcan los terceros y cules no. Por ello, el consentimiento en estos comportamientos excluye la tipiddad de los mismos. En relacin a las personas jurdicas, se discute si pueden o no ser titulares del derecho a la intimidad. Al haber establecido el Tribuna] Constitucional en su Auto 208/2007, de 16 de abril, que el derecho a la intimidad es un derecho de la personalidad, vinculado a la dignidad de la persona y a su libre desarrollo, parece excluirse esta posibilidad, lo que obliga a interpretar el art. 200 CP como una proteccin instrumental respecto de los datos de personas fsicas que manejan las personas jurdicas. B) Cuestiones procesales El art 201.1 CP contempla ima condicin objetiva de perseguibilidad, exigiendo la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal o del Ministerio Fiscal en el caso de menores o incapaces. Se configuran as como delitos semipublicos. Esta denuncia previa no 154

ser necesaria en los supuestos que hayan sido cometidos por autoridad o funcionario pblico o bien cuando afectan a intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 201.2 CP). El apartado 3. del art. 201 CP otorga eficacia al perdn del ofendido o de su representante legal. Se han planteado tambin problemas en relacin con la competencia judicial de los Tribunales espaoles cuando estos delitos se cometen a travs -de redes informticas, a] ser difcil establecer el lugar de realizacin del delito. El Convenio sobre Cibercrinunalidad del Consejo de Europa de 23 de noviembre de 2001, consagra en el art 22 el principio de territorialidad sin mayores consideraciones. La doctrina se ba inclinado por apreciar la teora de la ubicuidad. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 227 Ejemplo: El acceso y apoderamiento de datos desde fuera de Espaa (EE.UU., por ejemplo) a un servidor que se encuentra en Espaa, podra ser juzgado en ambos pases, siempre que el comportamiento fuera considerado delito por su ordenamiento jurdico interno. 2. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS A) Tipo bsico A.1. Apoderamiento de secretos documentales (art 197.1.1." CP) A. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo'. a) Objeto material'. Lo constituyen los papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales que contengan secretos u otros datos personales. Por secreto debe entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad que slo es conocido por el titular o quien 1 determine (ATS de 18 de febrero de 2002). Se excluyen aquellos datos que no tienen vinculacin personal con el sujeto o aquellas informaciones que son hechos notorios. Documento es todo soporte material que incorpore contenidos relativos a la intimidad de las personas, y efectos personales son cualesquiera objetos sobre los que se proyecta un aspecto de intimidad. Ejemplo: Podra considerarse como tal el equipaje (STS de 20 de octubre de 1997). b) Conducta tpica: Consiste en apoderarse, siendo precisa una aprehensin material, al menos temporal, del soporte, o alguna actuacin material que sirva para la obtencin de la informacin privada. Ello implica que el soporte en el que la informacin se contiene haya entrado, siquiera momentneamente, en la esfera de disponibilidad del sujeto. 228 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- J Ejemplo: Obtener bajo engao la contrasea para acceder a la cuenta de correo electrnico de un menor de edad (SAP de Vizcaya, de 18 de noviembre de 2008). Se contempla no slo la modalidad de apoderarse, sino tambin la de retener en los casos en los que se ha recibido por error el soporte que incorpora los datos. Ejemplo: Acceder al contenido de la declaracin de la renta de su ex esposa que le enviaron por correo (SAP de Barcelona, de 5 de mayo de 2009). c) Sujetos: Sujetos activo y pasivo pueden serlo cualquiera. Se trata de un delito comn. A. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de comportamientos dolosos, pero adems es preciso que concurra un elemento subjetivo del injusto, la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Se trata de llegar a conocer los datos reservados o la intimidad. Se trata de un delito mutilado en dos actos, en el que el segundo resultado (el efectivo descubrimiento de los secretos o datos referentes a la intimidad) queda fuera del tipo, al consumarse con el mero apoderamiento del objeto material del delito. A. 1.3. Penas: Se impoodr la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. A.2. Interceptacin de comunicaciones (art. 197.1.2. CP) A.2.1. Objeto de la accin: Son las telecomunicaciones, esto es, las comunicaciones personales que se realizan a distancia a travs de medios tecnolgicos (telfono, fax, comunicaciones por satlite, radio o medios informticos, como chat, redes sociales, etc.). En el inciso segundo se hace referencia al sonido, la imagen o cualquier otra seal de comunicacin. A.2.2. Conducta tpica: El comportamiento tipificado en el inciso primero consiste en la interceptacin, esto es, la captacin de la comunicacin, mediante el empleo de instrumentos o artificios tcnicos, como pueden ser los programas informticos o cualquier otro dispositivo tcnico. DEUTOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 229 Ejemplo: Investigador privado contratado por la coacusada que intercept y grab conversaciones telefnicas del marido de sta valindose de aparatos colocados en telfonos privados y pblicos empleados por aqul (SAP de Pontevedra, de 18 de mayo de 2001). 156

El inciso segundo sanciona la transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o la imagen. Para que se consume, no es suficiente con la instalacin del instrumento o artificio, sino que es preciso que la imagen o sonido se capte efectivamente. Debe desarrollarse en un lugar privado ceudo, quedando para el mbito civil las captaciones en lugares privados abiertos o en lugares pblicos. Ejemplo: Colocar mecanismos de escucha de las conversaciones telefnicas para conocer la intimidad del cnyuge (STS de 20 de junio de 2003); grabacin en vdeo de relacin sexual de un personaje pblico a travs del agujero de un armario sin su consentimiento (SAP de Madnd, de 31 de julio de 2002). A-2.3. Elementos del tipo subjetivo', debe coocurrir dolo y la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad. A.2.4. Penas. Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, y multa de doce a veinticuatro meses. A_3. Apodenamiento de secretos informticos (art. 197.2 CP) A3.1. Objeto de la accin: Lo constituyen los datos de carcter personal o familiar, que han de ser reservados y que se encuentran contenidos en archivos o soportes fsicos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro. Todos elJos pueden tener carcter pblico o privado. La particularidad radica en que estn contenidos en soportes informticos. A.3.2. Conducta tpica: Se abarcan distinta* modalidades, acceso, alteracin, apoderamiento, uso o modificacin de los datos contenidos en los soportes informticos. 230 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: Sujeto que accede a la cuenta de correo electrnico de su ex pareja, utilizando sus datos de usuario y contrasea, y entra en un chat cambiando su presentacin por una frase grosera, y colgando fotos de ella semi desnuda (SAP de Albacete, de 27 de octubre de 2009). Es preciso que el sujeto activo no est autorizado, con lo que el consentimiento del titular del derecho a la intimidad convierte el hecho en atfpico. Tambin queda justificado si existe autorizacin legal o judicial para la realizacin de este tipo de comportamientos. A.3.3. Elementos del tipo subjetivo: Debe concurrir dolo y la finalidad de producir un perjuicio al titular del derecho a la intimidad o a un tercero, no siendo necesario que el pexjuicio efectivamente se produzca. A.3.4. Penas: Se impondrn las mismas penas sealadas en epgrafes anteriores. A.4. Acceso a datos o programas contenidos en un sistema informtico (art. 197.3 CP) La reforma realizada por la LO 5/2010, 4e 22 de junio, incluy un nuevo apartado 3* en el art 197 CP, donde se castigan determinados comportamientos encaminados a la proteccin 157

de la seguridad de los sistemas informticos, que afectan a la seguridad del trfico informatizado. A.4.1. Objeto de la accin: Son los datos o programas informticos que estn contenidos en algn sistema informtico. Se trata de sistemas de informacin protegidos por algn tipo de barrera de seguridad; siendo indiferente que su naturaleza sea pblica o privada. Los datos a los que se refiere no tienen, necesariamente, que ser personales o estar registrados en ficheros. A.4.2. Conducta tpica: Se castigan los supuestos conocidos como intrusismo informtico, revistiendo dos modalidades tpicas. Acceder. Es equivalente a entrar sin autorizacin. Si sta existe el comportamiento es adpico. Es preciso el empleo de medios o procedimientos que supongan la vulneracin de las medidas de seguridad establecidas. DEUTOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 231 Ejemplo: Es el caso de los hackers que acceden a los sistemas informticos ajenos, con distintas finalidades. Mantenerse en contra de la voluntad del titular, implica que el acceso ha sido licito y autorizado. Es preciso que sobrevenga la voluntad contraria de quien sea el titular de derecho a la intimidad de los datos, que ha retirado el permiso de acceso concedido. Resulta criticable la equiparacin de ambos comportamientos, que se castigan con la pena de prisin de seis meses a dos afios, por cuanto el desvalor de accin de la segunda modalidad, que no supone la vulneracin de ningn sistema de seguridad en tanto que el acceso inicial ha sido licito, no es comparable con el de la primera modalidad, en la que si se exige esa vulneracin efectiva de las medidas de seguridad. A.4.3. Responsabilidad de las personas jurdicas: En los supuestos en que el responsable de estos comportamientos sea una persona jurdica, se les impondr la pena de multa de seis meses a dos afios. B) Tipos cualificados B.l. Divulgacin, revelacin o cesin a terceros (art. 197.4 CP) Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos a quien, adems de apropiarse de los datos, hechos o imgenes sealados en los apartados anteriores, los difunde, revela o cede a terceros. Si quien realiza los comportamientos descritos no ha participado en el descubrimiento o apoderamiento previo, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, siempre que conociera su origen ilcito.

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Ejemplo: Colgar fotografas de contenido ertico en las que se identificaba perfectamente a la persona, en varias pginas web creadas por el sujeto activo (SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 7 de noviembre de 2008). 232 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.2. Por razn del sujeto activo Se pueden apreciar dos supuestos distintos: B.2.1. Encargados o responsables de los ficheros o soportes (art. 197.5 CP): Se impone la pena de prisin de tres a cinco aos cuando los comportamientos hayan sido realizados por determinados sujetos que tienen el deber de custodia de los datos personales. B.2.2. Autoridad o funcionario pblico (art. 198 CP): Las penas previstas para los distintos comportamientos se aplicarn en su mitad superior cuando hayan sido realizados por autoridad o funcionario pblico que acte fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa por delito y prevalindose de su caigo. Ejemplo: Funcionara de la Tesorera de la Seguridad Social que, a cambio de dinero, revel informacin reservada a un agente del CESID (STS de 28 de junio de 2007). B.3. Por el carcter sensible de los datos descubiertos (art, 197.6 CP) Se impondrn las penas previstas en los distintos supuestos en su mitad superior cuando los hechos afecten a datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o vida sexual de las personas, o la vctima fuera un menor de edad o incapaz. Ejemplo: Grabacin en video de la relacin sexual de personaje pblico a travs del agujero de un armario sin consentimiento del perjudicado, procediendo a su venta y difusin (STS de 10 de diciembre de 2004). B.4. Por el fin lucrativo (art. 197.7 CP) Se impondrn las penas establecidas para los distintos supuestos en su mitad superior cuando los hechos se realicen con fines lucrativos para el sujeto activo. Si se trata de hechos comprendidos en el nmero 6, la pena a imponer ser la de prisin de cuatro a siete aos. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 233 BJ. Cometidos por organizaciones o grupos criminales (art 197.8 CP) Se aplicarn las penas superiores en grado a todos los supuestos anteriores cuando los comportamientos se cometiesen en el seno de una organizacin o grupo criminal. 159

C) Causas de justificacin Se pueden apreciar distintos supuestos de causas de justificacin, como puede ser el ejercicio legtimo de la libertad de informacin o en los casos que se trate de una investigacin criminal, que prevalecen siempre que se mantengan dentro de los limites legales establecidos respecto de cada una de ellas. En el caso de escuchas telefnicas practicadas en el seno de una investigacin por delito, es preciso cumplir con las garantas previstas en la legislacin procesal, sobre todo, la relativa a la exigencia de autorizaciones judiciales para estas intervenciones. En relacin con el consentimiento, como se ba ido poniendo de relieve a lo largo de los distintos supuestos, constituye una causa de atipicidad. 3. QUEBRANTAMIENTO DEL SECRETO PROFESIONAL El art 199 CP recoge dos figuras delictivas que se refieren a comportamientos cuyo ncleo radica en el quebrantamiento del deber de custodia y privacidad, y de la relacin de confianza. A) Secreto conocido por razn de su oficio o relaciones laborales Se castiga en el apartado primero del art 199 CP, podiendo diferenciarse los siguientes elementos: A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. Objeto de la accin'. Lo constituyen los secretos ajenos de los que el sujeto tenga conocimiento en razn de su oficio o relaciones laborales. Ello implica que la informacin se ba obtenido de forma tirita. 234 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

A. 1.2. Sujetar. Sujeto activo del delito slo puede serlo quien ha conocido la informacin reservada por razn de su oficio o relaciones laborales, lo que abarca tanto a! trabajador como al empleador. Sujeto pasivo es el titular del derecho a la intimidad. A-1.3. Conducta tpica: Consiste en revelar los secretos ajenos, de los que se ha tenido un conocimiento previo de manera licita. Supone transmitir el secreto a un tercero que no est autorizado para conocerlo. Ejemplo: Polica local que public en el tabln de anuncios de la comisaria el informe mdico de una compaera (SAP de Guadal ajara, de 10 de noviembre de 2008). A este respecto se plantean problemas en relacin con la urgencia de la obligacin o deber de sigilo asociado a la relacin laboral o al oficio, sobre todo respecto al momento de su finalizacin. Para ello es preciso acudir a las reglas de la adecuacin social, y si la informacin revelada afecta a la intimidad, el hecho resulta tpico incluso aunque la relacin ya haya cesado. Se castiga con la pena de prisin de uno a tres aos, y multa de seis a doce meses.

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A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es preciso que concurra dolo, que debe abarcar tambin el carcter reservado de la informacin que se revela. AJ3. Iter criminis Para la consumacin se exige la transmisin efectiva de la informacin privada; si sta no llegara a conocimiento del tercero no autorizado estaramos ante un supuesto de tentativa. B) Secreto profesional Se encuentra recogido en el apartado 2 del arL 199 CP, que impone una pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos a seis aos. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 235 La diferencia con respecto al comportamiento recogido en el apartado anterior radica en los sujetos que realizan el comportamiento, por lo que nos remitimos a lo all expuesto con relacin a los dems elementos. El sujeto activo del delito es el profesional que incumpla con su obligacin de sigilo o reserva. Para determinar cundo existe esta obligacin es preciso acudir a la normativa de la respectiva profesin. Ello permite afirmar la inclusin dentro del circulo de sujetos activos del delito de los mdicos (art 14 del Cdigo espaol de la tica y Deontologa Mdica de 1999), abogados (art 32.1 del Estatuto General de la Abogaca), procuradores [art 38.2^) del Estatuto de la Procuradura], detectives privados (art 103 del RD 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada), los profesionales de la informtica (art. 10 de la LO de Proteccin de Datos). Ejemplo: Mdico que conociendo paciente habia interrumpido dos veces el embarazo se lo comunic a una tercera persona (STS de 4 de abril de 2001). Quedan excluidos de este circulo de sujetos, por cuanto no tienen la condicin de profesionales, los ministros de culto y eclesisticos, los periodistas, los profesionales del sector bancario, etc. Ello no impide que puedan ser considerados sujetos activos de la figura recogida en el apartado primero de este precepto. C) Causas de justificacin Es posible apreciar supuestos de estado de necesidad y de colisin de deberes; pero el consentimiento debe tratarse como una causa de exclusin de la tipitdad. Se producira un supuesto de estado de necesidad en el caso de enfermedades infecto contagiosas cuando existiese peligro de contagio.

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D) Ite*

cumbos

Se trata de un delito de resultado que se consuma cuando la informacin llega al mbito de disponibilidad de un tercero; si no I se produce dicha recepcin estaramos ante un supuesto de tentativa. 236 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

4. DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURDICO PROTEGIDO El Captulo II, del Ttulo X contempla el allanamiento de morada, domicilio de las personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico, en sus arts. 202 a 204 CP. La rbrica de este Captulo tiene conexin directa con el derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18_2 CE, concibindola de manera instrumental como medio para la proteccin de la intimidad de las personas (SSTC 217/2005, de 5 de julio; 22/2003, de 10 de febrero, y 10/2002, de 17 de enero). Se concibe como un derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el mbito de privacidad de sta dentro del espacio limitado que la persona elige y que tiene que caracterizarse por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones externas de otras personas (STC 22/1984, de 17 de febrero). As, la inviolabilidad del domicilio se realiza frente a tres tipos de situaciones: conductas realizadas por particulares, por autoridad o funcionarios pblicos sin que medie causa por delito, y por autoridad o funcionario pblico, mediando causa por delito, pero sin respetar las garantas constitucionales o legales (art. 534.1.1 CP). En el Capitulo II se aborda la proteccin del domicilio desde el prisma de su concepcin como el espacio en el que se desarrolla la inrimirlari personal, respecto de los dos primeros supuestos mencionados, en relacin con una doble perspectiva: Allanamiento de morada de particular: art. 202 CP. Allanamiento del domicilio de las personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico: art. 203 CP. 5. ALLANAMIENTO DE MORADA DE PARTICULAR El art 202 CP castiga el delito de allanamiento de morada de particular, diferenciando dos figuras delictivas: un tipo bsico, y un tipo cualificado en atencin a los modos de ejecucin de la conducta tpica.

.nd DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 237

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A) Tipo bsico (akt. 202.1 CP) A.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. Objeto de la accin: concepto de morada: Es un espacio cerrado, o en parte abierto, separado del mundo exterior, en el que se desarrollan la vida ntima y familiar, respecto del que se muestra la voluntad del morador de excluir a terceros. Se comprenden no slo las estancias destinadas a la realizacin de las actividades propias de la vida privada o familiar, sino los anejos, aledaos o dependencias que constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, siempre que estn directamente conectados con la morada (STS de 17 de noviembre de 2000). Lo relevante es la conexin entre el espacio fsico y su morador, en el sentido que sea donde realice su vida privada y quiera evitar intromisiones de terceros. Ello permite excluir del concepto de morada las viviendas deshabitadas. Se incluyen no slo los inmuebles (casas, pisos, chalets, etc.) sino tambin los muebles, siempre que el sujeto pasivo habite en el lugar y desarrolle actividades de la vida privada. Ejemplo: La STS de 12 de julio de 2000 reconoci la condicin de morada a una caravana. A. 1.2. Conducta tpica: Se describe de manera alternativa: entrar o mantenerse. a) Entrar en morada ajena: Implica pasar de fuera hacia dentro; es preciso un acceso fsico personal, aunque no sea completo. Se trata de un comportamiento activo, siendo indiferente el medio que se emplee para ello. Ejemplo: Sujeto que entr en el domicilio de su esposa, del que haba sido apartado en el proceso de separacin, atribuyndole a ella el uso del mismo (STS de 29 de enero de 2010). b) Mantenerse en la misma: Presupone la existencia de un acceso consentido previo, pero se omite abandonar la morada una vez que se ha revocado el consentimiento inicial. 238 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: Supuesto en el que en un principio se le permiti la entrada al sujeto, pero posteriormente la moradora le suplic que lo abandonase, hacindole aqul caso omiso y quedndose en el domicilio conociendo la voluntad contraria de la moradora, requiriendo sta la ayuda de un tercero (SAP de Sevilla, de 13 de enero de 2005). c) Elemento comn a ambas modalidades: contra la voluntad del morador: Se trata de los casos de ausencia del consentimiento del morador como titular del derecho a la intimidad. Esta voluntad contraria puede ser espresa o tcita, siempre que sea conocida por el sujeto activo. 163

Se plantean problemas en el caso de que existan varios moradores, y sus voluntades sean contrarias, prevaleciendo el derecho de aquel que veta la entrada, siempre que existan razones fundadas de que se vulnera su derecho a la intimidad. El consentimiento del morador convertira en atipico el comportamiento. Se admite tambin el consentimiento presunto. Ejemplo: Sujeto que tiene las llaves de la casa, con conocimiento del morador de la misma, y sin que conste la peticin de devolucin (STS de 20 de enero de 2006). A. 1.3. Sujetos: Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, siempre que no habite en la morada. Sujeto pasivo es el morador, es decir, aquella persona que tenga derecho de exclusin de terceros, siendo indiferente el titulo jurdico en virtud del cual more (propietario, arrendatario, usufructuario, etc.). A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se exige la concurrencia de dolo que abarque el conocimiento de la ausencia de consentimiento del morador, y que se trata de una morada ajena. DEUTOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 239 B) Tipo cualificado (art. 202.2 CP) Se agrava la pena impuesta al comportamiento descrito en el apartado anterior cuando se realice con violencia o intimidacin. Esta violencia o intimidacin debe mantener una relacin de medio a fin con el acceso a la morada o la permanencia en la misma Se ha entendido como violencia o intimidacin la relativa a las personas, dejando fuera del tipo el empleo de fuerza en las cosas. Sin embargo la STS de 4 de noviembre de 2001 admite la interpretacin extensiva, cuando la violencia material sobre las cosas es la forma de ejecucin del allanamiento. Ejemplo: Entrar en morada ajena exhibiendo un arma y ejerciendo violencia directa sobre los ocupantes de la vivienda (SAP de Barcelona, de 18 de marzo de 2010); entrar en una vivienda ajena golpeando y tirando la puerta (fuerza en las cosas) (SAP de Cceres, de 25 de enero de 2010). C) Causas de justificacin Se puede admitir el estado de necesidad para evitar un mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero. Tambin podr apreciarse, si se dan los requisitos, el cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo. D) Itea crjmzvzs Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma apenas el sujeto realiza la accin tpica, esto es, cuando se ha introducido en la morada o deja transcurrir un lapso de tiempo 164

relevante sin abandonarla a pesar de haber sido requerido para ello. Por eso, son difcilmente imaginables las formas imperfectas de ejecucin. Si el allanamiento se prolonga en el tiempo se tratara de un delito permanente. E) Penas En el caso del tipo bsico contenido en el art 202.1 CP, se impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos. El tipo cualificado se castigar con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses. 240 F) Concursos En el caso de que el allanamiento de morada se cometa como medio para perpetrar un delito contra la propiedad (hurto o robo) se produce un concurso de leyes que debe resolverse, por el principio de consuncin, a favor del delito contra la propiedad. Sin embargo, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 19 de octubre de 1998, determina que cabe concurso de delitos entre ambos cuando el ataque a la privacidad es superior al necesario para atentar contra la propiedad. Los daos que se produzcan como medio para realizar el allanamiento de morada quedan absorbidos por este ltimo, en su modalidad agravada, si se admite la fuerza en las cosas como medio comisivo del tipo cualificado. Caso contrario, debe castigarse como un concurso medial de delitos entre los daos y el allanamiento de morada del tipo bsico. En el caso de delitos contra la intimidad consistentes en la instalacin de aparatos de interceptacin de comunicaciones o escuchas, del art 197 CP, se producir un concurso medial o real segn los casos. Tambin cabe la posibilidad de apreciar un concurso medial entre el allanamiento de morada y cualquiera de los debeos contra las personas. Ejemplo: Sujeto que entra en el domicilio de su suegra para conseguir las llaves de su exesposa, accediendo al mismo para atentar contra su libertad sexual (SAP de Cceres, de 22 de septiembre de 2008). 6. ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO DE PERSONAS JURIDICAS Y DE ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PBLICO Del mismo modo que en el caso de la morada de particular, en el art 203 CP se diferencia entre un tipo bsico y uso cualificado por mediar violencia o intimidacin, reproducindose, en esencia, los comportamientos descritos. Se trata de establecer las diferencias entre ambos. La primera de las particularidades es la relativa al objeto de la accin, que aqu no se trata de la morada, sino del domicilio de las personas jurdicas pblicas o privadas, despachos profesionales u oficinas, o establecimiento mercantil o local abierto al pblico: NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 241 Domicilio dc Jas personas jurdicas: Debe interpretarse como su sede social, las restantes oficinas o sucursales se incluyen en el concepto de oficina o establecimiento mercantil o local abierto al pblico. Despacho profesional: Es el lugar donde se ejerce una profesin liberal o toda aquella susceptible de ser integrada en el concepto de secreto profesional. Oficina: Son los recintos, abiertos o no al pblico, donde se gestiona un negocio, empresa o profesin no susceptible de ser incluida en los apartados anteriores. Establecimientos mercantiles o locales abiertos al pblico: Son aquellos que realizan actividades laborales o mercantiles y cuyo acceso es libre, pudiendo entrar quien desee. El acceso debe realizarse fuera de las horas de apertura, esto es, fuera del horario comercial. Por lo que se refiere a la conducta tpica debe distinguirse entre el tipo bsico y el cualificado: Tipo bsica. Contenido en el art 203.1 CP, castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a diez meses, al que entrare contra la voluntad de su titular en cualquiera de los establecimientos mencionados. A diferencia del supuesto contenido en el art 202.1 CP no se hace referencia a quien se mantenga en el mismo. Ejemplo: Trabajador despedido de la empresa con la que mantiene un manifiesto enfrentamiento personal y judicial, y que entra en una de sus oficinas (SAP de Las Palmas, de 6 de mayo de 2005). Upo cualificado: Se contempla en el art 203.2 CP, imponindo la pena de prisin de seis meses a tres aos al que mediante violencia o intimidacin entrare o se mantuviere en el establecimiento mencionado contra la voluntad de su titular Ejemplo: Sujeto que irrumpi en un despacho profesional tras empujar a su titular y a su secretaria, permaneciendo en el mismo hasta que consigui el abono de un pago que exiga (SAP de Madrid, de 8 de marzo de 2007). En relacin con Zas causas de justificacin, es preciso sealar la posibilidad de que ios agentes de la Administracin Pblica accedan al domicilio de las personas jurdicas en virtud de tareas de inspeccin o control, pero para ello es precisa la existencia de una autorizacin judicial motivada (art 91.2 de la LOPJ). Con todo, resulta cuestionable esta exigencia en aquellos 242 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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supuestos en los que se trate de realizar tareas de inspeccin o control derivadas de la normativa de seguridad e higiene o de sanidad. 7. COMISIN POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PBLICO El art 204 CP contiene un delito especial, que constituye un tipo cualificado respecto de los anteriores, imponiendo las penas previstas para ellos en su mitad superior, e inhabilitacin especial, cuando los hechos fueran cometidos por autoridad o funcionario pblico. Es preciso que se acte fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito. Con ello esta conducta se equipara a la actuacin de un particular, pero se caractriza poique el autor se prevale de la funcin pblica, lo cual facilita la comisin del delito. LECCIN xm. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (I) 1. CONSIDERACIONES GENERALES El Cdigo penal de 1995 reagrup los delitos que inciden en el mbito familiar en el Ttulo XQ, rubricado Delitos contra las relaciones familiares. Si bien no resulta fcil encontrar un bien jurdico genrico a todos ellos, si puede decirse que giran en tomo a la familia. El Derecho penal slo brinda su proteccin a determinadas relaciones que inciden en el estado civil familiar y al conjunto de facultades, derechos y acciones que se derivan de las relaciones familiares. Por todo ello, el contenido del Ttulo XII debe ser clasificado en funcin de los dos bienes jurdicos que sirven de fundamento a los delitos que en l se contienen: delitos contra el estado civil familiar y los delitos contra los derechos y deberes familiares, que sern objeto de estudio en el siguiente tema. 2. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL FAMILIAR Se puede definir el estado civil familiar como la pertenencia de una determinada persona a una familia. Tal pertenencia se fundamenta por la filiacin, por la adopcin o por el matrimonio. Los dos primeros Captulos del Ttulo XII se dedican, respectivamente, a los matrimonios ilegales y a la suposicin de parto y la alteracin de la paternidad, estado o condicin entre estado civil matrimonial y estado civil derivado de la filiacin. Dentro de este apartado estudiaremos adems el delito de usurpacin del estado civil familiar, que puede incidir tanto en uno como en otro estado civil. 3. MATRIMONIOS ILEGALES En el Capitulo I del Titulo XU se recogen tres tipos delictivos distintos: la bigamia (art. 217 CP), la celebracin de un matrimonio invlido (art. 218 CP) y la autorizacin de matrimonios ilegales (arL 219 CP). Comn a todos ellos es su referencia al estado civil matrimonial. 1243)

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244 A) Bigamia

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A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El delito de bigamia consiste en contraer segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legal mente el anterior (art 217 CP) o, mejor dicho, en celebrarlo con las formalidades legales necesarias, aunque, claro est, este matrimonio segundo, sin estar judicialmente disuelto el anterior, ser nulo. En consecuencia, el presupuesto necesario de este delito es la existencia de un matrimonio anterior que no est judicialmente disuelto. Sujeto activo es quien en su da contrajo un matrimonio no legtimamente disuelto y posteriormente vuelve a contraer otro. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se castiga la comisin dolosa de este delito y, en tal sentido, se exige expresamente el conocimiento por parte del sujeto activo de la subsistencia del vinculo anterior y su decisin, a pesar de ello, de volver a casarse. Si el contrayente en quien concurre el impedimento lo desconoce, su conducta seria atpica, aun cuando el otro contrayente tuviera conocimiento de la situacin. A.3. Iter criminis El delito se consuma en el momento en que se contrae el segundo matrimonio, es decir, al crear la apariencia formal de celebracin, a la que se vinculan los efectos civiles del matrimonio (art 61 CC). Es posible la tentativa (comienzo de la celebracin del acto). Es un delito de estado, de tal modo que no cabe participacin posterior a la consumacin, y el plazo de prescripcin debe comenzar a computarse desde el momento en que cesa la situacin antijurdica. A.4. Participacin y concursos El segundo contrayente es, si conoce la situacin de hecho, cooperador necesario. No puede ser coautor poique 1 no contrae (su) segundo o ulterior matrimonio. En caso de que no conozca la situacin puede ser, incluso, sujeto pasivo de una estafa. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES EAMILlARES (I) 245 B) Celebracin de matrimonio invalido en perjuicio del otro contrayente (art. 218 CP) B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo

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La conducta delictiva consiste en celebrar un matrimonio invlido para perjudicar al otro contrayente, sin perjuicio de que pueda adems darse el concurso con otro delito de estafa, abuso sexual, etc. 1 delito puede ser calificado de estafa matrimonial. El CP no precisa a qu clase de perjuicio se refiere, es decir, si ba de tratarse de un perjuicio de cualquier tipo o ha de estar relacionado con el bien jurdico protegido. En todo caso, no es necesario que dicho perjuicio se produzca efectivamente, ya que esta exigencia legal slo se configura como un elemento subjetivo del injusto de tendencia interna trascendente. BJL Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El delito nicamente se castiga en su modalidad dolosa, con la pena de prisin de seis meses a dos aos. B3. Exencin de pena El prrafo segundo del art 218 CP exime de pena al responsable si el matrimonio fuese posteriormente convalidado. El art 77 CC recoge las causas de nulidad que, a efectos del art 218 CP, hacen que el matrimonio sea invlido. No son dispensables, y por tanto el matrimonio (nulo) en que concurran no ser convalida ble, los impedimentos de ligamcn, de minora de edad por debajo de los catorce aos, de parentesco en linea recta, y de celebracin en ausencia de funcionario, o asimilado, autorizante, o de testigos. C) Autorizacin de matrimonios ilegales (art. 219 CP) El CP ha optado par elevar a la categora de delito autnomo lo que, en parte, no es sino forma de participacin. No obstante, se incluyen aqu conductas de intervencin en matrimonios no comprendidas en los artculos anteriores, como seria el matrimonio no bigamo en cuya celebracin no concurre nimo de perjudicar al otro contrayente. 246 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El arL 219 CP castiga la autorizacin de matrimonios en los que concurra alguna causa de nulidad cuando sta haya sido conocida o denunciada en el expediente matrimonial. Se trata de un delito especial propio, ya que sujeto activo slo puede serlo quien tiene poder para autorizar el matrimonio, ea decir, el juez, el alcalde, funcionario u otras personas competentes para ello. Ejemplo: Seria el caso del juez que autoriza un matrimonio in articulo mortis, no teniendo capacidad para prestar consentimiento uno de los contrayentes. C.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es necesario que el juez, alcalde o funcionario competente conozca la causa de nulidad.

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4. SUPOSICIN DE PARTO Y ALTERACIN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIN DEL MENOR Los delitos recogidos en el Capitulo II se caracterizan por consistir en una alteracin del estado civil de una persona derivado de la filiacin, bien privndole del que le corresponde, bien atribuyndole uno diferente. En el art 220 CP se castigan los siguientes tipos delictivos: A) Suposicin de parto (art. 220.1) A.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo La accin consiste en simular haber dado luz a un nio vivo. Sujeto activo de la suposicin de parto stricto sensu puede serlo slo la mujer que finge el parto. Sin embargo, dado que la comisin del delito no exige en modo alguno el fingimiento del parto como hecho fisiolgico caracterizado por determinados elementos extemos, podra ser sujeto activo tambin un hombre. DEUTOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (I) 247 Ejemplo: La SAP de La Corua, de 16 de octubre de 2002, aplic este tipo al caso de una mujer que intent inscribir como propio a] nio de su hija de diecisis aos. Sujeto pasivo es el nio cuyo estado civil se altera, suponindolo hijo de una mujer que no es su madre. No requiere la inscripcin de la supuesta maternidad, siendo suficiente para la consumacin del delito con una atribucin del alumbramiento idnea para fijar la filiacin (SAP de la Rioja, de 22 de enero de 1999). Resulta necesaria la intervencin de un tercero que proporciona el nio. Este sujeto es cooperador necesario de este delito y autor del delito previsto en el nmero segundo del mismo articulo. En este caso, y en virtud de la regla general segn la cual la autora consume a la participacin, habr de castigarse como autor de un delito de entrega de un hijo para alterar su filiacin. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo En el plano subjetivo cabe afirmar la necesidad de que la accin vaya acompaada de un nimo tendencia! de alterar la filiacin del nacido. Aunque este elemento no es exigido explcitamente por el tipo ha de entenderse inherente al mismo, pues slo en ese caso la suposicin de parto puede afectar al bien jurdico objeto de tutela. B) Ocultacin o entrega de un huo (art. 220.2 CP) B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo La accin consiste en ocultar o entregar el hijo a un tercero. 170

Ocultar incluye tanto la ocultacin fsica como actuaciones o manifestaciones que impidan conocer su existencia. Por entregar se entiende una modalidad especfica de ocultar, a travs de la entrega a terceros. Si mediase compensacin econmica seria de aplicacin el articulo 221.1 CP. Ejemplo: La SAP de La Corua, de 30 de septiembre de 1998, apreci este delito en el caso de la madre que tras el parto ocult al padre del nio que ste haba nacido con vida, omitiendo en la declaracin en el Registro civil la identidad del padre. 248 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Sujeto activo ha de ser uno de los padres. Sujeto pasivo puede ser un nio o una persona adulta, pero sin conciencia de su filiacin, por ejemplo, un enfermo mental. Resultado. Tanto la ocultacin como la entrega tienen que producir como efecto inmediato la alteracin de la filiacin del menor, ncleo del injusto, con la lesin de un derecho subjetivo de ste derivado de su condicin de hijo " B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Adems del dolo se requiere una finalidad especifica: nimo de modificar el estado civil del recin nacido y, concretamente, de perjudicar los derechos propios del recin nacido en cuanto perteneciente a mm familia El delito se consuma una vez transcurrido el plazo de ocho dias desde el nacimiento marcado por la ley para proceder a la inscripcin regstral del recin nacido (en los supuestos de ocultacin), o con la simple entrega del menor. C) Sustitucin de un nio por. otro (art. 220.3 CP) La accin consiste en la sustitucin de un nio por otro. Mediante la sustitucin se introduce un nio en una familia que no es la suya, por lo que en este caso tambin se afecta al derecho de filiacin. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Es indiferente que la sustitucin tenga lugar con o sin consentimiento. El sujeto pasivo es el nio cuya filiacin se altera. La consumacin del delito se produce con el simple intercambio de los menores. C.l. Sustitucin del nio de forma imprudente El prrafo quinto del art 220 CP trata de evitar la conducta imprudente del personal sanitario en el ejercicio de su profesin. La sustitucin tiene que llevarse a cabo en un centro sanitario o socio-sanitario pblico o privado. Sujetos activos slo pueden ser los responsables de la identificacin y custodia de los nios. La sustitucin de nios realizada por terceros, carentes de dicha condicin, slo ser tpica cuando concurra dolo. 171

El errorvencible o invencible sobre la identidad de los nios determina la atipicidad de la conducta. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (1) 249 La imprudencia ha de ser grave. La apreciacin de la existencia o no de la imprudencia deber inferirla el Juez o Tribunal en base a las circunstancias que rodearon el hecho, pero siempre teniendo en cuenta la especial garanta que le es exigible a quienes profesionalmente se relacionan con el nacimiento del nio, que se debe materializar con actuaciones tendentes a la identificacin de aqul en cada caso. D) Disposicin comn: Privacin de la miria potestad Cuando estos delitos se cometan por ascendientes por naturaleza o adopcin se puede imponer, ademas, la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad respecto al sujeto pasivo del delito y, en su caso, respecto al resto de hijos o descendientes por un tiempo de cuatro a diez aos. S. TRFICO DE MENORES A) Conducas 1 art 221 CP castiga una serie de conductas relacionadas con el trfico de menores, es decir, conductas similares a las descritas en el art 220 CP, pero en las que no se altera la filiacin y se produce la entrega de una compensacin econmica, lo que convierte al menor en una especie de mercanca sobre la que se pueden realizar transacciones econmicas. Se tutela tambin la dignidad de la persona, en la medida en qoe su mercan ti lizacin resulta intolerable, en cuanto convierte a las personas en objeto de comercio. La accin consiste en la entrega de un menor a terceros mediando compensacin econmica. 1 concepto bsico es, por tanto, el de compensacin econmica, entendindose por tal cualquier tipo de contraprestacin evaluable en trminos pecuniarios. La entrega debe realizarse con nimo de establecer una relacin anloga a la filiacin y eludiendo los procedimientos legales de guarda, custodia, acogimiento o adopcin. 1 apartado 2 del ait. 221 CP castiga con la misma pena a la persona que reciba al menor como intermediario, aunque la entrega de ste se hubiese efectuado en el pas extranjero. Por tanto, el legislador equipara, a efectos punitivos, al autor con 250 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

el receptor del menor y el intermediario; y ello con independencia de que estos ltimos no sean que meros cooperadores necesarios o cmplices. Las penas son la de prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela cratela o guarda por el tiempo de cuatro a diez aos. B) Regla de extraterritorialidad 172

El inciso segundo del art 221 CP dispone, adems, que la conducta ser punible aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en pas extranjero. Tal previsin, en cuanto declara la competencia de los tribunales espaoles para conocer de las entregas de menores cuando se produzcan en el extranjero, supone una excepcin al principio de territorialidad expresado en el art 23.1 LOPJ, amplindose la competencia de los tribunales espaoles para conocer de cualquier intercambio de menores que se produzca fuera de nuestras fronteras. En todo caso es preciso resaltar que, de acuerdo con la redaccin literal del precepto, los tribunales espaoles slo son competentes para sancionar al Intermediario y a quien recibe, pero no a quien entrega cuando sta se realiza en el extranjero. 6. INHABILITACIN ESPECIAL El arL 222 CP establece que cuando el hecho se cometa a travs de guarderas, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan nios, se impondr la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de este tipo de actividades por tiempo de dos a seis aos. En estos casos tambin se puede acordar la clausura temporal o definitiva del establecimiento, no podiendo durar la clausura temporal ms de cinco aos. Cuando el delito haya sido cometido por educador, facultativo, autoridad o funcionario pblico, se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de dos a seis aos. A los efectos de este artculo, el trmino facultativo comprende los mdicos, matronas, personal de enfermera y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o sociosanitaria. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (I) 251 Por educador habr que entender cualquier persona que, por su profesin o cargo, desempee una labor remunerada consistente en la formacin intelectual o fsica del menor. En tal definicin se incluyen tanto los encargados de guarderas como los que desempean actividad docente. En suma, el art 222 CP contempla una causa personal de agravacin de la pena fundada en el ejercicio desleal de la profesin o el cargo. Respecto a los sujetos potencialmente afectados por la agravacin, los trminos autoridad o funcionario y facultativo encuentran su definicin normativa en el articulo 24 CP y en el prrafo segundo del propio articulo CP, respectivamente. 7. USURPACIN DEL ESTADO OVIL FAMILIAR Aunque el arL 401 CP se ubica entre las falsedades, est mucho ms relacionado con los delitos que inciden en el estado civil familiar de las personas. La conducta tpica consiste en la usurpacin del estado civil de otro, es decir, en la simulacin de la filiacin de otra persona. La persona cuyo estado civil se usurpa ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido.

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El delito debe cometerse a titulo de dolo, que abarca el hecho mismo de la usurpacin, no el contenido de los derechos o atribuciones a los que se accede mediante la misma. La pena dispuesta para este delito es la de prisin de seis meses a tres aos. Para un anlisis ms detallado nos remitimos a lo expuesto en la Leccin XXXIII. Falsedades personales, epgrafe 2. Usurpacin del estado civil. LECCIN XIV DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 1. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES Nos vamos a ocupar en esta leccin de los delitos contra los derechos y deberes familiares del Captulo UJ del Ttulo XII. Estos delitos se dan normalmente en el seno.de las relaciones familiares, o motivado por el quebrantamiento de los deberes que surgen dentro de las misma*. La razn de su in criminacin se basa en el derecho a la seguridad material que se deriva de estas relaciones familiares. 2. ABANDONO DE FAMILIA Se trata de un tipo penal en blcmco% que debe ser completado por las previsiones del Cdigo civil (arts. 110, 154, 155,269,173, 215 ss. y 142 ss.), ya que en principio abarca el incumplimiento de cualquiera de los deberes legales de asistencia establecidos por la legislacin civil. El presupuesto de este delito es doble. Por un lado, el inciso primero del art 226 CP est constituido por la presencia de alguno de los deberes asistenciales inherentes a las instituciones familiares mencionadas en l: patria potestad, tutela o guarda o acogimiento familiar; mientras que, por otro lado, en el inciso segundo el presupuesto es la obligacin de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de descendientes, ascendientes o cnyuge. A) Elementos ttcos. Elementos del tifo oeiettvo Conducta tpica: Se trata de un delito de omisin del cumplimiento de determinados deberes legales de asistencia que, lgicamente, slo puede ser realizada por aquel que es titular de los deberes de asistencia. Es, pues, de un delito de omisin pura de garante. Ejemplo: La SAP de Zaragoza, de 28 de febrero de 2001, conden a unos padres como autores penalmente responsables de un delito de abandono de familia, por el incumplimiento del deber de llevar a sus hijos al Colegio con regularidad durante el curso escolar 1999-2000. Los progenitores infringieron el deber de procurar una educacin a sus hijos menores. [253] 254 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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No es necesario que se incumplan todos los deberes a los que se est obligado, basta con el incumplimiento de uno de ellos. En todo caso es esencial que el sujeto activo est en condiciones de cumplirlos, ya que de otra forma estaramos frente a un supuesto de apicidad por no estar el sujeto previamente obligado. Tambin el incumplimiento punible requiere de las notas de permanencia o continuidad, siendo atpicos los incumplimientos transitorios, espordicos o intermitentes, siempre que no alcancen una especial significacin. Sujetos activo y pasivo: Sujeto activo es el obligado al cumplimiento de los deberes mencionados en el art 226.1 CP. Sujeto pasivo es la persona a favor de quien se establecen dichos deberes, los hijos o descendientes, menores o incapaces y los pupilos, debiendo considerarse que en el segundo supuesto tpico, familiares a quienes se deba alimentos, stos deben estar necesitados, esto es, imposibilitados para procurarse su sustento. El segundo comportamiento previsto como delito en el art 226 CP consiste en no prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de los descendientes, ascendientes o cnyuge que se hallen necesitados. Se consuma en el momento en que se produce 1a situacin de falta de seguridad por la situacin de necesidad y se omite el deber de sustento. Ejemplo: La STS de 28 de mayo de 1998 absolvi al acusado por considerar que faltaba un elemento del tipo: la situacin de necesidad de la hija, que reciba una pensin por minusvala. B) Elementos tpicos. Elementos del tifo subjetivo El dolo requiere la consciencia y voluntad de incumplir los deberes mencionados. C) Iter auMiNJS Si bien el delito se consuma con el incumpliendo de los deberes, se trata de un delito permanente. D) Pena El apartado 2 permite al Juez imponer motivadamente al reo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de los derechos a la patria potestad, tutela, guarda, o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez aos. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 255 3. IMPAGO DE PRESTACIONES ACORDADAS JUDICIALMENTE 175

Desde una interpretacin teleolgica y sistemtica, se puede afirmar que el art 226 CP pretende el aseguramiento de los deberes de carcter material en el mbito estrictamente familiar y que es, en definitiva, sta la ratio legis del precepto. El legislador ha penalizado la simple desobediencia, con los requisitos temporales establecidos en el tipo, a la resolucin judicial en la que se acuerden las pensiones, lo que conculca gravemente los principios de proteccin de bienes jurdicos, intervencin mnima y proporcionalidad, puesto que supone un supuesto de prisin por deudas, prohibido por el art 11 del Pacto Internacional de Derechos Chiles y Polticos. Precisamente el delito de abandono de familia se caracteriza por tratarse de una omisin de la prestacin de deberes legales de asistencia necesaria para el sustento de descendientes, ascendientes o cnyuge, y por no requerir una resolucin judicial expresa que establezca estos deberes, mientras que el impago de pensiones s exige este ltimo requisito y, en cambio, no tiene en cuenta la situacin econmica en que se encuentren los beneficiarios de la pensin. Por consiguiente, constituye un requisito esencial de este delito el que la prestacin econmica a favor del cnyuge o los hijos se encuentre establecida en un convenio judicialmente aprobado o por una resolucin judicial que establezca cualquier tipo de prestacin econmica a favor de un cnyuge o de los hijos. Puede tratarse de una prestacin peridica (prrafo primero), o establecida de forma conjunta o nica con las anteriores (prrafo segundo). A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo Al. Conducta omisiva Consiste en el impago reiterado de esa prestacin econmica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. En el prrafo segundo, al tratarse de una prestacin nica o conjunta, es suficiente con el impago de la misma. Ejemplo: La SAP de Zaragoza, de 15 de octubre de 2002, apreci un delito de impago de pensiones en el siguiente caso: En Sentencia de separacin de fecha 16 de jumo de 2000 se fij una pensin de 300 euros como contribucin del esposo para satisfacer los alimentos de los hijos. En fecha 12 de enero de 2001 el acusado, 256 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

que hasta entonces no consta que conociera su obligacin de abonar una pensin, fue requerido para el pago de las pensiones pendientes hasta la fecha. En fecha 6 de marzo de 2001 la esposa present una denuncia por impago de pensiones. El acusado hasta el mes de enero de 2002 no haba abonado pensin alguna a su ex-esposa para el mantenimiento de los hijos. El nico requisito que debe cumplirse es que la omisin se realice en los plazos previstos en el art. 227.1 CP cuando se trata de obligaciones a pagar en plazos: dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; cuando no es asi y la obligacin baya sido establecida de forma conjunta o nica, basta con su incumplimiento (art. 227.2 CP). En este ltimo caso ser suficiente, pues, la insatisfaccin de la prestacin para que se consume el delito sin que se requiera el transcurso de los meses a los que se refiere el nmero primero. 176

A.2. Sujetos Sujeto activo es el cnyuge o el progenitor obligado a realizar prestaciones establecidas judicialmente. Sujeto pasivo pueden serlo los beneficiarios de esas pensiones, es decir, el cnyuge o los hijos. Naturalmente, como todo delito de omisin pura de garante, su existencia depende de que el sujeto activo pueda cumplir las prestaciones a las que est obligado. Obviamente, en la medida en que ello sea verdad y la incapacidad no se deba a una maniobra fraudulenta, no puede apreciarse este delito, pues de lo contrario la condena penal supondra una autntica prisin por deudas. Segn el TS se trata de delito permanente que, por tanto, supone el mantenimiento de una situacin antijurdica de cierta duracin que sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abona la prestacin adeudada, y ello tanto si se trata de prestaciones peridicas como de una prestacin nica. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El dolo exige tanto el conocimiento de la resolucin judicial que impone la prestacin como la voluntad de incumplirlo dejando libremente de pagar aquello a lo que el sujeto est obligado. Como se reconoce por la jurisprudencia, el elemento subjetivo DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 257 concurre de mediar un retraso injustificado, sin que sea necesario un requerimiento de pago de dicha pensin, quedando por antn constancia de la ausencia de voluntad de abonar las pensiones por parte del acusado. C) Causas de justificacin En caso de pobreza o insolvencia fortuita sobrevenida, ms que con un estado de necesidad, debe resolverse el problema adaptando el importe de la pensin al estado econmico del obligado al pago, o bien concedindole alguna moratoria que, en la medida en que sea aprobada judicialmente, destipifica el impago. En estos casos, la carga de la prueba de la existencia de una nim excluyente de la posibilidad del pago recae sobre el acusado. Cuando la incapacidad ba sido previamente provocada por ol sujeto no queda exonerado. Segn un Acuerdo adoptado por el TS de 17 de noviembre de 2007, no cabe la revisin en aquellos casos en que el recurrente haya sido condenado por impago de alimentos fijados en una sentencia dictada en procedimiento matrimonial y, con posterioridad, sea anulada la paternidad biolgica. D) Condicin objetiva de perseglubiudad Segn el art 228 CP el impago de pensiones es un delito slo perseguible cuando medie denuncia del agraviado, su representante legal o, en caso de victimas menores, incapaces o personas desvalidas, el Ministerio Fiscal. 177

4. ABANDONO DE MENORES E INCAPACES A) Elementos comunes El tipo penal de abandono de menor de edad o incapaz es un delito cuyo bien jurdico trata de proteger al menor o incapaz al que deben dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislacin protectora sobre el menor, bsicamente recogidas en el CC y en las normas protectoras de los menores. 258 NOCIONES fundamentales de derecho penal

El sujeto activo aparece definido en los trminos la persona encargada de su guarda, entendindose por tal cualquier persona que por cualquier ttulo, oneroso o gratuito, o incluso sin ttulo alguno, tiene de hecho a su caigo el cuidado de un menor o incapaz, aunque sea de forma transitoria. Cuando los sujetos activos sean los padres, tutores o guardadores legales, ser de aplicacin el supuesto agravado del nmero 2 del art 229 CP. Sern guardadores legales tanto quienes ejercen la cratela como el defensor judicial. Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un menor de edad de dieciocho aos o incapaz. Entendemos que un incapaz, segn el arL 25 CP es toda persona, haya sido o no declarada su incapacitacin, que padezca una enfermedad de carcter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por si misma. B) Tipos delictivos Los distintos tipos recogidos en el CP pueden subdividirse en los siguientes: B. 1. Abandono propio (arts. 229 y 230 CP) B.l.l. Tipo bsico (art. 229.1)'. La conducta tpica consiste en dejar de cumplir los deberes de asistencia derivados de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento, provocando una situacin de desamparo para el menor o incapaz. Lo decisivo es la situacin de desamparo en que se coloca al menor o incapaz, debiendo tenerse en cuenta las condiciones de seguridad en que queda el sujeto pasivo, su edad o su grado de madurez para poder valerse por si mismo. El dolo exige en el sujeto activo el conocimiento de que en su comportamiento concurren los hechos que configuran todos y cada uno de esos elementos objetivos del tipo. En concreto, ha de saber que el sujeto pasivo es un menor o incapaz; que l mismo se encuentra encargado de su guarda; y que con su conducta est originando, propiciando o favoreciendo la situacin de abandono de dicho sujeto pasivo. Quien con este triple conocimiento acta y produce o mantiene esa situacin de abandono acta dolosamente. Ejemplo: Sonia conviva con Jos Daniel y se ausentaba de su domicilio par razones laborales, tiempo en que ste asuma la labor de cuidar al menor Andrs. Debido a la falta del cuidado que precisaba el 178

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 259 menor Andrs por su corta edad, devino una situacin de desamparo del menor que culmin con su ingreso en el Hospital, en un estado de salud limite, esto es, presentando bradicariia extrema y apnea, lo que hfco preciso que se procediera de forma urgente a su reanimacin profunda con intubacin y conexin a respirador, constatndose un estado de shock catalogado de sptico y deshidratacin, con desnutricin. La STS de 12 septiembre de 2003 absolvi a Jos Daniel, por entender que aunque pudiera decirse que objetivamente su conducta ocasion o cooper en la existencia de ese abandono, faltaba el dolo por no haber conocido que originaba, propiciaba o favoreca la situacin de abandono del menor. Se castiga con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Adems, el juez puede imponer una pena de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar de cuatro a diez aos. Se trata de un delito slo perseguible a instancia de parte, excepto cuando la vctima sea menor, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso puede denunciar tambin el Ministerio Fiscal (art. 228 CP). Por ltimo, debe tenerse en cuenta que el art 619 CP castiga como falta la conducta de quienes no prestan asistencia o auxilio a una persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados. B.1.2. Tipo agravado por el sujeto activo (art. 229.2 CP): Se contempla para el caso de que los sujetos activos sean los padres, tutores o guardadores legales. Se configura, en consecuencia, como un delito especia] impropio respecto del anterior, pese a que todos ellos siguen siendo delitos de omisin pura de garante. Ejemplo: La STS de 15 de diciembre de 1998 conden a un padre por no ocuparse en absoluto del hijo durante el rgimen de visitas, abandonndole durante el da y, en alguna ocasin, incluso la noche en el domicilio o en un parque cercano. B.13. Tipo cualificado (art. 229.3 CP): La situacin de desamparo ya supone en s misma un peligro concreto para el menor o incapaz, pero si, adems y como consecuencia del abandono, se pone en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor o incapaz el nmero tercero del arL 229 CP prev la imposicin de una pena ms grave. 260 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Esta ltima agravacin slo se aplica si el hecho no constituye otro delito, ya que en algunos casos, y atendiendo a las circunstancias del menor, las condiciones del abandono y, sobre todo, la intencin del sujeto activo, puede tratarse, cuando menos, de una tentativa de homicidio. Ejemplo: En un da lluvioso y fro una madre abandon a su hijo recin nacido entre escombros en un descampado.

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B.1.4. Tipo privilegiado: El arL 230 CP prev la imposicin de la pena inferior en grado a las previstas en los nmeros primero y segundo del art 229 CP cuando el abandono sea temporal. La existencia de esta previsin obliga a interpretar el arL 229 CP como un supuesto de abandono definitivo. En todo caso, para que la conducta sea constitutiva de delito es preciso que haya una interrupcin maliciosa en los cuidados que el nio o incapaz precisaba, y oo una mera dejacin u olvido de las cautelas que una persona de normal comportamiento hubiese tomado en esa situacin. B.2. Abandono impropio (art. 231 CP) Se trata de una infraccin de un deber de vigilancia y custodia sobre el menor. B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: La accin consiste en entregar al menor o incapaz a un tercero o establecimiento pblico por quien tiene a su cargo la crianza o educacin incumpliendo de los deberes de vigilancia y asistencia. Sujeto activo es quien tenga a su cargo la crianza o educacin de un menor de edad o incapaz por delegacin de los titulares de la guarda y custodia del menor o incapaz; y ello, con independencia de que junto a los deberes de crianza y educacin se haya delegado tambin la guarda y custodia del menor o incapaz. Sujeto pasivo es el menor de edad o incapaz. La entrega supone la aceptacin por parte de] tercero o institucin de los deberes de crianza y educacin que basta ese momento venia desempeando el sujeto activo, y ello con independencia de que genere o no un DELITOS CONTRA. LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 261 traslado espacial del menor o incapaz. En todo caso, la entrega tiene que suponer una efectiva sustitucin en el ejercicio de fado de los deberes de guarda y custodia. La existencia de consentimiento por parte de los titulares de la guarda y custodia dd menor excluye la ti* picidad de la conducta. En el caso, de que no se pudiera obtener la autorizacin de los titulares legales ser suficiente con la autorizacin por parte de la autoridad competente en la vigilancia dd correcto ejercicio de la guarda y custodia de menores e incapaces. B.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: El tipo subjetivo exige la concurrencia de dolo con respecto a cada uno de los elementos objetivos dd tipo. Al no estar prevista la posibilidad de comisin imprudente, el error tanto vencible como invencible sobre el consentimiento del titular de la guarda y custodia excluye la responsabilidad criminal. Este ddito se castiga con la pena de multa de seis a doce meses. 180

B.2.3. Tipo cualificado: El nmero segundo del art 231 CP prev una pena superior para aquellos supuestos en los que la entrega se lleve a cabo en condiciones tales que permitan afirmar la existencia de un peligro concreto para la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor o incapaz, y tal peligro sea conocido por d sujeto activo. 5. UTILIZACIN DE MENORES O INCAPACES PARA LA MENDICIDAD El art 232 CP contiene en el primer apartado un tipo bsico que consiste en utilizar o prestar a menores de edad o incapaces para la prctica de la mendicidad y en su apartado 2 un tipo cualificado con tres situaciones consistentes en traficar con menores o incapaces, emplear con ellos violencia o intimidacin, o suministrarles sustancias perjudiciales para la salud, siempre que se lleven a cabo con la finalidad de destinar al menor o incapaz a la prctica de la mendicidad. 262 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

A) Tipo bsico (art. 232.1 CP) La utilizacin supone que el menor practique estas conductas, no bastando que acompae a terceros que las realicen directamente con el nimo de causar compasin. Prestar supone ceder al menor para que sea utilizado para la mendicidad. Implica la nota de la temporalidad, puesto que en otro caso nos encontraramos ante el delito de abandono de menores o incapaces. El ncleo del injusto viene condicionado, pues, por la dedicacin del menor a la recaudacin econmica mediante la solicitud de la dadivosidad ajena. La situacin que se pretende evitar con este delito es la instrumental izacin de los menores o incapaces para la obtencin de un lucro econmico. Por mendicidad hay que entender, en sentido estricto, solicitar dinero u otros bienes de consumo. Sin embargo, desde el momento en que el precepto penal extiende su radio de accin al supuesto de la mendicidad encubierta, habr que entender incluidos en el mismo conductas tales como la venta de pauelos de papel, limpieza de cristales, venta de flores, etc. Ejemplo: De acuerdo con la STS de 10 de noviembre de 2000, el hecho de pedir limosna mediante la mera exhibicin o acompaamiento no es subsumible en este tipo delictivo. Para ello es preciso que los menores o incapaces sean instrumentalizados y se les dedique a la recaudacin de dinero, mendigando, en beneficio de los adultos que se aprovechan de la situacin. Es decir, se entiende en dicha Sentencia que la tipicidad se contrae a aquellos supuestos en los que son los menores o incapaces los que solicitan la limosna, aunque sea de modo encubierto. Esta Sentencia rechaza la posicin que sostiene que se cumple el tipo no slo cuando se pide la limosna a travs de los menores e incapaces, sino tambin cuando la presencia de los menores es utilizada para provocar la generosidad de los dems. Por tanto, segn esta doctrina debe absolverse a una madre que practica la mendicidad acompaada de un nio de dos meses y de otro de quince. B) Tipo cualificado El segundo prrafo del art 232 CP prev una serie de agravaciones en funcin de los medios particularmente lesivos empleados para la ejecucin del tipo, o cuando se trafique con 181

menores o incapaces con los fines de utilizarlos o prestarlos para la mendicidad. En cuanto a la diferencia entre traficar y el tipo bsico, ste se centra en que aqu el trfico requiere siempre una contrapartida econmica. Respecto a la utilizacin de violencia o intimidacin resulta evidente que no abarca el posible dao DELTTOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 263 I efectivamente ocasionado a la salud del menor o el incapaz, por lo que si se produce habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos. En lo referente a la suministracin de sustancias, el tipo agravado se configura como un delito de peligro, al exigir que sea peligrosa para la salud del nio o incapaz. Si efectivamente se produce un dao habr de apreciarse un concurso con un delito de lesiones. 6. DISPOSICIN COMN AL ABANDONO DE MENORES O INCAPACES Y A SU UTILIZACIN PARA LA MENDICIDAD El art. 233 CP contempla una pena adicional de carcter facultativo que se podr imponer a los autores y partcipes de los delitos previstos en los artculos 229 a 232 CP. Consiste en la inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, cratela o acogimiento familiar por un tiempo de cuatro a diez aos. El juez o tribunal puede imponer esta pena siempre que lo considere lo ms aconsejable en funcin de las circunstancias especficas del menor o incapaz y de sus necesidades de proteccin. Asimismo, cuando el sujeto activo sea un funcionario pblico que ostenta la guarda del menor o incapaz como consecuencia de su cargo, habr de apreciarse necesariamente como pena conjunta la inhabilitacin para empleo o cargo pblico, por un tiempo de dos a seis aos (art 233.2 CP). Finalmente, en estos delitos el Ministerio Fiscal debe instar a la autoridad competente para que adopte las medidas necesarias para la custodia y proteccin del menor (art. 233.3 CP). 7. QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE CUSTODIA E INDUCCIN DE MENORES AL ABANDONO DE DOMICILIO La seccin primera del Captulo III del Ttulo XII contiene una serie de delitos que en el anterior Cdigo penal se tipificaban como delitos contra la libertad y la seguridad. i 264 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

A) No PRESENTACIN DEL MENOR O INCAPAZ A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo

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La conducta tpica castigada en el art 223 CP consiste en omitir entregar a un menor o incapaz a sus padres o guardadores sin justificacin por quien tiene su custodia cuando es requerido por ellos. La aplicacin de este precepto supone que el sujeto activo tiene derecho a la custodia del menor o incapaz, puesto que, de lo contraro, el delito que cometera sera el de detenciones ilegales. Se trata, pues, de una omisin pura de garante que se consuma con la falta de presentacin del menor, incluso en aquellos supuestos en los que est localizado. La entrega, por tanto, debe ser material, aunque no tiene por qu ser directa, bastando con la posibilidad de que se deje al menor en un lugar conocido donde los padres o guardadores puedan disponer de l. La omisin debe ser suficiente para lesionar el bien jurdico, excluyndose incumplimientos voluntarios provisionales (retrasos en la entrega). Fuera de este precepto quedan los casos de separacin matrimonial en los que el cnyuge que tiene la custodia del menor o incapaz no permita el derecho de visita al otro cnyuge; aunque puede darse un delito de desobediencia a la decisin judicial en la que se acord tal derecho. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Slo se castiga la modalidad dolosa de este delito. La pena es la de prisin de seis meses a dos aos. No debe olvidarse que para que se configure la omisin previamente ha debido haber un requerimiento de presentacin del menor o incapaz por parte de sus padres o guardadores, que acta como elemento del tipo. A.3. Causas de justificacin La cuestin ms compleja es determinar cundo la no presentacin puede estar justificada. Pueden existir dos tipos de situaciones: Situaciones de derecho: Por vulneracin de los deberes inherentes de quien tiene la patria potestad (art 154 CC) o por resolucin judicial. % DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 265 Situaciones de hecho: Para evitar peijuicios al menor, enfermedad del menor por la imposibilidad fsica de entregarlo o por haberse llevado al menor el otro progenitor o un pariente prximo. A.4. Concursos

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La clusula final, sin peijuicio de que los hechos constituyan otro ddito ms grave, deja claro que en caso de que se lleve a cabo otro delito ms grave estaremos ante un concurso ideal de delitos. Debe tenerse en cuenta el art 622 CP, que contempla una falta especfica en la que incurren los padres sin titularidad de custodia, que incumpliendo una resolucin judicial de custodia no restituyan al menor a su rea de guarda. Esta falta se aplicar preferentemente sobre el art. 223 CP en virtud de un concurso de leyes, conforme al principio de especialidad. B) Induccin del menor a abandonar el domicilio El art. 224 prrafo primero CP castiga a quien indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores. El menor que abandona el domicilio familiar realiza un hecho atipico y, por tanto, si la induccin no se tipificara expresamente tambin seria impune. Se castiga, por tanto, la participacin en un acto impune. La induccin debe ser directa, sin ser suficiente los meros consejos o ejemplos y eficaz, lo que no suceder en el supuesto en el que el menor ya hubiese tomado previamente la decisin de abandonar el domicilio familiar, o cuando a pesar de la induccin no se produce el abandono efectivo. Ejemplo: La SAP de Orense, de 2 de junio de 2004, apreci este delito en un caso en el que un individuo, aprovechndose de la admiracin que una joven de trece aos senta por 1, le propuso el abandono del hogar familiar a lo que sta accedi, recorriendo juntos diversas ciudades europeas en na caravana. Si la induccin no va seguida del abandono del domicilio, o se frustra de algn modo, habr tentativa. El sujeto activo puede serlo cualquiera, exceptuando a los padres que no tengan atribuida legalmente la custodia del menor. 266 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Si bien el consentimiento de los padres excluye la tipicidad, el consentimiento del menor, en principio, es irrelevante por considerarse invlido y existir un deber legal de vivir donde deciden sus padres, tutores o guardadores. C) Induccin a infringir el rgimen de custodia El art 224 prrafo segundo CP incrimina el comportamiento del progenitor que induce a un menor (los incapaces no se mencionan) a infringir el rgimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa. Slo es punible la comisin dolosa de este delito, que se castiga en ambos casos con la pena de prisin de seis meses a dos aos.

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Si la custodia es compartida, ninguno de los dos padres puede ser autor de este delito, pues el domicilio ser el de ambos padres. Si la custodia no es compartida podr cometer este delito el progenitor al que no se le ha atribuido la custodia del menor. D) Tipo atenuado Se recoge un tipo privilegiado cuando se restituye al menor o incapaz sin haber lesionado su seguridad e indemnidad (art 225 CP) siempre que cumpla tres condiciones: a) Que el lugar de estancia del menor o incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores o que la ausencia no haya sido superior a veinticuatro horas; b) Que el menor o incapaz no haya sido objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno y no se haya puesto en peligro su vida, salud, integridad fsica o libertad sexual; y c) Que se restituya al menor de edad o incapaz a su domicilio o residencia o se deposite en lugar conocido y seguro. E) De la sustraccin de menores por el progenitor La proteccin de los intereses del menor ha definido una linea de actuacin primordial a la hora de legislar en Espaa desde nuestra Constitucin. Ello ha sido especialmente as en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos peijudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores. DELTTOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II) 267 Este precepto pretende dar una respuesta clara a aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustraccin o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institucin en inters del menor. Respecto de los sujetos activos, se trata de un delito especial en el que los autores slo pueden serlo los progenitores. Tambin pueden cometer este delito por expresa disposicin del art 225 bis 5 CP los ascendientes del menor y parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. La conducta tpica se define a partir de la definicin del inciso primero sustraer al hijo menor sin causa justificada. A partir de aqui se dan varios supuestos: E. 1. Figura bsica (nmeros 1, 2, prrafos 1. y 2. * y nmero 5) La conducta tpica consiste en trasladar a un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive habitualmente o de las personas o instituciones que ostentan su guarda o custodia, o retener al menor incumpliendo gravemente los deberes impuestos por una resolucin judicial o administrativa. El incumplimiento de los deberes debe ser grave y no basta con los retrasos en la devolucin del menor. Es posible la tentativa. Los actos preparatorios no son punibles, a] no estar previsto su castigo. 185

Ejemplo: Juan no devuelve a su hijo, cuya custodia tiene atribuida la madre, despus de una de las visitas concertadas en el convenio de separacin, y desatiende el requerimiento formal practicado por el Juzgado de familia a instancia de la madre, todo ello tras haber existido un incumplimiento anterior. E.2. Figuras agravadas (nmero 3) Se prev para aquellos supuestos en los que el menor sea trasladado fuera de Espaa o se exija una condicin para su restitucin. En el primer caso es lgico suponer que el traslado del menor al extranjero dificulta su restitucin y sorprende que slo se contemple esta posibilidad, pues si el menor se encuentra en el extranjero con anuencia del otro titular de la custodia o de quienes la tienen y posteriormente se produce la negativa a la restitucin, ya no cabe aplicar la agravante y seria de aplicacin el tipo bsico. 268 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En cuanto a la condicin a la que se hace referencia en este nmero 3 del articulo 225 bis, no se hace ninguna especificacin, por tanto se trata de cualquier condicin, econmica o de otra naturaleza, sin importar que sta sea licita o ilcita. E.3. Excusa absolutoria (nmero 4, prrafo 1.) S el sujeto activo comunica el paradero del menor dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustraccin con su compromiso y efectivo cumplimiento de la devolucin del menor, quedar exento de pena, al igual que en el caso en que, sin haber cumplido estos requisitos, la ausencia del menor no hubiese sido superior a veinticuatro horas. Los plazos temporales se computarn desde la fecha de la denuncia de la sustraccin (prrafo 3.). E 4. Figura privilegiada (nmero 4, prrafo 2) Si no se da la comunicacin a que se hace referencia en el nmero 4 de prrafo 1, pero el menor se restituye en el plazo de los quince dias siguientes a la sustraccin, la pena ser de seis meses a dos aos. E.5. Concursos Las conductas aqu previstas entran en concurso de leyes con las contempladas en los arts. 223 y 224 CP, al igual que en algunos supuestos con los delitos de detenciones ilegales y secuestros frente a los que ser de preferente aplicacin por el principio de especialidad. En todo caso, si se produce un encierro o una detencin, a travs de medios coactivos o intimidatorios, o va acompaado de malos tratos, se darn los correspondientes concursos de delitos. Por ltimo, conviene sealar que los casos de infraccin del rgimen de custodia que no constituyan delito se sancionan como falta segn el art. 622 CP. I 186

LECCIN XV OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO 1. CONSIDERACIONES GENERALES Los delitos consistentes en la omisin del deber de socorro se contemplan en el Ttulo IX CP, comprendiendo los arts. 195 y 196, que castigan, respectivamente, la omisin del deber de socorro y la omisin de asistencia sanitaria, A) Elementos Teos comunes. Elementos del tipo objejtvo Estos delitos castigan una omisin de los respectivos deberes contemplados por una norma imperativa. Son delitos de omisin pura o propia, puesto que en ellos no se sanciona la produccin de un resultado, que es indiferente no slo a efectos de su apreciacin sino tambin a la hora de graduar su pena. Por desvincularse el injusto de la produccin del resultado, el delito existe aun cuando las posibilidades de evitarlo con la ayuda de quien omite no fueran elevadas. B) Elementos tpicos comunes. Elementos del tipo subjetivo Se trata de delitos que slo pueden cometerse de forma dolosa. La imprudencia es impune. C) Ite oumjnis Los delitos que vamos a estudiar en esta leccin se consuman con la simple omisin de la conducta debida, siempre que se den los requisitos que contemplan los respectivos tipos. Al requerir que la persona a la que no se socorre se encuentre an con vida, se plantea la posibilidad de apreciar la tentativa cuando haya fallecido ya, pese al desconocimiento de este extremo por parte de quien omite el socorro. Estos casos son punibles conforme a los esquemas de la llamada tentativa inidnea. [269] 270 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

2. LA OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO. EL ART. 195 CP A) Bien jurdico protegido El precepto protege el deber de solidaridad humana, que obliga a todos los miembros de la comunidad a socorrer a otras personas cuando se encuentran en situacin de peligro y desamparo. Ello sin perjuicio de que en ltima instancia y de forma TTwtiat* se trate de preservar la vida e integridad sica de la victima. No obstante, al no ser ste el objeto directo de proteccin, cuando efectivamente llegue a producirse un resultado lesivo, se castigara conforme a los respectivos tipos que lo tutelan (lesiones u homicidio). B) Elementos tpicos El art 195 contiene tres conductas distintas en sus respectivos apartados, que estudiaremos por separado. 187

B.l. La omisin de ayuda a persona desamparada y en peligro manifiesto y grave La conducta consiste en no soconer a quien se encuentra en esas circunstancias, siempre que quien omite el socorro pudiera hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. B.l.l. Presupuestos de aplicacin del delito: Pueden distinguirse los relativos a la situacin de la vctima y del autor: a) Presupuestos relativos a la situacin de la victima: Debe tratarse de una persona an con vida. De otra forma no existira el delito, puesto que no se protege la infraccin del deber formal de asistencia. No debe olvidarse que, si bien no es el objeto directo de proteccin, de modo mediato se tutela la vida y salud de las personas. OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO 271 Debe encontrarse en situacin de desamparo: Presupone que la vctima no es atendida por terceros, ya sea por tratarse de un lugar solitario, ya sea porque quienes se encuentran presentes incumplen su deber de auxilio o, simplemente, no estn en condiciones de prestarlo. La situacin de desamparo se consuma con su actualidad. No se excluye por el hecho de que poco tiempo despus la vctima resulte atendida. Ejemplo: La STS de 16 de mayo de 2002 record que tal situacin no se excluye porque, poco tiempo despus, acudieran las ambulancias avisadas a asistir a las victimas. Debe hallarse en una situacin de peligro manifiesto y grave. Se trata de elementos valorativos que debern ser apreciados por el juez en el caso concreto. Manifiesto es aquello que es visible para cualquiera, excluyndose la viabilidad de un error en la apreciacin de sus presupuestos. Para mensurar la gravedad debe atenderse a las circunstancias del caso concreto y en especial a la situacin en que se encuentra la victima y la entidad del mal que puede producirse. El peligro, adems, debe ser de inminente produccin. b) Presupuestos relativos al autor del delito: Debe tener una relacin situacional con respecto a la victima, que determine que su actuacin pueda contribuir a ayudarla. A menudo esta exigencia se traduce en su presencia sica. Ejemplo: Mientras no podra apreciarse el delito por la mera inactividad de quien conoce que a cientos de kilmetros hay una persona en desamparo, sera apreciable en el caso de quien circunstancialmente encuentra en un lugar solitario a una persona accidentada. 188

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Debe tener capacidad de accin para realizar la conducta esperada. En caso de no estar en condiciones sicas de prestar el socorro personalmente, ser de aplicacin la modalidad del apartado segundo. Debe poder prestar el socorro sin generar una situacin de riesgo ni para si ni para terceros. Se trata de una causa de inexigibilidad de otra conducta que en este delito excluye ya su tipicidad. B. 1.2. Sujetos. Se trata de un delito comn, de modo que puede ser autor cualquiera que, encontrndose en la situacin tpica, omita el auxilio. La obligacin pesa sobre cualquier persona que puede prestar la ayuda, y no solamente sobre quien, por sus conocimientos tcnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien est en peligro. B.1.3. Elementos del tipo subjetivo: Como ya vimos, slo se castigan las conductas dolosas. El error en la apreciacin de la situacin de peligro excluye, por tanto, la responsabilidad. Con todo, al exigirse que la situacin de peligro sea manifiesta, difcilmente ser apreciable la imprudencia. B. 1.4. Penas: Se castiga con la pena de multa de tres a doce meses. B.2. La omisin de demandar con urgencia auxilio ajeno Se trata de una modalidad complementaria de la anterior. Comprende los casos en los que el sujeto no pueda prestar personalmente el socorro debido a sus circunstancias, entre las que se encuentra la situacin de riesgo propio que en el apartado anterior exclua el deber de actuar. Si bien en estos supuestos el sujeto no est obligado a prestar personalmente el auxilio, no queda exento del deber de demandar la ayuda ajena. Se castiga con la misma pena que la modalidad anterior. B.3. La omisin de socorro a victima de accidente Se trata de un tipo cualificado atendiendo a la especial situacin del autor con la victima; en concreto, por haber sido el causante del accidente que produce la situacin de peligro. OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO 273 B.3. l. Presupuestos: Son los siguientes a) La persona que no se socorre debe ser la accidentada por quien omite Al igual que en les modalidades anteriores y por las mismas razones, debe encontrarse an con vida. b) De la misma forma que en los apartados precedentes, debe tratarse de una vctima en situacin de peligro manifiesto y grave La jurisprudencia no excluye este presupuesto por el 189

mero hecho de la presencia de otras personas en el lugar del accidente, aJ interpretar en trminos ms rigurosos en esta modalidad el deber persona] de asistencia del causante. Ejemplo: La SAP de Sevilla, de 4 de septiembre de 2006, recordando la doctrina sentada por el TS, consider que: el deber de prestar auxilio a la victima de un accidente de circulacin originado por el propio conductor constituye una obligacin personalsima de ste, de lo que no queda liberado por ms que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atencin necesaria, deber que slo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que l mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado. c) La produccin del accidente: Para determinar el rgimen de responsabilidad, el art 195 se refiere por separado al caso de que se trate de un accidente fortuito o imprudente. Paza completar a efectos expositivos su rgimen, nos referiremos a cada una de las circunstancias imaginables: Accidente doloso: Es una modalidad que por razones lgicas no menciona el precepto. Si quien despus omite el socorro hubiera causado el accidente de forma intencionada, no tendra sentido hacerle responder por no atender a la persona a la que dolosamente ha lesionado. Se tratara de un acto posterior impune Accidente fortuito: Paza el caso de que el accidente haya sido fortuito, el art 195J prev la pena de prisin de seis a dieciocho meses. Accidente imprudente: Se castiga con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos. 274 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Pese a que el legislador ha optado por diferenciar las penas del accidente imprudente y fortuito, no debe perderse de vista que es una opcin poltico criminal que nada tiene que ver con el injusto propio de la omisin de asistencia. No se olvide que la responsabilidad por este delito no comprende el injusto del resultado, en el que s es determinante la forma de su produccin. B3.2. Elementos del tipo subjetivo: Ya vimos al tratar los elementos comunes a todas las modalidades que se trata de delitos dolosos. Es posible apreciar el dolo eventual, que la jurisprudencia identifica en este delito con la falta de comprobacin de la situacin en que se deja a la victima. Ejemplo 1: La STS de 10 de septiembre de 2003 apreci el dolo eventual en la conducta de quien, tras atropellar a un peatn, si bien se baj del vehculo, se dio a la fuga sin comprobar su estado: El dolo en este delito est constituido por el conocimiento de los presupuestos que condicionan el deber de auxilio sin que se exija nada ms, estando constituido el dolo eventual con el conocimiento de que se ha atropellado a una persona y se renuncia a comprobar la situacin concreta causada.

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Ejemplo 2: Apreci la imprudencia, y por tanto consider el hecho impune, la STSJ de Madrid, de 4 de abril de 2008, en el caso de quien no se percat de que haba golpeado a la victima con el lateral de su vehculo. B.3.3. Formas imperfectas de ejecucin: Ya vimps al tratar los elementos comunes a todos los delitos que se consuman con la mera omisin y que es posible apreciar una tentativa inidnea cuando el autor se da a la fuga desconociendo el fallecimiento de la vctima. Es precisamente en este delito donde se plantea con ms frecuencia tal posibilidad. Ejemplo: La SAP de Madrid, de 27 de febrero de 2007, confirm la condena por un delito intentado de omisin del deber de socorro en el caso de quien huy tras atropellar con el vehculo a un peatn que atravesaba la calzada, causndole la muerte de forma instantnea. OMISIN DEL DEBER. DE SOCORRO 275 B.3.4. Concursos: b) Con el resultado de lesiones o de muerte que eventualmente se produzca. Sistematizaremos las distintas posibilidades atendiendo, por una parte, a que el resultado se haya causado por accin u omisin; y por otra, al titulo subjetivo por el que resulte imputable: La produccin del resultado de muerte o lesiones por accin: Comprende los casos en que el resultado es consecuencia inmediata del impacto, esto es, de la accin en que consiste el accidente: Accidente producido de forma dolosa: Por las razones ya expuestas, habr de apreciarse exclusivamente un delito de lesiones u homicidio doloso, quedando absorbido en l, como consecuencia lgica, la postenor falta de asistencia. Accidente producido de forma fortuita: Conforme al principio de culpabilidad, nadie responder por un resultado producido sin dolo ni imprudencia. Por ello, en estos casos, la conducta slo ser punible conforme al art 1953 CP. Si se tratara de un resultado de muerte, para apreciar este delito ser necesario que la vctima no haya muerto an en el momento en que el conductor se d a la fuga. Ejemplo: STS de 10 septiembre de 2003, en el caso de quien se dio a la fuga tras atropellar a un peatn que caminaba en mal estado de salud y de forma irregular por la calzada, adems en la oscuridad, de modo que era imposible evitar el atropello. La victima falleci poco despus. Accidente producido de forma imprudente: Si se producen lesiones: Habr de apreciarse un concurso de delitos entre las lesiones imprudentes y el art. 195.3 (doloso). 276 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 191

 Si se produce la muerte: Si a consecuencia del impacto la victima fallece de inmediato, no se castigar la falta de asistencia por las razones ya expuestas. Ejemplo: SAP de Sevilla, de 4 de septiembre de 2006, en el caso de quien atropell a un peatn cuando cruzaba un paso de cebra, debido a que el conductor no pudo controlar su vehculo dada su falta de pericia. Careca adems de permiso de conducir y no haba prestado atencin a las circunstancias del trfico. Tras el atropello, los ocupantes del vehculo, que observaron que haba algunas personas junto a la vctima, se dieron a la fuga. La vctima muri al da siguiente. La Audiencia conden al autor por un delito de omisin del deber de socorro en concurso con un delito de homicidio imprudente. La produccin del resultado de muerte o lesiones por omisin: Referimos ahora los supuestos en que no es la accin del accidente como tal la que produce el resultado lesivo, sino la inactividad posterior y la consiguiente falta de asistencia: Accidente producido de forma dolosa: El rgimen es el mismo que en los casos en que el resultado se produce de forma inmediata por la accin. Accidente producido de forma fortuita o imprudente: Dado que ahora se trata de valorar la actitud subjetiva del autor, no en el momento de producir el accidente, sino en la secuencia posterior de dejar a la vctima en situacin de desamparo, habr de estarse a la actitud que manifieste en esta segunda secuencia. As, tanto en un caso como en otro, si puede apreciarse siquiera el dolo eventual respecto a las consecuencias que deriven de dejar a la vctima en situacin de abandono, habra de castigarse por el correspondiente OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO b) delito de homicidio o lesiones dolosas en comisin por omisin (teniendo en cuenta la previa posicin de garanta de la vctima por su ingerencia). En este caso, y por las mismas razones ya expuestas, la omisin del deber de socorro seria un acto posterior impune. Si por el contrario tan slo se aprecia una actitud negligente en el momento del abandono, seria de aplicacin un concurso de delitos entre la omisin del deber de socorro y el resultado imprudente en comisin por omisin. Ejemplo: La STS de 12 de marzo de 2004 relativa a un supuesto en que el conductor atropell a un peatn bajo la influencia de bebidas alcohlicas. Pese a sufrir un politraumatismo a consecuencia del impacto, la vctima no muri en el acto. Tras el golpe fiie lanzada hacia arriba y rebot en el techo del vehculo, de modo que parte de su cuerpo qued introducido en l a travs de la luna trasera. Pese a ello, el conductor continu su marcha basta que empotr el coche contra un rboL Entonces abandon el lugar sin prestar ayuda a la victima, que falleci tiempo despus sin recibir asistencia. El TS conden al conductor por un delito de omisin del deber de socorro en concurso con un homicidio imprudente. 192

Con ei art 450, que castiga a quien, pudiendo hacerlo, no impida la comisin de un delito contra la vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual. Este delito es, por su especialidad, de aplicacin preferente cuando el peligro para las personas provenga de la comisin de los delitos que refiere el precepto. 3. LA OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO EN EL MBITO SANITARIO. EL ART. 196 CP El art 196 CP se introdujo por primera vez a nuestro Derecho por el Cdigo penal de 1995. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A) Bien jurdico protegido En este precepto se tutela, no ya el deber genrico de solidaridad del art. 195 CP, sino la infraccin de la obligacin del especfico deber de auxilio que recae sobre los profesionales de la sanidad, y que en el orden penal cobra importancia para tutelar la vida y la salud de las personas. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El precepto contempla dos modalidades tpicas conforme a (a tcnica de los delitos mr/os: la denegacin de asistencia sanitaria o el abandono de los servicios sanitarios. A ellas son comunes distintos elementos, adems de los caracteres que ya referimos con carcter general. B. 1. Los sujetos Se trata de un delito especial, del que slo puede ser autor quien tenga la condicin de profesional, tanto en el mbito pblico como en el privado. Por profesionales no slo deben entenderse los encargados de prestar asistencia sanitaria directa (actividades de diagnstico, asistencia o tratamiento), sino tambin quienes de forma indirecta contribuyen a realizar esa actividad (celadores o conductores de ambulancia). Ejemplo: La STS de 28 de enero de 2008 confirm la condena impuesta al mdico y al celador de un centro de salud por no atender a una persona que se encontraba gravemente enferma a pocos metros. B.2. La necesidad de comprobar un elemento relativo a la antijuricidad de la conducta Se trata de la exigencia tpica de que el profesional que omite est obligado a prestar la asistencia. Con esta mencin se traan de excluir no slo los supuestos en que el sanitario se encuentre temporalmente fuera de servicio o se le solicite una prestacin que exceda de sus fundones o competencias, sino tambin aquellos otros en los que su obligacin se cancele por ejercer un derecho fundamental, como es la huelga. OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO 279

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Al incluirse en el tipo esta referencia a la antijuricidad, cuando el sujeto no se encuentre obligado en ese momento habri de excluirse la tipiddad de su conducta. En todo caso, all donde pueda apreciarse una situacin de no obligatoriedad a la prestacin de la asistencia sanitaria, el alcance de la exencin de responsabilidad del arL 196 se va a limitar, en exclusiva, a aquella en que pudieran incurrir los profesionales por este precepto. Quedar subsistente la que derive, en su caso, del art 195 CP. B3. La produccin de una situacin de riesgo grave para la salud de las personas Esta exigencia delimita el contenido del injusto penal frente a lo que deban considerarse como simples infracciones administrativas. Conforme a ella, se excluyen del mbito tfpico los supuestos en los que, pese a existir una negativa o abandono de los servicios sanitarios por parte del profesional, quien necesita asistencia sea atendido por mantenerse la cobertura asistencial. Como caractersticas del riesgo pueden mencionarse las siguientes: La situacin de riesgo toma como referente, no slo la vida, sino de forma ms amplia, la salud de las personas. Debe comprobarse en el caso concreto. Por esta razn se"excluyen los casos en los que, pese a existir una negativa o abandono de los servicios por parte de un profesional, queda asegurada la cobertura asistencia! gracias al servicio que puedan prestar otros profesionales. Debe valorarse como grave. Se trata de un elemento valorativo que deber ser apreciado por el juez atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Grado de peligrosidad requerido para su apreciacin. Se contempla de forma diferente atendiendo a la concreta modalidad tpica de que se trate: Denegacin de asistencia sanitaria. El hecho de que en estos casos la omisin se contextualice tras una previa demanda de auxilio configura a esta modalidad como un delito de peligro concreto. Se trata de los casos en que la omisin se traduce en una negativa (expresa o por actos concluyentes) a prestar auxilio a quien la solicita en el momento presente. 280 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: La STS de 28 de enero de 2008 ya citada, conden por esta modalidad al mdico que no sali del centro de salud para atender a una persona gravemente enferma que se hallaba a escasos metros, pese a que un ciudadano acudi hasta el centro para requerir con urgencia asistencia sanitaria. El hecho de que hubiera sido tambin avisado el servicio del 061 no exclua para el TS el deber de prestar la asistencia requerida. No debe aplicarse este delito en los casos en que no se realiza el tratamiento mdico debido, esto es, los casos de mala praxis mdica. Ejemplo: La STS de 29 de noviembre de 2001 no apreci este delito en el caso de un mdico que por mala praxis no realiz de inmediato una cesrea. 194

 Abandono de los servicios sanitarios. En esta modalidad son imaginables supuestos en los que si bien la situacin de peligrosidad puede existir en abstracto, an no se ha materializado (casos en los que el nico mdico de guardia abandona su puesto dejando al hospital sin servicio de urgencias). C) Elementos tIpicos. Elementos del tipo subjetivo Ya vimos al tratar los elementos comunes a todo el Capitulo que se trata de delitos dolosos. El error del profesional sobre los elementos del tipo determina la imprudencia, impune al no contemplarse su castigo. Es lo que suceder cuando, con relacin a cualquiera de las modalidades que contempla el arL 196 CF, el mdico crea que no est obligado, bien a prestar asistencia, bien a permanecer en los servicios. Debe tenerse en cuenta que el conocimiento y voluntad del personal sanitario se cie en exclusiva a la conducta denegatoria o, en su caso, de abandono de los servicios que est obligado a prestar. No comprende la situacin de grave riesgo que, segn veremos, representa una condicin objetiva de la pena. Respecto a la situacin de peligro, basta el conocimiento de su eventualidad. OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO 281 D) Penas Se tata de un tipo cualificado respecto del art 195 CP. Adems de remitir a las penas de dicho precepto, que habrn de imponerse en su mitad superior, el ait 196 CP dispone la aplicacin de la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos. A partir de la remisin genrica que realiza el art 196 a las penas del precepto anterior, debe entenderse que es aplicable la cualificacin del 1953 en ios casos que la negativa del profesional se contextualice tras una previa atencin defectuosa, supuestos equiparables a la causacin del accidente en dicho precepto. E) Itzr CR1MJNI5 El precepto se consuma con la falta de asistencia sanitaria, siempre que conlleve una situacin de peligro grave para la salud de las personas. Este ltimo requisito debe contemplarse como una condicin objetiva de penalidad\ de modo que sin l la conducta seria impune. F) Concursos El. Con el resultado lesivo El art 196 CP resulta de aplicacin sin perjuicio de que el profesional pueda responder adicionalmente por el resultado que se produzca en comisin por omisin a consecuencia de la falta de atencin sanitaria. Para ello, lgicamente, habrn de concurrir los presupuestos de 195

esta figura, tanto la posicin de garanta como el juicio de equivalencia estructural con la omisin. En los casos en que efectivamente se afirme, deben tenerse en cuenta las misma* consideraciones que hicimos en relacin con el art 195 CP. En concreto, cuando el sanitario acte con una actitud de dolo, siquiera en la modalidad de dolo eventual, respecto a la produccin del resultado lesivo, y conforme a los esquemas de la comisin por omisin se le haga responder por un delito de homicidio o lesiones dolosas, la falta de asistencia habr de valorarse como un acto posterior impune. 282 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DESECHO PENAL R2. Con el arL 409 CP Este precepto castiga en el apartado primero a las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pblico, y en el apartado segundo a las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio de ste o de la comunidad. En realidad, las cuestiones concrsales no se van a plantear en relacin con el apartado primero, cuyo contenido de injusto aparece ntidamente perfilado frente a la conducta del 196 CP. Las dudas surgen con relacin a la modalidad recogida en el apartado segundo, en el que se contempla el abandono del servicio como acto individual de quien lo realiza. De darse los presupuestos de los respectivos artculos, habr de apreciarse un concurso ideal entre ambos tipos delictivos. Asi lleva a entenderlo el hecho de que la gravedad del perjuicio a que alude el art 409 se agota en el desvalor que de por s supone la alteracin del servicio como tal, pero sin valorar, como se infiere por lo dems de la pena de multa prevista, la entidad de loa bienes jurdicos que mediatamente puedan resultar afectados. E3. Con el art. 412.3 CP Este precepto castiga a la autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo. En estos casos habr de apreciarse un concurso de leyes. As lleva a entenderlo el hecho de que el art 4123 castigue tambin la actitud denegatoria de asistencia por parte de un sqjeto que est obligado a ello y, cuando el mal que describe el tipo se plantee en el mbito sanitario, el punto de referencia sea tambin una situacin dc peligro para la persona o personas que pudieran verse afectadas. Resultar de aplicacin preferente el art 196, no slo por razones de especialidad respecto al supuesto que contempla, sino tambin por ser el precepto que prev una pena superior. LECCIN XVI. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 1. CONSIDERACIONES GENERALES El Titulo XV del CP (arts. 311 a 318) reagrupa todas las figuras delictivas que, de algn modo, lesionan o ponen en peligro los derechos de los trabajadores en un sentido amplio. Se conoce 196

como Derecho Penal del Trabajo, entendiendo por tal aquel sector de Derecho Penal con entidad propia que est constituido por normas que se ocupan de la tutela de los derechos de los trabajadores referentes a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo. Ljs figuras delictivas se construyen sobre la base de infracciones que ya constituyen ilcitos no penales, castigados con sanciones civiles y administrativas, en el propio Estatuto de los Trabajadores (ET), cu su Ttulo TV (arts. 93 a 96); la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS), o por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevencin de riesgos laborales, en su Captulo VTI. Precisamente lo anterior determina que surjan problemas comunes derivados de la coexistencia de esta doble va sancin adora, con la consiguiente necesidad de respetar el principio non bis in idem as como el de intervencin mnima. Para resolver esta cuestin el art. 3 LISOS positiviza la prejudicialidad penal, en el sentido de que la Administracin pasar el tanto de culpa al rgano judicial competente o al Ministerio Fiscal cuando las infracciones pudieran ser constitutivas de delito y se abstendr de continuar con el procedimiento sancionador, permitindose volver a conocer sobre el mismo slo en caso de que las instancias judiciales consideren que no hay delito. Esta misma norma se aplica a las infracciones previstas en el ET y a las contenidas en la Ley de prevencin de riesgos laborales. A) Bien jurdico protegido A la vista de esta regulacin, la opinin mayoritaria considera que la rbrica del Titulo XV alude a un bien jurdico categora! comn y gira en tomo a los derechos propios nacidos de la relacin laboral, o sea, a las condiciones de trabajo, sindicacin, seguridad social, etc. Dicho de otro modo, cabe asegurar que se protege la indisponibilidad contractual in peius de los derechos de los trabajadores reconocidos por las leyes. En el seno de este Ttulo nos encontramos ante autnticos intereses sup rain di viduales pertenecientes a la categora de los intereses difusos de ndole colectiva reconducible a bienes jurdicos individuales. [2*3] 284 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B) Consecuencias dogmticas y poltico-criminales De esta concepcin del bien jurdico se desprenden diversas consecuencias dogmticas en orden a la interpretacin de los tipos: La primera de ellas es que, como es dudoso que en este precepto se protejan, al menos directamente, otros bienes jurdicos relativos a los derechos personales, generalmente se determina la aplicacin de un concurso de delitos, por ejemplo, con la estafa, falsedad documental, amenazas, lesiones, etc. La segunda tiene que ver con la determinacin del sujeto pasivo. Por trabajador o trabajadores se entiende quienes prestan servicios por cuenta ajena, con babitualidad, 197

dependencia, retribucin y jomada determinadas. Dado el carcter colectivo del bien jurdico resulta indiferente el nmero de trabajadores afectados. Se apreciar un nico delito y no tantos como afectados. La tercera apunta al carcter no disponible e irrenunciable de los derechos laborales mnimos, lo que determina que el consentimiento del trabajador sea irrelevante. 2. IMPOSICIN Y MANTENIMIENTO DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO Los bienes jurdicos individuales del colectivo de trabajadores son aqu, ante todo, los derechos mnimos y esenciales derivados de la contratacin laboral. El art 311 CP no limita la intervencin penal a la vulneracin de las condiciones mnimas y esenciales de la relacin laboral, habida cuenta de que, adems de los derechos reconocidos por disposiciones legales, engloba los derechos pactados en convenios colectivos e incluso los plasmados en contratos individuales. A) El tipo bsico (art. 311.1 CP) El comportamiento delictivo se refiere al mbito de las relaciones de trabajo y consiste en la imposicin por parte del empresario al trabajador de condiciones perjudiciales para sus derechos. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 285 A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. La accin tpica: El verbo tpico es imponer, conducta que, para ser relevante jurdico-pe-nalmente, ha de producirse mediante engao o abuso de la situacin de necesidad. Por impuesto debe entenderse aquello que no es aceptado libremente, pues nadie acepta renuncias a sus derechos, si no es constreido a ello. El objeto material del delito viene representado por las condiciones laborales o de seguridad social. Condiciones laborales son todas las que constituyen el contenido de la relacin de trabajo, incluidas las sin' dicales objeto, sin embargo de tutela especifica por el art. 315 CP, y las condiciones de segundad social. Ahora bien, para afirmar la existencia del delito no basta con que el empresario imponga condiciones desfavorables para el trabajador, sino que se precisa que tal imposicin se realice mediante unos determinados medios comisivos: mediante engao o abuso de la situacin de necesidad. El significado comn del engao designa la accin y el efecto de hacer creer a alguien, con palabras o dc cualquier otro modo, algo que no es verdad. En cuanto al abuso de situacin de necesidad debe entenderse cualquier clase de aprovechamiento o de hacer un uso excesivo e indebido de su especial posicin de fuerza en el mbito de las relaciones laborales. No obstante, cabe entender que un abuso de situacin de necesidad existir prcticamente siempre si la entendemos como aquella derivada de la misma desigualdad existente entre trabajadores y empleadores en el mercado laboral.

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A. 1.2. El sujeto activo: Solamente puede ser el empresario, pues slo l tiene trabajadores a su servicio. Se trata, por tanto, de un delito especial propio. A.13. El resultado del delito: Viene integrado por el perjuicio que se causa a los derechos de los trabajadores. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Requiere dolo, siendo suficiente el dolo eventual. i 286 A.3. Iter criminis Se trata de un delito instantneo y de efectos permanentes porque se consuma en el momento que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos a los trabajadores. Sin embargo, contina en el tiempo mientras tales condiciones subsisten en la vida de la relacin laboral. A.4. Concursos Se plantea la posible concurrencia de este delito con otros, como por ejemplo lesiones, coacciones, amenazas, falsedades documentales, estafa o apropiacin indebida. Debe rechazarse el concurso de leyes, puesto que se daan bienes jurdicos distintos. Por tanto, habr que recurrir necesariamente al concurso dc delitos y ms exactamente al concurso ideal. Respecto ai alzamiento laboral de bienes, cuando la conducta del empresario, adems de lesionar los derechos econmicos de los trabajadores, lesione tambin otros derechos que no poseen un contenido econmico, no hay duda de que existe asimismo un concurso de delitos. B) Apartado seoundo: transmisin de empresa En este segundo apartado se extiende la proteccin de los derechos de los trabajadores a los supuestos de transmisin de una empresa. Se trata de evitar que en el transcurso de compraventas de sociedades se perpeten las conductas abusivas, sancionando a los que las mantienen conociendo que otros las impusieron ilcitamente con anterioridad. En definitiva, nos encontramos ante un delito omisivo consistente en mantener las condiciones ilegales de trabajo establecidas por el anterior empresario en un supuesto de transmisin de empresas, siempre y cuando el cesionario conociera la existencia de los procedimientos descritos en el art 311.1 CP. C) Apartado tercero: tipo aoravado Se impondrn las mismas penas, pero en su mitad superior, si los hechos anteriores se realizan con violencia o intimidacin. La cualificacin, por consiguiente, se justifica por la especial gravedad de los medios comisivos empleados. Obviamente, no NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 287 se comprenden aqu los posibles resultados lesivos para la integridad del trabajador, que si se producen darn lugar al oportuno concurso de delitos. 3. TRFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA El arL 312 CP castiga con una pena de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses las siguientes conductas: A) Apartado primero: trAjftco ilegal de mano de obra A-l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l.l. La conducta tpica: El precepto castiga a los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Por traficar hay que entender comerciar o negociar con la situacin de trabajadores por cuenta ajena. Se trata de una actividad realizada con nimo de enriquecimiento mediante el aprovechamiento de trabajadores, quebrando el control administrativo al respecto. De ah el requisito de que se realice ilegalmente. Ejemplo: Gonzalo y Luis se dedicaban a buscar trabajo para compatriotas ecuatorianos sin permiso de residencia en las fincas de Almera. Cobraban la cantidad de cien euros por encontrarles empleo, perciban ellos directamente los salarios, quedndose con el 50 por 100 y les amenazaban con descontarles cinco euros si faltaban algn da a trabajar. En la actividad de trfico ilegal hay que reputar incluida, adems de la conducta de cesin ilegal de trabajadores, la de colocacin irregular. La conducta de colocacin irregular, segn el art. 28.1 de la LISOS, se considera falta muy grave. Tambin ejercer actividades de mediacin con fines lucrativos, de cualquier clase y mbito funcional, que tenga por objeto la colocacin de trabajadores, as como ejercer actividades de mediacin sin fines lucrativos, sin haber obtenido la correspondiente autorizacin administrativa. 288 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

La prctica identificacin entre el tenor literal de la norma penal y las infracciones laborales ha llevado a un sector de la doctrina a restringir el tipo penal a aquellos casos en que se pudiese hablar de una puesta en peligro del derecho de otros trabajadores a acceder al puesto de trabajo de obstaculizacin de la poltica pblica de empleo. En lo que concierne a la conducta de cesin ilegal de mano de obra, partiendo de la normativa laboral, el tipo penal debe quedar reservado para los casos en que la cesin de trabajadores se realice al margen de las empresas de trabajo temporal. A. 1.2. El sujeto activo: Puede serlo en principio cualquiera que trafique de manera ilegal con mano de obra, no pareciendo por tanto precisa, en sentido estricto, la condicin de empresario. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo 200

Requiere el dolo directo. A. 3. Iter criminis Al ser un tipo de peligro de mera actividad, la consumacin se produce en el instante en que tiene lugar el acto de trfico y se acredita la peligrosidad para el bien jurdico, concebida la idoneidad lesiva para las expectativas de empleo para los dems trabajadores. A.4. Concursos Ningn obstculo habr para apreciar un concurro de delitos entre la figura del art 312.1 CP y los delitos de falsedad documental o estafa. Por lo comn se tratar de un concurso medial. B) Apartado segundo: condiciones o empleo engaoso y abuso de trabajadores extranjeros Este segundo apartado consta de dos comportamientos tpicos distintos, formulados alternativamente: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 289 B. 1. Empleo o condiciones engaosas. B.l.l. La conducta tpica: Consiste aqu en reclutar, lo que es sinnimo de contratar a alguien con engao respecto de los datos del nuevo empleo, bien porque no existe, es distinto al prometido, o porque las condiciones de prestacin son diferentes a las enunciadas en un principio. Se trata de una conducta semejante a la estafe, con la diferencia de que el acto dispositivo de la victima se sustituye por su recluta para un puesto de trabajo, con abandono o no del anterior; B.l.2. Consumacin: Exige la efectiva contratacin o el efectivo abandono del puesto de trabajo anterior, pues slo en estos casos se materializar un perjuicio para los derechos de los trabajadores. La tentativa es perfectamente imaginable. B. 1.3. Concursos: Cabe apreciar concurso, fundamentalmente con los delitos de falsedad y estafe. Tambin podr producirse frecuentemente un concurso de delitos con la figura descrita en el art 311.1 CP si el engao es utilizado adems para imponer condiciones ilegales de trabajo. B.2. Abuso de trabajadores extranjeros B.2.1. Conducta tpica: El ncleo de la conducta coincide, en efecto, con el injusto del delito del art 311.1 CP, dado que consiste en emplear a trabajadores en condiciones perjudiciales para sus derechos laborales, utilizndose incluso idntica redaccin. No obstante se diferencia en que el sujeto pasivo se limita a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo. La relacin laboral, materialmente existente, despliega sus efectos obliga-cionales para el empresario de facto, a pesar de la situacin irregular en que se pueda encontrar el trabajador extranjero. 201

Ejemplo: Jos Francisco, propietario de la empresa "X, guiado por una evidente intencin de abusar de la situacin de necesidad en la que se encontraban unos extranjeros, as como por nimo de enriquecimiento ilcito, contrat verbalmente a cuatro personas en condiciones tales que restringan los derechos de los trabajadores, pero que, al ser emigrantes, tener familia a su cargo y carecer de 29Q NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

residencia legal en Espaa, se vieron compelios a aceptar. Los extranjeros trabajaban todos los das de la semana, a razn de diez horas diarias, y en los locales de la empresa, no se les hizo contrato alguno y no fueron dados de alta en la Seguridad Social, por lo que carecan, en lgica consecuencia, de las prestaciones y derechos que el ordenamiento laboral y de Seguridad Social reconocen a los mismos, y, adems, a lo largo de un perodo de cuatro meses no les abon salario alguno por el trabajo realizado, salvo un nico pago de SO euros. Cuando los extranjeros que se encuentran en Espaa con permiso de trabajo se someten a condiciones laborales atentatorias a sus derechos, son objeto de tutela conforme al art 311 CP. B.2.2. Sujeto activo: Estamos ante un delito especial, dado que slo puede ser cometido por el empleador. B.2.3. Elementos del tipo subjetivo: El delito exige el dolo, siendo suficiente el eventual. B.2.4. Consumacin: Se produce en el momento de la efectiva ocupacin del trabajador en las condiciones descritas en el tipo. B.2.5. Concursos: El Acuerdo del TS de 30 de mayo de 2006 establece que cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del art. 188.1 CP y un delito del art. 312.2 CP, segundo inciso, se producir ordinariamente un concurso real de delitos. 4. MIGRACIONES FRAUDULENTAS A) Consideraciones previas y bien jurdico protegido Tras la reforma operada por la LO 5/2010, el art 313 CP castiga con las mismas penas sealadas en el articulo anterior a los que favorecen o promueven la migracin fraudulenta. 4* DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 291 El bien jurdico protegido en el azi 313 CP se concreta en el derecho de los trabajadores, nacionales o extranjeros y estos ltimos en situacin de regularidad o irregularidad administrativa, a acceder al mercado de trabajo en condiciones de igualdad y competencia, en el marco establecido por el art. 35.1 CE. 202

Por migraciones laborales debemos entender todo movimiento de poblacin entre zonas distintas de uno o ms paises que tienen por causa o finalidad la colocacin o empleo por cuenta ajena. Esto es, toda contratacin realizada al margen de las oficinas de empleo. Como ha sealado el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 9 de febrero de 2005, la emigracin de alguna persona a otro pas no se limita a la emigracin desde Espaa. Sin embargo, los movimientos migratorios que tengan lugar dentro de las fronteras de Espaa debern considerarse generalmente comprendidos en el concepto de trafico ilegal de mano de obra del art 312 CP. B. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Objeto El texto habla de persona, por lo que se incluyen tanto a los trabajadores espaoles como extranjeros aqu residentes. B.2. Conducta tpica Requiere que la migracin se realice con simulacin de contrato o de colocacin, o usando de otro engao semejante. Se trata de conductas alternativas. Ejemplo: La STS de 24 de febrero de 2005 castig por este delito a un nacional de Bulgaria, que con la intencin de beneficiarse econmicamente y a travs de la publicacin de anuncios en prensa en Bulgaria, a nombre de una supuesta empresa, captaba a diversos compatriotas suyos, convencindoles de que, a cambio de ciertas cantidades de dinero, les conseguira en Espaa trabajo, vivienda y permisos de trabajo y de residencia, todo lo cual sabia desde el principio que no estaba a su alcance poder conseguir, provocando sus promesas que las victimas viajaran a Espaa. 292 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

La simulacin del contrato se producir cuando tenga como objeto una relacin obligatoria de cambio entre sujetos (empleador y trabajador) inexistente de hecho, distinta de la que efectivamente se va a llevar a cabo, o fundado en una causa de ilicitud, como podra ser el supuesto de que el contrato se hubiese llevado a cabo en fraude de ley. Esto es extensible a la accin consistente eii simular empleo, cuando tal empleo no existe, es ilcito o es distinto del que efectivamente se va a desarrollar. La tercera modalidad que prev el precepto es usar de otro engao semejante. La utilizacin de esta frmula no lo convierte en un tipo de medios abiertos. No es suficiente que el engao afecte de algn modo al ordenamiento jurdico laboral y a los derechos del trabajador en cuestin, sino que tiene que ser, adems, semejante, cuantitativa y cualitativamente, a la simulacin de contrato o empico. B.3. Sujeto activo Puede ser cualquiera, tanto empleadores o empresarios, responsables de agencias de colocacin o cualquier particular que simule ser empleador. Lo nico exigiblc es que el sujeto 203

activo tenga real, o aparentemente pero de forma creble, capacidad suficiente para otorgar un contrato de trabajo o facilitar, directa o indirectamente, un empleo. Existir un solo delito aun cuando se trate de migraciones de una pluralidad de trabajadores. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La exigencia tpica de simulacin o engao implica la exigencia de un dolo directo, que ha de abarcar tanto la accin tpica como el resultado. No es preciso, sin embargo, que el autor tenga la intencin de causar un peijuicio al sujeto pasivo, ya que, si bien suele verificarse, no es un elemento constitutivo del delito. D) Itlr cjuaoms El delito se consuma en el momento en que se produce el resultado de la emigracin. Son, pues, perfectamente posibles los supuestos de tentativa. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 293 5. DISCRIMINACIN LABORAL El principio de igualdad se manifiesta en la prohibicin especifica de discriminacin. El bien jurdico protegido es el inters del Estado en evitar la discriminacin constitucionalmente prohibida, o ms exactamente, el derecho a no ser discriminado, esto es, a recibir un trato igual siempre que no exista una justificacin para una diferencia de trato (arL 14 CE). El Estatuto de los Trabajadores, por su parte, reconoce el derecho de todos los trabajadores a no ser discriminados [arL 4JLc) El ]), declarando la nulidad de toda norma, clusula de pacto individual o decisin del empresario que suponga una discriminacin (arL 17.1 ET). A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. La conducta tpica La accin que se describe es la de producir una grave discriminacin en el empleo, pblico o privado. En este sentido, el arL 314 CP no se consuma con la simple discriminacin en el empleo, sino que sta ha de ser grave y adems ha de ser previamente advertida por la Administracin. La gravedad de la discriminacin ha de basarse en el dato de la intensidad con que se atente al contenido esencial del derecho fundamental a la igualdad y ha de ser medida con arreglo a los criterios que ofrece el Estatuto de los Trabajadores. Adems se precisa que los autores no restablezcan la situacin de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sancin administrativa. Existe, pues, un requisito tpico, consistente en un previo apercibimiento de la discriminacin por la autoridad competente, y slo si no se corrige se consumar el delito del arL 314 CP. Y no se han repasado los daos econmicos ocasionados. AJ2. Sujetos 204

Sujeto activo puede serlo todo aquel que cause efectivamente tal discriminacin. Quien tome la ltima decisin, es decir, quien desobedezca el requerimiento realizado por la autoridad competente ser el autor del delito, pues slo l 294 NOCIONES FUNDAMENTALES De DERECHO PENAL

realiza el hecho tpico. Cuestin distinta ser la responsabilidad penal de los que toman la primera decisin que habr de resolverse por las reglas generales de la participacin. Sujeto pasivo es obviamente el trabajador que sufre una grave discriminacin en su empleo. A.3. Causas de discriminacin Aunque por discriminatorio podemos entender todo comportamiento que, atendiendo a circunstancias personales o sociales, comporte un tratamiento desigual sin que concurra ninguna causa objetiva y razonable que lo justifique, el arL 314 CP establece un conjunto de causas en virtud de las cuales el sujeto puede ser discriminado en la relacin laboral, de manera que el listado previsto es cerrado. Son las siguientes: Las ideolgicas, es decir, por razn de la ideologa, religin o creencias. Las relacionadas con el origen: esto es, las que tienen que ver con la pertenencia a una etnia, raza o nacimiento. El sexo y la orientacin sexual. La situacin familiar, filiacin y estado civil. Enfermedad o minusvala. Representacin legal o sindical de los trabajadores. Parentesco con otros trabajadores de la empresa. Por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El dolo del autor debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo y, por tanto, no slo el de la conducta omisiva del no restablecimiento de la situacin de igualdad, sino tambin el de los dos presupuestos del delito, o sea, el del hecho discriminatorio inicial y el del requerimiento o sancin administrativa. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 295 C) Concursos 205

En relacin con los delitos de discriminacin existe un concurso de leyes a favor de los arts. 511 512 CP, por el criterio de la altematividad. En relacin con el delito de coacciones (art 172.2 CP) habr de apreciarse un concurso de leyes a favor de ste conforme a la regla de la consuncin. 6. IMPEDIMENTO O LIMITACIN DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD SINDICAL O DEL DERECHO DE HUELGA El bien jurdico protegido es el contenido esencial de los derechos fundamentales a la libertad sindical (art 28.1 CE) y de huelga (art 28.2 CE). A) Tiro bsico A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. La conducta tpica'. El apartado primero del art. 315 CP contiene el tipo bsico, consistente en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga mediante el recurso al engao o el abuso de situacin de necesidad. Impedir equivale a negar por completo estos derechos. Limitar equivale a obstaculizar. En cualquier caso, los lmites u obstculos no pueden consistir en simples dificultades fcilmente salvables, sino que han de presentar serias barreras al ejercicio de la libertad. Advirtase adems que el impedimento o la limitacin han de ser ilegtimos. Las limitaciones de la libertad sindical que adquieren relevancia jurdico-penal suelen consistir en la elaboracin de (distas negras para la no contratacin de personas por su afiliacin o por su actividad sindical, la inclusin expresa o tcita de clusulas resolutorias del contrato de trabajo basadas en dicha filiacin o actividad, la adopcin de sanciones, despidos o extinciones de la relacin laboral que tienen su origen en la afiliacin o actividad sindical, conductas que impiden el derecho de reunin o el acceso de los representantes sindicales al centro de trabajo, etc. 295 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

En relacin con el derecho de huelga, adquiere relevancia juridico-penal la determinacin abusiva de los servicios mnimos y la sustitucin de los trabajadores en huelga por otros no vinculados con la empresa en el momento de su ejercicio. A. 1.2. Medios comisivos: El precepto refiere el engao o abuso de una situacin de necesidad. A. 1.3. Sujetos: Sujetos activo sern los empresarios, o personas en quienes hayan delegado en materia de personal. Son imaginables con frecuencia hiptesis de coautoria y de autora mediata. Sujeto pasivo son los trabajadores. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El dolo exige el conocimiento por parte del sujeto activo del significado antisindical de su conducta. Se castiga con la pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses. 206

B) Tipo cualificado (art. 315.2 CP) Se impondrn en su mitad superior las penas sealadas en el articulo anterior cuando se realicen aquellas conductas con fuerza, violencia o intimidacin. En relacin con las coacciones (art 172 CP) existe un concurso de leyes, de tal manera que si se opta por la regla de especialidad contenida en el art. 8.1 CP, prevalece el art 315 CP, pues especifica el derecho fundamental afectado. Pero si se opta por el criterio de la subsidiariedad (art 8.2 CP) o por la regla de la consuncin (art 8.4 CP) prevalecer siempre el prrafo segundo del art 172 CP. 7. COACCIONES A LA HUELGA A) Bien jurdico El bien jurdico protegido no es otro que el derecho a no estar en huelga o a no hacer huelga. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 297 Hiy que convenir con la doctrina dominante en que no slo carece de todo sentido la tipificacin autnoma del delito contenido en el arL 315.3 CP, sino que su castigo con las mismas penas que se prevn para la figura del art 315.2 CP sigue provocando una distorsin valorad va con ste. B) La CONDUCIA TIPICA I Consiste en coaccionar a otras personas a iniciar o a continuar una huelga. El art. 3153 CP, por tanto, contiene unas coacciones especificas que, en rigor, consisten en obligar a alguien con violencia a realizar algo que no quiere o a hacer lo que la ley no le prohbe; en este caso, adherirse a una huelga ya convocada o continuar una huelga ya iniciada. El art. 3153 CP exige unos niveles de coercin superiores, en principio, a los que se consideran suficientes para integrar el delito de coacciones. Se incluyen casos en los que la violencia se ejerce sobre las personas, excluyendo por el contrario los supuestos en que se ejerce fuerza sobre las cosas o la denominada vr compulsiva. La coaccin a otros para iniciar o continuar una huelga no es subsumible en el art. 3153 CP si el autor acta solo. As se deduce de la exigencia legal de que se acte de acuerdo con otros, puesto que lo que se criminaliza es la actividad de piquetes violentos. Se trata de un tipo de convergencia. La coaccin individual deber, por tanto, ser examinada a la luz del art. 172 CP. Ejemplo: El da 12 de febrero de 1997 hubo en Espaa una jomada de huelga en el sector del transporte por carretera, a nivel nacional. Aquel da Alejandro, junto con Jos y Jess, secundaron la huelga y se marcharon con el coche del acusado, dirigindose directamente a un camino por el que circulaba un camin propiedad de la empresa <cX, conducido por cuenta de sta por el trabajador Jos Miguel, a quien interceptaron con el coche el paso. Alejandro se ape con un punzn en la mano, y tras indicar al conductor que 207

parara, se bajara del mismo, lo dejara alli, y se sumara a la huelga, como hizo caso omiso, pinch las ruedas, primero la delantera izquierda y luego las traseras. Alejandro actu solo, por lo que la STS de 11 de marzo de 1999 le absolvi del delito de coaccin a la huelga (art 315. 3 CP). i La expresin a otras personas con la que el nmero 3 se refiere al sujeto pasivo, obliga a afirmar la existencia de un nico i delito, incluso cuando los sujetos coaccionados sean varios. 298 Q Concursos Con el delito de coacciones (arL 172 CP) debe apreciarse un concurso de leyes a favor del art. 315.3 CP y con el delito de le-sionet (arL 147 ss. CP) un concurso ideal de delitos en aquellos supuestos en que como consecuencia de la violencia ejercida se lesiona la salud de las personas. En el supuesto de que se produzca adems un delito de daos puede llegar a establecerse un concurso real de delitos. 8. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO A) Consideraciones previas y bien jurdico El bien Jurdico protegido es la seguridad en el trabajo, definida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanantes de las concepciones materiales de prestacin del trabajo. El delito no debe ser entendido como un mero adelanto de la barrera de proteccin, sino como un objeto de proteccin distinto, de titularidad supra-in di vidual, lo cual tiene como consecuencia la irrelevancia del consentimiento en el riesgo y la posibilidad del concurso de delitos. La intervencin penal en este mbito posee un fundamento constitucional, dado que el art. 40.2 CE declara la obligacin de los poderes pblicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo. A su vez por mandato constitucional en los arts. 4.2.d) y 19 ET se regula de manera detallada una serie de obligaciones que incumben al empresario y que concretan su deber general de proteccin de la salud y seguridad de los trabajadores. Los bienes jurdicos protegidos son, por tanto, la vida, la integridad y la salud de los trabajadores. B. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Conducta tpica La estructura del tipo, recogido en el art 316 CP, requiere tres elementos: En primer lugar, el presupuesto, integrado por la obligacin legal que incumbe al sujeto activo; en segundo lugar, la conducta omisiva; en tercer lugar, el resultado de peligro para la vida, la salud o la integridad fsica. DELTTOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 299 208 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B. 1.1 - El presupuesto del tipo: Reside en la obligacin legal que atae a determinados sujetos en orden a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. B.1.2. La conducta omisiva consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; pero, adems, el art. 316 CP recoge un mandato, cuya infraccin da lugar a la omisin. Dicha infraccin debe ser de las normas de riesgos laborales. B.1.3. El resultado de peligro concreto grave para la vida, integridad fsica o salud: Para determinar la gravedad de la infraccin no hay que atender tanto a la norma infringida como a la relevancia material de la conducta con respecto a la salud y segundad de los trabajadores. Al ser un delito de resultado debe establecerse la relacin de imputacin objetiva entre el comportamiento y el resultado. Ejemplo: Juan, trabajador de la empresa X, tenia como tarea la carga de fardos de listones de madera sobre una cinta transportadora en la lnea de corte y preparacin. La cinta transportadora se controlaba desde unos mandos principales a cuyo cargo estaba, por vez primera aquel da, Casimiro. Juan, hizo seales con la mano a Casimiro para que moviese la cinta hacia atrs con el fin de reducir el espacio que haba quedado entre fardos. Asi lo llev a cabo Casimiro, accionando para ello el interruptor que hizo retroceder a la cinta conduciendo uno de los fardos hasta el ex* tremo y como la cinta transportadora no contaba con mecanismo alguno de parada automtica o topes de segundad, el fardo fue transportado sin limite alguno hasta el extremo de la cinta, yendo a caer sobre el cuerpo de Juan, quien falleci en el momento mismo. Jos Antonio como gerente de la empresa X, conoca perfectamente las caractersticas y funcionamiento de la cinta transportadora, y por lo tanto, la carencia de cualquier mecanismo de seguridad que impidiese la cada de fardos que llegasen al tope del recorrido de la cinta. Por ello, la STS de 29 de julio de 2002 300 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

conden a Jos Antonio como autor responsable de un delito contra la salud e higiene en el trabajo (art 316 CP). B2. El sujeto activo Se trata de un delito especial, del que slo pueden ser autores los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El art 316 CP es un delito doloso, si bien el art 317 CP ha previsto la posibilidad de castigar la imprudencia grave.

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El dolo de la figura del art. 316 ha de abarcar el conocimiento de la conducta omisiva y la infraccin del deber que incumbe al sujeto activo, adems tiene que comprender tambin el resultado de peligro concreto. No hay inconveniente en admitir el dolo eventual. En el tipo imprudente hay que incluir tanto las hiptesis en que la negligencia recae sobre la infraccin de la normativa que regula las condiciones de seguridad y sobre el resultado de peligro, como las hiptesis en que la imprudencia versa nicamente sobre este ltimo. En cualquier caso debe tratarse de una imprudencia grave. D) Ite* Cwmus El delito se consuma con la puesta en peligro de la vida, la integridad fsica o la salud, pero como se trata de un delito de peligro concreto hay que verificar el resultado de peligro, para cuya determinacin habr de recurrirse a la formulacin de un juicio de concreta peligrosidad, integrado por dos clases de pronsticos: un pronstico de suma probabilidad de lesin en el caso de que el sujeto activo, la vctima y terceros permanezcan inactivos; otro pronstico referente a la inexistencia o ineficacia de medios de salvacin racionalmente fiables. La tentativa es perfectamente posible en la figura del art. 316 CP, y comenzar con la omisin del deber de seguridad por parte del sujeto legalmente obligado. DELTTOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 301 E) Concursos Ed materia de concursos debe sealarse que cuando se llega a producir Un resultado lesivo de muerte o de lesiones por imprudencia existir un concurso ideal de delitos, siempre que la situacin de peligro haya afectado adems a otros trabajadores en quienes no ha recado la lesin efectiva de la vida, salud o integridad fsica. Ejemplo: La STS de 14 de julio de 1999 conden a] encargado de una empresa por un delito contra los derechos de los trabajadores de los arts. 316 y 317 CP, as como por un delito de homicidio por imprudencia (art 142 CP) por la muerte de un trabajador encargado de retirar o suministrar materiales en el cerramiento de una nave industrial. En concreto, el trabajador se encontraba en la cubierta de la nave a una altura de 11 metros, formada por chapas galvanizadas sin resistencia para soportar el peso de una persona, que careca adems de plataformas o pasarelas sobre las que se pudiera circular sin peligro de rotura de las chapas, ni un cable fijador donde poder amarrar los cinturones de seguridad, que no llevaba. Debido a tales omisiones y cuando el trabajador pis una de las placas de vidno, sta se rompi, ocasionando su cada al suelo de la nave desde una altura de 11 metros, producindole lesiones de tal gravedad que determinaron su fallecimiento. Debe tenerse en cuenta que para un sector de la doctrina no se podr aplicar el concurso de delitos cuando el peligro concreto slo baya existido con relacin al trabajador sobre el que finalmente recay el resultado delictivo ms grave. Esta solucin se ha fundamentado en 210

nuestra doctrina a travs de la aplicacin del criterio de la consuncin, en atencin al cual el delito de resultado lesivo ms grave, en este caso, las lesiones u homicidio imprudente, absorbera el desvaler de peligrosidad inherente al delito de peligro concreto, el art 316 CP. 9. LA DISPOSICIN COMN DEL ART. 318 CP Se prev en este precepto una regulacin especifica de las actuaciones en el nombre de personas jurdicas. En todo caso, habr de aplicarse con carcter preferente, por ser ley especial con respecto al art 31 CP. El 318 CP atribuye la responsabilidad penal no slo a los administradores y encargados del servicio, sino tambin a quienes conociendo los hechos y pudiendo remediarlos no hubieren adoptado medidas para ello. Podiendo remediarlo debe enten302 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

i derse como la posibilidad que slo tienen en sus manos aquellos que por su situacin en la empresa gozan de la capacidad factica y jurdica- de actuar. De ese modo, el mbito mximo de aplicacin vendra fijado por el art 11 CP. Cuando los hechos previstos en el Ttulo XV se atribuyeren a personas jurdicas, se podrn imponer a stas alguna o. algunas de las consecuencias accesorias del art 129 CP, lo que, junto a la nueva formulacin del art 31 CP, supone la admisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Debe tenerse en cuenta que, tras la reforma operada por la LO 5/2010, el art 129 CP remite a las penas sealadas en el art. 33.7 CP. 1 LECCIN xvn. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y BIEN JURDICO Conforme a la Exposicin de Motivos de la reforma del Cdigo penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, las razones y objetivos que se persiguen con la creacin de un nuevo Ttulo en el Cdigo Penal (Ttulo VII bis De la trata de seres humanos) y la modificacin de los arts. 313 y 318 bis CP consisten en disear un tratamiento penal separado de dos realidades criminolgicas perfectamente diferenciadas, como son el delito de trata de seres humanos, por un lado, y el delito de inmigracin clandestina o ilegal, por otro. De esta forma se trata de ajustar nuestro Ordenamiento Jurdico a las directrices del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y nios, del Anexo II de la Convencin de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional, aprobado el 15 de diciembre de 2000. Espaa ratific este.Protocolo el 21 de febrero de 2002 (.BOE, de 11 de diciembre de 2003). Asimismo con esta regulacin diferenciada se da cumplimiento a la Decisin Marco del Consejo de la UE de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos {DOCE n. L 203/2002, de 1 de agosto de 2002). 211

Surge as el artculo 177 bis CP que tipifica un delito en el que prevalece la proteccin de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. La trata de seres humanos es reconocida como la manifestacin del fenmeno de la esclavitud en la poca contempornea, constituyendo uno de los atentados ms intolerables contra la dignidad de las personas al convertir al ser humano en mera mercanca objeto de explotacin comercial. Entendido asi, su correcta ubicacin est, tal y como aparece en el CP, entre los delitos contra bienes jurdicos individuales concretamente tras la tipificacin de la tortura y otros delitos contra la integridad moral El precepto pretende, por un lado, recoger todas y cada una de las conductas que contribuyen a la explotacin de los seres humanos. Por otro lado, resulta fundamental destacar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, puesto que es indiferente que las vctimas sean nacionales o extranjeras, relacionadas o no con la delincuencia organizada, ya que en este caso se prev un tipo agravado. [303] 304 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

2. LA TRATA DE PERSONAS A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. La conducta tpica El tipo pena] describe la trata enumerando una sene de conductas alternativas: captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Denominador comn a todas ellas es que deben ser llevadas a cabo mediante la utilizacin de violencia, intimidacin, engao o abusos de diversa ndole (de superioridad, de la necesidad o vulnerabilidad de la vctima). Ejemplo: Las SSTS de 8 de abril y de 3 de julio de 2008 apreciaron este delito en sendos supuestos de captacin de una o varas personas mediante engao (promesa de encontrarles un trabajo licito), facilitndoseles los gastos de transporte (pago de los pasajes) y la introduccin en Espaa. Una vez en Espaa, fueron advertidas de la gran deuda que haban contrado, que slo podran satisfacer ejerciendo la prostitucin en distintos clubes de alterne, cuya recaudacin se la quedaban los explotadores directamente. Para forzarles, stos recurran a la intimidacin y a la amenaza de causarles un dao a ellas o a sus familiares en el pais de origen. La trata de personas merecida de intervencin penal ser aquella que consiste en un conjunto de actividades destinadas a la organizacin de la captacin o traslado de personas, as como el auxilio a la trata que consista en el acogimiento, recepcin y alojamiento de las vctimas. En todo caso la captacin es el gnero que comprende tambin la contratacin. Las conductas tpicas, aunque el tipo penal no lo recoja expresamente, estn vinculadas al trfico de personas, slo as se justifica el mayor desvalor de las conductas. El concepto de trfico se vincula con una actividad de intermediacin que tenga cierta relevancia, es decir, que responda a un plan, a una ordenacin de medios destinados al traslado ilcito de personas, siendo perfectamente posible que dicha actividad organizada sea realizada por un solo 212

individuo. De lo anterior se deduce, por una parte, que la recluta o captacin, cuando se incluye en el plan de la organizacin, tambin es una conducta de trfico, dada la amplitud de este trmino (que va ms all del mero transporte); por otra parte, que el auxilio a la trata mediante la acogida, la recepcin y el alojamiento se consideran modalidades comisivas DE LA TRATA DE SERES HUMANOS 305 (como una fase del comportamiento consistente en comerciar); es decir, deben interpretarse como formas concretas de traficar con personas. Slo asi podr distinguirse el delito de trata de personas del delito de prostitucin del art. 188.1 CP, cuando, por ejemplo, se capte a una persona para prostituirla, pues ste exige los mismos medios comisivos previstos en el delito de trata. Sin embargo, esta ltima conducta es merecedora de una pena muy inferior (dos a cuatro aos de prisin y multa de doce a veinticuatro meses), frente a la pena de prisin de cinco a ocho aos prevista en el art 177 bis. 1. Asimismo, si las conductas tpicas no se vinculan expresamente al trfico de personas se plantean problemas de delimitacin entre las conductas de favorecimiento, induccin, promocin, etc., de la prostitucin de menores de edad (187.1 CP) y el delito de trata de menores de edad (177.2 bis CP). A.2. Medios comisivos La trata debe realizarse empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la victima. El trmino violencia abarca cualquier tipo de uso de la fuerza o coaccin; la intimidacin comprende la amenaza; el engao el fraude; y el abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad, segn reiterada interpretacin jurisprudencial, abarca no slo las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la victima sino tambin las de inferioridad de sta producida por necesidad o vulnerabilidad, que pueden ser de ndole econmica, social o cultural. No se incluye como medio comisivo determinado la recepcin o concesin de pagos para obtener el consentimiento de la victima, pese a que lo recogen tanto el Protocolo de la ONU como la Decisin Marco de 2002. A.3. Los sujetos del delito El sujeto activo del delito puede ser cualquiera y la victima del delito puede ser nacional o extranjera. En el caso de que la victima del delito de trata sea un menor, segn el apartado segundo, se suprime la exigencia de los medios comisivos. Ejemplo: Es detito de trata simplemente captar a un menor de edad para trabajar en condiciones de esclavitud, aunque ste conozca y acepte las condiciones del trabajo. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 213

B) Elementos tpicos. Elementos del upo subjetivo Por la relacin de medios contenida en el tipo asi como por la definicin de las finalidades perseguidas queda patente que este delito se configura como doloso. El tipo subjetivo recoge las finalidades siguientes: La finalidad o elemento subjetivo tpico de la trata de personas consistente en explotar su trabajo o sus servicios forzados est limitada a la de someterlas a servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a mendicidad. Parece que las conductas de trata de personas coa la finaKHnd e la explotacin del trabajo, que no constituya servicios forzados, esclavitud o prcticas similares quedan fuera del tipo, por lo que hay que remitirse a los artculos de imposicin de condiciones laborales contrarias a los derechos reconocidos legalmente (arts. 311 ss. CP). La explotacin sexual, incluida la pornografa: En este caso lo que se pretende es combatir cualquier actividad de trata sexual dirigida a imponer conductas sexuales contra la voluntad de la victima que impliquen tanto prostitucin coactiva como de otra naturaleza (actividades de alterne, masajes erticos, striptease, pornografa, espectculos exhibicionistas, etc.). Extraer sus rganos corporales. Ejemplo: Aunque no hay casos en Espaa, en pases del tercer mundo existen supuestos de desaparicin normalmente de menores de edad para sustraerles fundamentalmente las crneas (aunque tambin han aparecido cadveres sin riones u otros rganos vitales) con objeto de trasplantarlos a una persona con recursos econmicos proveniente de un pas del primer mundo. C) Causas de justificacin El a. 3 del art. 177 bis CP establece que el consentimiento de una victima de trata de seres humanos ser irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este articulo. Debe tenerse en cuenta que el vicio en el consentimiento hay que referirlo a la propia explotacin y no a la actividad sexual I o laboral concreta. Una cosa es acceder al ejercicio de una determinada actividad laboral o sexual y otra muy distinta acceder I a ser explotada. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS 307 Ejemplo: Cuando inicialmente existe consentimiento o voluntariedad de la vctima en el ejercicio de la prostitucin pero por las condiciones en que se lleva a efecto se produce una situacin efectiva de dominacin, es decir, cuando en la realidad se le imponen a la mujer unas condiciones opresivas y vejatorias distintas de las inicialmente pactadas. 214

D) Tipos cualificados El apartado 4 del art. 177 bis CP establece que se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este articulo cuando: La infraccin ha puesto en peligro grave a la victima. La infraccin ha sido cometida contra un menor. La vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapacidad o situacin. Si concurriera ms de una circunstancia se impondr la pena sealada en este apartado en la mitad superior. El apartado 5 dispone la aplicacin de la pena superior en grado, previendo adems la pena dc inhabilitacin absoluta por un tiempo de seis a doce aos, cuando el sujeto activo de estos delitos sea una autoridad, agente de sta o funcionario pblico que acte prevalindose de su caigo. Se entiende que es aplicable el art. 177 bis. 5 CP a aquellos casos en los que una autoridad, agente de sta o funcionario acte fuera del mbito de sus competencias, es decir, como un particular, pero prevalindose de su condicin. Por ltimo, el apartado 6 dispone que cuando los hechos se realicen por personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a la trata de personas deber imponerse la pena superior en grado e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena. La organizacin puede estar constituida por cualquier grupo dc personas con una cierta continuidad y vocacin de permanencia que se dedican a la trata de personas, sin que sea necesario que se dedique de forma exclusiva a esa actividad, ni que todos sus fines sean actividades ilcitas. La referencia a la transitoriedad de la asociacin pone de manifiesto que lo que se persigue es el aprovechamiento de redes estructuradas que acten en el caso concreto, con independencia de su duracin en el tiempo. En todo caso, el rgimen de transitoriedad no es incompatible con la exigencia de estabilidad temporal, que operar como referente distintivo de la puesta en comn de los sujetos. 308 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A los jefes, administradores o encargados de las mismas (es decir, quienes tienen poder decisorio) se les impondr la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. Esta elevacin ser automtica si concurriera alguna de las circunstancias del apartado 4 o la prevista en el 5. E) ITER CR1WMS Y REGLA CONCURSAL E.l. Iter criminis

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El delito de trata de personas se consuma una vez cumplida la accin tpica independientemente dc que se haya o no producido la situacin concreta y efectiva de explotacin laboral, sexual o de extraccin de rganos. E.2. Regla concursal Se establece en el apartado 9 conforme al cual, de haberse efectivamente producido un supuesto de efectiva explotacin laboral, el precepto que estudiamos entrar en concurso real de delitos con el art. 311 CP, o bien con el previsto en el art 312 CP. En el caso de que la explotacin sexual sea efectivamente realizada, entrar en concurso real con el delito de prostitucin de menores del art. 187 CP cuando la vctima sea un menor, la prostitucin coactiva prevista en el art. 188 CP, y eventualmente con el art. 189 CP (espectculos exhibicionistas o pornogrficos de menores). A este respecto conviene precisar que la prostitucin coactiva (art. 188.1 CP) es slo una de las formas en que puede manifestarse la explotacin sexual. Ejemplo: Virginia, de nacionalidad lituana, entr en contacto con Esteban, que le propuso viajar a Espaa para trabajar como camarera en este pas, a lo que accedi aqulla. El viaje lo realiz en coche, conducido por un tercero, y en el cual tambin viajaban otras tres mujeres procedentes de Lituania. Al llegar a Espaa se explic a Virginia que iba a trabajar ejerciendo la prostitucin en un club de lteme, manifestando la misma su desacuerdo con ello. Pese a haber expresado Virginia su oposicin a dedicarse a la prostitucin, Esteban se prevali de la situacin de sta, extranjera, sin conocer a nadie en nuestro pas, ni hablar nuestro idioma, en situacin irregular en Espaa y sin medios de vida, para conseguir que la misma se prostituyera. Este caso fue condenado por la DE LA TRATA DE SERES HUMANOS 309 STS de 17 de marzo de 2005, por los arts. 188.1 y 2 y 312.2 CP, relativo a los derechos de los trabajadores, al no existir todava el delito de trata de personas. Tambin cuando la trata sea con fines de extraccin de rganos podr entrar en concurso real con los delitos de lesiones previstos en los arts. 149 o 150 CP. Por ltimo, puede existir un concurso real con aquellos otros delitos que, cometidos con ocasin de la comisin del delito de trata precedentes, coetneos o posteriores, incluso con el art 318 bis CP, no guarden una relacin de consuncin con los medios comisivos descritos en el ordinal primero. E.3. Actos preparatorios Dado que se trata de proteger un bien jurdico fundamental, el legislador, en el art. 141 CP, anticipa el castigo hasta los actos preparatorios (conspiracin, proposicin y provocacin), para los que prev la pena de prisin inferior en uno o dos grados. F) Responsabilidad de las personas jurdicas 216

El apartado 7 prev que cuando el delito se cometa utilizando una persona jurdica se le impondr la pena de multa del triple al quintuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el art 66 bis CP, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas previstas en las letras t) a g) del apartado 7 del art 33. G) Penas Teniendo en cuenta el elevado marco penal correspondiente al tipo bsico de trata de personas cinco a ocho aos de prisin y dado que el tipo bsico se refiere a actos no realizados por una organizacin criminal, as como la variedad de conductas tpicas de diferente gravedad que se recogen pinsese, por ejemplo, en el alojamiento fente al transporte, hubiera sido deseable que conforme al principio de proporcionalidad de las penas se introdujera en el artculo 177 bis CP una clusula de atenuacin facultativa de la pena. Por otra parte, el marco punitivo previsto en los subtipos cualificados (art. 177 bis 4,5 y 6 CP) supera con creces lo dispuesto en la Decisin Marco del Consejo de 2002, que en su arL 3.2 opta por una pena mxima 310 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

no inferior a ocho aos, mientras que en el art 177 bis CP sita el lmite mnimo de la pena de prisin correspondiente a los Tipos cualificados en ocho aos. H) La regla de reincidencia internacional En el apartado 10 se contempla una regla conforme a la cual, las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de trata de seres humanos producen los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal baya sido cancelado o pueda serlo, con arreglo al Derecho espaol. I) Excusa absolutoria Este artculo concede en su apartado 11 la exencin de pena por los delitos que haya podido cometer la vctima bajo explotacin, siempre que su participacin en ellos haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado. No exige ningn tipo de delacin o colaboracin. Ejemplo: Sera el caso de una persona que ha sido introducida en Espaa de forma clandestina para ser explotada laboralmente, siendo obligada a hurtar carteras de los transentes para pagar la deuda de su viaje. Segn esta clusula de exencin no sera responsable de los delitos o faltas de hurto cometidos. El sentido poltico-criminal es claro: Se trata de una medida sobre todo dirigida a la proteccin y rehabilitacin de las victimas de ese delito, y no a fomentar su persecucin. LECCIN xvni. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS l. BIEN JURDICO PROTEGIDO

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En el Ttulo XV bis bajo la rbrica De los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, se castiga el delito de nieo ilegal de personas o inmigracin clandestina. En la Exposicin de motivos de la LO 5/2010 se afirma que en el delito de inmigracin clandestina siempre tiene carcter trasnacional, por lo que predomina la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios. En la misma linea, el informe de la Fiscala al Proyecto de reforma destaca que al no existir el traslado forzado del afectado que desde el inicio de la cadena acepta su condicin de migrante irregular, predomina la defensa de los intereses de los Estados a controlar los flujos migratorios (contrabando de personas) y la indemnidad de las fronteras, es decir, se protege j al Estado y al orden pblico en general, aun cuando, de manera indirecta, puedan verse afectados otros bienes jurdicos de naturaleza individual (ya sea por la peligrosidad del medio utilizado para la introduccin y transporte del afectado, ya sea por el abuso de la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentra o puede encontrarse el inmigrante una vez introducido en territorio extrao). Sin embargo, la precisin del bien jurdico protegido por el art 318 bis CP espaol requiere partir no slo de la rbrica del Titulo (Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros), sino tambin de la consideracin del inmigrante como victima del delito que recoge el propio texto legal. Ello permite descartar la poltica estatal de control de la inmigracin como bien jurdico protegido, puesto que ste es el inters protegido en la denominada Ley de Extranjera que el inmigrante en situacin de ilegalidad infringe, ya que no se puede ser infractor de una norma que proteja dicho inters y, a la vez, victima de otra que tambin lo proteja. El art. 318 bis CP criminaliza conductas graves que afectan a los derechos individuales de los extranjeros, (vida, integridad, salud, libertad, dignidad, etc.). Estos derechos resultan afectados cuando son introducidos ilegalmente en el pas por traficantes. Pero tambin dispensa una especial proteccin a los extranjeros como grupo discriminado, al encontrarse en una situacin de necesidad excepcional, sancionando las conductas de los traficantes que obstaculizan el desarrollo individual de cada miembro del grupo y le cosifican a travs del trfico. Todo dio permite mantener que en el tipo penal bsico de trfico de personas se protege la dimensin individual y colectiva dd mismo objeto de proteccin: la dignidad humana del extranjero. La fuente de legitimacin externa no slo se encuentra 312 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

en la Constitucin sino en los derechos humanos y sociales que corresponden tanto a los ciudadanos nacionales como a los ciudadanos extranjeros. Ejemplo: Si se protege la dignidad humana del extranjero, la conducta consistente en conseguir a alguien un visado falso de tunsta a cambio de precio para que pueda trasladarse a Espaa debe quedar fuera del mbito de aplicacin de este precepto. Sin embargo, si lo que se protege es el control de los flujos migratorios seria punible. 2. TIPO BSICO DEL DELITO DE TRFICO DE EXTRANJEROS 218

El art. 318 bis CP castiga con una pena de cuatro a ocho aos de prisin el trfico ilcito de persooas o inmigracin clandestina. El tipo bsico del art. 318 bis. 1 CP est redactado con una amplitud incompatible con el bien jurdico protegido y con el concepto internacional de trfico de personas al que parece remitirse, puesto que los elementos de ste no se encuentran en el tipo bsico sino en los tipos cualificados (situacin abusiva, violenta o fraudulenta, nimo de lucro). Ello supone, en la prctica, una reducidsima aplicacin del tipo bsico a aquellos supuestos en que, sin nimo de lucro ni especiales propsitos, medios violentos o abusivos, etc., se genere una situacin de especial vulnerabilidad para el posterior ejercicio dc derechos por parte del inmigrante. A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. Conducta tpica Se trata de un tipo abierto en el que se castiga a ttulo de autora prcticamente cualquier acto relacionado con el trfico ilegal de personas o la inmigracin clandestina. Por tanto, se sanciona el conjunto de actividades destinadas a la organizacin de la captacin o traslado de personas de un pais a otro, que tengan como sujeto pasivo al inmigrante. El anlisis de los textos internacionales y la consideracin de los derechos afectados aconseja incluir en el concepto de trfico de personas como mbito de intervencin penal las siguientes notas: DELITOS CONTOA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS 313 Situacin de dominio sobre la persona objeto del trfico, en la que se plasma que la persona adquiere la condicin de objeto con el que se trafica. La regulacin penal del trafico de personas debe partir de que el inmigrante es la victima del delito y en la nota de dominio radica el pajuicio para la dignidad humana entendida como el derecho a ser tratado como sujeto titular de derechos, que se configura en tomo al abuso de la situacin de vulnerabilidad econmica, social o cultural. Inelegancia del consentimiento de la persona objeto del trfico, porque el sometimiento a dominio afectante a la dignidad no puede depender de un consentimiento en todo caso formal, condicionado por las condiciones impuestas. El traficante de personas es un organizador del traslado, aunque no acte integrado en una organizacin, porque ello le confiere la condicin de controlador de 1a situacin de la victima, y a sta su condicin de sujeto pasivo del trfico. Los actos de trfico incluyen tanto el comercio con personas como su traslado. El traslado ilegal a travs de las fronteras. Ejemplo: La STS de 21 de diciembre de 2007 conden a unos sujetos por la realizacin de los actos necesarios para la entrada irregular en Espaa de un extranjero, y que, despus de haberse hecho cargo de l en Ceuta, lo acompaaron, vigilndolo, en la travesa y 219

lo condujeron a Fuen giro la. El TS consider que estas actividades constituyen claramente un supuesto de inmigracin clandestina, en cuanto que se burlaron los controles administrativos para franquear la frontera espaola. La recluta o captacin, cuando se incluye en el plan de la organizacin, es una conducta de trfico, ya que dada la amplitud del trmino trfico (que va ms all del mero transporte), queda dentro de la conducta tpica; por otra parte, el auxilio a la estancia o permanencia en el territorio nacional producido en circunstancias de indignidad puede integrar la primera de las modalidades comisivas (como una fase del comportamiento consistente en comerciar). La inclusin de la conducta de inmigracin clandestina supone que se castiga cualquier tipo de favorecimiento de la inmigracin irregular. Una interpretacin formalista del art. 318 bis.l CP puede llevar a la punicin de actos

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O fllz 1 314 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL de ayuda a la entrada, a la circulacin y a las estancias irregulares. Sin embargo, se estima que el mero apoyo o solidaridad con el inmigrante en situacin irregular debe descartarse por ser su castigo incongruente con el bien jurdico protegido. 220

Para que la conducta sea tpica el trfico de personas ha de ser ilegal o clandestino. Par trfico ilegal habr que entender el desplazamiento de individuos realizado al margen de la normativa vigente sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio espaol. En este sentido, y aunque no se trata tcnicamente de una norma penal en blanco, se est ante un supuesto de accesoriedad conceptual, en el que la correcta delimitacin de la accin tpica exige remitirse a lo dispuesto en los arts. 25 y 26 de la LO 4/2000. Ejemplo: El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 27 de mayo de 2007, determin que las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en Espaa, incluso para el ejercicio de la prostitucin, no son sancionables al amparo del art. 318 bis CP. En este sentido, la STS de 5 de febrero de 2008 estableci que como consecuencia del Tratado de Adhesin de Rumania y Bulgaria a la Unin Europea, que Espaa ratific por Instrumento que entr en Vigor el 1 de enero de 2007, los ciudadanos rumanos, en lo que aqui interesa, tienen reconocido el derecho de libre circulacin dentro de la Unin Europea, lo que incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros. Por ello, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en Espaa, incluso para el ejercicio de la prostitucin supuesto ste del caso examinado, no son sancionables al amparo del art. 318 bis CP, siendo punible la posible restriccin de la libertad del extranjero por va del art. 188 CP. El trfico o la inmigracin clandestina debe ser desde, en trnsito o con destino a Espaa, permaneciendo el carcter transnacional de la conducta. A.2. Los sujetos del delito Mientras el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, la victima slo puede ser un ciudadano extranjero. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS 315 B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El Cdigo contempla exclusivamente la realizacin dolosa. En el supuesto de los transportistas que por imprudencia omiten controlar si sus pasajeros tienen los documentos necesarios para la entrada en el pas, solamente se infringe un deber que dar lugar a una responsabilidad administrativa, segn el art 54.2.a) LEX. El traslado de personas es una actividad penalmente irrelevante, salvo que revista las exigencias ya especificadas que requiere el trfico ilcito. El nimo de lucro no es elemento integrante del delito cuestionado. La aplicacin de los distintos tipos cualificados, por su parte, exige que el autor del hecho abarque con su dolo todos sus respectivos requisitos tpicos. El error sobre la naturaleza ilegal del trfico o de la condicin como clandestina de la inmigracin puede considerarse como un error sobre los elementos objetivos que fundamentan la infraccin penal que, en su caso, determinara la exclusin del 221

comportamiento del mbito del Derecho penal. Al tratarse de un error de tipo, segn el arL 14.1 CP, se excluye el dolo y, por tanto, al no castigarse la comisin imprudente en estos delitos, la conducta sera impune, ya sea aqul vencible o invencible. C) Iter criminis El delito se consuma con la entrada, trnsito o salida del territorio nacional de forma ilegal o clandestina atentando contra la dignidad de los ciudadanos extranjeros. Es posible la tentativa, no siendo necesario acreditar que la vctima del trfico ilegal o la inmigracin clandestina haya efectivamente salido, entrado o transitado por el territorio espaol. Ejemplo: Cuando en el pais extranjero se ofertan los servicios para realizar la inmigracin ilegal que son idneos para afectar a la dignidad de los extranjeros, pero no se consigue lo pretendido, porque stos no aceptan las condiciones, sera un supuesto de tentativa. Lo mismo sucedera en el caso en que ya se han facilitado los medios, por ejemplo, una patera y el conductor est preparado, pero ese da sube la marea y no puede realizarse la travesa. 316 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

D) Autora y participacin Al incluir la expresin favorecer, promover o facilitar directa o indirectamente la conducta del trfico, se opta por.un concepto unitano de autor, por lo que no existe la posibilidad de introducir criterios teleolgicos de restriccin que permitan la exclusin de actos de simple complicidad, de tal manera que cualquier aportacin que suponga un apoyo relevante para la entrada, trnsito o salida ilegal o clandestina conlleva una responsabilidad penal a titulo de autora. E) Concursos En la prctica, la dinmica de ejecucin de las conductas del trfico de personas, por lo general, plantea que puedan darse situaciones en las que entren en concurso varios delitos. Ejemplo: La STS de 19 de diciembre de 2008 conden a un sujeto como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tres delitos de homicidio imprudente, otro de lesiones graves por imprudencia, junto con otro de omisin del deber de socorro. El acusado transportaba a inmigrantes ilegales procedentes de Marruecos, camuflados en un doble fondo de la furgoneta que conduca, cuyo transporte fue ideado y llevado a efecto por el mismo, en tan psimas condiciones de habitabilidad que fallecieron asfixiados durante el trayecto; pese a los gritos o gemidos de auxilio que profirieron, hizo caso omiso de los mismos. Quizs la mayor problemtica se plantea no slo a la hora de resolver los posibles concursos entre los diferentes tipos delictivos objeto de nuestro anlisis, sino sobre todo en aquellas situaciones en las que las conductas de trfico son simplemente el paso previo para explotar a los ciudadanos extranjeros laboral o sexualmente. El delito de trfico de inmigrantes, como hemos sealado, segn lo dispuesto en el art 177 bis CP, deber entrar en concurso real con el delito de trata de personas previsto en dicho 222

artculo. Esta solucin es coherente cuando se parte de que el bien jurdico protegido es el control de flujos migratorios. Cuando son los mismos sujetos quienes han traficado y despus han practicado la efectiva explotacin, en el caso de determinacin a la prostitucin (art 188.1 CP), el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda delTS de 26 de febrero de 2008 opta por establecer un concurso real entre ambos delitos. En consecuencia, con independencia de que exista o no una unidad de DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS 317 accin, cuando se estima que el bien jurdico es el control de los flujos migratorios, existe un concurso real entre el art 177 bis, los delitos de explotacin sexual y los delitos contra los derechos de los trabajadores imposicin de condiciones ilegales de trabajo (arts. 311 o 312.2.2 CP) o infraccin de la normativa sobre contratacin de mano de obra (art 312.1 CP). Por ltimo, el delito que estudiamos tambin entrar en concurso de delitos con la mayora de delitos contra las personas cuando adems del trfico de personas se lesione algn bien jurdico individual. Ejemplo: Atendiendo a las condiciones objetivamente infrahumanas a las que se ven sometidas las personas traficadas podr apreciarse, en su caso, un concurso ideal entre los delitos previstos en los tipos delictivos de trfico con el delito de trato degradante tipificado en el art 173 CP. 3. TIPOS CUALIFICADOS El apartado segundo del art 318 bis CP establece que se impondr la pena en su mitad superior cuando el trfico o la inmigracin clandestina se realice: Con nimo de lucro: Dado que el trfico previsto en el tipo bsico lleva implcito el nimo de lucro, parece discutible que aparezca como una circunstancia cualificante, mxime si tenemos en cuenta que incluso para que la conducta de trfico sea una infraccin administrativa exige el artculo S4.b) de la LO/2000 que el sujeto acte con nimo de lucro. Empleando violencia, intimidacin o engao. Ejemplo: Un sujeto introduce ilegalmente a extranjeros con un visado falso, cuando la vctima piensa que es verdadero (engao) y, posteriormente, les exige que mediante su trabajo en el pas de destino le paguen cantidades desorbitadas (nimo de lucro). Abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima. En realidad, la situacin de vulnerabilidad es inherente a la situacin de irregularidad de los ciudadanos extranjeros. 318 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Se ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. 223

Ejemplo: La STS de 18 de febrero de 2008 enjuici a tres sujetos que con noventa y cuatro ciudadanos sub-saharianos se dirigan hacia las- Islas Cananas con la pretensin de penetrar clandestinamente en territorio espaol. Cuando fue localizada la embarcacin, a la deriva, a unas treinta millas de la isla de El Hierro, el delito ya se haba consumado antes de ser localizada y remolcada a un puerto espaol, pues el art. 318 bis CP es un delito de mera actividad. Respecto a la inexistencia de pruebas que acrediten el nimo de lucro y riesgo para la vida, salud o integridad fsica de las personas, circunstancias agravantes del tipo bsico, elTS consider suficiente para apreciarlas los siguientes hechos: parte de los pasajeros tuvieron que ser atendidos al desembarcar en territorio espaol por deshidratacin, la embarcacin era un cayuco de pesca, con apenas 25 metros de eslora para un trayecto que se inici en Cabo Verde y acab cerca de la isla de El Hierro y, como consecuencia de lo anterior, las noventa personas venan hacinadas. Estas circunstancias hacian adems que la naturaleza del viaje fuera de tal ndole que, segn consider el Tribunal, su realizacin slo pudo ser posible si los condenados obtenan algn tipo de beneficio, por lo que estara presente el nimo de lucro requerido por la agravante. Si la vctima fuera menor de edad o incapaz se impondr la pena superior en grado. Ejemplo: La STS de 18 de noviembre de 2009 estim que no procede aplicar la agravacin en atencin a la minora de edad de la vctima cuando los riesgos del viaje derivados de su edad se vean neutralizados por la compaa de un familiar adulto. En el caso concreto que enjuiciaba consider que no se haban lesionado los derechos e intereses legtimos de la menor trada a Espaa que no haba sido vctima de delito alguno, pues viaj acompaada de un familiar, despus fue acogida en casa de la recurrente y lo que se persegua con su llegada era precisamente mejorar su vida. Conforme al apartado 3 habr de aplicarse la pena superior en grado, previndose adems la pena de inhabilitacin absoluta por un tiempo de seis a doce aos, cuando el sujeto activo de estos delitos sea autoridad, agente de sta o funcionario pblico que acte prevalindose de su cargo. DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS 319 Por ltimo, en la medida en que el trfico de personas es una actividad histricamente desarrollada a travs de formas de delincuencia organizada que se lucran de la necesidad de emigracin o del deseo de nuevas condiciones de vida de personas provenientes de reas econmicas y socialmente desfavorecidas o con conflictos y crisis internas, se considera conveniente incluir esta circunstancia como agravante especfica del tipo de trfico de personas. Por ello, el apartado 4 dispone que cuando los hechos se realicen por personas que pertenezcan a una organizacin dedicada al trfico de extranjeros deber imponerse la pena superior en grado e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena. La organizacin puede estar constituida por cualquier grupo de personas que con una cierta continuidad y vocacin de permanencia actan traficando con personas, sin que sea necesario que se dedique de forma exclusiva a esa actividad, ni que todos sus fines sean ilcitos. Junto a la pena de prisin agravada, deber imponerse la pena de 224

inhabilitacin especial y el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo. La referencia a la transitoriedad de la asociacin pone de manifiesto que lo que trata de perseguir es el aprovechamiento de redes estructuradas que acten en el caso concreto, con independencia de su duracin en el tiempo. Ha todo caso, el rgimen de transitoriedad no es incompatible con la exigencia de estabilidad temporal, que operar como referente distintivo de la puesta en comn de los sujetos. A los jefes, administradores o encargados de las mismas (es decir, quienes tienen poder decisorio) se les impondr la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. 4. TIPO ATENUADO El apartado quinto establece la posibilidad de que los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, puedan imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente sealada. Precisamente, la conjugacin de criterios como el nmero de vctimas, las formas o modos de llevar a cabo el desplazamiento, las etapas del viaje para llegar al lugar de destino, el precio por el mismo, etc., son los que debern guiar al tribunal para aplicar o no esta reduccin de pena. 320 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Con ello, tambin se pretende suavizar la gravedad de las penas previstas cuando concurren, por ejemplo, razones familiares o humanitarias que han dado lugar al trfico ilegal o la inmigracin clandestina. Ejemplo: La condenada present en la subdelegacin de gobierno de Barcelona el modelo oficial por el que solicitaba el acogimiento por razones familiares de otro ciudadano chino, como ella, del que deca ser su madre sin serlo adjunt documentacin alterada para acreditar tal relacin matemo-filial. La STS de 11 de abril de 2009 que enjuici los hechos consider que el mnimo legal de la pena impuesto es ciertamente grave para este supuesto, pues en l nicamente consta que se haya actuado ilcitamente respecto a una persona y no existe constancia de que la acusada forme parte de una organizacin dedicada al trfico ilcito de ciudadanos extranjeros. 5. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS Conforme al art. 318 bis apartado 4, prrafo 3., CP, cuando el delito se cometa utilizando una persona jurdica se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos, salvo que el beneficio obtenido fuese ms elevado, en cuyo caso se impondr la multa proporcional del triple al qulntuple de aqul. Atendidas las reglas establecidas en el articulo 66 bis CP, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP. i 225

i -------------------i 4 4 4 4 Seccin segunda Delitos contra los valores patrimoniales Y SOCIOECONMICOS LECCIN XIX. TEORA GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONMICO 1. CONSIDERACIONES GENERALES El Ttulo Xm, del Libro n del Cdigo penal, castiga los Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, de forma unifi cada y sin que el legislador resuelva cules son de mbito patrimonial y cules aten tan contra el orden socioeconmico. Resulta claro que en el Ttulo XUI, junto a figuras delictivas netamente patrimoniales, se recogen una serie de comportamientos cuya dimensin trasciende al patrimonio individual, acercndose al mbito socioeconmico. Ejemplo: El hurto (art 234 CP) o la estafa (art 248 CP) son delitos que protegen intereses exclusivamente patrimoniales, mientras que la alteracin de precios en concursos o subastas pblicas (art 262 CP) o las maquinaciones para alterar el precio de las cosas (art. 284 CP) tienen carcter eminentemente socioeconmico. Sin embargo, ello no impide que cada uno de los supuestos, los delitos patrimoniales tradicionales, y los de carcter socioeconmico, compartan ciertas caractersticas. Es decir, los delitos patrimoniales pueden llegar a tener dimensin socioeconmica, mientras que los delitos socioeconmicos tienen un referente patrimonial individual. Dc hecho, en la mayor parte dc los delitos pertenecientes al orden econmico se concreta un bien jurdico de carcter patrimonial protegido inmediatamente que, al mismo tiempo, sirve de base para la proteccin mediata del orden socioeconmico. Esta interrelacin entre ambos mbitos de proteccin obliga a la determinacin respecto de cada figura delictiva concreta de cul o cules sean los intereses tutelados. Ejemplo: En el delito de hurto (art. 234 CP) se protege el patrimonio, mientras que en el delito de falseamiento de documentos sociales (art 290 CP) adems del patrimonio de los posibles sujetos afectados, se protege, de manera mediata, el correcto funcionamiento del sistema de mercado. 226

Sin embargo, un sector doctrinal ba intentado realizar una distinan entre estos mbitos recurriendo a la separacin que realizan las Disposiciones comunes contenidas en d Captulo X (arts. 268 y 269 CP) afirmando que las figuras delictivas reguladas antes de ese Captulo serian delitos patrimoniales (Captulos I a IX), mientras que los regulados en los Captulos XI a XIV serian delitos contra el orden socioeconmico. p23) 324 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Esta afirmacin se basa en la referencia que se realiza en el arL 268 CP a los delitos patrimoniales que se castigan en captulos anteriores. A pesar de ello, es preciso sealar que existen figuras recogidas dentro del mbito patrimonial que pueden afectar a intereses econmicos colectivos. Ejemplo: Una apropiacin indebida realizada en el seno de una agencia de valores que afecta a mltiples peijudicados y tiene trascendencia en el orden econmico, en tanto que pone en cuestin la confianza en el sistema de mercado (caso Gescartera). Hay figuras delictivas incluidas en el mbito de los delitos contra el orden socioeconmico que tienen un planteamiento netamente patrimonial. Ejemplo: Delitos contra la propiedad intelectual. Se hace preciso, por tanto, identificar respecto de cada una de las figuras tpicas si se protege un inters patrimonial, el orden socioeconmico o ambos (uno de manera inmediata o directa, y otro de forma mediata), y para ello es preciso delimitar qu debe entenderse por cada uno de estos bienes jurdicos: patrimonio y orden socioeconmico. 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO A) El patrimonio: concepto Tradicionalmente se han barajado tres concepciones del patrimonio a efectos penales: econmica, jurdica y mixta; a las que, en los ltimos aos, se ha sumado una cuarta: personal y funcional. Concepto jurdico de patrimonio: Es el conjunto de derechos y deberes patrimoniales reconocidos por el Derecho a una persona, cuya lesin conlleva la existencia de un dao patrimonial, con independencia de que se produzca teorIa general de ios delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico 325 o no un peijuicio evaluable econmicamente. Lo relevante seria la relacin jurdica que vincula al sujeto con la cosa.

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Fue objeto de numerosas criticas y ha sido prcticamente abandonada por su excesiva amplitud en algunos aspectos y restriccin en otros: i) Implicara aceptar que se incluyen supuestos de prdida de bienes o derechos sin valor econmico alguno o con valor puramente afectivo. Ejemplo: Apoderarse de una flor seca que se guardaba como recuerdo. ii) Determinara la inaplicabilidad en aquellos casos en que se produzca la prdida de bienes de gran valor econmico pero que no se encuentran jurdicamente reconocidos o concretados. Concepto econmico de patrimonio: Se basa, esencialmente, en la constatacin de que los bienes de los que, fcticamente, disponga una persona tengan un valor econmicamente determinable. La existencia o no de una relacin jurdicamente reconocida entre el sujeto y la cosa resulta irrelevante. Tambin fue objeto de crticas porque, a pesar de solucionar algunos de los problemas suscitados con la anterior concepcin, planteaba otros distintos: i) Se protegeran posiciones patrimoniales ilegitimas, como las procedentes del trfico ilcito. Ejemplo: Drogas ilegales, armas prohibidas o efectos procedentes de un delito previo que fueran sustrados de quien los detentara fcticaxnente en cuanto tienen un valor econmico. Concepto persona!y funcional de patrimonio: Encuentra su base en la consideracin del patrimonio como instrumento para el desarrollo de la persona y la realizacin de sus necesidades. De este modo, el titular del patrimonio se convertira en el ncleo central, desvinculndose del valor econmico y atendiendo a la idea de utilidad como satisfaccin de las necesidades. Ello implicara sobrevalorar el dao subjetivo que puedan producir determinadas conductas. 326 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Concepto mixto ojuridico-econmico del patrimonio: Sera aquel conjunto de bienes o derechos econmicamente valuables (aspecto econmico) y que se encuentran a disposicin del sujeto en virtud de una relacin reconocida por el ordenamiento jurdico (aspecto jurdico). Quedan excluidas las posesiones facticas ilegitimas. Los inconvenientes sealados respecto de las concepciones jurdica, econmica y personal, y el hecho de que nuestro Cdigo penal atienda, fundamentalmente, al valor econmico, determin que la mayor parte de la doctrina se inclinara por la concepcin mixta o jurdicocconmica. As, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes, derechos y valores dotados de valor econmico que se encuentran en poder de una persona en virtud de una relacin 228

reconocida por el ordenamiento jurdico. Dentro del patrimonio pueden incluirse todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, derechos (propiedad, posesin, derechos reales, derechos de uso, etc.) y las obligaciones. Se excluyen las expectativas de ganancias probables (lucro cesante) y el dao moral, que slo tendrn incidencia en la responsabilidad civil. Las conductas descritas en los distintos delitos patrimoniales implican la lesin de alguno o algunos de los elementos singulares que componen el patrimonio, lo que producir un perjuicio patrimonial. Se excluye la concepcin del patrimonio como totalidad, como universitas iurs. Por perjuicio patrimonial debe entenderse una disminucin econmicamente valorable del patrimonio de una persona. B) El orden socioeconmico: concepto La rbrica del Titulo XEH, del Libro II CP, aade, junto al patrimonio, la referencia al orden socioeconmico. Se hace precisa la delimitacin de su concepto y contenido. Determinados comportamientos castigados en el Ttulo XIII no slo se dirigen contra intereses patrimoniales individuales, sino tambin contra intereses supraindividuales o colectivos de la vida econmica. As, se trata de tutelar jurdicamente el orden econmico estatal en su conjunto, el desarrollo de la economa, el sistema financiero, de mercado, etc. TEORA GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONMICO 327 La amplitud de los posibles intereses tutelados provoc que se plantearan dos concepciones acerca de lo que debe entenderse por orden socioeconmico a efectos penales: una amplia y otra estricta. Concepcin estricta: Se protege la participacin estatal en la economa, la intervencin del Estado en el sistema econmico, tanto en el plano nacional como internacional. Implica incluir dentro de los delitos contra el orden socioeconmico figuras delictivas de los ms variados mbitos: delitos contra la Hacienda Pblica, contra la Seguridad Social, contra los derechos de los trabajadores, contrabando, relativos al control de cambios, etc. Dejara fuera una serie de supuestos con innegable trascendencia econmica para el sistema de mercado por cuanto no constituyen manifestaciones de la intervencin del Estado en la economa. Ejemplo: Fraudes a consumidores, delitos societarios, estafas financieras, etc. Concepcin amplia: Se protege la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. 229

 Permite incluir comportamientos en los que la infraccin de un bien patrimonial o individual lesiona o pone en peligro (prdida de confianza en el sistema o efecto domin) la produccin, distribucin o consumo de bienes y servicios. Ejemplo: La apropiacin indebida de fondos aportados por numerosos inversionistas y clientes a un Banco (caso Banesto) no slo afecta al patrimonio individual de las vctimas o al de la entidad barcaria, sino que pone en peligro el sistema financiero por la prdida de confianza del ciudadano en el mismo. La doctrina mayoritana se inclina por afirmar que el concepto amplio de orden socioeconmico es el que se encuentra en el Ttulo Xni, pero que constituye una idea o una categora que debe determinarse y concretarse en bienes jurdicos especficos en cada una de las figuras delictivas. Ejemplo: Derecho de crdito, libre competencia, propiedad intelectual, etc. 328 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 3. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS PATRIMONIALES El Captulo X, Titulo XIII, recoge dos disposiciones comunes aplicables a los Captulos anteriores (I a IX), que son los tradicionalmente considerados como delitos patrimoniales. Se trata de la excusa absolutoria entre parientes en determinados supuestos (arL 268 CP) y la sancin de los actos preparatorios respecto de determinados delitos (arL 269 CP). A) Excusa absolutoria entre parientes (art. 268 CP) El arL 268 CP establece la exencin de responsabilidad criminal respecto de determinadas personas imidas por una relacin de parentesco con el perjudicado en el caso de delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidacin. Se trata de una causa personal de exclusin de la pena. El fundamento de esta circunstancia radica en razones de poltica criminal, dado que parece inadecuado el recurso a la sancin penal para sancionar comportamientos no violentos cuando el sujeto activo y el pasivo pertenecen a un determinado crculo familiar. En estos casos hay menor reproche social, es preciso respetar la estructura y sistemas de reaccin de la familia, y existe una amplia probabilidad de perdn. Su naturaleza es la de una causa personal de exclusin de la pena por cuanto se basa en una cualidad interna del autor del hecho y determina la inadecuacin de la pena. Por su carcter personal, slo se aplica a aquellos inter-vnuentes en quienes concurra la cualidad requerida (relacin familiar). El mbito personal de aplicacin abarca a diversas personas unidas con el sujeto activo de la infraccin por un determinado vinculo familiar. As:

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 Cnyuges. Se excluyen a los que estn separados, legalmente o de hecho, o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio. Aunque no se encuentran expresamente mencionados en el precepto, el Acuerdo de Sala del Tribunal * mafzo d.e ?f^ admti la inclusin en el crculo de sujetos del arL 268 CP de las relaciones estables de pareja asimilables a la relacin matrimonial. teora general de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico 329 Ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza y adopcin. Se ha eliminado la exigencia de la convivencia respecto de estas personas, como seala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 15 de diciembre de 2000. Afines en primer grado, siempre que vivan juntos. Respecto del mbito material de aplicacin: Comprende las figuras recogidas en los Captulos I a IX del Titulo XIII, siempre que no concurra violencia o intimidacin. Es aplicable al delito de hurto, robo (excepto al robo con violencia o intimidacin del art. 242 CP), hurto y robo de uso (excepto el art. 244.4 CP), usurpacin (salvo la figura del arL 245.1 CP), defraudaciones, insolvencias punibles, alteracin de precios en concursos y subastas y daos. Se excluyen de su mbito de aplicacin todos los comportamientos realizados con violencia o intimidacin, pero quedan incluidos los supuestos de fuerza en las cosas. B) Actos preparatorios (art. 269 CP) Se declaran expresamente punibles la provocacin, conspiracin y proposicin respecto de los delitos de robo (con fuerza en las cosas y con violencia o intimidacin en las personas), extorsin, estafa y apropiacin indebida. Se impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada para el delito correspondiente. 330 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 4. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS DEL TTULO Xm DEL CDIGO PENAL Titulo xm Delitos Patrimoniales Con enriquecimiento Apoderamiento 231

De cosa mueble / Hurto Robo Extorsin Hurto y robo de uso De derecho o inmueble* Usurpacin rncipal^ Defraudacin Estafa Engao principal ^ Apropiacin indebida Defraudacin fruido elctrico y anlogos Sin enriquecimiento Engao accesorio Daos Insolvencias punibles Delitos socioeconmicos Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial Delitos relativos al mercado y a los consumidores Delitos societarios Receptacin y conductas afines LECCIN XX. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (I): HURTO 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El delito de hurto se contempla en el Capitulo I, Titulo XIH, Libro 0 CP, comprendiendo los arts. 234 a 236. Tal como sealbamos (vase Leccin XIX. Teora General de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico) el bien jurdico que, de manera general, se protege en los delitos patrimoniales es el patrimonio, sin embargo es preciso delimitar qu aspecto concreto del mismo se vera lesionado por cada figura tpica. En relacin con el concreto bien jurdico protegido en el delito de hurto se barajan bsicamente dos posturas doctrinales: Propiedad: Es la postura mantenida mayori tartamente por la doctrina. Se argumenta sobre la base de que el consentimiento del propietario convertira en atipico el 232

comportamiento realizado, al tiempo que permite restringir el mbito de la intervencin punitiva dado que slo las sustracciones orientadas a privar de la propiedad serian tpicas. Ejemplo: La sustraccin temporal de un cuadro de elevado valor para exhibirlo en una exposicin. Posesin: La doctrina minoritaria mantiene que lo que se protege en el delito de hurto es la posesin legitima de la cosa, aunque indirectamente resulte, en la mayor parte de los supuestos, lesionado el derecho de propiedad. Y ello porque si se protegiera exclusivamente la propiedad quedaran desprotegidos aquellos casos en los que el propietario atente contra la posesin legtima. Ejemplo: En el supuesto de prenda con desplazamiento, es el caso del deudor prendario que se apodera de la pulsera de oro que habia dejado como garanta de la deuda, sin haber liquidado sta. Al ser el deudor prendario el propietario de la cosa, no estarla atentando contra el derecho de propiedad. 1 En nuestra opinin, la inclusin dentro de los delitos de hurto del denominado furtum possesionis en el art. 236 CP, donde el sujeto activo slo puede serlo el propietario de la cosa que se sustrae a su poseedor legtimo, implica que es la posesin el l bien jurdico protegido. De hecho, lo que se protege es la situacin factica de quien ostenta legtimamente la posesin, sea 1 ste propietario o poseedor legitimo. 332 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 2. ELEMENTOS TPICOS. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO El art. 234 CP recoge el tipo bsico del delito de hurto del que se derivan los siguientes elementos del tipo objetivo: A) Objeto material del delito De la descripcin tpica puede deducirse que es la cosa mueble ajena, dotada de valor econmico (STS de 11 de junio de 2002). Resulta preciso delimitar estos conceptos sobre la base de que no tienen que coincidir necesariamente con el concepto civil adoptado en los arts. 333 ss. CC (STS de 4 de julio de 1986): A.1. Cosa Todo objeto del mundo exterior dotado de corporeidad, susceptible de apropiacin, que tenga valor econmico y que pueda ser objeto de derechos patrimoniales. Corporeidad y aprehensibilidad son notas fundamentales en el concepto analizado. Se incluyen tanto las cosas de lcito como de ilcito comercio, las extra commercium (STS de 9 de abril de 1990). Ejemplo: El Tribunal Supremo ha considerado cosa susceptible de un delito patrimonial las mquinas para falsificar billetes o documentos (STS de 4 de julio de 1981), 233

drogas (STS de 26 de enero de 1984), cosas sagradas, sangre ya envasada, etc., siempre que tengan un valor econmico en el mercado. A.2. Cosa mueble Todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento y desplazamiento. Asi, a las notas de corporeidad y aprehensibilidad se le une la de trasladable. No es aplicable la distincin civil de muebles e inmuebles, ya que en Derecho penal no caben los inmuebles por destino o por accesin, esto es, cosas muebles que al ser incorporadas a un inmueble adoptarn DEUTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (I): 333

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su naturaleza. Todo objeto susceptible de aprehensin y traslado, aunque forme parte de un inmueble, es considerado mueble a efectos penales. Ejemplo: Una estatua adosada a un edificio, una vidriera de una Iglesia, etc. Los lquidos y gases, en tanto son inaprehensibles, no tienen la consideracin de cosa mueble a efectos penales, salvo que se hallen envasados, permitiendo asi su desplazamiento. En caso contrario, la sustraccin ilegtima de tales elementos configurar, en su caso, un delito del art. 255 CP (defraudaciones del fluido elctrico y anlogas). En Derecho penal no existe la categora de semovientes que se configuran como cosa mueble. Ejemplo: La sustraccin de un caballo de carreras o de un toro de lidia constituye un delito de hurto o de robo. A.3. Ajena Es aquella que no pertenece a un sujeto y que tiene un propietario determinado o determinable; es decir, aquella que pertenece a otro que no ha renunciado a su derecho aunque no la tenga a su disposicin o ignore dnde se encuentre. Ello implica una serie de consecuencias: No concurre el carcter de ajenidad y, por tanto, no constituyen objeto material del delito de hurlo o robo las res nullius (cosas que no tienen dueo), las res derelictae (cosas abandonadas), ni las res communes mnium (cosas comunes, como el aire o el agua); la apropiacin de cualquiera de estas cosas no comporta lesin patrimonial alguna. Ejemplo: Un microondas que se recoge de la basura, un pez, moras silvestres, etc. 234

 Las cosas perdidas o de dueo desconocido si pueden ser objeto de apoderamiento ilegal, por cuanto son ajenas al tener un propietario determinable. 334 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Los casos de copropiedad o condominio, donde existen varios propietarios, plantean especiales problemas en relacin con la determinacin de la ajenidad de la cosa. Un sector doctrinal mantiene que estos casos sern, por lo general, atipicos respecto de los delitos de hurto o robo. Sin embargo, mayori tartamente se han barajado distintos supuestos: En el caso de copropiedad proindiviso, es decir, cuando no hay divisin de la cosa, sino que pertenece a todos los copropietarios en cuotas ideales, no puede afirmarse la ajenidad de la cosa y, por tanto, el hecho es atpico a efectos del delito de hurto. Ejemplo: Varios sujetos son propietarios proindiviso de un cuadro de Picasso, y uno de ellos, que lo tiene en depsito, lo vende a un coleccionista. No concurrira delito de hurto dado que no podra constatarse la ajenidad de la cosa al no estar dividida, pero seria factible apreciar un delito de apropiacin indebida. En el caso de cuotas proporcionales, si el copropietario slo se apodera de su cuota antes de la divisin pero sin pegudicar el valor global no existe delito de hurto, aunque si lo habra si se excede de su propia cuota. Ejemplo: En el caso de una cuenta corriente conjunta donde uno de los sujetos retira exactamente la cantidad que le corresponde, no existe delito de hurto. Pero podra apreciarse esta figura si retirara el doble de la cantidad. Si el copropietario se apropia slo de su cuota proporcional antes de la divisin pero, con ello, perjudica el valor econmico del todo, hay delito de hurto en tanto la ajenidad debe ser entendida como falta de legitimacin para disponer de las cosas sin autorizacin de los otros copropietarios. Ejemplo: Varios sujetos son copropietarios de tma valiosa coleccin de monedas; uno de ellos toma estrictamente su parte y la vende provocando, con ello, una considerable merma del valor de la coleccin. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO 335

(I): HURTO

No cabe apreciar delito de hurto en aquellos casos en que el copropietario que se apodera de la cosa tiene la posesin de la misma. Podra tratarse de un delito de apropiacin indebida. B) Conducta tpica El art 234 CP castiga a quien tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo. De esta definicin se derivan varios elementos: 235

B.l. Accin Tomar es equivalente a apoderarse o a apropiarse el objeto. Debe entenderse como comportamiento propio y activo de desplazamiento fsico de la cosa mueble desde la esfera patrimonial del sujeto pasivo a la del sujeto activo. El acto de disposicin que implica el traslado de la cosa es realizado por el propio sujeto activo (a diferencia de los delitos de estafa o apropiacin indebida donde es realizado por el sujeto pasivo). Es preciso que la cosa pase al mbito de disposicin del sujeto activo, pero no es preciso un cambio de espacio fsico sino que basta la simple ocultacin de la cosa. El desplazamiento del objeto no implica, necesariamente, un contacto corporal entre el sujeto activo y la cosa sustrada, sino que puede realizarse empleando cualquier clase de medios o instrumentos, ya sean mecnicos, animales o humanos. Ejemplo: Apoderarse de jamones ibricos que se encuentran colgados en el techo de un establecimiento mediante un largo gancho metlico (STS de 15 de abril de 1999). Existe xm requisito negativo en la realizacin de la accin: que no concurra violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas, dado que constituira un delito de robo. Un supuesto problemtico lo constituye el denominado tirn. Si concurre fuerza fsica sobre la victima debe ser calificado como delito de robo. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: El Tribunal Supremo ha entendido que existe robo cuando hay un minimo forcejeo, cuando el autor le propina un fuerte golpe a la victima (SSTS de 16 de julio y de 6 de octubre de 1999), cuando la vctima cae al suelo, o cuando se arranca la cadena del cuello (SSTS de 6 de octubre de 1999 y de 20 de diciembre de 2001). No concurre violencia en el denominado tirn sorpresivo, o cuando se da un pequeo golpe en el hombro para despistar a la vctima y arrebatarle las gafas que lleva puestas (STS de 23 de junio de 1999). La accin tpica del delito de hurto se basa, fundamentalmente, en la astucia, aprovechamiento de descuidos, etc. Ejemplo: Arrebatar sorpresivamente el monedero que llevaba la vctima en la mano (STS de 27 de septiembre de 2002); uno de los sujetos distrae al dependiente mientras otro sustrae la mercadera (STS dc 23 de junio de 2001). Tambin concune en aquellos casos en que existe una relacin de confianza entre el autor y la vctima. Ejemplo: Empleada de hogar que sustrae diversos objetos de la vivienda donde trabaja; el cajero de un Banco que sustrae el dinero que le entrega el cliente. 236

B.2. Ausencia de consentimiento Es preciso que la accin de apoderarse de la cosa mueble ajena se realice sin la voluntad de su dueo, dc manera que el consentimiento de ste excluye la tipicidad del hecho. Por dueo, en principio, debe entenderse el propietario de la cosa que tiene mejor derecho que el poseedor, salvo en aquellos casos en que la posesin est dotada de una proteccin especfica incluso frente DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (1): 337

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al propietario, y cuando sea un poseedor protegido por la apariencia de disponibilidad al menos frente a terceros. Ejemplo: Llevarse un cenicero de un restaurante con el consentimiento del camarero no constituye delito dc hurto, dado que la cosa debe encontrarse en el mbito de disponibilidad de quien consiente y ste debe tener frente a terceros, al menos aparentemente, la capacidad para autorizar el desplazamiento, como ocurre en el caso sealado. El consentimiento puede ser expreso o tcito, pero debe ser vlidamente emitido. El consentimiento prestado por un menor o incapaz, en tanto no posean capacidad dc obrar o facultades de disposicin, es irrelevante existiendo, por tanto, un delito de hurto. Si el consentimiento estuviera viciado por engao, estaramos ante un supuesto de estafa. Si se hubiera obtenido mediante violencia o intimidacin, se tratara de un delito de robo. El enor sobre el consentimiento del dueo dc la cosa debe ser considerado como error dc tipo, que deber tratarse conforme a las reglas del art. 14 CP, de manera que, al no existir la modalidad imprudente dc comisin del delito de hurto, tanto el error vencible como el invencible daran lugar a la impunidad del hecho. B3. Resultado Consiste en la apropiacin de las cosas, siendo preciso que concurra el efectivo desplazamiento del objeto material desde la esfera patrimonial del sujeto pasivo hasta el mbito de disponibilidad del sujeto activo, pasando a incorporarse a su patrimonio, con el consiguiente perjuicio para la victima. B.4. Delimitacin entre el delito y la falta de hurto La diferencia entre el delito de hurto del art. 234 CP, y la falta de hurto del art. 623.1 radica en que el valor dc lo sustrado sea o no superior a los 400 euros. 237

338 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Este valor debe acreditarse fehacientemente y de manera exacta. Para ello debe atenderse a lo establecido en el art 365 LECrim, tras las modificaciones realizadas por la LO 15/2003, de 16 de noviembre, y LO 13/2009, de 3 de noviembre. Se contemplan dos posibilidades: audiencia al dueo o perjudicado, junto con un reconocimiento pericial, y atender al valor de mercado o valor de venta al pblico (norma declarada constitucional por el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2008). La Fiscala General del Estado, en Consulte n.0 2/2009, de 21 de diciembre, mantuvo que el precio de venta al pblico debe interpretarse como la cantidad total que el adqurente debe desembolsar para adquirir el producto (incluyendo costes de produccin y distribucin, mrgenes de beneficio e impuestos). Si existieran dudas respecto a si el valor es superior o inferior a 400 euros debe aplicarse, en cuanto ms beneficiosa para el reo, la falta de hurto. Ejemplo: Si no puede demostrarse el contenido del monedero sustrado los hechos deben calificarse como falta de hurto (STS de 17 de diciembre de 2001), o si la cantidad sustrada fuera exactamente de 400 euros (STS de 26 de mayo de 1998). B.5. Hurto habitual La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma CP modific el segundo prrafo del art 234, castigando como delito de hurto la comisin de tres faltas de hurto (art 623.1 CP) en el plazo de un ao, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros. Can ello se sigue la lnea iniciada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que convirti en delito la comisin de cuatro feltas de hurto en el plazo de un ao. La introduccin de este precepto provoc numerosas crticas doctrinales relativas tanto a la legitimidad de la regulacin como a su coherencia con el resto del ordenamiento jurdico: La conversin automtica en delito de tres acciones constitutivas de falta implica que el incremento del castigo se basa, en exclusiva, en que el sujeto se dedica habitualmente a estos comportamientos o, como DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (I): 339

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seala la Exposicin de Motivos de la LO 11/2003, se castiga la delincuencia profesionalizada, entendiendo por tal la realizada por quien ha convertido el hurto de escasa cuanta en su modus vivendi (con las connotaciones de Derecho penal de autor que ello representa). Plantea problemas respecto a su relacin con el delito continuado (art. 74 CP):

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 En el caso de delito continuado, si se trata de infracciones contra el patrimonio, se tomara en consideracin el perjuicio total causado para imponer la pena (arL 74.2 CP). Se planteara un concurso de leyes entre ambos preceptos (art 2342 y art 74.2 CP) cuando, concurriendo los requisitos del delito continuado (especialmente conexin personal, espacial y temporal entre las infracciones), se hayan cometido ms de tres faltas de hurto cuyo valor total supere los 400 euros. El resultado a efectos de pena sera el mismo, lo que hara innecesaria la introduccin del art 234.2 por cuanto estos supuestos estaran cubiertos por e! art 74.2 CP. Ello implica que el art 234.2 CP slo sera aplicable en el caso de que el sujeto realice las tres faltes dentro del plazo de un ao, pero absolutamente desconectadas entre si. En relacin con la exigencia de que se hayan cometido tres faltas en el plazo de un ao es preciso realizar una serie de matizaciones: El plazo de un ao comienza a contar desde la comisin de la primera falta que se imputa al acusado. Las tres faltas no deben haber sido juzgadas ni condenadas para evitar vulneraciones del ne bis in idem. A efectos de agilizar la aplicacin de este precepto, la LO 5/2010 de reforma del CP introdujo una Disposicin Adicional Segunda que instaura la obligacin del Gobierno y las Comunidades Autnomas de establecer un Sistema electrnico de registro para las faltas. 340 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C) Sujetos Sujeto activo: Puede serlo cualquier persona, excepto el dueo de la cosa. Se trata de un delito comn en tanto que el sujeto activo resulta indiferenciado. Sujeto pasivo: Es el dueo de la cosa. Aquel cuyo derecho (propiedad/posesin) de disposicin sobre la cosa se vea lesionado por la conducta del sujeto activo. 3. ELEMENTOS TPICOS. ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO El tipo subjetivo del delito de hurto viene compuesto por dos elementos: el dolo y un especial elemento subjetivo del injusto, el nimo de lucro, que se exige en todos los delitos patrimoniales de enriquecimiento. A) Animo de lucro A.l. Concepto Se trata de un elemento subjetivo del injusto que implica la necesidad de la concurrencia de una intencin o propsito de lucro, para que exista delito de hurto, dado que la mera

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sustraccin de la cosa no es suficiente. Existen dos planteamientos fundamentales para delimitar el contenido del nimo de lucro: Concepto amplio: Es el mantenido por la jurisprudencia y un sector doctrinal, que caracteriza el nimo de lucro como cualquier propsito de enriquecimiento, ganancia econmica, provecho o ventaja (STS de 21 de abril de 1989), de manera que concurre lucro con la mera disponibilidad factica sobre el objeto del delito (STS de 23 de septiembre de 1988). Esta concepcin implicara que se castigara como delito de hurto el simple uso de la cosa mueble, obviamente sin la voluntad de su dueo, y, con ello, una ampliacin desmesurada del tipo delictivo. Ejemplo: Si A utiliza la mquina de cortar el csped de su vecino sin su autorizacin se est lucrando con su comportamiento al obtener un provecho y evitar el gasto que le comportara comprarse DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (I): 341

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una. Segn esta concepcin los hechos deberan castigarse como delito de hurto, aunque es evidente que el desvalor del comportamiento descrito no es comparable con el de quien se apoderara definitivamente de ella con la intencin de incorporarla a su patrimonio. Por otra parte, seria preciso atender al valor de uso de la cosa, y no al valor real, para delimitar el delito y la falta de hurto. Concepto estricto: El nimo de lucro se entiende como la intencin del autor de apropiarse de la cosa ajena para incorporarla a su patrimonio y obtener una ventaja o beneficio econmico. El animo requerido ha de ser el de apropiacin definitiva de las cosas sustradas, que un sector doctrinal ha calificado como anlmus rem sibi habendi (SSTS de 28 de diciembre de 1998 y de 22 de febrero de 2000, entre otras). Entendiendo que la ms correcta sera la concepcin estricta, el nimo de lucro podra definirse como el propsito o intencin de apoderarse de la cosa, ya sea en beneficio propio o de un tercero. Aun cuando este beneficio o ventaja patrimonial debe tener, en principio, valor econmico, el Tribunal Supremo ha entendido que el nimo de lucro no slo consiste en un beneficio monetario, sino en cualquier ventaja, utilidad o beneficio perseguidos por el agente, incluso las meramente contemplativas, o con fines benficos o la vanagloria (SSTS de 29 de septiembre de 1999, de 18 de septiembre de 1998, y la SAP de Madrid, de 26 de mayo de 2003). A.2. Prueba Los principales problemas del nimo de lucro se derivan de su prueba, cuya base fundamental es la prueba indiciara, que ha de ser rigurosamente analizada para que pueda desvirtuar la presuncin de inocencia (STS de 8 de septiembre de 200S).

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Para demostrar la concurrencia del nimo de lucro es preciso recurrir a las circunstancias que rodean la realizacin del hecho, y a las pruebas indirectas que sirvan para acreditar elementos anmicos que deben inferirse del conjunto de datos del comportamiento externo (SSTS de 28 de abril y de 18 de septiembre de 1998). El nimo de lucro no puede presumirse, siendo preciso deducirlo racionalmente del comportamiento del sujeto. 342 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Dolo Slo es punible la comisin dolosa, dado que no se encuentra expresamente tipificada la comisin imprudente tal como se deriva del art 12 CP. .

El dolo debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos. Es decir, el sujeto debe saber que se apodera de una cosa mueble ajena y que su dueo no consiente tal comportamiento. 4. CAUSAS DE JUSTIFICACIN Se plantea la posibilidad de apreciar la eximente de estado de necesidad en los supuestos de hurto famlico y en el que se sustraen bienes para atender a las necesidades urgentes y acuciantes de supervivencia (hambre, filo, etc.). Puede funcionar como eximente completa o incompleta. El Tribunal Supremo ha exigido que la sustraccin sea el nico medio para eludir el peligro o escapar de la situacin de necesidad, y que se hayan agotado otras posibilidades como el recurso a la beneficencia (STS de 8 de abril de 1988, donde se niega que la situacin de paro fundamente el estado de necesidad). Sin embargo, la doctrina ha entendido que, en casos de estrechez econmica agobiante o de precariedad o penuria, se podra apreciar la exclusin de la culpabilidad debido a la no exigibilidad de otro comportamiento. 5. ITERCRIMNIS La descripcin de la accin tpica en el delito de hurto del art 234 CP como tomar plantea la existencia de problemas a la hora de determinar el momento de consumacin del delito. Para ello se han barajado, tradicionalmente, tres posturas (dos extremas y una intermedia): Teora de la contrectatio: El delito se consuma con el mero hecho de tocar la cosa, esto es, con el simple contacto fsico con ella. Implica un excesivo adelanto de la intervencin penal al tiempo que elimina la posibilidad de apreciar la tentativa. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO 343

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 Teora de la illatio: Constituye el extremo contrario de la anterior, al exigir el efectivo dominio de la cosa y la incorporacin material al patrimonio del autor. Con ello se confunde la consumacin con el Animo de lucro e implicara ampliar desmesuradamente el mbito de la tentativa a todos aquellos supuestos en los que la cosa an no se haya incorporado definitivamente y de manera efectiva al patrimonio del sujeto activo. Teora de la disponibilidad: Se trata de una teora intermedia que considera consumado el delito con la disponibilidad de la cosa por el sujeto activo, aunque sea mnima y momentnea. La teora de la disponibilidad es la aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de forma prcticamente unnime. Se trata de que el objeto salga del mbito de custodia de su titular aunque sea de manera fugaz (STS de 8 de febrero de 1994) y el sujeto activo tenga la posibilidad de disponer de ella, incluso potencial (SSTS de 17 de enero de 1997, de 10 de septiembre de 2001 y de 24 de abril de 2002). El Tribunal Supremo ha entendido que cuando se produce una interrupcin en la persecucin, perdindose la visuali-zacin del autor del delito, bien porque se tarde un tiempo, aunque sea mnimo en descubrir el hecho, o bien porque los autores han conseguido despistar a los perseguidores, y el agente pudo, al menos hipottica y potencialmente, disponer de lo sustrado, debe apreciarse el delito consumado (SSTS de 20 de diciembre de 1999 y de 11 de abril de 2000). Si la persecucin se inicia desde el mismo momento de apoderamiento, sin que se haya perdido contacto visual con el autor, y sin que ste haya tenido posibilidad de disponer de la cosa, habra tentativa (SSTS de 27 de mayo de 1999 y de 11 de febrero de 2000). No es preciso que el sujeto llegue a lucrarse efectivamente con el objeto sustrado, dado que ello constituira el agotamiento del delito. Todos aquellos casos en los que no se llegue a tener la disposicin mnima y momentnea de la cosa ajena serian constitutivos de tentativa. Ejemplo; El sujeto que se apodera de una camisa en un centro comercial, siendo observado por el guarda de seguridad en todo momento, que le requiere la entrega cuando va a salir, seria autor de una tentativa de hurto (STS de 24 de septiembre de 2001). 344 NOCIONES fundamentales de derecho penal Thmbin cabe apreciar tentt*va cuando no existe objeto material del delito o lo sustrado carece de valor econmico. Ejemplo: El carteOst* ^ mete la ro*00 cn un bolso que est vaco; o el sujeto que sustrae una tarjeta de crdito caducada o anulada* 6. AUTORA Y PARTlClP*01^

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Cabe la autora mediata en ^ de hurto en aquellos supuestos en los que se utilice a otra persona como instrumento, pero esta posibilidad queda reduo*^3 a ^0s supuestos de mimputabilidad o error del sujeto que realiza la sustraccin, dado que si se emplea coaccin estaramos ***** un delito de robo con violencia o intimidacin. En el caso de participacin & '^os sujetos, siempre que exista un reparto de roles en atencin a un acuerdo previo, existir coautora de todos los inter'r*J1,entCs hayan realizado actos ejecutivos o no. Cualquier otra contribucin al hurto realizada por un sujeto deber castigarse, segn la naturaleza de su intervencin, como participacin delictiva. 7. CONCURSOS La pluralidad de acciones yealtzadas sin conexin espacio-temporal debe castigarse como concurso real de delitos. Ejemplo: A sustr*c Ia cazadora de p*el de B, y horas ms tarde, el monedero de C, superando ambos objetos los 400 euros. Se t*****3 de un concurso real de dos delitos de hurto. Si las concretas sustraccin^ ,y SUs cuantas fueran difciles de individualizar, respondiendo al mismo propsito del sujeto, estaramos ante un delito cofl^^do de hurto, castigado por el valor total de lo sustrado. Ejemplo: El cajero 1111 supermercado que, durante un mes, en diversas ocasiones no concretadas, sustrae distintas cantidades de la caja Pr Un importe total de 600 euros. d__5 PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (I): 345

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8. TIPOS CUALIFICADOS pEHUKr0 El art. 235 CP recoge una serie dc circunstancias que, cuando concurran, configurarn un tipo cualificado de hurto a sancionar A^coSseuram comotipo* 2ific*ios, las circunstancias del art 235 deben reunir todos los elementos del tipo bsico, y ser abarcada por el dolo delaUu* (cn Ca* contrario deber aplicarse el tipo bsico del delito dc hurto). E'em lo* A y B sin emplear fuerza, en un edificio histrico, sustrayendo de su interior varios objetos, como . . , * . /_ , ni) nfora *trl desconociendo que tenan inters histrico artstico. La agravacin cualitativa del art cristaleras, aitesonadfl , , .. ? . , ,,, . . , .. . .

235 1 CP exige que cnCUrra no slo el requisito objetivo de que renan tales cualidades, sino el subjetivo de que este aspecto sea conocido ivTel *ulDr de los hechos. Ello obliga, en el caso descrito, a condenar por el tipo bsico del delito de hurto, al concurrir un 243

error sobre ^ hecho que cualifique la infraccin (art 14.2 CP) (SAP de Granada, de 29 de enero de 2002). Es suficiente con que concurf*11113 dc Ias situaciones contenidas en el precepto para aplicar la cualificacin, siendo irrelevante que pueda apreciarse alguna rO03- que funcionar, es posible, como agravante genrica. A) Cosas de valor A*rtSTC' mrr^ot cultural o cientfico (akt. 235.1 CP) Esta cualificacin responde mandato del ait. CE dirigido a los poderes pblicos de otorgar una proteccin especial al patrimonio histrico, cultura1 y Estico de nuestro pas. Esta especial proteccin se inici con la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico y fue complementada por la regulacin penal. Adems se incorpora la proteccin del patrimonio cientfico. _

El problema se plantea a la hra ^ definir qu debe entenderse por patrimonio artstico, histrico, cultural o cientfico, para lo que se han barajado disti**5 Ps turas: Concepto nont&tiy*>: ^CT^an aquellos bienes que, de acuerdo con la Ley, consten inscritos en algn catlogo, inventario o reg*str0 Esta lcy scda de enero, y 64/1994, desarrollada por los RRDD 111/1986, de 10

de 21 de enero Cot*io la Ley 36/1994, de 23 de diciembre, que incorpora la Directiva 93/7 del Consejo de la 346 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL CEE. La opcin por esta interpretacin implica que slo los bienes expresamente catalogados gozanan de es ^Concepto valorativo: En realidad se tratara de un concepto normativo pendiente de valoracin. Segn estapostu ra, aunque sea preciso acudir a la LPHE para determinar el contenido de lo que sea patrimonio> histrico, , cultural o cientfico, no puede reducirse a los bienes inventariados o catalogados, sino que su determinaci n realizarse, en cada caso, atendiendo a los criterios y valoraciones sociales imperantes en cada momento. La mayora de la doctrina considera que es ms correcto entender que se trata de un concepto normativo pendiente de va lorarin, pero que debiera matizarse jurispmdencialmente exigiendo algn requisito especfico, como la previa dec ci n administrativa de valor histrico, artstico, cultural o cientfico o el carcter manifiesto del bien a fin de evitar insegun jurdica, aunque la jurisprudencia ha sido proclive a prescindir de cualquiera de estos requisitos (STS de 12 de noviembre e 1991, entiende que la proteccin penal acta cualquiera que sea el rgimen jurdico de los bienes y su titularidad). 244

Ejemplo: Libros de la biblioteca Diocesana de Zamora (STS de 12 de febrero de 2003). B) Cosas de primera necesidad o destinadas al servicio pblico (art. 235.2 CP) B. 1. Cosas de primera necesidad Se trata de aquellos objetos muebles que sirven para satisfacer las necesidades bsicas o primarias (alimentacin, vestido, medicamentos, etc.). Es preciso que su sustraccin origine una grave situacin de desabastecimiento. Ejemplo: Sustraer el cargamento de vacunas contra la alergia, provocando escasez del frmaco. B.2. Cosas destinadas al servicio pblico La cosa debe estar destinada a la prestacin pblica, manteniendo una relacin directa y necesaria con el desempeo de la funcin, sin que sea suficiente la pertenencia a la Administracin Pblica. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (I): 347

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Es preciso que se ocasione un grave quebranto del mencionado servicio; entendindolo como una perturbacin grave, sin que sea precisa su paralizacin. Ejemplo: Cortar con unos alicates 5 m de hilo de cobre del tendido telefnico de la Red de Ferrocarriles Espaoles instalados en la va frrea, interrumpindose las comunicaciones telefnicas durante ms de tres horas (STS de 3 de diciembre de 1992). C) Especial gravedad por el valor de los efectos sustrados o se produzcan perjuicios de especial consideracin (art. 235.3 CP) Se trata de una cualificacin basada en el valor econmico de los objetos que se sustraen, o en la entidad del perjuicio que se haya producido. La cuanta no viene determinada en la Ley, lo que obliga a acudir a la jurisprudencia para delimitar esta circunstancia. El Tribunal Supremo estableci que se entender especial gravedad a partir de los dos millones de pesetas (12.000 euros) (SSTS de 26 de abril de 2006, de 15 de octubre de 2002 y de 16 de septiembre de 1991). Sin embargo, la SAP de Teruel, de 5 de noviembre de 2001, no aplic esta cualificacin en una sustraccin superior a cuatro millones de pesetas (24.000 euros) por considerar que la variacin del poder adquisitivo de la moneda, de los ndices generales de la economa, etc., determinan que la cantidad referida al ao 2000 sea muv cercana a los 12.000 euros establecidos por la STS de 16 de septiembre de 1991 D) Grave situacin econmica. Abuso de las circunstancias personales db la victima (.art. 235 4 CP) Esta cualificacin contiene dos circunstancias diferenciadas: 245

D.l. Grave situacin econmica de la victima o su familia ,Val0rY 13 CUanta d' ?eijuici0 0bjCtVO Sin0 la situacn 9 lc provoca a la victima que puede llegar a ser grave incluso con cantidades escasas. 4 pueae 348 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL No es preciso colocar a la victima en una situacin de pobreza absoluta, basta con ocasionarle una situacin econ-mica grave. Ejemplo: Sustraer la pensin mensual a un jubilado justo despus de cobrarla, siendo su nico ingreso. Esta situacin de gravedad econmica debe ser abarcada por el dolo del autor. D.2. Abuso de las circunstancias personales de la victima Abarca todos aquellos supuestos en los que la situacin personal de la vctima supone una especial ventaja para el sujeto activo, como cuando el sujeto se aprovecha de una situacin de debilidad o inferioridad, provocada por la edad o la condicin fsica de la vctima (ceguera, parlisis, incapaz, ancianos, etc.). Ejemplo: Enfermero que se apropia de las joyas de una anciana a la que cuida y que padece demencia senil (STS de 30 de junio de 2004); aprovecharse de la incapacidad total de la vctima que haba sufrido un infarto cerebral para hacerle firmar la venta de un inmueble y apropiarse del dinero obtenido por la misma (SAP de Madrid, de 2 de febrero de 2000). La situacin de debilidad e inferioridad de la vctima debe ser conocida por el autor del hecho. E) Se utilice a menores de catorce aos para la comisin del delito (art. 235.5 CP) Esta cualificacin ha sido introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Cdigo penal, que agrava la pena para quienes hayan empleado a menores de catorce aos para la comisin del hecho. Su fundamento podra encontrarse en la proliferacin de supuestos en los que sujetos mayores de edad utilizan y manipulan a los menores de catorce aos para que realicen actos delictivos de los que sacaran provecho con total impunidad, basndose en que los menores empleados no podrn ser objeto de reproche penal, al tener una edad inferior a la mayora de edad penal. DELITOS patrimoniales de ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO a): HURTO 349 Se tratara de un supuesto de autora mediata en el delito de hurto, al emplearse a un inimputable como instrumento para realizar la accin, que estara cualificado respecto del tipo 246

bsico por el especial reproche que conlleva la utilizacin de menores de catorce aos para cometer este tipo de comportamientos. La referencia a los catorce aos se basa en un criterio meramente cronolgico (esta edad es la que determina la responsabilidad penal de los menores y la aplicacin de la LORRPM), y debe ser conocida y abarcada por el dolo del autor. 9. FURTUM POSSESION1S El art. 236 CP castiga lo que se ha denominado hurtu de la posesin, porque el sujeto pasivo de este delito es el poseedor legtimo, mientras que sujeto activo sera el dueo o quien acte con su consentimiento: Dueo: Ser, normalmente, el propietario, pero tambin puede serlo un no propietario (cj.: el usufructuario) frente a un poseedor con mejor derecho. Quien sustrae la cosa contando con el consentimiento del dueo. Conllevara la responsabilidad del dueo por autorizar esa sustraccin, ya sea por coautoria, induccin, cooperacin necesaria o complicidad segn los casos El consentimiento debe ser expreso. Comparte con el hurto propio del art. 234 CP el bien jurdico protegido (posesin), el objeto material del delito tcosi y la accin tpica (sustraer, apoderarse, tomar, etc.). v eoiej Si en el comportamiento del sujeto activo concurre violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las eos h' apreciar un delito de robo, ya que no existe una figura similar; seguira siendo aplicable el art 236 CP * n ca , a con las coacciones, amenazas o daos cometidos. Procede, 0> S1

El resultado es el perjuicio del poseedor legitimo o de un tercero. Si este perjuicio es superior a 400 euros cnnctiti.iri a-r* y si fuera inferior, falta del art 623.2. CP. r os consana deilt0f 350 NOCIO-VES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 10- PENAS El ait 234 CP establece una pena de prisin de seis a dieciocho meses para el tipo bsico del delito depena S ctnoL alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 235 CP, se tratara de un pa^do di Prisin de uno a tres aos. Si concurre ms de una de las edificaciones, solo -una configurara el upo oraun 247

las dems, si firera posible, a computarse como agravantes genricas segn el rgimen de los arri 5 y ^ dc |oca]. Si la cuanta del perjuicio fuese inferior a 400 euros, se castigar como faJta de hurto del art 6-3. C , zacin permanente de cuatro a doce das o multa de uno a dos meses. La LO 5/2010 de reforma del CP introdujo una modificacin en este precepto, al aadir, perpetracin reiterada de esta falta se impondr, en todo caso, la localizacin permanen e, peno Juez pueda disponer su cumplimiento en fin de semana en el Centro penitenciario mas proxim , lo establecido en el art 37.1 CP (solapadamente parece reinstaurarse el arresto fin de semana). Se establece que, para apreciar reiteracin, se atender al nmero de infracciones cometidas, / enjuiciadas, y a su proximidad temporal (art. 623.1, prrafo 2. CP). Se hacen precisas una sene e ma El nmero de infracciones cometidas para apreciar la reiteracin debe ser, al menos, tres, en aras de una interpretacin sistemtica con el resto de los preceptos del Cdigo penal. La expresin hayan sido o no enjuiciados puede implicar problemas de ne bis in dem y de cosa juzgada. El importe total de lo sustrado no debe superar los 400 euros, o bien debe realizarse en un lapso de tiempo superior a un ao, porque, de lo contrario, la conducta constituira un supuesto de hurto habitual del art. 234.2 CP. LECCIN XXI. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): ROBO 1. CONCEPTO Y CLASES DE ROBO El delito de robo se contempla en el Captulo II, del Ttulo Xm CP, arts. 237 a 242 CP. El concepto de robo viene recogido en el arL 237 CP donde se contemplan sus elementos objetivos y subjetivos- dad ubicacin sistemtica y su descripcin tpica comparte algunos elementos comunes con el delito de hurto- bien iurdi ( SU sesin e, indirectamente, propiedad), objeto material del delito (cosa mueble ajena), conducta tpica, sujetos activo v C * consumacin c, igualmente, exige la concurrencia de dolo y del elemento subjetivo del injusto del nimo de lucro do^^0 nos remitimos a lo all expuesto *vase la Leccin XX, Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apodenimieruo Existe, sin embargo, un elemento diferenciador entre ambos comportamientos: los medios o modos comisivos esto es n empl ce fuerza o violencia para realizar el apoderamiento, que concurren en el delito de robo pero no en el de hurto ** Este elemento diferenciador permite distinguir las dos modalidades de delito de robo que se regulan en el art. 237 CP* Robo con fuerza en las cosas (arts. 238 a 241 CP). 248

 Robo con violencia o intimidacin en las personas (art. 242 CP). 2. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Es aquel en el que el apoderamiento o sustraccin de una cosa mueble airna ron a i en las cosas. De esta definicin se derivan dos cuestiones- la relacin de la de lucro se realiza empleando fuerza fuerza y sus modalidades. concepto de n dc la 61(5123 con cl apoderamiento y el

A) Relacin de la fuerza con el apoderamiento nal del delito, lo que impUca ^aswiecenai5 ^ Cmplcarse Para accedcr al lugar donde se encuentra el objeto mate La fuerza debe ser previa al apoderamiento. 352 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: Romper el cristal de una ventana de la planta baja de una vivienda para acceder aja traer diversos objetos; por el contrario, romper la puerta trasera de un eoificio para sahrpor^ ^ q el sujeto se ha apoderado de la cosa y den- la disponibilidad de :a cusma, no constituye fuerza sino delito de hurto en concurso real con daos. La fuerza debe ser el medio para lograr el apoderamiento, debiendo existir una relacin causal entre ambos. El uso de la fuerza debe estar encaminado a conseguir el apoderamiento (STS de 29 de septiembre de 2001). Como excepcin puede sealarse la circunstancia 3.' del art. 238 CP (fractura interior) que preve que pueda realizarse tanto en el lugar del robo como fuera del mismo. B) Concepto de fuerza en las cosas No toda fuerza, en el sentido gramatical del trmino, es adecuada para integrar el delito de robo con fuerza en las cosas, ni todas las conductas que configuran este tipo delictivo presuponen la concurrencia de fuerza en sentido natural. Ejemplo: Aunque suponga "fuerza no constituye delito de robo cortar los rboles de una plantacin para sustraer los; sin embargo, s constituye este delito el uso de llaves falsas o el escalamiento, aunque en paridad no impliquen el ejercicio de fuerza. El concepto de fuerza en las cosas no es un concepto descr .: por el legislador; la : ie est delimitado

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sustraccin o apoderamiento slo constituye delito de robo con fuerza cuando en la ejecucin del hecho (corno medio para lograrlo) concurre alguna de las circunstancias sealadas en el art. 238 CP La enumeracin recogida en este precepto constituye un nurnerus clausus, sq que sea susceptible la : i .. -r .irulogu de las distintas modalidades de fuerza en las cosas relevantes a efectos penales (SSTS de 21 de mayo de 2001 y de 17 de mayo de 2000). DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): 353

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C) Modalidades de fuerza en las cosas El robo con fuerza en las cosas puede cometerse por el empleo de cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 238 CP siendo suficiente ccn que concuna una de ellas; si concurren varias sigue existiendo un nico delito de robo con fuerza. C.l. Escalamiento (art. 238.1 CP) Escalar significa, gramaticalmente, subir con escala hasta un lugar elevado o trepar. En sentido jurdico escalamiento equivale a entrar en un lugar por una va inslita distinta del acceso natural. Segn establece la STS de 30 de abril de 2002, se pueden sealar tres notas (en el mismo sentido, el ATS de 29 de junio de 2001, STS de 7 de febrero de 2001): El acceso de forma ilcita al lugar donde se encuentra la cosa mueble. Quebrantamiento de las defensas colocadas para evitar su sustraccin e Implique un esfuerzo fsico o una destreza de cierta entidad. Ejemplo 1: No constituiran escalamiento: entrar a travs de una ventana abierta a nivel de la calle (SSTS de 20 de abril de 1999 y de 18 de enero de 1999), saltar un muro de un metro (STS de 5 de noviembre de 2001). Ejemplo 2: Si constituiran escalamiento: acceder a un edificio a travs de una ventana distante dos metros del suelo (SAP de Sona, de 12 de enero de 2005), trepar por encima de una valla de hormivn coronada por una valla metlica que ascenda hasta el cuello del sujeto (STS de 30 de abril de 20071 entrar por una claraboya situada en el tejado (STS de 10 de manto de 2000) subirse una nrrcnn, encima de otra para acceder a la terraza de la vivienda (STS de 24 de abril de 2000) El acceso al lugar debe interpretarse como acceso personal ilcito, lo que excluye aquellos supuesto el sujeto no accediera personalmente al lugar donde se encuentran las cosas. S C ^UC Ejemplo: No es escalamiento la sustraccin de prendas con una larga vara y un , 250

ranrhn

exterior de la tienda (STS de 15 de abril de 1999). desde d 354 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL zx<oZzX"oz' U1 Ul * tiI Ul* <zya O O a O ! 11 ? SiTr ir ( i.Jk

X gancho

De la descripcin del art. 237 CP se deriva qne el escalamiento debe ser el medio para la cosa' que excluye el escalamiento de salida, es decir, para abandonar el lugar una vez Ejemplo: No existe escalamiento cuando el sujeto, tras entrar por la Pucrta l^iOQQ^o cuando jetos sustrados saliendo por una ventana del primer piso (STS de 18 de oc ). entra por la puerta abierta de un bar, quedndose oculto en su interior hasta e cierre 'in

sustraer el dinero, escapa por un ventanal desde el que asciende al tejado y s ta a un garaj (STS de 22 de abril de 1999). C.2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana (art. 238.2 CP) Se ha conocido tradicionalraente como fractura exterior, que exige un esfuerzo material y^}00 empiezo wbre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento que protegen los bienes (SSTS de 20 de febrero e y 7 dc febrero de 2001). Se recogen dos supuestos diferenciados:

251

C.2.1. Rompimiento de pared, techo o suelo: Equivale a la apertura de agujeros o vas de acceso en los elementos estructurales que delimitan el espacio cerrado en el que se encuentra la cosa mueble. Ejemplo: Procedimiento del butrn para acceder a la cmara acorazada de un banco (STS de 1 de marzo de 2007); acceder al interior de una entidad bancaria a travs de tneles en el subsuelo (STS de 20 de febrero de 1998). C.2.2. Fractura de puerta o ventana: romper o quebrantar, utilizando cualquier medio, las puertas, ventanas y sus cerraduras. Ejemplo: Emplear una palanca para abrir la puerta de un establecimiento (STS de 27 de marzo de 2002); forzar una ventana quebrando su cierre y la persiana exteriores (STS de 7 de febrero de 2001); forzar la cerradura de una puerta para acceder al interior de un albergue (STS de 1 de octubre de DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): robo 355 2001); forzar la verja de proteccin de la puerta dc entrada de una tienda (STS de 1 s n 1999); el mtodo del alunizaje, rompiendo la luna de un escaparate con un automvil 0," de lo que se encuentra en el interior del establecimiento (STS de 27 de mayo de 1999) SUStTacr Debe emplearse para acceder al inmueble o lugar cerrado donde se encuentren los objetos y no para salir de l Ejemplo: Apoderarse de varios objetos de un establecimiento al que se haba accrriidr. i.v . apoderarse de la cosa, salir rompiendo la puerta, seria un delito de hurto en concurso real co^HTdLta Js.ssrssr-'"a' -* ntTc'j * * .^ <>*--*

Es la conocida como fractura interior o interna, que implica oue el suietn vn hn ^ aa i donde se encuentran los objetos. Se realiza para tener acceso al continente r mmueb,e cerrado

la cosa y cuya fractura es precisa para el apoderamiento (SSTS de 76 d K ^ rauebl<0 donde se guarda La fractura de. objeto que contiene' la cosa mueSndesuperno f0",'' ^ d "9> a la misma, sino que debe conllevar un esfuerzo material extraoid^ Ejemplo: No constituye robo con fuerza la fractura del nrernt^ v ma hucha de cermica o barro. precinto en objetos precintados o lacrados, o romper 252 *** aCCCdcr

Se recogen tres supuestos: Fractura de muebles u objetos cerrados: hace r caudales, etc. de 354 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL De la descripcin del art. 237 CP se deriva que el escalamiento debe ser el medio para acceder a la cosa, lo que excluye el escalamiento de salida, es decir, para abandonar el lugar una vez sustrada la cosa. Ejemplo: No existe escalamiento cuando el sujeto, tas entrar por la puerta abierta, se lleva los objetos sustrados saliendo por una ventana del primer piso (STS de 18 de octubre de 1999), o cuando entra por la puerta abierta de un bar, quedndose oculto en su interior hasta el cierre del local y, tras sustraer el dinero, escapa por un ventanal desde el que asciende al tejado y salta a un garaje contiguo (STS de 22 de abril de 1999). C.2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana (art. 238.2 CP) Se ha conocido tradicionalmente como fractura exterior, que exige un esfuerzo material y fsico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento que protegen los bienes (SSTS de 20 de febrero de 1998 y de 7 de febrero de 2001). Se recogen dos supuestos diferenciados: G2.1. Rompimiento de pared, techo o suelo. Equivale a la apertura de agujeros o vas de acceso en los elementos estructurales que delimitan el espacio cerrado en el que se encuentra la cosa mueble. Ejemplo: Procedimiento del butrn para acceder a la cmara acorazada de un banco (STS de 1 de marzo de 2007); acceder al interior de una entidad bancaria a travs de tneles en el subsuelo (STS de 20 de febrero de 1998). CJ2J2. Fractura de puerta o ventana', romper o quebrantar, utilizando cualquier medio, las puertas, ventanas y sus cerraduras. Ejemplo: Emplear una palanca para abrir la puerta de un establecimiento (STS de 27 de marzo de 2002); forzar una ventana quebrando su cierre y la persiana exteriores (STS de 7 de febrero de 2001); forzar la cerradura de una puerta para acceder al interior de un albergue (STS de 1 de octubre de DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): ROBO rcnc,a a rmanos, arcas, cajones, muebles, cajas

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2001); forzar la verja de proteccin de la puerta de entrada de una tienda (STS de 18 de enero de 1999); el mtodo delalunizaje, rompiendo la luna de un escaparate con un automvil para sustraer lo que se encuentra en el interior del establecimiento (STS de 27 de mayo de 1999). Debe emplearse para acceder al inmueble o lugar cerrado donde se encuentren los objetos y no para salir de l. Ejemplo: Apoderarse de varios objetos de un establecimiento al que se haba accedido licitamente, y tras apoderarse de la cosa, salir rompiendo la puerta, sera un delito de hurto en concurso real con uno de daos. Los daos provocados para acceder al lugar donde se encuentra la cosa mueble quedan substituidos en el delito de robo con fuerza en las cosas. C.3. Fractura de muebles u objetos cerrados, forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves (art. 238.3 CP) Es la conocida como fractura interioro interna, que implica que el sujeto ya ha accedido al inmueble o lugar cerrado donde se encuentran los objetos. Se realiza para tener acceso al continente concreto (objeto mueble) donde se guarda la cosa y cuya fractura es precisa para el apoderamiento (SSTS de 26 de abril de 2000 y de 26 de febrero de 1999). La fractura del objeto que condene la cosa mueble que se pretende sustraer no puede ser el medio natural para acceder a la misma, sino que debe conllevar un esfuerzo material extraordinario. Ejemplo: No constituye robo con fuerza la fractura del precinto en objetos precintados o lacrados, o romper una hucha de cermica o barro. Se recogen tres supuestos: Fractura de muebles u objetos cerrados: hace referencia a armarios, arcas, cajones, muebles, cajas de caudales, etc. 356 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: Romper el cepillo de una Iglesia para apoderarse de su contenido (STS de 20 de junio de 2001), forzar el cajetn de una cabina de telfonos con un destornillador (STS de 2 de julio de 1999). Forzamiento de sus cerraduras: por forzamiento debe entenderse cualquier modo de abrir la cerradura sin que sea preciso que se rompa o se parta; se incluyen cerrojos, candados, cadenas, etc.

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Ejemplo: Romper el candado de un arcn (STS de 18 de julio de 2002), forzar con un destornillador la cerradura de un cajn. Descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido: por descubrimiento hay que entender cualquier forma de conocimiento ilcito; por clave debe entenderse las secuencias que sirven para abrir un cierre, cualquiera que sea su naturaleza (alfanumrca, sonido, impulsos electromagnticos); se refiere a cualquier mecanismo de cierre o seguridad ya sea mecnico, elctrico o electrnico. No basta con descubrirlos, es preciso que se utilicen para abrir el objeto que encerraban. Ejemplo: Descubrir la clave de un candado o de la cerradura de seguridad de un maletn, o la clave de apertura de una caja fuerte. Es preciso que la accin se realice para conseguir el apoderamiento de la cosa mueble, pero tal como seala el art. 238.3 CP, puede realizarse en el lugar del robo o juera del mismo; asi, la consumacin se produce cuando el sujeto tiene la disponibilidad del continente, por cuanto ello implica la disponibilidad hipottica del contenido. C.4. Uso de llaves falsas (art. 238.4 CP) En primer trmino, el concepto de llave falsa es normativo, que se encuentra acotado en el arL 239 CP donde se establecen los objetos e instrumentos que, a efectos del delito de robo, tienen la consideracin de llave falsa. Pero, adems, es tambin un concepto funcional, donde el aspecto principal lo constituye la funcionalidad del objeto, de manera que ser llave falsa cualquier objeto o instrumento adecuado para abrir mecanismos de cierre y que sea DELrTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): ROBO 357 utilizado por quien no cuenta con autorizacin para ello, y con cuya utilizacin se logra acceder al lugar donde se encuentra el objeto (STS de 18 de febrero de 2000). __ ge excluyen los supuestos en los que el cierre se rompe o se destruye, siendo aplicable la fractura exterior o Interior, dependiendo de los supuestos. Es esencial, al igual que en el resto de las circunstancias del delito de robo, que sea el medio para acceder al lugar donde se encuentran las cosas. Clases de llaves falsas: Ganza es un alambre fuerte y doblado por una parte, a modo de garfio (STS de 18 de febrero de 2000). Por instrumento anlogo debe entenderse todo aquel que, sin apariencia de llave, consigue hacer funcionar el mecanismo de cierre. La analoga entre ambos debe entenderse desde el punto de vista funcional y no morfolgico. 255

Ejemplo: Alambre torcido en el extremo, navajas, cortaas o tijeras. Se ha entendido como llave falsa una moneda con un hilo muy fino y papel celofn con el que se consigui abrir el mecanismo de una mquina expendedora de tabaco (STS de 18 de febrero de 2000). Llaves legitimas perdidas por su propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal: no se trata de un supuesto de falsedad del objeto, sino de una falta de autorizacin para su uso. Abarca tanto las llaves perdidas u olvidadas por su propietario, como las que se hayan conseguido mediante hurto, robo, estafa, apropiacin indebida, etc. Ejemplo: Utilizar las llaves que un compaero ha perdido al salir del ascensor para entrar en su vivienda y apoderarse de diversos objetos (STS de 7 de febrero de 2000); usar las llaves que la vecina haba dejado a su madre para entrar en la vivienda y apoderarse de varias cosas (ATS de 10 de octubre de 2001). 358 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada. Se trata de una clusula abierta donde tienen acogida todos aquellos casos de llaves falsas que oo pueden incluirse en los dos apartados anteriores. Ejemplo: Llaves fabricadas sobre el molde de las originales, llaves maestras. Tarjetas, magnticas o perforadas, mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia semejante. Este segundo prrafo del arL 239 ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP, incluyendo el inciso finaL Por tarjetas magnticas o perforadas es preciso entender aquellas que bien mediante una banda magntica, bien mediante un cdigo de perforacin, incorporan una serie de datos que permiten la apertura de mecanismos de cierre mediante el contacto fsico con la cerradura. Ejemplo: Las tarjetas que se utilizan como llave de acceso en las puertas de las habitaciones de un hotel. Se plantean problemas en relacin con las tarjetas emitidas por entidades financieras (tarjetas de crdito y/o dbito) que tambin son tarjetas magnticas, en cuanto que incorporan una banda magntica. Las dudas surgen en el caso de que con ellas se extraiga dinero en cajeros automticos por terceros no autorizados. La jurisprudencia, en los ltimos aos, ha considerado que estos casos constituan un supuesto de robo con fuerza en las cosas por uso de llave falsa, dado que la misma se emplea para conseguir el objeto material, esto es, el dinero (SSTS de 25 de junio de 2001,26 de septiembre de 2001,18 de febrero de 2001, 8 de mayo de 1992). La Fiscala General del Estado, en su Consulta 2/1988, de 3 de noviembre, tambin las ha calificado como llave. 256

La modificacin del art 248 CP realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, conforme a la que se castiga al que utilice una tarjeta de crdito o dbito para realizar una operacin de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, complica la anterior afirmacin. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): ROBO 359 De esta forma, la extraccin de dinero de un cajero automtico usando para ello una tarjeta magntica, mediante la introduccin de un PIN (cdigo de identificacin), constituye una operacin (entrega de dinero) en perjuicio del titular de la misma. Ello implica que se configura el injusto previsto en el art 248.2.c) CP; pero, al mismo tiempo, en atencin a la tradicin jurisprudencial, se podra configurar como un delito de robo con fuerza en las cosas. Estas casos deben resolverse apreciando un concurso de leyes (art 8 CP) que, ea virtud del principio de especialidad debera resolverse a favor del delito de estafa [vase Leccin XXIII. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudacin (I): Estafa], Mandos o instrumentos de apertura a distancia son aquellos que permiten desbloquear los mecanismos de cierre sin entrar en contacto fsico con ste. Ejemplo: Los mandos de apertura de las puertas de los garajes. Cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia semejante: por tal debe entenderse aquellos que incorporan algn tipo de tecnologa, que no constituyen un sistema mecnico de apertura y su aspecto fundamental se encuentra en su funcionalidad, esto es, en que tengan eficacia para abrir un mecanismo de cierre (se entiende eficacia semejante a las tarjetas magnticas o perforadas, o mandos a distancia). La inclusin de este inciso por la LO 5/2010, de 22 de junio, permite comprender algunos instrumentos que basta el momento estaban excluidos de la consideracin como llave falsa. Asi ya no es preciso que se incorpore una banda magntica, sino que se comprenden tambin aquellos instrumentos que incorporan un chip con circuitos integrados, microprocesadores, o tarjetas sin contacto que emiten un campo magntico o radio frecuencia que permite leerlas a una distancia media sin contacto fsico con la cerradura o mecanismo en cuestin. Ejemplo: Las tarjetas de metro o de acceso a los transportes pblicos que se leen mediante un sistema de infrarrojos. 360 NOCIONES FUNDAMENTALES OE DERECHO PENAL C.5. Inutilizacin de los sistemas especficos de alarma o guarda (art 238.5. CP) Por inutilizacin se entiende no slo romper o fracturar el sistema, sino desactivarlo de cualquier modo, ponerlo fuera de servicio o impedir que funcione correctamente.

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Sistema de alarma es todo aquel que, mediante seales acsticas, luminosas, electromagnticas o de cualquier otro tipo denuncien la vulneracin de un sistema de proteccin. Sistemas de guarda son los que proporcionan una custodia al acceso de la cosa (clulas fotoelctricas, rayos lser, proteccin de activacin automtica, etc.). Los sistemas tienen que ser especficos para otorgar una especial y concreta proteccin a los bienes. Slo ser tpica la inutilizacin encaminada a lograr el acceso al lugar donde se encuentran los objetos (Consulto n.0 13/1997, de la Fiscala General del Estado, de 14 de noviembre), quedando expresamente excluidos los supuestos que consisten en eliminar o inutilizar el sistema de alarma adherido al objeto que se sustrae. Ejemplo: Eliminar las etiquetas y mecanismos de alarma que se colocan en las prendas en determinados establecimientos (STS de 25 de junio de 1999, dado que la fuerza empleada no tiene el carcter instrumental de posibilitar el acceso al lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas). D) Tifos cualificados El art 241 CP establece los tipos cualificados del delito de robo con fuerza en las cosas que determinan la imposicin de una pena ms grave si concurre alguna de las siguientes circunstancias: D. I. Alguna de las circunstancias previstas en el art. 235 CP Se trata de las mismas circunstancias establecidas para el delito de hurto [vase Leccin XX. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (I): Hurto, epgrafe 8, Tipos cualificados de hurt]. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO m 361

ROBO

D.2. Se cometa en casa habitada El art 241. 2 CP determina lo que debe entenderse por casa habitada, esto es, todo albergue que constituya la morada de una o ms personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella, incluyendo los patios, garajes y dems departamentos o sitios cerrados y contiguos al edificio, en comunicacin interior con l y con el que formen una unidad fsica (art. 241.3 CP) Ejemplo: Se han considerado casa habitada, las viviendas, casa, autocaravanas (STS de 25 de enero de 2002) o el garaje anexo a la vivienda (STS de 28 de abril de 1998). La ausencia accidental no excluye la cualificacin, siempre que se utilicen de forma peridica o permanente (STS de 25 de mayo de 1998).

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El Tribunal Supremo ha extendido el concepto a las residencias veraniegas o segundas viviendas, considerando que puede existir una posibilidad real de que el morador se presente en cualquier momento (ATS de 11 de febrero de 2000, STS de 28 de junio de 2001). Sin embargo, la doctrina es crtica al respecto, porque representa una analoga in malam partem y una ampliacin desmesurada del concepto. El Jundamento de la agravacin, aparte de en la lesin del patrimonio que implica la sustraccin, radica en el potencial peligro que, para la vida o integridad fsica de los moradores, pueda provocar que estn presentes en el momento del apoderamiento, junto con el atentado a la intimidad que supone. La aplicacin del tipo cualificado consume el delito de allanamiento de morada, por cuanto el desvalor de ste ya se encuentra recogido en el de aqul (STS de 14 de marzo de 2000). D.3. Se cometa en edificio o local abierto al pblico La cualificacin se aplica a aquellos inmuebles, pblicos o privados, cualquiera que sea su titularidad (personas fsicas o jurdicas) y el fin al que se destine, incluyendo los dedicados a oficinas, actividades industriales o comerciales, que se encuentren abiertos al pblico. Se incluyen tambin las dependencias descritas en el art. 243.1 CP. Abierto al pblico implica que tengan acceso al mismo personas distintas de las que trabajan o se encuentran habitualmente en l, pero la cualificacin queda limitada a las horas en las que el establecimiento se encuentra abierto al * * 362 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL pblico (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 22 de mayo de 1997, STS de 20 de julio de 2001). E) Autora y PAjmcn*aN Son de aplicacin las reglas generales al respecto. Si fueran varios los intervinientes en el hecho, se determinar su condicin de autores o participes en virtud del concreto dominio del hecho que ostenten (STS de 7 de noviembre de 1997). El art 269 CP declara expresamente punibles en el delito de robo la provocacin, conspiracin y proposicin para delinquir. F) Penas El art 240 CP establece la pena para el tipo bsico del delito de robo con fuerza en las cosas, de uno a tres aos de prisin, con independencia del valor de la cosa, dado que no existe la

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correspondiente falta, al radicar el especial desvalor en el modo de realizar el apoderamiento, con independencia de la cuanta. En el caso de que concuna alguno de los tipos cualificados contenidos en el art 241 CP, se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos. G) Concursos El delito de robo con fuerza en las cosas subsume el delito de daos, y el tipo cualificado de casa habitada del art. 241 CP, el de allanamiento de morada. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 19 de octubre de 1998, permite la aplicacin de un concurso de delitos entre el tipo cualificado y el delito de allanamiento de morada si el ataque a la intimidad se excede ampliamente de aquel que resulta inherente al robo. Ejemplo: Obligar a la victima a realizar diversos desplazamientos por las calles de su ciudad primero hasta su domicilio, y despus hasta la entidad bancaria (STS de 12 de febrero de 2004). Cabe apreciar delito continuado de robo con fuerza en las cosas (SSTS de 17 de febrero de 2005, 19 de enero de 2006). IT ir ir DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): ROBO 363 <% 3. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN En el art 242 CP se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena empleando para ello violencia o intimidacin. Se configura, por tanto, como un delito pluriofensivo, mediante el que pueden resultar afectados diversos bienes jurdicos: la posesin (e, indirectamente, la propiedad), y otra pene de bienes peisonalsimos, como la vida, integridad, salud, libertad, libertad sexual, que pudieran verse afectados por el modo de comisin del apoderamiento. Los resultados lesivos que pudiera llegar a producir la violencia fsica ejercida no quedan absorbidos en el delito de robo, sino que debern castigarse de manera independiente dando lugar a un concurso real de delitos (arL 242.1 in fine CP). La intimidacin, sin embargo, s queda absorbida por el delito dc robo. Ejemplo: Golpear al sujeto en la cara para apropiarse del reloj que llevaba puesto, causndole lesiones, se castig como concurso real entre robo con violencia y lesiones (STS de 28 de febrero de 2009); matar de un disparo al vigilante de un club para apoderarse de 260

diversos objetos en su interior constituye un concurso real de robo con violencia y homicidio doloso (STS de 2 de octubre de 2000). El empleo de violencia o intimidacin se configura como elemento esencial del tipo. A) Concepto de violencia e intimidacin A.1. Violencia La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza fsica sobre las personas mediante la cual se vence o evita su resistencia al apoderamiento perseguido (ATS de 21 de diciembre de 1999). Las caractersticas de esta violencia son: Ha de serfisica, esto es, un acto de acometimiento que implique contacto corporal con otra persona (STS de 2 de mayo de 2000). Ha de tener cierta intensidad, que lleve aparejada cierta eficacia para conseguir la desposesin. Dicha intensidad variar en virtud de las circunstancias que rodeen a la victima (nios, ancianos, minusvlidos, etc.). Puede ejercerse sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona. 1 364 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Supuesto problemtico lo constituye e! caso del tirn, que deber calificarse como robo con violencia siempre que exista un forcejeo fsico de cierta relevancia con la vctima. Ser de aplicacin el tipo atenuado (arL 243.2) cuando se emplee una violencia de menor intensidad que la exigida por el tipo bsico; por el contrano, sera hurto cuando exista descuido en la vctima o una violencia apenas perceptible. Ejemplo: Sustraer de un fuerte tirn un bolso de plstico mediante un leve forcejeo con la vctima sera delito de robo con violencia, del tipo atenuado del art 242.3 CP (STS de 22 de noviembre de 2001). A.2. Intimidacin Se trata de la vis psquica que no conlleva contacto corporal con la vctima, implicando una presin psicolgica que se proyecta sobre la capacidad de decisin de sta para que consienta o permita el desapoderamiento (STS de 28 de junio de 2000). Consiste en el anuncio de un mal inmediato, grave, personal y posible que implique en la vctima un sentimiento de miedo o angustia, si no permite el apoderamiento de la cosa.

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Esta definicin plantea la relacin con el delito de amenazas condicionales del art 169.1 CP, que podr resolverse atendiendo al momento de entrega de la cosa mueble. Si la entrega de la cosa se produce inmediatamente se tratar de un robo con intimidacin. Ejemplo: Obligar a alguien a entregar el dinero que lleva, amenazndole con una navaja. Sin embargo, seran amenazas condicionales amenazar a alguien con matarle si en dos das no entrega tina cantidad de dinero. La intimidacin ha de ser efectiva y de suficiente entidad como para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, y puede producirse por diversos medios: palabras, gestos, uso de armas, etc. (STS de 28 de junio de 2000). Los medios han de ser aparentemente idneos para provocar el mal con el que se conmina, aunque en la prctica no lo sean; lo relevante es la creencia de la vctima en su efectividad. Ejemplo: Amenazar a otro con una pistola de fogueo para que le entregue la cazadora que lleva es un delito de robo con intimidacin del tipo bsico. No cabe apreciar el tipo cualificado por empleo de armas, al no conllevar la empleada ninguna peligrosidad objetiva. DEUTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): 365

ROBO

B) Relacin de la violencia o intimidacin con el apoderamiento Al igual que ocurre con la fuerza en las cosas, la violencia o intimidacin tiene que ser previa al apoderamiento y constituir el medio para conseguirlo o asegurarlo. Como seala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 21 de enero de 2000, puede apreciarse cuando la violencia se ejerce durante el apoderamiento de los bienes. Si el apoderamiento ya se ha consumado, teniendo el sujeto activo disponibilidad sobre la cosa, y se produce la violencia, habr concurso real entre un delito de hurto y el correspondiente delito al que haya dado lugar el ejercicio de la violencia (lesiones, homicidio, etc.) (STS de 26 de febrero de 1999). Ejemplo: Impedir con violencia que el sujeto pasivo recupere la cazadora que le haban sustrado algunos minutos antes (STS de 20 de septiembre de 1999). C) Modalidades tpicas C.l. Tipo bsico El art 242.1 CP recoge el tipo bsico del delito de robo con violencia o intimidacin, que ser sancionado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de las sanciones que puedan corresponder por los actos de violencia Jisica que realizase. C.1.1. Elementos del tipo objetivo: Tanto la conducta tpica como el objeto material del delito, los sujetos o el resultado, son elementos comunes con el hurto y el robo con fuerza en las cosas. El elemento diferencial lo constituye la exigencia de que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se realice mediante el empleo de violencia o intimidacin en las personas. 262

C.l2. Elementos del tipo subjetivo: Adems del nimo de lucro, presente en todos los delitos contra el patrimonio, debe concurrir el dolo que abarque, no slo el apoderamiento, sino el empleo de violencia o intimidacin para lograrlo. 366 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.2. Cualificacin de primer grado: Casa habitada (art 242.2 CP) La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP, ha incluido en el nmero 2 del art 242 CP, una cualificacin de la pena basada en el hedi de que el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, similar a la estableada para el robo con fuerza en las cosas, por lo que nos remitimos a lo all expuesto [remisin al epgrafe 2, D) Tipos cualificados de robo con fiuerza en las cosas). En estos casos se impondr la pena de tres aos y seis meses a cinco aos. CJ. Cualificacin de segundo grado: uso de armas o instrumentos peligrosos (art. 242.3 CP) Se impondrn las penas sealadas para el tipo bsico y el tipo cualificado de casa habitada en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, ya sea al cometer el delito, para proteger su huida, para atacar a los que acuden en auxilio de la vctima o a los que le persiguieren. El fundamento de la agravacin radica en el riesgo que el empleo de estos medios representa para la vida y/o integridad de las personas (STS de 23 de octubre de 2002). Por arma debe entenderse los instrumentos, medios o mquinas destinados a atacar o a defenderse, abarcando tanto las armas de Juego (pistolas, rifles, escopetas), como las armas blancas (cuchillos, navajas, puales, machetes, hoces, etc.). Medios o instrumentos peligrosos son aquellos que, por su naturaleza o la forma en que puedan ser manejados, representen un riesgo potencialmente grave para la vida o integridad de la persona como consecuencia de haber aumentado la capacidad agresiva del portador (STS de 22 de octubre de 1999). Ejemplo: Ladrillos, garrotes, estacas, jeringuillas, botellas, sprays irritantes, etc. (SSTS de 20 de diciembre de 1998, de 24 de septiembre de 1999 y de 8 de febrero de 2000). Las armas o instrumentos han de ser objetivamente peligrosos, esto es, reales y potencialmente aptos para ocasionar un resultado lesivo para la vida o integridad de las personas. Quedan, por tanto, excluidas las armas simuladas, inservibles o carentes de capacidad lesiva. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (II): ROBO 367 Ejemplo: No rene peligrosidad objetiva una pistola de aire comprimido (STS de 27 de mayo de 2005), o una pistola de fogueo (STS de 17 de abril de 2000). 263

Para aplicar la cualificacin es preciso que el sujeto hiciere uso del arma o medio peligroso. Una interpretacin restrictiva del trmino lo limita a emplearla segn sus fines (disparar, herir, cortar, apualar, etc.), sin embargo, el Tribunal Supremo ha optado por una interpretacin amplia, entendiendo que tambin puede incluirse la exhibicin del arma con efectos conminatorios o amenazantes (SSTS de 19 de octubre de 1998 y de 24 de febrero de 1999). Un sector doctrinal considera que la mera exhibicin del arma, sin una utilizacin efectiva de la misma, constituye un supuesto del tipo bsico. Queda excluido el mero porte de armas sin hacer ningn tipo de uso ni exhibicin. Con anterioridad a la LO 5/2010, de 22 de junio, se recoga la exigencia de que el sujeto hiciere uso del arma que llevare, lo que implicaba la exclusin de la cualificacin en aquellos casos en que el sujeto usara un arma cogida en el lugar del robo (SSTS de 12 de abril de 1999 y de 21 de abril de 1999). Sin embargo, tras la reforma mencionada se elimina dicha exigencia con lo que tanto si el sujeto lleva el arma o instrumento peligroso como si lo coge en el lugar del robo, utilizndolo despus, se configura el tipo cualificado. C.4. Tipo privilegiado: Menor entidad de la violencia o intimidacin (art. 242. 4 CP) Se trata de un tipo privilegiado que permite atenuar la pena de los apartados anteriores (tipo bsico y tipos cualificados) atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidacin, asi como a las restantes circunstancias del hecho. En este sentido, el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del TS, de 27 de febrero de 1998, afirma que esta atenuacin es compatible con el uso de armas o instrumentos peligrosos (STS de 18 de enero de 1999). Ello pone de relieve una doble finalidad: evitar tanto la excesiva dureza que supone el castigo de este tipo de infracciones como una pena desproporcionada en supuestos de escasa entidad. Se trata de supuestos que presentan un menor contenido del injusto que, al tratarse de un delito pluriofensivo, deber reflejarse en ambos bienes jurdicos: bien porque existe violencia o intimidacin de una entidad mnima, al tiempo 368 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL que se valore una menor lesin patrimonial (restantes circunstancias del hecho), tomando en consideracin la cuanta de lo sustrado. Ejemplo: Sustraccin de dos cajetillas de tabaco de un valor aproximado de dos euros cada una, tras un leve forcejeo y la exhibicin de una navaja (STS de 10 de octubre de 2001). D) /tek atoaros La consumacin del delito de robo con violencia o intimidacin se produce cuando se alcanza la disponibilidad sobre la cosa sustrada. Debe tenerse en cuenta que: La consumacin de la violencia o intimidacin no implica la consumacin del robo. 264

 Si, habindose empleado violencia, que ha dado lugar a un resultado lesivo, no se consuma el apoderamiento material del delito, habr de apreciarse un concurso entre el delito de robo en grado de tentativa y el correspondiente delito de homicidio o lesiones consumado. E) Autora y participacin Se aplican las reglas generales al respecto. En el caso de varios intervinientes en el delito, cada uno de ellos responder en virtud de su contribucin al hecho. Respecto de los resultados lesivos causados por los actos de violencia fsica, slo respondern de aquellos que sean abarcados por su dolo, esto es, cuando el ejercicio de la violencia sea conocido y querido. En los casos de exceso de quien ejerce la violencia, los otros intervinientes slo respondern hasta el limite de su participacin. Tal como establece el art. 269 CP, son punibles la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir. F) Concursos En el supuesto de emplear intimidacin para el apoderamiento, sta queda absorbida dentro del delito de robo con intimidacin. Si se emplea violencia, tal como seala el art. 242.1 in fine CP, existe un concurso real de delitos entre el robo con violencia y el correspondiente resultado lesivo para la vida, integridad, libertad, etc. (ATS de 23 de septiembre de 1998). DELTTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO 369

(11): ROBO

Ejemplo: Apualar a alguien para sustraerle diversos objetos, arrojndole al mar donde fallece ahogado, constituye un concurso real de robo con violencia y homicidio doloso (STS de l de junio de 1998). Tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que introduce la cualificacin de cometer el hecho en casa habitada, el allanamiento de morada queda absorbido por el tipo cualificado del art. 242.2 CP. Segn establece el Tribunal Supremo, no es posible apreciar el delito continuado, dado que afecta a bienes eminentemente personales (vida, integridad, libertad), que estn expresamente excluidos de la posibilidad de aplicar esta figura en virtud del art 74.3 CP (STS de 17 de diciembre de 1991). i LECCIN XXII. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (III): OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 1. EXTORSION Se tipifica en el Captulo m, del Ttulo XHI, art 243 CP, castigndose con la pena de uno a cinco aos de prisin.

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Se trata de un delito pluriofensivo en el que se lesiona la libertad y el patrimonio. A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo La conducta tpica consiste en obligar a otro, con violencia o intimidacin, a que realice u omita un acto o negocio jurdico de cualquier clase, en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero. Ejemplo: Obligar a otro a redactar un documento en el que se ceden todos los derechos sobre un vehculo (STS de 18 de septiembre de 1998); conminar, exhibiendo una pistola, a la esposa de un amigo, que se encuentra en trmites de separacin, para que firme documentos de renuncia y transferencia de bienes (STS de 8 de julio de 2003). La conducta del sujeto pasivo puede ser tanto activa (realizar), como pasiva (omitir), siempre que haya sido provocada mediante violencia o intimidacin. Esta violencia o intimidacin debe interpretarse en el mismo sentido que en el robo, por lo que nos remitimos a lo all expuesto [vase Leccin XXI. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (II): Robo, epgrafe 3 A), Robo con violencia o intimidacin, Concepto de violencia e intimidacin). El acto de disposicin es realizado por el propio sujeto pasivo a consecuencia de la coercin de su libertad, y puede consistir en un acto o negocio jurdico de cualquier clase (no es preciso que se suscriba documento alguno, STS de 26 de abril de 2002). Ejemplo: Exigir, con amenazas y agresiones a sus familiares, el pago de una cantidad de dinero a una persona que se haba sometido a prostitucin coactiva (STS de 8 de junio de 2005). Es preciso que el acto o negocio jurdico se realice en perjuicio del patrimonio del sujeto pasivo o de un tercero, sin que sea preciso que se verifique necesariamente el perjuicio patrimonial, ni que el sujeto activo se lucre efectivamente. Se trata de un delito de resultado cortado en el que la consumacin se anticipa al momento de realizacin de la conducta tpica: lesin de la libertad y peligro para el patrimonio (STS de 26 de diciembre de 2008). 13711 372 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo AI igual que en los restantes delitos patrimoniales se requiere dolo y nimo de lucro. El dolo debe abarcar tanto la lesin de la libertad como la del patrimonio, as como el uso de violencia o intimidacin. C) TER CRJHlNtS El delito de extorsin se consuma cuando la victima realiza u omite el acto o negocio jurdico. 266

Ejemplo; Forzar a la entrega de una escritura de compraventa de un inmueble; emplear violencia para obtener un cheque al portador (STS de 23 de enero de 1998). No es preciso que se produzca un perjuicio patrimonial o un lucro efectivo, que constituiran el agotamiento del delito (STS de 26 de octubre de 2008). Ejemplo: Ocupar la casa que se forz a donar, cobrar el cheque que se obtuvo. Cabe tentativa cuando se utilice violencia o intimidacin pero no llegue a verificarse el acto o negocio jurdico. D) Delimitacin con figuras afines El delito de extorsin plantea especiales problemas de delimitacin, fundamentalmente, respecto de tres figuras delictivas; Coacciones y/o amenazas: La diferencia esencial radica en el elemento de afeccin al patrimonio que concurre en el delito de extorsin. Sin embargo, en algunos casos, como las amenazas condicionales que conlleven un fin lucrativo (art 169.1 CP), debe apreciarse un concurso de leyes. Robo con violencia o intimidacin: En el delito de extorsin ei acto de disposicin patrimonial es realizado por el propio sujeto pasivo, mientras que en el robo el apoderamiento lo realiza el sujeto activo. El delito de robo orawo enca o intimidacin slo afecta a cosas muebles, mientras que la extorsin afecta tanto a muebles como delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento cu^ otros deltios contra el patrimonio 373 Estafa: El principal elemento diferenciador es el empleo de violencia o intimidacin que se constituye en elemento tpico en el delito de extorsin, y no as en el de ufa; adems, mientras que en esta ltima es preciso la concurrencia de engao ste es ajeno al delito de extorsin. I j E) Concursos f

I ei art. 243 in fine CP establece la aplicacin de un concurso de delitos entre la extorsin y los posibles resultados lesivos que pudieran ocasionar los concretos actos de violencia realizados. t\ Ejemplo: En el caso de quien oblig a una persona a firmar un contrato de compraventa de la vivienda, ponindole bolsas de plstico en la cabeza, hasta que falleci a causa de la asfixia, se apreci concurso real entre un delito de ayjpatn y otro de extorsin (STS de 25 de enero de 2010). 2. ROBO Y HURTO DE USO DE VEHICULOS DE MOTOR ! Se contempla en el Captulo IX Ttulo Xlll, art, 244 CP.

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A) Bien jurdico protegido Tras la reforma efectuada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que contempla como conducta tpica tanto sustraer como utilizar sin a debida autorizacin, el bien jurdico protegido deja de ser la posesin e, indirectamente, la propiedad, para pasar a configurarse como el derecho o facultad de uso del vehculo inherente al dominio o a otro titulo sobre el mismo. Con ello, se incluye la utilizacin ilegtima del vehculo por quien siendo poseedor, no propietario, legitimo hace un uso distinto de aquel para el que habia sido autorizado. Ejemplo: El chfer que usa el vehiculo de su jefe para transportar a personas cobrando por ello; el empleado de un garaje que hace uso del coche depositado en el mismo para asuntos personales. 374 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Tipo bsico: Hurto db uso (art. 244.1 CP) B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El prrafo primero del art 244.1 CP castiga al que sustrajere o utilizare sin la debida autorizacin un vehiculo a motor o ciclomotor syenos, cuyo valor no exceda de 400 euros y sin nimo de apropirselo. De esta descripcin se pueden derivar los siguientes elementos: B. 1.1. Conducta tpica: Consiste en sustraer o utilizar sin la debida autorizacin el vehiculo, pero sin nimo de apropirselo. Sustraer equivale al acto de desapoderamiento propio de los delitos patrimoniales realizado por quien no ostenta ningn titulo sobre el vehculo. Por utilizacin indebida debe entenderse la que realiza el poseedor legitimo excediendo los limites de la autorizacin. Como requisito negativo debe observarse que no concurra fuerza en las cosas ni violencia o intimidacin en las personas, que daran lugar a la aplicacin de los tipos cualificados. B.l.2. Objeto material del delito: Es un vehiculo a motor o ciclomotor ajeno, cuyo valor exceda de 400 euros, ya que si fuera inferior estaramos ante una falta del art 623.3 CP. Vehiculo a motor es aquel que lleva traccin mecnica, que se mueve por la energa que proporciona el motor del que va provisto, sea sta del tipo-que sea, sin importar la forma de utilitaria- El ciclomotor constituye una clase de vehiculo a motor, que consta de dos ruedas, provisto de motor para su movimiento y con potencia limitada. B. 13. Sujetos: Sujeto activo, en principio, puede serlo cualquier persona con excepcin del propietario del vehculo. Sujeto pasivo es el titular legitimo de la facultad de uso, que puede ser tanto el propietario como cualquier otro poseedor legtimo.

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Ejemplo: A alquila un vehculo a la empresa X, y C lo sustrae para ir a dar un paseo con sus amigos, abandonndolo poco despus. El sujeto pasivo del hurto de uso sera A, que es quien se ve privado de su facultad de uso. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (DI): OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 375 B. 1.4. Reiteracin de conductas: El prrafo 2. del art 244.1 CP castiga el supuesto de que en el plazo de un ao se realice cuatro veces el comportamiento descrito en el art 623.3 CP, esto es, que se sustraiga o utilice un vehiculo de motor ajeno cuyo valor no exceda de 400 euros. Se trata de una agravacin del comportamiento sobre la base de la reiteracin de la misma conducta tpica en el plazo de un ao, de modo similar al denominado hurto habitual, por lo que nos remitimos a lo all expuesto [vase Leccin XX. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (I): Hurto, epgrafe 2.B.5. Hurto habitual]. Sorprendentemente, la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que rebaj el nmero de actos exigidos en el supuesto de hurto habitual, no modific el tipo contenido en el art. 244.1, prrafo 21, quedando subsistente la exigencia de que se hayan cometido, al menos, cuatro faltas en el plazo de un ao. 32. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Concurren dos elementos: dolo y un elemento subjetivo del injusto. El dolo debe abarcar el conocimiento y voluntad de realizar los elementos de tipo objetivo. Tambin se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto delimitado negativamente: sin nimo de apropirselo, es decir, que no concurra voluntad de apropiacin, sino voluntad de uso (animus utendi). El Tribunal Supremo entiende que debe concurrir nimo de lucro, concretado en la utilizacin y aprovechamiento del vehiculo durante cierto tiempo (STS de 23 de noviembre de 2001). C) Tipos cualificados C.l. Empleo de fuerza en las cosas: robo de uso (art. 244.2 CP) Si el hecho se realizase utilizando fuerza en las cosas constituira un tipo cualificado, denominado, genricamente, robo de uso. El concepto de fuerza en las cosas coincide con el analizado respecto del delito de robo contenido en el art. 238 CP, por lo que nos remitimos a lo all expuesto [vase Leccin XXI. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (II): Robo, epgrafe 2. Robo con fuerza en las cosas]. 376 269

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Al ser un concepto normativo, la concurrencia de alguna de las circunstancias contenidas en el art 238 CP para la sustraccin del vehculo determinara la aplicacin de la cualificacin (no asi en el caso de utilizacin ilegitima). Ejemplo: La copia de la llave del coche, hecha sin la autorizacin del propietario, que se emplea para utilizar el vehculo ser considerada llave falsa (STS de 18 de febrero de 2003). En el supuesto de que el valor del vehculo no excediere los 400 euros, la conducta ser castigada como falta del art 623.3 CP, constituyendo el nico supuesto de robo en el que resulta admisible apreciar una falta en atencin al valor del objeto. C.2. No restitucin dentro de las 48 horas (art. 244.3 CP) El fundamento de esta cualificacin radica en una presuncin que realiza el legislador, debido a las dificultades probatorias en estos casos, de que si el vehculo no se restituye dentro de las 48 horas siguientes, es que el sujeto tiene la intencin de su apropiacin definitiva. Se trata de una presuncin iuris et de iure, lo que resulta altamente criticable. Por restitucin debe entenderse devolver una cosa a quien la tenia antes; esto es, devolver el vehculo a su dueo. Se puede realizar de forma directa o indirecta. Directa: Es aquella que se realiza personalmente al propietario del vehculo. Ejemplo: Comunicndole por escrito o telfono su situacin. Indirecta: Restituir el vehculo a un lugar donde pueda ser localizado fcilmente. No se entiende por tal el abandono en un lugar ignorado por el dueo. Ejemplo: Dejarlo en el mismo lugar del que se sustrajo, dejarlo ante la polica (STS de 31 de marzo de 2001). La restitucin debe realizarse en el plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento de la sustraccin. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (ID): OTROS DELTTOS CONTRA EL PATRIMONIO 377 C.3. Empleo de violencia o intimidacin (art. 244.4 CP) Si en la realizacin del hecho se emplea violencia o intimidacin deber aplicarse la pena establecida para el art 242 CP. El fundamento se encuentra en razones de poltica criminal que aconsejan hacer radicar el desvalor de) comportamiento en el empleo de violencia o intimidacin, y no en el nimo de apoderamiento.

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La interpretacin de la violencia o intimidacin ha de realizarse en los mismos trminos que en el robo con violencia o intimidacin (STS de 9 de febrero de 201) por lo que nos remitimos a su estudio [vase Leccin XXI. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (II): Robo, epgrafe 3 A., Robo con violencia o intimidacin, Concepto de violencia e intimidacin]. Es irrelevante que se produzca la restitucin antes o despus de las 48 horas, dado que el desvalor radica en el empleo de violencia o intimidacin, de tal modo que en todo caso se aplicarn las penas del delito de robo. Ejemplo: Sujetos que sustrajeron un vehculo para escapar del lugar donde haban cometido un robo, amenazando al hijo de la propietaria con una pistola para que se lo entregue (STS de 20 de febrero de 2006). D) Itzr crimints El delito se consuma cuando efectivamente se baya utilizado el vehculo, lo que implica un desplazamiento significativo y una disponibilidad mnima de ste. Habra tentativa cuando se interrumpe el proceso de apoderamiento por causas ajenas a la voluntad del agente. Ejemplo: A y B logran poner en marcha el vehculo de C, pero son sorprendidos por ste, en ese mismo momento, impidiendo que se lo llevaran (STS de 10 de octubre de 2000); supuesto en el que el vehculo es detenido por otro al salir del parking (SAP de Tarragona, de 23 de diciembre de 2002). E) Autora y participacin Autor es aquel que realiza el acto de sustraccin o utilizacin del vehculo; quienes cooperan con esta accin o les inducen, respondern conforme a las reglas generales de participacin. 378 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: Un sujeto se apodera de un vehculo, al cual suben varios amigos, a fin de transportar varios kilos de droga, conociendo todos ellos que ha sido sustrado (STS de 28 de noviembre de 2000). Tras la reforma efectuada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, la utilizacin del vehculo por quien, sin haber intervenido en su sustraccin, conozca su origen ilcito ser tpica (STS de 20 de junio de 2002). F) Penas La pena sealada en el art 244.1 CP, cuando el valor del vehculo exceda de 400 euros, consiste en trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das o de multa de seis a doce meses, siempre que lo restituya antes de cuarenta y ocho horas. Por expresa

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prescripcin del art 244. 1 in fine CP, la pena impuesta, en ningn caso, puede ser igual o superior a la que correspondera si el autor se apropiara definitivamente del vehculo. Si el valor fuera inferior a 400 euros constituir una falta del art 623.3 CP, que se castigar con la pena de localizacin permanente de cuatro a doce das o multa de uno a dos meses. Cuando concurra fuerza en las cosas se aplicar el tipo cualificado del art 2442 CP, con la pena establecida para el tipo bsico en su mitad superior, independientemente del valor del vehculo. En el caso de que no se restituya en el plazo de cuarenta y ocho horas opera una presuncin iuris et de ture de nimo de apropiacin, imponindose las penas correspondientes al hurto o al robo segn los casos. Si concurre violencia o intimidacin se impondr, en todo caso, con independencia del valor del vehculo y de que se haya restituido o no, la pena del robo con violencia o intimidacin, esto es, la contenida en el art 242 CP. Podr apreciarse el delito continuado en aquellos supuestos en los que concurran los requisitos exigidos en el art 74.1 CP, esto es, conexin espacio temporal de las acciones, que respondan a la realizacin de un plan previo o se realicen aprovechando idntica ocasin. Ejemplo: Coger, forzando las cerraduras, distintos vehculos en ms de una ocasin y devolvindolos siempre al mismo lugar donde estaban (SAP de Cuenca, de 14 de julio de 2006). DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (ID): OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 379 G) Concursos Si del apoderamiento del vehiculo los sujetos activos se apoderan tambin de objetos que se encuentren dentro de ste habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos. Si la violencia empleada diera lugar a un resultado lesivo, se apreciar el correspondiente concurso de delitos con la muerte o lesiones. 3. USURPACIN A) Consideraciones generales En el Captulo V, Ttulo XID, se recoge el delito de usurpacin, en el que se incluyen distintas modalidades tpicas reguladas en los arts. 245 a 247 CP. Se trata de comportamientos referidos a bienes inmuebles y/o derechos reales, en los que se trata de proteger el pacifico disfrute de la posesin o de los derechos reales de los que el sujeto es titular. B) Modalidades tpicas 272

B. 1. Ocupacin o usurpacin violenta de inmuebles o derechos reales (art. 245.1 CP) El art. 245.1 CP fue modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, elevando la pena establecida a la de uno a dos aos de prisin, que se fijar atendiendo a la utilidad obtenida y al dao causado. El precepto introduce una clusula concursal, al sealar que la pena se impondr adems de las penas en que incurriere el autor por las violencias ejercidas. Con ello se configura un concurso real entre el delito de usurpacin y los correspondientes delitos a los que dieran lugar los concretos actos de violencia (lesiones, homicidio, etc.). 380 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.l.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: Pueden sealarse los siguientes elementos: a) Conducto tpica: Es doble: Ocupar una cosa inmueble: por ocupar se entiende tomar posesin, invadir o instalarse. Usurpar un derecho real o inmobiliario: consiste en apoderarse de un derecho legitimo de otro, esto es, comportarse como su titular. Se requiere el empleo de violencia o intimidacin que coincide con la exigida en el robo con violencia o intimidacin [vase Leccin XXL Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (II): Robo, epgrafe 3j. Robo con violencia o intimidacin, Concepto de violencia e intimidacin]. Ha de concurrir en el momento de la ocupacin o la usurpacin, siendo un medio para la misma. Si se emplea fuerza en las cosas constituira un supuesto del art 245.2 CP. b) Objeto material: Son los inmuebles o el derecho real inmobiliario. Para determinarlos es preciso acudir al Cdigo Civil, pero estn excluidos los inmuebles por destino o por incorporacin que penalmente son tratados como cosas muebles. El inmueble o derecho real ha de ser de pertenencia ajena, esto es, pertenecer a otro. La determinacin de la ajenidad se realizar de acuerdo con las normas civiles. c) Sujetos: La exigencia de ajenidad implica que slo puede ser sujeto activo quien no sea propietario o titular de los inmuebles o derechos reales; y sujeto pasivo es quien ostenta esos ttulos (propietario o titular). d) Consumacin: Es necesario que la ocupacin o usurpacin violentas haya reportado una utilidad o beneficio para el ocupante o usurpador. B.1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se requiere dolo y nimo de lucro, en el sentido de la intencin de procurarse una utilidad o provecho econmico. 273

DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE APODERAMIENTO (HI): OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 381 B.2. Ocupacin pacifica de inmuebles (art. 245.2 CP) Se diferencia del precepto anterior en que no concurre violencia o intimidacin, pero si puede apreciarse en el caso de que se emplee fuerza en las cosas. La conducta tpica comprende dos modalidades: B.2.1. Ocupar sin autorizacin debida: Supone el acceso ilcito, y la falta de autorizacin o consentimiento del dueo o propietario. Ejemplo: Movimiento okupa: Ocupar un inmueble que se encuentra deshabitado temporalmente, y que tiene en el interior objetos que pertenecen a su propietario constituye un delito de ocupacin pacfica de inmuebles (SAP de Las Palmas, de 20 de junio de 2007); la conducta de quien ocupa un inmueble abandonado y deshabitado con el conocimiento de su propietario es atpica a efectos del delito del art. 245.2 CP por concurrir un consentimiento tcito (Sentencia del Juzgado de lo Penal n. 3 de Barcelona, de 6 de noviembre de 2001). B.2.2. Mantenerse contra la voluntad de su titular. Implica la entrada o acceso autorizado y licito, pero el sujeto permanece en el inmueble en contra de la voluntad de su titular (SAP de Barcelona, de 14 de mayo de 2003). El objeto material es un bien inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, dado que en este caso la conduta seria constitutoria de un delito de allanamiento de morada. Es preciso que la ocupacin se prolongue en el tiempo e implique que la persona que la lleva a cabo tome posesin del inmueble, es decir, con vocacin de permanencia (SAP de Barcelona, de 1 de septiembre de 2005, y de la de Sevilla, de 20 de maxzo de 2001). En relacin con el tipo subjetivo es preciso que concurra dolo. La pena ser la de multa de tres a seis meses. T 382 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.3. Alteracin de trminos o lindes (art 246 CP) La conducta tpica consiste en alterar o remover los trminos, lindes, seales o mojones que sirvan para delimitar las superficies de los pueblos, heredades o fincas. La alteracin o remocin se puede realizar destruyndolos, arrancndolos, derribndolos, etc. Las seales pueden ser de cualquier tipo: mojones, piedras, postes, rboles, vallas, etc. 274

 La alteracin ha de perseguir la modificacin de los limites de predios o fincas tanto pblicas como privadas. Debe concurrir dolo y nimo de lucro, concebido como la obtencin de alguna utilidad o beneficio. Si la utilidad reportada o pretendida fuera inferior a 400 euros, los hechos habrn de calificarse como una falta del art. 624.1 CP. B1 delito se consuma con la alteracin de las seales o lindes sin que sea preciso obtener utilidad o provecho. B.4. Distraccin del curso de las aguas (art. 247 CP) Consiste en alterar el recorrido normal de las aguas libres, bien sea modificando los cauces, embalsndolas o a travs de cualquier otro procedimiento similar. Quedan excluidos los supuestos de instalacin de mecanismos o de alteracin de contadores, que constituiran un delito de defraudacin del fluido elctrico y anlogas (arL 255 CP). Se trata de la desviacin de las aguas de uso pblico o privado de su curso o de su embalse natural o artificial; es indiferente que se zate de aguas de uso pblico o privado. Es preciso que se obtenga una utilidad superior a 400 euros, imponindose la pena de multa de tres a seis meses; si fuera inferior a esa cuanta se aplicar la falta del art 624.2 CR Debe concurrir nimo de lucro, concebido como cualquier utilidad, beneficio o provecho. LECCIN XXm. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (I): ESTAFA 1. CONSIDERACIONES GENERALES El Captulo VI del Ttulo XIII del Cdigo penal se dedica a las Defraudaciones, aglutinando una serie de comportamientos que tienen en comn una dinmica comisiva radicalmente distinta de la de los delitos de apoderamiento, que se basa en el engao y actuaciones fraudulentas. Este Captulo se divide en tres Secciones, estando la primera de ellas dedicada a las estafas (arts. 248 a 251 bis CP). La modificacin del Cdigo penal efectuada por la LO 5/2010, de 22 de junio, ha reformado sustancialmente este delito El fundamento de esta reforma concreta se deriva de la trasposicin de la Decisin Marco 2001/413/JAI dd Consejo, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo. Sobre esta base se introduce una modalidad especifica de estafa cometida mediante tarjetas de crdito o dbito y cheques de viaje, desapareciendo la cualificacin relativa al empleo de letras de cambio, cheques, pagars, etc. 2. CONCEPTO Y BIEN JURDICO PROTEGIDO El concepto de estafa se desprende del art 248.1 CP, de manera que se podr definir como la utilizacin de engao bastante para producir error en otro, inducindole a realizar un acto de disposicin patrimonial en perjuicio propio o ajeno (SSTS de 17 de julio de 2006 y de 30 de noviembre de 2004). 275

De esta definicin se pueden deducir los elementos esenciales del delito de estafa: Engao Error - Acto de disposicin nimo de lucro Por tanto, entre el engao y el perjuicio debe constatarse la existencia de una relacin de causalidad que permita afirmar que el menoscabo patrimonial es consecuencia del comportamiento engaoso, todo ello motivado por el nimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto. [383] 384 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL El bien Jurdico protegido lo constituye el patrimonio ajeno (STS de 19 de abril de 2002) que puede verse afectado en cualquiera de sus componentes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, siempre que se produzca la salida ilegitima de cualquiera de ellos del patrimonio del sujeto pasivo, a consecuencia del comportamiento realizado por el sujeto activo. 3. LA ESTAFA GENRICA El art. 248.1 CP recoge la figura genrica de estafa, pudindose concretar los siguientes elementos: A) Elementos tpicos A. 1. Elementos del tipo objetivo Conforme a la definicin contenida en el art. 248.1 CP se pueden diferenciar los siguientes elementos pertenecientes al tipo objetivo: engao (conducta engaosa), error, disposicin patrimonial y perjuicio, debiendo constatarse una relacin causal entre el engao y el perjuicio. A. 1.1. Engao: Se trata de una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas, en hacer creer a otro algo que no es verdad. Puede consistir en afirmar hechos falsos o en desvirtuar los verdaderos, utilizando para ello palabras o cualquier otro tipo de maquinaciones o artificios. Lo relevante es que haya representado el papel causal del comportamiento constitutivo de estafa. Ejemplo: La STS de 1 de febrero de 2007 afirm que el engao a efectos del delito de estafa lo configura cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinacin, mendacidad, fabulacin o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. La STS de 22 de diciembre de 2004 recordaba que el engao debe poseer las siguientes caractersticas: previo (precedente o concurrente), causante y bastante. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (I): ESTAFA 276 Perjuicio

385 a) Previo'. Se interpreta como la necesidad de que la conducta engaosa sea el factor nuclear que desencadena toda la estructura de la estafa. Ello permita, en principio, excluir los casos del denominado dolo subsequens, en los que la intencin defiaudatoria surga con posterioridad a la realizacin del acto de disposicin. Sin embargo, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 28 de febrero de 2006, afirm la posibilidad de apreciar un delito de estafa cuando la intencin defiaudatoria en un contrato de descuento bancario surge con posterioridad, durante la ejecucin del contrato (tambin STS de 15 de enero de 2007). b) Causante: Se expresa con ello que sea determinante de la produccin del acto de disposicin en perjuicio de otra persona. Si el acto de disposicin se ha realizado sin que el engao haya tenido influencia alguna en el comportamiento, no estaramos ante un delito de estafa. c) Bastante: Debe interpretarse como idneo y suficiente para producir en el sujeto el error que determine la disposicin patrimonial. Sin embargo, no se trata de una caracterstica que se encuentre delimitada de forma pacifica. En primer lugar, es preciso sealar que engao bastante ser aquel que resulte adecuado o idneo para provocar el error en el sujeto pasivo que conlleve el acto de disposicin patrimonial, y para determinar esa suficiencia es preciso acudir en cada supuesto concreto a la constatacin de dicha idoneidad. Ello implica la presencia de dos tipos de mdulos de delimitacin (STS de 17 de abril de 2006): Objetivos, de forma que tenga la entidad suficiente para influir en personas de mediana eficacia y diligencia. Debe revestir seriedad y realidad como para determinar el error. Ejemplo: La STS, de 2 de febrero de 2007, excluye los engaos burdos o groseros que no pueden engaar a nadie, como los realizados por mdiums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos. Sin embargo, la STS de 7 de mayo de 2009 consider delito de estafa obtener la entrega de dinero haciendo creer que mediante un proceso qumico y de reconversin de j 386 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL cartulinas se podran obtener billetes legtimos, dado que la victima actuaba con dficit cognitivo. Subjetivos, que hace preciso atender a las circunstancias y condiciones particulares de cada sujeto y del caso concreto, no siendo equiparables las exigencias de 277

diligencia de autoproteccin exigidas a una persona con escasa preparacin que a una entidad dedicada a la actividad mercantil. Ejemplo: La SAP de Madrid, de 14 de septiembre de 2009, entendi que no concurra engao bastante en el comportamiento de un sujeto que presentaba al cobro cheques bancarios sustrados a su titular estampando su propia firma, existiendo una ausencia de la ms mnima comprobacin respecto al librador del cheque por parte de los empleados de la entidad bancaria. En definitiva, el engao slo ser bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar un error en una persona que ha cumplido con unos deberes mnimos de diligencia. Ahora bien, el problema radica en determinar las formas-en que puede materializarse ese engao bastante a efectos del delito de estafa. En realidad, el concepto de engao es tan sumamente amplio que incorpora todo tipo de modalidad comisiva, siempre que vaya acompaada de algn tipo de maquinacin o maniobra capaz de provocar un error. Ello implica que no ser suficiente la simple mentira, sino que es preciso que tenga la entidad necesaria para que en la convivencia social acte como un estimulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse esta entidad e idoneidad atendiendo a los mdulos objetivos y subjetivos mencionados, en relacin con cada supuesto concreto (SAP de Madrid, de 14 de septiembre de 2009). El principal problema que se plantea en relacin con el engao es la posibilidad de aceptar o no el engao omisivo (o implcito), esto es, la posibilidad de comisin por omisin. De la descripcin tpica del art. 248.1 CP no se deriva inconveniente alguno para aceptar esta posibilidad. De DELTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (I): 387

ESTAFA

hecho, el silenciar datos o hechos en algn caso concreto puede conllevar la misma eficacia para producir error en otro que un comportamiento activo. Ejemplo: Sujeto que se aprovecha de la relacin crediticia de confianza que exista con la vctima antes de situarse en insolvencia, para as adquirir unos productos crnicos que no iban a ser pagados (STS de 27 de febrero de 2004). En la mayor parte de los supuestos de engaos omisivos, que consisten en el silencio por parte del sujeto activo, puede apreciarse una afirmacin al menos implcita, o un comportamiento activo concluyente que sirva para crear la situacin en la que el sujeto incurre en el error. Ejemplo: Aparentar una solvencia de la que se carece para conseguir la entrega de unas joyas (STS de 17 de abril de 2006); los administradores que en una reunin de la Comisin Ejecutiva de Corporacin Industrial B ocultan que las inversiones no se hacian comprando acciones, sino adquiriendo cuentas en participacin, lo que pcijudicaba a la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (STS de 29 de julio de 2002); la conducta de quien aparentando solvencia econmica se hospeda en un Hotel durante varios das, haciendo 278

consumo de los servicios del mismo, y abandonndolo sin hacer efectiva la factura de los gastos devengados (estafa de hospedaje) (SAP de Cceres, de 24 de junio de 2005). A. 1.2. Error: Consiste en la falsa representacin de la realidad, que determina un desconocimiento o un conocimiento deformado o inexacto de la misma, a causa de la conducta engaosa realizada por el sujeto activo. Es precisa la existencia de un nexo causal entre el engao realizado y la suposicin falsa del sujeto pasivo. A. 1.3. Acto de disposicin'. Es toda accin u omisin que implique un desplazamiento patrimonial. Puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer u omitir, como dejar de reclamar un crdito. Dentro del comportamiento activo se incluyen tanto los actos positivos de entrega de una cosa, como los de prestacin de un servicio. 388 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A diferencia de los delitos de apoderamiento, en la estafa el acto de disposicin es realizado voluntariamente por el propio sujeto pasivo del delito, aunque con voluntad viciada. Es preciso que se derive directamente de la conducta engaosa y del error por ella provocado y que conlleve la produccin de algn tipo de perjuicio patrimonial. A.l .4. Perjuicio: Consiste en el menoscabo del patrimonio de un sujeto que ha de ser valorable econmicamente y que consiste en una lesin de los elementos integrantes del patrimonio. A efectos del delito de estafa, el perjuicio debe entenderse como la diferencia entre lo que se entrega y lo que se recibe, que sirve para delimitar el delito y la falta de estafa. A.1.5. Relacin de causalidad'. Es preciso constatar la existencia de una relacin de causalidad entre todos los elementos integrantes del delito de estafa, es decir, determinar que el acto de disposicin y el consiguiente perjuicio se ha provocado a causa de la conducta engaosa previa que produjo el error (STS de 23 de enero de 2008). A.2. Elementos del tipo subjetivo De la definicin del delito de estafa se deriva la presencia de dos elementos del tipo subjetivo: el dolo y el nimo de lucro. El nimo de lucro constituye un elemento subjetivo del injusto, que debe configurarse como el propsito o finalidad por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial. Su contenido es similar al establecido para el delito de hurto [vase la Leccin XX. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (I): Hurt]; sin embargo, en el caso del delito de estafa el enriquecimiento pretendido es similar o equivalente al peijuicio que se haya producido. Ejemplo: Sujetos que realizaron una venta de viviendas en multipropiedad recibiendo cantidades de los clientes y sabiendo que no iban a poder cumplir con la entrega dado que la solicitud de afiliacin a la suministradora de los inmuebles todava no se haba producido (STS de 22 de febrero de 2006). 279

ESTAFA

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Es preciso tambin que concurra el dolo, que debe abarcar los elementos objetivos del delito de estafa, esto es, engao, error, acto de disposicin y peijuicio. A pesar de que un sector de la doctrina y la jurisprudencia no lo acepta, cabe el dolo eventual, sobre todo en el mbito de los negocios civiles criminalizados, donde lo que el sujeto pretende es enriquecerse y, raramente, puede determinarse la concurrencia de un dolo directo de provocar un perjuicio ajeno, pudiendo incluso pensar que con su comportamiento se podra evitar el resultado de lesin al patrimonio. Ejemplo: Sujeto que, atravesando una crisis en su empresa, solicita un crdito engaando al banco sobre los bienes que posee y la situacin econmica de su negocio, pensando con ello hacer frente a las deudas existentes, y en la confianza de que negocios futuros le permitirn devolverlo, hecho que no se produce. B) Especial consideracin de los sujetos del deuto A efectos del delito de estafa es preciso poner atencin en determinadas particularidades que pueden presentar los distintos sujetos que intervienen en la comisin de un delito. B.l. Sujetos activo y pasivo Pueden serlo cualquier persona. Se trata, por tanto, de un delito comn. B.2. Sujeto de la accin La configuracin del delito de estafa en trminos de un engao que provoque un acto de disposicin en peijuicio propio o de un tercero implica la necesidad de admitir supuestos en los que el engaado disponente y el peijudicado no sean la misma persona. Se plantea la necesidad de distinguir entre el sujeto pasivo, que ser siempre el peijudicado por la conducta del sujeto activo; y el sujeto de Ia accin, que ser el engaado que incurre en un error y realiza un acto de disposicin patrimonial. Se trata de los supuestos denominados como estafa en tringulo, en los que la persona del engaado disponente y del peijudicado son distintas, si bien, la mayor parte de ellos seran supuestos de tipos especficos del deb'to de estafa como la estafa procesal o la estafa mediante tarjetas de crdito. 390 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: Arrendataria que utiliza facturas falsas de obras en la vivienda que ocupa, en un juicio de reclamacin de cantidad para que el Juez decretara el pago de cantidades indebidas (estafa procesal) (STS de 4 de febrero de 2010); sujeto que utiliza una taijeta de crdito ajena en un comercio, consiguiendo la entrega de diversas mercancas y la transferencia electrnica del dinero (SAN de 20 de enero de 2009).

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Otro de los problemas que se plantea en relacin con el sujeto de la accin, engaado disponente, es la exigencia o no de su capacidad plena para consentir y disponer. As, se plantea si el engao dirigido a un menor o incapaz seria constitutivo o no de un delito de estafa. A este respecto se exige que concurra, al menos, una mnima capacidad jurdica en el sujeto de la accin para afirmar la concurrencia de un delito de estafa; en caso contrano, se tratara de un delito de hurto cometido mediante autora mediata, donde el acto de disposicin patrimonial lo realizara el incapaz actuando como instrumento. Q Itsr crimnis La estafa se consuma con el perjuicio patrimonial, esto es una vez producido el desplazamiento patrimonial. No es preciso el efectivo enriquecimiento del sujeto activo, dado que esto forma parte del agotamiento material del delito. Cabe, por tanto, la tentativa cuando, realizado el comportamiento engaoso, no se produce el efectivo pei^uffu^jorqiie la cadena se interrumpe en algn momento por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Ejemplo: Presentar al cobro en una entidad bancaria un cheque falsificado que es detectado a causa de una accin similar intentada un da antes de que fuese advertida por el titular real del documento (STS de 14 de abril de 2010); simular ser victimas de un robo que realmente no tuvo lugar tratando de que la compaa con la que haban concertado un seguro de robo un mes antes les indemnizara por ese hecho (SAP de Madrid, de 23 de septiembre de 2009); tratar de pagar una cadena de msica con una taijeta de crdito falsificada, no logrando el propsito al percatarse el empleado de la tienda del fraude (SAN de 28 de enero de 2009). DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN 0): ESTAFA 391 D) Concursos El delito de estafa plantea especiales peculiaridades en su concurrencia con el delito de falsedad documental, dado que son muy frecuentes los supuestos en los que un documento falso se emplea como medio del engao. Respecto de las falsedades en documento pblico, oficial o de comercio se ha aceptado la existencia de un concurso medial de delitos. Ejemplo: Sujeto que libra dos cheques contra una cuenta de ajena titularidad respecto de la que tenia facultades de disposicin como administrador el padre de aqul, ya fallecido, cuya firma imit el acusado (SAP de Zaragoza, de 16 de junio de 2006); presentacin de un documento de identidad completamente falso, en el que figuraba la fotografa del sujeto activo, junto con una taijeta de crdito al mismo nombre que el documento de identidad, para la adquisicin de diversos productos (SAP de Barcelona, de 22 de abril de 2005). Sin embargo, en los casos de falsedad en documento privado, que se realizan buscando un provecho patrimonial, habr de apreciarse un concurso de leyes a resolver a favor de la estafa por el principio de consuncin. 281

4. OTRAS MODALIDADES DE ESTAPA El arL 248. 2 CP recoge una serie de comportamientos que se han calificado como estafa y que responden a una estructura similar. Ha sido objeto de reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio, que incorpor un tercer apartado en este nmero 2 del arL 248, relativo a las taijetas de crdito o dbito y a los cheques de viaje. A) Estafas cometidas por medios informticos [art. 248.2.a) CP] La insuficiencia del tipo genrico de estafa para hacer frente a determinados comportamientos de desapoderamiento patrimonial realizado a travs de nuevas tecnologas motiv al legislador a incorporar esta figura delictiva dentro del mbito relativo a los delitos de estafa, sin que en realidad pueda hablarse de tal. Son aquellas conductas en las que, a travs de alguna manipulacin informtica o artificio semejantet se consiga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, en perjuicio de un tercero. Se trata de una estructura similar a la del 6^ k 392 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL delito dc estafa, dado que concurren el niino de lucro, el acto de disposicin (transferencia de un activo) y el perjuicio, mediando una relacin de causalidad entre ellos. Sin embargo, faltan el engao y el error, dado que no se puede engaar a una mquina, aunque si puede apreciarse un comportamiento fraudulento que determina un peijuicio patrimonial (STS de 26 de junio de 2006). La manipulacin informtica es una alteracin o modificacin de datos que puede realizarse mediante supresin, modificacin o introduccin de nuevos datos. Ejemplo: Utilizar una taijeta de crdito ajena o falsa, identificndose ante el sistema informtico mendazmente e introduciendo datos en l que no se corresponden con la realidad a fin de posibilitar que la mquina acte mecnicamente (STS de 9 de mayo de 2007). Por artificio semejante debe entenderse toda manipulacin operada sobre ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, en definitiva, que sea semejante a la manipulacin informtica. Ejemplo: Manipulacin del terminal de venta situado en el establecimiento comercial del padre de uno de los sujetos activos, realizando operaciones de abono por devolucin de compra (STS de 21 de diciembre de 2004). La transferencia no consentida de activos equivale al concepto de disposicin patrimonial ya descrito respecto de la estafa genrica, esto es, trasladar los bienes (activos) del mbito de disposicin de un sujeto al de otro. 282

Se pueden distinguir dos clases de comportamientos: los cometidos dentro* del sistema, y aquellos que se realizan fuera de l. La estafas cometidas dentro del sistema son aquellas en las que se manipula directamente el sistema operativo, es decir, la mquina, introduciendo en ella datos falsos o suprimiendo o modificando los existentes; mientras que las cometidas fuera del sistema se verifican mediante una manipulacin que se efecta antes, durante o despus de la ejecucin del programa, y queda registrada y disponible. Ejemplo: Utilizacin de aplicaciones o programas informticos para infectar ordenadores o espiar la linea de acceso a Internet de los perjudicados, que es la que transporta los datos durante la comunicacin del ordenador con el ciberespacio o redes en Internet a fin de conseguir la captacin ilegal de los datos confidenciales de las vctimas para el control de las cuentas on-line (clave y contrasea de acceso), utilizando tcnicas de ingeniera social como DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (I): 393

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el PHISHING (derivacin del ingls fishing ir de pesca), la cual puede partir de un SCAM consistente en un envo masivo e indiscriminado (SPAM), de correos electrnicos (EMAIL) con un engao para llamar la atencin de la vctima (HOAX) (SAP de 23 de octubre de 2009). B) Fabricacin, introduccin, facilitacin y tenencia de programas de ordenador destinados a la comisin de estafas [ajct. 248,2.0) CP] Se trata de un supuesto en el que el legislador adelanta la barrera punitiva y criminaliza comportamientos que, todo lo ms, vendran a constituir actos preparatorios de una futura estafa. Al margen de la discutible legitimidad de este precepto que es trasladable a todos los delitos de posesin, en razn de su escasa lesividad para el bien jurdico protegido (patrimonio en este caso), sorprende ms todava la equiparacin de penas que se realiza (las mismas que el caso de estafa mediante medios informticos) entre dos conductas radicalmente distintas en relacin con la lesin del bien jurdico. Mientras la estafa informtica conlleva la realizacin de un acto de disposicin, con el consiguiente peijuicio patrimonial lesivo del bien jurdico protegido, la modalidad recogida en el apartado b) del art. 248.2 CP no exige la produccin de este peijuicio; justo al contraro, castiga los actos previos al comienzo de la cadena que origine el mismo. Las conductas tpicas abarcan desde la fabricacin o elaboracin, hasta la facilitacin o tenencia de programas de ordenador que estn destinados a la comisin de estafas. Ello implica que si el programa, aunque sea adecuado para ello, no se ha elaborado o no se posee con la finalidad de cometer una estafa, el hecho sera atipico. Se trata de un mero delito de sospecha, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de una proteccin reforzada del sistema informtico que pueda afectar al trfico econmico. C) Estafas realizadas mediante tarjetas de crdito o dbito y cheques de viaje [art. 248.2.c) CP] La modificacin realizada mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un nuevo tipo defiaudatoro en el apartado c) del art 248.2 CP consistente en una modalidad de defraudacin 283

asimilada a la estafa y realizada a travs de determinados medios de pago autnticos (taijetas de crdito o dbito y cheques de viaje). Se castiga utilizar estos medios de pago, o los datos obrantes en los mismos, para la realizacin de operaciones de cualquier clase en peijuicio de su titular o de un tercero. 396 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL tmente par conseguir que el remanente de una subasta le fuese concedido al sujeto activo, en vez de a las personas que les corresponda (STS de 16 de enero de 2006). C) Bienes de inters artstico, histrico, cultural o cientfico (art. 250.1.3. CP) En esencia coincide con lo sealado al tratar la misma agravacin respecto del delito de hurto [vase la Leccin XX. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (I): Hurto, epgrafe 8A]. D) Especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacin econmica de la vctima (art. 250.1.4. CP) Se hace referencia a la especial gravedad de los comportamientos que provocan bien un peijuicio econmico importante para las victimas, o bien colocan a stas en una grave situacin de quebranto econmico. La STS dc 14 de junio de 2006 ha considerado como especial gravedad una cuanta superior a los 40.000 euros. Ejemplo: Contratista de obra pblica que aprovech el error aritmtico cometido en una certificacin de obra y oblig a expedir un duplicado de la misma, para endosar dos veces dicha certificacin, cobrndolas en dos entidades distintas y apropindose de 190.552,94 euros (SAP de Jan, de 7 dc octubre de 2005). En relacin con la grave situacin econmica de la victima, no es preciso que se coloque en una situacin de pobreza absoluta, bastando con provocarle una situacin econmica grave. Ejemplo: Sujeto que cobra a extranjeros con recursos muy limitados para gestionarles los papeles y documentacin necesaria para la residencia y el permiso de trabajo, sin hacerlo en realidad (STS de 29 de septiembre de 2006). E) Valor de lo defraudado superior a cincuenta mil euros (art. 250.1.5. CP) Se trata de una modificacin realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, distinta de los supuestos previstos en el apartado anterior. A este respecto, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 26 de abril de 1991, estableci unos criterios interpretativos acerca de la cifra a partir de la cual entraba en juego la agravacin, situndola a partir de dos DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (1): 397

ESTAFA

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millones de pesetas (12.000 euros). Posteriormente, diversas sentencias del Tribunal Supremo han ido adecuando esta cuanta conforme a la variacin de poder adquisitivo de la moneda. Tras la LO 5/2010, la cuanta queda establecida en 50.000 euros sin necesidad de acudir a ninguna interpretacin jurisprudencial. F) Abuso de las relaciones personales o de la credibilidad empresarial o profesional (art. 250.1.6 CP) Se agrava la pena de la estafa en aquellos casos en los que existe, por diversas razones, una relacin de confianza en el sujeto activo, provocndose un quebrantamiento de sta con el comportamiento engaoso. El fundamento de esta confianza puede encontrarse tanto en las relaciones personales entre el sujeto activo y la vctima, como en la credibilidad empresarial o profesional que, por su actividad o fama, tenga el sujeto activo. Ejemplo: Aprovechando la credibilidad profesional que a la vctima le ofreca su jefe, consigui de sta dinero, creyendo que tales cantidades iban destinadas a la compra de la maquinaria indispensable para la sociedad que supuestamente iban a crear entre los dos (SAP de Murcia, de 17 de diciembre de 2009). G) Estafa procesal (art. 250.1.7.* CP) Este precepto ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, incluyndose en el mismo una descripcin de lo que por tal debiera entenderse. As, ser el caso de quienes en un procedimiento Judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendan fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal anlogo, provocando un error en el Juez o Tribuna] que le lleve a dictar una resolucin que perjudique los intereses econmicos de la otra parte o de un tercero. Se trata de uno de los supuestos de estafa en tringulo donde el engaado disponente es el Juez, y Jos sujetos activo y pasivo las partes en el proceso. Ejemplo: Alteracin de documentos regstrales ingleses aportados con el fin de inducir al Juez de Instruccin a dejar sin efecto el embargo preventivo (STS de 22 de enero de 2010). 398 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL *j*jpQ hiperCUAJLIFICADOI CONCURRENCIA DE DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS (ART 250.2 CP) Se impondrn las penas de prisin de cuatro a ocho aos, y multa de doce a veinticuatro meses, cuando concuna la circunstancia primera del art. 250.1 CP (cosas de primera necesidad o reconocida utilidad social), con las recogidas en los apartados 4. (especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio o la situacin econmica de la vctima), 5. (valor de la defraudacin superior a los 50.000 euros) o 6. (abuso de las relaciones personales o credibilidad empresarial o profesional). 285

6. ESTAFAS ESPECFICAS A) Atribuirse falsamente la titularidad de un bien y enajenarlo El arL 251.1 CP recoge una modalidad tpica consistente en atribuirse falsamente sobre una cosa mueble o inmueble una facultad de disposicin de la que se carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, y en esas circunstancias, enajenarla, gravarla o arrendarla a otro, en perjuicio de ste o de un tercero. En realidad esta modalidad es reconducible sin mayores problemas a la figura de la estafa, dado que la atribucin falsa de la facultad de disposicin constituye el engafio idneo que genera el resto de los elementos. Ejemplo: Sujeto que realiza contratos de multipropiedad careciendo de la titularidad sobre parte de los apartamentos a otro cedidos (STS de 16 de marzo de 2010). B) Doble venta o gravamen En el arL 251-2 CP se castiga a quien dispusiera de una cosa mueble o inmueble, ocultando cualquier caiga sobre la misma, o al que, habindola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisin al adquirente, I en perjuicio de ste o de un tercero. Se trata de los supuestos de doble venta. El trmino cargas incluye tanto las de carcter real como las de naturaleza personal, adems de la hipoteca, prenda, prenda sin desplazamiento, embargo y la opcin de venta previa DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (I): 399

ESTAFA

Ejemplo: Sujeto que vende su vivienda cobrando el precio, y antes de la transmisin la vende de nuevo (STS de 28 de abril de 2010); venta de un inmueble ocultando, tanto a la inmobiliaria que ejerci labores de intermediacin como a la compradora, la existencia sobre el mismo de una hipoteca, asi como un procedimiento de ejecucin sobre la misma que finaliz con la prdida de la posesin del inmueble por parte de la compradora (STS de 24 de febrero de 2010). O Contrato simulado El arL 251.3 CP recoge una figura que no participa de las caractersticas propias de la estafa, ya que se trata de realizar un contrato simulado entre dos personas para perjudicar a un tercero. Es preciso que se produzca un contrato ficticio, cuya nica causa real sea la produccin de un perjuicio a un tercero. Para poder incluirse en el delito de estafa es preciso que el contrato simulado constituya un medio de engafio dirigido a otro que, findose de la apariencia contractual, realice un acto de disposicin que le ocasione un perjuicio. Si el contrato simulado se realiza para perjudicar a un acreedor de los contratantes se tratara de un supuesto de alzamiento de bienes. 286

Ejemplo: Quien simula la compra de fincas que sabe que no le pertenecen al vendedor y finge su venta a una cooperativa, estando concertada con ella para defraudar a los compradores de las viviendas (STS de 14 de abril de 2009). 1 D) Penas La pena que se impondr en cualquiera de estos supuestos de estafas especficas es la de prisin de uno a cuatro aos. 7. PENAS i A) Reglas generales

La pena establecida para el art. 248 CP, tanto en su apartado primero como segundo, ser la determinada en el art. 249 CP, o **,a de Pnsin es a tres aos si la cuanta de lo defraudado excede de 400 euros. Si la cuanta fuera 400 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL inferior, se castigar como falta del art. 623.4 CP con la pena de localizacin permanente de cuatro a doce dias o multa de uno a dos meses. . .

Para la fijacin de la pena se tendr en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto econmico causado a la vctima, las relaciones entre sta y el defraudador, los medios empleados, y otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la defraudacin. En el caso de los tipos cualificados recogidos en el art. 250 CP se impondr la pena de prisin de uno a seis aos y multa de seis a doce meses; salvo en el caso del tipo hipercualificado previsto en el art 250.2 CP, que determina la imposicin la pena de prisin de cuatro a ocho aos, y multa de doce a veinticuatro meses. B) Responsabilidad de las personas jurdicas La LO 5/2010 incluy un nuevo artculo, el 251 bis CP, que establece una serie de reglas para los casos en que el autor de los comportamientos descritos en Seccin Primera del Capitulo VI, del Titulo XIII CP sean personas jurdicas en virtud de lo dispuesto en el art 31 bis CP. Se establece una conexin entre la penalidad de la persona jurdica y la de la persona fsica que acta en su nombre y representacin, graduando las penas de la persona jurdica segn la gravedad de la que corresponda a la persona fsica. Asi, se impondr a la persona jurdica las siguientes penas: Multa del triple al quntuplc de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos. Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada, para el resto de los casos.

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Los Jueces y Tribunales podrn imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, atendiendo a las reglas establecidas en el art 66 bis CP. LECCIN xxrv. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (II): APROPIACIN INDEBIDA. DEFRAUDACIN DEL FLUIDO ELCTRICO Y ANLOGAS 1. APROPIACIN INDEBIDA A) Consideraciones previas: delimitacin con otras figuras delictivas El delito de apropiacin indebida se encuentra recogido en la Seccin 2 del Capitulo VI, del Titulo XHI, arts. 252 a 254 CP. De modo genrico, consiste en que el sujeto activo hace suya una cosa mueble ajena que ya posea legtimamente. A pesar de no responder a una estructura similar a los delitos de defraudacin, fundamentalmente por la inexistencia de engao previo, se incluye dentro de este Capitulo debido a la ruptura de la relacin de confianza que presupone. Sin embargo, la realidad es que este delito presenta aspectos comunes con diversas figuras delictivas: el objeto material del delito (cosa mueble ajena), con el delito de hurto; la posesin licita previa, con el delito de malversacin de caudales pblicos; o el comportamiento engaoso o defraudatoro en relacin con el delito de estafa. Se hace preciso, por tanto, la delimitacin de la apropiacin indebida respecto de las figuras delictivas mencionadas: Respecto del delito de hurto: Tienen en comn el objeto muterial del delito, esto es, la cosa mueble ajena. Como diferencias fundamentales se pueden sealan La apropiacin indebida conlleva la existencia de una posesin licita previa, esto es, no inedia la sustraccin tpica del delito de hurto, sino que se quebranta una relacin de confianza que da lugar a la custodia de los bienes (STS de 21 de julio de 2000). Ejemplo: La cajera de una entidad bancaria, depositara temporal del dinero por designacin de la direccin del Banco que se apodera de un fajo de billetes responde por apropiacin indebida (STS de 21 de julio de 2000); el funcionario destinado en el Archivo Histrico Provincial, que aprovechando el fcil acceso al mismo, se apodera all de diversos objetos y documentos respondera de un delito de hurto (SAP de Len, de 16 de febrero de 2006). El acto de disposicin en la apropiacin indebida es previo a la realizacin dc la conducta tpica y lo Ucva a cabo el propio sujeto pasivo, mientras que en el delito de hurto, el acto de disposicin, que efecta el sujeto activo mediante el apoderamiento del objeto, es consecuencia directa de la accin tpica. r 400 288

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL inferior, se castigar como falta del art. 623.4 CP con la pena de localizacin permanente de cuatro a doce dias o multa de uno a dos meses. Para la fijacin de la pena se tendr en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto econmico causado a la vctima, las relaciones entre sta y el defraudador, los medios empleados, y otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la defraudacin. En el caso de los tipos cualificados recogidos en el art. 250 CP se impondr la pena de prisin de uno a seis aos y multa de seis a doce meses; salvo en el caso del tipo hipercualificado previsto en el art 250.2 CP, que determina la imposicin la pena de prisin de cuatro a ocho aos, y multa de doce a veinticuatro meses. 8) Responsabilidad de las personas jurdicas La LO 5/2010 incluy un nuevo artculo, el 251 bis CP, que establece una serie de reglas para los casos en que el autor de los comportamientos descritos en Seccin Primera del Captulo VI, del Titulo XIII CP sean personas jurdicas en virtud de lo dispuesto en el art 31 bis CP. Se establece una conexin entre la penalidad de la persona jurdica y la de la persona fsica que acta en su nombre y representacin, graduando las penas de la persona jurdica segn la gravedad de la que corresponda a la persona fsica. Asi, se impondr a la persona jurdica las siguientes penas: Multa del triple al quntuplc de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos. Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada, para el resto de los casos. Los Jueces y Tribunales podrn imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, atendiendo a las reglas establecidas en el art 66 bis CP. LECCIN XXIV DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (II): APROPIACIN INDEBIDA. DEFRAUDACIN DEL FLUIDO ELCTRICO Y ANLOGAS 1. APROPIACIN INDEBIDA Consideraciones previas: delimitacin con otras figuras delictivas El delito de apropiacin indebida se encuentra recogido en la Seccin 2.a del Captulo VI, del Titulo XHI, arts. 252 a 254 CP. De modo genrico, consiste en que el sujeto activo hace suya una cosa mueble ajena que ya posea legtimamente. A pesar de no responder a una estructura similar a los delitos de defraudacin, fundamentalmente por la inexistencia de engao previo, se incluye dentro de este Capitulo debido a la ruptura de la relacin de confianza que presupone. Sin embargo, la realidad es que 289

este delito presenta aspectos comunes con diversas figuras delictivas: el objeto material del delito (cosa mueble ajena), con el delito de hurto; la posesin licita previa, con el delito de malversacin de caudales pblicos; o el comportamiento engaoso o defraudatorio en relacin con el delito de estafa. Se hace preciso, por tanto, la delimitacin de la apropiacin indebida respecto de las figuras delictivas mencionadas: Respecto del delito de hurto: Tienen en comn el objeto material del delito, esto es, la cosa mueble ajena. Como diferencias fundamentales se pueden sealar - La apropiacin indebida conlleva la existencia de una posesin licita previa, esto es, no media la sustraccin tpica del delito de hurto, sino que se quebranta una relacin de confianza que da lugar a la custodia de los bienes (STS de 21 de julio de 2000). Ejemplo: La cajera de una entidad baneara, depositara temporal del dinero por designacin de la direccin del Banco que se apodera de un fajo de billetes responde por apropiacin indebida (STS de 21 de julio de 2000); el funcionario destinado en el Archivo Histrico Provincial, que aprovechando el fcil acceso al mismo, se apodera all de diversos objetos y documentos respondera de un delito de hurto (SAP de Len, de 16 de febrero de 2006). El acto de disposicin en la apropiacin indebida es previo a la realizacin de la conducta tpica y lo lleva a cabo el propio sujeto pasivo, mientras que en el delito de hurto, el acto de disposicin, que efecta el sujeto activo mediante el apoderamiento del objeto, es consecuencia directa de la accin tpica. [4011 402 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En la apropiacin indebida el bien mueble se posee en virtud de un ttulo por el que se entrega la cosa y da lugar a la obligacin de devolver. Respecto del delito de estafa: Los aspectos comunes no slo radican en el empleo de medios defradatenos equiparables, sino en que el acto de disposicin es realizado por el propio sujeto pasivo del delito. Las diferencias son mayores (STS de 15 de noviembre de 2004): En la apropiacin indebida no existe engao previo, que es esencia+ en la estafa, sino que ste aparece con posterioridad. En la estafa el engao tiene relacin causal con el acto de disposicin, de manera que ste es consecuencia directa de aqul; en la apropiacin indebida la conducta engaosa o fraudulenta aparece posteriormente al acto de disposicin (SAN de 25 de marzo de 2008, caso Gescaitera). En la apropiacin indebida la posesin es lcita y previa a la realizacin del comportamiento delictivo, y el nimo de apropirsela surge con posterioridad. 290

Ejemplo: El depositario de upas alhajas, para evitar devolvrselas a su dueo, le dice que se las han sustrado del lugar donde las tena guardadas, consiguiendo con ello apoderarse de ellas. Esta conducta seria constitutiva de un delito de apropiacin indebida. Respecto del delito de malversacin de caudales pblicos: En ambos casos existe posesin licita previa, y el acto de disposicin es realizado por el propio sujeto pasivo, adems hay identidad en los comportamientos tpicos. Las diferencias radican esencialmente en la cualidad de los sujetos y del objeto material. En el delito de malversacin de caudales pblicos los sujetos activos del delito deben ser autoridad o funcionario pblico, mientras que la apropiacin indebida es un delito comn. Respecto del objeto material del delito, en la malversacin deben serio los caudales o efectos pblicos, mientras que en la apropiacin indebida lo constituye cualquier cosa mueble ajena. En la malversacin de caudales pblicos es preciso que exista una relacin o vnculo especfico entre el sujeto y el objeto material. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (U) 403 ' - -:t&j/,'Jfi ZCiX ; Engao previo . ..;?>< i ,f>,,v , -js *?. y;: - . Ppscsin ljcite previa ; NO NO st . V;.r 1% NO S NO NO Si COMN COMN COMN ESPECIAL

MALVEl^ACIp^ ^IQpS B) Bien jurdico protegido Desde el prisma de que una de las caractersticas de este tipo delictivo es la existencia de una posesin licita previa de la cosa mueble por parte de quien va a ser sujeto activo en l, resulta claro que lo que se protege es la propiedad, de la cual se despoja al sujeto pasivo (ATS de 21 de marzo de 2002, y STS de 14 de marzo de 2001). La configuracin de este bien jurdico plantea importantes problemas en relacin con las cosasJungiles, como dinero, valores al portador y activos patrimoniales no nominativos, a pesar de que el art 252 CP los cite expresamente. Como veremos al estudiar el objeto del delito, el rgimen de estos bienes requieren diferenciar el ttulo por el que se entregan, de tal modo que si es uno de los que generan la obligacin de devolver otro tanto de la misma especie y cantidad, pero no el mismo objeto, se transmitira la propiedad y no la posesin. En ese caso no sera posible apreciar la apropiacin indebida. 291

Lo que interesa destacar ahora es en que en estos casos de bienes fiingibles entregados por un ttulo que transmite la propiedad, quedando subsistente una obligacin de devolver, lo que se protege no es la propiedad en s misma, sino una especie de derecho de crdito que se ha creado entre el depositante y el depositario que se ve obligado a devolver otro tanto equivalente (STS de 16 de octubre de 2007). 404 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo C. J. Sujetos del delito C. 1.1. Sujeto activo puede serlo cualquier persona que haya recibido la cosa en virtnd de alguno de los ttulos mencionados en el art. 252 CP, que dan lugar a la obligacin de devolver. No obstante, el TS ha afirmado que se trata de un delito especial, dado que slo pueden ser autores quienes renan las cualidades requeridas en el tipo (SSTS de 24 de abril de 2006 y de 12 de octubre de 2004). Consecuencia de lo anterior es que el extraneus, slo podr responder en calidad de partcipe (STS de 25 de enero de 2006). Sin embargo, la mayora de la doctrina lo ha considerado como delito comn, dado que no depende de cualidades del sujeto activo sino del ttulo de traslacin del objeto. C. 1.2. Sujeto pasivo es el propietario de la cosa mueble. C.2. Objeto material del delito Tal como establece el art. 252 CP, lo constituye el dinero, Rectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activos patrimoniales. En definitiva, cualquier tipo de cosa mueble que tenga valor econmico. Ejemplo: Sera el caso de quien hace suyas semiesferas de aluminio propiedad de la entidad de la que uno de los acusados es consejero delegado, concertando un contrato de suministro que no tiene intencin de cumplir (SAP de Navarra, de 9 de febrero de 2005); se han considerado objeto material de este delito maquinaria o vehculos (SAP de Burgos, de 14 de abril de 2000), sera tambin el caso de quien recibe mobiliario y enseres para el desarrollo del negocio, con obligacin de devolverlo, y finalizado el contrato no los entrega al propietario (SAP de Jan, de 28 de enero de 1999). Respecto al concepto de cosa mueble, nos remitimos a lo expuesto en relacin con el delito de hurto [vase Leccin JDC Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (1): Hurto, epgrafe 2A. Objeto material del delito]. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (II) 405 Pudiera ser dudosa la posibilidad de considerar objeto de apropiacin indebida las cosas fungiles. Habr de excluirse cuando el ttulo por el que se entregan conceda la propiedad. Es 292

lo que sucede, por ejemplo, en el contrato de prstamo u otros que confieran la propiedad de las cosas fungiles. Ejemplo: A ingresa en su cuenta bancaria 3.000 euros en billetes de 500 euros; la entidad bancaria debe devolver esos 3.000 euros, pero no los mismos billetes de 500 euros. Por el contrario, no habra dificultades para apreciar la apropiacin indebida cuando las cosas fungibles se entregan por ttulos que slo confieren la posesin. As lo reconoci el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 16 de diciembre de 2008, que consider que la distraccin de dinero entregado por alguno de los ttulos recogidos en el art. 252 CP constituye un delito de apropiacin indebida. La STS de 16 de octubre de 2007 sintetiz los elementos del tipo objetivo que deben concurrir para ello: Que el autor lo reciba en virtud de depsito, comisin, administracin o cualquier otro titulo que contenga una precisin de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligacin de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Que el autor ejecute un acto de disposicin sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegitimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el ttulo de recepcin, dndole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Que como consecuencia de ese acto se cause un peijuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondr una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperacin. Por ltimo, en cuanto al objeto debe tenerse en cuenta que debe ser propiedad de un tercero ajeno a quien se apropia de l. Si fuera el propietario de los bienes quien abusara de su facultad de libre disposicin sobre ellos, en peijuicio del cumplimiento de sus obligaciones y de terceros, no se tratara de un supuesto de apropiacin indebida, sino de alzamiento de bienes. 406 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.3. Presupuesto de la conducta tpica: recepcin de la cosa en virtud de un ttulo traslativo de la posesin El art 252 CP establece que para que pueda existir un delito de apropiacin indebida es preciso que, previamente, la cosa mueble objeto de apropiacin se haya recibido en virtud de un titulo traslativo de la posesin. Son, pues, dos los aspectos a analizar: Recepcin de la cosa: Implica un acto positivo de entrega efectiva, de manera que pasa a las manos del sujeto activo (STS de 17 de octubre de 1998). En virtud de un ttulo traslativo de la posesin: En concreto, el art 252 CP establece que los bienes se hayan recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos. Se trata de una enumeracin 293

ad exemplum, que admite otros supuestos similares de transmisin de la posesin (STS de 17 de abril de 2006). Ejemplo: Vender la mercanca que se tiene como depositario, apropindose del importe de la venta (STS de 10 de julio de 2000). La caracterstica principal es que concurra la obligacin de entregar o devolver lo mismo o un equivalente. Dentro de la expresin otro titulo se pueden incluir el comodato, mandato, la prenda con desplazamiento, contratos de sociedad, usufructo, arrendamiento y aparcera. Ejemplo: Apropiacin de las cantidades entregadas como comisin para la mediacin en una compraventa de un inmueble que se frustra sin responsabilidad de los clientes (STS de 26 de abril de 2007); leasing, donde sin ejercitar la opcin de compra se dispone de dos automviles (STS de 10 de noviembre de 2005). Quedan excluidos, por ser traslativos de la propiedad, el mutuo, el contrato de cuenta corriente y el depsito irregular (SSTS de 10 de febrero, 1 de marzo y 20 de septiembre de 2005). DEUTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (ll) 407 El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 25 de octubre de 2005, consider que el rgimen de gananciales no es obstculo para apreciar la comisin de un delito de apropiacin indebida por uno de los cnyuges. Las clusulas de reserva de dominio o prohibicin de enajenar no constituyen un ttulo apto para generar el delito del art 252 CP (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 3 de febrero de 2005). C.4. Conducta tiplea /.

La conducta del delito de apropiacin indebida puede revestir dos modalidades genricas: una conducta positiva que consiste en la realizacin de actos dispositivos, y un comportamiento que implica negar haber recibido las cosas. CAA. su dueo Actos dispositivos: Se trata de un acto en virtud del cual el sujeto dispone de las cosas como si fuera o, de manera que transforma la posesin licita previa en una posesin ilcita. Dentro de los actos dispositivos pueden incluirte dos de las conductas tpicas previstas en el art. 252 CP: apropiarse y distraer. Apropiarse es hacer propia de uno alguna cosa, incorporarla a su patrimonio. Conlleva un incumplimiento definitivo de la obligacin de devolver que tiene el sujeto activo del delito. 294

Ejemplo: A reciba cantidades de dinero de B para que pagara las cuotas correspondientes al IVA, cantidades que A no ingresaba a la Hacienda Pblica sino en su cuenta corriente personal, entregando a B documentos bancarios simulados acreditativos de los ingresos a la Hacienda Pblica (STS de 25 de mayo de 2009). Distraer, en puridad, debera ser considerada como una forma de apropiacin entendiendo por tal dar a la cosa una aplicacin diferente a la debida. En este sentido, el que distrae piensa devolver la cosa, mientras que quien se la apropia no se plantea la devolucin. 408 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Sin embargo, se han planteado supuestos de distraccin sin apropiacint o, al menos, sin haber podido probar la misma (sobre todo en los supuestos de dinero y cosas fungibles), que a pesar de ello se han castigado como delito de apropiacin indebida. Ejemplo: La STS de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust) castig por apropiacin indebida al administrador de una entidad financiera que dispuso de aproximadamente 3.600.000 euros sin dar razn de su destino ni respuesta sobre su acto de disposicin y sin que se pudiera probar la apropiacin efectiva. No se incluyen los meros usos dominicales. En relacin con esta modalidad tpica se plantean problemas concrsales con las conductas previstas en el delito de administracin social fraudulenta del art. 295 CP. La jurisprudencia se ha inclinado por la solucin del concurso de leyes a favor del delito contenido en el art. 252 CP para evitar absurdos privilegios en el mbito societario, debido a la menor penalidad del art. 295 CP (SSTS de 15 de noviembre de 2006 y de 11 de septiembre de 2007). C.4.2. Negar haber recibido las cosas: Se trata de ocultar la comisin de una apropiacin mediante la negacin de haber tenido la posesin previa de los objetos, esto es, faltando a la verdad, afirmar que las cosas no se han recibido. En estos supuestos concurre una presuncin iuris et de iure de apropiacin de la cosa. Dentro de esta modalidad tpica se incluyen tambin los supuestos en los que, sin negar que se haya recibido la cosa, se afirma falsamente que ya se ha devuelto. C.5. Resultado tpico La expresin en perjuicio contenida en el art. 252 CP debe interpretarse como la causacin de un efectivo perjuicio econmico correlativo a la apropiacin. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (II) 4Q9

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Se configura como un delito de lesin del patrimonio ajeno que conlleva un doble efecto: la prdida del valor econmico de la cosa por parte del dueo, y, como contrapartida, el enriquecimiento del sujeto activo por la incorporacin a su patrimonio de ese valor. Sin embargo, en los casos admitidos de distraccin sin apropiacint el enriquecimiento del sujeto activo no se produce o, al menos, no puede constatarse fehacientemente. Ejemplo: Se ha castigado por apropiacin indebida al sujeto que destina sin autorizacin el dinero de los inversores de la empresa para la que trabajaba como gestora a inversiones de alto riesgo, generando descubiertos que cubra con el dinero de otros clientes. No se requiere que el dinero quede incorporado de forma definitiva al patrimonio del sujeto activo (STS de 6 de octubre de 2009). Si el peijuicio econmico producido es inferior a 400 euros el hecho se castigar como falta del art. 623.4 CP. D) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se puede constatar la presencia de dos elementos en el tipo subjetivo: el dolo y el nimo de lucro. Dolo: Debe comprender el conocimiento de que la cosa es ajena y que se ha recibido por algn titulo que conlleva la obligacin de devolverla, esto es, debe abarcar todos los elementos de tipo objetivo. Animo de lucro: Requiere la intencin de beneficiarse o enriquecerse con el comportamiento tpico, que en este supuesto tiene que ir referido al nimo de apropiarse de la cosa o voluntad de apropiacin, el animus rem sibi habendi, que se configura como un elemento subjetivo del injusto. Ejemplo: Director de oficina bancaria que dispone del dinero de una cliente fallecida mediante la venta de participaciones de un fondo de inversin cuyo precio ingres en otra cuenta sin conocimiento ni consentimiento de sus herederos (STS de 11 de diciembre de 2007); sujetos que sin autorizacin y contraviniendo rdenes expresas de sus clientes, llevaron a cabo inversiones que no eran las encomendadas endosando a los 410 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL mismos, ttulos de deuda, pagars o efectos de compaas o sociedades prximas a sus intereses pero sin solvencia ni rentabilidad (STS de 28 de enero de 2005). Este elemento subjetivo permite excluir del mbito tpico de la apropiacin indebida los actos dispositivos realizados con el simple propsito de uso. E) Causas de justificacin

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Suele alegarse como justificacin de los comportamientos descritos como apropiacin indebida la compensacin de deudas o liquidacin de cuentas pendientes y el derecho de retencin. E. 1. Compensacin de deudas entre los distintos sujetos involucrados en el negocio Jurdico queda lugar al titulo traslativo de la posesin En aquellos casos en los que existen deudas reciprocas entre las partes, siempre que la apropiacin de las cosas sea por una cuanta inferior a la deuda (y que sta se encuentre vencida) podra justificarse la apropiacin indebida por va del art. 20.7*CP. Ejemplo: No se puede determinar la cantidad lquida que la sociedad adeuda a uno de los socios que tiene en su poder cosas o efectos dla sociedad, lo que implica la posibilidad de una compensacin de deudas que justificara el comportamiento del sujeto (STS de 8 de marzo de 2005). E2. Derecho de retencin El Cdigo civil y el Cdigo de Comercio permiten que, en algunos supuestos, se retengan por el poseedor las cosas que se le han entregado basta que se le satisfagan los gastos que le haya ocasionado el mantenimiento y conservacin de las mismas, siempre y cuando se realice dentro de los lmites legislativamente determinados. DEI nrw PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN 4U

(TO F) Itzk cunaos

El delito de apropiacin indebida se consuma con el peijuicio patrimonial para el sujeto pasivo. En el caso en que, realizado el acto de disposicin, el peijuicio econmico no se produzca nos encontraramos ante una tentativa. En algunas sentencias, el TS ha considerado, sin embargo, que el delito se consuma con el acto de disposicin o la distraccin al no dar a la cosa el destino pactado. Ejemplo: Cupn de la ONCE premiado que el sujeto deposita en el banco, defraudando el derecho del compaero con el que jugaba (STS de 3 de julio de 2006). G) Concursos En relacin con el delito de administracin social fraudulenta se produce un concurso de leyes a resolver a favor del art. 252 CP en virtud del principio de altematividad (art. 8.4 CP), a fin de evitar absurdos privilegios por la menor penalidad del art 295 CP. Ejemplo: Jefe contable de sociedad que distrae fondos de la misma destinndolos a sus propios gastos (STS de 29 de mayo de 2001). Cabe el delito continuado, siempre que se constaten sus elementos, entre ellos, la ejecucin de un plan preconcebido a travs de una pluralidad de acciones, sancionndose por el peijuicio global producido (art. 74.1 y 2 CP). 297

H) Penas El art. 252 CP se remite a las penas de los arts. 249 y 250. Al constituir este ltimo precepto los tipos cuab'ficados del delito de estafa, estas cualificaciones son aplicables tambin al delito de apropiacin indebida, por lo que nos remitimos a lo all expuesto [vase Leccin XXHI. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudacin (I): Estafa, epgrafe 5. Tipos cualificados del delito de estafa]. 412 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En los casos de depsito miserable o necesario se aplicar la pena prevista en los casos anteriores en su mitad superior (art. 252 in fine CP). Por depsito miserable o necesario debe entenderse lo sealado en el art. 1.781 CC, esto es, cuando se hace en cumplimiento de una obligacin legal o cuando tiene lugar con ocasin de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes. El fundamento de la mayor penalidad se encuentra en el aprovechamiento de una situacin de necesidad que impide elegir el depositario de la cosa. Cuando el peijuicio patrimonial producido fuera inferior a 400 euros se castigar como falta del art. 623.4 CP con la pena de localizacin permanente de cuatro a doce dias o multa de uno a dos meses. I) Figuras especficas 1.1. Apropiacin de cosa perdida El art. 253 CP castiga con la pena de multa de tres a seis meses la apropiacin de cosas que hayan sido perdidas por sus propietarios o cuyo dueo resulte desconocido. A pesar de la denominacin tpica, en puridad no se trata de una apropiacin indebida tradicional, dado que la cosa no se posee en virtud de ninguno de los ttulos sealados en el art. 252 CP y que dan lugar a la obligacin de devolver. Ejemplo: Quien se encuentra un reloj y se lo queda (STS de 10 de abril de 2000). Quedan excluidas las res nullius y las cosas abandonadas. Ha de tener un valor superior a 400 euros. Se prev una agravacin de la pena en los supuestos en los que la cosa encontrada tenga valor histrico, artstico, cultural o cientfico, que ser de prisin de seis meses a dos aos. 1.2. Apropiacin de cosas recibidas por error El art. 254 CP recoge otra modalidad impropia de apropiacin indebida, por cuanto la entrega de la cosa no es recon-ducible tampoco a ninguno de los ttulos sealados en el art 252 CP.

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DEUTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (Ti) 413 Se produce cuando se ha recibido indebidamente, por error del transmteme, dinero o alguna cosa mueble. Pueden apreciarse dos modalidades tpicas: Negar haber recibido la coso. No proceder a la devolucin una vez comprobado el error. Ejemplo: Es el caso de quien recibe ingresos errneos en su cuenta corriente, negndose a devolverlos una vez constatado el error (STS de 2 de diciembre de 2004). 2. DEFRAUDACIN DEL FLUIDO ELCTRICO Y ANLOGAS En la Seccin tercera del Capitulo VI del Titulo XIII, arts. 255 y 256 CP, se castigan las Defraudaciones del fluido elctrico y anlogas. El jundamento de la tipificacin autnoma de estos comportamientos se encuentra en el objeto material del delito, que al tratarse de elementos incorporales (energa, gas, agua, etc.) no tienen cabida dentro de las cosas corporales de los delitos de hurto y robo, y parte de los comportamientos descritos no tienen cabida en el delito de estafa. A) Defraudaciones de fluido elctrico y anAlocas Se castigan en el arL 255 CP, del cual se derivan los siguientes elementos tpicos: A.l. Sujeto Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, esto es, se configura como un delito comn. Sujeto pasivo es quien suministra la energia o fluido que se defrauda o el titular de la instalacin en la que se produce la utilizacin ilegtima. Ejemplo: La Administracin en el caso de que se trate de una toma de luz de la linea de alumbrado pblico; la comunidad de vecinos o el vecino concreto, si se toma la energa elctrica de sus instalaciones. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 4 i o o a <* 299

A.2. Objeto material del delito Son las energas o fluidos ajenos (a modo de ejemplo se seala la electricidad^ gas, agua, telecomunicaciones u otros elementos) que se suministran mediante redes, conducciones o instalaciones distribuidoras o prestadoras del servicio y que se tarifan mediante aparatos contadores. Los fluidos se refieren tanto a lquidos como a gases (gasolina, gasleo, gas ciudad, etc.) siempre que se suministren mediante conducciones o redes. Las telecomunicaciones incluyen el telfono, televisin por cable, transmisin'de datos, etc. A.3. Conducta tpica Consiste en la defraudacin o engao, sirvindose de alguno de los medios previstos en el precepto para utilizar o aprovechar en beneficio propio el objeto material descrito. Estos medios legalmente previstos son: Valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudacin. Ejemplo: Enganchar un cable a un poste elctrico a travs del que surten energa para la utilizacin de maquinaria no manual con la que confeccionan pals (SAP de Madrid, de 12 de julio de 2004). Alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. Ejemplo: Colocacin de un latiguillo flexible con el que consegua agua potable sin que la registrase ningn contador (SAP de Jan, de 28 de junio de 2000). Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. Ejemplo: Reanudar el suministro de electricidad de un bar de forma ilegal tras cada desconexin al menos diez veces, logrando disfrutar de l durante un periodo de tiempo superior a un ao (SAP de Madrid, de 6 de mayo de 2002). DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO MEDIANTE DEFRAUDACIN (HJ Las defraudaciones al consumidor por parte de quien suministre el servicio no entran en el mbito tpico de este precepto, debiendo tratarse como delito de estafa (Consulta 3/2001, de 10 mayo, de la FGE, e Instruccin 5/2001, de 13 diciembre, de la FGE). A.5. Resultado tpico Consiste en la produccin de un peijuicio econmico, que supone su consumacin. Habr de apreciarse la tentativa cuando pese a realizar la instalacin clandestina no se logre el aprovechamiento efectivo. La energa defraudada ha de tener un valor superior a 400 euros, constituyendo una falta del art 623.4 CP en caso de que fuera inferior. A.6. Elementos del tipo subjetivo Se requiere dolo y nimo de lucro. A.7. Concursos 300

Habr de apreciarse un concurso de leyes en el caso de utilizacin de mecanismos para la captacin de canales de pago entre este delito y el recogido en el art. 286.4 CP, debiendo aplicarse este ltimo en virtud del principio de especialidad. Sin embargo, el precepto mencionado remite a la pena del art. 255. Se castiga con multa de tres a doce meses. Utilizacin ilegitima de terminales de comunicacin 416 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B. 1. Sujetos del delito Sujeto activo puede serlo cualquier persona que no sea titular del equipo, o incluso aquel que lo utilice abusivamente. Sujeto pasivo es el titular del equipo terminal de comunicacin, aun cuando no sea su propietario. B.2. Objeto material Lo constituye el equipo terminal de comunicacin, esto es, todo aquel que, cualesquiera que sean sus caractersticas concretas, sirva para establecer conexiones entre personas, sistemas o dispositivos tcnicos mediante cualquier tipo de procedimiento (fax, telfono, coneo electrnico, videoconferencia, etc.). B.3. Conducta tpica Consiste en hacer uso del equipo sin el consentimiento de su titular. Consecuentemente, la concurrencia del consentimiento convertir el hecho en atipico. Ejemplo: No comete este delito el voluntario de Fundacin que realiza diversas llamadas de tipo personal desde el telfono de la misma, con conocimiento de los responsables de la Fundacin (SAP de Madrid, de 10 de octubre de 2003). Se castiga tanto la utilizacin no autorizada como la abusiva, que excede de lo permitido. Ejemplo: Utilizacin de tarjeta de telfono mvil ajena colocndola en un telfono propio (SAP de Madrid, de S de marzo de 2008), acceder fraudulentamente a internet (SAP de Murcia, de 6 de septiembre de 2005), realizar llamadas de telfono por valor de ms de 1.000 euros desde un mvil entregado al acusado por el denunciante por razn de su amistad y colaboracin laboral, una vez rota dicha relacin y sin el consentimiento del denunciante (SAP de Zamora, de 26 de febrero de 2003). B.4. Resultado Lo constituye el perjuicio patrimonial superior a 400 euros. Si fuera inferior se aplicara el art. 623.4 CP.

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LECCIN XXV. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III): INSOLVENCIAS PUNIBLES 1. CUESTIONES COMUNES El Captulo VH del Ttulo XIII del Cdigo penal se titula De las insolvencias punibles. Dentro de esta denominacin genrica pueden diferenciarse dos grandes grupos: las conductas relativas a los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258 CP), y las conductas relativas a los delitos contra los procedimientos concrsales (arts. 259,260 y 261 CP). A) Bien jurdico protegido y contenido del injusto La denominacin del Captulo VII no aporta ningn dato respecto de cul sea el bien jurdico que se pretende proteger con este tipo de comportamientos, sino que se reere a un presupuesto objetivo previo que se tiene que constatar en estas conductas: el estado de insolvencia. En relacin con el bien jurdico protegido, existe acuerdo doctrinal en considerar que se trata del derecho de crdito de los acreedores. El derecho de crdito se encuentra compuesto por dos aspectos esenciales: el derecho de los acreedores a satisfacerse con el patrimonio del deudor en el caso de incumplimiento de sus obligaciones (se deriva del art. 1.911 CC), asi como el derecho a exigir el concreto cumplimiento de la obligacin debida. Sin embargo, el ordenamiento jurdico no puede obligar a cumplir las obligaciones, sino, todo lo ms, establecer una serie de consecuencias en caso de que el deudor no tenga voluntad de cumplimiento. Por ello, el concreto bien jurdico que se protege en el Captulo VII dedicado a las insolvencias punibles se reduce al primero de los aspectos sealados, esto es, al derecho a la satisfaccin de los acreedores con el patrimonio del deudor. Se trata, por tanto, de un bien jurdico patrimonial, al ser el derecho de crdito uno de los elementos integrantes del patrimonio. La realizacin de comportamientos por parte del deudor encaminados a frustrar el derecho de los acreedores adquiere relevancia penal, sin que sea suficiente para que intervenga este orden el mero incumplimiento obligacional. Concretado el bien jurdico de este modo, se puede sealar que en los delitos de alzamiento de bienes se protege el derecho de crdito de los acreedores individuales, mientras que en los delitos relativos a los procedimientos concrsales se tutela el derecho de crdito de la masa concursal. Desde esta concepcin del bien jurdico protegido, el contenido del injusto variar en relacin con cada uno de los comportamientos tpicos: 418 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En el delito de alzamiento de bienes lo relevante es el peligro para el patrimonio que se crea con la situacin de insolvencia del deudor. No resulta necesaria la produccin de un 302

perjuicio efectivo, sino la creacin de un estado de insolvencia. Se configura como un delito de peligrv (STS de 30 de junio de 2005). Los delitos relativos a procedimientos concrsales se configuran, por el contrario, como delitos de lesin, dado que la naturaleza del tipo exige la concurrencia de una insolvencia real (declaracin previa del concurso de acreedores) que conllevar la lesin efectiva del bien jurdico, esto es, el derecho de crdito de los acreedores y, por tanto, una lesin del patrimonio de los mismos (STS de 26 de octubre de 2006). B) Presupuestos comunes a las modalidades tpicas B. 1. Presupuesto objetivo: la insolvencia El presupuesto objetivo bsico para la existencia de cualquiera de los tipos delictivos recogidos entre las insolvencias punibles es la constatacin de la situacin de insolvencia. B. 1.1. Concepto: Existe insolvencia cuando el importe de las obligaciones exigiles supere a la de los bienes y derechos realizables, esto es, cuando el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones (art. 22 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio). Se tratara de aquellos supuestos en los que el pasivo sea superior al activo, producindose una incapacidad total de pago por parte del deudor. Es preciso realizar varias matizaciones: La situacin de insolvencia es una situacin factica, no siendo preciso que se haya reconocido legalmente; es un estado de hecho desprovisto de^toSa"valoracin jurdica. Para determinar el estado de insolvencia es preciso que las obligaciones sean exigbles y los derechos realizables. Salvo el supuesto recogido en el art 258 CP, que resulta altamente criticable, no caben obligaciones futuras, potenciales o aun no nacidas. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (El): INSOLVENCIAS PUNIBLES 419 La insolvencia relevante a efectos penales es la insolvencia definitiva, quedando excluidos los casos de falta de liquidez (el deudor no puede cumplir sus obligaciones porque una parte de su patrimonio no puede realizarse a tiempo, pero el activo es superior su pasivo). B.1.2. Clases: pueden distinguirse distintas clases Real y aparente: La aparente es aquella que surge en los casos de ocultacin de bienes, pero que no configura una verdadera situacin de insolvencia. Provisional (transitoria o subsanable, como la falta de liquidez) y definitiva (insubsanable y duradera). Actual e inminente (art 2.3 de la Ley Concursal). La insolvencia actual es aquella que ya existe, mientras que la Inminente se produce cuando sea objetivamente previsible que llegue a producirse dicho incumplimiento. 303

 Total y parcial. La insolvencia total implica la realizacin por el deudor de actos de disposicin o generadores de obligaciones que imposibiliten encontrar bien alguno en su patrimonio; la parcial presupone que todava es posible encontrar bienes en el patrimonio del deudor aunque stos sean insuficientes, lo que no constituirla una verdadera situacin de insolvencia. Ejemplo: A adeuda una indemnizacin por despido a una empleada, pero realiz una donacin de su casa a su hija, aunque manteniendo el derecho de usufructo. No se consider insolvencia punible, dado que se seguan manteniendo activos suficientes para hacer frente a la deuda (SAP de Barcelona, de 17 de abril de 2000). B.2. Presupuesto subjetivo: La condicin de deudor del sujeto activo Slo podr ser sujeto activo del delito quien sea deudor (art 1 de la Ley Concursal). Se trata de delitos especiales, en los que el ncleo esencial se encuentra en la existencia de una relacin jurdica obligacional previa; el incumplimiento o frustracin de esta relacin es lo que determina que sujetos activos slo puedan serlo los deudores de la misma, mientras que sujetos pasivos lo sern los acreedores (STS de 23 de diciembre de 2009). 420 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 2. EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES A) Consideraciones previas El art 257 CP relativo al delito de alzamiento de bienes ha sido reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, de modificacin del Cdigo penal, incluyendo dos nuevos apartados (3. y 4.) que constituyen tipos cualificados. De este modo, tras la reforma, la estructura de las modalidades tpicas del delito de alzamiento de bienes seria la siguiente: Tipo bsico: art. 257.1.1, CP. Tipos cualificados: Por la naturaleza de la obligacin y del sujeto pasivo: art 2573 CP. Por la concurrencia de determinadas circunstancias del art 250. J CP: art. 257.4 CP. Tipos especficos: Eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio: art 257.1.2. CP. Eludir la responsabilidad civil ex delicto: art. 258 CP. A. I. Concepto y requisitos Se puede entender como la ocultacin, enajenacin e, incluso, destruccin que el deudor hace de todo o parte de su activo, encaminado a eludir el pago a los acreedores (STS de 24 de febrero de 2002). Es preciso que concurran los siguientes requisitos (SSTS de 27 de diciembre de 2007 y de 5 de julio de 2005): 304

 Existencia de una relacin obligacional. Realizacin por parte del deudor de una serie de comportamientos consistentes en cualquier forma de ocultacin de sus bienes. Situacin de insolvencia como consecuencia de los actos realizados, e Intencin de perjudicar a los acreedores. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III): INSOLVENCIAS PUNIBLES 421 A 7. El presupuesto previo: la existencia de relacin jurdico obligacional Es requisito imprescindible que exista una deuda para que se genere el derecho de crdito, y un vinculo obligacional entre el deudor y el acreedor. Esta relacin debe ser previa a la realizacin del comportamiento tpico por parte del deudor. Son varios los aspectos a analizar en relacin con este presupuesto: A.2.1. Naturaleza y clases de las obligaciones: El principal problema que se plantea es el relativo a cul deba ser la naturaleza de las obligaciones que se incluyen dentro del presupuesto previo necesario en el delito de alzamiento de bienes. Las obligaciones pueden tener naturaleza pblica o privada, radicando el problema en determinar si ambas son o no objeto del delito de alzamiento. La discusin fue solucionada por el legislador en el art 257.2 CP, al establecer que ser de aplicacin el delito de alzamiento de bienes, cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda, asi como que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada. Se incluyen, por tanto, todo tipo de obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (deudas tributarias y cuotas de la seguridad social, costas judiciales, obligaciones privadas, ex delicto y, expresamente, los derechos econmicos de los trabajadores). Tras la modificacin realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se incorpor un tipo cualificado (art. 257.3 CP) cuyo objeto material seran las obligaciones de naturaleza pblica o de Derecho pblico, de manera que parece determinar que el art. 257.1 quedara reservado para las obligaciones de naturaleza privada. A.2.2. Momento de nacimiento de la relacin Juridico-obligacional: Es preciso que la obligacin haya nacido con anterioridad a la realizacin por parte del deudor de los comportamientos tpicos, y que sea exigible. No es necesario, sin embargo, que est vencida. En relacin con la exigibilidad de la deuda, hay que diferenciar dos grupos: aquellas que son exigibles desde el momento en el que nacen (puras y sometidas a condicin resolutoria), y las que estn aplazadas a un momento posterior por stas sometidas a trmino (el vencimiento de la deuda se producir indefectiblemente, aunque no se conozca el momento concreto) o condicin suspensiva (puede que llegue a ser exigible o no, dependiendo de que se cumpla o no la condicin). No quedan incorporadas las obligaciones futuras. Es preciso, a efectos del delito de alzamiento de bienes, que la obligacin haya nacido y sea exigible, aun cuando 305

no se sepa con certeza el momento de exigibilidad. La nica excepcin, como veremos, es el art 258 CP, donde se contempla un supuesto en el que la obligacin an no ha nacido, dado que lo hace en el momento en el que exista condena penal. Respecto al vencimiento de la obligacin, no es un requisito necesario para que concurra el delito de alzamiento de bienes puesto que el presupuesto objetivo bsico es la constatacin de la situacin de insolvencia; y sta se genera en atencin a las deudas exigibles y a los derechos realizables, no a las deudas vencidas. B) Modalidades tpicas B. 1 - Tipo bsico (art. 257.1.1 CP) B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) Objeto material: Sera el total de los bienes pertenecientes al patrimonio del deudor; se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, los materiales y los inmateriales. Ejemplo; Usufructo sobre un huerto de naranjas (SAP de Valencia, de 11 de noviembre de 2005). Debe tratarse de bienes embargables, dado que de no gozar de esta caracterstica no se trata de valores realizables ni susceptibles de un procedimiento ejecutivo. Las expectativas, en tanto no se han considerado como bienes integrantes del patrimonio (vase Leccin XDC. Teora general de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, epgrafe, 2 A. El patrimonio: concepto), quedan excluidas del mbito del objeto material del delito de alzamiento de bienes. b) Conducta tpica: Consiste en alzarse con los bienes, lo que debe interpretarse como la sustraccin de los bienes del deudor de la funcin de garanta que les es propia, mediante cualquier DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III): INSOLVENCIAS PUNIBLES 423 mecanismo al efecto. No existen modalidades tpicas de accin, pero tradicionalmente se han diferenciado dos: ocultacin y destruccin. Ocultacin: Consiste en hacer desaparecer los bienes a fin de frustrar el derecho'de los acreedores. Puede realizarse de dos maneras: jisica o jurdica. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL * Fsica: Esconder materialmente los bienes o bien ausentarse el deudor con ellos. Obviamente se refiere a los bienes muebles que son los nicos susceptibles de traslacin. Ejemplo: Esconder la maquinaria de una fabrica sobre la que estaba constituida una hipoteca mobiliario para no pagarla (STS de 14 de diciembre de 2004).

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* Jurdica: Realizacin de negocios jurdicos que disminuyan o aumenten el pasivo. Se incluye la enajenacin ficticia de bienes, simulacin de deudas, constitucin de hipotecas a favor de un tercero, modificacin del rgimen matrimonial, cesin de crditos, etc. Ejemplo: Otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y donacin a familiares cercanos de los bienes propiedad del deudor, con la intencin de impedir ei cobro de los acreedores (STS de 17 de octubre de 2005); vender ficticiamente los bienes inmuebles de la empresa a un tercero, a fin de no hacer efectiva la deuda con la empresa acreedora (STS de 27 de diciembre de 2007); utilizar a familiares como testaferros para constituir una sociedad ficticia a la que se ceden, gratuitamente, todos los bienes de la sociedad deudora (SAP de Falencia, de 6 de febrero de 2001). 424 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Destruccin: Se refiere a la inutilizacin o destruccin total de los bienes. Obviamente se debe tratar de bienes materiales. A pesar de ser tcnicamente posible, no suele producirse en la prctica. Ejemplo: Quemar el vehculo para impedir que pueda ser embargado para el pago de la deuda. Lo relevante es que, como consecuencia de cualquiera de los comportamientos sealados, debe producirse una situacin de insolvencia, frustrando o reduciendo las expectativas de los acreedores de cobrar su deuda (STS de 8 de marzo de 2005). c) Sujetos del delito: La exigencia de una relacin jurdica obligacional determina la configuracin de los sujetos del delito. Asi, sujeto activo, lo ser el deudor, propietario de los bienes alzados; mientras que sujeto pasivo sera el acreedor, el titular del derecho de crdito siempre que se trate de obligaciones de Derecho privado o referido a particulares o personas jurdicas privadas, tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio. B.I.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un comportamiento doloso, debiendo abarcar el dolo la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo. Asimismo, la expresin en perjuicio debe interpretarse como la presencia de un elemento subjetivo del injusto, distinto del dolo, y concebido como expresin de la exigencia de una finalidad especifica, la de perjudicar a los acreedores (STS de 20 de septiembre de 2005), o nimo tendcocal de eludir el pago o no reintegrar el crdito (STS de 24 de febrero de 2005). B.2. Tipos cualificados La reforma efectuada por la LO 5/2010, de 22 de junio incorpor dos nuevos apartados al art. 257 CP, el n.# 3 y el n. 4, que constituyen tipos cualificados que determinan la aplicacin de una pena ms grave.

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DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III): INSOLVENCIAS PUNIBLES 425 B.2.1. Por la naturaleza de la obligacin y el sujeto pasivo: El art. 257.3 CP castiga con una pena ms grave el alzamiento de bienes que va referido a una obligacin de Derecho pblico y el acreedor de la misma (sujeto pasivo) es una persona jurdica pblica. Deberan incluirse aqui, por tanto, los supuestos de deuda tributara, cuotas de la Seguridad social, ntultas o sanciones derivadas de procedimientos administrativos, etc. El resto de los elementos del tipo objetivo son comunes con el tipo bsico. En relacin con el tipo subjetivo es preciso sealar que, para poder apreciar la concurrencia del tipo cualificado, el dolo debe abarcar el conocimiento por parte del sujeto activo de que se trata de una deuda de naturaleza pblica, y que el acreedor es una persona jurdco-pblica. B 2.2 Por la concurrencia de determinadas circunstancias del art. 250.1 CP: Si concurrieran las circunstancias previstas en los ordinales I* (cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social), 4* (revista especial gravedad atendiendo a la entidad del peijuicio o la situacin econmica en la que se deja a la victima o su familia), y 5." (el valor supere los 50.000 euros), el art. 257.4 CP prev la imposicin en la mitad superior de las penas previstas en los tipos contenidos en los apartados 1 .*, 2 * y 3.* del art. 257 CP. C) Causas oh aistipicacin En relacin con la justificacin en el delito de alzamiento de bienes se ha planteado bsicamente en dos supuestos: el favore-cimicnto de acreedores, y las actuaciones de necesidad econmica. C. 1. El favoreclmiento de acreedores Consiste en aquellos comportamientos en los que, al no tener la posibilidad de cumplir con todas sus deudas, el deudor decide pagar a alguno de sus acreedores en detrimento y peijuicio de los dems, incluso vulnerando el posible orden de prelacin. Se ha considerado como causa de justificacin sobre la base del estado de necesidad del art 20.5. CP (colisin de deberes), o bien como ejercicio legtimo de un derecho (art. 20.7. CP). Sin embargo, en realidad, dado que el deudor no ha realizado ninguna maquinacin de ocultacin o destruccin de sus bienes, no se los ha quedado, y no ha provocado ni incrementado su insolvencia, estaramos ante un supuesto de 426 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL atipicidad en relacin con el delito de alzamiento de bienes. No se trata aqu de frustrar los derechos de los acreedores, sino de satisfacer los mismos hasta donde alcance el monto del deudor.

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Ejemplo: La STS de 20 de septiembre de 2005 declar atpico el comportamiento consistente en el pago de un prstamo hipotecario por el deudor estando al comente de sus cuotas con preferencia a otra deuda vencida y exigible. Distinto seria el supuesto en el que haya un procedinuento concursal ya declarado; en este caso, el favorecinuento de acreedores podra ser constitutivo de un delito del art. 259 CP, siempre que concurran los elementos tpicos del mismo (vase supra). C.2. Las situaciones de necesidad econmica Se trata de aquellos casos en los que el deudor enajena sus bienes para conseguir los alimentos u objetos indispensables para la subsistencia; es decir, para atender al estado de salud propio o de un familiar. Tericamente, y siempre que concurran los requisitos del estado de necesidad, no existe inconveniente para poder apreciar la concurrencia de esta causa de justificacin. Ejemplo: La SAP de La Corua, de 28 de junio de 2002, rechaz, por ausencia de acreditacin, la alegacin por el sujeto del estado de necesidad en la retirada de dinero de la sociedad de la que era dueo con la finalidad de sufragar el tratamiento mdico del proceso cancergeno de su hija. D) Iter CR1MINIS El delito se consuma con la produccin de la situacin de insolvencia, sin que sea precisa la produccin de un perjuicio. Ejemplo: Sujeto que traspasa una importante cantidad de dinero a nna cuenta corriente de la que no es titular con el fin de eludir el pago de una serie de facturas que adeuda a otra empresa, siendo insuficiente el dinero que se mantiene en la cuenta corriente de su titularidad para hacer frente al pago de las mismas (STS de 5 de julio de 2005). DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III): INSOLVENCIAS PUNIBLES 427 Desde este planteamiento, conceptualmente es posible la apreciacin de formas imperfectas de ejecucin, aunque dada su mnima significacin no han sido objeto de persecucin penal. E) AutorIa y participacin Al configurarse el delito de alzamiento de bienes como un delito especial, slo podrn ser autores o coautores del mismo aquellos sujetos en quienes concurra la condicin de deudor. En este sentido, es preciso tener en cuenta la clusula establecida en el art 31 CP, que extiende la pena a aquellos supuestos de actuacin en nombre de otro cuando quien realiza la conducta no rene las condiciones, cualidades o relaciones exigidas por la correspondiente figura delictiva, siempre que tales circunstancias se den en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin se acta. Ejemplo: La administradora de una sociedad que traspasa el tractor propiedad de sta a otra sociedad, con la finalidad de evitar el embargo del que iba a ser objeto, dado que en el 309

caso de personas jurdicas, la responsabilidad se centra en las personas fsicas que ostentan los cargos de direccin y responsabilidad (SAP de Toledo, de 28 de octubre de 2002). Al tratarse de un delito de dominio, caben los supuestos de autora mediata o coautorat sin que sea necesario que se intervenga directamente en la accin de ocultamiento o destruccin de los bienes. Es suficiente que el sujeto tenga el dominio funcional del hecho. Ejemplo: Seria constitutivo de coautora el supuesto en el que el Consejo de administracin de una sociedad acuerda . la ocultacin y enajenacin de bienes de la misma, a fin de eludir el pago de las deudas, siendo el administrador de la empresa quien ejecuta materialmente las acciones descritas. Quienes no renan la condicin de deudor ni puedan incluirse en la clusula del art. 31 CP (extreos), pero realicen o intervengan en las conductas de ocultamiento o destruccin de los bienes, nicamente podrn ser considerados partcipes, cooperadores necesarios o cmplices, dependiendo de su contribucin y de las circunstancias del hecho. Ejemplo: Sujeto que se concierta con su madre que recibe dinero del seguro de vida para comprar un piso, ponerlo a su nombre y asi no pagar a los acreedores de aqulla (STS de 25 de enero de 2006); caso de quien vende bienes a 428 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL esposa, teniendo sta pleno conocimiento de la deuda contraida con anterioridad por su marido (STS de 30 de junio de 2005). F) Concursos El delito de alzamiento de bienes plantea problemas concrsales con numerosas figuras delictivas: F. 1. En relacin con las restantes figuras de insolvencias punibles Se plantean problemas, fundamentalmente, en relacin con el delito contenido en el art. 260 CP. A fin de dar solucin a esos problemas se hace preciso realizar una serie de precisiones: El delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP es de preferente aplicacin en todos los casos en los que la actuacin penal suija independientemente de la declaracin del procedimiento concursa!. Si durante la sustanciaron del procedimiento por el delito de alzamiento de bienes se produjera la iniciacin de un proceso concursa! en va civil, con la consiguiente declaracin de concurso, seguir tramitndose el procedimiento por alzamiento de bienes, tal como establece el art. 257.5 CP (modificado por LO 5/2010, de 22 de junio). Si, una vez condenado ei Bjet'por alzamiento de bienes, se produce la declaracin civil de concurso o insolvencia (requisito configurador del art 260 CP), los hechos no podrn volver a ser enjuiciados so pena de socavar el principio de cosa juzgada. 310

 En el supuesto en el que la situacin de insolvencia haya sido declarada civilmente y se deba a un comportamiento constitutivo de un delito de alzamiento de bienes, nos encontramos ante un concurso de leyes entre las conductas previstas en el art. 257 y las contenidas en el art. 260 CP, debiendo resolverse a favor de este ltimo en virtud del principio de consuncin. F2. Respecto del delito de estafa Se puede sealar que, de forma genrica, en el delito de alzamiento no concurre engao previo. Sin embargo, es posible imaginar algunos supuestos en los que si exista, con lo cual se dara una concurrencia de las dos infracciones tpicas a resolver en virtud del principio de altematividad, respecto del que hay que hacer algunas matizaciones: DEUTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (DI): INSOLVENCIAS PUNIBLES 429 Si concurre el tipo bsico de la estafa (art 249 CP) con el delito de alzamiento de bienes ser aplicable este ltimo que conlleva mayor pena. Si concurren los tipos cualificados de estafa (art 250.1 CP), salvo los previstos en los ordinales l., 4* y 5., con el delito de alzamiento de bienes del tipo bsico (art 257.1), sera de aplicacin preferente el delito de estafa cualificada por cuanto conlleva mayor pena. Ejemplo: La STS de 20 de diciembre de 2005, en un caso de concurrencia entre un delito de alzamiento de bienes y uno de estafa cualificada por la gravedad del peijuicio (art. 250.1, 6.) aplic el delito de estafa cualificado, aunque en virtud del principio de consuncin. Tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, si concurriesen los tipos cualificados de estafa de los ordinales 14. y 5. con el delito de alzamiento de bienes, ste debera entenderse como cualificado segn lo establecido en el art 257.4, aunque seguira siendo de aplicacin preferente el tipo cualificado de estafa, salvo en el supuesto en que la cualificacin del delito de alzamiento de bienes vaya referida al tipo contenido en el art. 257.3 CP, que conllevara una pena mayor. Respecto de las estafas especificas contenidas en el art. 251 CP se plantea un concurso de leyes a resolver a favor del alzamiento de bienes en virtud del principio de especialidad derivado de la cualidad de deudor del sujeto pasivo en estos ltimos. G) Penas En relacin con el tipo bsico del delito de alzamiento de bienes se establece una pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. Respecto del tipo cualificado del art. 257.3 CP, cuando se trata de una obligacin de Derecho Pblico y el acreedor sea una persona juridico-pblica, se impondr una pena de prisin de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses.

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Si concurre el tipo cualificado previsto en el apartado 4 del art. 257 CP, se impondr la pena prevista en los apartados anteriores en su mitad superior. 430 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL H) Tipos especficos de alzamiento de bienes Se pueden diferenciar dos tipos especficos del delito de alzamiento de bienes, respecto de los cuales damos por reproducido lo relativo al bien jurdico protegido, la conducta tpica, los sujetos, la situacin de insolvencia, la concurrencia de una rela-cin juridico-obligacional y penalidad que se ha analizado en relacin con el tipo bsico del delito de alzamiento de bienes. Sin embargo, presentan algunas particularidades que es preciso analizar. f H. 1. Alzamiento de bienes para eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio (art 257.1.2.* CP) Se pueden determinar algunas peculiaridades en relacin con el tipo bsico del delito de alzamiento de bienes: Se exige la concurrencia de un presupuesto, esto es, la existencia de un embargo, o un procedimiento ejecutivo o de apremio, ya iniciado o de previsible iniciacin. Ello plantea, necesariamente, que es preciso que la deuda ya est vencida, dado que los procedimientos de embargo, ejecutivos o de apremio slo pueden plantearse respecto a obligaciones que se encuentren ya vencidas. En relacin con la conducta tpica, el delito previsto en el art. 257.1.2., describe ms especficamente cul sea la misma, esto es, realizar cualquier acto de disposicin o generador de obligaciones, que, aunque de forma ms restringida, viene a coincidir, en sustancia, con la descrita en el tipo bsico del alzamiento de bienes, siempre que determine la provocacin de una efectiva situacin de insolvencia. Ejemplo: La venta simulada de una finca que constitua el nico activo patrimonial, impidiendo as el embargo preventivo decretado (STS de 4 de mayo de 2007). Al mismo tiempo, la conducta descrita ha de producir una determinada consecuencia: que dilate, dificulte o impida la eficacia de los procedimientos jurdicos mencionados (STS de 11 de abril de 2005). t En relacin con el tipo subjetivo se exige la presencia de una determinada finalidad, con el mismo fin, esto es, el peijuicio de los acreedores o la frustracin de sus crditos (STS de 8 de marzo de 2005).

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i delitos patrimoniales de enriquecimiento cometidos mediante defraudacin (nr>: insolvencias punibles 431 H.2. Alzamiento de bienes para eludir la responsabilidad civil ex delicio (art. 258 CP) Este precepto castiga como alzamiento la conducta de un sujeto que, tras haber cometido un hecho delictivo, lleva a cabo acciones de ocultacin o destruccin de sus bienes con la finalidad de provocar una situacin de insolvencia y poder eludir; en el futuro, la responsabilidad civil derivada del delito. Es evidente que nos encontramos ante el supuesto de una obligacin futura, por cuanto todava no ha nacido, pero que se considera previsible. Se produce una secuencia temporal en los hechos: Causacin de un hecho delictivo susceptible de generar responsabilidad civil. Autoprovocacin de una situacin de insolvencia, encaminada a eludir el cumplimiento de las mencionadas responsabilidades. Condena penal en la que se declare expresamente la responsabilidad civil derivada del delito. Se trata de una condicin objetiva de penalidad, lo que determina la impunidad de la conducta en los casos en que finalmente no se produzca. Son varios los elementos que determinan su particularidad respecto del tipo bsico del delito de alzamiento de bienes: En relacin con el sujeto activo, porque necesariamente debe ser el responsable de cualquier hecho delictivo (STSi de Catalua, de 3 de enero de 2005). A este respecto hay que sealar Por responsable hay que entender tanto a los autores en sentido estricto como a los que se consideran autores, esto es, cooperadores necesarios e inductores, y tambin a los cmplices. Es indiferente que en el caso concreto se les pueda declarar responsables penalmente o imponer una pena, bastando con que se les pueda atribuir responsabilidad civil. Ejemplo: Quedan incluidos dentro del crculo de sujetos los inimputables, cualquier otro sujeto en quien concurra una causa de exclusin de la culpabilidad, as como quienes actan en error de prohibicin. 432 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Por hecho delictivo debe entenderse cualquier tipo de infraccin penal, ya sea delito o falta, siempre que la accin diera lugar a responsabilidad civil.

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 Respecto a la conducta tpica, en esencia, es idntica a la del tipo bsico del alzamiento de bienes, y precisa, tambin, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: la finalidad de eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil. Es preciso que el comportamiento tpico del alzamiento de bienes se realice con posterioridad a la comisin del hecho delictivo; esto es, debe estar consumado, pero antes de la condena penal. Ejemplo: Caso de quien renuncia sin contrapartidas al usufructo vitalicio de vivienda, garaje y trastero, dificultando la accin de los acreedores para proceder por delito de apropiacin indebida (STS de 2 de junio de 2009). La consumacin de este tipo delictivo concreto no se produce en el momento de crearse la situacin de insolvencia, sino en el momento en que el sujeto se declara responsable civil del delito previo en virtud de sentencia firme. Ello implica que no quepa la tentativa. Si las conductas constitutivas de alzamiento que generen la situacin de insolvencia se realizan con posterioridad a la sentencia firme por el delito previo, no sera un supuesto del art 258, sino uno del art. 257.1.1. CP, por cuanto la obligacin ya habra nacido y sera exigible. 3. DELITOS RELATIVOS A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES A) Favoreomiento ilcito de acreedores El art. 259 CP recoge un comportamiento en el que el deudor, quebrantando la prelacin de crditos, entrega bienes o contrae deudas favoreciendo a unos acreedores frente a otros, pero dentro de un proceso concursal universal. Se pueden observar tres caractersticas principales: Concurrencia de un presupuesto previo, integrado por la admisin a trmite de la solicitud del concurso. DEUTOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (IU): INSOLVENCIAS PUNIBLES 433 Ha de realizarse un acto de disposicin patrimonial destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no. con posposicin del resto de los que forman la masa concursal. .. Sin estar autorizado para la realizacin de dichos actos, que adems se encuentran fuera de la ley. El fundamento de este precepto puede encontrarse en evitar la connivencia entre el deudor y algunos acreedores, con la intencin de eludir la preferencia de crditos determinada en el procedimiento concursa!. A. 1. Presupuesto previo: la admisin a trmite de la solicitud del concurso

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Se trata de aquellos casos en los que el Juez haya dictado el correspondiente Auto declarando el concurso, en virtud del art. 21 de la Ley Concursal. Este presupuesto representa la diferencia con el delito de alzamiento de bienes al exigirse la concurrencia de un procedimiento concursal, y con el art. 260 CP, dado que la mera resolucin de admisin a trmite no presupone una efectiva declaracin del estado de insolvencia. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.2.I. Objeto material del delito: Son los bienes pertenecientes al deudor, incluyndose tanto las cosas como los derechos que tengan la cualidad de cmbargables. A.2.2. Conducta tpica: Consiste en la realizacin de cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones; la particularidad con respecto de la conducta recogida en el delito de alzamiento de bienes radica en que la accin debe realizarse en favor de uno o varios acreedores reales previos al procedimiento concursal. Ejemplos: Concursado voluntario que, pese a la declaracin judicial de incapacidad para administrar sus bienes, constituy junto con personas cercanas una sociedad de responsabilidad limitada para continuar gestionando sus negocios (STS de 29 de mayo de 2006); sin embargo, no constituye esta figura tipica el supuesto en que se produce la venta de bienes de una sociedad a familiares o personas cercanas de los acusados, destinando su importe al pago de la mayor parte de los proveedores (SAP de Barcelona, de 25 de febrero de 2002). 434 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.2.3. Requisito negativo: Ha de realizarse sin estar autorizado para ello niJudicialmente ni por los rganos concrsales, y Juera de los casos permitidos por la Ley. Se trata de elementos normativos del tipo que comportan una remisin a la normativa exrapenal. Seran atpicos los supuestos en los que existe una autorizacin expresa, bien judicial o de los iganos concrsales, o bien legal. A.2.4. Sujetos del delito: Sujeto activo slo puede serlo el deudor una vez que se baya admitido a trmite la solicitud de concurso; sujeto pasivo ser cualquier acreedor, preferente o no, perjudicado por el acto de disposicin del deudor en beneficio de otros acreedores. A.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se trata de un comportamiento doloso en e! que el autor debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo, incluidos el favorecimiento de unos acreedores fente a otros, asi como la ausencia de autorizacin y la contravencin de las disposiciones legales. ( < i 315

i i l 4 4 4 4 4 4 4 A.4. Consumacin El delito contenido en el art. 259 CP se consuma cuando se realiza el acto de disposicin favorecedor de unos acreedores o el acto generador de obligaciones, colocando al deudor en situacin de insolvencia. A.5. Autora y participacin Autor del delito slo puede serlo quien sea deudor, dado que se trata de un delito especial. La intervencin de otras personas, como los acreedores conniventes en favor de los que se haya realizado la accin tpica, deber castigarse conforme a las reglas de la participacin, generalmente como cooperadores necesarios o como cmplices. A.6. Penas Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, y multa de doce a veinticuatro meses. 41 41 41 4i 4* a DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III); INSOLVENCIAS PUNIBLES Concurso punible 316

El art. 260 CP castiga la realizacin de comportamientos tendentes a producir o agravar una situacin de insolvencia del deudor, cuando exista un procedimiento ejecutivo universal en la jurisdiccin civil. As, la STS de 26 de octubre de 2006 afirma que se pueden diferenciar cuatro requisitos: la declaracin de concurso, el resultado de insolvencia, la exigencia de que haya sido cansada o agravada dolosamente, y la concurrencia de un perjuicio patrimonial para los sujetos pasivos. La declaracin civil de concurso como condicin objetiva de penalidad La concurrencia del tipo delictivo contenido en el art 260.1 CP slo podr producirse siempre que, previamente, el deudor haya sido declarado en concurso en va civil. En este aspecto radica la verdadera diferencia entre el delito de alzamiento de bienes, y el concurso punible: la existencia de un Auto del juez civil declarando la situacin concursa!. La declaracin civil de concurso constituye un acto procesal por el cual el estado fctico de insolvencia que caracterizaba el delito de alzamiento de bienes adquiere condicin jurdica de concurso de acreedores. No es preciso que el proceso civil haya concluido, siendo suficiente con que se haya producido la declaracin de concurso tal como establece el art. 260.3 CP. Desvinculacin de la jurisdiccin penal y la civil Tal como establece el art. 260.4 CP, en ningn caso la calificacin de insolvencia civil vincula a la jurisdiccin penal Asi, el hecho de que civilmente se haya calificado un concurso como culpable por la concurrencia de dolo o culpa grave en el deudor no determina la necesidad de que penalmente se exija responsabilidad. Ello es asi porque civilmente se emplean una serie de presunciones para determinar la actuacin dolosa o por culpa grave del autor (por ejemplo, no llevar adecuadamente la contabilidad) que no se pueden mantener en la va penal. Ejemplo: La STS de 9 de noviembre de 2005 consider atfpico el supuesto en el que una empresa mercantil, quebrada civilmente, continuaba sin embargo con su actividad, al entender que las jurisdicciones civil y penai estn desvinculadas. T 436 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.3.1. Conducta tpica: Contempla aquellos casos en los que el deudor, o quien acte en su nombre, causa o agrava dolosamente la insolvencia o situacin de crisis econmica. El primero de los comportamientos mencionados equivale a originar, provocar u ocasionar, por el contrario, la agravacin presupone la previa existencia de na situacin de insolvencia o crisis econmica grave, aplicndose slo cuando las conductas del deudor incrementan de manera determinante el riesgo de peijuicio para los acreedores. Resulta indiferente el medio concreto a travs del cual se ocasione o agrave la insolvencia, pero es preciso determinar que las conductas realizadas han sido la causa de la 317

situacin de insolvencia o su agravacin, y directamente imputable al deudor. Pueden ser conductas de este tipo las recogidas en el art. 165 de la Ley Concursal, como el alzamiento de bienes previo, la llevanza de una doble contabilidad, etc. Ejemplo: El administrador de una sociedad promueve una suspensin de pagos, acordndose la suspensin con un activo consistente en un crdito a favor de la sociedad y proveniente de la Hacienda Pblica, teniendo la intencin dolosa el acusado al pedir la suspensin de disponer fraudulentamente del crdito cuando lo recibiera, como efectivamente hizo, en peijuicio de los acreedores (STS de 24 de abril de 2009). B.3.2. Resultado tpico: El tipo contenido en el art 260.1 CP se configura como un delito de lesin, al exigirse un perjuicio patrimonial efectivo y material de los derechos de los acreedores, tal como se deduce del art 260.2 CP, donde se establece que la pena se determinar en atencin al mencionado perjuicio. Ejemplo: Realizar un vaciamiento patrimonial de la empresa supone un peijuicio de los acreedores (STS de 26 de octubre de 2006); sin embargo, no se consider punible en el caso en que no qued acreditada la produccin de un peijuicio a los acreedores (SAP de Pontevedra, de 3 de enero de 2003). B-3.3. Sujetos del delito: Sujeto activo del delito slo podr serlo el deudor o quien acte en su nombre. Sin embargo, el circulo de sujetos activos se delimita ms que en el delito de alzamiento de bienes, dado que a CELTIOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (ni): insolvencias PUNIBLES 437 B.4. efectos del art 260.1 CP slo podr ser autor el deudor que haya sido declarado en concurso. Se trata de un delito especia] propio. Ejemplo: En el caso en que el propietario de una empresa constructora se pone de acuerdo con otros para descapitalizarla mediante la realizacin de contratos y de reconocimientos de deudas ficticios a fin de defraudar las expectativas de sus proveedores y trabajadores que finalmente no pudieron cobrar los crditos, el TS ha considerado que autor del delito del art 260 CP slo puede serlo quien rena las cualidades exigidas por el tipo, mientras que los dems sujetos slo podrn ser considerados como meros participes de dicho delito y deberan recibir una pena atenuada, aun cuando su cooperacin llegase a poder considerarse como necesaria (STS de 23 de diciembre de 2009). La mencin expresa de la persona que acte en su nombre resulta superflua, por cuanto es plenamente aplicable la clusula prevista en el art. 31 CP. Sujeto pasivo sern los acreedores pertenecientes a la masa concursal. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo

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Es un comportamiento doloso, que requiere abarcar todos los elementos objetivos del tipo, incluyendo causar o agravar la situacin de insolvencia y la produccin del efectivo peijuicio patrimonial. B.5. Consumacin El delito previsto en el art. 260.1 CP se consuma con la produccin de un resultado lesivo consistente en el peijuicio patrimonial efectivo de los acreedores; no es suficiente con la causacin o agravacin de la situacin de insolvencia. B.6. Penas Se castiga con pena de prisin de dos a seis aos y multa de ocho a veinticuatro meses. Su extensin se determinar atendiendo a la gravedad del peijuicio producido (art. 260.2 CP). NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.7. Concursos Nos remitimos a lo expuesto en relacin con el delito de alzamiento de bienes. C) Presentacin de datos contables falsos El art. 261 CP es un tipo delictivo que presenta, esencialmente, una estructura de falsedad, al consistir en la presentacin de datos falsos en un determinado procedimiento. De la descripcin tpica se pueden deducir algunos requisitos que pertenecen al tipo objetivo y al tipo subjetivo. En relacin con el tipo objetivo, para que concurra el delito contenido en el ait 261 CP es precisa la existencia previa de un procedimiento concursal, de manera que la declaracin de quiebra haya sido admitida a trmite; adems, la conducta tpica consiste en presentar datos falsos relativos al estado contable. Se configura como una falsedad ideolgica, en la que se aportan al procedimiento concursal datos falsos que distorsionan la imagen real y fiel de la situacin econmica del deudor. Ejemplo: El administrador de una sociedad que presenta un estado de cuentas con una diferencia superior a los tres millones y medio de euros entre el estado de cuentas real y el recogido en el documento suscrito y presentado (STS de 20 de abril de 2009). Respecto al tipo subjetivo, se exige que el sujeto presente los datos falsos a sabiendas, de manera que debe abarcar el conocimiento de que los datos que presenta son falsos; adems, debe concurrir un elemento subjetivo del injusto, representado por la finalidad que persigue el deudor: la obtencin de una declaracin de concurso indebida, en el sentido de que no existen los requisitos exigidos en la legislacin para declararlo. Se configura como un delito de peligro para los derechos de los trabajadores, que podran verse seriamente afectados por una declaracin indebida de concurso de acreedores. El delito se consuma con la simple presentacin enjuicio, sin que sea preciso que se consiga efectivamente la declaracin indebida de concurso. 319

DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO COMETIDOS MEDIANTE DEFRAUDACIN (III): INSOLVENCIAS PUNIBLES 4. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS La reforma operada por la LO 5/2010 incluy un nuevo artculo, el 261 bis, donde establece una serie de reglas para los casos en que el autor de los comportamientos descritos en el Captulo VII, del Ttulo XIII, del Cdigo penal, sean personas jurdicas en virtud de lo dispuesto en el art 31 bis. Se establece una conexin entre la penalidad de la persona jurdica y la de la persona fsica que acta en su nombre y representacin, graduando las penas de la persona jurdica segn la gravedad de la que corresponda a la persona fsica. Asi, se impondr a la persona jurdica las siguientes penas: Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos. Mulla de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos, y que no est incluida en el inciso anterior (esto es, hasta cinco aos). Multa de seis meses a dos aos, para el resto de los casos. Los Jueces y Tribunales podrn imponer las penas recogidas en las letras t) a g) del apartado 7 del art. 33 atendiendo a las reglas establecidas en el art. 66 bis CP. LECCIN XVI. DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO. DAOS I. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Consideraciones de poltica criminal Los delitos patrimoniales requieren en su mayora nimo de lucro, es decir, el autor debe perseguir un enriquecimiento patrimonial ilcito que derve directamente de la realizacin del delito. Los delitos de daos representan la nica excepcin a esta regla. Para su comisin, en el tipo subjetivo basta con el dolo o con la imprudencia. Ello no quiere decir que el legislador no tenga presente ocasionalmente la existencia de elementos subjetivos especficos como circunstancias que sirven para justificar una pena mayor (art. 264.1 CP). Para entender la tipificacin en el CP de los daos resulta esencial tener en cuenta que a lo largo de su articulado existen otros muchos contextos delictivos donde pueden aparecer daos. Se pueden distinguir los siguientes supuestos: A1. Delitos cuya comisin lleva normalmente aparejada la aparicin de daos Sera el caso, por ejemplo, dei delito de robo con fuerza en las cosas a travs del rompimiento de una ventana o haciendo un boquete en la pared o los homicidios o lesiones donde es frecuente tambin daar la vestimenta de la victima. En estos supuestos se entiende mayoritaramente que existe un concurso de leyes y que estos daos resultan 320

absorbidos (art. 8.3 CP) por el delito de robo u homicidio. Los daos producidos s que son relevantes en la responsabilidad civil. Ejemplo: Como consecuencia del puetazo del autor, adems de la prdida de un incisivo, a la vctima se le rompen unas gafas de titanio. El autor ser condenado en exclusiva por delito de lesiones (art. 147 CP), pero en la responsabilidad civil (art. 102.2) se incluir adems de los gastos para restaurar el diente el valor de las gafas. A.2. Daos causados por explosiones, incendio o medios de similar gravedad Este tipo de comportamientos se caracteriza poique adems de los daos materiales pueden tambin ocasionar daos humanos, es decir, poner en peligro la vida o la integridad fsica de las personas. El CP mantiene el siguiente 442 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL criterio: los delitos de incendio (art 352 CP) y estragos (art 346 CP: provocando explosiones o utilizando cualquier medio de potencia destructiva) resultan de aplicacin cuando adems del dao que pueda existir para los bienes se produzca un peligro para la vida o la integridad fsica de las personas. Si este peligro no se produce, la utilizacin de estos medios se convierte en un delito de daos agravados (art 256 CP, y tambin art 346.2 CP). Esta clara distincin entre daos y estragos fue rota posteriormente por el legislador en la reforma de 2003 que modific el art. 266, donde ahora se prev la realizacin de daos que pongan en peligro la vida o integridad fsica de las personas. La modificacin se realiz bajo el argumento de la lucha contra el terrorismo y concretamente la denominada kale borroka. La utilidad de este precepto es servir como delito de recogida, siendo aplicado de forma subsidiaria a supuestos en que no puedan ser de aplicacin los delitos de incendio y estragos y exista, sin embargo, peligro para las personas (art. 8.2 CP). A.3. Daos causados en el contexto de desrdenes pblicos Otro contexto delictivo en el que con frecuencia aparecen daos es el de protestas, manifestaciones o, simplemente, actos vandlicos en grupo (rotura de escaparates, quema de contenedores, etc.). Estos daos suponen generalmente un delito de desrdenes pblicos (art. 557 CP: quienes con el fin de alterar la paz pblica, alteren el orden pblico... causando daos en las propiedades). A.4. Daos y delitos contra el medio ambiente Los delitos contra el medio ambiente suponen tambin la destruccin de ecosistemas o de especies protegidas. Antes de su aparicin se discuta si matar un guila real era un delito de daos. Hoy estos daos ecolgicos se sancionan a travs de los arts. 325 ss. (vid., no obstante, el delito de fiirtivismo que al igual que los daos tiene un contenido patrimonial). A.5. Daos imprudentes

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En las estadsticas judiciales durante mucho tiempo los daos imprudentes tuvieron una enorme importancia. Cualquier accidente de trfico, por ejemplo, ocasiona daos imprudentes. La intervencin del Derecho penal en estos DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO. DAOS 443 supuestos, adems de contravenir el principio de ltima ratio, sobrecargaba la actividad de los tribunales penales. En muchos casos de daos imprudentes existen adems seguros voluntarios u obligatorios que de una manera rpida y extrajudicial sirven para solucionar el conflicto. Por esta razn, el art. 267 CP limita correctamente el castigo de los daos imprudentes a aquellos que tengan un especial desvalor tanto de la accin (imprudencia grave), como del resultado (80.000 euros), y convierte a los daos imprudentes en un delito privado (si los daos estn asegurados la vctima tendr poco inters en el proceso penal). Se contempla adems el perdn del ofendido como causa de extincin de la pena (art. 267 tercer prrafo). B) Bien jurdico El delito de daos tiene el mismo bien jurdico protegido que el delito de estafa o extorsin: el patrimonio. La destruccin o menoscabo de un objeto no afecta a su propiedad, sino que supone una disminucin del valor econmico del bien. En congruencia con el concepto econmico de patrimonio el delito de daos slo puede proyectarse sobre objetos que tienen una valoracin econmica. Ello implica que: La cuanta del menoscabo, que en los casos ms complejos requerir de prueba pericial, debe hacerse en atencin al criterio de alteracin del valor de mercado del bien. Determinar exactamente la cuanta es de gran importancia para distinguir entre el delito y la falta de daos. En el caso de que no baya certeza acerca del valor deber aplicarse el principio in dubio pro reo. La cuanta se refiere en exclusiva al menoscabo que experimenta el bien, pero no al peijuicio patrimonial que puede sufr la vctima como consecuencia de los daos. Este peijuicio patrimonial si que es relevante en el clculo de la responsabilidad civil. Ejemplo: A destruye un billete de lotera que B compr por 20 euros diez dias antes del sorteo. Tras el sorteo el billete es premiado con 100.000 euros. A habr cometido nicamente una falta de daos pues el valor de mercado del bien es nicamente de 20 euros. El no haber podido obtener el premio (lucro cesante) debe tenerse en cuenta a la hora de calcular la responsabilidad civil (art. 1.106 CC). 444 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Esta diferencia no implica, sin embargo, que los delitos de daos sean absolutamente insensibles ante el perjuicio que puede ocasionrsele a la victima (art. 263.2.5). El perjuicio patrimonial tambin se tiene en cuenta en los daos informticos (art. 264).

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 La destruccin o el deterioro de documentos sin valor de mercado no queda protegido por el tipo penal, por mucho que su destruccin cause fuertes perjuicios patrimoniales o un incluso un importante dao moral. La reparacin de estos daos pueden solicitarse por la via civil (ex art 1.902 CC). Ejemplos: Juan, empresario, se introduce por la noche en el juzgado y destruye el expediente judicial por el que los trabajadores de su empresa le reclamaban determinadas cantidades. Ernesto, en un ataque de celos, rompe las cartas que su mujer guarda de un antiguo novio, muerto a los veinte aos en un accidente de moto (daos morales). Desde un concepto puramente econmico del patrimonio podra considerarse que tambin existen daos cuando se destruyen cosas fuera de comercio, pero que tienen un valor de mercado <dlegal. Ejemplo: Unos jvenes neonazis rompen 300 CD piratas de un top manta cuyo valor era de 450 euros. Desde un concepto econmico jurdico de patrimonio no se podra considerar que en estos supuestos exista un delito de daos. C) El concepto de daos Daar significa destruir o menoscabar la cosa, lo que implica necesariamente la desaparicin o el deterioro fsico del objeto. Esto normalmente implica adems que el objeto no puede ser utilizado. Por el contraro, si nicamente se altera o incluso se excluye el valor de uso de la cosa pero sin destruirla o menoscabarla fsicamente, no existir delito de daos. De nuevo aqu la via civil es la nica posible. Ello significa que: La suelta de animales domsticos o ganado o impedir el movimiento de un vehculo de motor pinchando sus ruedas o utilizando algn cepo no puede considerarse un dao. Se altera su valor de uso, pero no se destruye o menoscaba. i DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO. DAOS 5

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Tampoco pueden considerarse daos, sino un delito de hurto o robo los casos en que el objeto se destruye o altera debido a su consumo. La aparicin de un provecho patrimonial (nimo de lucro) que deriva directamente del comportamiento tpico hace que entren en escena los delitos de hurto o robo. Ejemplo: A y B se comen en el supermercado dos cajas de caviar acompaadas por dos botellas de champn francs. Estas limitaciones del concepto de daos, entre otras razones, han hecho necesaria la tipificacin expresa de los daos informticos, pues aqu la conducta tiene ciertas peculiaridades. As, en ocasiones generan graves peijuicios econmicos por la destruccin de documentos, etc. carentes en si de valor econmico. En otras ocasiones los daos informticos 323

afectan al valor de uso del equipo (no puede utilizarse durante das o realiza con lentitud determinadas operaciones) sin que ello implique la destruccin o su menoscabo fsico. Iguales razones avalan la existencia de una falta que consiste en deslucir bienes pblicos o privados (art 626) mediante la cual se sanciona, por ejemplo, la realizacin de grafitis. Igualmente, en el art. 265, relativo a daos en equipamiento militar, el resultado se ampla: destruyere, daare de modo grave o inutilizare para el servicio. 2. LOS TIPOS DELICTIVOS A) El tipo bsico de daos (art. 263.1 CP) A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El tipo objetivo del delito bsico de daos, al igual que el resto de las figuras delictivas del capitulo, no describe ninguna conducta especifica para su realizacin. Ello implica que cualquier comportamiento que genere un riesgo jurdicamente desaprobado idneo para causar la destruccin o el menoscabo fsico de la cosa es un comportamiento tpico. Al ser un delito con medios no determinados tambin resulta posible la comisin por omisin (art. 11 CP). El resultado lesivo ha de ser ocasionado por este comportamiento, lo que implica demostrar ante todo la relacin de causalidad conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones o la relacin de causalidad adecuada a las leyes 446 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL de la naturaleza. Junto con ello, habr de probarse que el resultado supone efectivamente la realizacin del riesgo jurdicamente desaprobado. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El tipo subjetivo requiere el dolo, que debe abarcar los elementos del delito. En primer lugar, la idoneidad de la accin para ocasionar el dao. En segundo lugar, el carcter ajeno del bien. En tercer lugar, que ste tiene un valor econmico superior a 400 euros. En algunos casos la prueba del dolo directo en relacin con este ltimo requisito puede ser complicada. La admisin del dolo eventual permite afirmar, en la mayora de los casos, que cuando se dae intencio-nalmente un bien ajeno el autor se conforma o al menos considera seriamente que existe una gran probabilidad de que su valor supere los 400 euros. No obstante tambin cabe imaginar casos de error. Ejemplo: Sujeto que rompe un jarrn pensando que ha sido comprado en un todo a 1 euros, cuando en realidad se trata de una pieza de coleccionista cuyo valor supera los 100.000 euros. En este caso el autor podra ser hecho responsable de un delito imprudente de daos (error de tipo, art. 14.1 CP), en concurso con una falta dolosa de daos prevista en el art. 625 CP. 324

Los daos imprudentes nicamente tienen relevancia penal cuando han sido cometidos por imprudencia grave. Los daos ocasionados por imprudencia leve y la levsima dan lugar a responsabilidad civil extracontractual conforme al art 1.902 CC. A.3. Penas Se castiga con la pena de multa de seis a veinticuatro meses, debiendo atenderse para su concrecin a la condicin econmica de la vctima y la cuanta del dao. A.4. La falta de daos En los casos en que el importe de los daos no supere los 400 euros, se castigan como falta del art 625 con la pena de localizacin permanente de dos a doce das o multa de diez a veinte das. Por la intni DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO. DAOS ->^7 I ; B) LOS DAOS AGRAVADOS DOLOSOS Los daos, al igual que ocurre, por ejemplo, con las lesiones, pueden aparecer en la vida real a travs de conductas muy dispares y proyectarse sobre bienes muy diversos. Por esta razn en los arts. 263 a 266 CP se incluyen diversos supuestos agravados. Las circunstancias objetivas que dan lugar a la agravacin han de ser abarcadas por el dolo del autor. Esto tiene importancia en relacin con las agravaciones que atienden a la gravedad del resultado, que no constituyen delitos cualificados por el resultado (daos do]otos + imprudencia en cuanto al resultado ulterior), sino un tipo doloso agravado. Es posible que estas circunstancias agravadas acten cumulativamente elevando an ms las penas (vid. art. 266.2,3,4). * ^ecc,^n 0 C0nto8i d ganado (art. 263.2.2.a) Por medio de sustancias venenosas o corrosivas (art. 263.2.3.) incendio, explosiones o medios de similar potencia (art. 266) Bienes de dominio pblico o comunales (art. 263.2.4.a) Bienes de las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad (art. 265) * Ruina del perjudicado o que le originen una grave situacin econmica (art. 263.2.5.) * Peligro para la vida o integridad fsica (art. 266) * Impedir el libre ejercicio de la autoridad (art 263.2.1.)

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Venganza contra testigos u otros particulares que han contribuido o pueden contribuir en la ejecucin de la ley (art 263.2.1.) 448 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C) Tipos especiales de daos C.l. Los daos en archivos o programas informticos La DM de la UE 2005/222 JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra sistemas de informacin, que sigue de cerca el Convenio del Consejo de Europa sobre cibercrimen (no ratificado), requiere la sancin de tres conductas delictivas diferentes: el acceso ilegal a sistemas informticos (art 2); la intromisin Degal en sistemas informticos (art 3), y la intromisin ilegal en datos (art 4). El art. 264 CP, introducido por la LO 5/2010, transpone las dos ltimas figuras delictivas (vid. anteriormente el derogado art 264.2). Los preceptos de la DM deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar los tipos penales nacionales de acuerdo con el principio de interpretacin conforme a las Decisiones Marco (STJCE Puppino, de 16 de junio de 2005, asunto C-105). C.l .1. Bien jurdico'. La razn de la tipificacin expresa de los daos informticos no radica en la existencia de un bien jurdico distinto. Tambin en ellos se tutela el patrimonio. Las mayores penas del art 264 CP, en relacin al art. 263 CP se derivan de los requisitos de la DM antes mencionada, que al fijar las penas ha introducido cierta incoherencia dentro del CP. Como antes se adverta, la tipificacin expresa de los daos informticos se debe a las dificultades que existen para poder conceptualizar como dao los denominados daos informticos. Los ms caractersticos no consisten en la destruccin fsica del ordenador (sancionada conforme al 263 CP) o de un sistema informtico, sino que afectan a los datos o programas que los hacen funcionar dificultando, impidiendo su uso o alterando su funcionamiento. Por otro lado, los daos estn pensados para objetos muebles y no para bienes intangibles como un programa o los datos. A diferencia de los daos del art. 263, en los daos informticos se tiene tambin presente el perjuicio patrimonial que ocasiona el dao a la victima como criterio para determinar la existencia del delito. Se exige en este sentido que el resultado (sic. el perjuicio patrimonial) sea grave. La jurisprudencia habr de concretar este elemento, que cuando es de especial gravedad puede dar lugar a un aumento de las penas (art 264.3.2 CP). C. 1.2. Objeto de la accin y comportamiento tpico,: A tenor de lo dispuesto en el art. 1 de la DM, por sistema de informacin ha de entenderse todo aparato o grupo de aparatos relacionados entre si (red), as como DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO. DAOS 449 los datos informticos almacenados o transmitidos en aparatos y redes. Por dato informtico se entienden los programas de ordenador. El art 264 CP contiene dos prrafos distintos con el fin de alcanzar una mayor precisin. El art. 264.1 CP (idntico al art. 4 DM) se 326

refiere al ataque, realizado de cualquier modo, a datos o programas informticos (3 y 4) que no tienen por qu afectar al funcionamiento del sistema (ordenador o red). El ataque a equipos y redes se produce en muchas ocasiones a travs del resultado tipico del nmero primero, pero tambin a travs de otros comportamientos como, por ejemplo, las visitas masivas a una web para obstaculizar su funcionamiento o mediante la introduccin de un virus. El autor debe actuar sin consentimiento (sin autorizacin) lo que nada aade a la eficacia del consentimiento en los delitos patrimoniales (exclusin de la tipicidad). ;.,* n, A* Por cualquier medio sin autorizacin (posibilidad de comisin por omisin, art. 11 CP). Introduciendo, transmitiendo, daando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informticos. Borrar, daar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesible ocasionando un peijuicio patrimonial grave. Obstaculizar o interrumpir su funcionamiento ocasionando un peijuicio patrimonial grave. k'gravautes cpnines:(264.3) Realizar los hechos en el marco de una organizacin criminal. Ocasionar daos de especial gravedad o que afecten a los intereses generales. C.l.3. Penas: Las conductas del apartado primero se castigan con la pena de prisin de seis meses a dos aos. Las del apartado segundo con la pena de prisin de seis meses a tres aos. En el caso de apreciarse las correspondientes cualificaciones, la pena ser la superior en grado. 450 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C 2, Los daos en cosa propia (art. 289 CP) El art 33.2 CE seala que la propiedad tiene una funcin social, en virtud de la cual sta puede ser afectada al cumplimiento de funciones de inters publico. Puncin del art 289 CP es castigar los comportamientos del propietario de la cosa con el fin de que cumpla con su utilidad social o cultural o de inters general. Este precepto parte nuevamente de un concepto de daos mis amplio que el del art 263. No slo incluye la destruccin o el menoscabo fsico de la cosa, sino tambin cualquier comportamiento que la inutilice o que la sustraiga al cumplimiento de inters pblico (por ejemplo, su ocultacin). Se castiga con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. C.3. os daos en bienes dt especial proteccin (art. 323 CP) Este precepto castiga con penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses a quien cause daos en determinados bienes que se tutelan especialmente. Son los siguientes: archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, 327

gabinete cientfico, institucin anloga o bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental o yacimientos arqueolgicos. El apartado segundo contempla la posibilidad de ordenar, a cargo del autor del dao, la adopcin de medidas encaminadas a restaurar en lo posible el bien daado. En el caso de que el importe de los daos causados a estos bienes no supere los 400 euros la conducta se castigar como falta conforme al apartado segundo del art. 625. La pena ser la asignada a la falta de daos en su mitad superior. C.3. La falta de deslucimiento de bienes El deslucimiento de bienes (generalmente por medio de pintadas) se castiga como falta en el art 626 CP. La reforma operada por la LO S/2010 extendi el castigo no slo al deslucimiento de bienes inmuebles, sino tambin de los muebles. Se comprenden tanto los de dominio pblico como privado. Se castiga con la pena de localizacin permanente de dos a seis dias o trabajos en beneficio de la comunidad de tres a nueve das.

_______________________________________ I LECCIN xxvn. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL En las ltimas dcadas los delitos contra la propiedad industrial e intelectual han cobrado una importancia prctica muy importante como consecuencia de dos fenmenos: la piratera de productos falsificados y las descargas de pelculas o canciones a travs de Internet Se trata de dos negocios ilcitos que mueven cantidades astronmicas de dinero (150 billones de euros segn la OCDE en cifras que se refieren slo al comercio transnacional de productos ilcitos), y que representan una economa ilegal que tiene una notable importancia econmica y social. Son muchos los consumidores que adquieren, por ejemplo en un mercadillo prendas de vestir o complemento! de marcas prestigiosas que saben perfectamente que no son orignales, e igunimentc muchos consumidores participan cotidianamente en el mercado ilegal de copias pirateadas de discos o pelculas que venden los top manta o te las descargan mediante archivos P2P. Son tambin muchas las personas que viven de este comercio ilcito. Existen muchos talleres y puestos de trabajo que viven de producir y comercializar prendas de vestir pirateadas. La posibilidad de descargar pelculas gratis anima a muchos a conectarse a Internet (lo que lucra a las compaas que ofrecen este servicio). La intervencin del Derecho penal en este mercado ilcito tan cotidiano y alegremente visitado por casi todos tiene sus vctimas. Hasta la reciente reforma del Cdigo penal de 2010 los top manta, los eslabones ms dbiles de la cadena de productos pirateados, podan ser sancionados con penas privativas de libertad de hasta dos aos. En lo que concierne a las descargas, la compra o reproduccin de msica o pelculas existe una gran inseguridad jurdica que afecta a muchos ciudadanos.

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La economa ilegal de la piratera se enfrenta lgicamente a las pretensiones de los creadores, agrupados en potentes lobbys como la Sociedad General de Autores, y tambin en el caso de la piratera de marcas y patentes a grandes multinacionales, que requieren del legislador mis penas y una incriminacin ms extensa. Estas aspiraciones se han dado cita en un nuevo tratado internacional el Antl-Counterfeiting Trude Agrment (ACTA), que ha sido negociado de forma secreta, y donde se plantea la criminalizacin de conductas como la copia de pelculas sin autorizacin, aunque no exista nimo de lucro. Los intereses de las grandes multinacionales de la alimentacin apuntan igualmente a que consideren delitos contra la propiedad industrial la plantacin de semillas procedentes de una anterior cosecha del agricultor, si estas semillas son una variedad vegetal patentada por una industria agroalimentaria. En otro orden de cosas, y si se atiende al Derecho comparado, resulta bastante peculiar la ubicacin de estos delitos en el CP. Estos tipos penales slo pueden entenderse si el CP se lee conjuntamente con las diversas leyes de carcter civil que regulan 452 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL la propiedad industrial o intelectual. La descripcin de estas conductas est plagada de elementos normativos de carcter jurdico que han de interpretarse por razones de seguridad jurdica y de unidad del ordenamiento jurdico en idntico sentido a los que tienen en los textos extrapenales. Por esta razn, en el Derecho comparado estos delitos se encuentran normalmente en las leyes de propiedad intelectual e industrial. 2. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL A) Bien jurdico y objeto de la accin La propiedad intelectual est integrada por derechos de carcter personal y patrimonial, que se conforman en la Ley de Propiedad Intelectual. Entre los primeros cabe sealar, por ejemplo, la decisin acerca de si se quiere o no divulgar una obra, si quiere hacerse con el nombre del autor o bajo seudnimo, el respeto a Ib integridad de la obra o a impedir cualquier tipo de deformacin, etc. Los derechos patrimoniales consisten en el derecho a explotar la obra a travs de su reproduccin, distribucin y comunicacin. La tutela penal se centra casi en exclusiva en los derechos patrimoniales, con la excepcin del derecho a ser reconocido como autor de la obra (plagio), en cuanto que este derecho de carcter personal constituye la base para el ejercicio de los derechos patrimoniales. Es imposible explotar econmicamente una obra cuando mediante el plagio se niega la autora del autor. La restriccin de la proteccin intelectual en el orden penal a lo puramente patrimonial significa que quien ve publicados unos poemas sin su autorizacin u observa cmo en la Dovela que ha escrito el editor ha introducido numerosas modificaciones para hacerla ms comercial nicamente dispone de la via civil. Quien se acerque por primera vez al derecho de propiedad intelectual o el profano, probablemente tenga una idea bastante restringida de lo que es propiedad intelectual: novelas, cuadros, canciones, pelculas, artculos cientficos, es decir, equipara propiedad 329

intelectual con creaciones artsticas o cientficas. Sin embargo, la Ley de Propiedad Intelectual y, en menor medida, el Cdigo penal, tienen un objeto de proteccin ms amplio: Aquellas creaciones literarias, artsticas o cientficas originales plasmadas en cualquier medio o soporte. Este ltimo requisito es importante, porque, por ejemplo, la copia de una cancin improvisada, no grabada en ningn soporte, no constituye un delito contra la propiedad industrial. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 453 La proteccin penal se extiende tambin a las transformaciones, interpretaciones o ejecuciones de las crea* dones artsticas. De este modo se equipara la proteccin penal de la cancin original a una versin que se realiza de la misma. E igual ocurre con las traducciones. Esta equiparacin es consecuente con el bien jurdico protegido. Desde el punto de vista patrimonial puede ser ms rentable la versin que el original de una cancin. La Ley de Propiedad Intelectual protege los derechos de explotacin sobre fotografas, grabaciones de video o fonogramas aunque no se hayan realizado con pretensiones artsticas. El CP, sin embargo, no tutela este tipo de obras. El art. 270 restringe su objeto de proteccin claramente a las creaciones literarias, artsticas o cientficas. Los delitos contra la propiedad intelectual mielan tambin a los programas de ordenador (por ejemplos, videojuegos), aunque obviamente la ltima versin de Windows no constituye ninguna creacin artstica. No obstante, esto es as primero porque la Ley de Propiedad Intelectual incluye expresamente los programas de ordenador y, segundo, porque ello se desprende de una interpretacin sistemtica del art 270.1 y 270.3 CP. Este ltimo precepto castiga la fabricacin o el comercio con medios destinados a neutralizar los dispositivos tcnicos que se utilizan para tutelar programas de ordenador, por lo que ad maiorem debe ser castigada la reproduccin, el plagio o el comercio ilcito con el programa de ordenador falsificado. Igual cabe decir en relacin a proyectos, planos, maquetas y diseos de obras arquitectnicas y de ingeniera, grficos, mapas y diseos relativos a la topografa, la geografa y, en general, a la ciencia. Entre la propiedad intelectual y la industrial existe una zona gris. No siempre es fcil distinguir entre ambas: El art. 3.2 de la Ley de Propiedad Intelectual establece, refirindose al mbito del Derecho privado, que los derechos de propiedad intelectual e industrial resultan compatibles, lo que no quiere decir que pueda aplicarse acumulativamente a estos casos los delitos contra la propiedad industrial e intelectual. Ello supondra la vulneracin del principio ne bis in idem. La solucin es la siguiente: a) ti el autor ha registrado la obra como diseo industrial sern de aplicacin los delitos contra la propiedad industrial (art 273 CP), b) en caso contrario, y dado que la obra per se representa una creacin artstica, resultaran de aplicacin los delitos contra la propiedad intelectual, cuya proteccin no requiere de registro alguno. 454 330

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Conductas tpicas y autora y participacin La piratera de productos se ha convertido hoy en un lucrativo negocio. El comercio de productos ilegales tiene las mismas fases que el comercio de productos legales. Las fases de fabricacin, transporte, distribucin, comercializacin son comunes tanto a un CD original como a un CD pirata. De acuerdo con esta realidad el CP acta sobre toda la cadena de produccin, considerando autores a todos aquellos que intervienen en las distintas fases del negocio. En este afn punitivo llega incluso a sancionar con iguales penas comportamientos que se sitan antes de la reproduccin o los actos de trfico del producto ya falsificado, como son los descritos en el art 270.3 CP: la comercializacin de programas que sirven para facilitar la piratera. FascA Fabricar, importar o poner en ctnmbcfn medios destinados a facilitar U supresin de medios de proteccin destinados a impedir . la reproduccin (art. 270.3) AS fe f,ft Fase B Reproducir, plagiar, distribuir o comunicar creaciones artsticas (art 270.1) k;7 3*5? FoscC F.n relacin con los ulijctu, derivado de B: almacenarlos, exportarlos o impon,irlo . (art 2702) Las conductas tpicas que se describen en la Fase B son elementos normativos, definidas en la LPI de este modo: Reproducir consiste en la fijacin directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicacin o la obtencin de copias (art 18 LPI). Distribuir es la puesta a disposicin del pblico del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma (art 19 LPI).

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Comunicacin es todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas (art 20 LPI). La conducta de plagiar atenta contra el reconocimiento de su condicin de autor de la obra (aunque indirectamente, vid. art 14.3 LPI). El plagio se produce cuando se suplanta la personalidad del autor del que se prescinde como DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 455 creador. Los casos ms frecuentes de plagio son los de plagio parcial, en los que, por ejemplo, el autor del plagio copia una parte del argumento de una novela o se inspira en la meloda de otra cancin. La jurisprudencia considera punibles los casos de plagio parcial, siempre y cuando exista una identidad sustancial. Qu se entiende por tal depende del tipo de obra plagiada. Ejemplo: Este Manual de derecho penal se ha redactado a travs de la lectura de diversas sentencias, artculos doctrinales o manuales de otros autores y aunque se transcriban sus opiniones no puede hablarse de plagio. El saber acerca de los delitos contra la propiedad intelectual constituye un acervo comn de la respectiva ciencia o metodologa. La frase entrecomillada pertenece a Quintero Olivares. Aunque no se citara presamente su nombre y se apropiara de su frase, es dudoso que pudiera hablarse de una identidad sustancial entre este comentario a los delitos contra la propiedad intelectual y los que el referido autor realiza en su manual Los casos ms discutidos tcnica y criminalmente de los delitos contra la propiedad intelectual en la actualidad son dos y se relacionan con el carcter de trfico o de negocio que, tal como sealbamos, tienen estos delitos. En efecto, desde la reforma de 2003, que aument considerablemente las penas, se ha discutido mucho la proporcionalidad de las penas a los top manta, que* representan el escaln ms dbil en la cadena del trfico. La reforma operada por la LO 5/ 2010 introdujo un segundo prrafo al art. 270 que permite poner en estos caso una pena menor, evitando la imposicin de la pena de prisin (vid. infr). El otro grupo de casos discutido es la piratera individual o casera, en la que, gracias, por ejemplo, a archivos P2P o a determinados programas de ordenador, se reproducen sobre todo msica o pelculas. Un grupo de casos semejantes I era la fotocopia de libros. La jurisprudencia ha solucionado estos casos mayoritariamente a travs del tipo subjetivo: el nimo de lucro. Este elemento no se refiere al beneficio que el autor de la copia obtiene de la copia en s, sino a otros usos posteriores, como, singularmente, su posterior venta. Las pginas web donde se producen los intercambio P2P, a travs de programas j como Emule o Ares, son tambin absueltas por estos delitos, por considerar que en esencia lo que hacen es facilitar el prstamo de pelculas o discos, actividad que ha de considerarse licita. Esta solucin no es de aplicacin cuando la pgina web no se limita a poner en contacto a intemautas que comparten sus archivos, sino que ella misma aloja estos archivos o est en contacto con un servidor que los aloja, y cobra por las descargas. : 332

En este ltimo caso, si permite la descarga (gratis) y el negocio radica en los ingresos que obtiene a partir de la publicidad, todo depende de cmo se entienda el nimo de lucro. Si se configura de forma estricta exigiendo que ste deba provenir di456 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL rectamente del hecho delictivo, la conducta es atipica. Por el contrario, si se admite un nimo de lucro indirecto que proviene de los ingresos en publicidad que recibe la pgina en funcin del nmero de visitas, la conducta puede considerarse delictiva. No existe unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre estos casos, aunque la linea preponderante es la atipicidad (vid. Circular 1/2006 de la Fiscala General del Estado y ltimamente AAP de Madrid, Seccin 23, de 11 de mayo de 2010). Un problema ulterior, muy importante, para la persecucin de estas conductas es que los servidores que pueden albergar los contenidos ilicitos (es decir, las copias de pelculas) suelen estar fuera de la jurisdiccin espaola. Por esta razn no se procede contra los servidores, sino que las denuncias se dirigen contra las pginas que proporcionan ios enlaces, en cuanto que stas se sitan en territorio espaol (art 23 LOPJ). Las conductas han de realizarse sin la autorizacin de los titulares de los derechos de explotacin, que bien puede ser el autor, la editorial o discogrfica a la que se han cedido estos derechos. El consentimiento del autor, autorizando la reproduccin de la obra, cuando ha cedido sus derechos de explotacin es irrelevante. La autorizacin del autor a un tercero a reproducir, comunicar o distribuir su obra cuando ya ha cedido los derechos a otra persona constituye un incumplimiento civil del contrato de cesin, pero no una conducta delictiva. C) Elemfntos del tipo subjetivo Adems del dolo se requiere el nimo de lucro, elemento que como se ha indicado se utiliza para excluir del tipo comportamientos que no se enmarcan en una actividad de trfico. El elemento cognoscitivo del dolo exige que el autor conozca que su comportamiento supone un atentado contra la propiedad industrial. O) - Consumacin El tipo penal requiere que la conducta se realice en perjuicio de tercero. Esta expresin se interpreta en el sentido de que: a) no es preciso que el perjuicio para el autor o el titular de los derechos de explotacin llegue efectivamente a producirse, b) basta con que la conducta tpica sea idnea para producirlo. Dado que la expresin en perjuicio no constituye un elemento subjetivo del delito, sino que hace referencia a la conducta, es posible admitir el dolo eventual Lo anterior es importarle poltico criminalmente para considerar que no existe un error sino un conocimiento eventual de los elementos normativos de la conducta, en aquellos casos en los que el autor, aun teniendo dudas de la legalidad de la conducta, lleva adelante su accin sin informarse.

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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 457 3 delitos contra la propiedad industrial A) Bien jurdico y objeto de la accin La propiedad industrial tiene como bien jurdico los derechos de los autores de invenciones industriales (patentes y ios modelos de utilidad) y de los titulares de signos distintivos (marcas). Los derechos de propiedad industrial se conforman como derechos de exclusin. Quien tiene una patente tiene derecho a impedir que otros, sin su consentimiento, fabriquen o comercialicen los elementos objeto de patente o si lo que se ha patentado es un procedimiento para realizar una determinada actividad a que este procedimiento se utilice sin su consentimiento (art 52 Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad). 1 Igualmente, quien tiene registrada una marca tiene derecho a prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el trfico econmico cualquier signo idntico a la marca para productos o servicios idnticos o semejantes o cualquier signo similar a la marca para productos semejantes, siempre que exista riesgo de confusin (art. 34 Ley de Marcas). Los arts. 373 y 374 CP sancionan bsicamente estos dos comportamientos que alentan contra los derechos de propiedad industrial. La Ley de Marcas aade otro derecho ms a los titulares de marcas notorias o renombradas en nuestro pais (por ejemplo. Coca I Cola), y es prohibir la utilizacin de la marca en cualquier tipo de productos con el fin de que se pueda evitar una conexin entre dichos bienes y servicios y la marca, y stos se aprovechen del prestigio de aqulla. Esta conducta, sin embargo, no est castigada penalmente. El derecho de propiedad industrial derivado de cada uno de los anteriores hechos generadores es un derecho de contenido patrimonial. El ordenamiento jurdico reconoce este derecho a sus titulares, porque piensa que ello resulta beneficioso en su conjunto para el desarrollo econmico. Cabe imaginar un ordenamiento en que no se reconozca a las empresas farmacuticas sus patentes sobre los medicamentos o donde no se respeten las marcas. No obstante, se considera que conceder un derecho de explotacin a los titulares de la patente o el derecho a utilizar en exclusiva una marca favorece la competencia y la innovacin empresarial. Igualmente los consumidores sacan un importante provecho de la existencia de marcas en cuanto que la asociacin entre el producto y marca les informa acerca de una determinada cualidad o calidad Los delitos contra la propiedad industrial brindan tambin proteccin a otras invenciones reguladas en una normativa es-I pecial. Se trata de tres tipos de invenciones particulares: las tipografas de los productos semiconductores (art. 273.3 y Ley 458 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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11/1988 de 3 de mayo de tipografa de productos semiconductores), las variedades vegetales (art. 274.4 y Ley de Proteccin de Variedades Vegetales), y de un signo distintivo tambin objeto de una regulacin especial como son las denominaciones de origen e indicaciones geogrficas [art 275, Reglamento (CE) 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre proteccin de las indicaciones geogrficas y de las denominaciones de origen]. Los derechos de propiedad industria] derivados de las invenciones y las marcas nacen tras su registro: el registro de patentes y el registro de marcas. Por eso los arts. 273 y 274 CP exigen este requisito que ha de ser abarcado por el dolo del autor. Esta exigencia impide que normalmente en los procesos relativos a estos delitos tenga que probarse si, por ejemplo, el invento reuna el grado de innovacin tcnica suficiente o si existe otra persona que tenga un derecho previo sobre una determinada marca. Estas cuestiones habrn sido ya solucionadas en los correspondientes procesos regstrales. Si excepcionalmente apareciera una cuestin de este tipo (A afirma que l fue el verdadero autor del invento o B que haba ya registrado la marca Fierabrs hace aos para bebidas refrescantes) el juez penal no tiene por qu plantear una cuestin prejudicial al registro de marcas o la oficina de patentes y puede decidir acerca de estos hechos. Los hechos generadores de los derechos de propiedad industrial vienen definidos en la legislacin correspondiente: La patente es una invencin nueva, no comprendida en el estado de la tcnica en la fecha de su presentacin, y que es susceptible de aplicacin industrial. Hay dos tipos de patentes: de un producto (ejemplo: un nuevo medicamento) o de un procedimiento. Ejemplo: Un nuevo proceso que abarata la obtencin de un componente qumico a partir de una planta. Un modelo de utilidad es una pequea patente, innovaciones con menor rango inventivo que las protegidas por Patentes, consistentes, por ejemplo, en dar a un objeto una configuracin o estructura de la que se derive alguna utilidad o ventaja prctica. Ejemplo: Un nuevo tipo de destornillador que sirve para cualquier tipo de tomillos. Los modelos o dibujos industriales son innovaciones sobre la apariencia de un producto que afectan a su diseo. Ejemplo: El diseo de una silla o una coleccin de ropa de invierno. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 459 Las topografas de productos semiconductores son principalmente los chip de ordenador, aunque tambin cualquier otro dispositivo perteneciente al campo de la microelectrnica, cualquier aparato de msica, televisin o vehculo est plagado de elementos elaborados a partir de estas tipografas, esto es: el esquema de trazado de las distintas capas y elementos que componen el circuito integrado, su disposicin tridimensional y sus interconexiones. 335

La marca es un ttulo que concede el derecho exclusivo a la utilizacin de un signo para la identificacin de un producto o un servicio en el mercado. Las marcas tradicionalmente eran palabras, pero hoy tambin son imgenes, figuras, smbolos, grficos, letras, cifras, formas tridimensionales e incluso colores. Existen otros signos distintivos, como los nombres comerciales, que sirven para identificar una empresa en el trfico econmico. Por esta razn puede plantearse la existencia de un delito contra la propiedad industrial cuando, por ejemplo, a travs tlfsMng, se nos hace creer que estamos ante la pgina web de un banco, que se ha falsificado, para que introduzcamos all nuestra clave y nmero de cuenta. No obstante, aunque quien hace una pgina web exactamente igual a la del Banco S se apropia de su imagen corporativa, no lo hace con fines industriales y comerciales, sino con la intencin en exclusiva de captar datos, para despus, por ejemplo, realizar una estafa informtica. Estas conductas podran ser constitutivas de un delito de falsedad documental, aunque tambin aqu es dudoso que la pgina web del banco pueda considerarse un documento, en cuanto que no cumple funcin probatoria alguna. Las obtenciones vegetales son el escaln ms bajo de una determinada especie vegetal Ejemplo: Un determinado tipo de cebarla que ha sido obtenida a travs de procesos de fitomejoramiento con el fin de adaptarse mejor al entorno, a un determinado herbicida, etc. Este mejoramiento puede realizarse de forma natural o artificialmente, modificando genticamente una determinada espede. Estos ltimos son los organismos genticamente modificados, que tambin quedan tutelados por el art. 274.3 y 4 CP. (vid. Ley 3/2000 de rgimen jurdico de proteccin de las obtenciones vegetales). Este precepto no slo castiga utilizar en contra de los derechos de propiedad industrial la variedad vegetal, sino tambin ofrecer productos indicando que pertenecen a esa variedad, cuando no lo son (art 273.4 CP). 460 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Conductas tpicas, autorIa y participacin Al igual que ocurra en los delitos contra la propiedad intelectual, el CP capta la totalidad de conductas que intervienen en el trfico de estos productos, por lo que no castiga tan slo la produccin sino todo el ciclo econmico. Ello puede verse conforme al siguiente esquema: ZIgy*. Fabricar (en el caso de marcas registro reproducir o imitar o usurpar) comerciales, Patentes * Con conocimiento del

Modelos de utilidad

Con fines industrales o 336

 Importar Poseer Utilizar

Modelos o dibujos industriales de introduccin en el mercado Tipografas de productos semiconductores

Ofrecer o introducir en el comercio Marcas Importar Variedades vegetales

Estas modalidades de conducta slo varan ligeramente en el caso de las denominaciones de origen o indicaciones geogrficas representativas de una calidad determinada donde lo que se castiga es slo su utilizacin con relacin a productos a los que no les corresponde. La expresin indicacin geogrfica ha de interpretarse en el sentido de que, estrictamente, no acoge a menciones que a veces figuran en el etiquetado de productos, como los mtodos de elaboracin, garantas de calidad, etc. Las falsas indicaciones sobre estos extremos constituirn en su caso un delito publicitario o una estafa. Ejemplo: Vender jamones de pata negra indicando adems que han sido alimentados con bellotas, cuando es falso lo uno y lo otro, no constituye un delito del art. 274 CP, sino un delito publicitario y en su caso un delito de estafa. Los delitos contra la propiedad industrial no requieren, sin embargo, un efectivo peijuicio patrimonial de los titulares de la marca, ni mucho menos de los consumidores. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 461 Actualmente la principal dificultad en la interpretacin de estos delitos se produce en el art 274 CP y, concretamente, en relacin a la expresin signo distintivo idntico o confundible con aqul. Tradicionalmentc el trmino confundible era interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que si entre el producto falso y el verdadero el consumidor en ningn modo podia confundirse no exista delito. Ello implicaba de alguna manera asumir que tambin el patrimonio del consumidor quedaba tutelado por el tipo penal. Esta interpretacin ha cambiado al entrar en escena el trfico ilcito de productos piratas. Quien compra en un mercadillo unas zapatillas deportivas de una prestigiosa marca a un precio muy inferior al que sabe que tienen, conoce que compra un producto falso. Conforme a la antigua jurisprudencia esta prctica no hubiera sido constitutiva de delito. El TS ha cumbiudo su interpretacin del trmino confundible. Para apreciar la confusin no tiene en cuenta el sitio o el precio en que se vende el producto, sino en exclusiva la identidad de los signos distintivos en cuanto tales aislados del resto de circunstancias. La razn de este cambio de jurisprudencia debe buscarse en que la imitacin de una marca, aunque no exista peligro de confusin, produce un desprestigio de la marca que puede anular su capacidad de identificacin. Ejemplo: En una tienda de todo a un euro se venden balones de ftbol de la marca X. Los balones originales tienen un precio muy superior y adems un consumidor medio sabe que nunca se venderan en una tienda de Todo a un euro. Para la doctrina tradicional del TS, aun mantenida por algunas Audiencias Provinciales, no habra delito contra la propiedad industrial, 337

pues no cabe riesgo de confiisin para el consumidor. Para la nueva jurisprudencia, en cambio, lo decisivo es que la apariencia externa del baln y de la marca sean similares, aislando esta circunstancia del resto de las concretas circunstancias que concurren en el caso [el precio y dnde es vendido el producto (vid. por ejemplo, AP Barcelona, Seccin 6.*, de 22 de julio de 2004)]. Consecuentemente con esta nueva linea jurisprudencial, que no toma en consideracin el patrimonio del consumidor, debe apreciarse un concurso medial con el delito de estafa cuando adems el consumidor haya sido confundido acerca del carcter original no falseado del producto que compra. Ejemplo: El baln anterior no se compra en la tienda de Todo a un euro sino en una tienda deportiva, y al precio que realmente tienen (os balones de esa marca. 462 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 4 ASPECTOS comunes a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial Estos dos grupos de delitos plantean una serie de cuestiones comunes: A) Las importaciones paralelas (art. 270.2 y art. 274.2 CP) Se trata de conductas en que el objeto de la accin son copias originales o productos amparados legtimamente por una marca, que se introducen en nuestro pas en contra de los derechos de explotacin. El TS tradicionalmente consider estas conductas impunes (STS de 2 de abril de 2001), pues realmente no derivaban de ninguna usurpacin o falsificacin de derechos de propiedad industrial. Su incriminacin se estableci a travs de la reforma del CP de 2003. Ejemplo: Una casa discogrfica se reserva la explotacin del ltimo CD de un famoso cantante en exclusiva en Espaa. Los derechos de explotacin de esa obra en Latinoamrica, en cambio, pertenecen a otra compaa discogrfica. Como el precio es considerablemente menor el importador introduce en nuestro pas para su comercializacin 1.000 CD. Estas conductas pueden darse tambin con marcas. La marca X pretende lanzarse en Marruecos, para ello lanza sus productos a un precio mucho mis bajo que el que tienen en Espaa y en otros paises de la UE. Como condicin a su comercializacin en Marruecos prohbe que estos productos puedan ser comercializados en la UE. Un importador introduce en nuestro pas una cantidad considerable de este producto para venderlo. -B) Unidad de accin En los delitos cuyo comportamiento tpico consiste en realizar actos de trfico, la jurisprudencia considera que dada la naturaleza de esta actividad, varios comportamientos tpicos, aun separados temporalmente, constituyen una nica accin, y por tanto no hay lugar para apreciar ni varias infracciones, ni. un concurso continuado de delitos (art. 74).

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Ejemplo: Se demuestra que C se ha dedicado durante ms de un ao a la venta de CD pirateados. Existe un nico comportamiento incardinable en el- art. 270 CP y no un delito continuado contra la propiedad intelectual. DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL ^63 C. Penas La penalidad de estos delitos se establece de igual modo: pena privativa de libertad de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses. Esta penalidad bsica puede agravarse en tres supuestos (arts. 271 y 276). Cuando el beneficio obtenido tenga una especial trascendencia econmica. Cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos. ' . * Cuando el culpable pertenezca a una organizacin criminal, que tuviese como finalidad la realizacin de este tipo de delitos. Cuando utilice a menores de dieciocho aos para su comisin. Tras la reforma operada por la LO 5/2010, se contempla la posibilidad de atenuar las penas y prescindir de la pena privativa de libertad cuando no concurra ninguna de las circunstancias anteriores y se trate de casos de distribucin al por menor, atendiendo adems a las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico. En estos casos puede imponerse una multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta das. El legislador, adems, dispone que, en todo caso, y si el beneficio no alcanza los 400 euros, se considerar que existe una falta (art 623.5 CP). El art. 288.1 CP establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas para estos delitos. leccin xxvra PROTECCIN penal de la competencia, los mercados financieros Y LOS CONSUMIDORES (I) 1. SOBRE EL BIEN JURIDICO LIBRE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL A) El concepto de competencia.: concepto y bases de su tutela La existencia de competencia es uno de los pilares de nuestro sistema econmico y de la UE. Un mercado competitivo se considera que es el mejor sistema para el desarrollo econmico, en cuanto que obliga a todos los participantes en l a esforzarse por mejorar productos, servicios y precios. No obstante, las empresas tienen fuertes tentaciones para no competir. En efecto, las empresas pueden decidir que en lugar de competir lo mejor es llegar a acuerdos entre ellas, repartirse mercados o establecer cuotas de produccin con el fin de mantener estables los precios limitando la oferta. Igualmente puede ocurrir que una empresa sea tan fuerte que tenga capacidad para determinar su comportamiento econmico sin 339

atender a la competencia, y decida abusar de esta posicin dominante, imponiendo precios o condiciones desproporcionadas a los que quieran contratar con ella. Estos comportamientos, prcticas concertadas y abuso de posicin dominante, que se producen con relativa frecuencia, sobre todo el primero, son sancionados en los ordenamientos de los pases de la UE y por la propia UE a travs de fuertes sanciones administrativas, que pueden alcanzar millones de euros y que se imponen a las empresas, casi nunca a personas naturales [vid. Ley 15/2007 de Defensa de la competencia y Reglamento (CE) n. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicacin de las normas sobre competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado]. En Espaa, al igual que en otros pases de la UE, la intervencin del Derecho penal para sancionar comportamientos que afectan a la libre competencia se realiza fragmentariamente, mediante tres figuras delictivas que adems tienen una importancia prctica muy limitada. La tutela de la competencia se realiza, por ello, en nuestro ordenamiento mediante el derecho sancionador administrativo al que antes se hacia referencia. Estas tres figuras responden al principio de fragmentanedad de dos modos. Primero, porque tutelan slo un aspecto muy particular e importante de la competencia: los precios que han de resultar de la libre competencia. Segundo, porque pretenden sancionar los comportamientos ms graves: alteracin de los precios a travs de amenazas, coacciones, engao o corrupcin de los competidores. Estas tres figuras son el delito de alteracin de precios (art. 284 CP), que constituye la figura central, el de alteracin de precios en subastas y concursos pblicos (art. 262 CP) y el desabastecimiento de materias primas (art. 281 CP). [4651 B) Competencia desleal: concepto y sancin Los empresarios pueden tener no slo la tentacin de no competir o intentar modificar los precios a travs de medios fraudulentos o incluso violentos, sino tambin de no competir con juego limpio, aplicando malas artes para intentar ganar a sus competidores. Son los supuestos de competencia desleal, que se regulan tambin bsicamente fuera del Derecho penal en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. El art. 4 de la LCD considera, con carcter general, que es un acto de competencia desleal todo acto que resulte objetivamente contrario a la buena fe. A continuacin la Ley concreta una serie de casos de competencia desleal que pueden dirigirse tanto contra los consumidores como contra otros competidores. La LCD no establece sanciones administrativas, sino acciones de cesacin o de rectificacin de carcter civil. Adems de estas acciones civiles estos comportamientos antijurdicos generan responsabilidad civil. En el CP se sancionan varios comportamientos que segn la Ley de Competencia Desleal representan malas artes a la hora de competir: el delito publicitario (art. 284.1 CP, vid. arts. 5,7 LCD); los delitos contra la propiedad industrial (arts. 273 ss. CP, 11,12 LCD); los delitos de espionaje industrial (art. 278, art. 13 LCD); y la corrupcin en el sector privado (arts. 286 bis, 14 LCD). Salvo el delito de corrupcin entre particulares o de empleados, cuyo bien jurdico es exactamente la competencia leal, el resto de los comportamientos de competencia desleal que se castigan penalmente poseen bienes jurdicos ms precisos que el de la competencia leal, como la propiedad industrial, la capacidad competitiva de la empresa o el derecho de los consumidores a una informacin veraz. 340

2. DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA A) El delito de alteracin de precios (art. 284.1 CP) A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo Para entender correctamente el significado del art. 284 CP es preciso perfilar an ms la nocin de competencia. La competencia significa libertad para competir. All donde los participantes no pueden participar en el mercado ofreciendo libremente sus productos es imposible hablar de competencia. Por esta razn la libertad de empresa de la que habla la CE (art. 38) presupone la libertad de competencia. Pues bien, las conductas que se sancionan en el art 4 atenan precisamente contra esta libertad para competir, para participar en el mercado ofreciendo productos y PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (1) 467 servicios con carcter general al precio que se considere oportuno. El art. 284 CP, conforme al carcter fragmentario del Derecho penal, castiga nicamente los atentados a esta libertad de competir que se realizan mediante violencia, amenaza o engao. Estas formas de lesionar la libre competencia son hoy poco habituales, pero indudablemente el Derecho penal tiene que reaccionar ante comportamientos como los del siguiente caso: Ejemplo: A es propietario de un restaurante en una zona turstica, donde desde hace tiempo todos los hosteleros se renen a principios de temporada para fijar los precios. A decide no participar, porque considera mejor mantener los precios del ao pasado e incluso rebajarlos. El resto de hosteleros le amenazan, y a la maana siguiente encuentra las lunas de su establecimiento rotas. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El empleo de los medios tpicos que describe el art 284.1 CP ha de realizarse con la intencin de intentar alterar los precios de una forma general. Si el autor lo que persigue es alterar los precios en un acto aislado de contratacin, lo que existir nicamente es un delito de amenazas, coacciones, estafa o extorsin. El art. 284.1 CP tutela la competencia pero no la libertad de contratacin de las partes. Ejemplo: A vende generalmente su productos al precio X. Sin embargo C, que pasa por una situacin econmica muy apurada, le amenaza con hacerle una campaa de desprestigio si no le rebaja el precio. C seria autor de un delito de extorsin en grado de tentativa (arL 243 CP) puesto que su conducta no lesiona la libre fijacin de los precios en el mercado, sino que afecta a un acto aislado de contratacin, aunque en este acto aislado vulnere tambin la libertad de contratacin del autor y el patrimonio de A. A diferencia de lo que ocurre en el ejemplo anterior en que se pretende alterar los precios para un nmero indeterminado de contratos (los de todos los clientes potenciales del restaurante),

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en este supuesto C pretende nicamente que altere el precio en un acto de contratacin singular. A.3. Consumacin El art. 284 CP es un delito mutilado en dos actos y un delito de peligro (de idoneidad). Conforme a la primera caracterstica, para su consumacin basta con que los autores realicen la conducta tpica con la intencin de alterar los 45g NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

precios. Si consiguen este ltimo fin o no, resulta un dato irrelevante, pues se trata de una circunstancia que pertenece a la fase de agotamiento del delito. Como delito de idoneidad ha de comprobarse que el comportamiento de violencia, amenaza o engao realizado por el autor sea idneo para alcanzar el fin que se pretende. A.4. Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses. B) La alteracin del precio en subastas pblicas (art. 262 CP) B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo En un sistema de libre competencia la fijacin de loi precios viene determinada por el juego de la oferta y la demanda en el mercado. No obstante, con el fin de optimizar este juego y lograr el mejor precio posible, la Administracin Pblica, pero tambin los particulares, a veces recurren a un sistema mucho ms eficiente de fijacin de precios como son las subastas y concursos pblicos. Los concursos y subastas fueron durante mucho tiempo los medios habituales empleados por la Administracin para la realizacin de sus contratos. La Ley de Contratos del Sector Pblico 30/2007 no emplea directamente los trminos de subasta y concurso, sino que habla de un procedimiento abierto de contratacin. Dentro de este procedimiento la Administracin puede fijar un criterio de seleccin que atienda nicamente al precio, lo que se corresponde con la antigua subasta. En otros procesos de seleccin adems del precio puede atenderse a otros criterios (ejemplo, la fecha de entrega), lo que se corresponde con los concursos. Resulta por ello criticable que el art. 262 CP slo mencione la intencin de alterar los precios, cuando ste no es el factor decisivo de adjudicacin en los concursos pblicos. El art 262 es tambin de aplicacin a concursos y subastas pblicas que se realicen de acuerdo con la normativa de contratos pblicos de la UE. Para un sector doctrinal el trmino pblica del art. 262 CP no se refiere slo a las subastas de la Administracin, sino tambin a cualquier subasta, como las de obras de aite pblicas, en el sentido de que pueden concunir libremente postores. Por ello, no constituyen una subasta pblica los supuestos en los que, por ejemplo, un particular o la 342

PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (I) 469 propia Administracin pide varios presupuestos para despus quedarse con el que considere ms conveniente; entre otras razones porque aqu no existen criterios previos dados por la Administracin o el particular para determinar de antemano cul ser el licitador elegido. Las conductas descritas en el art. 262 CP atentan contra los dos pilares sobre los que se sostiene la eficiencia de este sistema: la libertad de acceso a la licitacin y la igualdad de oportunidades de los postores. La alta eficiencia de este sistema de fijacin de precios lgicamente queda alterada si: Determinadas personas que podian concurrir haciendo una oferta en la subasta o concurso deciden no acudir a cambio de una determinada cantidad de dinero. Como despus se ver, esta conducta tpica guarda una estrecha relacin con la corrupcin pasiva entre privados. Algunos licitadores, con el fin de tenerlo ms fcil, intentan alejar al resto, bien mediante la corrupcin (activa), bien mediante amenazas. El fin de la subasta se frustra si los licitadores deciden no competir entre si y concertarse para alterar el precio de la subasta. Estas son las tres primeras conductas castigadas en el art. 262 CP. Como puede apreciarse se trata delitos de mera actividad y de peligro. Es ms, el art. 262 CP sanciona comportamientos muy alejados de la efectiva lesin del bien jundico. Obsrvese que en ninguno de los tres supuestos es necesario que la subasta efectivamente tenga lugar y que los licitadores se hayan aprovechado en ella de la ventaja competitiva que les proporciona alguno de estos tres comportamientos. Ejemplo: A, B y C, directivos de las tres constructoras ms importantes del pas, deciden repartirse las grandes obras que va a sacar a subasta el Ministerio de Fomento. Para ello A y B presentarn precios I desproporcionadamente altos en sus ofertas, lo que permitir a C presentar precios ligeramente superiores. En otros contratos operarn de forma similar. El CP sanciona el simple hecho del pacto antcompettivo, que puede tener lugar mucho tiempo antes de que se realice efectivamente la subasta. Otros ordenamientos, como el alemn, al sancionar este tipo de comportamientos 470 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

esperan al menos al momento en que los licitadores presentan sus plicas conforme al acuerdo antcompettivo. En realidad en todos estos supuestos podra pensarse que existe adems un delito de estafa. La presentacin de una licitacin a la subasta fruto de 343

un acuerdo o de un soborno constituye un engao, una maniobra engaosa, en cuanto que aparenta que todo est en orden. La adjudicacin de la subasta o concurso constituye el acto de disposicin. Lo ms complejo para aplicar el delito de estafa sera demostrar que ha existido un perjuicio patrimonial en aquellos casos en que el valor de la adjudicacin no es claramente superior al valor medio de mercado. El art. 262 CP castiga tambin a quienes fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicacin. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La totalidad de comportamientos son dolosos. Slo en el sealado en la letra c) es preciso que el autor acte con un especial elemento subjetivo del tipo, consistente en la finalidad especfica de alterar el precio de la subasta o concurso. En el resto de comportamientos es suficiente con que el autor conozca que su conducta afecta a la eficiencia del concurso o subasta pblica. B.3. Penas Se castiga con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, adems de inhabilitacin especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco aos. En los casos en que se tratase de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes pblicos, se impondr adems al agente as como a la persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin especial, comprensiva en todo caso del derecho a contratar con las Administraciones pblicas por un periodo de tres a cinco aos. C) El oes abastecimiento de materias primas o productos de primera necesidad (art. 281) El art. 281 CP sanciona a quien detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intencin de desabastecer un sector del mercado, forzar una alteracin de los precios o perjudicar gravemente a los consumidores. Bien jurdico protegido es tanto los intereses econmicos de los consumidores como el correcto funcionamiento del mercado, que PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA. LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (I) 471 queda afectado cuando se rompe el equilibrio entre oferta y demanda a travs de la acaparacin de productos, provocando artificialmente una situacin de escasez. Se trata de un delito de resultado cortado y de peligro, bastando su idoneidad, lo que implica que en el tipo subjetivo el juez ha de demostrar que el sujeto realiza la accin de detraer con el fin de desabastecer el mercado y de alterar los precios. Como delito de idoneidad ha de demostrarse que en el caso concreto la conducta de acaparacin es idnea 344

para desabastecer el mercado y alterar los precios. La conducta tpica detraer significa desabastecer, apartar, desviar o hacer acopio o acaparamiento de los productos. Apenas puede imaginarse que en una economa globalizada como la actual la conducta descrita pueda realmente ser objetivamente idnea para lesionar los bienes jurdicos protegidos. Mucho ms ajustada a la realidad resulta por ello la conducta descrita en el art 1.1 .b) de Ja LDC, en la que se sanciona la realizacin de acuerdos anticompetitivos con el fin de limitar o controlar la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones. 3. ESPIONAJE INDUSTRIAL O REVELACIN DE SECRETOS DE EMPRESA \) Bies jurdico y concepto de secreto A. I. Bien jurdico protegido Los delitos de revelacin de secretos de empresa tienen como bien jurdico protegido el inters de la empresa en mantener ocultos y fuera del alcance de los competidores determinada informacin en cuanto que ello supone para la empresa una ventaja competitiva frente al resto. El apoderamiento o la revelacin de estos secretos debe ser idneo para afectar su capacidad competitiva. Aunque ste es el bien jurdico directamente tutelado, el espionaje industrial afecta tambin a la competencia leal, que puede considerarse tutelada por este delito. A_2. Concepto de secreto de empresa Debe interpretarse a la luz del bien jurdico protegido. En efecto, la empresa puede tener secretos muy diversos, pero no todos afectan a su capacidad competitiva. El sueldo de sus empleados o el nmero de su cuenta corriente no son informaciones que normalmente afecten a su capacidad competitiva. Igualmente, aunque en algn caso pudieran 472 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL afectar a esta capacidad, no pueden entenderse protegidos por el tipo penal los secretos correspondientes a hechos ilcitos realizados. No es un secreto de empresa que sta haya confeccionado falsamente sus cuentas anuales o que sus productos en realidad sean de una calidad ms baja a la que oferta, o que soborne a funcionarios pblicos. La revelacin de este tipo de secretos, por un Whlstleblower, en ningn caso puede ser constitutiva de delito. Aunque en algunos casos los hechos ilcitos pueden afectar a la capacidad competitiva de la empresa, el Derecho penal lgicamente slo puede tutelar las ventajas competitivas de la empresa que provienen de comportamientos lcitos. Los secretos con inters competitivo suelen dividirse en: Secretos industriales, relativos a datos tcnicos acerca de los productos o servicios que presta la empresa o del modo en que se fabrican y prestan (ejemplo: los planos

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de una nueva maquinaria o informacin acerca del nuevo motor que est desarrollando, la composicin de la bebida que fabrica o la forma en que se elabora, etc,). Secretos comerciales, que a tienden aJ comportamiento de la empresa en el mercado (por ejemplo, la preparacin de una fusin de la empresa con otra para hacerse ms fuerte, el plan de lanzar un nuevo producto o de abrir un nuevo mercado...). Para que exista secreto a los efectos del art. 278 CP, adems del inters competitivo del mismo, debe existir un inters en conservar la informacin en secreto, y debe tratarse adems de un hecho slo conocido por un reducido nmero de personas. Cuando se dan todas estas circunstancias las listas de clientes o de proveedores deben considerarse un secreto con inters competitivo. B) Tipo objetivo y subjetivo No todas las personas tienen igual relacin con un secreto de empresa. Hay bsicamente tres situaciones diferentes: B. I. Personas que por su actividad laboral o profesional conocen los secretos de la empresa B. 1.1. Conductas: Dado que conocen el secreto su conducta tpica es la indiscrecin, es decir revelarlo a un tercero o difundirlo, o aprovecharse del mismo. Estas conductas se castigan en el art. 279 CP, que constituye PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA. LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (I) 473 un delito especial. El tipo penal, con el fin de cumplir mejor con el principio de taxatividad, no habla genricamente de personas que por su actividad conocen los secretos, sino que, conformndose como una ley penal en blanco, exige que el deber de no revelacin se contenga en una ley o en un contrato. De cualquier modo, el crculo de autores es muy amplio e incluye tanto a personas externas a la empresa (auditores, abogados, asesores financieros, bancos con los que trabaja la empresa), como internas, es decir, trabajadores de la empresa. En este caso debe atenderse a si en su contrato de trabajo se ha precisado expresamente este deber de confidencialidad, y lo que resulta muy importante, si existe una clusula en el contrato que le obligue a mantener la confidencialidad una vez que cese su relacin laboral. B. 1 -2. Penas: Se castiga con la pena de prisin de dos a cuatro aos, y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, se impondrn las penas en su mitad inferior. B.2. Personas ajenas absolutamente al secreto Estas personas se castigan en los arts. 278 y 280 CP. En este punto pueden darse a su vez dos situaciones: 346

B.2.1. La persona ajena al secreto que tiene acceso a l porque se apodera de l. Son los casos clsicos de espionaje industrial. a) Conductas: El art. 278 CP, que castiga este comportamiento, tiene una peculiar forma de hacerlo. No castiga propiamente hacerse con el secreto, sino lo que se conoce tcnicamente como un delito mutilado en dos actos, ) Consumacin: Para la consumacin no es preciso que el autor descubra el secreto, sino que con esta intencin, (a) se apodere del soporte o el objeto en el que el autor piensa que est contenido el secreto o (b) intercepte telecomunicaciones, utilice medios de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o la imagen o cualquier otra seal de comunicacin. Ejemplo: Apoderarse del pendrive del ingeniero de una empresa, pensando que tiene las ltimas innovaciones tecnolgicas, cuando en realidad slo contiene las fotos familiares de su ltimo viaje constituye un delito consumado 474 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

c) Penas: Se castiga con la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses. Ahora bien, el CP es consciente de que el bien jurdico tutelado, la capacidad competitiva de las empresas, experimenta mayores daos cuando el autor no slo se apodera del secreto, sino que lo difunde o cede a terceros, por lo que en el art. 278.2 CP eleva las penas en este supuesto (prisin de tres a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses). La utilizacin del secreto en provecho propio por parte de quien se ha apoderado del mismo pertenece en esta modalidad a la fase de agotamiento del delito y no se sanciona con mayores penas. 13,2.2. Personas que no han intervenido en el descubrimiento del secreto, pero lo utilizan en su provecho o lo revelan a terceros conociendo su origen ilcito: art. 280 CP. Este tipo penal resulta de utilidad para sancionar el trfico con el secreto empresarial. Ejemplo: A se ha apoderado del ordenador del directivo B.Tras comprobar que contiene documentos en los que se disea la poltica comercial de la empresa durante los prximos aos, vende el secreto a C, persona relacionada con el mundo empresarial. C ofrece esta informacin a D, directivo de una empresa competidora, que aprovechndose de los estudios de mercado realizados por B, se anticipa a los planes de su empresa. El art. 280 CP permite sancionar tanto a C como a D. Se castiga con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses. 4. CORRUPCIN EN EL SECTOR PRIVADO O CORRUPCIN DE EMPLEADOS A) Cuestiones de poltica criminal y bien jurdico protegido El trmino corrupcin significa con carcter general que una persona infringe un deber que le corresponde conforme a su posicin a cambio de la obtencin de un beneficio de cualquier tipo al que no tiene derecho. Conforme a esta definicin y aunque tradicionalmcnte el Derecho penal se ha limitado a castigar la corrupcin de funcionarios pblicos la corrupcin

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PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (J 475 puede aparecer en los ms variados mbitos de la vida. Por ejemplo, en el deporte (se compra ai rbitro para que piten a favor de un equipo), o en el periodismo (el Alcalde C, soborna a un periodista para que no publique un articulo sobre sus ltimos romances porque puede pequdicarle en las prximas elecciones) o en diversos mbitos de la economa (el directivo C soborna al auditor para que silencie en su informe de auditoria, diversas irregularidades). Como puede apreciarse, la existencia de corrupcin por s sola no es motivo suficiente para que intervenga el Derecho penal. Unas veces porque falta el merecimiento de pena, al no existir un bien juridico relevante (como ocurre en el caso del periodista), otras porque pueden entrar enjuego otros tipos penales (por ejemplo, en el caso del auditor podra pensarse en un delito de falsedad, de encubrimiento o en otros muchos casos cooperacin en el delito cometido por el administrador) o porque se considera suficiente con las sanciones disciplinarias que existen en un determinado mbito (como ha ocurrido tradicionalmente con la corrupcin en el deporte). En la reforma operada por la LO 5/2010 el legislador, a travs del art. 286 bis CP, ha considerado oportuno sancionar la corrupcin, ms all de la que afecta a funcionarios pblicos, en dos ocasiones: aquella que tiene lugar en competiciones deportivas y la corrupcin entre privados, conducta que antes poda ser considerada un comportamiento de competencia desleal y por tanto sujeto a la Ley de Competencia Desleal. Dada la pluralidad de intereses en juego y los distintos mbitos de cada una de estas dos modalidades de corrupcin, conviene analizadas por separado. La incriminacin de la corrupcin de empleados o entre privados viene motivada por la Decisin marco 2003/568/JAI relativa a la lucha contra la corrupcin en el sector privado, que obliga al legislador espaol a sancionar este tipo de conductas, por considerarlas lesivas para la competencia leal. Ejemplo: A, empleado de una cooperativa, es el encargado de contratar la construccin de unos nuevos depsitos para la fermentacin del vino. En el mercado existen varias empresas que se dedican a la construccin de depsitos. B, que representa a una de ellas, conocedor de las intenciones de la cooperativa, le ofrece a A un 2 por 100 del total del monto de la obra para que contrate con ellos. Como puede apreciarse este comportamiento es una prctica que distorsiona la competencia, en cuanto que A no elige atendiendo al precio o a otras caractersticas del servicio que puedan ofrecerle el resto de empresas, sino en atencin nicamente a la contraprestacin que B le ofrece. En muchos casos de este tipo de corrupcin adems de la competencia pueden verse perjudicadas directamente determinadas empresas competidoras. Por ejemplo, y retomando en el caso anterior, si A ya hubiese pedido presupuesto a tres de ellas, que . 476

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NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL fiahrfat) sido postergadas por el soborno de B. En otros muchos supuestos estas conductas tambin afectan patnmo* pj*im*ntn a la empresa a la que A representa: el presupuesto de B resulta el que peores condiciones ofrece. En este Alrimn caso habra que apreciar un concurso ideal de delitos entre la corrupcin y el delito de administracin desleal. B) Conducta tpica y sureros activos La corrupcin entre privados responde a la misma estructura que los delitos de cohecho de funcionarios pblicos. Existen dos modalidades independientes, el cohecho activo (art. 286 bis.l CP) en el que un tercero intenta corromper al directivo, administrador, empleado o colaborador que acepta su oferta de corrupcin y el cohecho pasivo (art 286 bis.2 CP) en el que el empleado acepta la oferta de corrupcin o toras l la iniciativa. Ambas partes en la corrupcin reciben igual pena, lo que resulta absolutamente coherente con el bien jurdico tutelado, pues como participes en el mercado ambas tienen igual deber de comportarse lealmente. La corrupcin activa (art. 286 bis. 1 CP) puede ser cometida por cualquiera, al igual que ocurre con la corrupcin de funcionarios pblicos, no as la corrupcin pasiva, que slo puede ser realizada por directivos, administradores, empleados o colaboradores de empresas mercantiles, sociedades, asociaciones, fundaciones u organizaciones. Con ello el legislador ha realizado la siguiente eleccin: de un lado, atendiendo al principio de fragmentariedad, la corrupcin no se sanciona en el caso de empresarios individuales (aunque es perfectamente imaginable); de otro lado, ha decidido castigar la corrupcin en cualquier tipo de organizacin o persona jurdica, con tal de que participe en el mercado adquiriendo bienes o servicios. Es indiferente si esta participacin se hace o no con nimo de lucro. De este modo, el delito puede darse en el marco de una ONG que desea contratar bienes o servicios. En cuanto a los sujetos activos se han descrito de una forma amplia pues, adems de cualquier directivo o empleado de la empresa, tambin se admite el soborno de colaboradores extemos, como por ejemplo el tcnico que ha contratado la empresa para que le asesore en una determina compra de productos. Dentro del trmino administrador debe entenderse comprendido el administrador de hecho. Tampoco son sujetos activos de corrupcin pasiva los dueos del negocio. Esta cuestin carece de importancia prctica en empresas grandes o medianas donde la corrupcin del dueo del negocio equivaldra a corrompa a todos los socios. Pero resulta relevante en el caso de pequeas empresas (SL), donde ios dueos del negocio son adems los que gestionan el da a da de la entidad. PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (I) 477 Ejemplo: De la constructora A, SL son socios nicos B y C que adems son sus administradores. D, representante de una cementera, les ofrece a cada uno 100.000 euros si 349

deciden comprar su producto, rompiendo los contratos que tienen con otros proveedores. El hecho sera atpico. En realidad, y aunque esta cuestin es muy debatida, en muchos de estos casos resulta difcil hablar de corrupcin, porque la contraprestacin puede entenderse como parte del precio y por tanto no tienen una naturaleza injustificada. Como en cualquier delito de corrupcin es preciso estudiar, en primer lugar, las contraprestaciones que ofrecen ambas partes: el beneficio o ventaja y el incumplimiento de obligaciones con el fin de favorecer un acto de contratacin. B. 1. El beneficio o ventaja objeto de la corrupcin Puede ser de cualquier naturaleza. Es decir, adems de los supuestos ms frecuentes en los que la ventaja tiene un valor econmico, puede tener un contenido distinto como la obtencin u oferta de favores sexuales, la promocin poltica o profesional, el otorgamiento de honores, etc. Lo importante es que esta ventaja patrimonial no est justificada. Con la expresin no justificada se dejan fuera los supuestos que pueden encajar dentro del concepto de la adecuacin social, e igualmente se refuerza la idea de que aquellas ventajas o premios que el empleado o directivo, por existencia de consentimiento del titular del patrimonio pueda recibir, no resultan tpicas. Ejemplo: Volviendo al supuesto de la cooperativa, al empleado se le podra sobornar ofrecindole tambin un puesto de trabajo en la empresa de construccin de depsitos. La ventaja debe considerarse como no justificada. Aunque pudiera sealarse que una mejora laboral es siempre un hecho lcito, en este supuesto obedece a la finalidad de comprar la voluntad del representante de la empresa y por tanto ha de considerarse no justificada en cuanto que guarda relacin con la infraccin de sus deberes. El concepto de adecuacin social, bastante indeterminado, est siendo objeto de una importante acotacin mediante los cdigos ticos y programas de cumplimiento adoptados, sobre todo, por las grandes empresas en los ltimos aos en donde fijan el tipo de regalos que pueden ofrecerse o aceptarse lcitamente dentro de las relaciones comerciales. 478 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Igualmente, han de considerarse justificadas, y por tanto atpicas, las ventajas patrimoniales que, como las promociones, son en realidad parte del precio del producto. Las promociones no afectan en ningn caso al bien jurdico protegido, sino que precisamente sirven para estimular la competencia. Ejemplo: Un distribuidor de bebidas refrescantes ofrece a los encargados de compras de diversos establecimientos hoteleros y restaurantes un viaje si logran vender ms de una determinada cantidad de sus productos. La promocin constituye un incentivo para que vendan ms sus refrescos que los de la competencia, pero en cuanto que se realiza de forma transparente y sin solicitar ningn incumplimiento de sus obligaciones I forma parte del precio del producto. La transparencia de la promocin exige que el jefe de la empresa la conozca o figure por ejemplo de forma expresa en los contratos. B.2. El incumplimiento de las obligaciones 350

A cambio de aquella ventaja indebida, lo que se solicita u ofrece al representante de la empresa a cambio del precio es el incumplimiento de sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o la contratacin de servicios. La existencia de este incumplimiento es fcil de demostrar en aquellos supuestos en los que la corrupcin se orienta a la eleccin de una oferta que perjudica los intereses patrimoniales de la empresa. Pero tambin pueden pensarse otros supuestos como cuando se incumplen los procedimientos internos que han de seguirse a la hora de adquirir mercancas o productos o, en el caso de quien como tcnico, emite un informe falso acerca la cualidad del producto o servicio. El art. 286 bis CP exige que la contraprestacin debe prometerse, solicitarse o entregarse en una situacin de efectiva competencia (frente a otros). En la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin del servicio debe haber varias empresas interesadas, y precisamente lo que se pretende mediante el soborno es la eleccin de una de ellas a costa de las otras. Ejemplo: Volviendo de nuevo al supuesto de la cooperativa, imgenes que sta ya haba decidido contratar con B y su empresa la construccin de los depsitos. No obstante, en su montaje no se han observado todas las condiciones que se haban prometido en el contrato. B soborna a A para que silencie este extremo. J PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (I) 479 Esta conducta no es constitutiva del delito del art. 286 bis porque no existe una situacin de competencia efectiva. El soborno no se entrega ya para que beneficie a su empresa postergando a otras. Este incumplimiento de las obligaciones debe hacerse para favorecer. Este trmino es Jo suficientemente amplo como para abarcar conductas distintas al puntual acto de contratacin o toma de decisin, y comprende conductas que entre los funcionarios pblicos perteneceran ms a la esfera del trfico de influencias, en cuanto que no se tratara slo de decidir acerca del acto de contratacin, sino de favorecerlo de una forma causalmente relevante. As, por ejemplo, existe corrupcin privada si un administrador recibe una contraprestacin indebida para que presione sobre los administradores a la hora de que elijan una determinada opcin, o el asesor extemo que ha recibido una contraprestacin y carga en su informe las tintas a favor de un determinado contratista. C) Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis aos y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

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El art. 286 bis CP prev en el apartado tercero la posibilidad de que los jueces o tribunales, atendiendo a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja, asi como a la trascendencia de las funciones del culpable, puedan imponer la pena inferior en grado y reducir la multa a su prudente arbitrio. D) Concursos El favorecimiento en la adquisicin de servicios o bienes en muchos supuestos ocasionar un menoscabo patrimonial a la empresa, por haberse elegido el proveedor ms caro. Normalmente, adems, la corrupcin supone un encarecimiento del precio a travs del efecto conocido como kick back. Las empresas suelen incluir el soborno pagado en este caso al empleado o directivo como parte del precio. Cuando se constate un perjuicio patrimonial existir un concurso ideal de delitos entre la corrupcin entre privados y el delito de administracin desleal (art. 295 CP). 480 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

5. CORRUPCIN EN ACTIVIDADES DEPORTIVAS A) Bien jurdico protegido El art. 286 bis 4 CP sanciona la corrupcin en actividades deportivas profesionales. Con ello se trata de proteger un bien jurdico de estructura similar a la competencia leal, el juego limpio dentro de las competiciones deportivas, con el fin de proteger el resultado que derive del respeto a estas reglas. Este inters tiene hoy da una importante vertiente econmica, habida cuenta de la importancia econmica de los espectculos deportivos, de que los deportistas y clubes de lite son en realidad empresarios deportivos, y de la importancia de las apuestas. Subir o bajar a primera divisin de ftbol es un hecho de gran trascendencia econmica para un club, luego amaar el partido para asegurar el ascenso o evitar el descenso tiene, aparte de su trascendencia deportiva, una importancia econmica evidente. Igualmente, determinar el resultado de un partido sobre cuyo resultado se han realizado multitud de apuestas, a la vez que resulta enormemente lucrativo, ocasiona prdidas econmicas a miles de personas. La criminalidad organizada est adems tras muchos de los escndalos que se han producido en los ltimos tiempos en Europa en las apuestas deportivas. De este modo, aunque el bien jurdico tutelado es el juego limpio o competencia leal con el fin de proteger los resultados, en realidad el castigo de estos comportamientos tiene un importante trasfondo econmico, que justifica la equiparacin de estas conductas a la corrupcin privada. Lo anterior explica que el art. 286 bis 4 se limite a las competiciones deportivas profesionales. La alteracin del resultado a travs de la infraccin de las reglas de juego limpio puede hacerse de muy diversas formas. Por ejemplo, provocando una enfermedad en uno de los jugadores claves del equipo. Sin embargo, es la corrupcin la forma ms comn de alteracin en la prctica, de ah que el 286 bis CP castigue nicamente esta forma de manipulacin del resultado. B) Sujetos activos y comportamiento tpico

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El tipo penal tiene la misma estructura que los delitos de corrupcin entre privados. Por una parte, un cohecho activo en el que los directivos, administradores empleados de entidades deportivas ofrecen, prometen o conceden una ventaja patrimonial injustificada; por otra, un cohecho pasivo en el que los deportistas, rbitros o jueces solicitan, reciben o aceptan la ventaja. No obstante, y pese a que en buena medida deben ser tenidas en cuenta las consideraciones realizadas sobre los dos primeros l PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (0 481 prrafos del art. 286 bis CP, en lo tocante a los sujetos activos, ventajas injustificadas, y al incumplimiento de obligaciones, conviene hacer algunas precisiones: Los sujetos activos del cohecho activo slo pueden ser los directivos, etc., de entidades deportivas, por lo que, por ejemplo, si se trata de un miembro de una organizacin criminal que compra a los rbitros de la liga de ftbol el hecho quedara sin sancin. El legislador debera haber tenido en cuenta que, pese a su similitud, los casos de corrupcin deportiva difieren de los de corrupcin entre privados. Las ventajas tienen como finalidad que deportistas o rbitros, incumpliendo sus obligaciones profesionales, alteren el resultado. De este modo, las primas que se dan para ganar a los deportistas en ningn caso pueden considerarse ilcitas, puesto que no suponen un incumplimiento de las obligaciones por parte del deportista. Q Penas Se sanciona con las mismas penas que la corrupcin entre particulares. D) Concursos Cuando la alteracin del resultado de la competicin se realice con el fin de ganar una apuesta existir un delito de estafa, que entrara en una relacin de concurso medial con el de corrupcin entre privados. La apreciacin de la estafa resulta de las siguientes consideraciones: la realizacin de una apuesta se hace pensando en que el resultado no ser amaado, luego cuando ste lo est o se ha previsto hacerlo, existe un engao y un error, pero tambin un acto de disposicin (al entregar el dinero de la apuesta) y un peijuicio patrimonial, pues lgicamente el valor de la apuesta sera distinto si se supiera de antemano que va a ser alterado el resultado. Ms complicado es apreciar la estafa si la intencin de alterar el resultado surge una vez que se i han realizado ya las apuestas. En este caso habra que recurrir a una estafa en comisin por omisin (lo que se reprochara es I no sacar del error), que no es unnimemente aceptada por la doctrina y jurisprudencia. LECCIN XXIX. PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (II) ______________ 353

1. DELITOS CONTRA EL MERCADO DE VALORES A) La informacin en el mercado de valores como bien jurdico protegido El mercado de valores es una pieza central del sistema econmico actual, cuya finalidad es canalizar el ahorro hacia determinados valores o productos financieros. Originariamente la funcin de la bolsa era, de un lado, posibilitar de una manera eficaz la financiacin de las empresas a travs de la venta de acciones y otros ttulos valores (obligaciones), cuyo precio depende de las expectativas econmicas de las empresas, de su solvencia o de la coyuntura econmica; y, de otro, posibilitar que los compradores de estos valores puedan, a su vez, enajenarlos dentro de este mercado. Esta imagen sencilla de la bolsa y su funcionamiento se ha complicado hoy extraordinariamente con la aparicin de nuevos productos financieros, distintos a las acciones o las obligaciones de las empresas. Con independencia de qu sea lo que se negocie en el mercado, en su funcionamiento es de vital importancia la informacin. La informacin es de gran importancia en cualquier contrato y su obtencin es costosa (cuando <,cA piensa comprarse una vivienda dedica bastante tiempo a obtener informacin acerca del precio de los pisos, su calidad las condiciones de pago, etc.), pero lo es mucho ms en el mercado burstil. Por esta razn el funcionamiento del mercado burstil depende de cuatro reglas bsicas: Primera, que en el momento inicial, cuando una empresa quiere que sus valores (acciones etc.) sean admitidos dentro de la bolsa, suministre a los inversores informacin suficiente acerca de quin es, cul es su situacin financiera y cules son las caractersticas del valor que va a negociar. Esta informacin se hace a travs de un folleto cuyo contenido viene regulado en el art. 27 de la LMV. De ah que la primera regla de comportamiento en el mercado de valores es que la informacin que en este folleto se suministre sea completa y veraz. A partir del nacimiento del valor al mercado burstil, empiezan a operar otras tres reglas que genricamente se denominan abuso de mercado. Segunda, que todos los participantes estn en iguales condiciones de acceso a la informacin. Esta regla se traduce en la siguiente prohibicin: quien por su profesin tiene un acceso privilegiado a la informacin no puede utilizarla, pues ello rompera la igualdad informativa entre todos los participantes. Quien tenga esta informacin, 484 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL o bien conforme a la regla siguiente debe comunicarla cuanto antes al mercado, a travs de la CNMV, o bien abstenerse de actuar hasta que se haga pblica. Ejemplo: A es abogado de la sociedad X y est participando en la elaboracin de un proyecto de fusin con otra importante entidad. El anuncio de la fusin disparar el valor de las acciones de X, por la que la entidad resultante tendr una cuota muy importante del mercado. Antes de que se anuncie el proceso A compra una gran cantidad de acciones de 354

X o, en otras variantes: a) recomienda a un amigo suyo que compre dichas acciones, b) vende la informacin a una agencia de valores por una considerable suma de dinero. Tercera, que la informacin llegue al mercado cuanto antes con el fin de que los precios reflejen del modo ms rpido posible la informacin. Esta regla supone la otra cara de la moneda de la anterior y se traduce en la siguiente norma de comportamiento: las sociedades cuyos ttulos cotizan en el mercado deben comunicar cuanto antes a la CNMV las circunstancias que pueden afectar al precio cotizacin de sus valores. Ejemplo: La petrolera X ha descubierto un yacimiento muy importante de petr^p. queja colocar a la cabeza del mercado. Sin embargo, decide no informar de este hecho. Cuarta, que la informacin que llegue al mercado sea veraz. La informacin inveraz distorsiona lgicamente el encontrado grandes reservas en Colombia, lo cual es falso. El CP, sobre todo a partir de la reforma operada por la LO 5/2010, y la LMV sanciona la violacin de estas reglas. La infraccin de las tres ltimas reglas de conducta es lo que se conoce como abuso de mercado, cuya disciplina bsica se contiene en los arts. 80 ss. de la LMV. Toda esta normativa procede de la Directiva de la UC de 2003 sobre las operaciones con informacin privilegiada y la manipulacin del mercado. ero, porque conforme al principio de fragmentariedad, el Derecho penal debe reservarse para los compor-ntos ms graves, dejando el resto en manos de las sanciones administrativas de la LMV impuestas por la isin Nacional del Mercado de Valores, que son muy elevadas en los casos ms graves (art 102 LMV). indo, porque los diversos elementos normativos que contienen estos tipos penales han de interpretarse cont al sentido que tienen en estas normas extrapen&les. Los defectos que como se ver a continuacin contiene ficacin de estas figuras delictivas hacen poco probable que tengan una gran importancia prctica. El insider ing, presente en el CP desde 1995, se ha aplicado nicamente una vez. n del precio de los ttulos valores o instrumentos financieros debe tenerse en cuenta tambin el art 284.1 CP entre los objetos de la accin. No obstante, las modalidades de conducta de este precepto (engao, violencia o n frecuentes. El art 284.1 CP, a diferencia de los nmeros 2 y 3 y del 285 CP, no protege slo a ttulos valores es cotizan en bolsa. precio. La norma de comportamiento que se deriva de aqu es clara: no pondrs informacin mveraz en el mercado. Ejemplo: La petrolera X con el fin de elevar el precio de sus acciones hace difundir el rumor de que ha PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA. LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (II) 485

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Uso de informacin privilegiada (insider trading): art 81 LMV/art 285 CP Abuso de mercado No comunicacin de hechos relevantes: art 82.2 LMV/art. 282 bis CP Manipulacin de mercado: art 83 ter LMV/art 284.2 y 3 CP. Falsedad en el folleto, art 27 LMV/art 282 bis CP de los tipos del CP debe hacerse de forma coherente con la LMV y la normativa europea, y ello en un doble 486 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) USO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA B. 1. Elementos del delito Informacin privilegiada es toda aquella informacin: a) no pblica, b) concreta y referida, directa o directamente, a alguna de las empresas cuyos ttulos cotizan en bolsa o en otro mercado reconocido, c) que de publicarse sera capaz de influir apreciablcmente en las cotizaciones. Esta informacin privilegiada puede estar en manos de dos grupos diferentes de personas: los iniciados primarios, que son aquellos que por su trabajo o profesin tienen contacto directo con la profesin, y los iniciados secundarios, aquellas personas que han tenido acceso a la informacin de forma casual o porque un iniciado primario se la ha comunicado. El art. 285 se refiere en exclusiva a los iniciados primarios: con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial. Las conductas de los iniciados secundarios se sancionan en exclusiva a travs de la LMV. El mayor desvalor de las conductas de los iniciados primarios es claro, pues sobre ellos pesa no slo el deber de no utilizar la informacin conforme veremos, sino de salvaguardarla para que otros no accedan a ella. Son garantes de la informacin. La conducta tpica consiste en que estos iniciados primarios usen directamente o por persona interpuesta esta informacin o la suministren a terceros. Esta forma de describir la conducta contiene las tres modalidades tpicas a que se refiere la Directiva sobre informacin privilegiada y manipulacin de mercado y la LMV: La preparacin o realizacin de cualquier tipo de operacin sobre los valores a los que se refiere la informacin o sobre productos financieros derivados de esos valores, La comunicacin de dicha informacin a terceros, La recomendacin a terceros de que adquieran los valores o productos a los que antes nos referamos. La realizacin de las conductas anteriores debe haber proporcionado al autor o a un tercero un beneficio econmico superior a 600.000 euros o haber ocasionado un peijuicio econmico similar. La falta de aplicacin prctica del art. 285 CP en casi quince anos de 356

existencia se explica por la imposibilidad de demostrar que, debido precisamente al abuso de informacin privilegiada, se haya obtenido un beneficio econmico. Ello exige determinar con una prueba PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (II) 487 vlida para destruir la presuncin de inocencia cunto exactamente influye en el ttulo valor la informacin privilegiada, lo que es prcticamente imposible. Se trata de realizar el siguiente juicio hipottico: Cunto hubiera ganado el autor sin informacin privilegiada y cunto ha ganado merced a la misma, debiendo ser la diferencia superior a 600.000 euros. En operaciones muy voluminosas bastara, no obstante, con tener la certeza de que el beneficio econmico ha sido superior a esa cantidad, sin determinar cunto exactamente. La posibilidad de aplicar el tipo porque se ha ocasionado un peijuicio tampoco es factible, porque en realidad el uso de informacin privilegiada no causa un peijuicio patrimonial a una persona en concreto. Quien decide vender las acciones que tiene, ignorando que en pocos das tendrn un valor superior, no sufre ningn peijuicio en su patrimonio, por mucho que quien se las comprara fuera sabedor de esta circunstancia. B.2. Penas Se castiga con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o actividad de dos a cinco aos. Las penas del art. 285 CP pueden agravarse en tres supuestos: o) cuando el autor se dedique de forma habitual a este tipo de comportamientos, b) cuando el beneficio sea de notoria importancia, c) cuando se cause un grave dao a los intereses patrimoniales. En esos casos se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis aos, multa del tanto al triplo del beneficio e inhabilitacin especial para la profesin o actividad de dos a cinco aos. C) Manipulacin de mercado C.L Elementos tpicos La manipulacin de mercado ha aparecido en nuestro ordenamiento y en el de la UE de forma ms reciente que el abuso de informacin privilegiada. Slo a partir de la Directiva sobre las operaciones con informacin privilegiada y la manipulacin del mercado (2003) la UE obliga a los Estados miembros a sancionar esta conducta, que es heredera directa de una prctica tan antigua como el mercado burstil: provocar alteraciones al alza o a la baja en los precios a travs de noticias falsas. El decimonnico delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, antecesor del NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL actual art 284 CP castigaba ya tericamente estos comportamientos. No obstante, el concepto de manipulacin de mercado segn el derecho de la UE (art. 1.2 de la Directiva) y la LMV (art 83 ter LMV) es hoy ms amplio y abarca ms conductas: 357

C. 1.1. Difusin de informacin a travs de medio de comunicacin o cualquier otro medio que pueda proporcionar indicios falsos o engaosos con relacin a instrumentos financieros, incluida la propagacin de rumores y noticias falsas o engaosas (art 83 ter.l.C LMV) Ejemplo: A, analista financiero, que todas las noches presenta un programa en una cadena de radio, recomienda la compra de acciones de una empresa tecnolgica, dando datos acerca de su situacin financiera que son inciertos, con el fin de aumentar la demanda y el precio de sus acciones. Anteriormente una sociedad de valores a la que presta sus servicios ha recomendado a sus clientes la compra de estas acciones, por lo que han obtenido a travs del alza de las cotizaciones grandes beneficios [art l~2.c) Directiva sobre las operaciones con informacin privilegiada]. C.1.2. Realizar transacciones u rdenes que proporcionan indicios ficticios o engaosos en cuanto a la oferta, demanda y, en definitiva, elprecio de los instrumentos financieros Ejemplo: En el circular TYading dos o ms personas pactan secretamente la compra y venta de acciones con el nico fin de alterar el precio. Esto funciona de la siguiente forma: Supongamos que el precio de una accin es de 25 euros; A y B quieren elevar el precio de esta accin a 27 euros; para alcanzar este objetivo, A lanza una oferta de venta de 1.000 acciones al precio de 27 euros. B da poco despus una orden de compra de 950 acciones a este precio. A consecuencia de esta maniobra el nuevo precio de la accin se fija en 27 euros. El alto volumen de movimiento da una falsa sena1 para otros inversores que pueden deducir de esta subida de precio la existencia de motivos reales que la justifican. oriLref m tt Zfmer^"?UCa illii dan 284.21 CP: difimdieren noticias de un medio de comunicacin, sobre personas o empresas en que a sabiendas PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA. LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (II) 489 se ofrecieren datos econmicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de la cotizacin de un valor o instrumento financiero, obteniendo para si o para un tercero un beneficio econmico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad. La intencin del art. 284.2. CP es reservar las conductas ms graves para el Derecho penal, dejando el resto en manos de las sanciones administrativas de Ja LMV. No obstante existen dos deficiencias en la tipificacin del art 284.2.* CP que hacen que carezca de sentido poltico cnnunal y que adems sea complejo de aplican Uno: Al igual que ocurre con el insider trading, el art. 284.2. CP condiciona la aplicacin del tipo penal a la aparicin de un resultado (beneficio o perjuicio superior a 300.000 euros). Como hemos visto al comentar este tipo penal, es muy complicado probar que de la noticia falsa se deriva precisamente un beneficio o perjuicio mayor a la cantidad sealada. 358

 Dos: El art. 284.2 CP sanciona no slo la difiisin de rumores a travs de medios de comunicacin como se hace en la directiva y en la LMV u otro medio con una eficacia similar (por ejemplo la web de la empresa), sino la difusin de rumores por si, es decir, de manera individual. Con ello se castigan conductas que en realidad no estn ni tan siquiera sancionadas individualmente. La esencia de la manipulacin de mercado a travs de esta modalidad es difundir rumores falsos a travs de un medio que les d amplia difusin. Es ms, la tipologa de esta variante del rumor falso transmitido a un grupo reducido de personas se aproxima adems al delito de estafa y al nuevo delito de fraude de inversores del art. 282 bis CP. La diferencia con estos delitos radica no obstante en el tipo subjetivo del art. 284.2 CP, que requiere que la operacin se realice no con nimo de lucro, sino de alterar el precio de la cotizacin. Si el autor acta con ambas intenciones, puede existir un concurso ideal de delitos. Ejemplo: A convence a B de que compre acciones de su empresa asegurndole que en reve lanzar al mercado un nuevo producto que revolucionar el mercado, lo que es so. o realidad, A quiere que B compre un nmero relevante de acciones como para que en el mercado se despierte cierto inters por sus ttulos y, a travs de una reaccin en 490 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL cadena, aumente su cotizacin. No obstante, A obtiene tambin un importante beneficio porque, gracias al engao, vende a un precio superior al del mercado. En el art. 284.3 CP tipifica una segunda modalidad de manipulacin de mercado que es incomprensible, en cuanto que mezcla la informacin privilegiada y la realizacin de transacciones susceptibles de proporcionar indicios engaosos. Es decir, el art. 284.3 CP parece que se refiere a la modalidad c) realizar operaciones que puedan proporcionar indicios falsos, pero equivocadamente mezcla esta conducta con la otra tipologa de abuso de mercado la informacin privilegiada, creando un hbrido inverosmil. C.2. Penas Estas conductas se castigan con la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses. D) Informaciones falsas sobre hechos relevantes (art. 282 bis) D.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El art. 82 de la LMV indica que los emisores de valores estn obligados a hacer pblica y difundir inmediatamente al mercado toda informacin relevante. Como unas horas ms o menos pueden ser de extraordinaria importancia, la comunicacin a la CNMV deber hacerse simultneamente a su difusin por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocida o se haya producido la informacin. El contenido de esta informacin, contina sealando este precepto, debe ser veraz, claro, completo y, cuando as lo exija la naturaleza de la informacin, cuantificado, de manera que no induzca a confusin o engao. Esta informacin 359

debe colgarse por los emisores en Internet y cualquiera puede consultarla en la web de la CNMV (www.cnmv.es) que contiene informacin al minuto acerca de los hechos relevantes. La forma lgica de incriminar esta conducta, tal como muestra el Derecho comparado, es sancionar tanto no proporcionar la informacin a su debido tiempo, como sancionar la comunicacin de informacin no veraz. Ambos comportamientos guardan relacin, ciertamente, con el abuso de informacin privilegiada y la manipulacin de mercado. Con el abuso de informacin privilegiada porque si no se comunican a su debido tiempo los hechos relevantes, lo lgico es pensar que alguien dentro de las personas que tienen acceso a la informacin del emisor quiera utilizarlos antes de que PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (II) 491 sean conocidos por el resto del mercado. Con la manipulacin de mercado, porque ambas conductas pueden consistir en dar informacin falsa al mercado. No obstante, y aun admitiendo zonas de interseccin, esta infraccin es distinta a la manipulacin de mercado porque sus sujetos activos slo son los emisores de valores (es decir sus administradores de hecho o derecho), mientras que la manipulacin de mercado es, como hemos visto, un delito genrico y, segundo, porque la manipulacin de mercados puede referirse a hechos que no necesariamente encajea dentro de los hechos relevantes. E igualmente es distinta al Insider trading, porque aqu tambin los sujetos pueden ser ms amplios (los iniciados secundarios) y porque el insider trading supone una conducta posterior a la no comunicacin consistente en utilizar la informacin. Dicho en el lenguaje del concurso de leyes: entre la manipulacin de mercado y la informacin falsa sobre hechos relevantes existe un concurso de leyes que debe resolverse a favor de esta figura, por razn de su especialidad; mientras que del concurso de leyes resulta la aplicacin preferente del insider trading por la regla de la consuncin. Ahora bien, si bajamos del plano de cmo las conductas deben ser tipificadas, a cmo han sido tipificadas en la realidad observamos que el art. 282 bis CP es, igual que el 284.3 CP, una suerte de hbrido donde se mezclan la falsedad en el folleto, las conductas relativas a la comunicacin de hechos relevantes y una figura que nada tiene que ver con el mercado de valores como es la estafa de crdito. Con ello mezcla no slo comportamientos (falsedad en los folletos/ hechos relevantes), sino lo que es ms grave, bienes jurdicos que nada tienen que ver entre si (proteccin del crdito como institucin o del patrimonio/la veracidad e igualdad informativa en el mercado de valores). En su modalidad de hechos relevantes c) art. 282 bis CP sanciona aparentemente una conducta activa: dar informacin falsa acerca de hechos relevantes. No comunicar o comunicar tardamente constituye una infraccin administrativa conforme a la LMV. No obstante, puede considerarse que no comunicar un hecho cuando se tiene obligacin de hacerlo es en realidad una comunicacin: la de que ese hecho no ha ocurrido. De este modo y a travs de la teora de las acciones concluyentes, que se estudian en el delito de estafa, puede afirmarse que el silencio en este caso constituye una afirmacin activa falsa. Ejemplo: La sociedad Y que cotiza en bolsa no informa al mercado con rapidez de los resultados de una auditora que se ha realizado a una de sus empresas filiales, en la cual se 360

advierte que est en una situacin de crisis econmica; en realidad lanza al mercado una informacin falsa y es que su filial tiene una buena situacin financiera. 492 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL La falsedad tiene como objeto de la accin las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir. Aunque el tipo penal no habla de hechos relevantes la expresin utilizada por el art 282 bis CP informaciones debe considerarse equivalente e interpretarse conforme al art 82 LMV Conforme al tenor literal del art 282 bis CP se sncionan nicamente las falsedades que afecten, no a cualquier hecho relevante, sino slo aquellas que tengan que ver con los recursos del emisor, sus actividades y sus negocios presentes y futuros. Esta restriccin carece de lgica. Si el objeto de la accin conforme a cuanto se acaba de indicar es un hecho o informacin relevante, esto es, aquel cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y, por tanto, pueda influir de forma sensible en su cotizacin, carece de sentido cualquier restriccin ulterior. La informacin falsa sobre un hecho relevante con independencia de a qu se refiere es per se lesiva. D.2. Autora y participacin Autores del delito nicamente pueden ser los administradores de hecho o de derecho de la sociedad emisora de valores. El art 82 de la LMV establece como sujeto de la obligacin de comunicar a los emisores, es decir, a la persona jurdica. Dentro de su distribucin iL ffllieluueif Ta tarea de comunicar quizs pueda recaer en personas distintas a los miembros del consejo de administracin (administraciones de derecho, segn la doctrina mayoritaria), por lo que habr que comprobar en cada caso si la persona encargada de comunicar y que ha falseado la informacin puede ser considerada como administrador de hecho. D.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo En art 282 bis CP es un delito de tendencia en cuanto que la intencin del autor al realizar la conducta tpica la falsedad debe hacerse con la intencin de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiacin por cualquier medio. Lo normal es que se lance informacin falsa al mercado sobre hechos relevantes con el fin de captar o retener inversores o colocar activos financieros. Lanzar informacin falsa sobre hechos relevantes para obtener, por ejemplo, financiacin de una entidad bancaria o de cualquier otra persona es una situacin difcilmente imaginable. Quien otorga un prstamo requiere mucha ms informacin de la entidad que la que pueda suministrarle un hecho relevante, que es una informacin muy puntual. Normalmente requerir las cuentas i i i i 361

 i c i c c & ct G> fe I fe fe fe Qm Qm fe fe PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS y LOS CONSUMIDORES (U) 493 anuales de la entidad u otra informacin que le proporcione una imagen ms amplia de su estado patrimoniaL Estos comportamientos se sancionan normalmente a travs del art 290 CP. D.4. Penas y relaciones concrsales Se castiga con la pena de prisin de uno a cuatro aos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 308 CP. El segundo prrafo del art. 282 bis CP seala que cuando la inversin la financiacin llegue a consumarse y aparezca aHffmg un perjuicio patrimonial, las penas se impondrn en 362

la mitad superior, y si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad la pena a imponer ser de uno a seis aos de prisin y multa de seis a doce meses. Esta previsin est destinada a solventar los problemas concrsales con el delito de estafa (art. 248 CP) y resulta de aplicacin preferente a ella cuando aparezca el perjuicio patrimonial. No obstante, se trata en realidad de una estafa suigeners. La estafa es un delito diseado para sancionar fraudes que se dan en relaciones econmicas no excesivamente annimas y masifi-cadas. En el mercado de valores comprobar una estafa como consecuencia de la falsa informacin requerirla demostrar la secuencia de la estafa en mltiples ocasiones, sobre vctimas que adems quizs han comprado las acciones no guiadas por la informacin, sino imitando el comportamiento de otros o por haber accedido a esa informacin falsa a travs de vas distintas. El art 282 bis CP, en su segundo apartado, obliga slo a demostrar que la informacin falsa era idnea para causar un error en un inversor medio y que se ha producido un perjuicio patrimonial en inversores o financiadores imputable objetivamente a dicha informacin falsa. E) Falsedad en el folleto De acuerdo al esquema que trazbamos al inicio, la informacin societaria en el momento en que un emisor nace al mercado se contiene en el denominado folleto. Cuando un emisor (vgr. una empresa) quiere participar en bolsa con el fin de negociar all sus valores, la LMV no le exige requisitos muy estrictos (art 26 LMV), pero hay uno que tiene una importancia trascendental y es la emisin de un folleto en el que el emisor del valor informa al mercado de quin es y de los valores que va a negociar en bolsa. Este folleto debe contener toda la informacin que sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluacin, con la suficiente informacin, de los activos y pasivos, la situacin financiera, beneficios y prdidas, asi como de las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes al valor. Esta informacin debe presentarse de forma fcilmente 494 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL analizable y comprensible. Es decir, el folleto es una suerte de partida de nacimiento de un determinado valor, que le abre las puertas al mercado de valores. A partir de este momento inicial comienzan a jugar plenamente las otras reglas relativas a la informacin que se condensan en la figura del abuso de mercado. Los folletos tambin son conditio sine que non en otra operacin de enorme trascendencia en el mercado de valores: las Ofertas Publicas de Adquisicin de acciones (vid. art. 30 bis). Aqu el folleto debe informar con claridad de las condiciones de que quien hace la oferta desea comprar las acciones. Por pura coherencia poltico criminal resulta razonable la tutela de la veracidad de la informacin en este instante inicial. Este bien jurdico es un inters adems de clara naturaleza europea, pues esta partida de nacimiento autoriza al valor a poder ser admitido a negociacin en cualquier bolsa europea (esencial la denominada Directiva de folletos, Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo de 2001, transpuesta a nuestro ordenamiento por el RD 1.310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio). En la mayora de los pases de la UE las inveracidades en el folleto se sancionan penalmente. 363

El art 282 bis CP, adems de sancionar las falsedades sobre hechos relevantes que se estudiaron anteriormente, sanciona las falsedades en el folleto de emisin, como modalidad tpica. La mayora de las consideraciones que acaban de hacerse con relacin a la anterior conducta pueden trasladarse a este lugar. No obstante, conviene hacer alguna precisin: El art. 282 bis CP sanciona cualquier falsedad en el folleto. Es posible pensar en algn caso en que la falsedad recaiga sobre algn extremo poco relevante en orden a motivar a un inversor razonable a adquirir el ttulo valor. Estas falsedades son atipicas, pues les falta el grado de Icsividad mnima como para constituir un ilcito penal. Es lo que ocurrir fundamentalmente en una falsedad que afecte al resumen del folleto (art. 273 LMV). El art 28 de la LMV establece que son responsables de la veracidad de la informacin que se contiene en el folleto al menos, el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisin a negociacin... y los administradores de los anteriores. El art. 282 bis ha restringido los sujetos activos a los administradores de hecho o de derecho del emisor. Dentro de este circulo de sujetos, para determinar quin es la persona responsable, al menos indiciariamente, es de gran utilidad el art. 28.2 de la LMV: Las personas responsables de la informacin que figuran en el folleto estarn claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo... Asimismo debern declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en l ningn hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (II) 495 De acuerdo con este ltimo inciso, las omisiones de informacin constituyen acciones concluyentes y por tanto falsedades. 2. DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES, DELITO PUBLICITARIO Y FACTURACIN FALSA A) Consideraciones generales El art. 51 CE obliga a los poderes pblicos a tutelar la seguridad, la salud y los intereses legtimos de los consumidores. La norma fundamental en este mbito es la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) que adapta numerosas Directivas europeas, que han impulsado y modernizado la proteccin del consumidor en todos los pases miembros. Con relacin al delito publicitario es tambin imprescindible tener en cuenta la Ley 34/1988 General de Publicidad. La LGDCU contiene una serie de sanciones administrativas que en los casos ms graves pueden superar los 600.000 euros. El CP debe interpretarse de forma armnica tanto con estas sanciones administrativas, como con los diversos textos legales de proteccin del consumidor, lo que es importante sobre todo para interpretar los elementos normativos que contienen los tipos penales. La proteccin del consumidor en el CP responde al siguiente esquema: .wW.. m <v .> y-svrv**i r ,v

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--- Creacin de peligro para la salud del consumidor perjuicio patrimonial Adulteracin de medicamentos, art. 362 CP Fraudes alimentarios, arts. 363,364 --- Lesiones para la salud de los consumidores

--- Creacin de un peligro de

Art. 282, delito publicitario Art 282 bis, proteccin de inversores Art 283, facturacin falsa

Delitos de lesiones y homicidio (arts. 138 ss. y 147 ss., --- Lesin del patrimonio generalmente en su modalidad imprudente o de dolo eventual NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) El delito publicitario B.l. Bien jurdico La publicidad falsa atenta, en primer lugar, contra la libertad de disposicin del consumidor. Los consumidores, como colectivo, tienen derecho por ello a la veracidad de los medios publicitarios (SAP Barcelona, de 30 de noviembre de 200S). Pero igualmente y en segundo lugar, la publicidad falsa distorsiona el mercado y afecta al resto de competidores. Por esta razn la Ley de Competencia Desleal (art 5) lo califica como un acto de competencia desleal. No obstante, el art 282 CP, al hablar de un peijuicio grave y manifiesto a los consumidores, atiende al inters de los consumidores y no al de los competidores. La publicidad es una institucin del mercado cuya importancia transciende, sin embargo, a los intereses patrimoniales de los concretos consumidores que pueden verse afectados por la falsa publicidad. Por ello el art 282 CP protege la veracidad de la informacin en cuanto tal. Resulta equivocado, por tanto, concebir el delito publicitario como una suerte de estafa anticipada y establecer su bien jurdico en el patrimonio'. La existencia de dos bienes jurdicos de diferente naturaleza permite apreciar un concurso ideal de delitos, y no uno de leyes, entre el delito publicitario y la estafa, cuando aparezca efectivamente un peijuicio patrimonial [SAP Barcelona, de 21 de marzo de 2002; de otra opinin el TS que considera que existe un concurso de leyes cuando el engao se haya realizado exclusivamente a travs de la publicidad (STS de 19 de marzo de 2004)]. Es ms, una interpretacin coherente del precepto con la Ley General de Publicidad lleva a concluir que el perjuicio grave y manifiesto no tiene por qu ir referido slo al patrimonio, sino que la publicidad falsa puede referirse tambin a aspectos que sean importantes para la salud del consumidor [vid. art 5.1./) Ley General de Publicidad]. Ejemplo: Un producto o mtodo de adelgazamiento se anuncia como: adelgace sin riesgos para su salud, cuando el producto contiene sustancias que en absoluto son inocuas. Aun cuando en este caso no pudiera hablarse de un peijuicio patrimonial, pues el producto atiende a satisfacer las necesidades que pretendia cubrir el consumidor a travs de su acto de disposicin, existe un delito publicitario en cuanto que la falsa publicidad es susceptible de causar un peligro grave y manifiesto en la salud de determinados consumidores. 365 Art 248, delito de estafa

PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA. LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (TI) 497 El concepto de consumidor comprende al consumidor final, es decir, aquel que va a utilizar el producto o servicio en su mbito personal o domstico (art 3 LDGCU), y a las personas que piensan adquirir los bienes con fines industriales o profesionales (art 2 Ley General de Publicidad). B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo Autores del delito nicamente pueden ser los fabricantes o comerciantes. Lgicamente, cuando esta cualidad recaiga en una persona jurdica debe aplicarse el art. 31 CP. Los dependientes, empleados o comerciales no pueden considerarse comerciantes o fabricantes, ni tampoco administradores de hecho o derecho, en los casos en que se trata de personas jurdicas. De este modo, la publicidad falsa realizada por estas personas de manera independiente no constituye delito, a no ser que la campaa falsa haya sido diseada por una persona que pueda considerarse administrador de derecho o de hecho. Segn la doctrina mayoritaria las agencias de publicidad tampoco pueden ser sujetos activos del delito, pues el tipo penal habla de publicidad engaosa en sus ofertas.... stas, al igual que los empleados, nicamente sern participes cuando la publicidad haya sido ordenada por el fabricante o comerciante. La conducta tpica del art. 282 CP debe interpretarse en armona con la Ley General de Publicidad que transpone la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, de publicidad engaosa. De acuerdo con ambos textos, por publicidad debe entenderse toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (art 2 Ley General de Publicidad). Este concepto de publicidad explica que el tipo penal, a la hora de describir la conducta tpica, hable de que hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas. Mientras que el trmino alegaciones, ms restrictivo, hace referencia a una comunicacin, a travs del lenguaje hablado mediante el verbo manifestar puede entenderse comprendida cualquier forma de comunicacin, como el etiquetado. La no indicacin de determinadas caractersticas del producto de las que existe obligacin legal de comunicar equivale, de acuerdo con la teora de las omisiones concluyentes, a su afirmacin. El tipo penal habla tambin de ofertas, trmino innecesario que queda comprendido en la nocin de publicidad. Dado que el trmino publicidad incluye en su significado la necesidad de que sta debe ir dirigida a un nmero rele relevante m m m * * * * 14 J J i J rJJJJJJTTJTTITTTTTriTnTTTTTTTI 498 366

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL de personas, las ofertas individuales no constituyen un delito de publicidad falsa a no ser que la misma oferta falsa se repita a mltiples personas. Ejemplo: Mara, que hace publicidad de una compaa telefnica a travs de llamadas directas a los consumidores, realiza afirmaciones acerca de las tarifas que sabe que son inveraces a una pluralidad de personas. El tipo penal se conforma como un delito de peligro hipottico, de modo que no es preciso que la publicidad engaosa origine efectivamente un peijuicio grave y manifiesto al consumidor. La necesidad de que el peijuicio sea manifiesto obliga a que los casos ms discutibles se consideren atipicos. El aspecto ms complejo es la interpretacin de los conceptos de falsedad o de inciertas. Partiendo de que ambos conceptos son sinnimos, y que equivalen a la no veracidad, total o parcial, de lo que se comunica, el problema reside en determinar qu ocurre cuando la falsedad es evidente para el consumidor medio. La publicidad est llena de exageraciones o inexactitudes (el mejor coche del mundo, el detergente que lava ms blanco, etc.) que son inocuas para la mayora de los consumidores y por tanto no pueden ocasionarle un peijuicio manifiesto y grave. Una lectura desconectada del art. 282 llevara a la conclusin de que en principio es punible cualquier falsedad en la publicidad aunque slo sea creble por un nmero muy reducido de consumidores. Esta interpretacin debe rechazarte. Segn la jurisprudencia del TJCE (asunto 220/98, de 13 de enero de 2000) que debe seguirse en este punto (principio de interpretacin conforme a las directivas) slo existe publicidad engaosa cuando sta es susceptible de inducir a error a un consumidor medio que rene las caractersticas de medianamente informado, razonablemente atento y perspicaz, lo que supone que la publicidad engaosa debe inducir a error a un nmero relevante de consumidores. Ejemplo: En la citada sentencia del TJCE se discuta si una crema que se anunciaba como aAction Lifting Extreme Creme poda constituir una publicidad engaosa, gues los consumidores, a travs de la inclusin de la palabra Lifting, podan llegar a pensar que efectivamente el uso de la crema produca efectos similares a los de una operacin. La empresa productora de la crema reconoca que efectivamente su uso no poda ser similar a una operacin. El TJCE consider que el trmino publicidad engaosa contenido en el art. 2, nmero 2, de la Directiva 84/450 sobre publicidad engaosa, deba interpretarse de acuerdo al modelo de consumidor al que antes se hacia referencia. PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (li) 499 Resulta desacertado que el tipo penal no haga referencia a la necesidad de que las manifestaciones inciertas tengan que ser capaces de inducir a error, que es el concepto clave en la normativa europea y nacional de publicidad engaosa y, por el contraro, se centre en algo mucho menos importante desde el punto de vista de la publicidad, el carcter falso de la comunicacin. En cualquier caso, la necesidad de que la falsedad induzca a rarse un 367

requisito tpico incluido dentro del trmino puedan causar un peijuicio grave. La conducta (comunicacin falsa) no es susceptible de ocasionar un peijuicio grave cuando no es capaz de inducir a error al tipo de consumidor al que se refera el TJCE. La necesidad de que el peijuicio sea grave exige adems que la falsedad vaya referida a un aspecto relevante del bien o servicio. B.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo nicamente cabe la modalidad dolosa, siendo admisible el dolo eventual. B.4. Penas Se prev la aplicacin de la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de doce a veinticuatro meses. C) Facturacin falsa C. I. Elementos tpicos. Elementos del tipo . El art. 283 CP tutela los intereses econmicos de los consumidores. Constituye un delito de peligro concreto, pues para su comisin no slo es necesario que se alteren o manipulen los aparatos de medicin, sino que es necesario que el prestador del servicio o bien de que se trate emita una factura que refleje esta alteracin. Se trata, por tanto, de un acto que constituye ya una tentativa de estafa. A diferencia de la estafa, que es un delito pensado para relaciones comerciales cara a cara, la esencia de esta figura es su carcter masivo. Ser de aplicacin cuando se produzca una facturacin falsa indiscriminada contra un nmero relevante de consumidores. Si, en cambio lo que existe es una manipulacin y facturacin falsa dirigida contra un consumidor o varios concretos, lo que entra en juego desde el primer momento es el delito de estafa. 500 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.2. Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a dieciocho meses. C.3. Concursos En los supuestos en que exista un error, un acto de disposicin patrimonial y el peijuicio patrimonial a determinados consumidores, resultar de aplicacin el delito de estafa, probablemente constituyendo un delito masa (art 74.2 CP). Cuando aparece el peijuicio patrimonial y el resto de elementos de la estafa, existe un concurso de leyes a favor de este ltimo precepto, de acuerdo con el principio de consuncin (art 8.3 CP). Existir, no obstante, un concurso ideal de delitos cuando aunque algunos consumidores hayan sido pezjudicados de facto patrimonialmente, en otros muchos casos la falsa facturacin no haya llegado a producir la estafa. 3. FRAUDES A TELEVISIONES DE PAGO Y OTROS MEDIOS DE COMUNICACIN ELECTRNICA 368

A) Bien jurdico y consideraciones de poltica criminal El art 286 tiene como bien jurdico protegido el patrimonio de las entidades que prestan servicios de radiodifusin sonora o televisiva, o servicios interactivos prestados a distancia por va electrnica, es decir, el patrimonio de las compaas que explotan la TV de pago. El tipo de fraude a que responde el art 286, introducido en el CP mediante la LO 15/2003, es la utilizacin ilegitima de decodificadores para acceder a las televisiones de pago. En este mbito existe un provechoso comercio ilegal compuesto, por ejemplo, por pginas web donde se facilitan los programas y las claves para defraudar la sea] o que venden decodificadores manipulados, pero tambin por redes locales o de vecinos de TV que captan la seal y despus la distribuyen de manera ilcita. Estas conductas antes de su tipificacin eran de difcil encaje en ningn tipo delictivo. Su ubicacin en este titulo del CP, destinado a tutelar al mercado y los consumidores, resulta a todas luces desafortunada. Mejor habra sido ubicarlos dentro de las defraudaciones de fluido elctrico, conductas con las que su injusto y comportamiento tpico guardas un mayor paralelismo, como muestra el art. 286.4 que remite a las penas de estos delitos (art. 255 CP) para castigar al usuario del servido. La pena de quien ve ilcitamente la TV de pago es de este modo notablemente inferior a la de quien le suministra el acceso PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA, LOS MERCADOS FINANCIEROS Y LOS CONSUMIDORES (11) 501 ilcito. Esta mayor penalidad resulta razonable atendiendo a consideraciones de prevencin general, pues era necesario detraer a quienes, de proporcionar a terceros el acceso licito a servicios de radiodifusin, pensaban realizar un negocio muy lucrativo. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El comportamiento tpico del art. 286 CP consiste en: Facilitar el acceso ilcito La fabricacin de equipos o programas informticos no autorizados e idneos para hacer posible el acceso o la manipulacin de un equipo original o la duplicacin de su nmero identiicativo. La comercializacin con estos equipos o programas falsos o manipulados. Suministrar informacin a mltiples personas acerca de cmo acceder ilcitamente a estos servicios. Acceder ilcitamente Al ser un bien jurdico individual disponible, el consentimiento del prestador del servicio excluye la tpicidad. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La conformacin del tipo subjetivo en el art. 286 CP es de gran importancia, pues es la herramienta que utiliza el legislador para no considerar punible masivamente la realizacin de estas conductas. Eo efecto, las penas ms graves se reservan para aquellos que realizan estas 369

conductas con fines comerciales. Con esta expresin el tipo penal seala que, adems de actuar con nimo de lucro, el autor debe disponer de una estructura empresarial que le permita fabricar, manipular o comercializar los equipos o programas falsos de manera reiterada. Es decir, aunque el tipo penal describe este elemento como parte del tipo subjetivo, en realidad su apreciacin requiere constatar que, de hecho, dispone de la estructura empresarial imprescindible para comercializar los productos. Cuando no concurre esta finalidad comercial las penas se reducen considerablemente (art 286.4 CP). Todos estos delitos llevan aparejada la pena de publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales o en cualquier otro medio de comunicacin. 502 D) Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses. 4. CUESTIONES COMUNES Los delitos que se han estudiado en este captulo (arts. 278 a 286 CP) son delitos semiprvados, siendo necesaria la denuncia de la persona agraviada o sus representantes legales o, si se trata menores de edad o incapaces, del Fiscal (art. 287.1). Estas mismas figuras se convierten en delitos pblicos cuando afecten a los intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 287.2). En realidad, puesto que en la mayora de los casos se trata de delitos que afectan a colectivos o que tutelan bienes jurdicos supraindividuales como la competencia, su carcter pblico ser el normal en la mayora de casos. Se excluye la necesidad de denuncia respecto de los delitos recogidos en los arts. 284 y 285 CP son siempre pblicos por afectar al mercado de valores. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

El art. 288 establece la responsabilidad de las personas jurdicas conforme al art 31 bis. LECCIN XXX. DELITOS SOCIETARIOS 1. CONSIDERACIONES GENERALES El Capitulo XIII del Ttulo XIII del CP contempla los Delitos societarios, en los arts. 290 a 297. La introduccin de estos delitos es una novedad del CP de 1995 que, con ellos, da respuesta a una amplia y antigua demanda doctrinal de tipificacin de comportamientos que, excediendo el mbito patrimonial, podan tener trascendencia para el orden econmico, por situarse en el mbito societario y repercutir, por ello, en el correcto funcionamiento de un sistema de mercado. De este modo, se pretende proteger no slo intereses individuales concretos, generalmente el patrimonio, sino que estos preceptos tienen una dimensin socioeconmica

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encaminada a garantizar la estabilidad y correcto funcionamiento del sistema econmico en su conjunto. Sin embargo, el legislador de 1995 no hizo frente a todos los comportamientos que, dentro del mbito de una actividad mercantil o empresarial, pudieran poner en peligro intereses patrimoniales o socioeconmicos, sino, exclusivamente, a un aspecto de los mismos: aquellos que se realizan contra la sociedad o alguno de sus miembros, por otros sujetos que pertenecen a la misma o realizan funciones de administracin o direccin. Se trata de la llamada criminalidad en la empresa, dejando fuera del mbito tpico los casos en los que es la propia sociedad, como persona jurdica autnoma, la que realiza comportamientos delictivos con relevancia para el sistema econmico (criminalidad de la empresa). 2. ELEMENTOS COMUNES A) Bien jurdico protegido Dada la diversidad de las figuras contenidas en este Capitulo, se har preciso determinar respecto de cada una de ellas cules sean los concretos bienes jurdicos protegidos. Sin embargo, de modo general, puede afirmarse que son dos tipos de intereses los que pueden verse afectados por los distintos comportamientos: intereses patrimoniales individuales de la sociedad, de los socios, de los acreedores o de terceros que puedan verse involucrados con la actividad societaria. [503] NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL intereses con dimensin supraindividual socioeconmica, derivados de la incidencia que este tipo de comportamientos puedan tener en el sistema econmico o de mercado y concretados en el correcto funcionamiento de la entidad societaria, que implica la estabilidad y orden del trfico o sistema econmico en su conjunto. La prevalencia de un inters u otro como objeto de proteccin debe realizarse respecto de cada una de las figuras tpicas, lo que determinar su configuracin como delito de lesin o como delito de peligro. B) Sujetos activos: concepto de administrador de hecho y de derecho Los sujetos activos de los delitos recogidos en los arts. 290 a 297 CP pueden ser de dos tipos: administradores de hecho o de derecho, y socios. Los arts. 290, 293,294 y 295 CP contemplan como sujetos activos a los administradores de hecho o de derecho de la sociedad. La equiparacin entre ambos conceptos responde tanto a la necesidad de unificar la terminologa con la frmula empleada en el art 31 CP, como a evitar absurdas impunidades en aquellos casos en los que, por diversas causas, el sujeto no tuviera la cualidad formal de administrador pese a que ejerciera funciones facticas como tal.

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 Administrador de derecho: Se trata de un concepto jurdico normativo que debe ser interpretado a la luz de la legislacin extrapenal correspondiente. Por tal se entiende quien ejerce facultades de gestin y representacin, y cuyo nombramiento y eleccin se haya realizado con arreglo al procedimiento, requisitos y formalidades legal y estatutariamente previstas. Es preciso que haya formalizado su nombramiento y se haya inscrito en el Registro Mercantil. Administrador de hecho: Para delimitar su concepto es preciso atender a las relaciones facticas entre el sujeto y la sociedad, de manera que el sujeto que ostenta, fcticamente, el dominio sobre la estructura social (dominio funcional social) seria considerado administrador de la misma aunque no pertenezca formalmente a la sociedad o no aparezca en el organigrama (STS de 26 de enero de 2007). * Es preciso, al menos, una mnima apariencia jurdica y el consentimiento tcito de los socios. * Con este concepto se abarcan situaciones muy diversas: desde quienes ejercen el dominio social en la sombra {levantamiento del velo), hasta situaciones jurdicas no formalizadas o limtrofes. DELITOS SOCIETARIOS 505 Ejemplo: Serian administradores de hecho los promotores, fundadores, apoderados, consejeros delegados, directores gerentes. Sin embargo, seran administracin de derecho los liquidadores o administradores judiciales. Los arts. 291 y 292 CP exigen que el sujeto activo rena la condicin de socio (tambin el art. 295 CP junto con los administradores de hecho o de derecho). Se trata de un concepto formal, entendiendo por tal a todo aquel que tenga participacin accionaral de algn tipo en la sociedad. Desde este prisma, los delitos recogidos en el Captulo XIII, Ttulo XIII, son delitos especiales, dado que slo los sujetos que renan las cualidades especificadas podrn ser autores de los mismos. C) CONCETIO PENAL DE SOCIEDAD El art. 297 CP ofrece un concepto amplio de sociedad en el que se enumeran distintas agrupaciones de personas ad exemplum, junto a una clusula abierta cualquier otra entidad de anloga naturaleza. La exigencia comn a todas ellas es que para el cumplimiento de sus fines participen deforma permanente en el mercado, esto es, en el intercambio de bienes y servicios a travs de la correspondiente contraprestacin. Se enumeran como sociedades a efectos del Captulo XJII: las cooperativas. Cajas de Ahorro, mutuas, entidades financieras o de crdito, fundaciones y sociedades mercantiles. 372

 Las redundancias del precepto son evidentes; por ejemplo, se cita expresamente la Caja de Ahorros, que es una fundacin y una entidad de crdito; o la cooperativa, que es una sociedad mercantil. Entre las sociedades mercantiles deben incluirse las sociedades ocultas (que operan en el trfico jurdico sin manifestar su personalidad jurdica, pareciendo particulares), las ficticias (que estn correctamente constituidas, pero vacias de patrimonio) y las sociedades de fachada (que se utilizan para disimular la actividad de un comerciante individual). Quedan excluidas las sociedades atipicas (no previstas por el Ordenamiento jurdico). La entidad de anloga naturaleza debe interpretarse como referida al concepto de sociedad mercantil, exigiendo, por tanto, una actividad mercantil, personalidad jurdica, patrimonio comn, rganos de administracin y gobierno, y una participacin en el mercado (SAP de La Rioja, de 23 de septiembre de 2005). 506 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Implica la exclusin de las sociedades civiles, que no se dediquen a la realizacin de actividades mercantiles, partidos polticos, sindicatos, etc. Se pueden incluir en esta clusula final simples asociaciones dotadas de personalidad jurdica propia, que sin ser sociedades en sentido estricto gozan de la anloga naturaleza citada. Se equiparan las sociedades constituidas y las sociedades en formacin (no inscritas o registradas), incluyendo as las actividades de las entidades durante el proceso de constitucin de las mismas, antes de su registro o inscripcin. Las sociedades irregulares, esto es, aquellas en las que est clara la voluntad de no inscribirlas, deben equipararse a las sociedades en formacin, en aplicacin de la normativa mercantil (art. 16 de la Ley de Sociedades Annimas) y, por tanto, incluirse dentro del mbito de aplicacin del art 297 CP. Se evita, con ello, una injustificable laguna de punibilidad respecto de aquellos que, intencionadamente, evitan formalizar la constitucin de la sociedad. D) Condicin objetiva de pf.rseguirilidad El art 296.1 CP establece la necesidad de denuncia previa de la persona agraviada o su representante legal (el Ministerio Fiscal en el caso de menores o incapaces) para proceder a la persecucin de este delito; se configura como un delito semipblico. Ello es consecuencia del principio de intervencin mnima, al permitir dejar al margen de la intervencin penal aquellos casos en que el ejercicio de las correspondientes acciones civiles sean suficiente para conseguir la tutela de los derechos afectados (STS de 4 de junio de 2004).

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Ejemplo: La Junta General de Accionistas de la sociedad X no dopta el acuerdo de querellarse contra el administrador de la misma, por lo que no cabe el procedimiento por delito societario (SAP de Barcelona, de 8 de junio de 1999). Sin embargo, el art. 296.2 CP elimina la exigencia de la denuncia previa en aquellos casos en los que el comportamiento tpico afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas, transformndose en delito pblico al tener dimensin socioeconmica. delitos societarios E) AutorIa y participacin La configuracin de los delitos contenidos en el Captulo XUI, del Ttulo XIII, CP como delitos especiales, determina la exigencia de que el sujeto rena una serie de cualidades para poder ser considerado sujeto activo del delito: ser administrador de hecho o de derecho, o socio de la sociedad constituida o en formacin. La mera pertenencia a estas categoras no determina automticamente la responsabilidad penal del sujeto, a fin de evitar supuestos de responsabilidad objetiva, sino que debe comprobarse que concurren todos los criterios de imputacin en el seno de la estructura empresarial: esto es, que el resultado pueda ser imputado objetivamente a la accin del sujeto, que se cumplan los elementos del tipo subjetivo, y que el hecho le pueda ser atribuido personal y directamente. Es preciso distinguir entre delitos de dominio que podrn ser atribuidos a aquellos sujetos que ostentan el control fctico de la estructura social; y delitos de infraccin de un deber, que slo podrn imputarse a aquellos a quienes incumbe el cumplimiento de ese deber especfico. Especia] problemtica plantea la atribucin de la autora cuando la decisin delictiva se ha adoptado en el seno de un rgano colegiado. De manera general se puede afirmar que se hace preciso aplicar las reglas generales de intervencin y participacin en el delito y averiguar la concreta contribucin real de cada uno de los intervinientes. Ejemplo: Generalmente, respondern como autores quienes hayan respaldado la decisin con su voto, quedando excluidos aquellos que se hubieran opuesto o salvado su voto. En el caso de ausencia o abstencin, es preciso analizar el comportamiento e intencin del sujeto, dado que si sabe que con el mismo contribuye a la adopcin de la decisin se podra considerar cooperador necesario o cmplice. 3. FIGURAS DELICTIVAS A) Falseamiento de documentos sociales Se encuentra tipificado en el artculo 290 CP, del que se derivan los siguientes elementos: 508 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 374 507

A. 1. Bien jurdico protegido Se trato de una figura pluriofensiva, en la que, junto al patrimonio individual de la sociedad, socios, o terceros, concurre la vulneracin de un bien jurdico de carcter supraindividual, como es la necesaria confianza que los socios y terceros deben poseer sobre que los documentos jurdicos y econmicos de la sociedad reflejen la situacin real de la misma. La STS de 17 de junio de 2009 afirma que este precepto tutela que la informacin societaria sea lo ms correcto posible para garantizar los derechos de la sociedad, socios o terceros que operan en el sector econmico amparados en la confianza que resulta de los documentos de una empresa (tambin, STS de 2 de noviembre de 2004). A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.2.1. Sujetos Sujeto activo: Es el administrador de hecho o de derecho, por lo que se configura como un delito especial (STS de 9 de mayo de 2005). Sujetos pasivos: son la sociedad, los socios y los terceros. Los terceros mencionados en el precepto responden a una amplia tipologa, pero es preciso que tengap alguna relacin jurdica o econmica con la sociedad o expectativas de tenerla. Ejemplo: Pueden considerarse terceros los trabajadores acreedores, la Administracin Pblica y sus organismos, etc. Tambin los inversores extranjeros (SAN de 31 de marzo de 2000, caso Banesto). Mayores problemas plantea la consideracin como tercero de la Hacienda Publica, en tanto se planteara una concurrencia con el art. 310 CP (delito contable) que se resolvera a favor de ste en virtud del principio de especialidad. DELITOS SOCIETARIOS 509

A.2-.2. Objeto material del delito: El objeto material de la figura recogida en el art 290 CP lo constituyen las cuentas anuales y otros documentos que deban reflejar la situacin econmica o jurdica de la sociedad. El concepto legal de cuentas anuales incluye el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la Memoria (art 172 de Ja LSA, tras la modificacin de la Ley 16/2007, de 4 de julio) (STS de 24 de jimio de 2005). Mayores problemas implica la delimitacin de lo que deba entenderse por otros documentos que deban reflejar la situacin econmica o Jurdica de la sociedad. A estos efectos es preciso realizar una serie de matizaciones: Deben responder al concepto de documento contenido en el art. 26 CJ> exigiendo como requisito imprescindible la existencia de un soporte material que rena las 375

caractersticas y exigencias de los documentos mercantiles (vase Leccin XXXV Falsedades documentales, epgrafe 2.A. Concepto de documento). Es preciso que los documentos mencionados tengan relevancia suficiente para que su falsedad pueda afectar al bien jurdico, esto es, idoneidad. Ejemplo: Informes de gestin, propuesta de distribucin de resultados, informes de auditora, porcentajes de participacin, etc. Quedan excluidos aquellos que tengan un contenido meramente informativo o divulgativo, como los libros de matrcula personal, etc. A.2.3. Conducta tpica: La accin tpica del art. 290 CP viene definida como falsear los distintos docu- I roen tos configurados como objeto material del delito, de forma idnea para causar un perjuicio econmico (STSde24dejuniode2005). I Comprende cualquiera de las modalidades falsarias del an. 390 CP, es decir, tanto las falsedades materiales (n.* 1 y 2) como las falsedades ideolgicas (n.# 3 y 4) (vase Leccin XXXV. Falsedades documentales, epgrafe 3.A. Falsificacin de documentos pblicos, oficiales o mer- I 510 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL cantiles cometida por autoridad ojuncionario publico) (SSTS de 5 de octubre de 2006 y de 10 de diciembre de 2004, asi como la Consulta n. 15/1997, de la Fiscala General del Estado, de 16 de diciembre). Se incluye cualquier clase de adulteracin o simulacin de alguno de los documentos mencionados. Ejemplo: Hacer constar datos falsos en los libros diarios de contabilidad (STS de 17 de junio de 2009), aumentos o disminuciones de partidas contables a causa de anotaciones u omisiones indebidas de beneficios o prdidas (SAN de 31 de marzo de 2000), realizacin de artificios contables que desfiguran la realidad de la contabilidad de la sociedad (STS de 11 de septiembre de 2007). El art. 290 CP cubre, de esta manera, la laguna de punibilidad que representaba la exclusin del mbito de los particulares (art. 392 CP) de la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narracin de los hechos, prevista en el n. 4 del art. 390 CP. Ejemplo: Hacer constar en certificaciones, de manera falsa, una Junta General de accionista que nunca ha tenido lugar y la aprobacin en la misma de las cuentas anuales constituye un delito del art. 290 CP (SAP de Baleares, de 9 de marzo de 2000).

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La simple conducta de falsear no es, sin embargo, suficiente para configurar el injusto del art. 290.1. CP, dado que se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio de la sociedad, de los socios o de algn tercero (STS de 17 de junio de 2009): Se configura como un delito de aptitud o idoneidad para la causacin de un resultado lesivo, lo que habr que constatar en cada caso concreto (STS de 14 de julio de 2000). Esta exigencia de idoneidad implica que, en el caso de las cuentas anuales, no es suficiente con su mera falsificacin, sino que es preciso que hayan sido incorporadas al trfico jurdico para que surtan efectos en 1 y sean aptas para afectar al bien jurdico. En concreto, que hayan sido DELITOS SOCIETARIOS 511

sometidas a la Junta General de accionistas, siendo irrclevante que se aprueben o no (STS de 14 de julio de 2006). De este modo, el apartado primero del art 290 CP se configura como un delito de peligro, bastando para la consumacin con la constatacin de la idoneidad lesiva de la falsedad que ser castigada con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses. En el caso de que el comportamiento realizado ocasione la produccin de un resultado lesivo, esto es, un per juicio econmico, se aplicar el tipo previsto en el apartado segundo del art. 290 CP, que prev la imposicin de las penas sealadas en al apartado primero en su mitad superior. El art. 290 CP da cabida a los supuestos conocidos como estqfa de crdito, sobre todo en aquellos casos en los que no puede constatarse la produccin de un perjuicio econmico, o que, incluso constatndose, no concurre la voluntad de perjudicar. Ejemplo: Sociedad que, para conseguir un crdito en una entidad bancaria, presenta un estado de cuentas en el que se aumenta ficticiamente el valor del activo. A.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo

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El art. 290 CP slo puede cometerse a titulo de dolo, que debe abarcar no slo el conocimiento de la accin falsaria, sino tambin la idoneidad de sta para causar un peijuicio econmico (apartado 1.) o la causacin efectiva del per juicio (apartado 2.) (SAN de 31 de marzo de 2000). A.4. Concursos El delito de falseamiento de documentos sociales plantea numerosos problemas concrsales: --- Respecto del delito de falsedad documental, recogido en el art. 392 CP, se plantea un concurso de leyes a resolver a favor de la figura recogida en el art. 290 en virtud tanto del principio de especialidad (art. 8.1 CP) en atencin al sujeto activo y al objeto material, como del principio de consuncin (art 8.2 CP) al 512 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL agregarse el elemento de la idoneidad (en este sentido, la Consulta nS 15/1997, de 16 de diciembre, de la Fiscala General del Estado). Se exceptan los casos en que la conducta consiste en. faltar a a verdad en la narracin de los hechos (art 390.4 CP), que ex Iege es un comportamiento atpico cuando es realizado por particulares (art 392 CP), de manera que slo ser punible conforme al art 290.1 CP cuando se realice en el mbito societario. Ejemplo: El administrador de una sociedad que altera materialmente las cuentas anuales ya presentadas en el Registro Mercantil, modificando el resultado de las mismas; certificacin de acuerdos de una Junta de accionistas atribuyendo a los asistentes manifestaciones diferentes de las realizadas. A pesar de poderse subsumiren los supuestosprevistos en el art. 390, l.y 3., en relacin con el art 392 CP, sera de aplicacin el art. 290 CP en virtud de los principios de especialidad y consuncin mencionados. Respecto del delito de estafa, en los casos en los que se realice una falsedad documental del art. 290.1 CP para cometer una estafa (art 248 CP), se cumplira tambin el injusto previsto en el art 290.2. CP (no as a la inversa). Se producir un concurso de leyes entre la figura del art 290.2 CP y la estructura concursal (medial) compuesta por el art. 290.1, y el delito de estafa, a resolver por el principio de altematividad. B) Imposicin de acuerdos abusivos El art 291 CP contempla una figura delictiva altamente criticada doctrinalmente por carecer de la necesaria lesividad penal. Se trata de la imposicin de acuerdos abusivos, que la comete quien se prevale de su situacin mayoritaria en la Junta General de accionistas o en el rgano

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de administracin, con nimo de lucro propio o ajeno, en peijuicio de los dems socios y sin que reporte beneficios a la sociedad. Se impone la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, con lo que se equipara penolgicamente con la conducta del art. 292 CP a pesar de ser esencialmente diferente, al configurar este precepto la existencia de mayora ficticias. Se hace preciso realizar una interpretacin muy restrictiva de los elementos de esta figura delictiva: DELITOS SOCIETARIOS 513 B. 1. Bien jurdico Es el patrimonio de los socios, que puede verse lesionado por la conducta de quienes tengan la mayora. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.2.1. Sujetos: Sujetos activos son los socios que ostentan la mayora en la Junta General de accionistas o el rgano de administracin; sujetos pasivos son los socios minoritarios. B.2.2. Conducta tpica: Consiste en imponer acuerdos abusivos con prevalimiento de la situacin mayoritaria. Es preciso realizar algunas matizaciones: El comportamiento consiste en obligar a que se acepte un acuerdo mediante la utilizacin de mecanismos legales que poseen los socios en virtud de su prevalencia sobre las minoras. La situacin mayoritaria y el acuerdo debe obtenerse legalmente, aunque prevalindose de la superioridad en el rgano en cuestin. Esto es, mediante un abuso de poder del socio mayoritario encaminado a la obtencin de ventajas patrimoniales (nimo de lucro) para unos socios y no para otros (SAP de Lugo de 29 de enero de 2000). Es preciso que el acuerdo adoptado no reporte beneficios a la sociedad, lo que incluye tanto los casos de peijuicio para la sociedad como aquellos supuestos de coste cero (ni beneficios ni perjuicios). Si reporta beneficios a la sociedad el hecho sera atpico. Ejemplo: Un acuerdo de Jos socios mayoritarios que consiste en no tomar medida alguna contra uno de ellos por su supuesta deslealtad para con la sociedad y el cese de los miembros del Consejo de administracin (SAP de Barcelona, de 9 de noviembre de 2004). Es preciso que revista un mnimo de Idoneidad lesiva respecto del patrimonio de los sujetos pasivos a fin de no castigar penalmente supuestos constitutivos de meras infracciones formales. 514 379

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.2.3. Resultado: El delito se consuma con la imposicin del acuerdo abusivo, sin que sea precisa la produccin de un efectivo peijuicio respecto de los socios, pero si la idoneidad del comportamiento para producirlo. Ejemplo: Accionistas mayortarios que trasladan a la sociedad acuerdos completamente cenados y previamente adoptados fuera del mbito y rganos de decisin de la sociedad mercantil, en los que se acuerda la venta de la totalidad de sus acciones a una multinacional a cambio de unas estipulaciones que eran peijudiciales para los dems socios y no reportaban beneficios para la sociedad (SAP de Murcia, de 25 de noviembre de 2002). B3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se trata de un comportamiento doloso, de manera que el autor debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo (prc-valimiento de la situacin mayortaria, imposicin de un acuerdo, beneficio propio y peijuicio para los dems socios). Es preciso, tambin, que concurra un elemento subjetivo del injusto, el nimo de lucro propio o ajeno. Ejemplo: El administrador de una sociedad que, prevalindose de una situacin mayortaria, impone un acuerdo por el cual constituye una hipoteca sobre los bienes de la sociedad para hacer frente a una deuda personal. Concurre nimo de lucro y peijuicio (STS de 4 de octubre de 2010). C) Imposicin de acuerdos lesivos El art 292 CP castiga con las mismas penas sealadas en el precepto anterior un comportamiento en el que los autores obtienen la mayora fraudulentamente. A diferencia de los comportamientos descritos en el art 291 CP, las conductas previstas en el art. 292 si poseen relevancia penal dado que concurre un desvalor de accin que se deriva de las modalidades de ataque al bien jurdico (medios fraudulentos). C.l. Bien jurdico Es el patrimonio de la sociedad o de los socios, que puede verse lesionado por el comportamiento realizado. DELITOS SOCIETARIOS C.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo C.2.1. Sujetos del delito: Sujeto activo, de forma genrica, podrn serlo los socios o administradores de la sociedad; sujetos pasivos, cualquiera de los socios o la propia sociedad. C.2.2. Conducta tiplea: Se prevn dos modalidades: Imposicin de un acuerdo lesivo obtenido por mayora ficticia. Los medios de adopcin de este acuerdo o de constitucin de la mayora ficticia vienen enumerados ad exemplum en el propio precepto: abuso de firma en blanco, atribucin indebida del derecho 380 515

de voto a quienes legalmente carecen del mismo o negacin ilcita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por ley. Ejemplo: Los sujetos activos, contraviniendo lo dispuesto en los estatutos sociales, adquieren acciones de autocartera sin informar al resto de los socios, consiguiendo asi la mayora en la sociedad y acordando en Junta extraordinaria transformar la Sociedad y el cese de los administradores (SAP de Madrid, de 23 de octubre de 2009). Aprovecharse del acuerdo lesivo para si mismo o para un tercero. Debe interpretarse como sacar provecho o beneficiarse del acuerdo lesivo adoptado por mayora obtenida de forma fraudulenta. Sujeto de este comportamiento slo puede serlo quien no haya participado en las maniobras de imposicin del acuerdo. Se exige una idoneidad de la conducta realizada para lesionar el patrimonio de los sujetos pasivos, a fin de evitar la sancin penal de meras infracciones formales. C.2.3. Resultado: Del mismo modo que en el artculo anterior, el delito se consuma con la imposicin dei acuerdo lesivo, o el aprovechamiento del mismo para s o para un tercero, sin que sea preciso, para ello, que 516 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL se produzca un peijuicio efectivo; s es preciso, en cambio, que el comportamiento sea idneo pan producir un peijuicio patrimonial. C.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Debe actuarse con dolo que debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo y la causacin del peijuicio. A diferencia del art 291 CP, no se exige expresamente el nimo de lucro, aunque resulta difcil imaginar que el comportamiento descrito no tenga como finalidad la obtencin de un beneficio econmico (AAP de Barcelona, de 29 de febrero de 2000). C.4. Concursos El art. 292 CP incluye en su ltimo inciso un expreso reconocimiento del concurso real de delitos: sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituye otro delito. Esta concurrencia partira del empleo de determinados medios de obtencin de la mayora ficticia. Se pueden plantear concursos con los delitos de estafa, falsedad documental, o incluso delitos contra la libertad. Ejemplo: Impedir el ejercicio del derecho de voto de quien lo nene reconocido por ley puede implicar un delito de coacciones en concurso con uno del art 292 CP. Puede apreciarse un concurso con la figura prevista en el art 293 CP (obstaculizacin del derecho de los socios), cuando la mayora se obtenga mediante la negacin del derecho a 381

voto. Se tratara de un concurso de leyes que se resuelve a favor del art 292 CP en virtud del principio de consuncin (progresin delictiva). Si el comportamiento contenido en el art 292 CP sirve como medio para ejecutar un delito de administracin social fraudulenta (art. 295 CP), se produce un concurso de leyes, por cuanto el delito del art 295 absorbe al del art 292 CP. DELITOS SOCIETARIOS D) Obstaculizacin de los derechos de los socios El art 293 CP castiga una conducta que consiste, de forma genrica, en negar u obstaculizar el ejercicio de los derechos de los socios (STS de 26 de noviembre de 2002), y que ha provocado una amplia controversia y ha sido objeto de numerosas crticas. En principio, la tipificacin de este comportamiento podr encontrar su fundamento en reforzar la proteccin, por va penal, de una serie de derechos sociales que ya se encuentran intensamente protegidos por la legislacin mercantil. Sin embargo, la regulacin penal no aporta ningn plus de gravedad con respecto al ilcito mercantil, lo cual resulta inaceptable. Por el contraro, la legislacin mercantil llega a exigir la causacin de un dao patrimonial tangible, que no se recoge en el art. 293 CP (SAP de Sevilla, de 21 de mayo de 1998). En aras del respeto al principio de intervencin mnima y dada la criticable tipificacin de este comportamiento, es preciso interpretar de forma restrictiva los elementos que lo componen, aunque lo deseable sera la supresin del precepto. D. 1. Bien jurdico La descripcin tpica que se recoge en el art. 293 CP, donde no se hace referencia a resultado tpico alguno ni se exige la puesta en peligro o lesin del patrimonio de los sujetos pasivos, pone de relieve que en este precepto se eleva a rango de delito la mera infraccin de un deber extrapcnal (respeto de los derechos de los socios). Por tanto, el bien * jurdico que se protege son los derechos legales de! accionista o socio (AAP de Barcelona, de 22 de marzo de 1999). Sin embargo, estos derechos no constituyen bienes jurdico penales, con lo que se trata de una infraccin puramente formal carente de todo contenido material del injusto. D.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo D.2.1. Sujetos del delito: Sujetos activos son los administradores de hecho o de derecho; sujetos pasivos, I los socios, esto es, quien tiene la titularidad de la accin (art 48.1 LSA). 518 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 517

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D.2.2. Objeto material del delito: Viene integrado por una serie de derechos enumerados en el art 293 CP: Derecho de informacin [arts. 48.2 d) y 112 de la LSA], encaminado a solicitar y obtener informacin y datos sobre la situacin patrimonial de la sociedad o sobre las circunstancias de su gestin (SAP de Barcelona, de 22 de marzo de 1999). Ejemplo: Falta de informacin a los socios sobre la marcha de la sociedad (SAP de Burgos, de 30 de septiembre de 1999). Derechos de participacin en la gestin: Recogen una serie de derechos concretos, como el derecho de asistencia a juntas (arts. 104 y 105 LSA), derecho de representacin (arts. 106 y 108 LSA) y derecho de voto (art. 105 LSA). Ejemplo: No convocar la Junta de accionistas cuando se ha sido requerido para ello, a fin de aprobar las cuentas anuales y la gestin social (SAP de Baleares, de 9 de marzo de 2000). Derechos de control de la actividad social, como el derecho a que se practique una auditora, derecho de impugnacin de los acuerdos sociales, etc. Derecho de suscripcin preferente (art. 158 LSA). D.2.3. Conducta tpica: La accin puede ser doble: Negar. Por tal se entiende desconocer, no reconocer o ignorar determinados derechos. Se consuma con la actividad positiva denegatoria. Ejemplo: Administradores de una sociedad que niegan sin causa legal y repetidamente al accionista minorlario la convocatoria de Junta de accionistas, impidiendo as el derecho a la informacin sobre la situacin de la sociedad (STS de 22 de diciembre de 2009). DEUTOS SOCIETARIOS 519

--- Impedir| estorbar, obstaculizar abiertamente la accin del socio para ejercer sus derechos. Se consuma con la efectiva obstaculizacin de los derechos. Cabe la comisin por omisin. Ejemplo: Administrador que no inscribe en el registro de acciones una transferencia de acciones que le ha sido fehacientemente comunicada, dado que slo se reconoce como accionista a quien se encuentra inscrito (art. 55.2 LSA). - La conducta debe realizarse sin que concurra causa legal, lo que constituye un elemento norma tivo del tipo.

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--- No se exige la produccin de ningn resultado distinto de la mera infraccin de los derechos de los socios, ni la causacin de un peijuicio econmico (STS de 26 de noviembre de 2002). D.2.4. Resultado: Al constituir una mera infraccin formal, el delito se consuma con la conducta de negar o impedir el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos en la legislacin mercantil. Ello implica que no caben formas imperfectas de ejecucin. D.3. Elementos tpicos. Elementos de! tipo subjetivo Se exige la concurrencia de dolo. D.4. Concursos --- En relacin con el art. 292 CP nos remitimos a lo sealado en el epgrafe anterior. --- Si el comportamiento del art. 293 CP fuese acompaado de amenazas o coacciones se podra apreciar un concurso de delitos, real o ideal, segn los casos. D.5. Penas Se impondr la pena de multa de seis a doce meses. 520 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

% E) Obstaculizacin de la actividad supekvisora o inspectora de la Administracin El art 294 CP castiga la obstaculizacin de determinadas tareas de la Administracin, que ya se encuentran reguladas en la legislacin administrativa, sin incorporar ningn plus de gravedad que justifique su tipificacin, con lo cual son trasladables las consideraciones realizadas respecto del art 293 CP en el epgrafe anterior: Por ello, es preciso, de igual forma, proceder a una interpretacin restrictiva de los elementos que componen este comportamiento: E.l. Bien jurdico Se podra concretar en la necesidad de garantizar la claridad y transparencia que deben observar las sociedades sometidas a supervisin administrativa en sus relaciones con las personas y rganos inspectores o supervisores. No se trata de tutelar ningn inters de los socios o de la sociedad, sino los de control y supervisin de la Administracin pblica, por lo que su naturaleza es la de un delito contra la Administracin Pblica. 384

E.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo E.2.1. Sujetos: Sujeto activo son los administradores de hecho o de derecho de las sociedades sometidas a supervisin administrativa o que acten en mercados sujetos a dicha supervisin; sujeto pasivo es la sociedad en general. E22. mbito de aplicacin: Son aquellas sociedades que estn sometidas a supervisin administrativa o que acten en mercados sujetos a supervisin; son sociedades que operan en el mercado financiero y que desarrollan una actividad especialmente reglada, sometida a un rgimen particular de intervencin administrativa directa. El correcto funcionamiento de estas sociedades es susceptible de incidir en el orden econmico de un pas, lo que puede implicar un peligro, al menos abstracto, para el bien jurdico. delitos societarios 521

E.2.3. Sujetos de la accin: Deben ser las personas, rganos o entidades inspectoras o supervislas. Ejemplo: Banco de Espaa, Comisin Nacional del Mercado de Valores, Ministerio de Economa, sociedades rectoras de las Bolsas de Valores, etc. E.2.4. Conducta tpica: Puede realizarse mediante las mismas modalidades del art. 293 CP, esto es, negar o impedir, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el epgrafe anterior Es preciso que haya mediado un requerimiento expreso y fehaciente de las entidades inspectoras o supervisores para realizar la inspeccin o control. Ha de implicar un Impedimento absoluto de la actividad de inspeccin o supervisin, que supone la consumacin del delito. Debe tratarse de la desobediencia a un requerimiento implcito, por lo que no concurre este delito cuando la falta de inspeccin o control se debe a negligencia de la Administracin Pblica. E.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se requiere un comportamiento doloso. E.4. Iter criminis Al constituir una mera infraccin formal, el delito se consuma con las conductas de negar o impedir las tareas de inspeccin y control de la Administracin Pblica. Ello implica que no caben formas imperfectas de ejecucin. E.5. Concursos Se podr apreciar concurso de delitos con el resto de los delitos societarios. Si concurren amenazas o coacciones, cabe el concurso ideal. 385

522 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL E.6. Penas Se aplicar la pena de prisin de seis meses a tres aos, o multa de doce a veinticuatro meses. El prrafo 2. del art. 294 CP prev que el Juez pueda decretar alguna de las consecuencias previstas en el art 129 CP. Al constituir el comportamiento sancionado en este precepto una infraccin administrativa, se plantea la posibilidad de imposicin cumulativa de las sanciones penales y administrativas. Sera posible, siempre que no exista identidad de hecho y fundamento entre ambas. F) Administracin social fraudulenta F. 1. Consideraciones previas El art. 295 CP castiga una figura delictiva que haba sido reiteradamente reclamada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia: la administracin social fraudulenta o administracin desleal. A pesar de algunas exigencias de diversos sectores jurdicos, no se ha configurado un delito de administracin desleal del patrimonio ajeno genrico, sino que se ha limitado al mbito societario. Se responde, con ello, a una doble necesidad: Poltico-criminal, dado que es precisa la intervencin del Derecho penal para sancionar un tipo de compor- I tamientos que representan un grave ataque a un bien jurdico de gran importancia, como es la propiedad, concretamente el patrimonio de la sociedad y los socios, que no encontraban acomodo hasta el momento. Dogmtica, debido a la imposibilidad de castigar supuestos de administracin fraudulenta a travs de las figuras delictivas tradicionales como falsedades, estafas o, principalmente, apropiacin indebida. Concretamente, respecto de la estafa, en la mayor parte de los supuestos no existe engao previo que sea determinante del acto de disposicin patrimonial, sino que en la administracin fraudulenta se tiene la posesin licita previa y la conducta fraudulenta es posterior. delitos societarios 523

Respecto de la apropiacin indebida, resulta difcil probar la existencia de una autntica apropiacin de fondos, dado que suelen ser conductas de distraccin provisional; 386

adems, se configura como un delito de lesin, lo que dejara fuera de su mbito aquellos comportamientos que supongan un peligro para bienes jurdicos. Ejemplo: Negocios de riesgo, abuso de autocartera, usos temporales de bienes ilcitos, indebido o no autorizable, crditos blandos, etc. (STS de 8 de marzo de 2005). F.2. Bien jurdico El art. 295 CP protege directamente un conjunto de derechos de naturaleza patrimonial que tienen una doble vertiente: El patrimonio de los socios, depostanos, cuentaparticipes o titulares de bienes, valores o capital, que se encuentran expresamente mencionados en el precepto (STS de 2 de noviembre de 2004). El patrimonio de la sociedad, dado que, aun sin estar expresamente mencionado, se deduce claramente del comportamiento tipico que consiste en disponer fraudulentamente de sus bienes o contraer obligaciones a su cargo. De manera indirecta o mediata se protege el orden socioeconmico, concretado en el correcto funcionamiento del sistema de mercado que puede verse afectado por una gestin desleal o fraudulenta de una sociedad, al poder afectar a otros sujetos que intervienen en el trfico econmico (STS de 7 de junio de 2006). Se trata de un delito pluriofensivo, donde inmediatamente se protegen intereses patrimoniales y, de forma mediata, intereses socioeconmicos. F.3. Elementos tpicos del delito. Elementos del tipo objetiv F.3.1. Sujetos: Sujeto activo pueden serlo los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formacin, o los socios. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL AI exigirse que el comportamiento se realice con abuso de las incones propias de su cargo, es preciso que este elemento subjetivo se pueda predicar tambin de los socios (interpretndolo como infraccin del deber de cuidado del patrimonio social). Sujeto pasivo sern los socios, depositarios, cuentaparticipes o titulares de los bienes, valores o capital administrado, y la propia sociedad. F3.2. Objeto material: Se trata de los bienes de la sociedad, es decir, aquellos que no sean bienes de ex* elusiva titularidad de los socios. Pueden ser tanto bienes muebles como inmuebles, derechos y obligaciones; en definitiva, abarca las propiedades sociales y el patrimonio de afeccin (SAP de Cantabria, de 31 de julio de 2001).

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F.3.3. Conducta tpica: El art. 295 CP prev dos modalidades de accin: disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad y contraer obligaciones a cargo de sta. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad implica la utilizacin o aprovechamiento de los bienes que integran el patrimonio social como si fueran propios, sin beneficio para la sociedad y sin que implique atribucin o expropiacin definitiva. Ejemplo: Desviar, mediante un acto de negociacin gratuito, a una tercera sociedad el activo correspondiente a un contrato de opcin de compra obtenido por la sociedad de propietarios de unos terrenos para Ja construccin de una promocin inmobiliaria (STS de 15 de febrero de 2010); administrador de la sociedad X que emplea los bienes de la sociedad afectos a la produccin empresarial de sta (maquinaria, local, trabajadores) en beneficio de la sociedad Y de la que tambin es administrador nico, causando con ello un significativo peijuicio patrimonial a la primera de las sociedades (AAP de Huelva, de 25 de enero de 2000); disponer del logotipo de la sociedad sin autorizacin de los socios (STS de 31 de enero de 2002). DELITOS SOCIETARIOS 525 Deben quedar al margen los comportamientos que suponen un peijuicio insignificante y carente de lesividad penal. Ejemplo: No comete un delito de administracin fraudulenta el administrador que utiliza el ordenador y la impresora de la empresa para escribir una carta personal, por mucho que se haya servido de bienes sociales (ordenador e impresora) en su propio proyecto y en perjuicio de la sociedad (tinta, folios, etc.). Contraer obligaciones a cargo de la sociedad implica vincular a la sociedad por medio de la realizacin de negocios o prestaciones que gravarn su patrimonio. Se exige la creacin de una relacin jurdico-obl igacional entre la sociedad y quien pueda exigir el cumplimiento de la obligacin. Ejemplo: Sera el caso de quien resuelve un contrato existente con otra entidad, sin autorizacin ni consentimiento, y aceptando sin limite toda la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual de modo que ocasiona un peijuicio a la sociedad (AAP de Castelln, de 23 de noviembre de 2002). Se incluyen los supuestos de afianzamiento personal y los negocios de riesgo en los que se incumplan las normas mercantiles o los estatutos sociales. Tradicionalmente se ha negado la posibilidad de comisin por omisin de estos comportamientos, aunque no existe inconveniente alguno para admitir su viabilidad, incluyendo en el mbito tpico conductas que pueden resultar sumamente perjudiciales para la sociedad.

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Ejemplo: No realizar, dolosa e intencionadamente, operaciones ventajosas para la sociedad, no cobrar una deuda importante, etc. 526 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ambas conductas exigen la presencia de un requisito esencial: que el sujeto activo acte con abuso de as Junciones propias del cargo, esto es, con infraccin de los deberes de lealtad y fidelidad respecto de los administrados (STS de 7 de junio de 2006). Quedan fuera del mbito tpico los casos en los que concurre el conocimiento y consentimiento de los socios. Ejemplo: Copresidentes de una entidad bancaria que celebran contratos en los que fijan sus propias remuneraciones (SAN de 3 de abril de 2005, y de 17 de julio de 2006). Se excluyen los supuestos de gestin incompetente, mala o poco diligente, dado que el tipo slo se refiere a la gestin fraudulenta y, por tanto, desleal (SAP de Girona, de 4 de mayo de 2000). F.3.4. Resultado tpico: Se configura como un delito de lesin, en cuanto se exige la produccin efectiva de un peijuicio patrimonial directo y econmicamente valuable a cualquiera de los sujetos pasivos, momento en el cual se consuma el delito. Esta exigencia del art 295 CP ocasiona problemas de prueba de la relacin de causalidad e imputacin objetiva al tener que acreditarse que la disminucin del valor econmico del patrimonio del sujeto pasivo est directamente relacionada con el comportamiento del administrador (SAP de Girona, de 4 de mayo de 2000). Los casos en los que no se pueda constatar la produccin efectiva del peijuicio podrn castigarse como tentativa. F.3.5. Penas: Se impondr la pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. F.4. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en que el comportamiento se realice en beneficio propio o de un tercero, esto es, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial propio o ajeno. Adems, se trata de un tipo de exclusiva comisin dolosa, excluyendo las modalidades imprudentes. DELITOS SOCIETARIOS F.5. Concursos Se plantean distintos problemas concrsales entre el art. 295 CP y otras conductas afines, fundamentalmente la apropiacin indebida y la estafa. 527

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F.5.1. Delimitacin entre los delitos de apropiacin indebida y de administracin fraudulenta: La diferencia fundamental entre ambos preceptos radica en que la apropiacin indebida requiere un nimo de apropiacin o incumplimiento definitivo, que no se constata en la administracin fraudulenta. Tambin puede apreciarse alguna diferencia en las facultades que relacionan al sujeto activo con el objeto material: restringidas en la apropiacin indebida (slo aquellos supuestos de depsito, comisin, mandato o cualquier otro que conlleve la obligacin de devolver), y ms amplias en la administracin fraudulenta (facultades de gestin y decisin). La STS de 17 de septiembre de 2009 afirma que en el delito de administracin fraudulenta el administrador que acta desleal o fraudulentamente se mantiene dentro de sus facultades (exceso intensivo), mientras que en la apropiacin indebida el sujeto supera las facultades encomendadas (exceso extensivo). Generalmente se produce un concurso de leyes entre el delito de apropiacin indebida (art. 252 CP) y el de administracin fraudulenta (art. 295 CP) a resolver conforme al principio de alternatividad (art. 8.4 CP) a favor del precepto mis gravemente penado, generalmente, la apropiacin indebida (STS de 26 de febrero de 1998, caso Argentia Trust, y de 26 de noviembre de 2002). F.5.2. Diferencias en relacin con el delito de estafa: Es preciso constatar que se trata de distintos mbitos tpicos, dado que en la administracin fraudulenta existe una posesin licita previa, y el comportamiento fraudulento o engaoso aparece con posterioridad, implicando el quebrantamiento de una relacin de confianza. Adems, quien realiza la disposicin patrimonial es el administrador, que tambin es el que realiza la conducta engaosa; es evidente que no puede engaarse a s mismo (SAN de 31 de marzo de 2000). Si, con posterioridad a la consumacin del delito societario, se recurre a maniobras fraudulentas para ocultar el peijuicio, causando, a su vez, un ulterior peijuicio, existira concurso real de delitos. LECCIN XXXI. RECEPTACIN Y OTRAS CONDUCTAS AFINES 1. CONSIDERACIONES GENERALES La receptacin y otras conductas afines se castigan en el Capitulo XIV, del Titulo X3H CP, en los artculos 298 ss. Comprende una serie de conductas que tienen en comn el hecho de orientarse a introducir en el trfico los bienes o el producto de ellos que tienen su origen en la comisin de un hecho delictivo. Este rasgo emparenta la morfologa de dichos delitos con el encubrimiento, contemplado entre los delitos contra la Administracin de Justicia, del que se diferencian bsicamente por el hecho de que en los delitos que ahora estudiamos el autor acta con nimo de lucro. 2. RECEPTACIN ) A) Bcen jurdico protegido 390

Pueden identificarse varios bienes jurdicos protegidos, que bsicamente se reconducen a la obtencin de una ventaja patrimonial ilcita por parte del receptador, as como a no favorecer la continuidad del dao ya producido en el patrimonio por el delito del que trae causa. Junto a ellos, acua la esencia del delito el inters general en la licitud del trfico jurdico, lo que justifica su ubicacin entre los delitos contra el orden socioeconmico. i B) Modalidades tpicas El legislador distingue entre las conductas de receptacin de delitos y faltas, que estudiaremos por separado. B. 1. Receptacin de delitos B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: El art. 298 CP contempla distintas modalidades de conducta conforme a la tcnica de los tipos mixtos alternativos. Son las siguientes: ayudar a los autores de un delito a aprovecharse de sus efectos, recibirlos, adquirirlos y ocultarlos. I529J 530 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Las cuatro conductas tienen en comn el dato de la colaboracin con los autores del delito y, prescindiendo de la conducta ms amplia de ayudar, se agotan en una contribucin pasiva desde el punto de vista del trfico de los objetos; esto es, se trata de modalidades en que el autor es receptor, no transmitente de los efectos. b) El origen de los bienes: Debe traer su causa de la comisin de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico. c) La vinculacin con el hecho cometido: Se manifiesta en una dualidad de aspectos: En la exigencia de que el autor no haya participado en la comisin del delito: As lo aclara expresamente el legislador en el art. 298 CP al exigir que el sujeto no haya intervenido previamente ni como autor ni como cmplice. De otra forma, la receptacin sera un acto posterior impune. En la determinacin de la pena: Como veremos, el apartado 3 del art. 298 CP establece que en ningn caso la pena privativa de libertad podr exceder de la asignada al delito encubierto. Distinto de lo anterior es que la responsabilidad del autor de la receptacin en absoluto se vincule a la de los responsables de) delito del que proceden los efectos. En este sentido dispone el art. 300 CP que no excluye la responsabilidad del receptador el dato de que el autor o el cmplice del hecho del que provienen los efectos aprovechados fuera declarado

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irresponsable o estuviera personalmente exento de pena. Entre esas causas se cuenta tambin su fallecimiento. Ejemplo: La STS de 23 de enero de 2006 apreci la receptacin en el caso de la esposa de abogado fallecido que conoca que su marido haba hecho suya una indemnizacin a favor de un tercero que gestionaba, y cuando aqul falleci, a sabiendas de la procedencia ilcita de los bienes, los sigui gestipnando y los incorpor a su patrimonio. d) El objeto de la receptacin: Debe tratarse del objeto mismo del delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico. Es posible la llamada receptacin en cadena, que se producir en los RECEPTACIN Y OTRAS CONDUCTAS AFINES 531 casos en que el mismo objeto se adquiere por distintas personas de forma sucesiva. No es admisible, sin embargo, la receptacin sustitutiva, que consistira en la adquisicin del producto de la transformacin del objeto. e) Sujetos: Se trata de un delito comn, por lo que sujeto activo puede ser cualquiera. Se excluyen quienes han participado en el delito cuyo objeto ahora se recepta, en cuyo caso la receptacin representa un acto posterior impune. B.1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Slo se castigan las conductas dolosas. El dolo debe comprender todos los elementos tpicos, incluyendo especficamente el art. 298 CP la exigencia de que el autor obre con conocimiento de la comisin de los delitos ya referidos. No es necesario, sin embargo, el conocimiento preciso y detallado del delito de referencia. Es suficiente el dolo eventual. Ejemplo: La STS de 2 de febrero de 2009 apreci el dolo eventual en la conducta de quien adquiri una serie de ordenadores de un empicado tcnico de un departamento comercial que previamente los habia sustrado. El TS fundament el dolo eventual en la sospecha del adquirente del origen de I los bienes, hasta el punto de que se lo pregunt a su proveedor, aceptando por respuesta una evasiva. Adems del dolo, las conductas deben realizarse con un especfico elemento subjetivo de lo injusto: el nimo de lucro. Este elemento diferencia este delito del encubrimiento (art. 451 CP). El nimo de lucro consiste en que la conducta est inspirada por la finalidad de obtener un enriquecimiento patrimonial ilcito, que puede consistir en una cantidad en efectivo o en una retribucin en especie (por ejemplo, una partida de drogas). B.l 3. Penas a) Regla general: El legislador prev para el tipo base la pena de prisin de seis meses a dos aos, contemplndose una serie de cualificaciones que despus estudiaremos. b) Limite de duracin: Conforme al art 298.3 CP, la pena privativa de libertad nunca podr exceder de la sealada por la ley para el delito encubierto. Si fuera de otra 392

naturaleza habr de sustituirse por la de multa de doce a veinticuatro meses. En todo caso, y para mantener el criterio de que la 532 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

pena no supere a la del delito encubierto, dispone el precepto que se impondr la prevista para ste en su mitad inferior si la pena de aqul fuera igual o inferior a la que prev este apartado. B. 1.4. Tipos cualificados a) Finalidad de traficar. Las penas se imponen en su mitad superior cuando quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito lo haga con la finalidad de traficar con ellos. Basta para apreciar esta cualificacin con la prueba del mvil con que acta el sujeto. No es necesario que llegue efectivamente a traficar con tales efectos. b) Utilizacin de un establecimiento o local comercial o industrial: A la pena asignada a los casos en que la conducta se realice con la finalidad de traficar se aade todava la de multa de doce a veinticuatro meses cuando el trfico se realizara utilizando un establecimiento o local comercial o industrial. Se contempla la posibilidad de que, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, los Jueces y Tribunales impongan la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o industria por tiempo de dos a cinco aos, as como que acuerden la clausura temporal (hasta cinco aos) o definitiva del establecimiento o local. c) Cualificacin por razn de los sujetos: Se contempla en el art 303 CP, como cualificacin comn a todos los supuestos. Se trata de los casos en que el autor sea empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, siempre que haya actuado en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. Para estos casos se prev la aplicacin adicional de la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a diez aos. Si el autor fuere autoridad o agente de la misma se prev la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez hasta veinte aos. B. 1.5. Iter criminis: El delito se consuma con la realizacin de las conductas tpicas, sin que sea necesaria la produccin de un enriquecimiento efectivo. Tampoco es necesario que el autor consiga el propsito de ocultar los efectos, sino que basta con la prestacin de ayuda. RECEPTACIN Y OTRAS CONDUCTAS AFINES 533 Ejemplo: La STS de 11 de septiembre de 2009 apreci un delito consumado en el caso en que los autores fueron detenidos cuando introducan varios bolsos con los objetos robados en el maletero del coche.

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Ser posible la tentativa en los supuestos en que no llegue a consumarse la realizacin de la accin tpica: Ejemplo: Quien pretenda comprar los bienes es detenido antes de que pague el precio o reciba la mercanca. B.1.6. Concursos ) Con el delito cometido: Como vimos, slo responder por receptacin quien no haya participado previamente en el delito del que trae su causa. En caso contraro el sujeto slo se calificar como autor o participe en aqul, siendo la receptacin un acto posterior impune. b) Con / delito de encubrimiento, tipificado en los arts. 451 ss. CP. Ya indicamos que se trata de delitos que tienen un respectivo mbito de aplicacin propio, sin que se produzcan solapamientos, puesto que en el encubrimiento el autor no acta con nimo de lucro propio. Como estudiaremos en la leccin correspondiente, el encubrimiento es un delito contra la Administracin de Justicia. B.l .7. Delito continuado: Habr de apreciarse cuando se den los requisitos que en general se exigen para la continuidad delictiva: Ejemplo: La STS de 24 de febrero de 2009 castig por un delito continuado de receptacin a quien se dedicaba a introducir en Espaa vehculos robados en el extranjero. B.2. Receptacin de faltas Se contempla en el art 299 CP. B.2.1. Elementos del tipo: Es comn a la receptacin de delitos el hecho de que la conducta debe realizarse con nimo de lucro y con conocimiento de que el objeto proviene de la comisin de una falta contra la propiedad. 534 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

A diferencia de la receptacin de delitos, la tipicidad se condiciona a que el receptador acte con habltua-lidad en el aprovechamiento o auxilio a los culpables para que se beneficien de sus efectos. Por tanto, la receptacin ocasional de un bien que proviene de una falta contra la propiedad es impune. Normalmente se considera como habitual idad la existencia, al menos, de tres actos de receptacin tomando como referencia genrica el plazo de un ao. Ser esencial en todo caso apreciar la existencia de los distintos actos con entidad propia. Ejemplo: No apreci este delito la STS de 21 de septiembre de 2002, al entender que no quedaba probado si el sujeto haba adquirido en un acto o en varios los catorce pasaportes que haba sustrado a sabiendas de su ilcita procedencia y con el nimo de obtener con ello una utilidad.

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Al consistir el delito precisamente en una reiteracin de conductas, no son aplicables las reglas del delito continuado. B.2.2. Penas: Se castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao. B.2.3. Cualificaciones ) Receptacin para el trfico: Al igual que en relacin con la receptacin de delitos, el art. 299.2 CP prev en estos casos la aplicacin de la pena en su mitad superior. ) Realizacin de los hechos en local abierto al pblico: En tales casos se impondr, adems, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Se faculta a los Tribunales para que, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor; puedan imponerle la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, as como para acordar la clausura temporal (hasta cinco aos) o definitiva del establecimiento o local. Ejemplo: Apreci la cualificacin la STS de 30 de mayo de 2006 en el caso de quien recibi joyas robarlas conociendo su ilcita procedencia y valindose de su cualidad de titular de un establecimiento de compra y venta de joyas. RECEPTACIN Y OTRAS CONDUCTAS AFINES 535 c) Cudlificacin por razn de los sujetos: Se contempla en el art 303 CP. Nos remitimos a lo expuesto en relacin con la receptacin de delitos. 3. BLANQUEO DE CAPITALES Se contempla en los arts. 301 a 304 CP. A) Bien jurdico protegido Se trata de proteger la correcta circulacin de los bienes en el trfico jurdico. No obstante, tambin se identifica como objeto de proteccin la tutela de las reglas de mercado as como el inters estatal en el control fiscal. En la delimitacin de este bien jurdico resulta de inters atender al art. 1 de la ley 10/2010, de 28 de abril, de prevencin del blanqueo de capitales y dla financiacin del terrorismo^ que, en lo que a la prevencin del blanqueo de capitales se refiere, dispone que tiene por objeto la proteccin de la integridad del sistema financ^p^Ld&otros sectores de actividad econmica mediante el establecimiento de obligaciones de prevencin del blanqueo de capitales. B) El AMENTOS TIPICOS. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO B. 1. La conducta tpica El art. 301.1 CP contempla distintas modalidades de conducta conforme a la tcnica de los tipos mixtos alternativos: Adquirir, poseer, utilizar, transmitir o convertir bienes. Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito. 395

 Realizar cualquier otro acto para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. La descripcin tan amplia de las conductas determina que sea prcticamente imposible apreciar formas de participacin, siendo substituibles la mayora de ellas en la autora. 536 NOCIONES fundamentales de derecho penal

Ejemplo: La STS de 20 de marro de 2007 consider que era autor del delito quien habia prestado sus conocimientos profesionales para urdir la operacin de blanqueo: la amplitud de los trminos en que aparecen definidas las figuras de estos delitos de blanqueo de dinero (de modo semejante a lo que ocurre con los relativos al trfico de estupefacientes) hace casi imposible condenar por cooperacin, necesaria o no necesaria. En el art. 344 bis.) (cfr. actual art. 301 CP) los actos de participacin en estos delitos aparecen definidos como autora principal. Por su parte, el apartado segundo del mismo articulo equipara a las anteriores la conducta de ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o su propiedad. Es posible apreciar el delito en comisin por omisin. El punto de referencia para establecer la posicin de garanta de los obligados se encuentra en la Ley 10/2010, de 28 de abril, ya citada, que enuncia en su ait. 2 una serie de sujetos obligados a Las medidas que establece. Precisamente esta ley contempla en su art. 62 el rgimen de concurrencia de las sanciones penales y las administrativas. B.2. 1 origen de tos bienes Deben ser bienes procedentes de una actividad delictiva, ya haya sido cometida por el propio sujeto que blanquea, ya por terceros. Puede tratarse de cualquier delito, sin peijuicio de la cualificacin que se contempla en el art 301.1 CP para los casos en que los bienes tengan su origen en un delito relacionado con el trfico de drogas, asi como para aquellos en que se trate de un delito comprendido en los Captulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX, o alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI. B.3. La vinculacin con el hecho cometido A diferencia del rgimen previsto para la receptacin, el blanqueo de capitales es por completo independiente del delito del que trae su causa, de modo que no existe lmite alguno relacionado ni con las penas a imponer ni con las posibilidades de hacer responsable a quien interviene en uno y otro delito. RECEPTACIN Y OTRAS CONDUCIAS AFINES 537 El objeto del blanqueo

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A diferencia de lo que sucede con la receptacin, puede consistir tanto en el objeto del delito, del que trae causa como en su transformacin Se comprenden, por tanto, no slo los casos de receptacin en cadena, sino tambin los de receptacin sustitutiva. O Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Conforme al apartado tercero del art 301 CP, se castigan no slo las conductas dolosas, sino tambin las realizadas por imprudencia grave. En relacin con el dolo, son trasladables las consideraciones realizadas respecto a la receptacin, tanto el hecho de que sea suficiente el dolo eventual como que no resulte necesario el conocimiento exacto del delito, bastando la conciencia de la anormalidad de la operacin a realizar (por ejemplo, STS de 13 de enero de 2006). La imprudencia se castiga en el art. 301.3 CP con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo. Al respecto debe tenerse en cuenta que la ya referida Ley 10/2010, de 28 de abril, impone a los sujetos que contempla en el art. 2 una serie de obligaciones de mantener en el ejercicio de su actividad la que se denomina como diligencia debida, que define a lo largo de su Captulo II. Al establecer posiciones cualificadas por parte de los sujetos obligados, las infracciones negligentes de su deber pueden servir de base a la apreciacin de la imprudencia del sujeto. Ejemplo: La STS de 14 de febrero de 2007 conden como autor de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave a quien prest su nombre como testaferro de dos parientes con antecedentes penales por trfico de drogas en la compra de un inmueble, operacin con la que se trataba de blanquear dinero. AS El art. 301 CP dispone la aplicacin de la pena de prisin de seis meses a seis aos, as como la multa del tanto al triplo del valor de los bienes. Se faculta a los Tribunales para que, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, puedan imponer la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, as como para acordar la clausura temporal (hasta cinco aos) o definitiva del establecimiento o local. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL El art 301.5 CP prev el decomiso de las ganancias que se hayan obtenido a consecuencia del delito, en los trminos del art 127 CP. Conforme al art. 301.4 CP el culpable ser igualmente castigado aun cuando el delito del que provienen los bienes hubiera sido cometido, total o parcialmente, en el extranjero. El delito continuado habr de apreciarse cuando se den los requisitos que en general se exigen para apreciar la continuidad delictiva: 397

Ejemplo: Apreci el delito continuado la SAP de Islas Baleares, de 27 de junio de 2005, en el caso de quien realiz sucesivas adquisiciones patrimoniales con el dinero procedente de la actividad de narcotrfico llevada a cabo durante ese tiempo por quien era su compaero sentimental. E) Tipos cualificados E.l. Por el origen de los bienes El art. 301 CP inciso segundo prev la aplicacin de la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas, estupefacientes o sustancias psiootrpicas que contemplan los arts. 368 a 372 CP El precepto prev igualmente la aplicacin de los disposiciones del art. 374 CP relativas al comiso. Conforme al mismo apartado, tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos V, VI, Vil, VIII, IX y X del Titulo XIX o en el Captulo I del Ttulo XVI. E.2. Pertenencia a una organizacin delictiva dedicada al blanqueo de bienes El art. 302.1 CP prev un doble rgimen de aplicacin de la pena atendiendo a la posicin que ocupe el sujeto dentro de la organizacin: Cuando se trate de las personas que pertenezcan a la organizacin: Se aplicarn en su mitad superior las penas privativas de libertad. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de tales organizaciones: Se impondr la pena superior en grado. RECEPTACIN Y OTRAS CONDUCTAS AFINES 539 En cualquiera de los casos dispone el apartado segundo que, cuando sea responsable una persona jurdica de acuerdo con lo previsto en el art. 31 bis CP, se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tuviera prevista una pena de prisin de ms de cinco aos; y en otro caso, la multa de seis meses a dos aos. Igualmente se contempla la posibilidad de que los jueces y tribunales puedan adems imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7, atendiendo a las reglas establecidas en el art. 66 bis. .3. Cualificacin por razn de los sujetos Se contempla en el art. 303 CP. Es idntica cualificacin a la que comentamos al tratar la receptacin de delitos. F) Iter caiminis F. 1. Consumacin y tentativa

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El delito se consuma con la realizacin de las conductas que contempla el precepto, sin requerir la efectiva produccin de un enriquecimiento. La reforma operada por la LO 5/2010 ha reducido an ms las posibilidades de apreciar la tentativa, al contemplar ya como delito consumado la posesin de los bienes con el nimo que hemos estudiado. F.2. Actos preparatorios

El art. 304 CP castiga la proposicin, la conspiracin y la provocacin, que se castigan con la pena inferior en uno o dos grados. G) Concursos G. 1. Con el delito del que proceden lo?mSSs ^ 11 Dada la independencia del injusto en que consiste el blanqueo con el delito del que trae su causa, habr de apreciarse un concurso de delitos en el caso de que el autor de! blanqueo sea tambin responsable por su participacin en aqul. 540 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En este sentido se pronunci el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, en el Acuerdo adoptado en su reunin del da 18 de julio de 2006: El artculo 301 del Cdigo Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. Para el conocimiento de estos supuestos, la Sala Segunda se constituir siempre con un mnimo de cinco magistrados. G.2. Con la receptacin Al ser el delito de blanqueo especial y ms grave, ser de aplicacin preferente. Con todo, dados los posibles solapa-mientos que se pueden producir, trazamos esquemticamente las principales diferencias entre uno y otro precepto a modo de resumen de sus rasgos principales. %+*- <JS 0*4 *v#'-f . 1 . *\-4 ttmV % ,% Delitos contra el patrimonio o el orden socioeconmico. Ayudar, o adquirir, recibir u ocultar. transmitir. Siempre debe ser el objeto del delito. Puede tratarse del objeto del delito o de Adquirir, poseer, utilizar, convertir, Cualquier actividad delictiva.

su transformacin. Existe la vinculacin tanto a la hora de determinar la pena como delimitar el El delito del que trae causa el blanqueo no influye en la responsabilidad por 399

crculo de autores.

este delito. Se castigan tanto las conductas dolosas

Slo se castigan las conductas dolosas.

como las cometidas por imprudencia grave. No se contempla su castigo. SEGUNDA PARTE DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD Seccin primera Delitos contra los valores sociales supraestatales LECCIN XXXII. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA: TEORA GENERAL DE LAS FALSEDADES 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El Titulo XVni del Libro TI CP, bajo la denominacin genrica De las falsedades, agrupa una serie de comportamientos que, difcilmente, responden a un bien jurdico nico y comn. De hecho, se sustituye la referencia al bien jurdico, que deber determinarse respecto de cada figura delictiva en concreto, aludindose al medio comisivo comn para todas ellas, esto es, la simulacin que presenta como real, autntico o legtimo aquello que no responde a estas caractersticas. Desde este prisma la falsedad no puede interpretarse como lo contrario a la verdad, por cuanto en nuestro Ordenamiento jurdico, salvo determinados casos concretos, no se recoge ningn derecho genrico a la verdad. Con esta expresin se est haciendo referencia a la apariencia de adecuacin a la realidad que, respecto de su significado, valor, sentido o funcin, representan determinados objetos, soportes o instrumentos. Esta apariencia de adecuacin provoca una confianza en la sociedad de que efectivamente responden a la realidad extema, de modo que dichos objetos, soportes o instrumentos pueden servir como medios para su prueba. O lo que es lo mismo, dan fe pblica de la verdad de su significado, valor, sentido o funcin; y ello los configura como aptos para su introduccin en el trfico jurdico, as como para su adecuado y correcto desarrollo y funcionamiento. De modo general puede decirse que con las figuras delictivas recogidas en el Ttulo XVHI CP se pretende proteger la seguridad en el trfico fiduciario. El concreto bien jurdico debe determinarse al hilo de cada una de las conductas delictivas, exigindose que los comportamientos realizados sean adecuados e idneos para hacer pasar como real o autntico aquello que no lo es, adems los objetivos deben estar destinados a ser incorporados al trfico jurdico. 2. COMPORTAMIENTOS TPICOS EN LOS DELITOS CONTRA LA FE PBLICA Son punibles.

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Entre las conductas tpicas que se castigan a lo largo del Titulo XVHI pueden diferenciarse cuatro: falsedad falsificacin, uso y trfico. [543] 544 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A) Falsedad Debe entenderse como una actitud intelectual que consiste, esencialmente, en afirmar un hecho o ejecutar un acto en los que no se expresa la verdad. Se trata de las denominadas falsedades ideolgicas, donde se afirma algo que no es verdad, que no se corresponde con la realidad. Ejemplo: El art. 390.4 CP contempla un supuesto de falsedad ideolgica al castigar el faltar a la verdad en la narracin de los hechos. Aunque tradicionalmente se ha entendido que tambin es un supuesto de falsedad ideolgica, resulta ms discutible el comportamiento recogido en el art. 390.3 CP, que se refiere a la suposicin de intervencin en un acto de personas que no la han tenido o la atribucin de declaraciones o manifestaciones distintas de las que se han hecho. A pesar de que la mayora de la doctrina se inclina por su consideracin como falsedad ideolgica, sin embargo, la STS de 26 de octubre de 2001 consider como un supuesto de falsedad material hacer intervenir a una persona como supuesto emisor de unos documentos que no haba emitido. B) Falsificacin Se configura como una actitud material, que consiste en la alteracin o manipulacin ilegitima de un objeto o instrumento verdadero. Requiere la previa existencia del objeto que se va a manipular, que se interviene materialmente. Se trata de las falsedades materiales, en las que la conducta tpica consiste en la intervencin y alteracin de un objeto o instrumento ya existente y veraz. Ejemplo: La alteracin de moneda (art. 386.1. CP), la alteracin de un documento (art 390.1.1. CP) o la simulacin del mismo (art. 390.1.2. CP). C) Uso Aqui no se castiga ninguna conducta falsaria encaminada a la modificacin o distorsin de la realidad reflejada en un objeto o instrumento, sino el uso de los mismos que, previamente han sido falsificados, cuando se realice por persona distinta de quien haya intervenido en la falsedad o falsificacin. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA: TEORA GENERAL DE LAS FALSEDADES 545 D) TrAfico

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La reforma del Cdigo penal operada por la LO 5/2010, incluy como modalidad tipica en algunos supuestos de falsedad documental, el trfico, entendiendo por tal cualquier acto de comercio o negocio respecto del objeto en cuestin, siempre que se realice por una persona que no haya intervenido en manera alguna en la falsificacin. Sin embargo, a pesar de la clasificacin que hemos expuesto, lo cierto es que la regulacin legal emplea indistintamente las expresiones falsedad y falsificacin. Por ello, se ha recurrido a otro criterio diferenciador que hace referencia a la genui-dad o veracidad: Genuidad: Sera la identidad o correspondencia entre el autor aparente y el autor real del objeto, signo o documento. Si ambos coinciden el objeto o instrumento sera genuino; por el contrario, si no existe coincidencia, seria no genuino. Veracidad: Se refiere a la correspondencia entre el contenido del objeto o instrumento y la realidad que el mismo materializa. Es preciso tener en cuenta que la no veracidad de un objeto slo ser tpica cuando exista el deber jurdico de refrendarla. Desde estos planteamientos, se puede afirmar que los comportamientos tpicos que se recogen en el Titulo XVIII, Libro II CP, consisten, bsicamente, en: Creacin de un objeto o instrumento falso: bien porque atente a su genuidad (no correspondencia del autor), bien a su veracidad (no correspondencia de su contenido) o bien a ambas. Falsificacin de un objeto genuino y veraz: que puede incidir en cualquiera de los aspectos o en ambos. Uso de los objetos falsos o falsificados: siempre que no sean los autores de las conductas falsarias, y tengan conocimiento de su falsedad. Trfico de objetos falsificados: siempre que los autores no hayan intervenido en la falsedad o falsificacin previa, y tengan conocimiento de la misma. 546 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 3. CLASES DE DELITOS CONTRA LA FE PBLICA El Ttulo XVHI ha sido modificado en diversos aspectos por la LO 5/2010. Las conductas relativas a los delitos contra la fe pblica pueden dividirse en cinco grupos principales que responden al criterio seguido en el Cdigo penal: Falsificacin de moneda y efectos timbrados: Captulo I, arts. 386 a 389 CP. Falsedades documentales: Captulo IL arts. 390 a 399 bis CP. Fabricacin y tenencia de tiles para la falsificacin: Captulo ID, art 400 CP. Uso de documentos autnticos por persona no legitimada para ello: Capitulo III, art 400 bis CP. 402

 Falsedades personales, entre las que se puede diferenciar Usurpacin de estado civil: Capitulo IY art 401 CP. Usurpacin de funciones pblicas e intrusismo: Captulo Vt arts. 402 y 403 CP. i i i i 4 i i i i A A A A, * fifi. fifiLECCIN XXXIII. FALSEDADES PERSONALES 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Los Captulos IV y V del Titulo XVIII del Libro II CP, contienen una serie de delitos que han sido tradicionalmente denominados falsedades personales. y que se diferencian de las restantes falsedades en que no recaen sobre objetos materiales, sino que consisten, de modo general, 403

en que el autor se atribuye determinadas cualidades o condiciones que no tiene (aparece como quien no es o como lo que no es). Tienen en comn con el resto de las falsedades su afeccin de la fe pblica, esto es, que se refieren a un valor jurdicamente reconocible; concretamente, las condiciones o cualidades de una persona que conlleven cierta relevancia jurdica. Ejemplo: El uso de nombres o ttulos imaginarios sin otro afn que presumir de una condicin aristocrtica que no se posee, o simplemente pretender que no se conozca el nombre real, resulta atpico. Se distinguen tres modalidades delictivas: usurpacin de estado civil (art. 401 CP), usurpacin de funciones pblicas (art. 402 CP) y, por ltimo, intrusismo (art 403 CP). 2. USURPACIN DEL ESTADO CIVIL A) Bien jurdico protegido Se protege la seguridad del trfico jurdico y la fe pblica, concretada en la alteracin de un conjunto de signos, cualidades o condiciones que conforman la personalidad Jurdica, y, por tanto, dan prueba de la misma al resto de la comunidad. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El art 401 CP castiga a quien usurpare el estado civil de otro. De esta definicin se pueden deducir los siguientes elementos: B. 1. Objeto de la accin El comportamiento descrito, usurpar, recae sobre un concreto objeto referido a una serie de cualidad o condiciones que rene una persona, esto es, el estado civil. (547] 548 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL No existe definicin legal de lo que deba entenderse por estado civil; sin embargo, puede interpretarse como un con* junto de cualidades, atributos y circunstancias de la persona que la identifican jurdicamente. Se pueden diferenciar distintos aspectos: filiacin, matrimonio, nacionalidad, vecindad, etc. Una tesis restrictiva aboga por excluir del mbito de este delito los casos en que se invoque o use una vecindad o nacionalidad que no se posee; quedando reducido a los supuestos de nombre y filiacin. La STS de 23 de mayo de 1986, considera que se trata de suplantar su filiacin, paternidad, sus derechos conyugales, etc.. En el mismo sentido, la SAP de Zaragoza, de 17 de julio de 2008, establece que por estado civil ha de entenderse el conjunto de condiciones familiares que configuran la personalidad de un individuo. B.2. Conducta tpica 404

Consiste en usurpar, esto es, atribuirse o arrogarse algo que no es propio, concretamente el estado civil; se trata de fingir la personalidad de otro para usar los derechos que le pertenecen (STS de 15 de diciembre de 1982, y SAP de Zaragoza, de 17 de julio de 2008). Es preciso que el estado civil que se usurpe sea el de una persona real, dado que quien no existe no posee estado civil alguno (STS de 23 de mayo de 1986). No es suficiente arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre y la filiacin de otro, sino que es preciso que exista cierta duracin y que la suplantacin se lleve a cabo ejercitando derechos y acciones de la personalidad sustituida, de manera que la accin tenga trascendencia jurdica (SSTS de 15 de junio y de 1 de junio de 2009, y de 26 de diciembre de 2005). Ejemplo: Utilizar el nombre de una persona famosa para conseguir una reserva en un renombrado restaurante no constituye delito. En esta lnea, la SAP de Zaragoza, de 17 de julio de 2008, absolvi a quien utiliz el nombre e identidad de otra persona con el fin de obtener un puesto de trabajo. Por el contrario, la STS de 26 de diciembre de 2005 entendi que constitua delito arrogarse la identidad de una persona y utilizar su tarjeta de permiso de residencia y trabajo para conseguir un contrato laboral a nombre de la suplantada, desempeando las tareas como tal. FALSEDADES PERSONALES B.3. Sujetos del delito Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona. Sujeto pasivo, dado el bien jurdico que se protege, sera la sociedad. C) Elementos tpicos: elementos del tipo subjetivo Slo es posible la comisin dolosa, tal como se deduce de la descripcin tpica. El Tribunal Supremo ha exigido la presencia de un elemento subjetivo del injusto, concretado en el nimo de ejercitar derechos o acciones propias de la persona a la que se suplanta (STS de 26 de marzo de 1991, y SAP de Zaragoza, de 17 de julio de 2008). Sin embargo, consideramos que no se trata de un elemento subjetivo del injusto, sino que el ejercicio de acciones y derechos es el comportamiento preciso para la consumacin del tipo. D) /tea crjminis La consumacin tiene lugar cuando se verifica la suplantacin y se ejercita alguno de los derechos o acciones a los que autoriza la personalidad suplantada. En principio, es tericamente posible la tentativa, aunque difcil de concretar. Si la suplantacin se prolonga en el tiempo nos encontraramos ante un delito permanente que concluira cuando cesase la usurpacin. E) Concursos 549

405

La usurpacin de estado civil puede concurrir con algn otro tipo de falsedad (documental, intrusismo, etc.) producindose un concurso de leyes a favor de la infraccin ms gravemente penada (art. 8.4 CP). Ejemplo: Falsificar la tarjeta de residencia de una persona que la ostenta legalmente y arrogarse los derechos que le son inherentes sera constitutivo de un delito de falsedad en documento oficial. 1 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Tambin es posible que concuna con otros delitos, como la estafa, tratndose como concurso de delitos, real o ideal, segn los casos. Ejemplo: Simular la identidad de su esposa, de la que el autor se encontraba en trmites de separacin matrimonial, ayudado por otra persona, y proceder ante Notario a liquidar la sociedad de gananciales atribuyndose la propiedad exclusiva de los bienes, se consider delito de usurpacin de estado civil en concurso con un delito de falsedad documental y otro de estafa (SAP de Madrid, de 11 de mayo de 2009). 3. USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS A) Bien jurdico protegido Se tutela el mbito competencial de los rganos estatales, de modo que se trata de proteger el correcto ejercicio de las fundoj nes pblicas que corresponden a las autoridades y funcionarios. B) Elementos tpicos: elementos del tipo objetivo

i El delito de usurpacin de funciones pblicas se encuentra tipificado en el art. 402 CP. I B.l. Conducta tpica Consiste en ejercer ilegtimamente actos propios de una autoridad o funcionario pblico, atribuyndose carcter oficial. Pueden apreciarse tres elementos: B. 1.1. Ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario pblico: -Ejercer debe interpretarse como realizar o practicar. Actos propios son aquellos que, en virtud de una norma, quedan reservados a la competencia exclusiva y nica de quien sea autoridad o funcionario pblico. FALSEDADES PERSONALES 551 406

Ejemplo: Simular ser el encargado por una Coosejerla eo funciones de la inspeccin de los daos causados por unas inundaciones, recabando del Alcalde de una localidad datos e identificacin de los perjudicados (ATS, Sala Segunda, de 5 de abril de 2002). Es preciso que el comportamiento sea verosmil, dado que si se trata de una simulacin burda que cualquiera puede descubrir carece de idoneidad para lesionar el bien jurdico (SSTS de 24 de octubre de 1996 y 24 de junio de 1998). B.1.2. Que se realicen de manera ilegitima: careciendo de la condicin que faculta para realizarlos o de causa bastante para justificar su ejercicio. B. 1.3. Que se atribuya carcter oficial: que el agente se arrogue la condicin de autoridad o funcionario pblico sin ostentarla. Constituye el elemento decisivo para la apreciacin de este tipo delictivo. Ejemplo: A, albail en paro, se pone a dirigir el trfico en la salida de un Colegio de Enseanza Primaria. Este caso no sera constitutivo de delito dado que realizar actos propios de una autoridad o funcionario pblico pero sin atribuirse carcter oficial. En este sentido se pronunci el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1996 (caso Juan Guerra), B.2. Sujetos del delito Sujeto activo puede serlo cualquier persona, tanto el particular como la autoridad o funcionario pblico que se arrogue funciones o competencias que no le corresponden. Sujeto pasivo es el propio Estado en cuanto titular del bien jurdico protegido. O Elementos tpicos: elementos del tipo subjetivo Se trata de una conducta eminentemente dolosa por cuanto se exige que el sujeto se atribuya de carcter oficial, sabiendo que t no lo tiene, y el ejercicio de actos propios de la funcin pblica.

552 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL D) Iter criminis El delito se consuma cuando, tras la atribucin del carcter oficial, el sujeto realiza el acto propio de la autoridad o funcionario pblico. Ejemplo: Un sujeto, atribuyndose la condicin de oficial de la polica, intenta efectuar un registro en una vivienda, pero es detenido antes de que lo realice. Se tratarla de una tentativa, por cuanto, a pesar de atribuirse el carcter oficial, no ha llegado a ejercitar el acto propio. E) Concursos 407

En relacin con las restantes falsedades, se tratara de un concurso de leyes a resolver por el principio de altematividad, aplicndose la infraccin ms gravemente penada (art. 8.4 CP). En el supuesto de que la usurpacin sea cometida por otra autoridad o funcionario pblico para invadir competencias que incumben a otro, son de aplicacin preferente las conductas previstas en los arts. 506 ss. CP, conforme al principio de especialidad (art. 8.1 .* CP). En el supuesto de concurrencia con el delito de detenciones ilegales, siempre que se simule la condicin de autoridad o funcionario publico, ha de aplicarse en exclusiva la cualificacin prevista en el art. 165 CP para las detenciones ilegales, que consume a la usurpacin de funciones (STS de 23 de enero de 2006). Si la usurpacin de funciones se emplea como medio para cometer una estafa, habra de apreciarse un concurso de delitos ideal-medial entre ambas calificaciones. 3. INTRUSISMO A) Bien jurdico protegido Se trata de proteger la potestad exclusiva del Estado para conceder ttulos habilitantes para el desempeo de algunos oficios, y garantizar la competencia profesional, aunque pueden resultar peijudicados tambin los intereses de determinados grupos profesionales y los del ciudadano que recibe sus servicios (SSTS de 23 de marzo de 2005 y de 22 de enero de 2002). falsedades personales B) Tipos delictivos El Tribuna] Supremo, en su Sentencia de 23 de marzo de 2005, entiende que en el delito de intrusismo del art. 403 CP pueden distinguirse cuatro situaciones: Ejercicio de actos propios de una profesin sin poseer el ttulo acadmico: tipo bsico (art. 403, parr. 1., inciso I* CP). Ejercicio de actos propios de una profesin sin poseer el titulo oficial: tipo privilegiado (art 403, parr. l., inciso 2.# CP). Ejercicio de actos propios de una profesin sin poseer ttulo acadmico u oficial, con atribucin pblica de la cualidad de profesional: tipo cualificado (art. 403, parr. 2. CP). Atribucin de la cualidad profesional, pero sin realizar ningn acto propio de la misma: falta del art. 637 CP. B.l. Tipos bsico y privilegiado (art. 403, prrafo primero, incisos primero y segundo CP) B. 1.1. Conducta tpica: Consiste en ejercer o realizar actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico u oficial necesario para la misma, establecindose pena distinta segn el ttulo de que se trate. Es preciso analizar algunos conceptos: 553

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 Actos propios de una profesin: Son aquellos que estn especficamente reservados a aquellas personas que hayan obtenido la titulacin necesaria para el ejercicio de una profesin concreta. Ello hace preciso el recurso a la normativa extrapenal que regula cada profesin especifica. Ejemplo: El art. 9 del RD 658/2001, por el que se aprueba el Estatuto general de la Abogaca espaola, reserva la denominacin y funcin de abogado a quienes, incorporados a un Colegio espaol de abogados, y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican profesionalmente al asesoramiento, concordancia y defensa de los intereses jurdicos ajenos, pblicos o privados, en los trminos previstos en el art. 436 de la LOPJ (SSTS de 20 de diciembre de 2006 y de 23 de marzo de 2005). 554 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ttulo acadmico u oficial: Por titulo acadmico hay que entender aquel que acredita la capacitacin tras haber realizado y aprobado un ciclo de estudios, y que haya sido expedido y reconocido en Espaa. Por titulo oficial, hay que entender cualquier otro ttulo reconocido por el Estado y que habilite y sea preceptivo para el ejercicio de una profesin. Ejemplo: Ttulo acadmico seria un titulo universitario (Doctor, licenciado, diplomado, graduado, etc.). Titulo oficial seria, por ejemplo, el que acredita como agente de la propiedad. El ejercicio de actos propios de una profesin sin estar legitimado para ello constituye el ncleo esencial de este comportamiento, de manera que la mera atribucin de cualidad profesional, sin ejercer actos de esa profesin, configurara la falta del art 637 CP (STS de 23 de marzo de 2005). B. 1.2. Sujetos del delito: Sujeto activo puede serio cualquiera, siempre que no disponga del correspondiente titulo acadmico u oficial. Sujeto pasivo es el Estado e, indirectamente, la sociedad. B.2. Tipo cualificado (art. 403, prrafo segundo CP) Se produce una agravacin de la pena en aquellos casos en los que el sujeto, adems de ejercer actos propios de una profesin sin el preceptivo titulo, se atribuye pblicamente la cualidad de profesional. Existe atribucin pblica de profesin cuando se ha realizado la ostentacin con publicidad, mediante cualquier medio de difusin (radio, prensa, tarjetas de visita, etc.). Ejemplo: A se atribuye la condicin de abogado, usando tarjetas de visita y papel membretado en el cual aparece dicha condicin junto al nmero de colegiado de un letrado, e interviene en diversos procedimientos judiciales como tal (STS de 30 de junio de 2000). B.3. Falta del art 637 CP

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Se castigan determinados comportamientos que tienen menor trascendencia que los descritos, dado que, a pesar de que el sujeto se atribuye una cualidad profesional que no posee, no ejercita actos propios de esa profesin. FALSEDADES PERSONALES 555

Ejemplo: La prescripcin de medicamentos, confeccin de diagnsticos y prescripcin de tratamientos por quien no es mdico constituye un delito de intrusismo del tipo bsico (art. 403, prrafo primero, inciso primero) siempre que no se arrogue pblicamente la condicin de mdico; si lo hiciese, estaramos ante el tipo cualificado del art 403 CP, prrafo segundo. Por el contrario, si simplemente se hubiera hecho pasar por mdico pblicamente pero sin realizar ninguno de los actos descritos estaramos ante la falta del art. 637 CP (STS de 23 de marzo de 2005). C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Slo es punible la comisin dolosa, dado que se exige que el sujeto tenga conciencia y voluntad de realizar determinados actos, careciendo de ttulo para ello, y arrogndose esa condicin (STS de 20 de julio de 1994). Si el sujeto creyese, errneamente, que puede realizar determinados actos profesionales sin titulacin, estaramos ante un supuesto de error de prohibicin a tratar conforme el art. 14.3 CP. Ejemplo: A, que no ostenta el titulo de ptico ni oftalmlogo, se dedicaba desde hacia aos a la venta ambulante de gafas graduadas, realizando para ello un test de agudeza visual, sin que ninguno de sus clientes hubiera resultado peijudicado. El sujeto crea que el mero hecho de tener licencia para la venta ambulante converta su actividad en licita. Se apreci un error de prohibicin vencible (SAP de Soria, de 6 de marzo de 1998). D) Iter CRihmas Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en el momento en que se realiza un acto propio de la profesin invadida, sin que sea necesario que se produzca resultado alguno (STS de 10 de octubre de 2005). Caso de producirse se aplicar el correspondiente concurso de delitos. Ejemplo: Quien se hace pasar por mdico sin serlo, prescribiendo determinados tratamientos, responde de un delito de intrusismo. Si esos tratamientos provocan algn tipo de lesin se castigar por el correspondiente concurso entre el delito de intrusismo y el de lesiones. 556 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Cabe la tentativa si, antes de realizar el acto propio de la profesin invadida, el sujeto es interrumpido por una intervencin policial.

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Ejemplo: A se hace pasar por mdico a cargo de una clnica autorizada para practicar legalmente abortos donde B acude para interrumpir su embarazo. En el momento en que B se encuentra sobre la mesa de operaciones a punto de que A comience la intervencin, la Polica irrumpe en el local y le detiene. E) Concursos Es irrelevante el nmero de actos propios de una profesin que se realicen, pudindose apreciar un nico delito de intrusismo, sin que exista delito continuado ni concurso de delitos entre los distintos actos. La STC 204/1996, de 16 de diciembre, seal que en el caso del delito de intrusismo es intrascendente a efectos penales que los actos se realicen en el mismo o distinto lugar, o sea uno o varios actos, pues precisamente el tipo penal contempla la realizacin no de un acto aislado, sino de actos propios de una profesin, en general, una de cuyas caractersticas suele ser la habitualidad. En el mismo sentido, las SSTS de 23 de marzo de 2005 y de 22 de enero de 2002, entre otras. Es posible el concurso entre los delitos de intrusismo y estafa siempre que se produzca un engao y peijuicio econmico distintos del concreto cobro de honorarios por la actuacin intrusa. Ejemplo: La STS de 23 de marzo de 2005 consider que el cobro de la minuta u honorarios por el acto o actos realizados debe entenderse como un acto propio ms de los realizados por el sujeto, sin que exista concurso de delitos (en el mismo sentido, la STS de 20 de diciembre de 2006). Si el acto propio realizado por el sujeto activo ocasiona un resultado, por ejemplo, lesiones a causa del tratamiento mdico indicado, se aplicar el correspondiente concurso de delitos. LECCIN XXXIV FALSIFICACIN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS I. FALSIFICACIN DE MONEDA A) Consideraciones preliminares A. 1. Regulacin internacional de a falsificacin de moneda La tipificacin de las conductas de falsificacin de moneda en nuestro Ordenamiento jurdico se encuentra influenciada por diversa normativa internacional sobre la materia encaminada a reprimir este tipo de comportamientos. Se pueden citar las siguientes normas: Convenio de Ginebra para la represin de la falsificacin de moneda de 20 de abril de 1929 (ratificado por Espaa el 28 de abril de 1930). Reglamento (CE) n. 1.338/2001, del Consejo, de 28 de junio de 2001 (DO L181, de 4 de julio de 2001), por el que se definen las medidas necesarias para la proteccin del euro contra la falsificacin.

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 Reglamento (CE) n * 1.339/2001, del Consejo, de 28 de junio de 2001 (DO L181, de 4 de julio de 2001), por el que se definen las medidas necesarias para la proteccin del euro contra la falsificacin a los Estados Miembros que no han adoptado el euro como moneda nica. A.2. Cuestiones procesales El art 23.3.e) LOPJ establece la competencia de la jurisdiccin para conocer de los delitos de falsificacin de moneda espaola y su expendicin, cometidos tanto por espaoles como extranjeros fuera del territorio nacional. La modificacin de la LOPJ realizada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, parece excluir la competencia de la jurisdiccin espaola sobre la falsificacin de moneda extranjera fuera del territorio nacional, al eliminarla del catlogo de delitos que abarca el principio de justicia universal del art. 23.4 de la LOPJ. , La LO 5/2010, de 22 de junio, de modificacin del CP, en su Disposicin Final tercera, modific el art. 65.1.6) de la LOPJ, atribuyendo competencia a la Audiencia Nacional para conocer de este tipo de delitos (as como de la fabricacin de tarjetas de crdito y dbito falsas y cheques de viajes falsos), siempre que hayan sido cometidos por organizaciones o grupos criminales. 558 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.3. Reincidencia internacional El art 388 CP establece la obligatoriedad de apreciar, a efectos de reincidencia, las condenas impuestas por Tribunales extranjeros a causa de delitos de esta naturaleza. A.4. Consecuencias accesorios La reforma realizada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, introdujo un ltimo prrafo en el art 386 CP que permite la imposicin de alguna o algunas de las consecuencias accesorias contenidas en el art. 129 CP. Que tras la reforma operada por la LO 5/2010, remite a lo sealado en el art. 33.7 CP, en los casos en los que el culpable de estos comportamientos perteneciera a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio que se dedicara a la realizacin de estas actividades. B) Bien jurdico protegido El objeto de tutela en las conductas recogidas en el Captulo I, Ttulo XVIII es el trfico fiduciario o, ms concretamente, la seguridad del trfico monetario, tanto nacional como internacional, que proporciona el valor instrumental que conlleva la moneda como medio de pago en las transacciones comerciales. Consecuentemente, es preciso que el objeto de falsificacin est destinado a entrar en el trfico, a fin de ser adecuado para poner en peligro el bien jurdico tutelado.

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Ello determina que aquellos supuestos en los que la falsificacin de moneda sea burda, manifiesta, o de cualquier otro modo no est destinada o sea apta para incorporarse al trfico jurdico, no seran punibles. Ejemplo: La falsificacin de billetes de 20 euros destinados a servir de publicidad de una determinada tienda de ropa, donde consten los datos de la misma, no es un comportamiento tpico dado lo burdo y manifiesto de la falsificacin. No seria idneo para afectar al bien jurdico protegido por cuanto los billetes no resultan aptos para incorporarse al trfico monetario. Del mismo modo, tampoco seria idnea la mera fotocopia en color en un papel de muy baja calidad de billetes de 50 euros. Exigiendo la aptitud para incorporarse al trfico monetario, asi como la idoneidad para lesionarlo, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de febrero de 1998,26 de marzo de 2002,31 de octubre de 2003 y 16 de febrero de 2006, entre otras. FALSIFICACIN DE MONEDA V EFECTOS TIMBRADOS Objeto material del delito: concepto penal de moneda El art 387 CP contiene un concepto normativo de lo que constituye moneda a efectos penales. Este precepto ha sido reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Cdigo penal, estableciendo que debe considerarse moneda: El papel moneda y la moneda metlica de curso legal. La moneda de otros pases de la Unin Europea y las extranjeras. Moneda de curso legal es todo signo de valor de curso legal emitido por el Estado u Organismo autorizado para ello, con poder liberatorio como medio de pago y de aceptacin general. Se equipara la moneda metlica ai papel moneda en respuesta a la previsin contenida en el art. 2 del Convenido de Ginebra. Del mismo modo, se equipara la moneda nacional a las extranjeras en virtud del art. 5 del mismo texto legal. En relacin con la referencia a la Unin Europea, y tras la reforma efectuada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se refiere a las monedas de aquellos pases que, como es el caso de Gran Bretaa, perteneciendo a la Unin Europea, sin embargo, no han incorporado el euro como moneda oficial, dado que desde el 1 de julio de 2002 la moneda nacional y la de la Unin Europea son la misma: el euro. Ello implica que, desde ese momento, la falsificacin de la peseta ya no constituye un delito de falsedad de moneda, por cuanto no resulta apta para incorporarse al trfico monetario, tal como establece la Fiscala General del Estado en su Instruccin 5/2001, de 13 de diciembre. D) Elementos tpicos. Elementos del ttpo objetivo D.l. Conducta tiplea i I 413

4 4 4 4 4 560 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Reglamento, la LO 15/2003, de 25 de noviembre modific el art. 386 CP estableciendo las siguientes conductas tpicas: Alteracin o fabricacin: art 386, prrafo primero, n. 1 CP. Introduccin o exportacin: art 386, prrafo primero, n. 2. Transporte, expendicin o distribucin: art 386, prrafo primero, n. 3. Tenencia: art. 386, prrafo segundo, inciso primero. Adquisicin: art. 386, prrafo segundo, inciso nal. D. 1.1. Alteracin de moneda o fabricacin de moneda falsa: En el prrafo primero n. 1 del art 386 CP se pueden diferenciar dos comportamientos tpicos: a) Alteracin de moneda: Esta conducta fue incorporada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Alterar significa cambiar o manipular la forma o esencia de una cosa, es decir, la modificacin de un objeto ya existente mediante cualquier tipo de intervencin sobre el mismo que conlleve la finalidad de otorgarle una apariencia distinta de la originaria. En relacin con el art. 386 CP, el objeto que se va a manipular tiene que ser una moneda legtima ya existente (si se crea ex novo se tratar de un supuesto de fabricacin), que ser modificada a fin de dotarle de una apariencia distinta a la original y, por lo general, de mayor valor. Se presupone la previa tenencia de una moneda legitima. Ejemplo: Cambiar la numeracin de los billetes a fin de evitar que puedan ser localizados constituira un supuesto de alteracin de moneda del art 386, prrafo primero, n. 1. b) Fabricacin de moneda falsa: Se trata de la creacin, ex novo, por cualquier medio, de un objeto que imite o simule el autntico; en este caso, una moneda de curso legal, ya sea de I papel, o cualquier otro medio de pago de los mencionados en el art. 387 CP. i 414

metlica,

FALSIFICACIN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS 561 No basta con la simple creacin o simulacin, sino que es preciso que la imitacin engendre una apariencia de legitimidad y genuidad que la convierta en idnea y susceptible de incorporarse al trfico monetario. Esta exigencia conlleva una serie de consecuencias: Quedan excluidas las imitaciones burdas o toscas que puedan ser fcilmente detectadas (SSTS de 26 de marzo de 2002, 31 de octubre de 2003 y 16 de febrero de 2006, entre otras). Si la manipulacin se ha realizado con fines distintos a su incorporacin al trfico monetario, por ejemplo, con fines coleccionistas, publicitarios, numismticos, etc., no existe el delito previsto en el art. 386 CP. En estos supuestos, la consumacin se produce cuando se logra la apariencia de legitimidad de la moneda alterada o falsificada, de manera que sea idnea para incorporarse al trfico monetario, con independencia de si se ba incorporado o no. D. 1.2. introduccin en el pais o exportacin de moneda falsa o alterada: El n.* 2 del prrafo primero del art 386 CP prev dos comportamientos tpicos: introducir y exportar [incorporado por la modificacin de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en aplicacin del art 1 del Reglamento (CE) 1338/2001 del Consejo]. Comn a ambas modalidades tipicas es el objeto material sobre el que recaen, esto es, la moneda previamente alterada o falsificada. Ello implica que el sujeto que realice los comportamientos aqu descritos tiene que ser distinto de aquel que previamente alter o falsific (si fuera el mismo sujeto, se tratada de un acto posterior impune, tal como seala la STS de 5 de julio de 2002). a) Introduccin en el pais: Consiste en situar la moneda alterada o falsificada dentro de nuestro I pais, en condiciones de ser expendida o distribuida. Por pas debe entenderse el mbito terri-tonal del Estado espaol, asi como el territorio aduanero. ( El delito queda consumado con la simple introduccin en el territorio espaol, sin que sea pre-cisa la puesta en circulacin o incorporacin al trfico monetario. 562 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL ) Exportacin de moneda falsa o alterada: Se castiga sacar de nuestro pas moneda falsa o alterada con la finalidad de incorporarla al trfico monetario fuera del territorio espaol El delito queda consumado con la simple exportacin, sin que sea necesaria la puesta en circulacin de la moneda. D.1.3. Transporte, expendicin o distribucin de moneda falsa o alterada en connivencia con os falsificadores, alteradores, introductores o exportadores: El arL 3863 CP tambin fue modificado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo la modalidad de transporte. 415

Son, por tanto, tres las modalidades tpicas: transporte, que consiste en el traslado de la moneda falsa o alterada de un lugar geogrfico a otro; expendicin y distribucin, que constituyen formas de puesta en circulacin o incorporacin al trfico monetario. Requisito tpico de esta modalidad es que se realice en connivencia con los falsificadores, alteradores, introductores o exportadores, dando lugar a tres consecuencias principales: Las personas que realizan el transporte, expendicin o distribucin tienen que ser distintas de las que falsearon, alteraron, introdujeron o exportaron (de ser los mismos se tratara de un acto posterior impune). Que el sujeto tenga pleno conocimiento de que la moneda no es autntica. Ejemplo: Cambiar dlares falsos en una entidad bancaria sin conocimiento de su inau-tenticidad no es delito de falsedad de moneda (SAN de 3 de jimio de 2000). Sin embargo, hay que sealar que el prrafo tercero del art 386 CP castiga a quien habiendo recibido de buena fe la moneda falsa (sin connivencia), la expende o distribuye despus de constatar su falsedad, aunque con una pena notablemente inferior (pena de prisin de tres a seis meses y multa de seis a veinticuatro meses). Si no existe connivencia, el comportamiento realizado por quien transporta, expende o distribuye ser atpico a efectos del zl 3 del prrafo primero del art 386 CP, pudiendo castigarse como FALSIFICACIN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS 563 delito de tenencia de moneda falsa para su expendicin o distribucin (art 386, prrafo segundo, inciso final). En los casos de expendicin y distribucin el delito se consuma cuando la moneda sale del mbito de disposicin del sujeto activo. Mayores problemas plantea el supuesto del transporte, que parece consumarse con la mera accin de trasladarlo de un lugar a otro. Es muy discutible la posibilidad de apreciar la tentativa, por cuanto la mera tenencia con conocimiento de la falsedad y la connivencia estara tipificada como detito autnomo en el art. 386, prrafo segundo, inciso primero CP. D. 1.4. Tenencia de moneda falsa para su expendicin o distribucin: EJ prrafo segundo, inciso primero, del art 386 CP castiga la posesin de moneda falsa (o alterada) con la finalidad de expenderla o distribuirla. Concurren un comportamiento externo objetivo, la tenencia o posesin, y un elemento subjetivo del injusto, el nimo de expender o distribuir. A ello se une la necesidad de que exista connivencia con los falsificadores, alteradores, introductores, etc. La STS de 24 de febrero de 2004 seala que los elementos de este tipo penal son: a) el hecho objetivo de la tenencia de moneda falsa; ) la consciente adquisicin de la posesin de dicha moneda en connivencia con los falsificadores, introductores, expendedores o difusores; 416

y c) un propsito posterior, elemento subjetivo, integrado por el destino ltimo de lo posedo, que es su expendicin o distribucin. As, seala que en el inciso primero del prrafo segundo del art 386 CP concurre el conocimiento de la tenencia de moneda falsa, su distribucin o expendicin como consecuencia del plan trazado por los autores de la falsificacin o introduccin, y su connivencia con los mismos, en suma, se trata de castigar a los partcipes que conforman los escalones inferiores. Sujetos activos de este comportamiento slo pueden serlo quienes no hayan sido autores de las conductas descritas en los tres apartados del prrafo primero del arL 386 CP, dado que la tenencia queda absorbida por el comportamiento previo (SSTS de 24 de febrero de 2004 y de 19 de julio de 2007). 564 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL La exigencia de un elemento subjetivo del injusto (finalidad de expender o distribuir) determina que la mera tenencia de moneda falsa no sea delito. Al consumarse con la simple posesin de la moneda con nimo de ponerla en circulacin, son inviables las formas imperfectas de ejecucin. D. 1.5. Adquisicin de moneda falsa con el fin de ponera en circulacin: 1 prrafo segundo, inciso final, del art. 386 CP castiga la adquisicin de moneda falsa, a sabiendas de su falsedad y con el fin de incorporarla al trfico monetario. Segn la STS de 27 de enero de 1999 los elementos que constituyen esta modalidad tpica son los siguientes: Adquisicin de moneda falsa mediante cualquier actividad que lleve a alcanzar la posesin, sea a ttulo oneroso, lucrativo, o incluso procedente de una conducta delictiva como la receptacin. Que se tenga conocimiento de la falsedad de la moneda adquirida. Que concurra el propsito o finalidad de ponerla en circulacin (elemento subjetivo del injusto), ^rinmfalta de connivencia con falsificadores, introductores, expendedores o distribuidores. Se trata de un supuesto de conducta autnoma y no de participacin en el plan de otros (STS de 24 de febrero de 2004). Para su consumacin basta con la adquisicin realizada con la finalidad de ponerla en circulacin, sin que sea necesaria la efectiva incorporacin al trfico monetario (ATS de 25 de febrero de 2002). D.2. Sujetos activos Con las salvedades descritas respecto de cada conducta tpica, sujeto activo del delito de falsificacin de moneda puede serlo cualquier persona.

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Ejemplo: No podrn ser sujetos activos del delito de introduccin de moneda falsa quienes previamente la hayan falsificado. B _____________________________________________________________________________ _____________________________________________i FALSIFICACIN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS 565 Se entiende que son autores todos aquellos que realizan actos nucleares del proceso de falsificacin. Ejemplo: La compra de maquinaria o de papel para la falsificacin configura la calificacin de coautor (STS de 26 de marzo de 2002). E) Ei-ementos tficos. Elementos del tipo subjetivo Slo es punible la comisin dolosa de los comportamientos descritos en el art. 386 CP; extremo que viene refrendado por la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto configurado por el nimo de incorporarlas al trfico monetario, asi como la exigencia del conocimiento de la falsedad en alguna de las modalidades tpicas. F) Concursos Suele plantearse la posibilidad de apreciar concurso (medial) entre la falsificacin de moneda y el delito de estafa. Sin embargo, al conllevar el delito contenido en el art. 386 CP la finalidad de incorporar la moneda al trfico monetario, resulta evidente que esta incorporacin debe realizarse mediante algn tipo de transaccin comercial que implique un engao y, consecuentemente, un peijuicio para quien la recibe. Por ello, este acto fraudulento forma parte ya del desvalor propio del delito de falsedad de moneda sin que quepa apreciar, adems, un delito de estafa. La apreciacin separada de ambos delitos implicara reducir la falsedad de moneda a una infraccin meramente formal. Ejemplo: Falsificar billetes de 50 euros con los que, posteriormente, se adquieren varios televisores en un centro comercial. El engao que constituye la entrega del dinero falso para la adquisicin del bien supone la introduccin de la moneda falsa en el trfico monetario que constituye un acto posterior impune para quien ha realizado la falsificacin. En contra, sin embargo, la STS de 16 de julio de 2002 apreci un concurso medial entre los delitos de falsificacin de moneda y estafa en un supuesto en el que se cambiaron dlares falsos en una entidad bancaria. En el mismo sentido, las SSTS de 12 de febrero de 2003 y de 4 de abril de 2007. 566 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 2. FALSIFICACIN DE EFECTOS TIMBRADOS 418

A) Consideraciones generales El art. 389 CP tipifica la falsificacin de efectos timbrados, que se encuentra en directa conexin con el delito de falsificacin de moneda, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. Las principales diferencias entre ambos ilcitos radican en el objeto material del delito (sellos y efectos timbrados), en la reduccin de las modalidades coxnisivas y en materia de concursos. B) Objeto material del delito Lo constituyen los efectos timbrados, que se encuentran regulados en el Reglamento para la ejecucin de la Ley del Timbre de 22 de junio de 1956. El art 13 del Reglamento define los efectos timbrados como aquellos impresos en los que figura el sello del Estado y que se venden por ste directamente o a travs de una entidad concesionaria en rgimen de monopolio, y que sirven como medio de pago de servicios pblicos, exacciones o para hacer efectivas responsabilidades pecuniarias. El art 15 del mismo texto legal enumera cules son estos impresos: papel timbrado comn, papel timbrado de pagos del Estado, timbres mviles, tarjetas de timbre y documentos timbrados especiales. Ejemplo: Son efectos timbrados las letras de cambio, pagars, contratos de arrendamiento, etc.; y tambin los sellos de coneos y telgrafos, que, a pesar de venir expresamente mencionados en el precepto penal, constituyen otra clase de efectos timbrados. Es preciso que estn en curso y que no hayan sido usados. Ejemplo: Falsificar un sello de correos que ya no est en vigor, aunque tenga un importante valor econmico en el mercado filatlico, no constituye delito del art 389 CP, dado que est fuera del trafico jurdico; aunque pudiera conformar un delito de estafa. FALSIFICACIN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS 567 C) Modalidades tpicas El art 389 CP establece como modalidades: falsificar, introducir o expender; al ser idnticas a las descritas en el art 386 CP nos remitimos a lo all expuesto. Si los efectos timbrados se adquieren de buena fe, pero una vez conocida su falsedad se distribuyen o utilizan en cantidad superior a 400 euros, la conducta ser castigada en virtud del art 389 CP; si la cantidad fuera inferior, se calificar como falta del art 629 CP. D) Concursos El principal problema concursa! se plantea en relacin con la falsificacin de determinados efectos timbrados, como letras de cambio o pagars, que pudieran conformar un delito de falsedad documental. A este respecto, es preciso distinguir entre el continente (el efecto

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timbrado en s mismo, el propio sello o impreso del Estado) y el contenido (la declaracin que contiene ese efecto). Si la falsificacin recae sobre el soporte fsico (el papel o impreso que contiene el sello del Estado, el propio efecto timbrado) se tratarla de un supuesto del art. 389 CP. Ejemplo: Se falsifica fsicamente una letra de cambio, de modo que no se hace en el papel ni impreso oficial del Estado, y este documento es firmado y aceptado por quienes realmente intervienen en el negocio jurdico. A pesar de la veracidad de la declaracin que contiene, carece de valor al no ser un efecto de curso legal. Si la falsificacin se refiere a un documento en el que se materializa una concreta declaracin de voluntad, seria un supuesto de falsedad documental. Ejemplo: En una letra de cambio de curso legal se plasma el nombre y la firma de quien no ha intervenido en el negocio jurdico. 568 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Si la falsificacin recae sobre ambos extremos (soporte fsico y contenido declarativo) podra apreciarse la existencia de un concurso de delitos e, incluso, de leyes, en aquellos casos en que la falsificacin del efecto timbrado se realiza con la exclusiva finalidad de poder crear posteriormente un documento falso (con aplicacin preferente del delito de falsedad documental). Tambin es posible la apreciacin de un concurso de delitos con la estafa. Ejemplo: En el caso de la falsificacin de los precintos de botellas de bebidas alcohlicas, que fiieron rellenadas con licor a granel ajeno al que debi ser su verdadero contenido, as si como su posterior venta, la STS de 20 de diciembre de 1991 entendi que ambos ilcitos deban castigarse por separado. LECCIN XXXV. FALSEDADES DOCUMENTALES 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico que se protege en el Capitulo II, del Titulo XV11I del Cdigo penal, puede concretarse en la funcionalidad de documento en relacin con la seguridad del trfico jurdico (SSTS de 28 de noviembre de 2001,24 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2005 y 31 de octubre de 2007), dado que esta seguridad depende, en gran parte, de que se respeten la funciones jurdicas del documento. La STS de 11 de julio de 2002 diferencia tres funciones del documento: Funcin de perpetuacin, en cuanto fijacin material y duracin en el tiempo de su contenido. Funcin de garanta, dado que permite la identificacin y acredita quin es su autor. 420

 Funcin probatoria, ya que sirve como medio de prueba de su contenido, acreditando que se realizaron determinadas manifestaciones. 2. OBJETO MATERIAL DEL DELITO: CONCEPTO Y CLASES DE DOCUMENTOS El objeto material del delito de falsedad documental lo constituye el documento. A) Concepto de documento El art. 26 CP establece lo que, a efectos penales, deba entenderse por documento; asi ser todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Sobre la base de la definicin legal y de las funciones del documento que se han sealado la STS de 28 de mayo de 2001 concreta los siguientes requisitos: A.l. Soporte material Cualquier soporte duradero que sea capaz de plasmar datos, hechos o manifestaciones de manera comprensible c idnea para perdurar en el tiempo {juncin de perpetuidad). 57} NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

El material sobre el que se elabore el soporte es irrelevante, abarcando tanto el papel, como la fotografa, cintas de vdeo, magnetfnicas, soportes informticos (diskettes, CDS, DVD, pendrive, etc.), metal, etc. Ejemplo: Se han considerado documentos los discos duros de los ordenadores, diskettes o cualquier otro soporte informtico, placas de matrcula, cintas de video (SSTS de 11 de octubre de 2001,6 de julio de 2001, 12 de marzo de 1999 y 17 de diciembre de 1998, entre otras). Es indiferente la forma en la que los datos o manifestaciones se plasmen o materialicen en el soporte, siempre y cuando tengan un sentido y sean comprensibles. Asi, es vlida cualquier forma de incorporacin de un contenido, ya sea escrita, mediante grabacin de imagen o sonido, ideogrfica, etc.; quedan excluidos aquellos casos en los que el contenido del documento sea ininteligible. Ejemplo: Un documento redactado en una lengua muerta no pierde su cualidad de documento pese a la dificultad de su comprensin, ya que una vez traducido ser inteligible. Sin embargo, un escrito cifrado que slo puede ser entendido por quienes conocen las claves, difcilmente puede considerarse documento, dado que se pretende que no signifique nada para quien no est en posesin de la clave, y no se desea su incorporacin al trfico jurdico (STS de 28 de mayo de 2001). A.2. De procedencia humana Resulta atribuible a una persona, siendo indiferente si se trata de una declaracin de voluntad o de una manifestacin de conocimiento. Lo relevante es que permita establecer un autor determinado o determinable (funcin de garanta). Queda excluido el documento 421

annimo, esto es aquel que no se puede atribuir a nadie o identificar su autor, salvo que hayan sido incorporados a un expediente o sumario. No es preciso que la persona exista o sea distinta de quien realiz la manifestacin en realidad. A.3. Destinado a entrar en el trfico jurdico Debe tener eficacia probatoria o algn tipo de relevancia jurdica y estar destinado a incorporarse al trfico jurdico. FALSEDADES DOCUMENTALES 571

Ejemplo: Las cartas de amor, poemas, diarios ntimos, etc., no son, en principio, documentos en tanto no renen esta finalidad; sin embargo, puede venirles atribuida esta consideracin si se incorporan a un expediente o sumario en el que sirven como prueba. As, los documentos nulos no son aptos para su incorporacin al trfico jurdico. Las simples copias o fotocopias slo tienen la consideracin de documento si han sido autenticadas o aceptadas por las partes involucradas para atribuirles efectos jurdicos B) Clases de documentos B. 1. Documentos pblicos Se caracterizan porque en su elaboracin interviene un fedatario pblico, Notario o empleado pblico, siempre que acten en condicin de tales, dentro de su mbito de competencia y con los requisitos establecidos por la Ley. As el art. 317 LEC considera como tales los documentos notariales, judiciales, intervenidos por Corredor de Comercio, certificaciones de Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Ejemplo: Son documentos pblicos las escrituras pblicas, certificaciones del Registro civil, resoluciones judiciales, etc. B.2. Documentos oficiales Son los emanados de un organismo o ente pblico (Estado, CCAA, Provincia, Ayuntamiento, etc.) con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio pblico (SSTS de 4 de noviembre de 2003 y de 4 de enero de 2002). Se consideran una clase de documentos pblicos, en tanto que son emitidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos. Ejemplo: Se han considerado documentos oficiales las cdulas de habitabilidad certificados de residencia, permisos de conducir, Documento nacional de identidad pasaporte, recetas de la Seguridad Social, placas de matricula, dcimos de lotera, etc. (SSTS de 10 de marzo de 2006, 11 y 19 de noviembre de 2002, entre otras). 572 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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Los despachos telegrficos en tanto que proceden de un funcionario pblico y sirven para responder a un servicio pblico constituyen una modalidad de documentos oficiales. B.3. Documentos mercantiles Son aquellos que tienen contenido mercantil, se ajustan a las prescripciones del Cdigo de comercio y la restante legislacin mercantil y plasman o reflejan situaciones u operaciones con relevancia mercantil. Establece la STS de 4 de enero de 2002 que documentos mercantiles son todos aquellos que se refieren o son requeridos en la fase de ejecucin o consumacin de relaciones contractuales u operaciones mercantiles (tambin SSTS de 12 de junio de 2006 y de 16 de febrero de 2006). Ejemplo: Son documentos mercantiles las letras de cambio, cheques bancarios, facturas, albaranes, libros de contabilidad, libretas de ahorro, talones bancarios, etc. (SSTS de 22 de octubre de 2002,6 de marzo de 2001, 4 de enero de 2002,27 de julio de 1998, entre otras); tambin se han considerado como tales las plizas de prstamo, las cuentas anuales, plizas de seguros, etc. (STS de 7 de octubre de 2002). B.4. Documentos privados Se definen, de manera residual, como aquellos que no tienen la condicin de pblicos, oficiales o mercantiles, y que creen o prueben algn derecho susceptible de vulnerar o que de ellos se derive alguna obligacin que afecte a terceros. Ejemplo: Se han considerado documentos privados las participaciones de lotera, vales de gasolina, entradas de un espectculo, contratos privados de compraventa, cuadernos particionalcs de herencias, etc. (SSTS de 2 de julio de 2007, 5 de diciembre de 2005,4 de febrero de 2005 y 22 de octubre de 2004, entre otras). B.5. Certificados Son instrumentos o documentos que reflejan y dan prueba de algo de lo que ya se tiene constancia, ya sea por conocimiento directo del hecho o dato, ya sea porque se dispone de informacin al respecto en Registros, historiales, etc. (SSTS de 12 de enero de 2004 y de 27 de diciembre de 2000). FALSEDADES DOCUMENTALES 573

Pueden ser emitidos por autoridad o funcionario pblico, o por determinados profesionales (mdicos, veterinarios, psiclogos, ele.). Ejemplo: Certificados mdicos falsos, certificado de mritos y servicios para aspirar a un caigo pblico (STS de 2 de abril de 2002); etiquetas de denominacin de origen (STS de 19 de marzo de 2004). No resulta clara la naturaleza de estos documentos, reuniendo elementos y caractersticas tanto de los documentos pblicos como de los privados. 423

Tras la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio, se equiparan a los espaoles los certificados pertenecientes a otro Estado de la Unin Europea o un tercer Estado, siempre que sean utilizados en Espaa. B.6. Tarjetas de crdito, debito y cheques de viaje La modificacin del Cdigo penal realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una Seccin 4.a dentro del Capitulo II dedicado a las Falsedades documentales, rubricada De la falsificacin de las tarjetas de crdito y dbito y cheques de viaje, conformada por un nico artculo, el 399 bis CP. El fundamento de esta modificacin responde a la trasposicin de la Decisin Marco 2001/413/IAI del Consejo, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo. Ello implica que la falsificacin de los mencionados medios de pago deja de considerarse como falsificacin de moneda para incorporarse como modalidad autnoma dentro del delito de falsedad documental. Es evidente que los medios de pago mencionados cumplen una funcin econmica, en cuanto pueden asimilarse al dinero, sin embargo, escapan del control del Estado en orden a su fabricacin y expendicin, dependiendo de los contratos a los que se llegue con las entidades financieras que los emiten. Con ello, su naturaleza se acerca ms a la de un documento mercantil, en tanto que responden a una operacin realizada entre el titular del medio de pago concreto y la entidad financiera que lo emite avalando y respaldando el contenido econmico del mismo. Desde la perspectiva de la Decisin Marco 2001/413/JA1, las taijetas de crdito, de dbito y los cheques de viaje tienen la consideracin de instrumentos de pago, por cuanto se trata de instrumentos materiales que por si solos o junto con otro instrumento permiten al titular o usuario transferir dinero o un valor monetario que se encuentra protegido mediante un diseo, un cdigo o una firma determinada. 574 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 3. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PBLICOS, OFICIALES O MERCANTILES La Seccin Primera del Captulo II, del Ttulo XVm se dedica a la Falsificacin de documentos pblicos, oficiales o mercantiles. Los arts. 390 a 394 CP han sido objeto de reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio, tanto en lo que se refiere a la falsificacin de certificados y documentos de identidad espaoles asi como de otro pais de la Unin Europea, como al trfico y uso de los mismos. El objeto material comn a todos los comportamientos lo constituyen los documentos pblicos, oficiales o de comercia La estructura de estas figuras delictivas sera la siguiente: Conductas cometidas por autoridad o funcionario pblico: - Falsificacin de documentos pblicos, oficiales o mercantiles: arts. 390 y 391 CP. Falsificacin de despachos telegrficos: art 394.1 CP. 424

 Conductas cometidas por particular Falsificacin de documentos: art. 392.1 CP. Trfico y uso de documentos de identidad falsos: art. 392.2 CP. - Uso de documentos falsos: art. 393 y 394.2 CP. A) Conductas cometidas por autoridad o funcionario pblico A. I. Falsificacin de documentos pblicos, oficiales o mercantiles (art. 390 CP) A. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Sujetos: Sujeto activo del delito es la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones, comete alguno de los comportamientos recogidos en los distintos apartados del art. 390.1 CP. El concepto de autoridad o funcionario pblico viene determinado en el art. 24 CP, que ser analizado en relacin con los especficos delitos dedicados a stos (remisin a la Leccin < i i i 4 c c ti Ci c & 4FALSEDADES DOCUMENTALES 575

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XLV. Delitos contra la Administracin Pblica: Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos). El apartado 2.a del art. 390 CP equipara a la autoridad o funcionarios pblicos, los responsables de cualquier confesin religiosa, pero siempre respecto de actos o documentos que puedan producir efectos en el estado de las personas o en orden civil (matrimonios, filiacin, etc.). Ejemplo: Los libros parroquiales y las certificaciones que se hagan sobre la base de los mismos tienen la consideracin de documentos pblicos u oficales (STS de 4 de diciembre de 1998). El comportamiento de los sujetos activos debe realizarse en el ejercicio de sus /unciones; cuando las conductas falsarias se cometan en un mbito en el que el sujeto activo es absolutamente incompetente, estar actuando como particular y se castigar en virtud del art 392 CP. Se trata, por tanto, de un delito especial. Sujeto pasivo del delito puede serlo cualquier persona. b) Modalidades tpicas: El art. 390.1 CP prev varias modalidades tpicas en relacin con el delito de falsedad de documentos. b. 1. Alterar un documento en algn elemento o requisito de carcter esencial (art. 390.1 1, CP): Se trata de un supuesto de falsedad material que supone una intervencin fsica sobre el documento, modificando su soporte fsico pero no su contenido. El problema radica en determinar cules son estos elementos o requisitos esenciales. Pueden considerarse tales los que cambian el origen, la esencia, sentido o funcin del documento, la fecha, la firma, una clusula, etc. Ejemplo: Oficial de la Administracin de Justicia que confecciona un mandamiento de entrega de dinero imitando la firma del Juez y Secretario para que un tercero percibiese un beneficio que no le corresponda (STS de 8 de octubre de 2003). 576 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL b.2. Simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad (art. 390.1 2. CP): constituye otro supuesto de falsedad material. La conducta consiste en crear un documento que est en condiciones de aparentar ser uno verdadero. Puede referirse a la totalidad del documento, de manera que se elaborara ex novo, o puede consistir en la intervencin material sobre uno ya existente de manera que le aporte un sentido y apariencia totalmente distintos de los del original. 426

Ejemplo: Ingeniero del catastro municipal que hizo constar en cdulas parcelarias como titular de fincas en el catastro a una persona que no lo era (STS de 1 de diciembre de 2009). Alcalde que para obtener una subvencin de unas obras, la solicit a nombre de una supuesta Comunidad Vecinal, inform favorablemente en su condicin de Alcalde y firm una certificacin de obras que no correspondan con la realidad (STS de 7 de enero de 2003). b.3. Suponer en un acto la intervencin de personas que no la han tenido o atribuir declaraciones distintas de las realizadas (arL 390.1 3. CP): Se trata de un supuesto z falsedad ideolgica, dado que la conducta falsaria ya no afecta al soporte fsico del documento, sino al contenido del mismo, faltando, por tanto, a la veracidad. Se recogen dos modalidades: fingir la intervencin en un acto jurdico de personas que realmente no la han tenido, o habiendo concurrido efectivamente al mismo, atribuirles declaraciones distintas de las que realmente hicieron. Cualquiera de los dos comportamientos debe tener trascendencia suficiente como para alterar sustancialmente el documento. Ejemplo: Guardia Urbano que extendi en dos ocasiones distintas un boletn de denuncia por presunta infraccin de trfico haciendo constar como denunciantes a otros Guardias Urbanos que no se encontraban presentes en los hechos, ni firmaron tales denuncias (SAP de Barcelona, de 22 de junio de 2004). Cabe la modalidad omisiva de este comportamiento. FALSEDADES DOCUMENTALES 577

b.4. Faltar a la verdad en la narracin de los hechos (art 390.1 4. CP): Recoge otro supuesto de falsedad ideolgica, consistente en que los datos o declaraciones que deban incorporarse al documento se vean alterados y sustituidos por otros distintos que no responden a la realidad. Es preciso que la alteracin o variacin sea relevante, afectando a aspectos esenciales del documento. Al suponer la lesin del deber de veracidad, el comportamiento slo ser tpico cuando ste se pueda ver lesionado, lo que implica su exclusin del mbito de la falsedad cometida por particulares. Ejemplo: Seria el caso del agente de la autoridad que hacia figurar en boletines de denuncia estacionamientos indebidos inexistentes (STS de 29 de diciembre de 2008); polica que present a un detenido en la comisaria narrando en el atestado hechos falsos, constitutivos de trfico de drogas y tenencia ilicita de armas (STS de 23 de marzo de 2005). A. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: El comportamiento recogido en el art. 390 CP es susceptible de comisin mediante dolo. Sin embargo, se recoge la modalidad imprudente de este comportamiento en el art. 391 CP, castigando a la autoridad o funcionario pblico que por imprudencia grave cometa alguno de los comportamientos descritos o d lugar a que otra persona los cometa. Ejemplo: Notario que otorg escritura pblica en la que la perjudicada apareca como vendedora de la vivienda, sin llevar a cabo una mnima comprobacin de su capacidad legal y

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estado mental, que al tiempo del otorgamiento estaba absolutamente deteriorado, siendo ello perceptible a simple vista (SAP de Ourense, de 15 de abril de 2008). A.1.3. Penas: En relacin con el comportamiento doloso recogido en el art. 390 CP se impondrn las penas de prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitacin especial por tiempo de dos 578 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL a seis aos. La modalidad imprudente del art 391 CP, se castiga con la pena de multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico de seis meses a un ao. A.2. Falsificacin de despachos telegrficos (arL 394.1 CP) Se castiga a la autoridad o funcionario pblico encargado de los servicios de telecomunicaciones que suponga o falsifique un despacho telegrfico u otro propio de dichos servicios. Se incluyen comportamientos consistentes en crear un despacho telegrfico falso o imaginario, la constatacin falsa del texto entregado o la alteracin de alguno de los elementos esenciales del mismo. Es un delito especial, que si es cometido por particular o por otro funcionario pblico que no est encargado de los servicios de telecomunicaciones seria un comportamiento atipico. Se impondr la pena de prisin de seis meses a tres aos e inhabilitacin especial de dos a seis aos. B) Conducas cometidas por particular B. 1. Falsificacin de documentos (art. 392.1 CP) En relacin con la conducta tpica se incluyen las tres primeras modalidades previstas en el art. 390.1 CP, con expresa exclusin del comportamiento consistente en faltar a la verdad en la narracin de los hechos, por lo que nos remi timos a lo all sealado [vase epgrafe b) Modalidades tpicas] Respecto del sujeto activo del delito tiene que ser un particular, o bien autoridad o funcionario pblico que no acte en el ejercicio de sus funciones. En relacin con el tipo subjetivo, slo es punible la modalidad dolosa. Ejemplo: Falsificacin de un parte de baja del Insalud en el que constaba tanto el sello como el nmero de colegiacin de su Doctora habitual, induciendo con ello a engao (SAP de Valladolid de 12 de marzo de 2010); plasmar en distintos cheques y pagars una orden de pago contra cuentas bancarias pertenecientes a una entidad mercantil, fingiendo e imitando la firma de los consejeros delegados, e induciendo con ello a error sobre su autenticidad (SAP de 24 de febrero de 2010); falsificacin de la firma en diversos documentos FALSEDADES DOCUMENTALES 428

579 presentados a la Administracin, con el fin de aparentar un contrato que permitiese desahuciar a su arrendatario (STS de 30 de diciembre de 2009). B2. Trfico y uso de documentos de identidad falsos (art 392.2 CP) La modificacin realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, incluy dentro de los comportamientos realizados por particular de trfico y uso de determinados documentos pblico u oficiales Jos documentos de identidad. El fundamento puede encontrarse en la proliferacin de este tipo de conductas que se han convertido en una prctica intolerablemente extendida. El objeto material se puede concretar en documentos de identidad falsos, siendo indiferente que sea espaol o de cualquier otro Estado de la Unin Europea o un tercer Estado, siempre que sea utilizado en Espaa. La conducta tiplea puede ser doble: traficar, esto es, comerciar o negociar, incluyndose transportar, o hacer uso, entendido como emplear o utilizar para las funciones que le son propias (de identificacin generalmente). Se incluyen tambin los casos en los que el documento haya sido falsificado o adquirido fuera de Espaa, siempre que sea utilizado en Espaa. El sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, siempre que no haya intervenido en la falsificacin del documento. Se trata de una estructura similar a la del delito de receptacin contenido en el art. 298 CP. Respecto del tipo subjetivo, cabe exclusivamente la comisin dolosa que viene refrendada por la expresin a sabiendas. En el caso de trfico, se impondr la misma pena establecida para el supuesto de falsificacin previsto en el art 392.1 CP, esto es, prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses. En el supuesto de uso, se impondr la pena de prisin de seis meses a un ao, y multa de tres a seis meses. B.3. Uso de documentos falsos Se pueden apreciar dos supuestos diferenciados, el contenido en el art. 393 CP referido al uso de documentos pblicos, oficiales o de comercio falsos, y el art 394.2 CP relativo al uso de despacho telegrfico falso. f ********** 580 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.3.1. Uso de documentos pblicos, oficiales o de comercio falsos: Se refiere a aquel sujeto que no haya participado en la falsificacin del mismo, dado que el uso por quien fuera el falsificador constituira un acto posterior impune. Constituye esta figura delictiva 429

siempre que se hubiera realizado para perjudicar a otro o se presente en juicio. Se trata de un comportamiento doloso, que conlleva una pena inferior en grado a la sealada a los falsificadores. B.3.2. Uso de despachos telegrficos falsos: Se trata de un comportamiento similar al anterior, pero limitado al uso de despachos telegrficos que han sido, previamente, falsificados por una autoridad o funcionario pblico. 4. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PRIVADOS La Seccin 2.* del Capitulo 11 del Ttulo XVIII se dedica a la Falsificacin de documentos privados en sus arts. 395 y 396 CP. A) Elementos comunes En relacin con el objeto material se trata de documentos privados, esto es, aquellos que no son pblicos, ni oficiales ni de comercio. En relacin con los sujetos, tanto activo como pasivo puede serlo cualquier persona. Respecto del tipo subjetivo, es necesario el dolo y un elemento subjetivo del injusto: la finalidad de perjudicar a otro, siendo irrelevante a efecto de consumacin que se llegue a producir efectivamente o no. B) Modalidades tpicas B.l. Falsificacin (art. 395 CP) La conducta tpica consiste en cualquiera de las tres primeras modalidades previstas en el arL 390.1 CP. Se excluyen los supuestos consistentes en faltar a la verdad en la narracin de los hechos (apartado 4.), y con crticas, el recogido FALSEDADES DOCUMENTALES - 581

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en el apartado 3., dado que la suposicin de la intervencin de personas en un documento privado slo podra realizarse mediante la falsificacin de su firma que constituira un caso incluible en el n. 2 del art. 390 1 CP. Ejemplo: Sera el caso de quien redact un documento en que el fallecido le donaba una cantidad por venta de acciones perjudicando i los herederos (STS de 2 de febrero de 2010). Se impondr la pena de prisin de seis meses a dos afls. B.2. Uso de documento falso (art. 396 CP) Es idntica a la establecida para los documentos pblicos, oficiales o mercantiles, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. 430

5. FALSIFICACIN DE CERTIFICADOS La Seccin Tercera del Captulo II del Ttulo XVT11 bajo la rbrica De la falsificacin de certificados, contempla en los arts. 397 a 399 CP una serie de conductas que ha sido objeto de reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio. El objeto material en estas figuras delictivas son los certificados, a los que, tras la reforma realizada por la LO 3/2010, de 22 de junio, se equiparan los pertenecientes a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado, siempre que sean utilizados en Espaa. El fundamento de esta modificacin es el mismo que el relativo a la tipificacin expresa de los documentos de identidad (vase epgrafe 3.B.2. Trfico y uso de documentos de Identidad falsos). Respecto del tipo subjetivo se trata de comportamientos dolosos. Las modalidades tpicas se distinguen en virtud del sujeto activo. A) Cometida por facultativo En el art 397 CP se castigan aquellos supuestos en los que un facultativo librare (emitiere) un certificado falso, con la pena de multa de tres a doce meses. 582 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Fot facultativo debe entenderse cualquier persona con titulacin universitaria que desarrolle una actividad profesional. No se restringe a los mdicos, aunque suele ser la figura ms frecuente. Ejemplo: Sera el caso del mdico que suscriba certificados en los que haca constar una fecha anterior al del da real de expedicin de los mismos (SAP de Mlaga, de 22 de abril de 2003). B) Cometida por autoridad o funcionario pblico El arL 398 CP recoge el comportamiento consistente en emitir una certificacin falsa por autoridad o funcionario pblico. Debe interpretarse que actan en el ejercicio de su cargo. Se impondr la pena de suspensin de seis meses a dos aos. Ejemplo: Sujeto que en su condicin de alcalde pedneo emiti un certificado de empadronamiento falso (SAP de Asturias, de 26 de marzo de 2009). C) Cometida por particular Se castiga en el art. 399 CP, que ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio. El sujeto activo debe serlo el particular o la autoridad o funcionario pblico que no acte en el ejercicio de su cargo. Se pueden observar tres modalidades tpicas: la falsificacin, l uso y el trfico. Las dos ltimas slo podrn ser cometidas por aquel que no haya intervenido en la falsificacin previa, asimilando su estructura a Ja del delito de receptacin. Se impondr la pena de multa de tres a seis meses.

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Ejemplo: Crear un certificado de estar al corriente con la Seguridad Social en el pago de cotizaciones (SAP de Sevilla, de 15 de febrero de 2005). 6. FALSIFICACIN DE TARJETAS DE CRDITO Y DBITO Y CHEQUES DE VIAJE La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una nueva Seccin 4.a en el Captulo U del Ttulo XVIII del Cdigo penal, que contiene un nico articulo, el 399 bis, referida a la Falsificacin de tarjetas de crdito y dbito y cheques de viaje. Con ello falsedades documentales 583

se da respuesta a lo exigido en la Decisin Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo de 2001, entendiendo que estos medios o instrumentos de pago requieren una tutela autnoma frente a la falsificacin, dada su importancia para el trfico econmico y la frecuencia con la que se produce este tipo de comportamientos. A) Elementos comunes En relacin con el objeto material del delito, se puede sealar que lo configuran las taijetas de crdito y dbito y los cheques de viaje, en tanto que constituyen instrumentos o medios de pago. Es una descripcin cerrada, no pudiendo incluirse medios o instrumentos de pago similares que no se encuentren expresamente mencionados. As, quedaran excluidas las tarjetas monedero, los cheques y pagars, que debern remitirse a los supuestos de falsificacin de documentos mercantiles. Respecto a los sujetos del delito, tanto sujeto activo como sujeto pasivo puede serlo cualquier persona, configurndose, por tanto, como un delito comn. En el tipo subjetivo, es aprcciable exclusivamente la modalidad dolosa de comisin de este tipo de comportamientos. B) Modalidades tpicas B. 1. Falsificacin (art. 399 bis J, prrafo . Inciso J. * CP) La conducta tpica consiste en alterar, copiar, reproducir o de cualquier otro modo falsificar taijetas de crdito o debito o cheques de viaje. Se incluyen los supuestos de incorporacin de bandas magnticas o chips con datos distintos de los reales, los supuestos de clonacin de tarjetas y la creacin ex novo de una tarjeta falsa. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 28 de junio de 2002 afirma, aunque con relacin a la falsificacin de moneda, que la incorporacin a la banda magntica de uno de estos instrumentos de pago, de datos obtenidos fraudulentamente constituye un proceso de fabricacin o elaboracin, que puede ser aplicado aqu mutatis mutandi. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos.

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B. 1.1. Tipos cualificados de la modalidad de falsificacin (art 399 bis 1, prrafo l.\ inciso segundo CP): En los casos anteriores se impondr la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una 584 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL generalidad de personas o cuando los hechos se hayan cometido en el marco de una organizacin criminal dedicada a estas actividades. B. 1.2. Responsabilidad de las personas jurdicas en relacin con los supuestos de falsificacin (art 399 bis l. prrafo 2.9 CP): Si una persona jurdica realiza los comportamientos descritos, se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos. B.2. Tenencia (art 399 bis 2 CP) 1 precepto castiga con la misma pena sealada para las conductas consistentes en falsificar la tenencia de los instrumentos de pago falsificados que constituyen el objeto materia] de este delito cuando estn destinados a la distribucin o trfico. Debe acreditarse la existencia de esta finalidad de distribucin para poder apreciar este tipo delictivo (en este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 16 de diciembre de 2008, que aunque en relacin con la falsificacin de moneda, exige que se acredite una finalidad de transmisin). B.3. Uso (art. 399 bis 3 CP) Castiga con la pena de prisin de dos a cinco aos a quien, sin haber intervenido en la falsificacin previa, usa en perjuicio de otro y con conocimiento de la falsedad cualquiera de los instrumentos de pago mencionados. El uso realizado por quien ha falsificado los instrumentos constituye un acto posterior impune. Se configura con una estructura similar a la de la receptacin, pero la exigencia de perjuicio implica una colisin con el delito de estafa contenido en el art 248.2.c) CP. Esta concunencia debe resolverse atendiendo a distintos supuestos: En el caso de que se trate de taijetas autnticas, se aplicar el delito de estafa. Si se trata de taijetas falsas que se usan en peijuicio de otro, se aplicar el tipo previsto en el art 399 bis 3 CP. 7. DISPOSICIONES COMUNES Se contienen dos disposiciones comunes: El art 400 CP castiga la fabricacin o tenencia de tiles, materiales, instrumentos, sustancias, mquinas, programas de ordenador o aparatos especficamente destinados a la comisin de los delitos descritos en los captulos anteriores (falsificacin de moneda y falsedad documental). Se castigarn con la pena sealada en cada caso para los autores.

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 El art. 400 bis CP, introducido por Ja reforma efectuada por la LO 5/2010, de 22 de junio, equipara en relacin con las conductas previstas en las figuras de falsedad documental (concretamente, arts. 392,393,394,396 y 399 CP) el uso de documentos falsos con el realizado por persona no legitimada para ello. 8. CONCURSOS Se plantean frecuentemente concuraos con el delito de estafa, que ya han sido analizados en la exposicin de este delito, por lo que nos remitimos a lo all expuesto (vase la Leccin XXIII. Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudacin (I): Estafa, epgrafe 2.D Concursos). En relacin con el delito fiscal se plantea un concurso de leyes, quedando Ja falsedad absorbida por el delito contra la Hacienda Pblica. LECCIN XXXVI. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) I. CONSIDERACIONES GENERALES E3 Titulo xvn CP, bajo la rbrica Delitos contra la seguridad colectiva, recoge distintas guras delictivas de diferente naturaleza cuyo denominador comn consiste en que todas ellas afectan a las condiciones de segundad de la colectividad, al consistir en comportamientos peligrosos con grave trascendencia tanto para bienes jurdicos individuales (vida, integridad fsica, salud etc.), como para inte eses supraindividuales (como el medio ambiente). Se trata de supuestos de peligro general que pueden afectar a los intereses de una colectividad y a las condiciones existentes para su segundad que se derivan de los peligros inherentes a la sociedad de riesgo. Sistemticamente, el Cdigo penal distingue diversos grupos de figuras delictivas que agrupan los siguientes captulos: Captulo I: Delitos de riesgo catastrfico, entre los que se pueden distinguir los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes (arts. 341 a 345 CP), el delito de estragos (arts. 346 y 347 CP) y otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (arts. 348 a 350 CP). Captulo : Delitos de incendio (arts. 351 a 358 CP). Captulo DI: Delitos contra la salud pblica (arts. 359 a 378 CP). Capitulo IV: Delitos contra la seguridad vial (art 379 a 385 CP). Anal izaremos a continuacin cada una de estas modalidades tpicas: 2. DELITOS RELATIVOS A LA ENERGA NUCLEAR Y A LAS RADIACIONES IONIZANTES A) Consideraciones previas A. 1. Bien Jurdico protegido 434

Los arts. 341 a 345 CP sancionan la puesta en peligro de la vida, la integridad, la salud o los bienes de las personas. Ademas, los arts. 343 y 345, en su nueva redaccin derivada de la reforma de la LO 5/2010, protegen el medio ambiente a travs de la tutela de la calidad del aire, del suelo o de las aguas, los animales o las plantas, como complementos a las infracciones penales de resultado contra estos bienes jurdicos sancionadas en diferentes pasajes del Cdigo penal. (S87J 588 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.2. Elementos comunes a as modalidades delictivas Estos artculos presentan diversas acciones tpicas cuyos denominadores comunes son, de una parte, su objeto material y, de otra, la necesidad de que como consecuencia de las mismas se cree una situacin de riesgo abstracto o concreto, segn da tipo penalpara los bienes jurdicos citados antes a modo de numerus clausus. No se pretende, pues, la represin penal de la inobservancia de cualquiera de los casi infinitos protocolos de seguridad relacionados con la existencia de estas fuentes de energa (que se sancionan administrativamente), exigindose como reflejo del principio de intervencin mnima la creacin del riesgo para los sealados bienes jurdicos. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Objeto del delito: la energa nuclear y tas radiaciones ionizantes Coa marcado carcter simblico, el legislador coloca al frente de este Ttulo aquellos delitos que se cometen utilizando estos medios, que pueden reputarse como los ms peligrosos para la convivencia humana, pero que no son erradicados por su utilidad para la obtencin de energa. Los efectos no slo son inmediatos a la explosin, sino que tambin se prolongan en el tiempo durante aos. En definitiva, como dice el AAP de Cdiz, de 31 de mayo de 2004, lo que se protege es la seguridad colectiva en la explotacin de la energa nuclear, pues no en vano el art 1 de la Ley 25/1 964, de energa nuclear, considera uno de sus objetos principales proteger vidas, salud y haciendas contra los peligros derivados de la energa nuclear y de los efectos nocivos de las radiaciones ionizantes. Sin necesidad de definir cientficamente la energa nuclear, los elementos radioactivos o las radiaciones ionizantes [vase epgrafe 1J3.2.3) respecto de U definicin de estas ltimas], lo cierto es que una variada legislacin nacional e internacional disciplina su uso y su custodia, contrayendo enormemente el espacio fsico en el que se han de desarrollar las actividades nucleares y dictando estrictas normas de seguridad para el personal encargado de estas labores, todo ello como reflejo de la peligrosidad que comporta el ciclo de su origen y empleo. Baste citar las leyes nacionales de energa nuclear (de 1964, antes citada) y 15/1980, de creacin del Consejo de Seguridad Nuclear, o el Reglamento sobre instalaciones nucleares y radioactivas (RD 1.836/1999). A nivel comunitario destaca la reciente Directiva 2009/71/Euralom del Consejo, de 25 de jumo de 2009, por la que se establece un marco comunitario para la seguridad nuclear de las instalaciones nucleares. Otras disposiciones sobre esta materia se irn citando en el desarrollo de esta leccin. 435

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 589 B.2. Las conductas tpicas BJL1. liberacin de energa nuclear o elementos radioactivos aun sin producirse explosin (art 341 CP): Del anlisis de la legislacin sectorial en materia de eueiga nuclear se desprende la necesidad de enclaustramiento de estos objetos materiales, en la medida en que su contacto con los humanos puede producir consecuencias lesivas. Por eso, esta conducta consiste en dejar salir estos elementos del lugar en el que se encuentran contenidos, sea el que sea, tanto recipientes como edificios. La mencionada Directiva comunitaria de] ao 2009 entiende por seguridad nuclear la consecucin de condiciones de explotacin adecuadas, la prevencin de accidentes y la atenuacin de sus consecuencias, cuyo resultado sea la proteccin de los trabajadores y del pblico en genera] de los riesgos producidos por las radiaciones ionizantes procedentes de instalaciones nucleares. Se trata de un delito de riesgo abstracto que no exige el contacto de los elementos liberados con ningn ciudadano, al entenderse que el peligro para la poblacin se deriva de la accin en si misma (delito de mera actividad). Cabe la comisin por omisin respecto a aquellos que tengan asignada la seguridad de estos elementos, como en el resto de las figuras que siguen. B.2.2. Perturbacin del funcionamiento de una instalacin nuclear o radioactiva o alteracin del desarrollo de actividades con materiales o equipos productores de radiaciones ionizantes (art. 342 CP): Es una conducta menos peligrosa que la precedente y por ello con un marco de pena inferior, que queda absorbida por la del art 341 CP (el que sin estar comprendido en el articulo anterior). Se trata de una figura penal demasiado abierta, a modo de tipo de recogida: puede decirse que la intervencin penal en este mbito es absoluta porque afecta a cualquier accin relativa al origen o uso de la energa nuclear y las radiaciones ionizantes cuando se genere el riesgo exigido en cada supuesto tpico. Quiz por ello el legislador restringe su alcance, limitando la proteccin a la vida y la salud, o demandando que para la consumacin el peligro creado sea grave. Este delito es de riesgo concreto (AAP de Guadalajara, de 16 de abril de 2003). BJ2.3. Vertido, emisin o introduccin en d aire, el suelo o el agua de materiales o radiaciones ionizantes o exposicin por cualquier otro medio a dichas radiaciones (art 343 CP): Este precepto tiene por objeto material las radiaciones ionizantes, definidas en el art 2 de la Ley de seguridad nuclear de 1964 como aquellas capaces de producir directa o indirectamente iones a su paso a travs de la materia. En la legislacin administrativa se encuentran reguladas en un extenso y prolijo Reglamento (RD 783/2001, de 6 de julio) que gira en tomo al 29Q NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

nmero de dosis que deben soportar quienes por razones profesionales toman contacto con estas radiaciones (en ejecucin de la Directiva 96/29/Euratom del Consejo de 13 de mayo de 1996 por la que se establecen las normas bsicas relativas a la proteccin sanitaria de los trabajadores y de la poblacin contra los riesgos que resultan de las radiaciones ionizantes). Una lectura somera de aquel Reglamento revela sin necesidad de ms explicacin 436

el riesgo que comporta la exposicin a estas radiaciones. Respecto a la nueva redaccin del tipo penal derivada de la reforma operada por la LO 5/2010, se introducen acciones tpicas como la exposicin. La exposicin se produce con frecuencia en el mbito del ejercicio de la medicina, establecindose unos mrgenes o dosis de riesgo para tales fines que han de soportar profesionales y pacientes. Se tutela tambin el patrimonio de Las personas y no se exige una situacin de grave peligro para su consumacin. Atendiendo al riesgo intrnseco de la conducta y a la propia redaccin del tipo, nos encontramos ante una figura de riesgo abstracto. B.2.4. Apoderamlento, posesin, trfico, facilitacin, tratamiento, transformacin, uso, almacenamiento, transporte, eliminacin y produccin de materiales nucleares o elementos radioactivos (art. 345 CP): Ya se ha dicho que cualquier manifestacin del ciclo de creacin, transporte o empleo de estos materiales debe encontrarse siempre controlada rgidamente, impidindose la participacin en estas actividades de aquellas personas que no se encuentran administrativamente autorizadas para estos concretos fines. El objeto material est configurado en trminos muy amplios (erradicndose en su nueva redaccin la mencin a especies concretas, como los istopos radioactivos), al igual que las acciones tpicas que se dividen en tres grupos. El primero lo conforma en exclusiva el apoderamiento, aun sin nimo de lucro, lo que le convierte en una forma especifica de delito contra el patrimonio atendiendo a su peligroso objeto material que no requiere la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, tratando con ello de evitar el mercadeo de estos materiales. El segundo grupo de acciones tpicas (posesin y resto de las citadas al principio) obedece a la misma razn: la prevencin de la existencia de un mercado negro o clandestino, lo que se demuestra con conductas como el trfico o el almacenamiento. Adems, estas conductas se perfeccionan siempre que se realicen sin la debida autorizacin, clusula tpica prescindible por obvia. En suma, la razn de ser de este precepto es evitar el uso privado de estos materiales por su peligrosidad, basta el punto de que es el nico tipo penal de esta Seccin que no contempla de forma expresa en su redaccin tpica la necesidad de que se cause un ries-go, que se colige de su lectura, y que puede afectar al medio ambiente novedosamente. Para estos delitos se DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 591 prevs dos tipos cualificados que hacen aflorar su carcter predominantemente patrimonial: el uso de fuerza en las cosas y de violencia e intimidacin en las personas, conceptos que habrn de interpretarse de igual modo que se hace en las figuras de robo, atendindose a su carcter normativo. La ltima de las conductas se encuentra aislada en el prrafo cuarto y consiste en la produccin de esos materiales o sustancias (la pena a imponer ser la superior en grado, por entender l legislador que Ja generacin ex novo de la fuente del riesgo presenta una mayor carga de antijuridicidad). B.3. Los sujetos del delito Se trata en todos los casos de delitos comunes, sin que se distinga en precepto alguno de los de esta Secdn entre Jos profesionales relacionados con la energa nuclear y los extraos a la actividad, ni siquiera a efectos de agravacin de la sancin penal. nicamente destaca en 437

este sentido la imposicin de la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio. El nuevo art 343.3 CP prev una pena de multa para la persona jurdica responsable de los delitos cometidos en ese articulo, de acuerdo con lo previsto en el art 31 bis CP, regla que no se extiende a ninguno de los restantes tipos de la Seccin. Sujeto pasivo es la colectividad, aJ ser delitos de peligro que no exigen un resultado lesivo concreto. Q Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Los delitos de los arts. 341 a 343 CP pueden cometerse de forma dolosa o imprudente (art. 344 CP), mientras que Jos del 345 CP nicamente admiten la comisin dolosa. CJ. Tipo doloso AJ tratarse de delitos de riesgo casi en todos los supuestos tpicos, habr de probarse la existencia de ese dolo especifico de peligro que no exige resultado lesivo alguno, sino nicamente la produccin de la situacin objetiva de riesgo, ya sea concreto o abstracto, por constituir elementos del tipo. El autor; pues, debe conocer que la conducta que ejecuta es peligrosa para los bienes jurdicos tutelados por estos preceptos, en conexin directa con sus objetos materiales especficos, que pocas dudas pueden plantear a los ciudadanos acerca de su lesividad intrnseca. Son posibles los casos de condena por dolo eventual. i i i c < C 0 c fi m m 438

m w m m m m m m m 592 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.2. Jipo imprudente La imprudencia se castiga en los arts. 341 a 343 CP cuando es grave, esto es, cuando se han dejado de observar los m4 elementales deberes de diligencia que en estos casos los cifra detalladamente la legislacin administrativa. La clusula del art 344 CP parece ir dirigida especficamente a los profesionales que a diario producen o toman contacto con estos elementos y que son los encargados de ejecutar con correccin tcnica esos protocolos tendentes a evitar cualquier clase de situacin riesgosa, aunque e] delito sea comn. C.3. los supuestos de error Los improbables casos de error de tipo vencible sern castigados como formas imprudentes en aplicacin del art 14.1 CP, salvo en los supuestos del art 345 CP, que slo se pueden cometer dolosamente. Los supuestos de error de tipo se reputan improbables atendiendo a la cualificacin de quienes profesionalmente se dedican a este tipo de actividades. D) Iter cjuwsis Para abordar La cuestin de la consumacin de estos delitos, y precisamente poique son de riesgo, es menester distinguir si la figura es de peligro abstracto o concreto, partiendo de la base de que, a pesar de esta catalogacin, es obligado en cada caso producir un resultado, que no es otro que la existencia de esa situacin peligrosa (grave, en el supuesto del art 342 CP). Si el peligro es abstracto, la conducta se consuma por el mero hecho de realizarse, sin ms prueba. As, por ejemplo, la liberacin de la energa nuclear consuma el art 343 CP, sin necesidad de que el material expandido afcte a ciudadano alguno. Por el contrario, si la figura es de peligro concreto, su consumacin requiere la comprobacin circunstancial de la existencia de esa situacin de riesgo especifico y cierto para los bienes jurdicos que en carta supuesto tpico se protejan. Estos extremos pueden probarse en el procedimiento a travs de 439

las correspondientes pruebas periciales, dada la naturaleza cientfica de los objetos materiales de estas infracciones. Ejemplos: El AAP de Cdiz, de 31 de mayo de 2004, en relacin con la explotacin de un medidor nuclear de densidades y humedades, y un monitor de radiacin, consider que las conductas achacadas al autor eran penalmente impunes por cuanto una cosa es que no se cuente con las autorizaciones administrativas para el desempeo de una actividad y otra que llevndola a cabo se ponga en riesgo a las personas. La incoacin del expediente administrativo DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 593 sancionador no lleva aparejada per se la responsabilidad penal, supeditada en todo caso a la acreditacin del riesgo para los bienes jurdicos protegidos, como dice el AAP de Guadalajara, de 16 de abril de 2003. E) Concursos Son algunas las cuestiones concrsales generadas por estas figuras delictivas. E. 1. Entre los mismos preceptos de la Seccin En estos supuestos se aplicar generalmente el principio de consuncin para resolver el concurso de leyes (art 8.3 CP). Pinsese que, por ejemplo, la liberacin de energa nuclear (art. 341) es una forma de perturbacin del funcionamiento de la instalacin (art 342 CP), lo que justifica el uso del giro sin estar comprendido en el artculo anterior. E.2. En relacin con los resultados lesivos causados El art 343.2 CP dispone que se apreciar la infraccin ms grave en su mitad superior, solucin que se entiende la ms adecuada, pero que no se encuentra prevista para el resto de los delitos de la Seccin de forma expresa. Ante esta censurable omisin, parece recomendable mantener el criterio de castigar la sancin ms grave, que no habr de ser siempre la del resultado atendiendo al marco de pena fijado para estas figuras de riesgo catastrfico, que, en el caso I del art. 341 CP, alcanza de diez a veinte aos de prisin. Sea como fuere, de acuerdo con nuestra legislacin procesal vigente (que no tiene expresamente regulados estos casos), los resultados lesivos imputables al autor sern aquellos que se hayan producido en el momento de su enjuiciamiento, provocando la sentencia el efecto de cosa juzgada respecto a aquellas consecuencias producidas a largo plazo, como es frecuente que suceda con este tipo de radiaciones. Los resultados lesivos afectarn a los delitos contra la vida humana independiente y dependiente, lesiones, daos y atentados al medio ambiente, dependiendo de la tipificacin de cada figura. E.3. En relacin con los delitos de hurto y robo

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Como se sabe, el art 345 CP castiga el apoderamiento de material nuclear, aun sin nimo de lucro. Si concurriera este elemento subjetivo, la conducta debe ser enjuiciada tambin de acuerdo con lo previsto en dicho precepto, por 594 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

imperativo del principio de especialidad, como lo demuestra el hecho de que contiene dos modalidades cualificadas si se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las personas. 3. ESTRAGOS A) Bien jurdico protegido El Cdigo penal de 1995 consider los estragos formas de peligro para la vida o la integridad de las personas, desgajndolos asi de los delitos contra el patrimonio en los que encontraron acomodo hasta esa fecha. En palabras de la STS de 25 de abril de 2000, estos peligros parecan considerarse de forma secundaria a los efectos contra la propiedad, cuando es asi que el mero peligro para la vida o la integridad de las personas prima en nuestro mundo de valores sobre cualquier dao de alcance slo material. A diferencia de lo que suceda en los delitos relativos a la energa nuclear, no se hace mencin alguna a los bienes de las victimas o al medio ambiente como bienes jurdicos alternativamente protegidos. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Objeto del delito El art. 346 CP no especifica unas sustancias concretas, sino que requiere que sean idneas para provocar explosiones, ampliando el objeto a cualquier medio de similar potencia destructiva. Se trata de una clusula abierta que habr de ser interpretada por ello en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes o que pueden lesionar el principio de taxatividad de los tipos penales por situarse rayana en lo analgico. B2. Los lugares de comisin del delito Con carcter previo, es menester adelantar que el delito de estragos nicamente se aplica cuando se produce en irnos determinados espacios y circunstancias que el art. 346 CP establece conforme a un sistema de numerus clausur. aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales pblicos, depsitos que contengan materiales inflamables o explosivos, DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA a) 595 vas de comunicacin, medios de transporte colectivos, inmersin o varamiento de nave, inundacin, explosin de una mm o instalacin industrial, levantamiento de los caniles de una va frrea, cambio malicioso de las seales empleadas en el servicio de sta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de puente, destrozo de calzada publica, perturbacin grave de cualquier clase o medio de comunicacin, perturbacin o interrupcin del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural fundamental. 441

B3. La conducta tpica Consiste, como se dijo, en provocar explosiones o usar medios de similar potencia destructiva, originando las consecuencias que luego se dirn. La accin tpica puede verificarse, pues, bien a travs del uso directo del explosivo, bien utilizando otros medios que acaben provocando el mismo efecto. Ejemplo: La amplitud del objeto materia] hace que la STS de 22 de febrero de 2002 castigue como estragos el uso de un lanzagranadas para hacer explotar los depsitos y canalizaciones de una refinera, y la de la misma Sala de 2 de julio de 1993 el empleo de gasolina para provocar la explosin. Se trata en realidad de una modalidad del delito de daos que se castiga autnomamente en atencin a la singularidad y gravedad de los medios empleados y al peligro que necesariamente comportan para la vida o la salud de los ciudadanos, por lo que es preciso remitirse a cuanto se expuso en su momento en relacin con este delito contra el patrimonio para su correcta exgesis (vase la Leccin XXVL Delitos patrimoniales sin enriquecimiento: Daos). Estos dos elementos, unidos a la limitacin de los espacios fsicos y a las circunstancias en las que han de producirse los daos, convierten en especia] a la figura. Por eso, la diferencia entre este delito y el previsto en el arL 266.1 CP es cuantitativa, pues se trata de dos grados de la misma conducta (SAN de 12 de diciembre de 2009). Se configura como un tipo de riesgo abstracto (STS de 2 de marzo de 2005). No obstante, el delito de estragos no gira exclusivamente en tomo a la explosin, sino que habr de llevar aparejada en todo caso la destruccin de los lugares detallados en el art. 346, aun cuando sea parcial y no total. Ejemplo: La STS de 17 de enero de 2001 conden por estragos aun cuando slo se destruyeron dos pisos de un inmueble de seis plantas mediante la liberacin de gas butano. 596 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.4. Los sujetos del delito Se trata de un delito comn, siendo imaginables todas las formas de autora y participacin. Ejemplo: La STS de 22 de febrero de 2002 consider forma de cooperacin necesaria recabar la informacin precisa para que otros cometan el estrago. Sujeto pasivo es la colectividad, por ser un delito de riesgo abstracto, si bien en ocasiones el objetivo del dao puede ser un sujeto concreto, o un conjunto de ellos. Ejemplo: La SAP de Oviedo, de 22 de enero de 2000, castig por estragos a quien coloc un explosivo casero en una maceta del piso donde viva la doctora que deneg una pensin al autor. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo C.l. 71po doloso 442

Se requiere el llamado dolo de peligro, que habr de inferirse de los medios usados por el sqjeto activo y del resto de circunstancias concurrentes. Adems, abarcar la produccin de) riesgo para la vida y la salud de las personas, que, de acuerdo con la redaccin del tipo, habr de producirse necesariamente, como ya se ha dicho. Si no se prueba que el dolo del autor alcance ese extremo, la conducta ser atipica o se condenar por otro delito, como cuando el explosivo se detona en un lugar por el que no est previsto el trnsito de personas. Ejemplo: La SAN de 29 de abril de 2005 absolvi a los acusados por colocar unos explosivos en zonas descampadas. En palabras de la STS de 8 de marzo de 1999, se exige un riesgo para las personas inexorablemente unido a la accin destructiva, que no podr ser normalmente presumido o supuesto sino objeto d una valoracin del juzgador expresada como hecho probado. La STS de 15 de febrero de 2006, por ltimo, admite el dolo eventual en este delito. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 597 C.2. Tipo imprudente Se castiga en el art. 347 CP, siempre que esa imprudencia sea grave. Ejemplo: La SAP de Cantabria, 17 de marzo de 2009, castig los estragos causados por quien intent suicidarse haciendo explotar una bombona de butano en su casa. D) Ittr cuwnjs Como se adelant, la consumacin no se cia en la explosin, sino que a ella han de aadirse la destruccin y el peligro necesario para las personas, como delito mixto de resultado (la destruccin) y peligro (para la integridad de los ciudadanos). Slo cuando se veriquen acumulativamente estos presupuestos se podr entender perfeccionada la figura. En consecuencia, sern posibles los casos de tentativa de delito, incluso en aquellos supuestos en los que no se produce ni siquiera la explosin prevista por causas ajenas a la voluntad del autor, siempre que conforme a un juicio hipottico se estimen probables acumulativamente la posibilidad de destruccin y de peligro para la vida o la salud. E) Concursos E.l. Respecto a los daos e incendios . La figura del art. 346 CP consumada o intentada se aplicar con preferencia a las del art. 266 CP (daos genricos mediante incendio, provocando explosiones o utilizando cualquier medio de similar potencia destructiva), en aplicacin del principio de especialidad. Si no se verificase el peligro para la vida o la salud de las personas, entonces si que se castigar el dao comn, como dispone el art. 346.2 CP, que soluciona asi ex lege cualquier problemtica concursal en este sentido. Lo mismo suceder cuando el mtodo empleado para la explosin 443

sea inadecuado para provocar el efecto de la destruccin, por manifiesta inidoneidad del objeto material del delito y, por tanto, decaimiento de la tipicidad en este aspecto. El delito de estragos es preferente respecto al de incendios del art. 351 CP. 598 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL E.2. Respecto a la lesin para la vida o la salud Tambin resuelve esta posibilidad el legislador declarando la existencia de un concurso real con los delitos contra la vida o la salud (art. 346.3 CP). E.3. Delito continuado Como consecuencia del carcter eminentemente personal de los bienes jurdicos protegidos, la STS de 19 de mayo de 2003 consider que no se podan aplicar las reglas del delito continuado. Se concluye como se empez: la ratio essen-di del delito de estragos se cifra ahora en el peligro para la vida y la salud de las personas, y no para su patrimonio. 4. OTROS DELITOS DE RIESGO PROVOCADOS POR EXPLOSIVOS A) Consideraciones previas A. 1. Bien jurdico protegido Nos encontramos ante delitos de peligro para la vida y la salud de las personas, asi como el medio ambiente. Las conductas del art. 348.4 CP no protegen los bienes jurdicos de los delitos de desobediencia. A.2. Objeto del delito En esta ocasin el legislador se fija en los explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, txicas y asfixiantes, asi como otras materiast aparatos o artificios capaces de causar estragos. Algunos de ellos, como los explosivos, no se encuentran fcilmente al alcance de los ciudadanos, pero otros son de uso cotidiano y domstico y pueden tambin integrar el objeto material de estos delitos. Ejemplo: La SAP de Granada, de 12 de junio de 2006, castig a los responsables de una empresa de productos qumicos que vera a la red general de evacuacin hipoclorto y cido clorhdrico provocando una nube DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 599 iip H

de vapores de cloro, pero la STS 13 de julio de 2009 conden a quien, sencillamente, utilizaba la gasolina y el gas butano en su propio domicilio. Existe toda una batera de normas administrativas encargadas de disciplinar el control de estas sustancias peligrosas, sobre todo en lo que tiene que ver con su almacenamiento y 444

transporte. En este sentido, deben citarse los Reales Decretos 230/1998, que aprueba el Reglamento de explosivos, 1.254/1999, de medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, o el 379/2001, por el que se iigttfa el almacenamiento de sustancias qumicas, entre otros muchos. Y es que, como dice el art 2 del Reglamento de Explosivos, todas las actividades relacionadas con las materias reglamentadas quedan bajo la intervencin administrativa del Estado. El conocimiento de esta normativa sectorial es esencia] para el entendimiento de los delitos de esta Seccin, al tratarse de normas penales en blanco. Tras 2a ltima reforma derivada de la LO 5/2010 se imponen las mismas sanciones si se trata de sustancias destructoras del ozono. El Protocolo de Montrea] de 1987 obliga a reducir considerablemente la emisin de gases como los CFC, el haln o los derivados de] bromuro de metilo, que integraran junto a otros el objeto material de este concreto delito, y que servan para elaborar productos tan cotidianos como los insecticidas. B. Modalidades delictivas B. 1. Contravencin de las normas de seguridad B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) La conducta tpica: Se sancionan la fabricacin, manipulacin, transporte, tenencia o comercializacin de los explosivos y resto de materiales citados en el art 348.1 CP contraviniendo las normas de seguridad establecidas para cada una de estas actividades, por lo que, como se dijo, es una norma penal en blanco. Estos extremos se regulan detalladamente en el Reglamento de Explosivos, procurndose que ninguna de las acciones que integran el ciclo de creacin y puesta en el mercado de estos materiales constituya peligro para las personas o el medio ambiente. La 500 ~ NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

necesidad de su uso para diferentes finalidades profesionales o ldicas debe convivir con el establecimiento de frreas normas de seguridad que limiten hasta el extremo su uso controlado. Es un delito de peligro concreto que exige para su consumacin la existencia de un riesgo para la vida o la salud de las personas, o el medio ambiente, sin mencionarse los bienes. No se trata, pues, de meras infracciones formales de la legislacin administrativa en esta materia, pues precisamente la constatacin del riesgo concreto es uno de los elementos del tipo. Los materiales usados han de ser idneos para provocar estragos, trmino que ser interpretado de acuerdo con lo dispuesto en el art 346 CP a fin de aportar unidad sistemtica a este tipo de conductas. La diferencia entre un delito y otro es cronolgica: el 348 CP sanciona conductas anteriores a la produccin de la explosin adelantando hasta esos extremos la intervencin penal en la materia, y el 346 se aplica cuando ya se ha producido la deflagracin peligrosa. Sin embargo, las conductas del mismo art 348 se castigarn aun cuando se produzcan en espacios diferentes a los enumerados taxativamente por el 346 (vase epgrafe 2.B.2).

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La reforma del Cdigo pena) operada por la LO 5/2010 castiga especficamente la producciu, importacin, exportacin, comercializacin y uso de sustancias destructoras del ozono como formas delictivas desgajadas de las anteriores, b) Los sujetos deI delito: A pesar de que pudiera pensarse por su redaccin que este precepto es especial, afectando slo a los profesionales encargados de la creacin, manipulacin y transporte de las sustancias prohibidas, lo cierto es que se trata de un delito comn, como subraya la STS de 13 de julio de 2009. En efecto, no tendra sentido politicocrirainal que se castigase a estos profesionales a los que se les supone una cierta preparacin tcnica y, en consecuencia, una mayor capacidad para reducir la situacin de riesgo y no a los profanos en la materia que con su ignorancia incrementan las posibilidades de produccin de los resultados lesivos. En este sentido, el art. 70.1 del Reglamento de Explosivos dispone que antes de incorporarse a su empleo, el personal deber ser advertido de las caractersticas peligrosas de las materias y productos con los que ha de operar y de los riesgos inherentes a la manipulacin de los mismos. Sujeto pasivo es la colectividad. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 601 B. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Es un delito doloso, a] no estar prevista su comisin imprudente. El dolo abarcar la peligrosidad de la sustancia o materia manejada, as como la inobservancia de la norma reglamentaria en cada caso. Respecto a los profesionales, y a la vista del citado art. 70:1 del Reglamento de Explosivos, es difcil la apreciacin del error, al igual que en relacin con los particulares, atendiendo a la naturaleza de esos materiales cuya peligrosidad no escapa ni al ms profano, incluyndose en estos supuestos hipotticos los casos de uso domstico de elementos como el gas. Si se obrase con un error de tipo vencible, la conducta quedara impune al no preverse la modalidad imprudente de esta figura.

Ejemplo: La citada STS de 13 de julio de 2009, en relacin con la gasolina y el gas butano, declar que su peligrosidad es conocida sobradamente por toda la poblacin de cultura media de nuestras comunidades. B.l .3. Iter crminis: El delito se consuma cuando como consecuencia de la accin tpica se produce la situacin efectiva de riesgo concreto para los bienes jurdicos protegidos. Caben las formas intentadas cuando este peligro no se ha generado a pesar de utilizar el autor medios adecuados para ello, debiendo inferirse esa posibilidad hipotticamente en atencin a las circunstancias concurrentes en cada caso, y siempre de acuerdo con reglas lgicas de causalidad. B.l.4. Concursos: a) En relacin con otras figuras: Existe una cierta identidad entre las conductas del art. 348.1 y las del art. 359 CP, debiendo aplicarse el primero al prever una pena mayor de inhabilitacin (art. 8.4 CP). Igual sucede con el delito de tenencia o depsito de explosivos del art. 568 CP cuya aplicacin se entiende preferente por la misma razn. 446

b) En relacin con los resultados producidos: Si se producen los estragos del art. 346, este delito consumir al de riesgo, estimndose entonces la regla del prrafo tercero del citado art. 8 CP. Los daos contra el medio ambiente efectivamente causados sern sancionados de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 332 ss. CP, quedando absorbido el riesgo. 602 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B.l.5. Penar. La reforma del Cdigo penal operada por la LO 5/2010 introdujo la posibilidad de castigar a las personas jurdicas responsables de los delitos de los prrafos primero y segundo del art. 348 CP (no del resto de figuras de la misma Seccin) con penas de multa. Potestativamente se podrn de igual forma aplicar las penas recogidas en los apartados b) a g) del art 33.7 CP. Igualmente, se dispone que las sanciones previstas en el art. 348.1 y 2 CP se impondrn en su mitad superior cuando se trate de los directores, administradores o encargados de la sociedad, empresa, organizacin o explotacin. B.2. Facilitacin de la prdida o sustraccin B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) La conducta tpica: Este art. 348.2 CP sanciona una suerte de culpa in vigilando y, por ello, de sesgo omisivo que alcanza significacin penal en atencin a la naturaleza del objeto material de esta clase de infracciones. La lectura de los arts. 87 ss. del Reglamento de Explosivos resulta muy elocuente a la hora de comprender la trascendencia de la vigilancia de estos materiales en relacin con las denominadas medidas de vigilancia, control y prevencin, por lo que nos situamos de nuevo ante una norma penal en blanco. Esta omisin del celo en la custodia habr de producir como necesario efecto la prdida o la sustraccin de los explosivos que, por cierto, constituyen en este supuesto el objeto exclusivo de proteccin del tipo, desechndose las sustancias, materias o aparatos a los que se refera el prrafo primero. El uso de las expresiones prdida o sustraccin denota la autntica razn de ser de este delito, que no es otra que la preocupacin por el mantenimiento del dominio efectivo sobre los explosivos de acuerdo con las disposiciones administrativas, evitando que puedan acabar llegando a otras manos. Este delito fue introducido en el Cdigo en virtud de la reforma de la LO 4/2005, trasmato en esta materia, a su vez, de los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid (la SAN de 31 de octubre de 2007 explica con claridad la falta de control de los explosivos usados para la comisin de los diferentes delitos). No se requiere la creacin de un peligro para la vida o la salud de las personas. DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 603 b) Los sujetos del delito: Se trata de un delito especial que nicamente pueden cometer quienes tienen atribuida la misin de vigilar, controlar y utilizar los explosivos. Esta asignacin de la responsabilidad en La vigilancia habr de ponderarse desde el punto de vista normativo y no fctico, esto es, ser impune la conducta de quien, sin estar reglamentariamente obligado a asegurar los explosivos, asume esta funcin coyunturalmente, debindose castigar al garante de la custodia de los explosivos que deleg esa tarea. 447

B.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Es un delito doloso, no estando prevista su comisin imprudente. Como quiera que quien relaja sus obligaciones de vigilancia asume la produccin del resultado de sustraccin o prdida es posible el dolo eventual. El dolo de este tipo tiene su propia autonoma respecto al de otros agentes que usan los explosivos, porque lo que se sanciona expresamente no es una forma de cooperacin necesaria con otros delitos (sujeto que dolosamente colabora con los autores dejando que sustraigan los explosivos), sino la infraccin del referido deber de vigilancia que produce los resultados exigidos por el tipo. B.2.3. Iter criminir. La consumacin exige la produccin de un resultado: la prdida o sustraccin, sin necesidad, como ya se ha dicho, de que se produzca riesgo alguno, que resulta inherente a la prdida de control sobre los explosivos, incluso para el propio autor del apoderamiento ilcito. Los casos de tentativa se plantean como muy improbables, atendiendo a la redaccin del tipo, que cifra la conducta del autor de la infraccin en la facilitacin, y no en la prdida o sustraccin, que las produce un tercero. En este sentido, el abandono temporal de las labores de vigilancia sin produccin de resultado no debiera ser considerado un supuesto de tentativa. B.3. Otras infracciones en la materia B.3.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) Las conductas tpicas: El arL 348.4 CP contiene tres acciones tpicas que vienen a reemplazar a la potestad sancionadora de la Administracin en este mbito cuando por parte de los autores se 4 4 i t 604 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL pretende impedir la actuacin o los efectos de las inspecciones que tan habitualmente se realizan en los espacios donde se almacenan o transportan los explosivos que pueden cansar estragos, nico objeto material de la figura. No es preciso tampoco que como consecuencia de estas acciones se provoque riesgo alguno, tratndose de meras infracciones formales de algunas disposiciones del Reglamento de Explosivos, quiz con demasiada insignificancia como para constituirse en delitos. Es necesario referirse a la enorme alarma social que provocaron los atentados del 11 de marzo de 2004, que motivaron la introduccin de estos tipos marcadamente precautorios, en el entendido de que un control

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frreo e inquebrantable de los deberes de custodia, almacenamiento o transporte de los explosivos evita su uso delictivo. En concreto, estas figuras son: Obstaculizar la actividad inspectora de la Administracin en materia de seguridad; . Falsear u ocultar a la Administracin informacin sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad; Desobedecer las rdenes de la Administracin para subsanar las anomalas graves. Al tratarse de una norma penal en blanco, se sanciona penalmente el obstruccionismo hacia aquellas actividades inspectoras de la Administracin que se encuentran recogidas en la legislacin sectorial sobre esta concreta materia, singularmente en el Reglamento de Explosivos, quedando fuera de su alcance otras especies de incumplimiento ms genricas, como pudiera ser un control de carretera de los agentes de trfico en el curso del transporte de los explosivos. Los sujetos del delito: La redaccin del art. 348.2 CP revela que se trata de un delito especial que castiga a los responsables de las fbricas, talleres, medios de transporte, depsitos y dems establecimientos relativos a explosivos. B3.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso que no admite la forma imprudente de comisin. El dolo especfico consiste en entorpecerla labor investigadora de la Administracin y se infiere de la realizacin de las conductas tpicas sin necesidad de ms prueba obstaculizar, falsear, desobedecer DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I) 605 B.3.3. Jter criminis: La consumacin coincide con el incumplimiento de U obligacin formal en cada caso, siendo muy improbables las formas imperfectas de ejecucin. La falsedad se perfecciona cuando el documento mendaz se utiliza a requerimiento de la Administracin, no cuando se genera. No se precisa para la consumacin la verificacin de peligro alguno para los bienes jurdicos protegidos y, dado su carcter formal, tampoco que se est encubriendo con esas acciones otra irregularidad ms grave y comprometedora para los bienes jurdicos. B.3.4. Concursos: Estas figuras se aplican con preferencia a los delitos de desobediencia y falsedad documental en virtud del principio de especialidad. B.4. Delitos de riesgo por organismos El art 349 CP castiga a quienes durante la manipulacin, tenencia o transporte de organismos contravengan las normas o medidas de segundad establecidas poniendo en concreto peligro la vida o la salud de las personas. Dada la similitud con los delitos anteriormente estudiados, procede detenerse nicamente en la singularidad de su objeto material.

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B.4.1. Objeto del delito: Se sanciona la generacin de peligros por parte de organismos. Este trmino debe ser interpretado restrictivamente, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el rgimen jurdico de la utilizacin confinada, liberacin voluntara y comercializacin de organismos modificados genticamente. Asi, su art. 2 entiende por organismo cualquier entidad biolgica capaz de reproducirse o de transferir material gentico, incluyndose dentro de este concepto a las entidades microbiolgicas, sean o no celulares, y por organismo modificado genricamente cualquier organismo, con excepcin de los seres humanos, cuyo material gentico ha sido mudado de una manera que no se produce de forma natural en el apareamiento o en la recombinacin natural, siempre que se utilicen las tcnicas que reglamentariamente se establezcan. Por tanto, se trata de una norma penal en blanco, excluyndose la sancin i penal cuando el peligro lo generan otros seres vivos, como los animales, en atencin al hecho de que los organismos a los que se refiere la Ley 9/2003 llevan inherentemente aparejado un grave peligro para la vida I o la salud de las personas, asi como para el medio ambiente (art. 1.1). 506 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.5. Delitos de riesgo catastrfico en el mbito laboral (art. 350 CP) B.5.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) La conducta tpica: El art. 350 CP escoge un conjunto de conductas relacionadas con el mbito laboral sancionando la apertura de pozos o excavaciones, la construccin o demolicin de edificios, presas, canalizaciones u obras anlogas o su conservacin, acondicionamiento o mantenimiento cuando se produzcan en determinadas condiciones de riesgo; es decir, obras que por su envergadura conllevan un especial peligro para sus ejecutores. Adems, se precisan otros tres requisitos que fortalecen el principio de intervencin mnima, haciendo diferente esta figura de Ja mera infraccin administrativa, a saber: que se puedan producir resultados catastrficos; que se ponga en peligro concreto la vida o la salud de las personas, o el medio ambiente; y, por ltimo, que lo anterior sea consecuencia de la infraccin de las normas de seguridad. En este ltimo aspecto se presenta, por tanto, como una norma penal en blanco que habr de ser integrada por tas disposiciones de la Ley 31/1995, de prevencin de riesgos laborales, en cuanto tenga que ver con las referidas normas de seguridad, asi como con una enorme batera de disposiciones tendentes a proteger a los encargados de ejecutar este tipo de construcciones (RRDD 2.177/1996, 2.267/2004,57/2005 o 312/2005). b) Los sujetos del delito: Al igual que sucede con el art. 316 CP, se trata de un delito especial que slo podr ser cometido por quien tenga asignada la obligacin de facilitar a los trabajadores las medidas de seguridad reglamentariamente exigidas. Sujetos pasivos son los trabajadores en cuanto sujeto colectivo, como se expuso en su momento al explicar el citado art. 316 CP, aunque el peligro por exigencia tpica habr de extenderse necesariamente a otras personas o al medio ambiente, elemento que diferencia esta figura del delito del art. 316 CP. B.5.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Es un delito doloso, admitindose el dolo eventual. Es suficiente que el sujeto activo conozca, en la esfera del 450

profano, que los trabajos realizados requeran la adopcin de esas medidas de seguridad y que su inobservancia puede provocar los dos efectos tpicamente DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (0 607 requeridos: el peligro concreto y los resultados catastrficos, siempre como consecuencia del incumplimiento de la Ley 31/1995. Dice la SAP de Asturias, de 10 de noviembre de 1998 que el dolo debe comprender no una posibilidad remota de produccin de la catstrofe, sino que ser el resultado normal de la infraccin. B.5.3. lier criminir. No se requiere la produccin del resultado lesivo, sino la creacin de la situacin de riesgo concreto idnea, acumulativamente, pan ocasionar resultados catastrficos, siempre de acuerdo con un juicio hipottico referente a esa posibilidad. Para la consumacin deben acreditarse estos elementos tpicos de forma conjunta no alternativa, adems de la constatacin de la infraccin de la norma administrativa de seguridad por tratarse de una ley pena] parcialmente en blanco. Sobre el concepto indeterminado de resultado catastrfico dice la SAP de Madrid de 16 de mayo de 2006 que debe entenderse un dao de extraordinaria gravedad e importancia, no por su cuanta patrimonial, sino por su afectacin a un gran nmero, siempre indeterminado de personas, excluyndose por consiguiente aquellos supuestos en que la infraccin de normas de seguridad pueden generar un riesgo sobre personas consideradas en forma individual. B.5.4. Concursos: Como el propio art. 350 CP expresa al comienzo de su redaccin, su pena es acumulable a la prevista para el art 316 CP, clusula censurable en la medida en que de ser aplicada en todos los casos podra lesionar el principio non bis in dem. Respecto a los resultados lesivos ocasionados, se aplican las mismas reglas previstas para el repetido art 316 (vase la Leccin XVL Delitos contra los derechos de los trabajadores, epgrafe 8. Delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo). B.5.5. Causas de justificacin: Al protegerse, respecto a las personas, bienes jurdicos indisponibles, es indiferente el consentimiento del trabajador o la aceptacin expresa o tcita de las condiciones laborales peligrosas. I i 4 4 i ti ti ti 451

ti ti tic tie ti3 ti. LECCIN XXXVH. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (13). LOS DELITOS DE INCENDIO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS La accin propagadora y devastadora del fuego puede afectar a diferentes bienes jurdicos, pero el legislador ha preferido la ubicacin de los incendios en sede de delitos contra la seguridad colectiva para subrayar as el peligro que comporta para el global de los ciudadanos su expansin, si bien tambin se sancionan aquellos incendios que pretenden peijudicar a personas concretas. Las figuras de esta Seccin protegen la vida y la salud de las personas, as como el medio ambiente, y, muy residualmente, el patrimonio. El Cdigo distingue entre aquellos incendios que afectan a zonas forestales y no forestales, y los que hacen arder cualquier otro objeto. Es indiferente la entidad del fuego originado, pues en definitiva lo que justifica generalmente la sancin penal es la capacidad potencial de propagacin de este elemento. 2. INCENDIO CON RIESGO PARA LAS PERSONAS A) Bien jurdico protegido En el art 351 CP se protege la vida y la integridad fsica de las personas (prrafo primero) y, subsidiariamente, el patrimonio (prrafo segundo). B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. La conducta tpica La accin consiste en provocar un incendio poniendo en peligro abstracto la vida o la salud de las personas. Dice el propio art. 351 CP que si no concurre este peligro los hechos se calificarn como daos del art 266. Al explicar7? consumacin se detallar cmo debe producirse ese incendio para que sea tpico. B.2. Los sujetos del delito Se trata de un delito comn. El sujeto pasivo es colectivo, como corresponde a las figuras de riesgo abstracto, incluso en determinadas ocasiones en las que el destinatario de las llamas es una persona concreta. 452

[6091 610 nociones fundamentales de DERECHO PENAL

C) Elementos itncos. Elementos del tipo subjetivo C. 1. incendios dolosos La modalidad dolosa admite el dolo eventual (STS de 14 de julio de 2005). El dolo debe abarcar la peligrosidad del empleo del fuego, as como el riesgo que conlleva para las personas atendiendo a las circunstancias concretas del caso. No se precisa para la consumacin probar que en el nimo del autor estaba causar daos personales (STS de 13 de marzo de 2001). C.2. Incendios imprudentes El tipo imprudente se encuentra previsto con carcter genrico para todos los delitos de incendio en el art. 358 CP cuando la culpa sea grave. Dado su enorme peligro propagador, se sancionan aquellas conductas en las que deja de observarse la ms mnima diligencia en relacin con el uso del fuego. Ejemplo: La SAP de Barcelona, de 13 de marzo de 2009, castig por imprudencia grave a quien dej en la cocina la sartn en el fuego y se march a jugar con sus hijos, provocando asi el incendio. D) TER CRIMINIS El primer requisito necesario para la consumacin de esta figura es que la fuente de combustin tome contacto con el objeto que Se quiere incendiar, sin necesidad de que el objeto, una vez prendido, se destruya (<delito de consumacin anticipada).^ el segundo, que, como consecuencia necesaria, genere una situacin de riesgo para los bienes jurdicos protegidos. La tentativa slo ser posible cuando mediando un principio de ejecucin oo se haya iniciado el incendio o, como supuesto limite, cuando, aun iniciado, lo haya sido en condiciones tales que permitan su extincin de forma inmediata, conjurando asi el peligro (STS de 3 de diciembre de 2007). Ejemplos: Se encuentran algunas excepciones a estos principios generales. As, el ATS de 5 de diciembre de 1995 castig como incendio consumado prender fuego a una puerta metlica, a pesar de que por su composicin no exista DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (H). LOS DEUTOS DE INCENDIO 611 riesgo de propagacin. La SAP de Alicante, de 25 de octubre de 2005, tambin consider consumado el hecho de prender un sof, acudiendo inmediatamente los bomberos que evitaron su propagacin. Integra la tentativa e] hecho de que el autor sea detenido cuando iba con una botella de gasolina y un mechero a la casa de la victima a prenderle fuego (STS de 11 de diciembre de 2000), superando el umbral de los actos preparatorios. 453

E) Concursos Los casos de produccin de resultado lesivo como consecuencia del uso del fuego han generado diferentes opiniones jurisprudenciales que se resumen exhaustivamente en la STS de 29 de junio de 2007. Puede decirse que si se producen daos, se aplica preferentemente el art 351 CP en virtud del principio de especialidad. En relacin con los resultados lesivos contra la vida o la integridad fsica, se aprecia el concurso de leyes a favor de los delitos de resultado si la accin del incendio genera slo peligro para la persona lesionada o fallecida y la pena es superior a la del delito de incendio, pudiendo ser el uso del fuego forma comisiva de asesinato con alevosa. Si adems se crea peligro para otros, se estima el concurso de delitos entre el resultado y el riesgo. Ejemplo: La STS de 31 de enero de 2006 aplic el concurso de delitos en atencin a la magnitud del fuego usado para intentar matar a la victima, siendo asi que en ese momento pernoctaba otra persona en el piso donde se produjeron los hechos. F) Penas El art. 351 CP prev la reduccin de la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del hecho y las dems circunstancias que concurran en cada caso. La conducta del sujeto activo consistente en tratar de apagar el fuego una vez iniciado para abortar el peligro no se considera una forma de desistimiento, aplicndose en estos supuestos la atenuacin de la pena (STS de 26 de abril de 2002). i i i 4 4 4 < C ti ti ti ti ti ti 454

ti tii ti< ti ti 612 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 3. INCENDIOS FORESTALES Se contemplan en los arts. 352 a 355 CP. A) Bien jurdico protegido Especficamente te protege el medio ambiente y el equilibrio ecolgico como bien jurdico colectivo respecto a los objetos materiales que se recogen en el tipo. Se trata de un bien jurdico colectivo que afecta tanto a la calidad del mantenimiento y desarrollo del medio ambiente desde la esfera biolgica, como a la conservacin de la calidad ambiental para el esparcimiento de los ciudadanos. En la mayora de las ocasiones la intencin de los autores no es lesionar estos bienes jurdicos, sino que actan por intereses de naturaleza econmica. Para eso, el art. 355 CP establece que los Jueces y Tribunales podrn acordar que la calificacin administrativa del suelo en las zonas afectadas no pueda modificarse en el plazo de treinta aos. El art. 352 CP prev en su prrafo segundo que si existiera peligro para la vida de las personas se castigara con las penas de) art. 351 CP, perfilndose as el exclusivo objeto de proteccin de los incendios forestales. Sobre la necesidad de incriminar autnomamente los incendios forestales puede consultarse la Instruccin 4/1990 de la Fiscala General del Estado. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Objeto del delito: los montes y masas forestales Este delito castiga el incendio de montes y masas forestales. Respecto al primero de ellos, su definicin es pacifica y se encuentra en el art 5 de la Ley 43/2003, de Montes (todo terreno en el que vegetan especies forestales arbreas, arbustivas, de matorral o herbceas, sea espontneamente o procedan de siembra o plantacin, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajsticas o recreativas). La SAP de Huelva, de 24 de noviembre de 2006, recuerda que monte es. todo lo que no sea terreno agrcola ni urbano. La norma del 2003 no aporta un concepto de masa forestal, limitndose o decir que es forestal todo aquello relativo a los montes, por lo que la jurisprudencia ha propuesto que este concepto se interprete atendiendo al sentido ordinario y no al jurdico, integrando los bosques y las masas arbreas. En este sentido, considera la SAP de Burgos, de 13 de octubre t<ti 455

ti ti ti ti ti DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (II). LOS DELITOS DE INCENDIO 613 de 2006 que el objeto material de este delito es toda superficie rstica cubierta de especies arbreas, arbustivas, de matorral, o herbceas, de origen natural o procedente de siembra o plantacin, que cumplen funciones ecolgicas, protectoras, de produccin, paisajsticas o recreativas; enclaves forestales en terrenos agrcolas y aquellos otros que queden adscritos a la finalidad de su transformacin futura en forestal; y, por fin, los enclaves forestales en terrenos agrcolas, cualquiera que fuere su extensin, con la sola excepcin de los rboles aislados. No tendrn la consideracin legal de terrenos forestales los dedicados a siembras o plantaciones caractersticas de cultivos agrcolas, los suelos clasificados legalmente como urbanos y urbanizables programados o aptos para urbanizar y las superficies dedicadas a cultivos de plantas ornamentales y viveros forestales. B.2. La conducta tpica Consiste en incendiar (vase epgrafe 2.B.1), esto es, en realizar una accin idnea para la propagacin del fuego, porque si se prende sin que se produzca el incendio la conducta es sancionada especficamente por e] art. 354 CP. En consecuencia, el elemento nuclear de esta figura es la propagacin efectiva y no la mera probabilidad de que sta vaya a producirse. B.3. Sujetos del delito Se trata de un delito comn. Sujeto pasivo es la colectividad, en la medida en que se recrea con ios valores naturales y paisajsticos de los montes y masas forestales. Pueden comprometerse otros bienes jurdicos personales, como el patri-. moni o o la vida y la salud. En este segundo caso, como se dijo, la conducta se castiga con las penas del art. 351 CP. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El dolo debe abarcar el nimo de lesionar los bienes jurdicos protegidos, pero no el riesgo para las personas, que de concurrir a titulo de dolo eventual, arrastrara la conducta al art. 351 CP. Ejemplos: Son muy frecuentes los casos en la jurisprudencia castigados por imprudencia grave, sobre todo cuando se trata de hogueras descuidadas o mal apagadas, o la quema de malezas o ramas sin las debidas cautelas administraI__________________________________________________________________________.^? 456

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NOCIONES FUNDAMENTALES

DE DERECHO PENAL

tivaxnente reguladas, o bien inobservando las prohibiciones para prenderlo en determinadas zonas (SSAP de Len, de 21 de septiembre de 2007 o Jan, de 15 de junio de 2005). D) Item cjuminis El art 352 CP exige imperativamente que el incendio se propague, por lo que en este caso es mejor hablar de un delito de resultado, pues lesiona el bien jurdico protegido en mayor o menor extensin. Si se prende el fuego, pero no se propaga, la conducta es sancionada por el art. 354 CP como forma de tentativa penada autnomamente. En tal sentido, este mismo precepto exime de pena los casos en los que el incendio no se propaga por la accin voluntara y positiva del autor. E) Concursos Nos remitimos a lo establecido para los incendios con riesgo para las personas, en relacin con los perjuicios ocasionados, sobre la base de que el art. 351 CP es especial respecto al 352 CP por imperativo legal. F) Tipos cualificados El art. 353 CP contiene una serie de tipos cualificados, siempre que el incendio alcance especial gravedad como consecuencia de la concurrencia de alguna de ellas, de manera que aunque la redaccin no sea muy acertada parece precisa que confluyan los dos requisitos. Los subtipos son: Afectacin de una superficie de considerable importancia. La STS de 27 de enero de 1998 consider aplicable este subtipo al haberse quemado 2.3S0 hectreas. 1.200 metros de espacio natural protegido fueron suficientes para la SAP de Barcelona, de 12 de mayo de 2001; Grandes o graves defectos erosivos en los suelos; Alteracin significativa de las condiciones de vida animal o vegetal o afectacin de algn espacio natural prote-gido; Grave deterioro o afectacin de los recursos afectados; Animo de obtencin de beneficio econmico. DELITOS CONTRALA SEGURIDAD COLECTIVA (II). LOS DEUTOS DE INCENDIO 4. INCENDIOS EN ZONAS NO FORESTALES Se encuentran tipificados en el art 356 CP. A) Bien jurdico protegido Es el medio natural, pero contrado a las zonas de vegetacin no forestales que la integran, al ser ste el objeto material del delito. 457 615

B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Objeto del delito: los montes y masas forestales Las referidas zonas de vegetacin no forestales. Es un concepto ms amplio que el de raieses, pastos o plantos al que se refera el anterior Cdigo penal y comprende aquellas zonas de vegetacin no catalogadas de acuerdo con los criterios del art 352 CP. Dada la amplitud de la configuracin del objeto material en esos trminos, y para diferenciar la infraccin penal de la administrativa, el tipo dei art 356 CP exige que se produzca como resultado un peijuicio grave para el medio natural. B.2. La conducta tpica Consiste en incendiar (vanse las consideraciones realizadas respecto a los incendios forestales), no meramente en prender fuego al modo propuesto por el art. 354 CP. BJ. Sujetos del delito Nos remitimos a lo expuesto respecto a los incendios forestales. En relacin con el sujeto pasivo, si existe riesgo para la vida o la salud de las personas se aplica el art 351 CP, aunque en esta ocasin el legislador no haya sealado esa previsin expresamente como s suceda en el art 352 CP. T 6j 5 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

O Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se reproducen las consideraciones realizadas al analizar los incendios forestales. Se exige el nimo de perjudicar gravemente el medio natural a travs de la conducta incendiaria. D) Itemouums Se trata de un delito de resultado, que se produce cuando se origina el repetido peijuicio grave para el medio natural, por lo que caben casos de tentativa cuando no se alcanza el objetivo. Si el fuego es detenido por terceros, el juicio sobre la potencialidad lesiva del fuego es hipottico, lo que se comprobar en el proceso a travs de las correspondientes pruebas periciales, pero resultando en ltima instancia una cuestin de valoracin judicial. E) Concursos Nos remitimos a lo expuesto en relacin con los incendios forestales. 5. INCENDIOS EN BIENES PROPIOS A) Bien jurdico proteoido El delito del art. 357 CP es un tipo penal que contiene diferentes objetos de proteccin porque castiga el uso del fuego que

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se realiza para defraudar o perjudicar a otros (en el mbito patrimonial o cualquier otro que no sea la vida o la salud de las personas), o con riesgo de daos en edificios, arbolados o plantos o, por ltimo, perjudique la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales (proteccin del medio ambiente). Pero no puede configurase como piuriofensivo, ya que se trata de i protecciones de bienes jurdicos alternativas y no acumulativas. i 'PPPPPPPPPPPPP****00* DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (II). LOS DELITOS DE INCENDIO 617 B) Elementos Teos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Objeto del delito El objeto de este delito son los bienes que son propiedad del autor del luego, si bien puede extenderse a otros ajenos muy vanados, adems de los que el legislador cita expresamente (edificios, arbolados, plantos, bosques o espacios naturales). Existe jurisprudencia contradictoria en relacin a si el objeto debe ser de exclusiva propiedad del autor, o compartida, decantndonos por la segunda de las alternativas (que sostiene por ejemplo la SAP de Crdoba, de 11 de noviembre de 2000), pues es posible que la defraudacin recaiga precisamente sobre los copropietarios del objeto. B.2. La conducta tpica Consiste en encender e] fuego usando medios idneos para conseguir que se propague lo suficiente y provocar las situaciones que el tipo especifica. Ejemplo: Son muchos los casos en los que esta conducta se utiliza como medio para intentar engaar a las compaas aseguradoras y de ese modo cobrar el autor las indemnizaciones correspondientes (SSTS de 2 de junio de 2006 y 28 de julio de 2004). B.3. Sujetos del delito Vid. lo expuesto en el epgrafe dedicado a los incendios no forestales, en relacin especficamente con el art. 356. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El dolo alcanzara como en todos los casos anteriores la peligrosidad de la propagacin del fuego en las circunstancias en las que se realiza, pero adems se extender al nimo de causar cada una de las situaciones de resultado o peligro que el tipo contempla, ya sea defiaudatoria o daosa para los bienes citados en el tipo y el medio ambiente. La finalidad especfica de la 459

conducta resulta, pues, esencial para el entendimiento de este tipo penal porque los daos en cosa propia usando fiiego g1g NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

o cualquier medio destructivo son generalmente atpicos penalmente, salvo en los casos del art 289 CP (vase Leccin XXVI. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento. Daos, epgrafe 2.C.2. Daos en cosa propia). D) Jtej CJUMINIS El delito parte de una accin de incendio en bien propio que habr de provocar seguidamente unas situaciones de resultado y de mero peligro. En consecuencia, caben formas de tentativa en todos los casos, bien porque tras la provocacin del incendio no se ha producido el resultado, bien porque no se ha generado la situacin de peligro, a pesar de que la SAP de Jan, de 4 de abril de 2000 entendi consumado el delito con la mera produccin del fiiego de origen. Nuevamente ser preciso realizar un juicio hipottico acerca de si, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el resultado o el peligro se hubiesen produci-I do de no ser detenido el curso causal. Sea como fuere, dado que este tipo presenta el rasgo de un delito mutilado en dos actos (incendiar para producir alguno de esos resultados tpicos), es esencial para apreciar al menos la tentativa que el incendio en bien propio se haya producido. E) Concursos Si con la accin se pone en peligro la vida o la salud de las personas se aplica el art. 351 CP, con las derivaciones concrsales citadas al analizar los incendios con riesgo para las personas. Si el fiiego se extiende por las zonas a las que se refieren los arts. 352 y 356 CP es posible el concurso de delitos, pues ntese que este concreto tipo puede llevar aparejado dos combustiones, la del bien propio y la del ajeno. En relacin con la comisin de un delito de estafa, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por aplicar en todo caso el concurso medial de delitos (sentencias de 2 de junio de 2006 y 28 de julio de l 2004), parece razonable proponer que si el modo de defraudar es el uso del fiiego sin afectar a bienes individuales o colectivos 1 ajenos, el delito patrimonial absorba al de incendios, incluso en grado de tentativa, aprecindose slo en caso contrario el concurso medial de delitos. r prrrN xxxvni DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). LtuuuwAAA . LA SALUD PUBLICA. PRIMERA PARTE 1. CONSIDERACIONES PREVIAS En relacin con el bien jurdico, el art. 43.2 CE proclama que compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La tutela penal de la salud pblica es restringida, en aplicacin del principio de intervencin mnima, pero se articula cuando existe riesgo para la vida o la salud de Jas personas como consecuencia de la puesta a disposicin de los ciudadanos de determinados productos, sustancias o mtodos que por si mismos comprometen estos dos valores. La salud pblica, pues, protege mediatamente la salud individual a travs de la tutela inmediata de un bien jurdico colectivo, adelantando las barreras de proteccin incluso en 460 CONTRA

determinados supuestos en los que el objeto material del delito no se ha puesto a disposicin del consumidor, o ste es desconocido, al tratarse de paradigmticos delitos de peligro. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, la salud pblica de la colectividad est formada por la salud de cada uno de sus componentes de modo que la afectacin a su propia salud, conforma Ja dla colectividad. Este ataque no tiene que ser real o efectivo, basta con que sea potencial (sentencia de 24 de mayo de 2004). Todo el Captulo de Jos delitos contra la salud pblica se ordena sistemticamente en atencin al producto, sustancia o mtodo pernicioso pata la salud, por lo que al abordar cada figura penal en concreto se aludir a la naturaleza de esos diversos objetos, topndonos frecuentemente con normas administrativas que integran la tipicidad de estos delitos. Adems, es menester para la incriminacin de estas conductas que exista un mbito especfico de creacin del riesgo, esto es, que sea posible la puesta a disposicin inmediata de los consumidores de la fuente del peligro. Nocividad intrnseca peligro. del riesgo son, pues, los dos ejes sobre los que giran los delitos de este Captulo. del producto y mbito de creacin 2. ELABORACIN, DESPACHO, SUMINISTRO, COMERCIO DE SUSTANCIAS NOCIVAS O PRODUCTOS QUMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS: LOS ARTS. 359 Y 360 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objettvo AJ. Objeto del delito El legislador se detiene en primer lugar en las sustancias nocivas para la salud o productos qumicos capaces de crear estragos, elementos que por s solos son eficaces para comprometer la salud de los ciudadanos. y i i % % a t c c & w Sm 461

* 6. [619] NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A-1.1. Sustancias nocivas: Es un concepto muy abierto, como expresa la SAP de Crdoba, de 30 de diciembre de 2002: es nociva toda sustancia no utilizada con criterio de normal prudencia y conforme a las apreciaciones de su preparacin y empleo, o en cualquier forma que se ajuste a prcticas de elemental previsin, produzca efectos perjudiciales en la salud de los consumidores, usuarios o terceros. Igualmente lo es aquella cuyo uso repetido entraa peligro para la salud. En definitiva, lo trascendente es que la sustancia, por su composicin, sea en abstracto susceptible deponer en peligro a vida o la salud de las personas (nocividad intrnseca del producto). No se trata, pues, de sancionar el mero incumplimiento de las formalidades administrativas en esta materia, pues es posible actuar penalmente incluso si el producto es fruto de la invencin del autor y por ello extrao a cualquier clase de autorizacin administrativa. Ejemplo: La STS de 11 de octubre de 2004 castig al mdico que obtuvo una licencia para fabricar uo adelgazante compuesto por plantas vegetales inocuas y lo hizo con una composicin diferente, con psicotrpicos, diurticos de alta gama y con polvo de tiroides. Por su parte, la SAP de Navarra, de 15 de abril de 2005, sancion la importacin para su distribucin de frascos de ketamina que fuera del uso hospitalario y correspondiente prescripcin mdica, constituye una sustancia, que por sus propiedades aJucingenas, es susceptible de abuso y de un uso no teraputico y sus efectos son objetivamente contraproducentes y peligrosos incluso potencialmente mortales cuando se toma sin control mdico. A. 1.2. Productos qumicos que causan estragos: Existe de igual forma una gran amplitud en la configuracin hipottica de estos productos, pero en este caso se somete a dos exigencias: que el producto sea de naturaleza qumica (aquello que se refiere a un compuesto molecular, dice la STS de 11 de octubre de 2004) y que sea capaz de provocar estragos. Esta misma sentencia del Tribuna] Supremo, discutiblemente, considera que el concepto de estragos no se integra con el del art 346 CP, sino que, descriptivamente, es aquello capaz de provocar grandes males. Ejemplo: La SAP de Madrid, de 26 de mayo de 1997, consider al gasleo producto qumico que causa estragos, como fraccin destilada del petrleo, atendiendo adems a la cantidad almacenada (4.500 litros). DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (IH). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 621 A.2. La conduca tpica 462

Como tantas veces sucede en este tipo de delitos, se castiga casi todo el ciclo de produccin y entrega de estos productos, sancionndose la elaboracin, el despacho, el suministro, el comercio, e incluso el despacho o suministro sin cumplir las formalidades legales a caigo de quien est autorizado para ello (art 360 CP), conducta con sesgo de mera infraccin administrativa de carcter formal. Sin embargo, e) depsito de los productos no se castiga penalmente. A.3. Los sujetos del delito Se trata de un delito comn, que puede ser cometido por cualquiera, salvo en el caso del arL 360 CP, que es un delito especial que castiga a quien est autorizado administrativaxneate para el trfico de estas sustancias o productos. El sujeto pasivo es colectivo. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo B. 1. Modalidad dolosa En el caso del delito doloso, el dolo debe alcanzar el carcter peligroso de la sustancia o el producto, puesto en conexin con la concreta accin que se realice, y, en el supuesto del arL 360, la ausencia de la correspondiente autorizacin administrativa, su caducidad, o la superacin de los mrgenes permitidos por la licencia. Como el concepto de estragos que adopta el Tribunal Supremo es descriptivo y no normativo, el conocimiento subjetivo de la antijuridicidad de la actividad peligrosa debe ser abordado desde la perspectiva que otorgan las reglas de la experiencia comn, y no la letra del arL 346 CP. Atendiendo a esa perniciosidad inherente a los objetos materiales de estas figuras, son poco probables los casos de error, salvo en el arL 360 CP cuando el portador de la autorizacin para el despacho de estas sustancias acaba suministrando otras que no cubre la autorizacin, pudiendo castigarse imprudentemente la conducta si el error es vencible. B.2. Modalidad imprudente El arL 367 CP dispone que los delitos de los arts. 359 a 366 pueden ser cometidos por imprudencia grave, imponindose en cada caso la pena inferior en grado. 522 Q Itercrimnjs Por tratarse de un delito de riesgo abstracto y de resultado cortado, no es menester que se produzca ningn resultado lesivo, bastando la comprobacin objetiva del riesgo que comporta la mera elaboracin, despacho o suministro del producto o sustancia, intrnsecamente peligroso por la naturaleza de sus componentes, como ya se ha dicho. Aunque los arts. 359 y 360 CP no lo recojan de forma expresa, es preciso para la perfeccin de estas figuras que se genere una situacin de riesgo abstracto, que habr de ser probada en el procedimiento. Son de difcil concrecin prctica las formas de tentativa por la propia descripcin tpica del delito. En este sentido, la ya referida atipicidad del depsito de los productos no puede suplirse considerndolo una forma de tentativa del despacho o suministro. D) Concursos 463 nociones fundamentales de derecho penal

Si quien elabora las sustancias las utiliza para producir un resultado lesivo (daos, homicidio, lesiones, estragos, etc.), la conducta del arL 359 CP queda absorbida por el correspondiente tipo penal aplicable. Si es un tercero quien las utiliza, el administrador debe ser considerado cooperador necesario de la infraccin de resultado, consumindose la figura de riesgo igualmente. La relacin con el delito de tenencia o depsito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes es de especialidad, debiendo aplicarse preferentemente el arL 568 CP, al igual que sucede con los delitos que tienen como objeto material las drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicas (arts. 368 ss. CP); relativas al uso y consumo alimentario (arts. 363 ss. CP); medicamentos (arts. 361 ss.) y los materiales nucleares o elementos radiactivos (arL 345 CP), como seala la SAP de Navarra de 14 de abril de 2005. Por eso, se trata en realidad de un tipo penal de recogida que castiga conductas relacionadas con sustancias nocivas o qumicas no sancionables por otros delitos del Cdigo penal. E) Causas de justificacin En relacin con el art. 359 CP, la conducta queda exenta de pena si el autor se encuentra autorizado para la elaboracin o el trfico de las sustancias o productos. Se trata por ello de una norma penal en blanco que deber ser integrada por la normativa sectorial administrativa en la materia, como, por ejemplo, el RD 2.414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, o el Decreto 2.484/1967, de 21 de septiembre, que Cbi DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 623 aprueba el Cdigo alimentario espaol. En el caso del art 360 CP, esa autorizacin existe, pero el despacho o el suministro se realizan sin cumplir las formalidades previstas en la legislacin administrativa. 3. EXPENDICIN O DESPACHO DE MEDICAMENTOS DETERIORADOS O CADUCADOS A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. Objeto del delito El objeto material de este delito son los medicamentos de uso humano, siempre que se encuentren deteriorados o caducados o incumplan las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad o eficacia, sancionndose su expendicin, despacho o la sustitucin de unos por otros, cuando como consecuencia de esas actividades se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas. Nuevamente, y como tantas veces sucede en los delitos de peligro, nos encontramos ante una norma penal parcialmente en blanco que debiera ser integrada en todos los casos por las disposiciones de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. As, por ejemplo, los arts. 9 ss. de esta norma desarrollan el conjunto de garantas necesarias para la dispensa de los 464

medicamentos de uso humano. Por su parte, su art 8 define el medicamento de uso humano como toda sustancia o combinacin de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevencin de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiolgicas ejerciendo una accin farmacolgica, nrounolgica o metablica, o de establecer un diagnstico mdico. Sin embargo, en la prctica judicial nos encontramos con que el concepto de medicamento va ms all de aquello que se dispone normativamente en la Ley 29/2006, como tambin ocurre con frecuencia. Ejemplo: El AAP de Madrid, de 12 de enero de 2009, entendi que la sangre humana puede ser un medicamento, siguiendo lo sentado por la STS de 18 de noviembre de 1991 que considera medicamento todo aquel producto que se aplique para la medicina en su sentido ms amplio, avalndose as muy censurablemente el carcter descriptivo y no normativo de este elemento del tipo. 624 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A-2. La conducta delictiva Consiste en expender o despachar, acciones que exigen el pago de una contraprestacin o precio a cargo del adquiriente (SAP de Sevilla, de 31 de mayo de 200 i), ya que el legislador expresamente ha omitido otras conductas tpicas mc genricas como distribuir o facilitar, frecuentes en los delitos contra la salud pblica. En consecuencia, el tipo pena! del art 361 CP debe ser interpretado desde esta perspectiva y, as, por ejemplo, la necesidad de contacto entre vendedor y consumidor hace que se catalogue como un tipo de riesgo concreto. Otra accin tpica es la sustitucin de un medicamento por otro. Los medicamentos sustitutos deben ser algunos de los citados anteriormente en el tipo (deteriorados, caducados, etc.), pues la sustitucin de unos medicamentos tiles por otros no integra esta figura delictiva. A.3. Los sujetos del delito A pesar de que se trata de una conducta susceptible de ser consumada en el mbito especifico de la actividad farmacutica, es un delito comn, pues incluso mayor nivel de riesgo puede alcanzar la conducta si la realiza un profano en la materia, con independencia de la consecuencia concursal a la que se aludir luego. El sujeto pasivo es colectivo. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es un delito doloso, que admite la modalidad imprudente grave a tenor de lo dispuesto en el art. 367 CP con carcter general. El dolo debe abarcar la inidoneidad del medicamento para su puesta a disposicin del consumidor por las razones enumeradas por el legislador (incumplan las exigencias tcnicas relativas...), asi como el peligro concreto que generan cada una de las acciones tpicas, bastando el eventual. Los supuestos de error son de difcil concrecin, al tratarse de una actividad la farmacutica reservada a los profesionales de este sector, y si se trata de particulares, la propia nocividad intrnseca del producto hace inviables esos casos de enor. 465

C) Item crmims AI tratarse de un delito de peligro concreto, como seala la STS de 22 de marzo de 2000, se exige la puesta en peligro de la vida o la salud del adquiriente del medicamento o de terceros, ya sea por la nocividad intrnseca del producto, ya por las circunstancias del consumidor que, en este caso, habrn de ser conocidas por el vendedor para poder imputarle el delito a ttulo DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (I). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 625 L m U U P* u L* L de dolo. El mero almacenamiento o la tenencia de estos productos son atpleos penalmente, a salvo de la responsabilidad administrativa en la que pudiera incurrirse en cada caso, sin que quepa reputarlos supuestos de tentativa. D) Concursos Es posible el concurso de delitos con el intrusismo si el despacho del medicamento lo lleva a cabo quien no se encuentra habilitado, de acuerdo con lo previsto en el an 403 CP. Los resultados lesivos consecuencia de la actividad de riesgo quedan consumidos por el tipo correspondiente y el art 361 CP es especial respecto a otras figuras de nesgo por el producto en atencin a su concreto objeto material. 4. EL DELITO DE DOPAJE A) Bien jurdico protegido Es la salud pblica exclusivamente, pues el juego limpio en el deporte no alcanza entidad suficiente para justificar la intervencin penal en la materia, teniendo en este aspecto gran trascendencia la responsabilidad no penal emanada de la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de proteccin de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Objeto del delito 466

Son las sustancias y mtodos dopanies. Como consecuencia de los compromisos y obligaciones internacionales asumidos por Espaa en materia de dopaje, es preciso que anualmente el Consejo Superior de Deportes publique en el BOE una lista de las sustancias y mtodos que se consideran dopantes (actualmente, la Resolucin de 18 de diciembre de 2009). Nos encontramos por ello ante una norma penal en blanco. No slo se recogen sustancias (como esteroides o la hormona del crecimiento), sino tambin mtodos (dopaje gentico o dopaje sanguneo). Todos ellos han de tener en comn su aptitud para poner en peligro la integridad de las personas por su contenido, reiteracin 626 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, debiendo por ello considerarse pericialmente la situacin mdica de! futuro consumidor. Ejemplo: Como las cmaras hipcrbricas no se encuentran recogidas en esa lista, su facilitacin al deportista no constituye infraccin penal, aun cuando su uso acarree la puesta en peligro de su vida o su integridad fsica. B.2. La conducta tpica Se castiga una variedad de conductas, a saber prescribir, proporcionar, dispensar, suministrar, administrar, ofrecer o facilitar, esto es, cualquier forma de puesta a disposicin del producto o mtodo al deportista, ya sea por decisin espontnea del autor, o a requerimiento del consumidor. No se castiga la elaboracin de las sustancias. B.3. Los sujetos del delito Sujeto activo puede ser cualquiera, a pesar de que algunas acciones tpicas {prescribir o dispensar) parecen privativas de los mbitos mdicos y farmacuticos. Sujeto pasivo, a su vez, tambin puede ser cualquiera, pues no slo se sanciona la facilitacin de la sustancia o el mtodo a la generalidad de los deportistas profesionales, sino tambin a quienes practiquen deporte por recreo, en consonancia con el carcter colectivo del bien jurdico protegido. Nuevamente no se castiga penalmente al deportista consumidor, sino al que de cualquier modo le hace llegar el objeto dopante. El primero ser con seguridad duramente sancionado por la legislacin deportiva. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se trata de un delito doloso que requiere un dolo directo, no siendo admisible la comisin imprudente a la que se refiere el art. 367 CP por contener dos elementos subjetivos del injusto, ya que la administracin de las sustancias o mtodos prohibidos debe hacerse especficamente para aumentar las capacidades fsicas del deportista o modificar los resultados de las competiciones. DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (ID). DEUTOS CONTRA LA SALUD PBLICAPRIMERA RARTE 467

627 D) Item ckiwnjs La consumacin del delito de dopaje se supedita a la constatacin de la efectiva situacin de riesgo para la vida o la salud del deportista (por su contenido, reiteracin de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, como se dijo), asi corno a la prueba de alguno de los dos elementos subjetivos del injusto, debiendo tenerse en cuenta que la configuracin del tipo exige la puesta en contacto entre el autor y el consumidor por ser de riesgo concreto. E) Concursos Si se produce un resultado lesivo consecutivo, debe absorber la situacin de riesgo. Puede apreciarse un concurso de delitos con el de manipulacin gentica (dopaje gentico), intrusismo, corrupcin en actividades deportivas y estafa (cuando como consecuencia del dopaje se consigue vencer la competicin y obtener as un premio econmico, salvo en los casos de controles ciertos y preestablecidos, en cuyo caso se trata de supuestos de tentativa inidnea). F) Causas de justificacin Las conductas descritas en el art. 361 bis CP son delictivas siempre que se realicen sin justificacin teraputica. El juicio de oportunidad mdica de la administracin de la sustancia o el mtodo ha de realizarse por los forenses adscritos al Juzgado en cada caso, sin que este juicio dependa de un facultativo de parte, que puede ser el propio autor del delito o formar parte de la trama delictiva (el mdico del equipo). 5. EL DELITO FARMACOLGICO A) Bien jurdico protegido La salud pblica de los consumidores en relacin con los productos farmacuticos. i i i 4 4 4 468

6 6 6 fii * * * 628 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. I. Objeto de! delito Es el medicamento adems de sus imitaciones, generalmente en el sentido descriptivo y ideolgico propuesto en relacin con el arL 361 CP, es decir, como concepto desgajado de la definicin autntica del art 8 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. En este sentido, el arL 362.2 se refiere indistintamente a los medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud. La caracterstica comn a todas las figuras, adems, es la nocividad intrnseca del producto creado o administrado, que provoca na situacin de riesgo concreto para los ciudadanos consumidores. B.2. Las conductas tpicas Son Jas siguientes: B.2.1. Alteracin del medicamento: Se trata de la alteracin de la cantidad, la dosis o la composicin genu-na de un medicamento (ya sea en el momento de su fabricacin, u otro posterior), provocando con ello dos efectos: que pierda as su accin teraputica total o parcialmente, y que ponga en peligro concreto la vida o la salud de las personas. En este supuesto, el medicamento ha de ser de aquellos reconocidos como tales por la Agencia Espaola de Medicamentos y Productos Sanitarios (art 7.3 de la Ley 29/2006), ya que el tipo dice que se alterar lo autorizado o declarado en relacin con la composicin original de este producto. B.2.2. Imitacin o simulacin: Puede ser, como se dijo, del medicamento o de sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud. Adems, se requiere que el autor trate con ello de darle apariencia de verdaderos para expenderlos o utilizarlos de cualquier manera. En ocasiones (cuando se trate de conductas consistentes en crear el medicamento) ser difcil distinguir entre este subtipo y el anterior, si bien queda declarado en este caso que la imitacin es la suplantacin de un medicamento que ya existe y se encuentra reconocido, y la simulacin consiste en dar apariencia de medicamento a uno que no lo es de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/2006 (STS de 1 de abril de 2003). 469

DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 629 Ejemplo: Simulacin es la elaboracin de un supuesto remedio contra el cncer, compuesto por urea y suero, abandonando algunos enfermos la quimioterapia par preferir este mtodo (STS de 1 de abril de 2003). B.2.3. Depsito, anuncio, ofrecimiento, exhibicin, venta, facilitacin o uso de medicamentos alterados: El legislador ha querido sancionar cualquier momento del ciclo de creacin y puesta en circulacin de esta clase de medicamentos, sancionando incluso formas de peligro abstracto como el mero depsito o hacer publicidad del producto, creando un subtipo penal muy abierto (o utilice en cualquier forma, siempre que no sea para su propio consumo, pues esta conducta es atipica). El mbito del tipo se restringe algo al exigir el legislador que el autor conozca la alteracin del medicamento y que su nimo sea el de expenderlo o destinarlo al uso de terceros. Aunque el trmino alteracin no parece el ms adecuado para lograr este propsito, una interpretacin integrada de los tres subtipos hace concluir que el prrafo tercero abarca las dos situaciones tpicas descritas con anterioridad (alteracin en sentido estricto e imitacin o simulacin). B.3. Sujetos del delito Se trata de un delito comn, a pesar del mbito en el que se comete. El establecimiento de un precepto que prev la pena de inhabilitacin profesional (art. 362.2) no lo convierte en especial. El sujeto pasivo es colectivo. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Tampoco debieran admitirse formas imprudentes, por cuanto el tipo exige el conocimiento de la alteracin del medicamento y, adems, el propsito de expenderlos o destinarlos al uso. Como se viene repitiendo, se exige un conocimiento por parle del autor de la nocividad del producto creado, alterado, expuesto o administrado, as como el riesgo para la integridad de las personas que comporta la actividad (concreto o abstracto, dependiendo de cada conducta tpica). D) Item cxiwnis Las guras del art. 362 CP se consuman dependiendo de si el peligro es abstracto o concreto, en cada caso, debiendo demostrarse la creacin de ambas situaciones de riesgo. El adelanto extremo de las barreras punitivas en el primer supuesto 630 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

(castigndose delitos de mera actividad) complica ms la posibilidad de apreciar en la prctica supuestos de tentativa de delito. E) Concursos

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El carcter rnhctn de este precepto (de peligro abstracto y concreto, segn la modalidad de que se trate) hace que cuando concurre el primero pueda apreciarse el concurso de delitos con el resultado causado, y en el segundo caso el de leyes, absorbiendo el resultado al peligro, como se viene sosteniendo. Cuando el producto alterado o simulado se vende o despacha exigiendo un precio, se podr apreciar un delito o falta de estafa. Resulta complicado distinguir en la prctica algunos supuestos que son igualmente asimilables por el art. 361 y por el 362.1.3 CP, debiendo diferenciarse en atencin al objeto material del delito, pues en el primer caso no se trata de medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, y en el segundo si. F) Penas El ya mencionado art. 362.2 CP impone penas de inhabilitacin especial para profesin u oficio para los farmacuticos o los directores tcnicos de los laboratorios autorizados de tres a seis aos, y de uno a tres en el resto (art 362.1 CP). Adems, dispone el art. 362.3 CP que las penas podrn ser impuestas en su grado superior en casos de suma gravedad atendidas las circunstancias personales del autor y del hecho. 6. RESPONSABILIDAD PENAL POR EL PRODUCTO DE PRODUCTORES, DISTRIBUIDORES Y COMERCIANTES A) Cuestiones comunes a todas las modalidades tpicas A.l. Bien jurdico Es la salud pblica de los consumidores, fijndose de manera especifica el art. 363 CP en los sujetos encargados de producir, distribuir o poner a disposicin del pblico determinados objetos de consumo en el sentido que se propone ms adelante. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (111). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 631 A.2. En relacin con el objeto material Este tipo se refiere a una serie de objetos materiales diversos, unos concretados, como los productos alimentarios o bebidas (prrafos 1 y 2), y otros ms generales e indeterminados, como los gneros corrompidos (prrafo 3). La tcnica de tipificacin de estos delitos es muy deficiente, ya que no existe uniformidad en cuanto a las acciones que en cada caso se sancionan, solapndose algunas con las otras. A.3. Los sujetos del delito 1 art 363 CP contrae el alcance de los sujetos activos a los productores, distribuidores o comerciantes. Sin embargo, estos conceptos han de interpretarse desde un punto de vista descriptivo, siendo posible que el autor de la infraccin sea cualquier persona y no slo quienes cumplan los requisitos de la legislacin administrativa para la produccin y

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distribucin de los productos alimenticios, pues no tiene sentido castigar la fuente del riesgo provocada por los profesionales y no por los particulares. Sujeto pasivo son los consumidores. A.4. Elementos del tipo subjetivo Se trata de delitos dolosos, que, no obstante, admiten la posibilidad de comisin por imprudencia, cuando sta es grave (art. 367 CP). El dolo debe abarcar la nocividad intrnseca del producto, as como la peligrosidad que conlleva la actividad concreta de ofrecimiento. Difcilmente pueden admitirse supuestos de error atendiendo a la propia descripcin tpica de la figura que, de ser vencible, hara castigar la infraccin como imprudente. A H Penas De acuerdo con lo previsto en el arL 366 CP, se podr imponer adems la medida de clausura del establecimiento, fabrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, o a perpetuidad en casos de extrema gravedad. Esta disposicin es original del Cdigo de 1995 y no se ha revisado a la luz de la redaccin del art 31 bis derivada de la reforma de la LO 5/2010. 632 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B) Modalidades delictivas B. 1. Ofrecimiento de productos alimentarios con omisin o alteracin de los requisitos de caducidad o composicin B. 1.1. Elementos tpicos Elementos del tipo objetivo a) Objeto del delito: Se sancionan los supuestos en los que el peligro lo originan los productos alimentarios, cuya cadena de fabricacin y distribucin debe someterse en todo caso a las exigencias impuestas por la normativa administrativa en la materia. Por esta razn, nos encontramos ante una norma penal en blanco que debe ser integrada por disposiciones como las recogidas en el RD 3.484/2000, de 29 de diciembre, por el que se aprueban las normas de higiene para la elaboracin, distribucin y comercio de comidas preparadas. En cualquier caso, como se viene repitiendo, y como sucede con los subtipos que siguen, no se sanciona el mero incumplimiento de los requisitos formales en este mbito, sino que como consecuencia de ello se produzca una situacin de riesgo hipottico para los consumidores asumida por el autor. Ejemplo: La SAP de Crdoba, de 25 de julio de 2002, castig a quien venda jamones no aptos para el consumo humano a precio vil. b) La conducta tpica: Se sanciona el mero ofrecimiento de estos productos, lo que se traducir en una accin idnea para ponerlos a disposicin de los consumidores, sin necesidad de que lleguen a adquirirlos, por lo que se trata de un tipo de riesgo abstracto. Estos productos deben haber incumplido previamente la legislacin administrativa en materia de caducidad o composicin, sin necesidad de que quien los ofrece sea el mismo que los haya adulterado. Por eso es posible la comisin por omisin. B.1.2. Iter criminis: Al configrame como forma de peligro abstracto, se consuma anticipadamente con la mera puesta a disposicin del producto al consumidor, por ser un delito de mera actividad que muy restricti472

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). DEUTOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 633 vamente soportar por ello casos de tentativa. A juicio de la jurisprudencia, la mera tenencia para la venta ya integra el delito, siempre que se demuestre ese nimo. Ejemplo: La SAP de Albacete, de 21 de marzo de 2005, castig por este delito a quien sustituy las etiquetas de caducidad de unos botes de tomate, encontrndose simplemente apiladas en un almacn. Sin embargo, la de la AP de Madrid^ de 6 de marzo de 1998, absolvi al acusado al no probarse que fuera a vender los productos incautados en el almacn. B. 1.3. Concursos: El resultado lesivo entrar en rgimen de concurso de delitos si se ha constatado la existencia de una situacin de riesgo objetiva para ms consumidores, como sucede con el delito o falta de estafa si el producto se vende a cambio de un precio. Igualmente, existe concurso de delitos si la manipulacin de la caducidad o la composicin del producto prohibido se realiza mediante falsedad documental. La relacin con la figura del art. 359 se resuelve a favor del art. 363.1 en aplicacin del principio de especialidad por la I singularidad del producto delictivo. B.2. Fabricacin o venta de bebidas o comestibles destinados al consumo B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Son las bebidas o comestibles destinados al consumo. En realidad, se trata de otra forma de designar a los productos alimenticios, por lo que nos remitimos a lo expuesto al respecto en el q>igraf anterior. b) La conducto tpica: En esta ocasin se sancionan la fabricacin y la venta, conductas que deben ser consideradas tambin de riesgo abstracto y, en consecuencia, no exigen un contacto inmediato entre el producto y el consumidor. Se castiga as penalmente todo el ciclo de produccin y distribucin de estos concretos productos. La venta exige la transmisin a cambio de un precio, como se viene sosteniendo. No se castigan los casos de contaminacin. 634 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: La SAP de Granada, de 3 de abril de 2000, castig a quienes fabricaron bebidas alcohlicas que contenan xileno o tolueno. B.2.2. Iter criminis'. Vid. Jo sostenido al respecto en el epgrafe anterior. En el caso de la fabricacin, ni siquiera es preciso que se ponga a disposicin del consumidor el producto, tratndose de un delito de mera actividad. 0,2.3. Concursos: Nos remitimos a las consideraciones realizadas en el epgrafe anterior, salvo en lo relativo a la falsedad. Adems, es posible el concurso de delitos con la defraudacin a la propiedad industrial si se utilizan las marcas protegidas, destacndose as adems el carcter defiaudatorio de la accin. 473

Ejemplo: La SAP de Mlaga, de 24 de noviembre de 2003, apreci el concurso de delitos en un caso de venta ambulante de queso elaborado por el acusado sin la preceptiva autorizacin sanitaria causando a dos consumidores lesiones imprudentes. Por su parte, la SAP de Barcelona, de 18 de septiembre de 2007, si bien absolvi por el delito contra la salud pblica al no acreditar los peritos riesgo para la salud de los consumidores, conden por la infraccin contra la propiedad industrial al haberse comercializado un whisky con los precintos falsos. B.3. Trfico de gneros corrompidos B.3.1. Elementos tpicos: Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Son los gneros corrompidos. De un modo excesivamente amplio se contempla esta figura que gira en torno a dos ejes interpretativos: el carcter corrompido del gnero y, como consecuencia de ello, su aptitud para poner en peligro la vida o la salud de las personas. 1 trmino gnero abarca los alimentos y las bebidas. b) La conducta tpica: Esta vez se escoge el giro traficar, que comprende cualquier clase de actividad tendente a la introduccin en el mercado de esta clase especifica de productos, sin que abarque los actos de produccin o fabricacin, constituyendo por ello un tipo de peligro concreDELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (TU). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 635 to. La SAP de Len, de 14 de abril de 2003, consider que el almacenamiento ya ntegra esta figura penal. B.3.2. Jter criminis: Como es un delito de peligro concreto, en esta ocasin se debera exigir para su consumacin el contacto entre el traficante y el adquiriente. Sin embargo, la SAP de Pontevedra, de 19 de junio de 2007, castig como delito consumado la mera pesca de unas vieiias para ser vendidas, lo que significa que la jurisprudencia amplia el alcance de la accin tpica traficar. B.3.3. Concursos: Precisamente por esa condicin de figura de riesgo concreto, la produccin del resultado lesivo absorbe la situacin de peligro. Respecto a otros delitos contra la salud pblica, vase lo afirmado en relacin con la primera de las modalidades tpicas sealadas. B.4. Elaboracin o comercio de productos cuyo uso no est autorizado y sean perjudiciales para la salud B.4.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Son los producios perjudiciales para la salud. Estos productos engloban cualquier clase de objeto susceptible de ser utilizado por las personas, no limitndose a las bebidas y alimentos, como suceda en el subtipo anterior (productos peligrosos, como juguetes). Todos ellos tienen en comn que su elaboracin nunca estara 474

permitida por la legislacin administrativa y su capacidad intrnseca para peijudicar la salud humana. Ejemplo: La SAP de Barcelona, de 1 de septiembre de 2006, castig a la titular de una farmacia que venda por prescripcin mdica un producto farmacutico no autorizado. b) La conducta tpica: Abarca dos modalidades: elaboracin y comercio (puesta a disposicin del consumidor a cambio de un precio), por lo que se configuran como delitos de peligro abstracto. De este modo se sanciona penalmente todo el ciclo de produccin y distribucin del gnero prohibido, elaborado sin sometimiento a regla alguna de carcter administrativo en la materia. 636 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Se trata de una norma penal en blanco, ya que el carcter de no autorizado del producto dimana de la legislacin sectorial ya sealada antes. B.4.2. Jter criminis: Nos remitimos a lo expuesto en la primera de las modalidades tpicas sealadas sobre la consumacin de los delitos de peligro abstracto. B.5. Elaboracin o comercio de productos cuyo uso no est autorizado y sean perjudiciales para la salud B.5.1, Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Son Jos efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados. Estos objetos sern idneos para la consumacin del delito cuando exista una declaracin administrativa previa que obligue a la inutilizacin o desinfectacin del producto, lo que constituye una especie de desobediencia cuyo efecto es la creacin de una situacin de riesgo (SAP de Granada, de 3 de abril de 2000). S no se hubiese notificado esa resolucin administrativa, la conducta se englobara en el prrafo tercero si ha llegado a corromperse. Nuevamente, la integracin de la normativa sectorial administrativa es esencial para comprender este precepto (KD 50/1993, de 15 de enero, que regula el control oficial de los productos alimenticios, o Ley i 1/2001, de 5 julio, que crea la Agencia Espaola de Seguridad Alimentaria, por citar dos). b) Las conductas tpicas: Son dos: ocultar o sustraer. Ambas deben provocar una situacin de riesgo abstracto, al ser figuras de resultado cortado (ocultar y sustraer para comerciar con ellos). Son actos preparatorios del comercio de estos productos que se elevan a la categora de delitos autnomos en atencin a la declarada y creciente peligrosidad de los productos. Lo que se persigue con las acciones principales -ocultar y sustraer, atendiendo a la dinmica del tipo, es retirar del control de la Administracin estos gneros para su comercio, a modo del alzamiento en los delitos patrimoniales (detraer del mbito legal y oficial para evitar que las autoridades sanitarias puedan inutilizarlo, dirigindolos a una actividad clandestina, como expresa la STS de 22 de mayo del 982, acogida expresamente por la SAP de Salamanca, de 30 de julio de 2001).

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 637 B.5.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Vid. supra, epgrafe 6.A.4. El autor debe tener conocimiento de la declaracin administrativa de la necesidad de inutilizacin o desmfectacin, mediante los medios comunes de notificacin de la legislacin administrativa (siendo el directamente interesado), o por otras vas si se trata de terceros. Es preciso adems el dolo de comerciar con estos productos. B.S.3. lter cnminis: La consumacin se produce desde el momento de la ocultacin o sustraccin con el citado nimo de comerciar, esto es, desde que se conoce la declaracin administrativa y se incumple de forma deliberada. En palabras de la antigua STS de 16 de octubre de 1992 es suficiente para la consumacin encontrar los productos en los almacenes o puestos donde se hallen en disposicin de venta. B.5.4. Concursos: Nos remitimos a las consideraciones hechas en esta materia respecto de la primera de las modalidades tpicas. Adems, cabe el concurso de delitos con la desobediencia y con el robo o el hurto, en su caso, siempre que el autor conozca la prohibicin administrativa previa. 7. ALTERACIN Y SACRIFICIO DE PRODUCTOS Y ANIMALES CONSUMIBLES A) Bien jurdico protegido Se protege la salud pblica en el mbito alimentario, disponindose figuras que tratan de fortalecer la legislacin administrativa sancionadora en la materia cuando se produce una situacin objetiva de nesgo para la vida o la salud de las personas. B) Modalidades delictivas B. 1. Adulteracin de alimentos, sustancias o bebidas B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Son los alimentos, sustancias o bebidas. Deben encontrarse destinadas al comercio alimentario, como refiere el art. 364.1 CP. Lo nocivo en este caso no es el alimento o 638 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

la bebida (que nacen aptos para el consumo humano), sino los elementos usados para su adulteracin. Quedan fuera del mbito del tipo aquellos productos no alimntanos. La adulteracin ha de producirse con aditivos o agentes no autorizados, disponindose en Espaa de unas listas en Jas que se recogen los aditivos autorizados {BOE de 12 de enero de 1996 para los edulcorantes, BOE de 22 de enero de 1996 para los colorantes y BOE de 22 de marzo de 1997 para todos los dems, en desarrollo del RD 3.177/1983, de 16 de noviembre, por el que se aprueba Ja reglamentacin tcnico-sanitaria de aditivos alimentarios. A nivel comunitario, el Reglamento 2377/90 del Consejo, sobre residuos mximos de medicamentos en alimentos de 476

origen animal). El concepto de agente es ms abierto y engloba cualquier sustancia que aadida al alimento lo convierte en peligroso, siempre que no est autorizado. La conducta tpica: Adulterar con aditivos o agentes no autorizados susceptibles de causar daos a las personas esos alimentos, sustancias o bebidas que inicialmente no presentaban riesgo alguno para los ciudadanos. El resultado de la adulteracin entendida como adicin al alimento sano de la sustancia prohibida es la generacin de una situacin de peligro abstracto que no llevaba aparejado el producto en su confeccin original. En este sentido, dice la SAP de Gerona, de 23 de junio de 2004, que la nocividad del producto debe hacerse en referencia a todos los potenciales consumidores, entre los que se cuentan personas con niveles de defensas y con condiciones de menor tolerancia a la sustancia nociva incorporada en el alimento: personas recin nacidas, nios, personas de elevada edad, personas enfermas, etc.. Los sujetos del delito: Se trata de un delito comn y de sujeto pasivo colectivo (los consumidores). El art. 364.1 CP impone una pena de inhabilitacin adicional si el autor es propietario o responsable de produccin de una fbrica de productos alimentarios. B.l.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual, susceptible de ser cometido imprudentemente de acuerdo con la ya referida clusula del art. 367 CP. El dolo debe abarcar la peligrosidad del aditivo o agente, asi como el peligro para la salud de las personas DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (ni). DEUTOS CONTRA LA SALUD PBUCA. PRIMERA PARTE 639 que origina su uso. Excepcional mente podran admitirse supuestos de error, que de ser vencible, hara sancionare la conducta como imprudente. B.13. Iter criminis: Se trata de un delito de consumacin anticipada. Basta la adulteracin del producto inoculndole o aadindole el aditivo o el agente prohibidos, sin necesidad de que con ello se genere un riesgo concreto. B. 1.4. Concursos: Si se produce un resultado lesivo, de acuerdo con lo que se viene manteniendo, es posible apreciar un concurso de delitos con el arL 364.1 CP cuando se constata la existencia de riesgo para otros consumidores. Dado que este tipo presenta un injusto muy especfico (adulteracin de lo que se fabric sin peligro alguno), cualquier relacin concursal con el resto de los delitos contra la salud pblica se resuelve a su favor en aplicacin del principio de especialidad. B.1.5. Penas: Recurdese la pena de inhabilitacin para profesin, oficio, industria o comercio de seis a diez aos que se impone a los profesionales del sector alimentario que cometen esta accin. No se prev ninguna responsabilidad expresa para la persona jurdica. B.2. La administracin de sustancias no permitidas a los animales B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: 477

a) Objeto del delito: Son los animales destinados al consumo humano. Son aquellos que se reconocen como tales en el Cdigo Alimentario Espaol (Decreto 2.484/1967) y cuyas carnes y productos son susceptibles de ser toleradas por el organismo humano inocuamente, sin limitacin alguna en cuanto a especies. El ilcito penal consiste en la administracin de sustancias no permitidas y peligrosas para la integridad del hombre, a cuyo efecto es menester acudir a la profusa legislacin administrativa en la materia al tratarse de una norma penal en blanco, como, por ejemplo, el RD 2.178/2004, de 12 de noviembre, que prohbe utilizar determinadas sustancias de efecto hormonal y tireosttico y sustancias betaagonistas de uso en la cra de ganado. Lo que 540 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

se persigue generalmente con estos usos es un engorde rpido de los animales para su venta inmediata, aunque el Cdigo penal tambin castiga la administracin de tratamientos teraputicos a los animales que hacen peligroso el consumo de su carne o productos. Ejemplo: La STS de 11 de junio conden a quien administr clembuterol al ganado bovino de su propiedad mediante inyecciones y la de 14 de septiembre de 2002 por alimentar con olaquindox a conejos. b) La conducta tpica: Consiste en administrar a esos animales los productos prohibidos es decir, alimentarios siempre que sean intrnsecamente perjudiciales para la salud de las personas. La interpretacin del tipo exige, sin embargo, que la cantidad administrada al animal sea suficiente parra generar ese riesgo hipottico, pues una ingesta escasa y no peligrosa ser sancionada por la legislacin administrativa. Adems, el delito castiga la alimentacin del animal con esas sustancias en dosis superiores a las toleradas o para fines diferentes a los autorizados, lo que exige de nuevo la integracin del tipo con las disposiciones administrativas sectoriales. c) Los sujetos del delito: Se trata de un delito comn de sujeto pasivo colectivo (los consumidores potenciales y futuros de la carne o productos del animal). B.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Junto con el delito doloso se admite la modalidad por imprudencia grave (clusula general del art 367 CP). Cabe el dolo eventual El autor debe conocer la nocividad de la sustancia usada para la alimentacin del animal, o su uso en dosis no permitidas; adems, es menester que se pruebe el nimo de introducir en el trfico alimentario por s o tercera persona el producto adulterado, lo que no evita, como se dqo, la posibilidad de comisin imprudente. Los supuestos de error se siguen presentando como improbables, sobre todo si el autor es profesional de esta clase de industria. B.2.3. Iter criminis: El delito se consuma con la mera administracin de la sustancia prohibida o el exceso de dosis, es decir, que puede perfeccionarse sin necesidad de que el animal haya sido sacrificado para uso alimentario. En palabras de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de junio de 2001), es preciso para

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (OI)- DEUTOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 64] la consumacin que se haya administrado la sustancia prohibida porque dicha prohibicin obedece precisa* mente a] riesgo potencial que la utilizacin del producto genera para la salud de las personas. Son de difcil apreciacin los casos de tentativa, pues la mera tenencia de las sustancias para su uso son formas de actos preparatorios y, por tanto, impunes, como declaia la SAP de Cantabria, de 22 de abril de 2002. B.2.4. Concursos: Si existe un resultado lesivo, puede entrar en concurso de delitos con esta figura de riesgo hipottico, al igual que sucede con las falsedades y la estafa si se vende el producto a terceros alterando las exigencias documentales en materia de seguridad alimentaria. B.2.5. Causas de justificacin: El carcter teraputico de la sustancia administrada no convierte en atpica la conducta ni elimina su antijuridicidad, siempre que con ello se acabe generando la situacin de riesgo exigida por este subtipo. B2.6. Penas: Se castiga con la misma pena de inhabilitacin prevista para el prrafo primero del art 364 CP B.3. Sacrificar o destinar al consumo humano los productos anteriores B.3.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) Objeto del delito: Vid. lo expuesto en el epgrafe anterior, en relacin con los animales destinados al consumo humano. b) Las conductas tpicas: Consisten en sacrificar o destinar al consumo aquellos animales alimentados en las condiciones a las que se refiere el subtipo anterior, siempre que el autor conozca el modo peligroso en el que se ha producido (sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero anterior). Son conductas de riesgo abstracto que no exigen contacto del autor con el consumidor y sancionan, en suma, las fases previas a la introduccin de los productos en el mercado, siendo as que stos, por sus caractersticas, deban ser inutilizados a tales efectos. El sacrificio en s no es delictivo, castigndose cuando su finalidad es la de introducir las carnes en el mercado. 642 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL c) Los sujetos del delito: Es un. delito comn, de sujeto pasivo colectivo. El autor debe ser distinto de aquel que administr la sustancia prohibida administrativamente. B.3.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: El hecho de que se exija el conocimiento por parte del autor del origen adulterado de) producto hace que la prueba del elemento subjetivo se someta a este elemento del tipo, bastando el dolo eventual. Pueden ser ms frecuentes los casos de error, incluso invencible, mxime si se falsean las condiciones en 479

las que ha sido alimentado el animal, constituyndose asi el presunto infractor en vctima. Son posibles los supuestos de comisin imprudente cuando no se observa el nivel de diligencia exigido para la comprobacin de la salubridad del animal. B.3.3. Jter criminis: Se trata de un delito de consumacin anticipada, bastando el sacrificio o destinar el producto al consumo humano, sin necesidad de que sean puestos a disposicin del consumidor. En definitiva, consiste en dar viabilidad comercial a productos cuyo destino de acuerdo con la legislacin administrativa en materia alimentaria es la destruccin por su peligrosidad. B.3.4. Concursos: Sobre los resultados lesivos causados por los delitos de riesgo abstracto nos remitimos a lo afirmado respecto a la anterior modalidad tpica. Este tipo tiene similitud con el del art. 363.5.a, que lo absorbe. B.3.5. Penas: Se castiga con las mismas penas que las previstas para el art. 364 CP. B.4. El sacrificio de animales infectados por tratamientos teraputicos B.4.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Vid. supra, epgrafe 7.B.2.1.6), en relacin con los animales destinados al consumo humano. b) La conducta tpica: En esta ocasin se castiga incomprensiblemente slo el sacrificio de aquellos animales de abasto a los que se les ha aplicado el tratamiento, pero no la puesta a disposicin del producto para su consumo humano. El sacrificio recae sobre animales cuya nocividad DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA PRIMERA PARTE 643 trae causa de tratamientos teraputicos, lo que, coido ya se dijo, so justifica en xiiodo alguno la conducta delictiva. c) Los sujetos del delito'. Es un delito comn, de sujeto pasivo colectivo. B.4.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: El autor debe conocer el origen de la nocividad del animal y el peligro que conlleva su sacrificio. Este sacrificio ha de realizarse con ei nimo de introducir posteriormente en el mercado el producto, pues de lo contrario no existira riesgo alguno para ei bien jurdico protegido; antes bien, se eliminara definitivamente. B.43. Iter criminis: Se trata de un delito de consumacin anticipada; basta el sacrificio, sin necesidad de que sean puestos a disposicin del consumidor. Nuevamente, se trata de que se pruebe que el destino-de] sacrificio era el comercio y no su inutilizacin o destruccin.

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B.4.4. Concursos: Vanse las consideraciones realizadas en relacin con la segunda modalidad tpica analizada B.4.5. Penas: Se castiga con las mismas penas que las previstas en el art 364 CP. B.5. El despacho de carne o productos sin respetar los periodos de espera B.5.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) Objeto del delito: Vid. lo sealado respecto de la primera de las modalidades tpicas expuestas, en relacin con los animales destinados al consumo humano. b) La conducta tpica: La falta de coherencia legislativa en orden a castigar de modo uniforme las conductas delictivas en este mbito conduce ahora a que se sancione exclusivamente el despacho (puesta a disposicin del pblico de un producto a cambio de un precio) de carnes o productos de animales de abasto sin respetar los periodos de espera reglamentariamente previstos. Sobre el particular, la legislacin administrativa, en efecto, dispone una serie de plazos durante los cuales la carne o los productos del animal no pueden ser puestos a la venta como consecuen544 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

ca de haber sido tratados con algn producto farmacutico nocivo para la salud de las personas (Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, o RD 265/2008, de 22 febrero, sobre establecimientos registrados para la exportacin de carne y productos crnicos, por citar dos). Adems, se castigan aquellos casos en los que el autor despacha el producto antes de que se le notifiquen los resultados del anlisis sobre su nocividad (SAP de Madrid de 5 de enero de 2004). c) Los sujetos del delito: Nos remitimos a lo sealado al respecto en el epgrafe anterior. B.5.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Especficamente, el dolo debe abarcar el hecho de que no se ha respetado el plazo impuesto en cada caso por la legislacin administrativa, pudiendo incurrir el comerciante en error invencible si el ganadero, por ejemplo, le oculta este dato. Aunque el tipo no lo disponga de manera expresa, es menester que con ello se provoque una situacin de riesgo concreto para el consum-, dor, pues de lo contrario no quedarla delimitada la infraccin penal de la administrativa. B.5.3. Iter criminis: Si se considera un delito de peligro concreto, habr de exigirse la toma de contacto entre el consumidor y el vendedor. B.5.4. Concursos: Sobre los resultados lesivos causados por los delitos de riesgo concreto, vase lo sealado respecto de la segunda de las modalidades tpicas analizadas. B.5.5. Penas: Se castiga con las mismas penas que las sealadas en el art. 364 CP. 8. ENVENENAMIENTO O ADULTERACIN DE AGUA POTABLE O SUSTANCIAS ALIMENTICIAS A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. Objeto del delito 481

Son los productos alimenticios aptos para el consumo, en los trminos expuestos en su momento, adems del agua potable, cuyo concepto se encuentra recogido de igual forma en el Cdigo Alimentario Espaol. No obstante, la DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (III). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. PRIMERA PARTE 645 jurisprudencia entiende que puede ser objeto del delito cualquier agua destinada al consumo humano, como las denominadas tolerables (SAP de Huelva, de 13 de julio de 2000). Se castiga su envenenamiento o adulteracin mediante sustancias infecciosas u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, giros que no pueden ser fijados previamente por ninguna disposicin administrativa por ser muy abiertos. La gravedad de la nocividad hace diferenciar esta conducta de la de] art. 364.1, lo que se refleja adems en la pena. Ejemplo: La SAP de Madrid, de 31 de enero de 2001, declar atpica la conducta en atencin a que el agua infectada estaba destinada al riego. A.2. La conducta tpica Consiste en el envenenamiento o la adulteracin; esto es, al igual que suceda con el delito del art. 364.1 CP, se trata de convertir en nocivos el agua o los alimentos que se encuentran en perfectas condiciones de salubridad para ser consumidos a travs de cualquier clase de sustancia envenenadora o infecciosa, provocando con ello una situacin objetiva de riesgo hipottico. Ejemplo: La SAP de Lugo, de 4 de febrero de 2004, castig a quien derram gasleo en una cuba de carne adobada destinada a la fabricacin de chorizos como represalia por diferencias econmicas con su dueo. A.3. Los sujetos del delito Se trata de un delito comn de sujeto pasivo colectivo (los consumidores). B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Junto con la modalidad dolosa se castiga la comisin imprudente si la culpa es grave, pues le alcanza Jo dispuesto en el art 367 CP. El dolo, como se viene repitiendo, debe abarcar la nocividad del veneno o la sustancia infecciosa, as como la peligrosidad derivada de su unin al alimento o al agua. 545 C) Jter criminis Se trata de un delito de consumacin anticipada; nicamente requiere el acto de envenenamiento o infeccin del agua o el alimento para su perfeccin, as como la constatacin de la posibilidad de su consumo potencial por una colectividad de personas NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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como exige expresamente el tipo. De este modo, el envenenamiento que persigue la lesin o muerte de una persona concreta no se castiga por esta va. D) Concursos Sobre el concurso de los delitos de riesgo hipottico con los resultados lesivos causados, vid. supra, epgrafe 7.B.2.4. Las sealadas relaciones con el art. 364.1 CP, asi como con otros tipos contra la salud pblica de parecido sesgo, se resuelven a favor del 365 en atencin a su especialidad (exige un peligro grave para la salud de las personas). r prrrN XXXIX DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (IV). DELITOS CONTRA LEC LA SaLud PBLICA. SEGUNDA PARTE. EL TRFICO DE DROGAS

I. BIEN JURDICO PROTEGIDO I Es la salud pblica; en concreto, se trata de prohibir el trfico de determinadas sustancias perniciosas para la salud en l meI dida en que generan dependencia, tolerancia y graves consecuencias para la salud fsica e incluso para la vida. Como afirma I la STS de 7 de noviembre de 2000, la salud pblica, como tal, no constituye una entidad real de naturaleza biolgica, sino una manera verbal de sealar un peligro no permitido dentro del orden social. En el caso del delito de trfico de drogas este peligro no permitido no depende, por lo tanto de las consecuencias biolgicas generales que la accin pueda generar, sino de la exclusin total del consumo de ciertas sustancias que persigue el legislador. I 2. ELEMENTOS TPICOS. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO A) Objeto del deuto Son las drogas txicas, los estupefacientes y las sustancias psicotrpicas. Se trata de un concepto cenado, ya que nes-tro astenia jiqyjjicygp- oftsg*-concepto jurdicopenal de droga y sigue un criterio enumerativo, por remisin a los CJflJBllioS internacionales suscritos por Espaa y publicados en el Boletn Oficial del Estado utilizando el sistema de listas o I la determinacin por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo de ser una concreta sustancia psicotrpica o estupefaciente (STS de 21 de mayo de 1993). En este sentido, los Convenios de Nueva York de 1961 y el de Vena de 1971 enumeran en unas listas cules son concretamente las sustancias prohibidas en este mbito, ya sean naturales, sintticas, o las combinadas. Por su parte, el Cdigo penal espaol distingue entre aquellas que causan grave dao a la salud, y las que no provocan este efecto, tratando as de trasladar a su art. 368 la distincin entre drogas duros y drogas blandas. Esta clasifica-I eir la realiza la jurisprudencia sobre la base de cuatro criterios, a saber el grado de lesividad para la salud o la vida de los I consumidores, el nivel de dependencia que genera, el grado de tolerancia del cuerpo humano a la sustancia y, por ltimo, el 483

numero de muertes que origina su intoxicacin (STS de 18 de marzo de 2004). A. 1. Sustancias que causan grave dao a la salud El opio y sus derivados (morfina, herona y codena), los extrados de la hoja de coca (fundamentalmente la cocana), las anfetaminas, los barbitricos, las drogas llamadas de diseo o sntesis (MDA o pldora del amor, por ejemplo), el MDEA (o Eva), la metadona y el speed-ball (mezcla de herona y cocana). [647] 54g NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A2. Sustancias que no causan grave dao a la salud El cannabs sativa y sus derivados (marihuana, hachs o griffa), el rophinol, el trankimazin, el tranxilium y el rivotrm. ..

La cantidad de sustancia intervenida al autor de la infraccin ha de ser apta para producir los efectos perniciosos para el cuerpo humano que se han enumerado antes, de manera que la que no raerme mnimamente las funciones fsicas o psquicas del consumidor no resultan idneas para la consumacin del delito de trfico de drogas (la denominada dosis mnima psicoactiva, que depende de cada sustancia en concreto). B) Las conductas tpicas El art 368 CP castiga severamente cualquier actividad de estmulo del trfico de drogas, sancionando las conductas relacionadas con su produccin, as como las de promocin del consumo de terceros. En este sentido, es menester adelantar con carcter general que se sanciona penalmente la tenencia para el trfico, pero no para el autoconsumo, que es impune, a salvo de la sancin administrativa que pudiera imponerse en cada caso. B. 1. Cultivo y elaboracin Como se dijo, estas conductas sern castigadas penalmente si se prueba que se pieordenaban al trfico, tolerndose penalmente los actos de cultivo o elaboracin de la droga para consumo del autor. La accin de cultivo se refiere a la plantacin de las especies de las que se obtienen las sustancias prohibidas. El peso de la droga cultivada no es un dato en s mismo fiable, ya que nicamente es aprovechable para el consumo una parte de la misma. Ejemplo: Dice la SAP de Mlaga, de 15 de junio de 2004, que de la plaota entera de cannabis nicamente es aprovechable como griffa flores y hojas un dieciocho por ciento aproximadamente de su peso. Las plantas masculinas y femeninas se suelen encontrar al cincuenta por ciento en una plantacin y de estas ltimas, en el mejor de los casos, slo el veinte por ciento de su peso total es aprovechable para la elaboracin de la picadura. Ha de tenerse tambin en consideracin que el peso de la picadura merma un

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (IV). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. SEGUNDA PARTE 649 sesenta por ciento, aproximadamente, como consecuencia del necesario proceso de secado para que sea apta para el consumo. Dada la amplitud con la que se configuran tpica y jurisprudencialmente estas acciones se entiende por elaboracin cualquier actividad que convierta la droga en til para ser posteriormente traficada, ya sea crendola con plantas o productos qumicos, ya transformando la realizada. Ejemplo: La SAP de Las Palmas, de 22 de mayo de 2006, conden a quienes fueron sorprendidos transformando clorhidrato de cocana en la sustancia conocida como crack. La de la AP de Madrid, de 30 de septiembre de 2002, conden a quienes usaban un laboratorio clandestino para la obtencin de cocana, con el consiguiente hallazgo de sustancias qumicas para tal fin. B.2. 7Yfico Las conductas de trfico entendidas como la puesta a disposicin del consumidor de la droga ya elaborada son tambin configuradas en el Cdigo penal de una manera amplsima, lo que tendr repercusin en la participacin y en las formas imperfectas de ejecucin, como se ver en su momento. Se castiga a quienes trafiquen o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo, o posean las drogas con tales fines. La primera consecuencia de esta tipificacin es que no es menester que el autor tome contacto con el consumidor, ya que al tratarse de una figura de riesgo abstracto el mero hecho de portar la droga ya se considera delito. As, dice la STS de 20 de marzo de 2007 que dada la amplitud con que se describe el injusto tpico se consuma con la simple actividad encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse. No es preciso, pues, realizar actos de trfico en sentido estricto, sino que basta la intencin de hacerlo aunque no se haya dado comienzo a la ejecucin. Por eso el tipo subjetivo alcanza un protagonismo muy relevante en este delito. Ejemplos: El desembarco de la droga en la playa consuma el delito, aunque se detenga a los portadores (STS de 18 de diciembre de 2008), asi como la intermediacin entre el traficante y el consumidor, aun sin nimo de lucro (STS de 27 de febrero de 2006), la captacin y conduccin de clientes hasta el lugar de compra de droga (STS de 6 de junio de 2002), la mera vigilancia o custodia de la droga (STS de 22 de julio de 1997), 650 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

la invitacin al consumo o la donacin de la sustancias (SSTS de 14 de abril de 2003 y 23 de noviembre de 2002), la prescripcin de sustancias prohibidas por un mdico sin justificacin teraputica (STS de 29 de noviembre de 1993) o, por ltimo, el pago a confidentes por parte de agentes de la Guardia Civil que se quedan parte de la droga que aprehenden (STS de 11 de enero de 1998).

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Es posible apreciar formas de comisin por omisin. Ejemplo: La STS de 7 de diciembre de 2000 castig al padre que permiti que en su domicilio su hijo traficase con drogas, a pesar de su deber de garante. C) Los SU/ETOS DEL DEUTO Es un delito comn, con singularidades en algunos subtipos cualificados que desvaloran especialmente la condicin del autor en determinadas condiciones. Puede serlo el adicto a la droga, pues la dependencia no elimina la antijuridicidad del trfico, afectando en determinadas ocasiones a la culpabilidad. En este sentido, se observa un abanico jurisprudencial aplicable a los casos en los que con el trfico se consigue el dinero para satisfacer la necesidad que va desde la aplicacin de la eximente completa (cuando como consecuencia de la ingesta previa de sustancias estupefacientes o por hallarse bajo el sndrome de abstinencia en el momento de la comisin del hecho delictivo el agente tenga sus facultades intelecto-volitivas totalmente anuladas hasta tal punto que no sea consciente de lo que hace), pasando por la incompleta (cuando concurra una intoxicacin no plena, pero importante de una gravedad especial, con intensa disminucin de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas o para actuar conforme a esa comprensin) y cerrndose en la atenuante ordinaria (cuando el culpable que no se encuentra en las situaciones anteriores acta a causa de su grave adiccin a las sustancias, afectando a la motivacin de la conducta, en cuanto realizada a causa de aqulla, y para cuya apreciacin se precisa que la adiccin sea grave y que exista relacin causal entre esa dependencia y la perpetracin del concreto delito cometido). Respecto a la participacin, rige el llamado concepto extensivo de autor, limitndose mucho las formas de participacin como consecuencia de que cualquier acto de favorecimiento se considera delito. En efecto, toda aportacin causal al trfico, por accesoria que parezca, lo promociona y por ello quien lo realiza es autor. DELITOS CONTRA LA SEOURIDAD COLECTIVA (IV). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. SEGUNDA PARTE 651 Ejemplos del concepto extensivo de tutor: Acompaar en un viaje a quien portaba la droga, conociendo este extremo (SAP de Madrid, de 12 de febrero de 2002), los actos de vigilancia mientras otro vende la droga (STS de 23 de julio de 1999), as como indicar al propietario de la droga posibles clientes (STS de 27 de marzo de 2004). Ejemplos de complicidad: Esposa del autor que intenta hacer desaparecer la droga en un registro policial (STS de 6 de septiembre de 2002) o quien se limita a estar en el vehculo de otro que recibe la droga, sin ms actividad (STS de 17 de febrero de 2009). Sujeto pasivo es la colectividad, si bien algunos tipos cualificados se refieren a determinados grupos de consumidores. 3. ELEMENTOS TPICOS. ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO 486

Es un delito doloso que, en una primera aproximacin, exige el conocimiento de la nocividad de la sustancia para el organismo humano y de la cantidad que se pretende suministrar al consumidor. En segundo trmino, lo esencia] en este delito es diferenciar aquellos casos en los que partiendo del elemento comn de la tenencia o porte de la sustancia existe nimo de traficar, o no, ya que es sabido que esta segunda opcin es atpica penalmente. Existen casos limite en los que la nfima o desorbitada cantidad de droga intervenida hace inferir el propsito del portador sin necesidad de acudir a la prueba indiciara, pero otros supuestos se pueden denominar frontera, de modo que el peso de la sustancia intervenida no es por s slo dato suficiente para probar un nimo u otro. La STS de 16 de octubre de 2000 aporta una serie de indicios que, combinados racionalmente, pueden solucionar la duda, a saber la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias como las modalidades de la posesin (forma en la que se encuentra distribuida), el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados para el trfico (balanzas de precisin o sustancias como el bicarbonato para la adulteracin de la cocana), la capacidad adquisitiva del acusado en relacin con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupacin y, fundamentalmente, su condicin o no de consumidor de tales sustancias. La jurisprudencia ha estimado casos de dolo eventual: Ejemplos: La STS de 14 de noviembre de 1998 conden a quien recibi una gran cantidad de dinero por transportar una maleta doscientos metros, as como otros casos de lo que la jurisprudencia denomina ignorancia deliberada, ( i i i A A A 4 4 4 4 4 4 652 487

NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL como la de quien porta en el interior del organismo bolas de cocana con el fin de transportarlas desde Colombia a Espaa sin haber comprobado la naturaleza de la sustancia y su peso (STS de 11 de octubre de 2002). Los casos de error son apreciados escasamente en la prctica, como consecuencia de que se impone al ciudadano una especie de deber de garante en relacin con aquello que se le entrega para transportar o dar a terceros. En este sentido, las dudas que puedan surgir sobre la posible realizacin del delito, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente al error de tipo, sino que el autor obr con dolo eventual, como expresa la STS de 3 de junio de 2005. 4. ITER CRIMINIS A) Consumacin y tentativa Se trata de un delito de consumacin anticipada y de mera actividad, adems de permanente. La jurisprudencia citada en el epgrafe correspondiente a la accin tpica (vid. supra) es sumamente elocuente para concluir que son de difcil apreciacin las formas intentadas del delito. Primero, porque la mera tenencia cuando se demuestra el nimo de traficar es suficiente para que el tipo se consume, sin necesidad de que se despliegue actividad alguna directamente relacionada con e) trfico y, segundo, porque como se castiga cualquier forma de favorecimiento o promocin del consumo, el comienzo causal de estas actividades ya se considera suficiente para entender el delito consumado. Muy excepcionalmente se han estimado casos de tentativa. Ejemplos de consumacin anticipada: Incluso supuestos en los que los autores ni siquiera han tomado contacto con la droga: STS de 15 de junio de 1994, condenando a quienes fueron sorprendidos cuando iban a recibirla despus de haber concertado la compra, o la del mismo Tribunal de 20 de julio de 2005, al probarse el mero concierto previo para introducir droga en Espaa, sin que llegue a poseerse la droga, o cuando se dirige el acusado al aeropuerto a recoger la droga para su posterior trfico (STS de 13 de marzo de 1995). Igual sucede cuando el autor es detenido al ir a recoger un paquete postal en el que viene, como expone la STS de 26 de noviembre de 1994. Ejemplos de tentativa de delito: Se produce cuando la venta no llega a realizarse por existir desacuerdo en el precio (STS de 21 de octubre de 2005) o en algunos supuestos en los que el acusado no llega a tener la disponibilidad ni DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (IV). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. SEGUNDA PARTE 653 siquiera potencial de la droga (STS de 16 de enero de 2003 o, en supuestos de cultivo, cuando la planta presenta un escaso grado de desarrollo, como recoge la STS de 9 de diciembre de 2002). 488

B) Actos preparatorios El arL 373 CP castiga la provocacin, la conspiracin y proposicin para la comisin de este delito. 5. CONCURSOS A) De LEYES Se plantea con el delito de contrabando (STS de 15 de noviembre de 2002 y Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segn- I da del TS de 19 de julio de 2000), que queda absorbido por la tipicidad del delito de trfico de drogas. Tambin existe un concurso de leyes con el delito de dopaje, a favor de este en virtud del principio de especialidad, a pesar de la notable diferencia de pena. B) De delitos Con los resultados lesivos que pudieran originarse, como homicidio o lesiones. Ejemplo: La STS de 27 de mayo de 2003 castig como homicidio imprudente la administracin de herona a un nio de poco ms de un ao, en concurso con el delito del art. 368 CP. 6. CAUSAS DE JUSTIFICACIN A) DOSIS MINIMA PSICOACTIVA Como se dijo, la tenencia de cantidades que no superen lo que se denomina la dosis mnima psicoactiva no se castiga penalmente, al no advertirse peligro para el bien jurdico protegido. Para ello, la Sala Segunda del TS ba tomado como referencia 654 l los clculos del principio activo de cada droga propuestos por un Informe del Instituto Nacional de Toxicologa, que esta Sala adopta sin reservas en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de tal manera que por debajo del mnimo de principio activo la sustancia de la que se trate no ser considerada objeto de la accin tpica. A titulo de ejemplo, la cantidad de herona se cifra en 0,66 miligramos y la de cocana en 50 miligramos. B) El consumo compartido Es un supuesto excepcional de atipicidad de la conducta que se aplica cuando se demuestra que la tenencia de una cantidad de la que se infiere el nimo de traficar est destinada a un consumo compartido por varias personas, por lo que se trata de un supuesto de concurrencias de autoconsumos impunes, aunque la droga la porte slo uno de los consumidores. La jurisprudencia del Tribunal Supremo restringe mucho esta posibilidad, exigiendo los siguientes requisitos: que todos los destinatarios de la droga sean consumidores, aunque sean espordicos; desde el punto de vista cronolgico, que el consumo colectivo se vaya a producir 489 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

cercano en el tiempo; que se realice en un lugar cerrado o, al menos, limitando la posibilidad de difusin a quienes no son consumidores; que la cantidad sea insignificante (que pueda ser consumida de una sola vez); que el nmero de consumidores sea escaso y que estn determinados; y, por ltimo, que la accin sea espordica c intima, castigndose penalmente las actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual (STS de 6 de marzo de 2009). C) Las llamadas entregas compasivas 1 Su razn de ser la resume la STS de 12 de septiembre de 2008: esta Sala ha venido considerando carentes de antijuridicidad I y. Pr ende, atipicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestacin de cantidades mnimas de drogas txicas a I familiares prximos o allegados, cuando se encuentren presididas por la nica finalidad de aliviar el sndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen, como sucede en muchos casos en los que se pretende introducir droga en el establecimiento penitenciario donde el consumidor cumple condena (SAP de Cantabria, de 13 de julio de 2005). Al igual que ocurre con los casos de consumo compartido, la misma jurisprudencia somete a condiciones esta atipicidad: que no exista riesgo de transmisin de la droga a otras personas distintas del familiar; que la facilitacin sea gratuita; que se trate de canti-1 dades mnimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser en presencia de] suministrador; y que responda al DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (IV). DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA. SEGUNDA PARTE 655 propsito de aliviar el sndrome de abstinencia que sufre el donatario, debiendo ponderarse si la crisis de abstinencia de ste hubiese podido ser combatida mediante el adecuado tratamiento mdico en el centro penitenciario. 7. PENAS El art 368 CP distingue segn la droga causa grave dao a la salud (prisin de tres a seis aos) o no (prisin de uno a tres aos). El mismo precepto aade que se podr imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo en supuestos de organizacin delictiva. Precisamente, la pena es de nueve a doce aos, y de cuatro aos y seis meses a diez aos, respectivamente, si los hechos se realizan por quienes pertenecen a una organizacin delictiva. La nueva redaccin del art 369 derivada de la reforma de la LO 5/2010 establece la posibilidad de imposicin de penas para las personas jurdicas responsables de estos delitos. A) Tipos cualificados A. 1. Primer nivel El art 369.1 CP impone la pena superior en grado a la prevista con carcter general para este delito si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 490

1. El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador, siempre que obre en el ejercicio de su funcin, profesin u oficio, por la mayor facilidad que por sus ocupaciones tienen para la difusin de la droga. El culpable participe en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito. Se realicen los hechos en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o encargados, por constituir puntos de referencia de venta segura para los consumidores. Cuando se faciliten las sustancias a menores de edad, disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamientos de deshabituacin o rehabilitacin. 2. 3. 4. ( i < c 4 4 4 4 6 6 * 656 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 5. 6. 7. 8.

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nnanrfn las cantidades sean de notoria importancia. Estas cantidades se fijan en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001, conforme al cual esta cualificadn se determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece autorizado en el Informe del Instituto Nacional de Toxicologa (300 gramos de herona o 10 kilos de marihuana, por ejemplo). Cuando las sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s, aumentando el peligro para la salud. Si el trfico se realiza en centros docentes, centros militares, establecimientos penitenciarios o centros de deshabituacin o rehabilitacin, o sus alrededores. Se emplee violencia o se usen armas para el trfico. A.2. Segundo nivel El art 370 CP, por su parte, impone la pena superior en uno o dos grados cuando: 1. Se utilice a menores de edad o disminuidos psquicos para cometer el delito. 2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a las que se refiere el art 369.2 CP. 3. Las conductas sean de extrema gravedad (sobre el particular, vase el Acuerdo de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1995). La reforma del 2010 considera de extrema gravedad el exceso notable de la cantidad considerada de notoria importancia; el uso de buques, embarcaciones o aeronaves; la simulacin de operaciones de comercio internacional o cuando se trate de redes internacionales; o cuando concurran tres o ms circunstancias de las del art. 369.1 CP. LECCIN XL. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Los delitos que estudiamos en esta leccin se encuentran tipificados en el Captulo IV del Titulo XVII CP, bajo la rbnca De los delitos contra la seguridad vial, comprendiendo los arts. 379 a 385. En l se ubican una serie de conductas de distinta naturaleza, no todas ellas consistentes en conducir. Su configuracin actual es fruto de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, que introdujo importantes modificaciones en su contenido en la tnica de una mayor dureza en su represin. Entre ellas destaca el castigo de conductas que hasta entonces tan slo se consideraban lcitos administrativos, como la conduccin sin el correspondiente permiso o licencia. Igualmente, esta Ley sustituy la antigua denominacin de la rbrica de estos delitos (.Delitos contra la seguridad del trfico), por la de Delitos contra la seguridad vial, asemejndola asi a la nomenclatura que sirve de referencia a las infracciones administrativas contenidas en la Ley de Seguridad Vial. Este paralelismo resulta ms acorde a su contenido a la vista de la introduccin de algn delito de nuevo cuo que, como el ya referido, resulta extraordinariamente prximo a las infracciones administrativas. 492

Por su parte, la reforma operada por la LO 5/2010 ntiodujo algunas modificaciones en relacin con las penas. 2. ELEMENTOS COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES A) Bien jurdico El inters protegido de forma inmediata es un bien jurdico colectivo, representado por la seguridad de las condiciones de participacin en el trfico viario. De forma mediata se protege la vida e integridad de las personas, que es, a su vez, precisamente, el inters que dota de sentido al concepto de seguridad. B) Conducta tpica Por encima de las peculiaridades de cada tipo delictivo, todas las conductas se configuran como delitos de peligro, sin que sea necesaria, por tanto, la produccin de resultado lesivo alguno para que se entiendan consumadas. Cuestin distinta es el [657] 5g NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

grado de peligrosidad exigido en cada una de ellas, que oscila desde una situacin de peligro abstracto hasta situaciones de peligro concreto. Dado que en esa situacin respectiva se agota la consumacin del delito, cuando adems se produzca un resultado lesivo de muerte o lesiones habr de apreciarse la correspondiente relacin concursal en los trminos que despus estudiaremos. Q Sujeto activo Dependiendo de las distintas modalidades tpicas, el delito se configura unas veces como especial, en el sentido de identificar como sujeto activo al conductor (es lo que sucede con las modalidades que castigan determinadas formas de conduccin: arts. 379, 380, 381, 383 y 384), y otras como comn (siendo ste el caso del art. 385, que castiga la realizacin de distintas conductas cuyo efecto final es la creacin de un grave riesgo para la circulacin). Los delitos especiales que hemos sealado suelen caracterizarse conforme a la tcnica de los llamados delitos de propia mano, por cuanto requieren que el autor realice una actividad especifica, consistente en conducir. Aun cuando una trasnochada comprensin de esta tipologa determina que a veces se excluya todava en ellos la posibilidad de apreciar la autora mediata, es mis correcta la doctrina que admite sin dificultades esta forma de autora. Ejemplo: Habr de calificarse como autor mediato a quien obliga al conductor a punta de navaja a circular temerariamente para obligarle a huir del lugar en el que ha cometido un robo. D) El concepto de vehculo a motor o cjclomotor Es el objeto de la conducta en los arts. 379, 380, 381 y 384. Aun cuando en principio debe acudirse a la normativa administrativa para determinar lo que se entiende por tal, puede 493

manejarse una definicin amplia, comprensiva de cualquier medio de transporte de personas o cosas impulsado por motor, con independencia de su tipo y fuente de energa. Asi, por ejemplo, no quedara comprendido en el delito el manejo temerario de una bicicleta, de un coche de caballos o el circular con patines por la autova. Ello sin peijuicio, lgicamente, de que este tipo de conductas pudiera reconducirse al art. 385 que, en los trminos que estudiaremos, castiga la alteracin de las condiciones de seguridad de la va por cualquier modo. LECCIN XL. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Los delitos que estudiamos en esta leccin se encuentran tipificados en el Captulo IV del Ttulo XVD CP, bajo la rbrica De los delitos contra la seguridad vial, comprendiendo los arts. 379 a 385. En l se ubican una serie de conductas de distinta naturaleza, no todas ellas consistentes en conducir. Su configuracin actual es fruto de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, que introdujo importantes modificaciones en su contenido en la tnica de una mayor dureza en su represin. Entre ellas destaca el castigo de conductas que hasta entonces tan slo se consideraban ilcitos administrativos, como la conduccin sin el correspondiente permiso o licencia. Igualmente, esta Ley sustituy la antigua denominacin de la rbrica de estos delitos (Delitos contra a seguridad del trfico), por la de Delitos contra la seguridad vial, asemejndola asi a la nomenclatura que sirve de referencia a las infracciones administrativas contenidas en la Ley de Seguridad Vial. Este paralelismo resulta ms acorde a su contenido a la vista de la introduccin de algn delito de nuevo cuo que, como el ya referido, resulta extraordinariamente prximo a las infracciones administrativas. Por su parte, la reforma operada por la LO 5/2010 introdujo algunas modificaciones en relacin con las penas. 2. ELEMENTOS COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES A) Bien jurdico El inters protegido de forma inmediata es un bien jurdico colectivo, representado por la seguridad de las condiciones de participacin en el trfico viario. De forma mediata se protege la vida e integridad de las personas, que es, a su vez, precisamente, el inters que dota de sentido al concepto de seguridad. B) Conducta tpica Por encima de las peculiaridades de cada tipo delictivo, todas las conductas se configuran como delitos de peligro, sin que sea necesaria, por tanto, la produccin de resultado lesivo alguno para que se entiendan consumadas. Cuestin distinta es el [657] Sg NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 494

grado de peligrosidad exigido en cada una de ellas, que oscila desde una situacin de peligro abstracto hasta situaciones de peligro concreto. Dado que en esa situacin respectiva se agota la consumacin del delito, cuando adems se produzca un resultado lesivo de muerte o lesiones habr de apreciarse la correspondiente relacin concursal en los trminos que despus estudiaremos. Q Sujeto activo Dependiendo de las distintas modalidades tpicas, el delito se configura unas veces como especial, en el sentido de identificar como sujeto activo al conductor (es lo que sucede con las modalidades que castigan determinadas formas de conduccin: arts. 379, 380, 381, 383 y 384), y otras como comn (sieodo ste el caso del art. 385, que castiga la realizacin de distintas conductas cuyo efecto final es la creacin de un grave riesgo para la circulacin). Los delitos especiales que hemos sealado suelen caracterizarse conforme a la tcnica de los llamados delitos de propia mano, por cuanto requieren que el autor realice una actividad especifica, consistente en conducir. Aun cuando una trasnochada comprensin de esta tipologa determina que a veces se excluya todava en ellos la posibilidad de apreciar la autora mediata, es ms correcta la doctrina que admite sin dificultades esta forma de autora. Ejemplo: Habr de calificarse como autor mediato a quien obliga al conductor a punta de navaja a circular temerariamente para obligarle a huir del lugar en el que ha cometido un robo. D) El concepto de vehculo a motor o ciclomotor I Es el objeto de la conducta en los arts. 379, 380, 381 y 384. Aun cuando en principio debe acudirse a la normativa administrativa para determinar lo que se entiende por tal, puede manejarse una definicin amplia, comprensiva de cualquier medio de transporte de personas o cosas impulsado por motor, con independencia de su tipo y fuente de energa. Asi, por ejemplo, no quedara comprendido en el delito el manejo temerario de una bicicleta, de un coche de caballos o el circular con patines por la autova. EUo sin perjuicio, lgicamente, de que este tipo de conductas pudiera conducirse al art. 385 que, en los trminos que estudiaremos, castiga la alteracin de las condiciones de seguridad de la via por cualquier modo. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 659 E) El concepto de va Para adquirir relevancia penal, cualquiera de las conductas del Capitulo ha de realizarse en una va, elemento decisivo en orden a determinar su peligrosidad para el bien jurdico protegido, la segundad del trfico. Por tal deben entenderse tanto las pblicas como las privadas asimiladas en los trminos amplios del art. 1.2,c) del Reglamento General de Circulacin, que cierra la referencia de los lugares que enumera con una clusula por las que comprende, en general, a todas las vas de uso comn pblicas o privadas. Conforme a lo 495

anterior, slo habran de excluirse los lugares sustrados a la circulacin o trnsito comn. En concreto, habrn de excluirse del mbito de aplicacin de estos delitos los caminos, terrenos, garajes, cocheras u otros locales de similar naturaleza, construidos dentro de fincas privadas, sustrados al uso pblico y destinados al uso exclusivo de los propietarios y sus dependientes (SAP de Asturias, de 26 de diciembre de 2003). Ejemplo: La SAP de Baleares, de 12 de junio de 2006, consider va el aparcamiento de un establecimiento abierto al pblico, al recordar que aquel reglamento slo excluye dos garajes situados dentro de fincas privadas que se hallen sustrados al uso pblico, de modo que su utilizacin se reserve de modo exclusivo a los propietarios del inmueble. En la misma linea, la SAP de Madrid, de 9 de febrero de 2006, consider lugar apto para cometer este delito el aparcamiento de un edificio de viviendas, en cuanto puede ser usado por un nmero indeterminado de personas. F) Reglas generales en materia de aplicacin de las penas La LO 15/2007 introdujo un apartado final en el arL 47 CP, conforme al cual cuando se imponga la pena de inhabilitacin del derecho a conducir vehculos de motor o ciclomotores por un tiempo superior a dos aos, dicha pena comportar la prdida de vigencia del correspondiente permiso o licencia. Esta norma se orienta a coordinar la legislacin penal con la administrativa, de modo que el permiso deja de estar vigente desde el momento en que la sentencia es firme. Para determinar la pena que supere los dos aos habr de estarse a la pena concreta impuesta en la sentencia, una vez individualizada conforme a las reglas del art. 66 CP. La reforma operada por la LO 5/2010 introdujo un nuevo artculo 385 bis, conforme al cual el vehculo de motor o cclomotor utilizado en los hechos previstos en este Captulo se considerar instrumento del delito a los efectos de los arts. 127 y 128 CP;

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esto es, a los efectos de su comiso. Esta medida se contemplaba ya con anterioridad a la reforma, si bien slo en relacin con la raodalidad de conduccin con manifiesto desprecio por la vida de los dems. G) Atenuacin facultativa de la pena La reforma operada por la LO 5/2010 introdujo el art 385 ter, conforme al cual, en los delitos previstos en los artculos 379, 383,384 y 385, el Juez o Tribunal, razonndolo en la sentencia, podr rebajar en un grado la pena de prisin, atendiendo a la menor entidad del riesgo causado y a las dems circunstancias del hecbo. H) Causas de justificacin Ser posible apreciar la justificacin de la conducta por estado de necesidad cuando se den sus presupuestos. 496

Ejemplo: Apreci esta causa de justificacin la SAP de Las Palmas, de 19 de octubre, en el caso de quien tuvo que coger el vehculo con la finalidad de acercar al centro de salud a su hijo menor que presentaba una crisis de broncoespasmo. 3. LA CONDUCCIN CON EXCESO DE VELOCIDAD: EL ART. 379.1 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: la conducta tpica El articulo 359.1 CP, introducido por la reforma de 2007, eleva a la categora de delito de forma automtica la conduccin a una velocidad superior a la reglamentariamente permitida en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por hora en va interurbana. El precepto no requiere la comprobacin de situacin de peligrosidad concreta alguna, y se configura as como una norma penal en Manco, cuyo injusto se basa en la presuncin de una situacin de peligro (abstracto). Debe tenerse en cuenta que en la legislacin administrativa los lmites de velocidad a computar no son slo los de la va, sino tambin los correspondientes a la clase de vehculo y a su carga asi como a la condicin del conductor (por ejemplo si se trata de conductores noveles o con restricciones). Fuera de estos aspectos de obligada consideracin en virtud de la remisin DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 661 a la reglamentacin administrativa, el legislador penal omite atender a otros extremos, que, sin embargo, condicionaran la peligrosidad real de la conducta (por ejemplo, el punto ms o menos peligroso de la autora en que tiene lugar el exceso de velocidad, como puedan ser salidas o desros, la afluencia de trfico, la proximidades de un colegio o incluso las condiciones meteorolgicas, casos en los que la superacin d lmites de velocidad inferiores a los establecidos en la norma pudiera resultar ms peligrosa que otros, como la conduccin por una autopista solitaria, en los que sin embargo existiera un considerable exceso de velocidad). B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Para que opere esta prohibicin es necesario, lgicamente, que el sujeto pueda conocer con certeza la velocidad permitida en cada tramo, lo que justifica que la Disposicin Adicional de la propia Ley 15/2007 dispusiera el impulso por parte del gobierno de la sealizacin vial. Asi, en los casos en que la deficiente sealizacin de la ra impidiera al conductor conocer con exactitud la prohibicin, habra de excluirse la aplicacin del delito. Ahora bien, una vez sentado que el sujeto debe conocer los limites de velocidad que rigen en cada momento, su superacin opera como una condicin objetiva de la pena, de suerte que lo importante ser la comprobacin de dicho exceso, sin que pueda venir en consideracin la eventual alegacin del conductor de su descuido, despiste en el control del indicador o la facilidad para rebasarla por negligencia debido a la potencia de su vehculo. C) Penas

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Se castiga con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o con trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa dias, as como la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores entre uno y cuatro aos. D) Concursos En el caso de que se produzca un resultado lesivo el art. 382 establece expresamente una regla de determinacin de la pena, en los trminos que despus estudiaremos. 662 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

I i ----------------------------------------------------------------------------------------4. LA CONDUCCIN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS ALCOHLICAS: EL ART. 379.2 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: la conduca tpica El art. 379.2 CP castiga la conduccin de un vehculo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias pscotrpicas o bebidas alcohlicas. De nuevo nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, en la medida en que no requiere la comprobacin de una situacin concreta de peligro. A efectos de determinar los casos en que la conduccin bajo los efectos de aquellas sustancias sea punible, el art 379.2 establece, en primer lugar, una regla general, y en segundo lugar una presuncin que la completa. Conforme a la regla general, no basta conducir superando los limites reglamentariamente permitidos en cuanto al consumo de alcohol o sustancias txicas. Es necesario adicionalmente probar en cada caso concreto su influencia en la capacidad del conductor (capacidad fsica y psquica, de percepcin, de reaccin, autocontrol, etc.). Con todo, el precepto no exige entidad alguna en esa influencia, pudiendo comprender los casos de mnima afectacin. A partir de la exigencia tanto de la superacin de los ndices permitidos como de la afectacin del conductor, el art 379.2 establece una presuncin para los supuestos de consumo de bebidas alcohlicas, conforme a la cual, ser castigado por este delito en todo caso el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 miligramos por litro. Se configura asi el precepto conforme a la tcnica de los delitos de peligro abstracto, en cuanto que de nuevo basta con la constatacin de este estado para conformar su injusto, sin necesidad de comprobaciones adicionales. B) Culpabilidad Difcilmente ser admisible la atenuacin o exencin de la pena atendiendo al estado de embriaguez del autor. Aun cuando esa posibilidad quedara ya excluida por la aplicacin de la doctrina de la llamada actio libera in causa, a dicho efecto se opondra tambin el sentido mismo del precepto, cuyo injusto consiste precisamente en la prohibicin absoluta de la conduccin en tales circunstancias, con independencia de los mviles tanto del consumo de las sustancias como de la conduccin. 498

DELITOS CONTRA. LA SEGURIDAD VIAL 663 C) Penas Se castiga coa las mismas penas que el apartado anterior D) Concursos Reproducimos las consideraciones realizadas en relacin con el art. 379.1 respecto a la produccin del resultado lesivo. Por otra parte, podr aplicarse un concurso de delitos entre esta modalidad y la del apartado primero cuando, adems de constatarse que el conductor excede la velocidad en los trminos expuestos, acta bajo los efectos del alcohol o bien rebasando los limites presumidos por el legislador. 5. LA CONDUCCIN CON TEMERIDAD MANIFIESTA: EL ART. 380 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: la conduca tpica La figura delictiva recogida en el art 380 CP se orienta al castigo de los casos de imprudencia ms grave en la conduccin; en palabras del legislador, los casos de temeridad manifiesta. En todo caso, la necesidad de limitar la intervencin penal a los supuestos ms graves determina que la tipicidad se condicione a la verificacin de un resultado, cifrado en la situacin de peligro concreto para la vida o salud de las personas, lo que habr de comprobarse en cada caso. Pese al uso en plural del sustantivo (personas), es suficiente la puesta en peligro de una sola de ellas. Sobre la base de la peligrosidad que el legislador considera inherente a las conductas que castiga en el art. 379.1 y 2 CP, configura de nuevo una presuncin, relativa ahora a la calificacin de la conduccin como manifiestamente temeraria. En concreto, conforme al apartado segundo del art 380 CP, se reputar como tal la conduccin en que concurrieren dichas circunstancias (el exceso de velocidad y la ingesta de alcohol en los trminos que vimos), de modo que sin necesidad de comprobacin adiciona] alguna se entender cumplido tal requisito. Obviamente tal presuncin no afecta a la exigencia genera] de probar adicionalmente la situacin de peligro a la que se condiciona la tipicidad de esta conducta. 4 B) Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a dos aos as como con la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores entre uno y seis aos. Ejemplo: Apreci este delito la SAP de Salamanca, de 23 de octubre de 2009, en el caso de quien conduca a gran velocidad por una zona de calles estrechas, con bares y discotecas, concurrida en ese momento por mucha gente y, tras detenerse y ser increpado por algunos peatones, subi al vehculo rpidamente al advertir la presencia policial y huy a gran velocidad, provocando que los viandantes tuvieran que apartarse precipitadamente de su camino, y llegando a atropellar a un joven. 499 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

C) Concursos Remitimos el rgimen concursa! con la produccin de un resultado a las reglas contenidas en el art. 382 CP. 6. CONDUCCIN CON MANIFIESTO DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS: EL ART. 381 CP Se castiga en el art 381 CP, del cual se desprenden los siguientes elementos: A) Elementos tpicos. Elementos del too objetivo: la conduca tpica La LO 3/1989 de 21 de junio, que introdujo este delito en el art. 340 bis d) CP, justificaba su existencia para dar respuesta a la alarma social originada por los conductores suicidas. El rasgo que diferencia su desvalor de accin respecto al contenido en la conducta anterior es el realizarse, no ya con temeridad manifiesta, sino con manifiesto desprecio para la vida de los dems. Esta frmula remite a una actitud de indiferencia hacia la vida y salud de terceros que exnparenta su morfologa con los casos de dolo eventual, configurndose como una suerte de tentativa de homicidio. El ejemplo paradigmtico de esta actitud corresponde a los casos de conduccin por una autova en direccin contraria, a menudo para ganar una apuesta o simplemente para demostrar la habilidad del conductor. En todo caso, la especial gravedad de estos supuestos requiere depurar sus presupuestos. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 665 Ejemplo: La STS de 4 de diciembre de 2009 consider que no se daba el requisito de actuar con consciente desprecio por la vida de los dems y, por ello, castig por un delito de conduccin temeraria a quien arremeti con su vehculo contra el coche en que viajaban su mujer e hijo para conseguir que aqulla volviera con l tras una discusin. Tras colisionar con l, la mujer sali con el beb del vehculo y huy por una pequea pendiente de csped. El marido dirigi entonces el coche hacia ese lugar por la rampa ajardinada, no pudiendo alcanzarla por haberse refugiado en un cubierto de las casas que all se encontraban. Para el TS no podra apreciarse el elemento subjetivo del art. 381 CP, por entender que se tratara de algo muy distinto a los casos de los conductores homicidas que motivaron al legislador para crear en nuestro Cdigo penal esta singular figura de delito. B) Penas Dada la mayor gravedad de esta conducta su castigo no se condiciona a la verificacin de un resultado de peligro, aun cuando la pena se incremente en tal caso. Si no pudiera probarse la situacin concreta de peligro para la vida o integridad de las personas, dispone el art. 381.2 CP que la conducta se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores entre seis y diez aos. En los casos en que se verifique aquella situacin de peligro, los hechos habrn de castigarse con la pena de prisin de dos a cinco aos, multa de doce a veinticuatro meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de seis a diez aos. 500

C) Concursos En los casos en que adicionalmcnte se produzca un resultado lesivo, ser de aplicacin el art. 382 CP, en los trminos que enseguida veremos. 7. LA REGLA CONCURSAL DEL ART. 382 CP Este artculo contempla expresamente una clusula concursal para los supuestos anteriores, que bsicamente remite a las reglas del concurso ideal de delitos si bien con alguna peculiaridad. Conforme a ella, en los casos en que adems del peligro * 666 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

se produzca un resultado lesivo, los Jueces o Tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en la mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil. La frmula legal se refiere a la produccin de un resultado lesivo constitutivo de delito cualquiera que sea su gravedad. Atendiendo a la exclusiva mencin a un delito, habrn de entenderse excluidos de esta regla los supuestos en que el resultado sea constitutivo de una falta. Quedan tambin al margen de sus previsiones los casos en que el resultado de lesiones o muerte se refiera al participante en la actividad de conducir que la hubiera consentido o incluso incentivado, por no quedar entonces comprendido su tutela por el mbito de proteccin de la norma. 8. LA NEGATIVA AL SOMETIMIENTO DE PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA: EL ART. 383 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: la conducta tpica El art 383 CP castiga una conducta de desobediencia al requerimiento del agente de la autoridad para su sometimiento a las pruebas de alcobolemia as como para detectar la presencia de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas. El precepto se aplica con independencia de que el conductor presente o no sntomas de embriaguez, que se encuentre implicado en un accidente o que haya cometido una infraccin administrativa. Tal como est configurado, este precepto puede servir en la prctica para garantizar la deteccin de simples infracciones administrativas, lo que, con razn, plantea en la doctrina serias dudas acerca de su procedencia. Todo ello sin olvidar lo dudoso de su constitucionalidad por lo que se refiere a la confesin que comporta. Es cierto que el TC tuvo ocasin de pronunciarse sobre la conformidad a la Constitucin de este tipo de normas por su respeto al derecho a la presuncin de inocencia en la Sentencia 161/1997, de 2 de octubre, as como en la Sentencia 234/1997, de 18 de diciembre. Para ello, el TC razonaba entonces a partir del entendimiento de que se tratara de pruebas de carcter indiciario, que no arrojan de forma automtica la culpabilidad del sometido a Sin embargo, si bien este argumento resultaba admisible en la regulacin anterior, no le falta razn a la doctrina que, a la vista de la actual, 501

que considera en todo caso como delito la superacin de determinados ndices de alcohol, cuestiona su validez, puesto que ahora la superacin de tales tasas determina de forma automtica la aplicacin del delito. Resulta asi que los datos que arroje la prueba superan con mucho su consideracin como un indicio para representar una autntica declaracin autoincriinixiatoria. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 667 Sea como fuere, el precepto requiere la negativa de] conductor a someterse a las pruebas de alcobolemia. La interpretacin estricta de sus trminos ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia a rechazar su aplicacin en los casos en que el sujeto se somete a la prueba, si bien realiza cualquier tipo de maniobra para impedir la validez del resultado. Ejemplo: Consider que no era aplicable este delito la SAP de Girona, de 12 de agosto de 2009, en el caso del conductor que, requerido para someterse a una prueba de alcoholemia, sopl hasta en diez ocasiones y en ninguna de ellas lo hizo correctamente, unas veces por soplar con demasiada intensidad y otras por soplar sin demasiado fluido, sin que el aparato pudiera detectar suficiente aire para la lectura y dar un resultado vlido. B) Culpabilidad Si bien, segn vimos, el estado de intoxicacin no puede tenerse en cuenta a efectos de rebajar o excluir la pena por el delito del art. 379.2, s puede tomarse en consideracin para el delito que ahora estudiamos. Ejemplo: La SAP de Girona, de 9 de abril de 2009, apreci la eximente incompleta de intoxicacin en el caso del conductor que se neg a la prueba presentando evidentes sntomas de embriaguez: alteracin en el habla, en su capacidad de expresin y en psicomotricidad, deambulacin inestable y vacilante, no coordinacin de movimientos, mirada perdida e incluso cada al suelo. Q Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao asi como con la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclamotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos. D) Concursos En los casos en que adems de la negativa a someterse a las pruebas el conductor cometiese otro delito contra la seguridad vial, habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos (por ejemplo, con el art 379.2 CP si resultase obrar bajo 66g NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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los efectos del alcohol o drogas, o con el art. 384 CP, en el caso de ausencia de la correspondiente licencia o permiso de conducir). 9. LA CONDUCCIN SIN EL CORRESPONDIENTE PERMISO O LICENCIA: EL ART. 384 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: la conducta tIpica La conducta recogida en el art. 384 CP fue introducida por la LO 15/2007, cuya Exposicin de Motivos la justificaba por la necesidad de asegurar su castigo, antes slo posible cuando pudiera recondudrse a los rasgos tpicos de los delitos de desobediencia o de quebrantamiento de medida cautelar y de condena. Se castiga la circulacin sin estar en posesin del correspondiente permiso o licencia, sin requerir resultado alguno, configurndose el precepto, por tanto, como un delito de peligro abstracto. La ausencia del permiso o licencia puede deberse, bien a la prdida de su vigencia, de los puntos asignados legalmente, bien a la privacin de dicho permiso, ya sea de forma cautelar o definitiva por decisin judicial, o a tratarse de un conductor que nunca hubiera obtenido el correspondiente permiso o licencia. Quedan fuera de su mbito de aplicacin el resto de los casos, como suceder, por ejemplo, cuando la prdida de vigencia se deba a la falta de renovacin, asi como cuando se trate de permisos extranjeros de la UE que no tienen validez en Espaa. Asi lleva a interpretarlo la exigencia legal de que el permiso no se haya obtenido nunca. B) Penas Se castiga con la pena de prisin de tres a seis meses, o bien con multa de doce a veinticuatro meses o con trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das. C) Concursos Si el autor hubiera falsificado el permiso habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos con los tipos de falsedad que haya podido cometer. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL 669 10. LA CREACIN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIN: EL ART. 385 BIS CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: la conducta tpica Se trata de un precepto orientado al castigo de conductas cuyo desvalor se desvincula de la conduccin para comprender otras modalidades que igualmente afectan a la segundad vial. En concreto, contempla dos grandes grupos: A.1. La colocacin en a va de obstculos imprevisibles, derrame de sustancias deslizantes o inflamables o la mutacin, sustraccin o anulacin de la sealizacin Ejemplo de colocacin de obstculos imprevisibles: La SAP de Barcelona, de 1 de mayo de 2005, conden a quienes desde un coche en marcha arrojaron a la calzada una mquina de escribir; tambin lo hizo la SAP de Pontevedra, de 11 de abril de 2000, en el ceso 503

de quien traslad unos contenedores de basura en medro de una calle de circulacin en sentido nico y muy transitada, y all los volc, obstaculizando y haciendo peligrosa la circulacin. Ejemplo de derrame de sustancias peligrosas: La SAP de Alicante, de 22 de mayo de 2009, apreci este delito en la conducta de quien derram 80 litros de gasoil en la calzada. Ejemplo de alteracin de la sealizacin: La SAP de Barcelona, de 17 de febrero de 2005, conden a cuatro sujetos que arrancaron varias seales del suelo y las doblaron contra la calzada, dejndolas all de noche. El precepto se cierra con una clusula genrica que permite incluir prcticamente cualquier modalidad: por cualquier otro medio. Entre los muchos supuestos imaginables, en esa clusula habrn de incluirse casos como el que referamos ms arriba de quien circula con unos patines por una autova, sorteando a los vehculos que transitan por ella. Lo importante ser, en todo caso, determinar su gravedad. Ejemplo: La SAP de Mlaga, de 18 de julio de 2004, conden a un jinete que circulaba de noebe por la calzada sin iluminacin alguna. I____________________________________________ 670 1 B.2. No restablecer la seguridad de la via Se trata una conducta que responde, en puridad, a una forma de comisin por omisin expresamente tipificada: los casos en que el obligado a restablecer la seguridad de la va no lo hiciera. Se tratara, en definitiva, de la sancin del un deber de actuar fundamentada en la ingerencia o actuar precedente. Es posible que la conducta que obliga despus a restablecer la seguridad de la va sea imprudente e incluso fortuita. Lo importante es que, una vez constatada, el sujeto decda no reparar la situacin de peligro. Ejemplo: Transportista que por una mala estiba de la carga que lleva la deja caer en la carretera y, tras advertirlo, contina la marcha. En cualquiera de los casos es necesario constatar la creacin de un grave riesgo para la circulacin, configurndose as la norma conforme a la tcnica de los delitos de peligro. Para su apreciacin resultar esencial la nota de la im-previsibilidad del obstculo o de la alteracin de la via para el resto de los conductores, que no pueden advertir con antelacin su presencia. B) Penas Se castiga con la pena de prisin de seis meses a dos aos o las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta das. C) Concursos NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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Si adems del injusto que sanciona este precepto llegara a producirse un resultado lesivo para la vida o salud de las personas habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos. Tambin habr de apreciarse un concurso de deUtos con los daos en el caso de la alteracin o inutilizacin de seales de circulacin. LECCIN XLI. DELITOS CONTRA LA ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Los delitos contra la ordenacin del territorio se encuentran recogidos en el Captulo primero del Titulo XVI CP, comprendiendo los artculos 319 y 320 CP. A) Bien jurdico Encuentra su referente constitucional en el art 45.2 CE, que establece la obligacin de los poderes pblicos de velar por la utilizacin racional de los recursos naturales, previndose en el apartado 3 la aplicacin de sanciones penales, o en su caso administrativas, para quienes violen el deber de proteccin. De forma ms especifica, el art 47 CE establece la obligacin de los poderes pblicos de asegurar la utilizacin racional del suelo para impedir la especulacin y garantizar una vivienda digna y adecuada. El TC ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el objeto de proteccin en el Auto 395/2004, de 19 octubre: en pzimer lugar, el inters tutelado es preservar la regulacin de la utilizacin del suelo; en segundo lugar, tal regulacin es un mandato dirigido a los poderes pblicos previsto en el art 47 CE. La jurisprudencia suele considerar que el bien joridico protegido no es tanto la normativa urbanstica sino el valor material de la ordenacin del temtorio en su sentido constitucional de ordenacin raciona] del suelo orientada a los intereses generales (entre otras, la SAP de Cdiz, de 3 de diciembre de 2000). B) La delimitacin de las infracciones penales y ADMINISTRATIVAS La necesidad de respetar el principio de subsidiariedad y ultima ratio del Derecho penal determina que, pese a que formalmente el legislador no ofrece un criterio de delimitacin del mbito penal y el administrativo, la jurisprudencia haya sentado una senejle pautas al respecto. Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2005, al Derecho administrativo le corresponde desempear un papel preventivo e incluso sancionador de primer grado, aplicable a aquellas conductas del sujeto activo que consistan en una desobediencia de la norma reguladora del mbito de actividad contemplado, y el Derecho penal, conforme al principio de intervencin mnima, queda reservado al supuesto de las infracciones ms graves desde el punto de vista de la afectacin al bien jurdico protegido. [671] 672 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: La SAP de La Corua, de 5 de mayo de 2000, recordaba que el tipo delictivo debe reservarse para las infracciones urbansticas graves. Por ello, no lo apreci en 505

el caso que enjuiciaba, en el que el autor haba construido un galpn de 5.70 m y altura de 2.40 m. C. Elementos ilncos comunes C.L Elementos del tipo objetivo C.1.1. En cuanto a a accin tpica, las distintas modalidades remiten a un acto que la autoridad administrativa pueda autorizar La referencia a aquello que sea autorizable determina que materialmente se trate de un modelo de accesoriedad del Derecho, por cuanto autorizable es aquello que puede ser permitido por la normativa correspondiente. Se trata adems de una accesoriedad extrema, puesto que, ms all de esta contravencin, no se requiere requisito adicional alguno de peligrosidad o gravedad que delimite la sancin penal frente a los ilcitos administrativos. C.1.2. Se trata de preceptos redactados conforme a la tcnica de las leyes penales en blanco, de tal modo que para la determinacin de los respectivos regmenes de suelo que contempla cada una de las modalidades tpicas es necesario acudir a la normativa administrativa, estatal y autonmica, incluyendo los respectivos planes de ordenacin urbana. El Auto del TC 395/2004, de 19 de octubre, se pronunci a favor de la constitucional! dad del precepto, por no ser un tipo penal indeterminado, sino que describe el ncleo esencial de la conducta. El Auto recordaba igualmente la posibilidad de que la normativa de las CCAA opere como complemento de las normas penales en blanco (cuya competencia se contempla en el art. 148.1.3 CE). C.l.3. Sujetos'. En las dos modalidades delictivas que vamos a estudiar el legislador refiere como sujetos de la conducta a los promotores, constructores o tcnicos directores. Se trata de conceptos normativos, cuya concrecin est necesitada de interpretacin. Promotor. Conforme a la Ley 38/1999, de 5 de octubre, de Ordenacin de la Edificacin (LOE), por promotor se entiende cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada, que, individual DELITOS CONTRA LA ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 673 o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificacin para si o para su posterior enajenacin, entrega o cesin a terceros bajo cualquier ttulo (art 9.1). Constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujecin al proyecto y al contrato (art 11.1 LOE). Director de obra es el agente que, formando parte de la direccin facultativa, dinge el desarrollo de la obra en los aspectos tcnicos, estticos, urbansticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificacin y dems autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuacin al fin 506

propuesto (art 12.1 LOE). Incluye tanto a arquitectos e ingenieros superiores como arquitectos e ingenieros tcnicos. 1 art 12 LOE consagra entre sus obligaciones la de estar en posesin de la titulacin acadmica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto tcnico, ingeniero o ingeniero tcnico. Slo en el caso de los tcnicos directores de la obra puede decirse que se trate de un delito especial, al requerir el art. 12 LOE una especifica titulacin acadmica. En el resto de los casos el precepto se configura conforme a la tcnica de los delitos comunes, en los que puede ser autor cualquiera que realice la conducta tpica. Ejemplo: Asi lo consider, entre otras, la STS de 14 de mayo de 2003 en el caso del particular que construy una vivienda en una parcela no urbanizable, al entender que la condicin de promotor no precisa ninguna cualidad especial. En el caso en que sean responsables del delito las personas jurdicas conforme a lo establecido en el art. 31 bis CP, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 319.4 CP, que prev la imposicin de la pena de multa de uno a tres aos, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser de] doble al cudruple del montante! de dicho beneficio. J 674 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Se contempla adems la posibilidad de que, atendiendo a las reglas del art. 66, los jueces y tribunales impongan a la persona jurdica la pena establecida en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP (disolucin de la persona jurdica, suspensin de sus actividades hasta cinco aos, clausura de sus locales y establecimientos hasta cinco aos, prohibicin temporal o definitiva de las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitacin para obtener subvenciones, ayudas pblicas, contratar con el sector pblico o gozar de beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social por un tiempo de hasta quince aos, o la intervencin judicial). C.2. Elementos del tipo subjetivo No se prev el castigo de los hechos cometidos por imprudencia. Son posibles todas las formas de dolo directo y eventual (STS de 6 de abril de 2009). C.3. Delito continuado Habr de apreciarse cuando un mismo sujeto lleve a cabo una pluralidad de edificaciones o construcciones en distintos lugares siguiendo un plan preconcebido y dentro de unas coordenadas temporales acotadas. C.3. La reparacin del dao El apartado 3 del art. 319 CP contempla la posibilidad de que los Jueces y Tribunales, de forma motivada, puedan ordenar a cargo del autor del hecho la demolicin de la obra y la reposicin 507

a su estado originario de la realidad fsica alterada, sin peijuicio de las indemnizaciones debidas a los terceros de buena fe. Se prev adems que en todo caso se imponga el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. C.4. Disposiciones comunes Se contemplan en los arts. 338,339 y 340 CP. L DELITOS CONTRA LA ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 675 C.4.1. El art 338 CP. Prev Ir aplicacin de la pena superior en grado cuando la conducta afcte a un espacio natural protegido. Se plantean dudas respecto a la compatibilidad de esta previsin con la conducta del art 319.1, que ya tiene en cuenta el lugar especialmente protegido de la construccin. La jurisprudencia se ha pronunciado en sentido afirmativo. Ejemplo: La STS de 26 de junio de 2001 consider que el art 319.1, no incluye per je dicha calificacin agravatoria...el art. 319.1 CP parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravacin reconoce un plus de proteccin cuando, adems de los valores referidos en aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido. C.4.2. El art 339 CP. Dispone que los Jueces y Tribunales ordenarn la adopcin a cargo del autor del hecho de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecolgico perturbado, as como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la proteccin de los bienes tutelados en el Ttulo. C.4.3. El art. 340 CP: Para el caso en que el culpable haya procedido de forma voluntaria a reparar el dao causado prev la imposicin de la pena inferior en grado a la que respectivamente resultara aplicable. La jurisprudencia exige una reparacin efectiva y eficaz del dao causado, no una mera manifestacin de propsito o intenciones (STS de 29 de noviembre de 2006). La diferencia con la atenuante genrica de reparacin de dao habr de verse en el hecho de que mientras en el art 21.5 CP la reparacin del dao ocasionado a la vctima o sus efectos debe llevarse a cabo antes de la celebracin del juicio oral, en el art 340 CP no se establecen lmites temporales (STS de 23 de septiembre de 2003). C.5. Concursos Habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos, siempre que se den sus presupuestos, con los siguientes tipos delictivos:

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C.5.1. Delitos contra el medio ambiente (art. 325), salvo que se trate de la conducta del art 319.1, en cuyo caso habr de apreciarse un concurso de leyes (STS de 29 de noviembre de 2006: si la conducta consistente 676 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

en construir sin autorizacin configura el delito contra la ordenacin del territorio del art 319.1, es porque esa actividad constructora se realiza en una zona de valor ecolgico y considerada de especia] proteccin precisamente por ese valor ecolgico que la norma quiere preservar. Y desde luego, ese mismo bien jurdico es el que tutela el art 325 en su vertiente de proteger el equilibrio de los sistemas naturales, cuya significacin ecolgica no admite duda). C-5.2. Delitos contra la flora y fauna (arts. 332 ss. CP), en el caso de que destruya o altere gravemente el hbitat de alguna especie o subespecie amenazada o sus propgalos. C.5.3. Contra elpatrimonio histrico (arts. 321 ss. CP). C.5.4. Daos (arts. 263 ss. CP): Habr de apreciarse el concurso con el art 264.1.4 cuando se produzcan daos en bienes de dominio o uso pblico comunal. C.55. Delitos contra la seguridad colectiva: arts. 348 a 350 CP, que contemplan la conducta de quien en la apertura de pozos o excavaciones, construccin o demolicin de edificios, canalizaciones u obras anlogas, infrinjan las normas de seguridad cuya inobservancia pueda ocasionar resultados catastrficos y pongan en peligro concreto la vida, integridad fsica de las personas o el medio ambiente. C.5.6. Falsedades documentales (arts. 390 ss. CP). C.5.7. Delito de desobediencia (art 556 CP), en los casos en que el sujeto hubiera desobedecido rdenes de la autoridad competente respecto a la paralizacin de la obra. 2. OBRAS NO AUTORJZABLES EN SUELO NO URBANIZABLE Recogido en el apartado segundo del art. 319 CP, representa el tipo base del delito. DEUTOS CONTRA LA ORDENAQN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 677 A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l. La conducta tpica A.1.1. La accin tpica: El precepto castiga la conducta de los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en suelo no urbanizable. Por construccin se entiende la ejecucin de toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno, siempre que se trate de obras en las que se aadan elementos fsicos permanentes (art. 2.2 LOE). Se incluyen tambin las construcciones subterrneas.

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 Por edificacin se entiende la construccin de edificios, esto es, un aprovechamiento objeto de regulacin urbanstica cerrada y con techo, destinado a la morada o albergue. No obstante, la jurisprudencia ha interpretado su concepto en ocasiones de forma amplia, algo explicable antes de la reforma operada por la LO 5/2010, dado que hasta entonces el precepto slo hacia referencia a las edificaciones. Ejemplo: La SAP de Jan, de 17 de marzo de 2003, consider como edificacin la construccin de una nave comercial o industrial. Es un delito permanente, en tanto que la accin se proyecta en el tiempo. A. 1.2. Ei objeto del delito. El suelo no urbanizable: La delimitacin de lo que se entienda por tal requiere acudir a la normativa administrativa que lo define, en concreto al art12 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Sueto% que define las situaciones bsicas del suelo [el apartado 2.a) se refiere al suelo preservado por la ordenacin territorial y urbanstica de su transformacin mediante la urbanizacin]. A. 1.3. El carcter no autorizable de la obra como elemento de exclusin de la antljuricidad de la conducta. La expresin autorizable y la necesidad de respetar el principio de intervencin mnima y de reservar un 678 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

contenido material de injusto a las conductas que se castiguen en el orden penal, determina que la jurisprudencia no aprecie el delito en los supuestos en los que, pese a no existir la autorizacin correspondiente, la obra fuera susceptible de autorizarse. Ejemplo: SAP de Vizcaya, de 26 de junio de 1999, en el caso de la construccin de una antena de telefona mvil realizada sin la correspondiente licencia, pero susceptible de obtenerse ex post. En el supuesto en que tenga lugar una sucesin de replanteamientos y recalificaciones del suelo, el Auto del TC 395/2004, de 19 de octubre, dej sentado que el problema de seguridad jurdica que se plantea en tales casos sera resoluble a travs de la aplicacin retroactiva de la norma que resultara ms favorable. Ejemplo: A un supuesto de este tipo se enfrent la SAP de Patencia, de 13 de octubre de 1998, en el caso de la construccin sin autorizacin de un chalet en una parcela en suelo rstico en proceso de recalificacin como suelo urbano. La Sentencia, tras recordar el carcter fragmentario del Derecho Penal y el principio de intervencin mnima, consider el hecho aripico. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Ya vimos al estudiar los elementos comunes a las dos modalidades que slo se castigan las conductas dolosas. En el caso de que el sujeto yerre sobre cualquiera de los elementos tpicos (desde la condicin del suelo hasta el alcance de la autorizacin), habr de apreciarse un error de tipo, impune aun cuando fuera vencible. 510

Por el contraro, habr de apreciarse un error de prohibicin, que no impide el castigo por el delito doloso aun cuando se rebaje la pena, en casos como el de la creencia del sujeto en la legalidad de su conducta debido a la tolerancia de la Administracin, o el desconocimiento de la necesidad de contar con una licencia para la obra de que se trate. Para valorar el carcter vencible o no del error deber atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en especial a: La cualidad del sujeto activo: Ser ms difcil admitir un error, y ms an invencible, en el caso de los profesionales (entre otras, STS de 6 de abril de 2009). deutos contra la ordenacin del territorio y el urbanismo 679 Los indicios del caso concreto: Ejemplo: La SAP de Granada, de 23 de junio de 2006, apreci un error de tipo vencible en la conducta de quien, si bien no solicit la autorizacin para construir, se infera de su actuacin su profunda conviccin sobre la viabilidad del proyecto. La tolerancia que haya existido por parte de la Administracin: Ejemplo 1: Apreci un error de tipo invencible la SAP de Almera, de 29 de febrero de 2000, que absolvi a un agricultor por la construccin de una vivienda en un lugar donde existan 25 viviendas ms pese a ser suelo no urbanizable: de eso se deduce que el acusado nunca tuvo conciencia de incurrir en un ilcito penal. Ejemplo 2: Apreci un error de tipo vencible la SAP de Granada, de 6 de abril de 2005, en el caso de quien crea que poda realizar obras en las viviendas a la vista del nmero de las ya reformadas. Otras circunstancias: Ejemplo: La SAP de Pontevedra, de 22 de septiembre de 2006, consider que no proceda apreciar una situacin de error en quien ya fue previamente acusado, aunque absuelto, por otra construccin anterior. Basta el conocimiento de la ilegalidad administrativa. C) Autora y participacin Ya vimos al estudiar los elementos comunes a las dos modalidades tpicas que el legislador se refiere a los promotores, constructores o tcnicos directores. Salvo esta ltima categora de sujetos, se trata de un delito comn. Dado que nos encontramos ante un delito permanente, es posible apreciar la autora y participacin en cualquier momento durante el que se proyecta la consumacin del delito. En el caso de las personas jurdicas deben tenerse en cuenta las previsiones del apartado 4 del art. 319 CP. 6g0 D) fjZX aUMNB 511 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

D. 1. Consumacin y tentativa Se traa de un delito de mera actividad, que se consuma con el inicio de las obras correspondientes, siempre que deje fijado de forma permanente al suelo uno o varios elementos constructivos. La tentativa habra de apreciarse en fases previas, lgicamente siempre que hubieran comenzado los actos ejecutivos. Ejemplo: Delimitacin del terreno mediante mojones, su parcelacin, o movimientos de fierra. D.2. Actos preparatorios No se contempla su castigo. Como tales habran de considerarse, por ejemplo, el encargo del director al tcnico director de la obra de la elaboracin del proyecto, la solicitud de la licencia urbanstica y presentacin ante la Administracin del proyecto correspondiente, o el acopio de materiales y mquinas, preparacin del terreno, vallado o la realizacin de excavaciones. E) Penas Se contemplan las siguientes: Pena de prisin de uno a tres aos; Multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio; Inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos. DELITOS CONTRA LA ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 3. OBRAS NO AUTORIZADAS EN ZONAS DE ESPECIAL PROTECCIN Se trata de una modalidad tpica que representa una cuaJicacin respecto a la anterior. Se contempla en el apartado primero del art 319 CP. A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. La accin tpica Se castiga a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin. ^-| Llevar a cabo: La conducta consiste en la realizacin de las respectivas obras. No comprende el derribo que, en su caso, constituira un delito contra el patrimonio histrico. 512

 En cuanto a las conductas de urbanizacin, construccin o edificacin, nos remitimos a cuanto tuvimos ocasin de comentar al hilo de la modalidad contemplada en el apartado primero. Ejemplo: Apreci, por ejemplo^ una construccin, la STS de 29 de noviembre de 2006 en la conducta de quien realiz en esos terrenos una red de caminos Al igual que en la modalidad del apartado segundo, se trata de un delito permanente, en tanto que la accin se proyecta en el tiempo. La necesidad de respetar los principios de intervencin mnima y de ultima ratio determina que en ocasiones la jurisprudencia haya excluido del mbito tpico los casos de menor gravedad. Ejemplo: La SAP Palencia, de 10 de marzo de 1999, consider que no era constitutiva de delito la conducta de quien coloca un marco o una puerta donde antes no exista, ni tampoco una chimenea o, 682 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

por mejor decir, la salida de una chimenea interior, puesto que, por si, tales actos no daan el espacio que es objeto de proteccin, sino que su implantacin en todo caso viene a adecentar u ornamentar lo ya edificado pero no alterarlo de forma significativa y con peijuicio del bien jurdico objeto de proteccin. A.2. El objeto del delito Por viales se entiende el uso del suelo destinado al transporte y comunicaciones de personas y cosas. Por zonas verdes se entiende el suelo destinado a espacios libres pblicos. Estn contenidos en los planeamientos generales y parciales. Los bienes de dominio pblico los definen los arts 131.1 CE y 132.2 CE. Son los que determine la ley y, en todo caso, la zona martimo terrestre, playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental. Ejemplo: La STS de 6 de abril de 2009 apreci este delito en el caso de los promotores de viviendas que construyeron dos piscinas e instalaciones anexas en una zona verde de dominio pblico. Los lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin, son aquellos que hayan sido objeto de una previa declaracin formal como BIC o cuyo expediente para la declaracin de Inters Cultural se haya incoado (art. 11.1 LPHE), y los que son objeto de especia] proteccin formalizada de acuerdo con las numerosas leyes autonmicas de patrimonio cultural. A.3. El carcter no autorizable de la obra como elemento de exclusin de la antijuricidad de la conducta 513

Aun cuando lo normal es que, por el lugar de la construccin, estas obras no sean susceptibles de ser autorizadas, desde la reforma operada por la LO 5/2010 la tipicidad se condiciona a que la obra no sea autorizable, aspecto respecto al que damos por reproducidas las reflexiones que realizamos respecto a la modalidad anterior. Bgjj3E3HHHH5K DELITOS CONTRA LA ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO 683 B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Nos remitimos a lo comentado en relacin con la modalidad del art 3192 CP. C) Autora y participacin Nos remitimos a las precisiones realizadas al comentar el arL 319.2 CP. D) Iteucnwws Son vlidas las consideraciones realizadas al tratar el apartado segundo del art. 319 CP. E) Penas Se contemplan las siguientes: Prisin de un ao y seis meses a cuatro aos. Multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos. 4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS: EL ART. 320 CP El arL 320 CP castiga con la pena de prisin de un ao y seis meses a cuatro aos, y multa de doce a veinticuatro meses, ademas de las penas previstas en el art. 404 CP para la prevaricacin, a la autoridad o funcionario pblico que realice una serie de conductas que a continuacin estudiamos. 684 nociones fundamentales de derecho penal

A) Elementos comunes a todas las modalidades A.1. Bien jurdico protegido: Encuentra un doble referente: Institucional, cifrado en la tutela del correcto funcionamiento de los gestores pblicos.

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 Lesin al medio ambiente: En cuanto que a ello contribuye la conducta irregular del funcionario. Es lo que explica que, como veremos, slo se castiguen las conductas del funcionario que informa favorablemente la concesin de la licencia, y no la de] que niega la concesin de aquella a la que el administrado tena derecho. A.2. Sujetos Se trata de delitos especiales, por cuanto que autor puede ser slo la autoridad o funcionario pblico. Para delimitar su concepto debe estarse a las previsiones del art. 24 CP. A.3. Elementos del tipo subjetivo Las conductas deben realizarse de forma dolosa A.4. Relacin concursal con el delito urbanstico Dado que en este precepto se protege tambin al medio ambiente, que resulta lesionado o puesto en peligro con la conducta realizada por el funcionario, en los casos en que su actuacin pueda reconducirse a una forma de autoria o participacin en el arL 319 CP habr de apreciarse un concurso de leyes entre ambas clasificaciones. deutos contra la ordenacin del territorio y el urbanismo 683 I I b) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Nos remitimos a lo comentado en relacin con la modalidad del art. 319.2 CP. C) Autora y participacin Nos remitimos a las precisiones realizadas al comentar el art 319.2 CP. D) /rs* cwuiws Son vlidas las consideraciones realizadas al tratar el apartado segundo del art 319 CP. E) Penas Se contemplan las siguientes: Prisin de un ao y seis meses a cuatro aos. Multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos. 4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS: EL ART. 320 CP 515

El art. 320 CP castiga con la pena de prisin de un ao y seis meses a cuatro aos, y multa de doce a veinticuatro meses, adems de las penas previstas en el art. 404 CP para la prevaricacin, a la autoridad o funcionario pblico que realice una serie de conductas que a continuacin estudiamos. 684 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

A) Elementos comunes a todas las modalidades A. 1. Bien jurdico protegido: Encuentra un doble referente: Institucional, cifrado en la tutela del correcto funcionamiento de los gestores pblicos. Lesin al medio ambiente: En cuanto que a ello contribuye la conducta irregular del funcionario. Es lo que explica que, como veremos, slo se castiguen las conductas del funcionario que informa favorablemente la concesin de la licencia, y no la del que niega la concesin de aquella a la que el administrado tenia derecho. A.2, Sujetos Se trata de delitos especiales, por cuanto que autor puede ser slo la autoridad o funcionario pblico. Para delimitar su concepto debe estarse a las previsiones del art. 24 CP. A.3. Elementos del tipo subjetivo Las conductas deben realizarse de forma dolosa A.4. Relacin concursal con el delito urbanstico Dado que en este precepto se protege tambin al medio ambiente, que resulta lesionado o puesto en peligro con la conducta realizada por el funcionario, en los casos en que su actuacin pueda reconducirse a una forma de autora o participacin en el art 319 CP habr de apreciarse un concurso de leyes entre ambas clasificaciones. DELITOS contra la ordenacin del territorio y el urbanismo 685 B) Las conductas en concreto Son las siguientes: B. 1. Informar favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a las normas de ordenacin territorial o urbanstica vigentes (art. 320.1 CP) Desde un punto de vista materia], representa una forma de cooperacin necesaria en el delito urbanstico que comete el particular, aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el rgimen concursal con el art 319, en los trminos que vimos.

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Ejemplo: Apreci esta modalidad la STS de 27 de septiembre de 2004 en el caso del tcnico municipal que inform favorablemente la concesin de una licencia de edificacin en una zona calificada como equipamiento sociocultural. B.2. Silenciar, con motivo de sus inspecciones, la infraccin de las normas a que se refiere la modalidad anterior (art. 320.1) Se trata de un supuesto de comisin por omisin. Desde un punto de vista material, representa una forma de cooperacin en el delito urbanstico que comete el particular. Al requerir el precepto que se realice con motivo de las inspecciones, quedan fuera de su mbito tpico los casos de no realizacin de aqullas, que se castigan conforme a la modalidad siguiente. B.3. Omitir la realizacin de las inspecciones a que estuvieran obligados (art. 320.1) De nuevo, desde el punto de vista del injusto del art. 325 CP, representa una forma de autora en el delito urbanstico en comisin por omisin. 585 NOCIONES FUNDAMENTALES de derecho penal

B.4. Resolver o votar a favor de la aprobacin de instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin de las licencias referidas en el apartado anterior a sabiendas de su injusticia. Se equiparan los casos en que la autoridad o funcionario acte por s mismo o como miembro de un rgano colegiado (art. 320.2 CP): Debe comprobarse la injusticia de la decisin y el funcionario debe obrar a sabiendas. Desde un punto de vista material, representa una forma de cooperacin en el delito contra la ordenacin del territorio que comete el particular. No comprende los casos de abstencin. Se prev el castigo tanto para los casos en que el funcionario acte por si slo, como cuando lo haga como miembro de un organismo colegiado. Ejemplo: La STS de 26 de junio de 2003 conden por esta modalidad al alcalde y a los concejales que votaron favorablemente la propuesta de modificacin de la edific&bilidad de un solar, a pesar de incumplir la normativa urbanstica y ser advertidos de la ilegalidad por el arquitecto y secretario municipales. LECCIN XLII. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTRICO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Bien jurJdjco protegido El punto de partida para el estudio de estas figuras penales lo constituye el art. 46 CE (los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio). As las cosas, el Cdigo penal de 1995, respetando siempre el principio de intervencin mnima, ha dispuesto la sancin de aquellas conductas 517

ms graves para estos valores, do tanto en atencin a su contenido econmico, sino en cuanto integrantes de un concepto ms amplio que es el del entorno de convivencia humana (compuesto adems por la ordenacin del territorio y el medio ambiente). Se protege asi un bien jurdico colectivo de gran trascendencia social. En palabras de la STC 181/1998, de 17 de septiembre, lo que deba entenderse por Patrimonio Histrico-Artstico Nacional constituye un concepto normativo que es necesario integrar con la Ley 16/1985, del patrimonio histrico espaol, de manera que la lectura de sus disposiciones ms generales es esencial para la interpretacin de estos delitos. 8) Objeto material Se sancionan los danos producidos en unos espacios concretos, seleccionados por el legislador, siempre que pueda predicarse de ellos un valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental en los trminos que se explicarn a continuacin. 2. EL DERRIBO O ALTERACIN GRAVE DE EDIFICIOS Se castiga en el art. 321 CR pudiendo determinarse los siguientes elementos: A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. Objeto del delito El objeto material de esta concreta figura son los edificios singularmente protegidos por su inters histrico, artstico, cultural o monumental, esto es, siguiendo a nuestro Tribunal Supremo y a una estricta interpretacin gramatical, [687] 688 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

toda obra o fabrica construida para habitacin o para usos anlogos, como casa, templo, teatro, etc. (STS de 25 de mayo de 2004). Una de las cuestiones ms controvertidas en relacin con este precepto es la que tiene que ver con la necesidad o no de que el edificio daado haya sido previamente declarado de inters histrico, artstico, cultural o monumental, de acuerdo con lo previsto en el art 9 de la Ley 16/1985, que dispone que gozarn de singular proteccin y tutela los bienes integrantes del patrimonio histrico espaol declarados de inters cultural por ministerio de esta Ley o mediante Real Decreto de forma individual izada. Nuestra jurisprudencia exige que esta declaracin se haya efectivamente producido (STS de 25 de mayo de 2004), de manera que si el expediente se encuentra en tramitacin, la conducta no puede sancionarse penalmente, ya que la singular proteccin que exige el tipo es un elemento normativo que debe ser interpretado de acuerdo con lo previsto por la repetida Ley 16/1985. A.2. La conducta tpica Consiste en derribar o alterar, conductas alternativas que contemplan, respectivamente, la demolicin total o una prdida sustancial de las caractersticas que justificaron la declaracin previa del edificio como de valor histrico y asimilados. La alteracin ha de ser grave, esto es, suficiente para lesionar el bien jurdico protegido atendiendo a las concretas circunstancias del caso, e irreparable, ya que de lo contrario habran de aplicarse las 518

normas del Derecho administrativo sancionados Recurdese que de acuerdo con el principio de intervencin mnima no se trata de sancionar penalmente todo atentado a esta especie del patrimonio. En cualquier caso, la gravedad tiene que ver con la extensin alterada por la accin criminal (porque si afecta a un elemento concreto de la construccin puede aplicarse el art 323 CP), y con su aptitud para convertir en irreparable, como se dijo, ese dao. Segn la SAP de Huelva de 18 de febrero de 2005, en fin, la consecuencia es grave cuando se produce la prdida sustancial de la forma o contenido de la fabrica originaria A.3. Los sujetos del delito Se trata de un delito comn, que puede cometer cualquier persona y, adems, de propia mano. Es posible la comisin por omisin, segn reconoce la referida STS de 25 de mayo de 2004. Con independencia de la titularidad del edificio afectado, y por tratarse de un bien jurdico colectivo, el sujeto pasivo no es individual, afectando a la generalidad de los ciudadanos en cuanto potenciales visitantes de estos edificios. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTRICO 689 B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El art 321 contempla una figura dolosa. El dolo debe comprender el conocimiento de la proteccin especifica del edificio en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la Ley 16/1985, al menos a ttulo de dolo eventual (SAP de Lugo, de 27 de julio de 2009). Por su parte, el art 324 parece prever la posibilidad de comisin imprudente siempre que el dao supere los 400 euros, pero entendiendo que los edificios quedan encuadrados en el concepto de bienes de valor histrico, artstico, cultural, cientfico o monumental porque no se recoge en este precepto una mencin concreta a los edificios como hubiese sido deseable. En cualquier caso, la imprudencia observada ha de ser grave. Respecto al error, puede recaer sobre la previa determinacin administrativa del bien como de inters histrico o asimilados, a cuyo efecto habr de atenderse a la condicin o no de profesional del sujeto activo, pudiendo sancionarse la conducta en estos casos como imprudente s ese error se reputa vencible. C) Jter criminis Nos encontramos ante delitos de resultado que exigen para su consumacin la perfeccin de las acciones tpicas (derribar o alterar), si bien es posible apreciar formas de tentativa. Aquellos supuestos en los que se persigue derribar, pero se produce la alteracin grave, han de ser considerados consumados, siempre que se pueda imputar al menos por dolo eventual. Por su parte, los casos de derribo o alteracin intentados que acaban daando bienes de valor histrico, artstico, cultural o monumental incluidos en el edificio sern sancionados como delitos consumados del art. 323 CP. D) Concursos La especialidad del bien jurdico protegido hace que estos delitos sean de aplicacin preferente a las figuras de daos, incluso la que protege de forma especifica los bienes de dominio o uso 519

pblico o comunal (arL 264.1.4 CP). Como los edificios no son susceptibles de ser aprehendidos, no se generan situaciones concrsales con los delitos contra el patrimonio. La destruccin del edificio absorbe aquellos daos que afecten a los bienes de valor histrico y similares comprendidos en la construccin debiendo tenerse en cuenta el global del peijuicio causado en el momento de la determinacin de la pena. Si el dao se produce en cosa propia, el concurso de leyes se resuelve a favor del art 289 CP. 590 nociones fundamentales de derecho penal

E) Responsabilidad civil El arL 321 CP incluye una clusula especfica de responsabilidad civil, segn la cual los Jueces o Tribunales, motvadamcn-te, podrn ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstruccin o restauracin de la obra, sin peijuicio de las indemnizaciones debidas a los terceros de buena fe, disposicin equivalente a la reparacin prevista en los arts. 110.2 y 112 CP y quiz por ello superflua. 3. OTROS DAOS A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.. Objeto material del delito El art. 323 CP recoge un nmero mayor de objetos si se compara con el 321 CP, extendiendo su proteccin a los archivos, registros, museos, bibliotecas, centros docentes, gabinetes cientficos, instituciones anlogas o bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental y yacimientos arqueolgicos. No es preciso en esta ocasin que se haya producido una declaracin administrativa previa del carcter histrico o similar de estos objetos, siendo posible la consumacin de esta figura si el bien est pendiente de ser catalogado, o incluso en atencin a su intrnseco valor, sin necesidad de inmatriculacin previa. No se trata, pues, de un elemento tpico en blanco, sino, como significa nuestra doctrina, de un elemento normativo pendiente de valoracin. Va la citada STC 181/1998, de 17 de septiembre, haba adelantado que la proteccin penal se dispensa respecto de los [objetos] que, con calificacin formal o sin ella, integran el mbito objetivo del Patrimonio Histrico Espaol.

Es menester diferenciar tres grupos de objetos materiales en este articulo: A.i.l. Archivos, registros, museos, bibliotecas, centros docentes, gabinetes cientficos, instituciones anlogas: Se trata de conceptos demasiado amplios y abiertos (instituciones anlogas, llega a decirse, con manifiesta lesin del principio de legalidad), que han de ser interpretados de forma restrictiva, esto es, desde la perspectiva del bien jurdico tutelado y en la medida en la que ste pueda verse afectado (por ejemplo, no DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTRICO 691 se castigara la destruccin de una pizarra que se usa en un centro docente, o sus columpios). Parece claro que lo que se persigue proteger son los objetos que se contienen en estas 520

instalaciones y que tienen valor histrico o parejo, y no los edificios en si mismos (cause daos en), por lo que si lo trascendente es el contenido y no el continente, podran haberse encuadrado tpicamente en el bloque siguiente. A pesar de que expresamente no se diga, el carcter histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental de los objetos recogidos en estos edificios no se presume, sino que habr de ser probado en cada caso, siempre a fin de respetar el principio de intervencin mnima. A. 1.2. Bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental: La Ley 16/1985 dispone que el Patrimonio Histrico Espaol lo forman los bienes administrativamente declarados como tales de acuerdo con lo previsto en su art. 9 y, adems, (art. 1.2) los inmuebles y objetos muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico o tcnico. Tambin forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artstico, histrico o antropolgico. Esta indeterminacin del objeto de proteccin del art. 323 impone que sea interpretado tambin de forma restrictiva, de acuerdo con las normas socio-culturales imperantes en el momento del enjuiciamiento, lo que puede suponer en la prctica un excesivo arbitrio judicial en la materia. Ejemplos: La SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de diciembre de 2003, castig a quien destruy en una Iglesia un crucifijo de madera del siglo xvm, causando tambin graves desperfectos a una talla de madera policromada del siglo xvn. Por su parte, la SAP de Badajoz, de 11 de diciembre de 2001, sancion los daos causados a una estatua romana que fue retallada para resaltar sus rasgos faciales y el peinado. A. 1.3. Yacimientos arqueolgicos: Los arts. 40 a 45 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol se dedican a la proteccin del patrimonio arqueolgico. Son dos las singularidades que se observan en relacin con este concreto objeto material: la trascendencia de los restos arqueolgicos a los efectos del bien jurdico protegido por la figura (hasta el punto de que el art. 44.1 de la citada norma establece que son bienes de dominio 4 4 4 Ja i 4 692 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, 521

remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar) y la existencia de numerosas prcticas de expoliacin de este patrimonio (a travs, por ejemplo, del empleo de sofisticados detectores) que justifican est incriminacin autnoma. Ejemplo: Se castiga penalmente hacer sondeos y hoyos en un yacimiento arqueolgico catalogado ocasionando daos importantes e irreversibles que impiden la interpretacin cientfica del yacimiento (SAP de Ciudad Real, de 18 de diciembre de 2002). A2. La conducta tpica Consiste en causar daos total o parcialmente, al igual que sucede en la descripcin del art. 263 CP (vase Leccin XXVI. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento: Daos), siempre que sean causalmente eficaces para la lesin de los bienes jurdicos protegidos. Consecuentemente, la interpretacin de esta accin tpica ha de coincidir con la propuesta para el delito de daos referido, alcanzando tanto la destruccin del objeto como su inutilizacin para los especficos fines previstos en la Ley 16/1985. A.3. Los sujetos del delito Vid. lo establecido en relacin con el art. 321 CP. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Al igual que sucede con el art. 321 CP, la descripcin de esta figura es dolosa, siendo posible el dolo eventual, debiendo conocer el autor el carcter histrico o asimilado del objeto o espacio daados. Cabe de igual forma la comisin culposa esta vez reconocida de forma expresa, siempre que la imprudencia sea grave y el resultado supere los 400 euros. Ejemplos: La SAP de Huelva, de 18 de febrero de 2005, conden al aparejador que ocasion desperfectos en un solar arqueolgico al llevar a cabo un desbroce y un movimiento de tierras sin observar las debidas precauciones y cautelas DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTRICO 693 hacia los restos arqueolgicos existentes. La SAP de Madrid, de 4 de octubre de 2004, sancion la fractura accidental del brazo de la estatua de la fuente de la diosa Cibeles en Madrid, al subirse el condenado a la misma. Q Item criuiws Nos remitimos a las consideraciones realizadas en relacin con el arL 321 CP. D) Concursos Adems de lo ya sealado para el art. 321 CP y como quiera que algunos de los objetos protegidos por el art 323 CP si pueden ser aprehendidos, conviene abordar la cuestin concursal cuando el dao se produce como forma de apoderamiento, esto es, para consumar un delito contra el patrimonio. Estas situaciones deben solventarse con las reglas del concurso 522

de delitos, que ha de ser resuelto a favor de los arts. 234 CP (hurto) o 238 CP (robo con fuerza en las cosas), siempre con aplicadnjje_ la modalidad agravada del art 235.1 CP (cuando se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico). A los efectos de la consumacin del robo, es preciso recordar que la fuerza que se considera tpica es la que se ejerce no sobre la cosa misma, sino para lograr el acceso a ella, por lo que la jurisprudencia declara hurtos conductas como el desprendimiento de una estatua del pedestal al que se hallaba adherida por obra de albaileria (STS de 27 de febrero de 1993). E) Responsabilidad civo. Dice el art. 323 CP en su prrafo segundo que en este caso, los Jueces o Tribunales podrn ordenar, a cargo del autor del dao, la adopcin de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien daado. Vid., epgrafe 2.E. 4. EL DELITO DE PREVARICACIN ESPECFICO A) Consideraciones previas: Rasgos del deuto El art 322 castiga un tipo especico de prevaricacin cometida en el concreto mbito de la toma de decisiones relativas al patrimonio histrico por parte de autoridades y funcionarios. Los sujetos activos y el elemento subjetivo (a sabiendas) 694 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

coinciden con los explicados en el delito de prevaricacin comn del art 404 CP (vase Leccin XLY Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos). Sobre la identidad entre ambos tipos penales, cfr. STS de 9 de abril de 2007. B) Elementos tpicos. Elementos del tepo objetivo B. I. Objeto del delito Son los informes favorables al proyecto de derribo o la alteracin de los edificios a los que se refiere el art 321 realizados por el autor conociendo su injusticia y, en consecuencia, comprometiendo el bien jurdico especficamente protegido por estas figuras. No se trata, por tanto, de una resolucin que culmine el expediente administrativo, sino de los informes preceptivos e imprescindibles que avalan tcnicamente la toma de decisin definitiva, aunque no sean vinculantes para la Administracin que resuelve. Un rastreo por la legislacin sectorial en la materia (tanto nacional como autonmica) hace concluir que para la autorizacin administrativa de determinadas obras en los edificios singularmente protegidos es indispensable la emisin de informes tcnicos sin los cuales no seria viable la tramitacin del expediente. Estos documentos constituyen el objeto del delito de prevaricacin del art 322 CP, promoviendo la autorizacin de aquello que objetivamente no es autorizable. B.2. La conducta tpica B.2.1. Emisin de informe favorable: El art. 322.1 CP castiga a quien informa favorablemente proyectos de derribo o alteracin de edificios singularmente protegidos, esto es, emitir un documento de naturaleza tcnica que justifique la procedencia de la obra a 523

realizar. Si el sentido es desfavorable (oposicin a la ejecucin del derribo o alteracin), y se emite a sabiendas de su injusticia, la conducta se castigara por el tipo genrico del art 404 CP. No es posible en este caso la comisin por omisin al exigirse tpicamente la necesidad de emisin del informe y no ser estimable el silencio administrativo positivo, que podra afectar en todo caso a la decisin definitiva, pero nunca a estos aspectos de su tramitacin. B.2.2. Resolucin o votacin: Son modalidades muy similares a las recogidas en el art. 404 CP del Cdigo penal (vase Leccin XLV. Delitos contra la Administracin Pblica: Prevaricacin, desobediencia y reveDELITOS CONTRA EL EftlRIMONIO HISTRICO 695 locin de secretos). Se castiga a quien resuelve el expediente a sabiendas de su injusticia, asi como a quienes por s mismos, o como miembros de un organismo colegiado, votan a favor de la concesin injusta. C) Iter criminis Respecto a la resolucin y votacin, vase Leccin XLV. Delitos contra la Administracin Pblica: Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos. Para que se consume el tipo relativo a la emisin del informe, no basta su mera redaccin, sino que es preciso que se una al expediente para asi poder lograr el efecto pretendido. Una vez incorporado, el delito se ha consumado, con independencia del sentido de la resolucin definitiva de) expediente. D) Concursos Respecto a la resolucin y votacin, vase Leccin XIV Delitos contra la Administracin Pblica: Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos. La emisin del informe injusto es en realidad una forma de participacin en la prevaricacin, pero se sanciona autnomamente como autor al que realice la accin en los trminos propuestos, sin poder condenrsele adems como participe de la prevaricacin. Si existiera mvil econmico, la conducta entrara en concurso de delitos con delitos como el cohecho, al igual que sucede en las prevaricaciones genricas. E) Penas Adems de las penas previstas para el repetido art 404 CP, se imponen la de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses. LECCIN XLtn. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se ubican en e) Captulo QJ del Titulo XVI CP, comprendiendo los arts. 325 a 331. En l se contemplan distintas'modalidades tpicas que estudiaremos en esta leccin.

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Comn a todas ellas es el bien jurdico protegido: Encuentra su referente constitucional en el art 45.1 CE, que ubicado entre Jos principios rectores de la poltica social y econmica, dispone en su apartado primero que Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. Este mismo precepto reconoce la necesidad de la intervencin penal, al disponer en su apartado tercero que se prevern las correspondientes sanciones penales para quienes infrinjan las previsiones constitucionales. Ha sido tradicional la discusin entre las concepciones geocntricas y antropocntricas que, respectivamente, destacan como referente de proteccin el equilibrio de los sistemas naturales en si mismo considerado o el individuo. A esta segunda concepcin apunta el art. 45.1 CE ai referirse al desarrollo de la persona, mientras que la primera est presente en su apartado segundo, relativo a Ja proteccin de los recursos naturales. Tambin a esta concepcin parece responder la rbrica de los delitos que vamos a estudiar (.Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente). Con todo, debe aceptarse una sntesis entre ambas, en la medida en que con la proteccin del medio ambiente se trata de preservar tambin mediatamente la vida e integridad de las personas, puesto que el individuo es uno de los elementos del ecosistema. 2. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El art. 325 contiene distintas conductas que obedecen a la tcnica de los tipos de peligro A.l. La accin tpica Consiste en provocar o realizar directa o Indirectamente: emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterrneas o martimas incluido el alta mar, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos asi como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. 1697] 698 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.1.1. Provocar o realizar directa o indirectamente: Se trata de una descripcin amplia de los supuestos tpicos, de modo que, como seala la STS de 13 de febrero de 2008, pretende abarcar toda accin humana que determine o un vertido o emisin contaminante de modo directo o indirecto. Las consecuencias de esta comprensin amplia son las siguientes: Eleva a la condicin de autores a quienes en puridad realizan actos de participacin. Al referir la realizacin indirecta de la conducta, comprende tambin los casos de autora mediata e induccin, ampliando adems el circulo de sujetos responsables.

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Ejemplo: Permite comprender a las empresas que delegan en otras la gestin de aspectos medioambientales: La STS de 12 de diciembre de 2000 extendi la autora a la empresa que haba contratado con otra la gestin de sus residuos, incinerados de modo clandestino. Abarca las conductas omisivas. Es lo que suceder, por ejemplo, cuando el responsable de la actividad o incluso el funcionario con competencias en la materia se limite a tolerar la situacin de riesgo. Ejemplo: La STS de 29 de enero de 2007 conden como autor de un delito del art 325 CP en comisin por omisin al alcalde que permiti durante aos que las aguas fecales vertieran a un torrente pblico. Equipara en pena las formas de ejecucin ms distantes con la consumacin del delito, hasta el punto de permitir comprender el castigo de lo que en puridad serian actos preparatorios. En palabras de la STS de 13 de febrero de 2008, en relacin con un caso de vertidos, permite que hayan de considerarse delictivas conductas que no constituyen un acto de vertido directo en la comente de agua, pero que son un comportamiento previo del que necesariamente ha de derivarse ese vertido. Ejemplo: La STS de 12 de diciembre de 2000 consider incluida en Ja modalidad deprovocar la conducta de quien estableci un depsito al aire libre de los restos de fundicin derivados del proceso productivo de la empresa, de modo que cuando llegaran las lluvias se ax rastraran hasta un arroyo. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 699 A-1.2. Las conductas en concreto: Como se extrae de la simple lectura del precepto, se comprenden prcticamente todas las modalidades imaginables, hasta el punto de que en ocasiones puede resultar redundante (as, Ja captacin de aguas ya puede entenderse incluida en las extracciones). Como medios en que dichas i conductas puedan realizarse se refiere a la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos. Las conductas configuran el tipo conforme a la tcnica de los delitos permanentes. Baste pensar en la emanacin continuada de gases o vertidos por parte de una empresa, caso en el que la consumacin del delito se proyecta durante todo el tiempo en el que dure la realizacin de esas conductas. A.2. La configuracin del delito conforme a la tcnica de las leyes penales en blanco Para ser tpica, la conducta debe realizarse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente Se trata del que se conoce como sistema de accesoriedad del Derecho. El tipo puede I integrarse por cualquier norma, tambin por las comunitarias, como reconoci la STC 120/1998, de 15 de junio. A.3. La exigencia de una situacin de peligro grave como resultado del delito 526

El precepto contempla dos situaciones distintas de peligro: para el equilibrio de los sistemas naturales para la salud de las personas En ambos casos, el peligro se configura como hipottico, tambin llamado de peligro abstracto-concreto, puesto que j si bien es suficiente la simple realizacin de la conducta, no se exige la prueba concreta de la situacin de riesgo. Lo importante es la idoneidad del comportamiento para producir el peligro. Debe ser grave. Se trata de un extremo que requiere una valoracin judicial de la conducta en el caso concreto. Entre los parmetros para mensurarlo, la STS de 13 de febrero de 2008 indica la necesidad de atender a Ja intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva a la magnitud de la lesin en relacin con el espacio en el que se desarrolla, la prolongacin en el tiempo, la afectacin directa o indirecta, la reiteracin de la conducta..., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proxi700 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL midi de las personas o elementos de consumo. El TS ha valorado en ocasiones la entidad del traspaso de los limites reglamentarios: se debe considerar grave todo traspaso de los limites reglamentarios de una entidad notable (STS de 29 de enero de 2007). En todo caso, la peligrosidad de la conducta debe valorarse desde una perspectiva ex ante, en el momento de su realizacin (entre otras, STS de 8 de abril de 2008). El elemento del peligro diferencia el injusto penal de las infracciones administrativas. A.4. Sujetos Se trata de un delito comn, del que puede ser autor, por tanto, cualquier persona (particulares, empresarios, funcionarios pblicos e incluso rganos gubernamentales, como en el caso Prestige, donde fueron imputados varios tcnicos del Ministerio de Fomento). Con todo, en la prctica sern a menudo empresarios o profesionales los responsables del delito, en los que precisamente est pensando el legislador al establecer Jas penas de inhabilitacin. En el caso de que sea responsable una persona jurdica conforme al art 31 bis CP, habr de estarse a las previsiones contenidas en el art 327, que despus estudiaremos. Ya vimos que la forma tan amplia en la que estn redactadas las conductas tpicas determina el castigo como autora de lo que de otro modo serian actos de participacin. Al ser un delito permanente, es posible la intervencin de terceros durante todo el tiempo en que se proyecta la conducta. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo

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Las distintas conductas contempladas en el art 325 tienen en comn el hecho de castigarse tanto en los casos en que se realicen con dolo como cuando se cometan por imprudencia grave, B.l. Tipo doloso El dolo debe comprender que la conducta, adems de contravenir las Leyes y otras disposiciones de carcter general, crea una situacin que puede producir un grave peligro para los recursos naturales y el medio ambiente (STS de 24 de noviembre de 2003). DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 701 Debe tenerse en cuenta que en buen nmero de casos habr de apreciarse el dolo directo de segundo grado, puesto que lo normal es que el atentado al medio ambiente no sea lo pretendido directamente por el sujeto, sino la obtencin de un beneficio ulterior. Es admisible el dolo eventual: Asi lo apreci, entre otras, la STS de 3 de mayo de 2007, tomando como criterio las reglas de la experiencia, que permitan prever la eventualidad del peligro. B2. Tipo imprudente El art. 331 CP castiga las conductas realizadas por imprudencia grave. Prev la aplicacin de la pena inferior .en grado. Ejemplo: Apreci la imprudencia grave la STS de 9 de octubre de 2000, en el caso de quien contrat con un tercero para deshacerse de ocho bidones que tenia depositados en un local de su propiedad. El tercero dej seis de ellos en la via pblica y dos en un descampado, no cerciorndose aqul de que su encargo fuera cumplido. Habr de apreciarse un error de tipo y, por tanto, castigarse la conducta como imprudente, en el caso en que el sujeto actuase en una situacin de error sobre cualquiera de los elementos del tipo, ya sea referido al carcter peligroso de la actividad que realiza, ya sea a la creencia de no contravenir la normativa administrativa, puesto que sta es tambin un elemento del tipo conforme a la tcnica de las leyes penales en blanco. La condicin de profesional del sujeto activo determina, por sus conocimientos especializados, la mayor dificultad . para apreciar la imprudencia (entre otras, STS de 30 de mayo de 2007). C) Iter criminis El art. 325.1 CP se consuma con la produccin de la situacin de peligro que describe el precepto, que representa el resultado del delito. Habr de apreciarse la tentativa cuando la entidad de la accin an realizada no fundamente el peligro. Ejemplo: Apreci una tentativa la STS de 5 de octubre de 1993, en el supuesto en que no lleg a realizarse la totalidad del vertido y, por tanto, no lleg a asentarse en el terreno el tiempo necesario. 528

702 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En todo caso, para que se aprecie el delito consumado es necesaria la prueba no slo de la relacin de causalidad, siso tambin de la imputacin objetiva entre la accin y la situacin de potencial peligro. Ejemplo: La STS de 20 de abril de 1999 excluy la imputacin objetiva por existir previos elementos contaminantes en la zona en la que se realizaron las conductas, puesto que se trataba de un polgono donde existan varas industrias. D) Penas El art. 32S CP prev la pena de prisin de dos a cinco aos, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos. La pena de prisin se impondr en su mitad superior si el riesgo de grave peijuicio fuera para la salud de las personas. E) Concursos E.l. Produccin de un resultado lesivo: Habr de apreciarse el correspondiente concurso con el resultado lesivo. Ejemplo: La STS de 16 de noviembre de 2009 apreci un concurso de delitos entre el atentado contra el medio ambiente y una falta de lesiones en el caso de una discoteca que emita ruidos por encima de ios lmites permitidos, a consecuencia de lo cual los afectados sufrieron insomnio, dolores de cabeza y mal humor, si bien no necesitaron tratamiento. E.2. Con el art. 319.1 CP Dado que en este apartado el delito contra la ordenacin del territorio tiene en cuenta que la construccin se realiza en zona de valor ecolgico, entrar en relacin de concurso de leyes con el delito contra el medio ambiente (STS de 29 de noviembre de 2006). DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES V EL MEDIO AMBIENTE 703 E.3. Con el art 332 CP En los casos en que se produzcan daos constitutivos de delitos relativos a la proteccin de la flora y fauna de los arts. 332 ss. CP habr de apreciarse un concurso ideal de delitos. Ejemplo: Caso en el que a consecuencia de las emisiones o vertidos se destruya o altera el hbitat de alguna especie de fiora o fauna amenazada E.4. Con el art. 329 CP Nos remitimos a cuanto expondremos al comentar este precepto. 529

E.5. Con el art. 328y con el art. 330 CP Nos remitimos a cuanto expondremos al comentar este precepto. E.6. Con el art. 338 CP Nos remitimos a cuanto expondremos al comentar este precepto. F) Delito continuado Al ser inherente a la mayora de las conductas tpicas la prolongacin y reiteracin en el tiempo, la jurisprudencia excluye la apreciacin del delito continuado. Asi, en relacin con una conducta de vertidos, la STS de 13 de febrero de 2008 afirm que: varios vertidos procedentes de una misma actividad industrial o de otro tipo encajan, pese a su pluralidad, en el mismo delito, porque a ello obliga la utilizacin en la correspondiente norma penal de un concepto global que abarca lo mismo un solo hecho u objeto que varios. 7 7Q4 3. TIPOS CUALIFICADOS El ait 326 CP contempla una serie de cualificaciones que determinan la aplicacin de la pena superior en grado. Basta con la concurrencia de cualquiera de ellas. El precepto aclara que su apreciacin se realiza sin peijuicio de aplicar el tipo que corresponda con arreglo a otros preceptos del Cdigo penal. Las cualificaciones deben considerarse aplicables tambin cuando el tipo base se cometa por imprudencia, si bien la cualificacin, como tal, debe ser dolosa. Son las siguientes: A) Funcionamiento clandestino de la industria o actividad Por tal se entiende el ejercicio de la correspondiente actividad sin haber obtenido la preceptiva autorizacin o aprobacin administrativa de sus instalaciones. La jurisprudencia ha venido entendiendo esta circunstancias de modos distintos: Como ausencia de las autorizaciones pertinentes, incluidas las especificas de su actividad, aun cuando la Administracin tuviera conocimiento de su existencia. Ejemplo: As lo entendi la STS de 17 de septiembre de 2001, en el caso del dueo de una granja porcina que evacu los purines a una acequia sin poseer autorizacin para ello. Como ocultacin a la Administracin de la existencia de la empresa. Esta interpretacin pone el acento en la sustraccin al control formal de la Administracin. Al ser la ms estricta, se admite mayoritarimente. Conforme a ella, 1 no es aplicable este supuesto agravado cuando, pese a no existir la autorizacin, o estar viciada, la Administracin tiene conocimiento de la actividad empresarial. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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Ejemplo: STS de 4 de diciembre de 2002. Se enjuiciaba la actuacin de una industria que careca de licencias municipales de actividades industriales y no se hallaba inscrita en el Registro de Actividades Industriales, si bien haba presentado un planeamiento de descontaminacin gradual aprobado por el departamento correspondiente de la Generalitat de Catalunya. Para el TS, eso supona el conocimiento pblico de la actividad DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 705 industrial, e incluso, de la actividad contaminante, lo que es incompatible con la clandestinidad que agrava la conducta. B) Desobediencia a las rdenes expresas de la autoridad administrativa Para que se aprecie la cualificacin deben concurrir los siguientes requisitos: Existir una orden expresa de la Administracin. Dictada por el rgano competente. La orden debe ser formalmente conocida por el administrado. El contenido debe ser abiertamente desobedecido. Ejemplo: Apreci la cualificacin la STS de 20 de junio de 2007, en el caso de quien emita ruidos por encima de los niveles permitidos. La Administracin local le haba incoado diferentes expedientes, sancionndole en cinco ocasiones y requinndole para que cesara en los ruidos producidos. Habr de apreciarse el correspondiente concurso con el delito de desobediencia (arL 556 CP) cuando se den sus presupuestos. O Falseamiento u ocultacin sobre los aspectos medioambientales Debe considerarse suficiente el engao sobre cualquier aspecto, aunque no sea esencial en la lesin del medio ambiente, representando un ilcito formal. Plantea en la mayora de los casos una relacin de concurso ideal de delitos con los tipos de falsedad documental. Ejemplo: Apreci esta agravante la SAP de Barcelona de 15 de noviembre de 2000, en el caso del responsable de la empresa que ocult a la Administracin los vertidos que realizaba. D) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administracin Se trata de un injusto meramente formal, que se castiga por el solo hecho de obstruirse la actividad inspectora zz-Lt-Lii njnjnimm f rr f m r r rr r r r rrr r f f 11 ># t 706 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL E) Riesgo de deterioro irreversible o catastrfico 531

El presupuesto de esta circunstancia es una situacin de peligrosidad concreta cuya realidad necesita acreditarse, algo que, una vez ms, obliga a formular un juicio o valoracin judicial en torno a la presencia del peligro. La irreversibidad requiere realizar un juicio hipottico respecto a las posibilidades de recuperacin. Para la delimitacin de lo que sea catastrfico debe atenderse a La entidad del perjuicio. F) Extraccin ilegal de aguas en perJodo de restricciones Aunque esta agravante parece referirse a todas las conductas del tipo base, slo tiene sentido en relacin con las de extracciones y captaciones de aguas. Es esencial que la extraccin se realice en perodo de sequa, lo que tendr que ser declarado por la autoridad competente. 4. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS La modificacin realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, incorpor al art 327 CP una serie de previsiones para los casos en que el responsable del tipo base (art. 325 CP) o cualificado (art. 326 CP) sea una persona jurdica de acuerdo con el rgimen establecido en el art. 31 bis CP. Prev la aplicacin de la pena de multa, calculada de forma diferente atendiendo a la pena prevista para el delito cometido por 1a persona fsica: de dos a cinco aos, si tuviera prevista una pena de prisin superior a cinco aos, de uno a tres aos en el resto de los casos. El precepto prev igualmente que, atendiendo a las reglas establecidas en el art 66 bis, los jueces y Tribunales puedan imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 707 5. TIPOS ATENUADOS Los arts. 328 y el 330 CP recogen una serie de delitos, de menor gravedad respecto a la conducta del art 325. Comn a todas ellas es su carcter comn, aunque en la prctica la mayora de las veces sean profesionales los sujetos activos. Las conductas son, en concreto, las siguientes: A) El art. 328 CP Tras la modificacin realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, el art 328 CP comprende las siguientes modalidades: A. 1. Establecimiento de depsitos o explotacin de instalaciones peligrosas Los apartados primero y segundo castigan con la pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de diez a catorce meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a dos aos a quienes: A. 1.1. Apartado primero: Establezcan depsitos o vertederos de desechos o residuos slidos o lquidos que sean txicos o peligrosos y puedan peijudicar gravemente el 532

equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. El ajusto de este delito consiste en construir depsitos llamados a servir de almacenaje posterior de las sustancias prohibidas. Se trata de una especie de acto preparatorio, puesto que la construccin consuma el delito, sin que sea necesario que se llegue a producir vertido alguno. Precisamente por la anticipacin que supone el castigo de esta conducta, su tipicidad se condiciona a que en el caso concreto se aprecie un peligro potencial grave para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Si efectivamente llegara a producirse el vertido, seria de aplicacin el art. 325 CP (STS de 30 de mayo de 2007). A. 1.2. Apartado segundo: Contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter geoeral lleven a cabo la explotacin de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos, y que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daos sustanciales a la calidad del aire, del suelo, agua, animales o plantas. De nuevo, el precepto 708 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL se configura conforme a la tcnica de los delitos de peligro hipottico, al consumarse con la comprobacin de aquel potencial peligroso. Estamos, por tanto, ante un elemento valorativo que deber concretar el juez en cada caso, tanto en lo que se refiere a la existencia del peligro como a su entidad o gravedad. Debe observarse que, a diferencia del art 325 CP, el art 328 equipara los casos en que el referente del peligro sea los sistemas naturales o la salud de las personas. A.2. Conductas relacionadas con la manipulacin de residuos El apartado tercero del art. 328 CP castiga la recogida, transporte, valorizacin, la eliminacin o el aprovechamiento de residuos que pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo, de las aguas, animales o plantas. Equipara a ellas la omisin de la labor de vigilancia de estas actividades, siempre que produzca el mismo resultado de peligro. La pena aplicable a estos supuestos es la prisin de uno a dos aos. De nuevo el legislador opta por equiparar la pena de supuestos muy distintos atendiendo al objeto de referencia del peligro. El apartado cuarto del art 328 CP fue introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, siendo consecuencia de la aplicacin de la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, que obligaba a los Estados miembros a su transposicin antes del 26 de diciembre de 2010. Se castiga la conducta de quien traslade una cantidad importante de residuos, aclarando expresamente que puede realizarse tanto en uno como en varios traslados vinculados. Esta regla es importante, puesto que permite sumar las distintas cantidades para configurar el tipo. Excluye en cualquier caso la aplicacin del delito continuado.

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La conducta est necesitada de una valoracin judicial, puesto que el legislador condiciona su tipcidad a que el juez aprecie que la cantidad trasladada es importante. El delito se configura conforme a la tcnica de las leyes penales en blanco, al requerir como presupuesto la contravencin de la normativa autonmica, comunitaria o internacional protectora del medio ambiente. A diferencia de las conductas de los apartados anteriores, el tipo se consuma con la realizacin de la conducta, sin que sea necesaria la comprobacin de elemento de peligro alguno. Se presume por el hecho de que se trate de una cantidad importante de residuos. Se trata, de un delito de mera actividad. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 709 A.3. Reglas especiales para los casos de produccin de un resultado lesivo El legislador ofrece en el apartado 5 del art 328 CP una regla especial para el caso en que con ocasin de las conductas previstas en los apartados anteriores se produjera, adems del riesgo que contemplan los respectivos apartados, un resultado lesivo constitutivo de delito. En estos supuestos habr de apreciarse tan solo la infraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior. A.4. Responsabilidad de la persona jurdica Conforme al art. 328.6 CP, la pena de multa se graduar atendiendo a la pena que tenga prevista el delito cometido por la persona fsica. En concreto, la multa ser: de uno a tres aos, o del doble al cudruple del peijuicio causado cuado la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica tuviera prevista una pena de ms de dos aos de privacin de libertad. de seis meses a dos aos, o del doble al triple del perjuicio causado, si la cantidad resultante fuese ms elevada, en los dems casos. A ello se aade la posibilidad de que, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales puedan adicionalmente imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7. El precepto prev, por ltimo, la aplicacin de las penas superiores en grado a las respectivamente previstas cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes de art. 326.a), ), c) o d). Todo ello sin perjuicio de las penas que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos del Cdigo. B) El art. 330 CP Este artculo castiga con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses a quien daare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificar un espacio natural protegido. La determinacin de lo que se entienda por tal requiere atender a la correspondiente normativa administrativa. 534

710 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: Apreci este precepto la STS de 17 de noviembre de 2005, en el caso de tala ilegal de chopos, sauces y otras especies de ribera del Parque Natura] de la Sierra de Baza, por tratarse de elementos especialmente importantes para este enclave. 6. RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PBLICOS El art 329 CP castiga con la pena de prisin de seis meses a tres aos, y multa de ocho a veinticuatro meses, adems de las penas previstas en el art. 404 CP para la prevaricacin, a la autoridad o funcionario pblico que realice una serie de conductas que a continuacin estudiamos. A) Elementos comunes a todas las modalidades A. 1. Bien jurdico protegido Encuentra un doble referente: Institucional, cifrado en la tutela del correcto funcionamiento de los gestores pblicos. Lesin al medio ambiente: En cuanto que a ello contribuye la conducta irregular del funcionario. Es lo que explica que, como veremos, slo se castiguen las conductas del funcionario que informa de forma favorable la concesin de la licencia, y no la del que niega la concesin de una licencia a la que el administrado tenia derecho. A.2. Sujetos Se trata de delitos especiales, por cuanto que autor puede ser slo la autoridad o funcionario pblico. Para delimitar su concepto, debe estarse a las previsiones del arL 24 CP. A.3. Elementos del tipo subjetivo Conforme al articulo 331 CP, todos los hechos comprendidos en el Capitulo III del Ttulo XVI entre ellos, por tanto, las conductas del art. 329, son punibles cuando se cometen por imprudencia, siendo de aplicacin en DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE t aa este caso la pena inferior en grado. Pese a ello, la redaccin del art. 329 CP impide su apreciacin en los casos de negligeocia, por ser incompatible con la exigencia de que el funcionario o autoridad acte a sabiendas de su injusticia. A.4. Relacin concursal con el atentado al medio ambiente Dado que en este precepto se protege tambin al medio ambiente, que resulta lesionado o puesto en peligro con la conducta realizada por el funcionario, en los casos en que 535

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su actuacin pueda reconducirse a una forma de autora o participacin en el art 325 CP, habr de apreciarse un concurso de leyes. B) Las conductas en concreto Son las siguientes: B.l. Emitir informes favorables a la concesin de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes Desde un punto de vista material, representa una forma de cooperacin necesaria al atentado medioambiental que comete el particular, aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el rgimen concursal con el art. 325 CP, en los trminos que vimos. B.2. Silenciar, con motivo de sus inspecciones, la infraccin de las leyes o disposiciones normativas de carcter general que regulan el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes Se trata de un supuesto de comisin por omisin. Desde un punto de vista material, representa una forma de cooperacin en el atentado medioambiental que comete el particular. A1 requerir el precepto que se realice con motivo de las inspecciones, quedan fuera del mbito tpico los casos de no realizacin de aqullas, que se castigan conforme a la modalidad siguiente. 7J2 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.3. Omitir la realizacin de las inspecciones a que estuvieran obligados De nuevo, desde el punto de vista del injusto del art 325 CP, representa una forma de autora en comisin por omisin, debindose apreciar por ello un concurso de leyes con este delito. B.4. Resolver o votar a favor de la concesin de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de los industrias o actividades contaminantes (apartado segundo): Debe comprobarse la injusticia de la decisin y el funcionario debe obrar a sabiendas. Desde un punto de vista material, representa una forma de cooperacin al atentado medioambiental que comete el particular. No comprende los casos de abstencin. Se prev el castigo tanto para los supuestos en que el funcionario acte por si slo, como cuando lo haga como miembro de un organismo colegiado. Ejemplo: STS de 17 de noviembre de 2005, en el caso del director de un parque natural que concedi una autorizacin para la extraccin de madera muerta o deteriorada, a sabiendas de que lo que se iba a hacer era una tala. 7. DISPOSICIONES COMUNES A TODO EL TTULO Se contemplan en los arts. 338,339 y 340 CP. A) El art. 338 CP

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Prev una cualificacin para el caso en que las conductas tipificadas en el Ttulo afecten a algn espacio natural protegido. No requiere que el hecho se haya realizado en l, sino slo que le afecte. En ese caso habr de aplicarse la pena superior en grado a la respectivamente prevista. Se plantea la relacin concursal de este delito con otros que ya bemos estudiado. No resulta de aplicacin cuando el tipo ya considere el carcter de espacio natural protegido de la zona (caso del art 330 CP). Pueden distinguirse distintas hiptesis: _____________________________________________________________________________ _______________________________________________ I DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE 713 Si slo se produce la puesta en peligro grave de un espacio natural protegido por los medios del art. 325 o 326, habr de apreciarse el art. 338 CP. Si llegara a producirse un dao a un elemento que ha servido para la calificacin del espacio mediante la realizacin de un delito medioambiental, habr de apreciarse un concurso de delitos entre los arts. 325 y 330 CP. Si el dao al medio ambiente se produjera por medios distintos a los que integran el delito medioambiental del art 325 (por ejemplo, la deforestacin), habr de apreciarse slo el art 330 CP. B) Reparacin del dao El art 339 CP dispone que los Jueces y Tribunales ordenarn la adopcin a cargo del autor del hecho de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecolgico perturbado, asi como cualquier otra medida cautelar necesaria para la proteccin de los bienes tutelados en este Titulo. Tras la modificacin realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se establece como preceptivo para el rgano juzgador lo que hasta este momento era facultativo. C) Reparacin voluntaria del daNo Para el caso en que eJ culpable baya procedido de forma voluntara a reparar el dao causado, el art 340 CP prev la imposicin de la pena inferior en grado a la que respectivamente resultara aplicable. La jurisprudencia exige <mna reparacin efectiva y eficaz del dao causado, no una mera manifestacin de propsito o intenciones (STS de 29 de noviembre de 2006). Se diferencia de la atenuante genrica de reparacin de dao (art. 21.5) en que sta debe llevarse a cabo antes de la celebracin del juicio oral, mientras que en el art. 340 CP no se establecen limites temporales (STS 23 de septiembre de 2003).

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i LECCIN XLIY LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS 1. CONSIDERACIONES PREVIAS El Captulo IV del Titulo XVI CP contempla bajo la rbrica De los delitos relativos a la proteccin de la flora, fauna y animales domsticos dos delitos que estudiaremos en esta leccin. En relacin con Ja tutela de los animales domsticos, trataremos tambin las faltas que completan su proteccin, ubicadas entre las relativas a los intereses generales. Pese a que los delitos relativos a la flora y fauna y a los animales domsticos se contemplan sistemticamente en la misma rbrica, protegen bienes jurdicos diversos, por lo que los estudiaremos por separado. 2. DEUTOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA Se contemplan en los arts. 332 a 336 CP. El bien jurdico protegido es el medio ambiente, en lo que se refiere a la proteccin y preservacin de las especies de flora y fauna, en cuanto que integran sus elementos biticos. A) Deutos relativos a la flora (art. 332 CP) A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. La conducta tpica: El precepto est redactado conforme a la tcnica de los tipos mixtos alternativos. Se contemplan las conductas de: Cortar, talar, quemar, arrancar, recolectar alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus p repgulos. Traficar legalmente con ellas: Aunque es suficiente la realizacin de un solo acto, debe ser de tal entidad que ocasione un grave peijuicio al medio ambiente, elemento comn a todas las modalidades en los trminos que veremos.

Esta modalidad entrar en relacin de concurso de leyes con el delito contemplado en La LO 12/1995, de 12 de diciembre, Ley de Represin del Contrabando, que castiga en 1715) 7j6 I ---su art. 2.1 J) a quienes realicen, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, operaciones de importacin, exportacin, comercio, tenencia o circulacin de especmenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies 538 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, y en el Reglamento (CEE) numero 3626/82, del Consejo, de 3 de diciembre de 1982. Destruir o alterar gravemente su hbitat. Esta conducta se equipara a la anterior en cuanto supone la antesala del dao a la especie. Recibe el mismo tratamiento la destruccin y la alteracin, si bien en este caso el juez o Tribunal habr de valorarla como grave. Al delimitarse la conducta tpica conforme a elementos normativos, habr de estarse a la normativa que los define, de forma especial a la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, asi como al Convenio de Washington de 3 de marzo de 1973, sobre el comercio internacional de especies amenazadas. A. 1.2. El resultado del delito: Requiere la produccin de un perjuicio para el medio ambiente. Para ser tpico habr de valorarse en el caso concreto como grave. Este elemento traza la diferencia con la falta contemplada en el art. 632.1 CP, en cuyo caso se aplica la pena de multa de diez a treinta das o trabajos en beneficio de la comunidad de diez a veinte das. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se contempla slo el castigo de las conductas dolosas. Comprende tanto los casos de dolo directo, de primer y segundo grado, como eventual. El error sobre la condicin de amenazada de la especie determina un error de tipo, impune, al no castigarse la imprudencia. A.3. Penas Se prev la aplicacin de la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS 717 B) Danos relativos a la flora y fauna (art. 333 CP) B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l.l. La conducta tpica: Consiste en introducir o liberar especies de flora o fauna no autctona, como medio de proteger la fornea frente al riesgo de introduccin de las extraas. Se configura como una norma penal en blanco, en la medida en que requiere que se realice contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las espedes de flora o fauna. B. 1.2. El resultado del delito: Requiere la produccin de un perjuicio para el equilibrio biolgico, elemento que diferencia esta conducta de las infracciones administrativas.

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Entre la accin y el resultado habr de apreciarse no slo la relacin de causalidad, sino tambin de imputacin objetiva. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se contempla slo el castigo de las conductas dolosas. Comprende tanto los casos de dolo directo, de primer y segundo grado, asi como eventual. B 3. Penas Se castiga con la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos. C) Delitos relativos a la fauna: los arts. 334 a 336 CP C.l. Conductas relativas a las especies amenazadas el art. 334 CP C.l.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: ia conducta tiplea: Castiga las siguientes conductas: l-*3 pesca o caza de especies amenazadas. La jurisprudencia extiende el concepto de autora no slo al autor material de la muerte del animal, sino a quienes participan en la actividad. 718 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ejemplo: SAP de Badajoz, de 6 de marzo de 2009, dictada en relacin con la caza de un tigre: el acto de cazar do se limita a la accin de disparar el arma y dar muerte al animal, sino que comprende tambin los actos de colaboracin o participacin en el global coocep-to de caza. Tas actividades que impidan o dificulten su reproduccin o migracin: Se trata de actos que ponen en peligro la supervivencia de la especie. Si bien representan estadios previos a su destruccin, se equiparan en pena a aqulla. La destruccin o alteracin grave de su hbitat Esta modalidad, introducida por la reforma del CP operada por la LO 5/2010, podra en realidad entenderse incluida en la conducta anterior, por lo que tan slo supone la expresa mencin de uno de sus casos. Comn a estas tres modalidades es configurarse como una norma penal en blanco, al requerir la contravencin de las leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre. Junto a ellas se castiga tambin: El comercio o trfico con estas especies o con sus restos. Al no requerirse resultado adicional, esta conducta se solapa con las infracciones administrativas. 540

Comn con la modalidad anterior es la necesidad de acudir a la correspondiente normativa administrativa para determinar lo que se entienda por especies amenazadas. Por lo dems y al igual que comentamos en relacin con el trfico de flora, esta previsin entra en concurso de leyes con el delito previsto en el art 2.1J) de la Ley de Represin del Contrabando. Es posible apreciar la tentativa en los casos en que la operacin de trfico no se llegue a realizar. Ejemplo: STS de 29 de noviembre de 2001, en el caso de quien criaba ilegalmente halcones peregrinos con la finalidad de traficar con ellos, lo que no lleg a hacer por intervenir la Guardia Civil. LOS DEUTOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS 719 C. 12. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Slo se castigan las conductas dolosas, de modo que el error vencible sobre la condicin de especie amenazada determina la imprudencia y, con ello, la impunidad de la conducta. C.1.3. Penas: Se prev la aplicacin de la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses, adems de la inhabilitacin especial para profesin u oficio e inhabilitacin especial para ejercer el derecho a la caza o pesca por tiempo de dos a cuatro aos. Conforme a lo previsto en el apartado segundo, la pena se impondr en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extincin. Para determinarlo, habr de acudirse al art 29 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. C.2. La caza o pesca de especies no amenazadas: el art. 335 CP C.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: Se trata de una conducta residual respecto a la primera de las contempladas en el precepto anterior, y de menor gravedad atendiendo al objeto sobre el que recae. Requiere tener presente las normas que regulan la caza o pesca, en especia] el RD 1.095/1989, de 8 de septiembre, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca. C.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Slo se castiga la realizacin dolosa de la conducta. C.2.3. Penas: Se castiga con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco aos. C.3. Tipos especiales C.3.1. Previsin especifica atendiendo al lugar. Conforme al art. 335.2, si la conducta se realiza en terrenos pblicos o privados sometidos a rgimen cinegtico especial, sin contar con el permiso de su titular, se impondr la pena de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitacin especial para el derecho a la caza o pesca 541

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por tiempo de uno a tres aos. Todo ello sin peijuicio de las penas que pudieran imponerse por la comisin del delito previsto en el apartado primero. Ejemplo: SAP de Cceres, de 3 de diciembre de 2008, respecto a conductas de caza furtiva de ciervos en un coto privado de caza. C.3.2. Cualificaciones: ) Atendiendo al dao producido: Cuando las conductas produjeran graves daos al patrimonio cinegtico de un terreno sometido a rgimen cinegtico especial, el apartado tercero prev la aplicacin de la pena de prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial para el ejercicio de los derechos a cazar y pescar por tiempo de dos a cinco aos ) Por razn de los sujetos activos: Conforme al apartado 4, se impondr la pena correspondiente a las respectivas conductas contempladas en el articulo en su mitad superior cuando se realicen en grupo de tres o ms personas.

c) Por los medios: El apartado 4 comprende tambin los casos en que se utilicen artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente, lo que de nuevo requiere atender a la normativa administrativa. D) La caza con medios destructivos: el art. 336 CP D. 1. Elem entos tpicos Se castiga la conducta del que, sin estar legalmente autorizado, emplee pare la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna. Es necesario, por tanto, comprobar el potencial lesivo del medio empleado. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA V FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS 721 Ejemplo: Aplic este delito la SAP de Murcia, de 24 de junio de 2009, en el caso de un cazador que manipul tres lazos de cable de acero, para la caza de jabales, sin contar con la debida autorizacin administrativa para la caza dentro de la reserva acionaL El arte que emple, por no ser selectivo, tena un mayor peligro para la destruccin de cualquier otra especie de fauna silvestre. DSL Penas Se prev la aplicacin de la pena de prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses. Adems se contempla la inhabilitacin especial para profesin u oficio e

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inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar por tiempo de uno a tres aos. La pena de prisin se cualifica en el caso de que el dao causado fuera de notoria importancia,, en cuyo caso se impondrn en su mitad superior. E) Disposiciones comunes Son aplicables las disposiciones de los arL 338,339 y 340 CP, que ya estudiamos al tratar los delitos contra el medio ambiente. F) Concursos Como ya vimos al estudiar los delitos contra el medio ambiente, habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos en los casos en que el medio de cometer este delito sea tambin constitutivo de un atentado contra el medio ambiente. 3. EL MALTRATO DE ANIMALES El delito de maltrato de animales domsticos se introdujo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Se contempla en el art. 337 CP, ubicado en el mismo Capitulo que los delitos relativos a la proteccin de la flora y fauna. En sede de las faltas contra los intereses generales se prevn dos faltas en los arts.. 631.2 y 632.2 CP. 722 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Pese a la ubicacin sistemtica del delito, el bien jurdico protegido es distinto a la proteccin del medio ambiente, puesto que se trata de castigar las conductas que gratuita y cruelmente atentan contra 1a vida o salud de los animales. Con independencia del debate en tomo a si los animales son portadores de derechos, consagra la existencia de una serie de deberes y obligaciones del hombre hacia ellos, en cuanto seres con indudable capacidad de sufrimiento, fsico y psquico (la SAP de Madrid, de 19 de abril de 2004, y la SAP de Barcelona, de 24 de octubre de 2007, dictada en relacin con quien mat de una brutal patada a un perro, reconocieron como bien jurdico la dignidad de animal como ser vivo, qu debe prevalecer cuando no hay un beneficio legtimo de su menoscabo que justifique su sufrimiento gratuito). Las previsiones que estudiaremos en este apartado representan un avance en la represin de estos actos, intolerables en cualquier sociedad civilizada, a la vez que supera la mcionalizacin de la tutela del animal a los intereses del hombre (bsicamente patrimoniales, como ha sido propio de la tradicional aplicacin del delito de daos cuando la conducta la realizaba un tercero sobre el animal propiedad de obro). Estudiaremos por separado cada una de las previsiones orientadas a la tutela de los animales. A) El delito de maltrato de animales domsticos: el art. 337 CP La conducta tpica consiste en maltratar a los animales domsticos o amansados, siempre que se realice injustificadamente. 543

A. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l.l. El objeto de la conducta: La tipiddad se limita a los animales domsticos o amansados, destacndo-I se as el mayor reproche de las conductas crueles a los animales que comparten un mismo espacio de desenvolvimiento vital con el hombre y de aquellos que, en general, no son peligrosos para l. De forma indiscutida son azmales domsticos los que viven con el hombre, debiendo entenderse por tal no slo los que efectivamente desenvuelven su espacio vital con un dueo, sino tambin los que son susceptibles de hacerlo (de forma paradigmtica, cualquier perro o gato aunque sean vagabundos). Junto a ellos la reforma operada por la LO 5/2010 incluy la mencin de los animales amansados, consagrando asi lo que haba sido una interpretacin jurisprudencial amplia, que por via extensiva los inclua en su concepto. Asi, los tribunales haban incluido en el delito al animal que se cra en la compaa del hombre, a diferencia del que se cra salvaje. LOS DEUTOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS 723 Ejemplo: Esta interpretacin, consagrada ahora por la ley, permita incluir no slo a animales como el caballo (SAP de Barcelona, de 11 de marzo de 2009), sino tambin, por ejemplo, las ovejas (SAP de Teruel, de 19 de noviembre de 2008: el autor las haba golpeado con un palo, resultando quince de ellas con traumatismos y una fallecida, si bien la Sentencia apreci la falta que despus estudiaremos). A. 1.2. La conducta tpica: El precepto requiere comprobar un maltrato. Aun cuando en ocasiones puede resultar dicil determinar lo que se entiende por tal (lo es, por ejemplo, mantener todo el da atado a un animal?, hacerle entrenar durante horas con castigos para ensayar un espectculo?), no cabe duda que existe cuando se le golpea o mutila sus extremidades (como la mutilacin en 2001 de sus patas a quince perros por unos desconocidos que entraron en la protectora de animales de Tanagona). Es posible la comisin por omisin. Ejemplo: Dejar que el animal muera de hambre o sed (SAP de Madrid, de 30 de majzo de 2006). Para ser delito, el legislador exige que se realice de forma injustificada. Este elemento remite a las causas de justificacin de la conducta (por ejemplo, legitima defensa frente a un ataque, o estado de necesidad cuando se trate de la experimentacin con animales).

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Ejemplo: Se dar este delito en la brutal prctica de colgar de una soga a los galgos que ya no sirven para la cacera, hasta ahogarles (si bien en relacin con otras razas, vase por ejemplo, la SAP de Sevilla de 2 de febrero de 2008, en el caso de quien estrangul a una perra mastn, al colgarla en un poste de madera hasta producirle la muerte por asfixia). La reforma realizada por ja LO 5/ 2010, de 22 de junio, suprimi la exigencia consagrada anteriormente relativa a que el maltrato se realizara con ensaamiento, lo que a menudo haba planteado serias dificultades para determinar, conforme a los requisitos generales de esta circunstancia, la innecesariedad de los males 724 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

para producir el resultado lesivo (as, por ejemplo, bajo la vigencia de dicho requisito la SAP de Madrid, de ] 9 de abril de 2004, no apreci este delito, sino una falta de daos, en quien dispar a un perro, que sufri lesiones irreversibles que determinaron su sacrificio. El Tribunal entendi que el autor no quera hacer sufrir al animal, sino sacrificarlo). A2.3. El resultado del delito: Para la consumacin, requiere la produccin de un resultado, cifrado en: La muerte del animal o, lesiones que le produzcan un grave menoscabo a su salud. Con esta expresin la reforma de 2010 ha superado la estrecha referencia que contenia anteriormente el Cdigo al grave menoscabo fsico, permitiendo comprender tambin el maltrato psquico. Obviamente, por dificultades relacionadas con la prueba de la afectacin psiquica al animal en cuestin, bastara la constatacin de los actos que tienen como efecto normal o lgico la produccin de aquel sufrimiento psquico. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Slo se castigan las conductas dolosas. El dolo debe referirse a todos los elementos tpicos, incluida la produccin del resultado. A.3. Iter criminis Es posible apreciar la tentativa cuando el resultado no llegue a producirse, siempre que ste fuera comprendido por el dolo del autor. A.4. Penas Se castiga con la pena de prisin de tres meses a un ao e inhabilitacin especial de uno a tres aos para el ejercicio de profesin oficio o comercio que tenga relacin con los animales. Obviamente, se entiende respecto a actividades relacionadas con animales vivos, no por ejemplo si se trata de las profesiones de carnicero o pescadero. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS 725 545

A.5. Concursos A.5.1. En los casos en que se produzca la lesin o muerte de un animal propiedad de un tercero, habr de apreciarse el correspondiente concurso con el delito de daos. AJ.2. Con la falta de abandono del art 631.2 CP: Cuando el abandono del animal se produzca con la intencin de producirse la muerte, ser aplicable el art. 337 CP. B) La FALTA DE MALTRATO. El ART. 632.2 CP Se contempla entre las faltas contra los intereses generales. B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1.1. Objeto material del delito: a) Animales domsticos. Aplic esta falta la SAP de Barcelona, de 24 de octubre de 2007, en la conducta de quien mat de una patada a un peno. Son vlidas las consideraciones que hicimos respecto a la interpretacin del trmino animal domstico, al tratar el delito. Ejemplo: SAP de Almera, de 6 de junio de 2008, en el caso de quien golpe con un objeto contundente a un palomo tras regarlo con una manguera, provocndole la prdida del 90 por 100 de sus plumas timoneras. b) Cualesquiera otros en espectculos no autorizados legalmente. La clusula que cie la tipicidad a los casos de falta de autorizacin pretende dejar fuera del mbito tpico prcticas como el toreo o las peleas de gallos permitidas stas en algunas Comunidades Autnomas que, pese a su manifiesta crueldad, todava hoy se justifican, bien por representar supuestamente un arte, bien por ser reminiscencias de ritos ancestrales. Al remitirse la legislacin a la normativa administrativa habr de tenerse en cuenta no slo las normas estatales, sino tambin comunitarias (as, por ejemplo, en la Comunidad Autnoma que se prohibieran las corridas de toros, este espectculo pasara a ser delito. Es el caso de Catalua, que prohibi este espectculo por la Ley 28/2010, de 726 | 3 de agosto). En todo caso, ni que decir tiene que la erradicacin de estas y otras prcticas brbaras slo puede lograrse con una tarea de concienciacin que no es propia del Derecho penal. Para que esta modalidad sea tpica, el maltrato de los animales no domsticos requiere realizarse durante el espectculo (al margen quedaran, por ejemplo, los casos, en que la conducta la realiza el domador del circo durante el adiestramiento). B. 1.2. Conducta tpica: La accin, se define como maltratar cruelmente, lo cual es redundante, puesto que todo maltrato es cruel. Con la crueldad parece que ms bien el legislador quiere referirse a la gravedad del maltrato, para lo que habr de atenderse Unto a su entidad como a la actitud manifestada por el autor. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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Ejemplo: No apreci la crueldad la SAP de La Corua, de 10 de junio de 2009, en el caso de quien, tras discutir con su compaero sentimental, arroj el gato de ste por la ventana. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La conducta debe realizarse de forma dolosa. En realidad, slo es imaginable la imprudencia motivada por un error de tipo acerca de la normativa administrativa que prohba el espectculo. Se castiga con la pena de multa de veinte a sesenta das o trabajos en beneficio de la comunidad de veinte a treinta das. C) La FALTA DE ABANDONO DE ANIMALES DOMSTICOS: EL ART. 631.2 CP Contempla las conductas de abandono de animales domsticos en condiciones que puedan hacer peligrar su vida o integridad fsica. Se trata de un delito de peligro, que se consuma con la situacin de abandono en las circunstancias citadas. Ejemplo: SAP de Madrid, de 22 de septiembre de 2008, en el caso de quien dej abandonado en un piso a la venta a un peno sin dejarle comida ni agua. Se castiga con la pena de multa de quince dias a dos meses. 1 Si el abandono es la forma de producir la muerte del animal, habr de apreciarse el delito de maltrato de animales. Seccin segunda Delitos contra el Estado LECCIN XLV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN, DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS I. CONSIDERACIONES PREVIAS A) El bien jurdico en los delitos contra la Administracin Pblica El bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin Pblica debe buscarse en los principios y tareas que derivan del art 103 CE, donde se indica que sta sirve con objetividad a los intereses generales, de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin y coordinacin con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Este precepto muestra, en primer lugar, que la perspectiva que debe interesar al Derecho penal es la externa* es decir, el contenido del servicio que la Administracin presta a los ciudadanos El contenido material del injusto de los delitos contenidos en este titulo requiere que el comportamiento tpico, adems de la infraccin del deber del funcionario, tenga una repercusin negativa en la calidad del servicio pblico que la Administracin presta a los ciudadanos o sea lesivo para los intereses generales. Esta concepcin es radicalmente distinta de aquella que entiende los delitos de 547

funcionarios desde su perspectiva interna, y centra el reproche en la infidelidad del funcionario haca la Administracin. Del art. 103 CE se derivan igualmente los inters protegidos directamente por buena parte de los delitos contra la Administracin pblica: La legalidad de la actuacin de la Administracin, su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho es el bien jurdico del delito de prevaricacin (art. 404 CP). La objetividad es el inters tutelado por el cohecho, el trfico de influencias y en las negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios pblicos (arts. 419 a 431,439 a 441,445 bis CP). La jerarqua es el inters tutelado por la desobediencia (arts. 410,411 CP). La coordinacin es el bien jurdico protegido por el delito de denegacin de auxilio (art 412 CP). El resto de los delitos contra la Administracin pblica contienen comportamientos que afectan a la eficacia de su actuacin en cuanto que lesionan intereses vitales para el desempeo de sus funciones: Los delitos de malversacin de caudales pblicos tutelan el patrimonio de la Administracin, herramienta imprescindible para la realizacin de su actividad (arts. 432 ss. CP). [729] 730 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

1 resto de los delitos pueden ser reconducidos a conductas que suponen un abuso del cargo que, adems de lesionar directamente otro bien jurdico, menoscaban la eficacia de la actuacin de la Administracin abandono de destino y omisin de perseguir determinados delitos (arts. 407 a 409 CP), infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos (arts. 413 ss. CP), fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 ss. CP), abuso de informacin privilegiada (art. 442 CP),*y abusos sexuales cometidos por funcionario pblico (arts. 443 ss. CP). B) Sanciones penales y disciplinarias La dimensin externa de los delitos contra la Administracin pblica sirve para entender las distintas funciones que cumplen el Derecho penal y las sanciones disciplinaras; cuyo rgimen general se contiene en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. En efecto, lo caracterstico de stas es que atienden a la relacin interna o domstica entre el funcionario y la Administracin, de ah que su epicentro sea la relacin de sujecin especial entre sta y el funcionario. Por esta razn es posible la imposicin de una sancin disciplinaria conjuntamente con la penal, sin vulnerar el principio de ne bis in idem, cuando el funcionario pblico ha sido condenado por cualquier delito doloso cuya comisin cause grave dao a los administrados El inters que tutela la infraccin administrativa es distinto al que se 548

sanciona en el tipo penal. El fundamento de las sanciones es distinto y, por tanto, aunque exista identidad de hecho y sujeto no existe de fundamento. Ejemplo: En este sentido se puede sealar la STC de 2 de noviembre de 2005 sobre el caso en el que un Guardia Civil haba sido sancionado penalmente por conduccin temeraria, por conducir en estado de embriaguez un vehculo a velocidad inadecuada y por lesiones, al colisionar con un ciclomotor. Se le sancion tambin disciplinariamente por realizar actos contrarios a la dignidad exigible a todo miembro de la institucin (art 7.22 LO 11/1991 de Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil). Como seala el TC, los bienes jurdicos protegidos por la sancin penal, seguridad en el trfico, salud y el inters tutelado por el derecho disciplinario son diferentes, por lo que no existe igual fundamento y por tanto la doble sancin no vulnera el principio de ne bis in idem. No obstante, en otros muchos casos la conducta tpica de muchas sanciones disciplinarias coincide con la de los delitos previstos en el Cdigo penal. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN, DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 731 Ejemplo: Art. 95.2 de la Ley 7/2007: La adopcin de acuerdos manifiestamente ilegales que causen peijuicio grave a la Administracin o a los ciudadanos que coincide con el delito de prevaricacin (art. 404 CP). En estos supuestos lo ms correcto resulta entender que entre la sancin penal y la disciplinaria existe una relacin de progresin, en el sentido de que conforme al principio de ultima ratio la sancin penal comprendera los casos ms graves. La pena de inhabilitacin o suspensin, prevista en la mayora de los preceptos del Ttulo XIX para los delitos ms graves, supone adems un plus conforme a las sanciones disciplinarias consistentes en la separacin del servicio, suspensin de funciones, traslado, apercibimiento, anotaciones en el expediente del art. 96 Ley 7/2007. La inhabilitacin a los efectos del Derecho administrativo no se entiende como una sancin disciplinaria, sino que, simplemente, el sujeto pierde de forma sobrevenida una aptitud necesaria para el acceso a la funcin pblica. C) El concepto de funcionario pblico y autoridad (art. 24 CP) C. 1. Concepto legal I Sujetos activos de todos los delitos que van a estudiarse son funcionarios y autoridades pblicas. Estos conceptos vienen definidos en el art. 24 CP que, confirmando el viejo dicho de que cualquier definicin resulta peligrosa, no consigue aclarar estos trminos. Lo primero que ha de tenerse claro a estos efectos es que el concepto de funcionario pblico a efectos penales es ms amplio que el que opera en el Derecho administrativo. As por ejemplo las personas que desempean sus funciones en la Administracin corporativa (colegios profesionales el Decano del Colegio de Abogados, cmaras de comercio o consejos reguladores) son consideradas funcionarios pblicos y pueden cometer delitos como el de prevaricacin. Igualmente los notarios o los registradores son, sin duda, funcionarios a efectos penales, como 549

tambin lo son los concejales, alcaldes o parlamentarios. Tambin el personal laboral de la Administracin o el interino se consideran funcionarios pblicos. Lo importante a efectos de interpretar el art. 24 CP es que se cumplan dos condiciones. La primera de ellas tiene carcter formal y consiste en que la persona que vaya a ser considerada funcionario tiene que formar parte de la Administracin requisito orgnico por disposicin inmediata de la ley, por eleccin o por nombramiento de la autoridad competente. La segunda consiste en un requisito Juncional, que es el ejercicio de una actividad pblica. i 732 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C2. Supuestos conflictivos El problema del concepto de funcionario es que el requisito orgnico se entiende de una manera muy amplia. En los ltimos tiempos ello se debe a los fenmenos de la privatizacin de funciones pblicas y de la huida del Derecho administrativo. Para la prestacin de muchos servicios pblicos la Administracin prefiere huir del Derecho administrativo y camuflarse bajo una forma de Derecho privado (por ejemplo, una Fundacin, como las que existen en la mayora de Universidades, o una Sociedad Annima). En otras ocasiones (privatizacin) prefiere que el servicio lo presten empresas particulares ejerciendo ella una labor de supervisin sobre el mismo. Pues bien, en ambos supuestos la jurisprudencia es proclive a extender el concepto de funcionario pblico. Ello no resulta problemtico en los casos de huida del Derecho administrativo, donde la huida de este Derecho no puede convertirse en una huida del Derecho penal y donde adems el vnculo orgnico que existe con la Administracin es muy fuerte (por ejemplo, una empresa municipal de transportes o de residuos slidos por mucho que adopte la forma de SA forma parte del organigrama de la Administracin y sus directivos lo son por nombramiento de la autoridad pblica). Ms discutibles son los casos de privatizacin en los que el vnculo orgnico con la Administracin es ms dbil por mucho que se cumpla una funcin pblica. Ejemplo: A presta sus servicios profesionales como arquitecto en el municipio Y. Un empresario que va a presentarse a una licitacin de obras le soborna con el fin de que le asesore para presentar mejor su oferta o para que el arquitecto defienda sus intereses. Es ms que discutible que el arquitecto pueda ser considerado funcionario a los efectos del delito de cohecho o trfico de influencias. El contrato de prestacin de servicios que normalmente tendr el arquitecto con el municipio salvo que realicemos una interpretacin analgica no puede considerarse equivalente ni a la disposicin de la ley, ni a la eleccin o al nombramiento a que se refiere el art. 24 CP. La jurisprudencia an no ha elaborado una doctrina clara acerca de estos supuestos. Unicamente existen algunas sentencias que consideran funcionarios pblicos a aquellos particulares que ejercen una actividad de carcter pblico, sujetos a un fuerte rgimen de supervisin administrativa (STS 3 de octubre de 1998). 550

4>i DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA PREVARICACIN. DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 733 Esta interpretacin restrictiva puede estar avalada por el art 423 CP que especficamente para los delitos de cohecho [arts. 419 a 423 CP) equipara a los funcionarios pblicos a particulares que participan en el ejercicio de funciones pblicas. Luego, y a sensu contrario, si en este precepto el legislador ha estimado necesario equipararlos, ello es porque por regla general los particulares que desempean funciones pblicas no deben considerarse funcionarios. No obstante, no existe una jurisprudencia cerrada al respecto. C.3. El caso de los Juncionarios extranjeros En los ltimos aos en relacin a los delitos de corrupcin se ha procedido a asimilar a los funcionarios extranjeros y de organizaciones internacionales con los funcionarios internos. Varios acuerdos internacionales ratificados por Espaa contemplan esta asimilacin. Esta equiparacin se ha llevado a cabo a travs: Del art 427 CP mediante el que se asimila a los funcionarios pblicos de la UE y a los funcionarios pblicos nacionales de los paises de la UE a los funcionarios espaoles a los efectos de los delitos de cobecho tipificados en los arts. 419 ss. CP. Con ello se cumple lo dispuesto en el Convenio relativo a la lucha contra la corrupcin en Jos que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unin. El art 427 CP ofrece un concepto autntico de funcionario pblico europeo, mientras que se remite a los Derechos de cada Estado miembro a la hora de definir a quin se considera funcionario. Ejemplo: A entrega en Madrid a C, que trabaja para el Ministerio de Asuntos Exteriores alemn, 500.000 euros con el fin de que le proporcione una informacin, infringiendo sus deberes, que a A le resulta muy til para sus exportaciones. Slo existira cohecho si C, conforme a la definicin de funcionario que opera en el CP alemn, pudiera ser considerado como tal. Del art 445 CP, delito de corrupcin en las transacciones econmicas internacionales que sanciona la corrupcin de un funcionario pblico extranjero en el marco de actividades econmicas. Considera funcionarios pblicos: (a) Cualquier persona que ostente un caigo legislativo administrativo o judicial de un pas extranjero, tanto por nombramiento como por eleccin, (b) Cualquier persona que ejerza una funcin 734 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL pblica para un pas extranjero, incluido un organismo pblico o una empresa pblica, (c) Cualquier funcionario o agente de una organizacin internacional pblica. Este concepto de funcionario deriva del art. 1.4 del Convenio de la OCDE de la lucha contra la corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. 551

 Espaa ha ratificado tambin la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin que en su art. 16.2 exige a los Estados firmantes que castiguen la corrupcin de funcionarios extranjeros en los mismos trminos que el Convenio OCDE, es decir, en relacin a transacciones econmicas internacionales. No obstante el art. 16.1 de este Convenio slo aconseja, pero no obliga, a los Estados miembros a que sancionen la corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros o de funcionarios de organizaciones internacionales fuera de estos casos. Por esta razn el CP espaol, que no sigue esta recomendacin, slo castiga la corrupcin de funcionarios extranjeros de pases de la Unin Europea, pero no de otros pases. Ejemplo: Conforme al Convenio OCDE y al art. 445 CP si es delito la corrupcin de un funcionario de Naciones Unidas o un funcionario argentino con el fin de obtener un contrato de obra pblica con Naciones Unidas (la construccin de un nuevo edificio) o en Argentina. En cambio no existe un delito de corrupcin perseguible en Espaa si por ejemplo se soborna a un juez peruano con el fin de que declare la absolucin en un proceso penal que se sigue contra el espaol que le ha sobornado o se soborna al Comit de Naciones Unidas que confecciona las listas negras en materia de terrorismo para que no incluya a una determinada organizacin. El art. 24 CP, y no slo en relacin a los delitos de corrupcin, considera tambin autoridades pblicas a los miembros del Parlamento Europeo. Problemas de autora y participacin en los deltos contra la Administracin Pblica 1 i i I I I I C 4 C %

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U u C* U 4m Los delitos contra la Administracin pblica son en su mayor parte delitos especiales, en el sentido de que sus autores slo pueden ser funcionarios o autoridades pblicas. De este modo, en todos los delitos especiales, como la prevaricacin, la DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN. DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 735 malversacin o la desobediencia los particulares nicamente pueden actuar a titulo de inductores, cmplices o cooperadores necesarios. El CP afronta este hecho de tres formas diferentes: Existen delitos en los que el bien jurdico puede ser lesionado tanto por funcionarios pblicos como por particulares. Es el caso del cohecho, el trco de influencias, del delito de nombramientos ilegales o del abuso de informacin privilegiada. En estos supuestos el CP sanciona autnomamente las conductas del particular y del funcionario pblico, castigando en algunas ocasiones con menor pena la realizada por el particular. En estos casos la responsabilidad del particular y funcionario pblico son independientes. El funcionario responde aunque no responda el particular y viceversa. En otros delitos el legislador se preocupa de resolver lo que tcnicamente se denomina como el caso del instrumento doloso no cualificado. Se trata de aquellos supuestos en los que el funcionario con la intencin de aprovechar el carcter especial del delito se valga de un particular con el fin de cometerlo. Para evitar la impunidad que se producira en estos supuestos, el legislador dispone que el funcionario comete tambin el delito si consiente que otro realice la accin. El art 432 CP, que castiga la malversacin de caudales pblicos, considera que el funcionario es el autor tanto si l mismo se apodera de los bienes que tiene bajo su custodia como si deja que sea un tercero el que lo haga. En este caso el tercero debe ser considerado participe. Igual tcnica sigue en los arts. 413 y 414 CP con relacin a la infidelidad en la custodia de documentos. Cuando no existen estas previsiones especficas la doctrina discute si los hechos resultan atipicos o si puede considerarse que el funcionario pblico es autor en autora mediata en cuanto que utiliza a un tercero como instrumento que, por razones tpicas, no puede ser autor. Otra posibilidad es considerar que el funcionario pblico es autor en comisin por omisin, por no impedir la conducta del particular. 553

Ejemplo: El art. 413 CP castiga a la autoridad o funcionario pblico que sustraiga, destruya, inutilice u oculte documentos cuya custodia tenga encomendada. Si el funcionario convence por ejemplo a un tercero para que sea l quien destruya los documentos, un sector doctrinal propone castigar al funcionario como autor mediato (art 28.1 CP). Para otros, en cambio, el hecho sera impune porque los supuestos que acabamos de ver muestran que precisamente all donde el legislador ha querido tipificar la conducta de! funcionario consistente en que otro vulnere el bien jurdico lo ha hecho expresamente. 736 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

El problema de autora y participacin de mayor importancia prctica consiste sin embargo en determinar el tratamiento penal de quienes no siendo funcionarios pblicos (extraneus) participan en el delito realizado por el funcionario, bien como cmplices, cooperadores necesarios o inductores. El art. 65.3 CP resuelve este problema permitiendo que se rebaje en un grado la pena de los cooperadores necesarios o inductores que, como es sabido, son castigados con iguales sanciones que los autores. En el caso de los cmplices el art. 63 permite ya esta rebaja de la pena. La razn de la atenuacin de la pena en estos casos deriva de que sobre el participe no recae el especial vnculo que existe entre el funcionario y el bien jurdico protegido por razn de su cargo, por lo que no seria equitativo que, sobre todo en el caso de los cooperadores necesarios y los inductores, se sancionara con igual pena al extraneus que al autor. 2. EL DELITO DE PREVARICACIN DE FUNCIONARIOS PBLICOS A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo Como ya se expuso, el bien jurdico protegido por el delito de prevaricacin es el sometimiento de la Administracin al Derecho. El delito de prevaricacin tienen tres elementos esenciales: el objeto de la accin, esto es, la resolucin administrativa, el comportamiento tpico, dictarla, y la necesidad de que dicha resolucin sea arbitrara e injusta. A. 1. Objeto de la accin: La resolucin administrativa Conforme a lo dicho anteriormente, los delitos contra funcionarios pblicos no tienen carcter formal, sino que representan un injusto material, que consiste en afectar a los intereses generales o a los ciudadanos. Por esta razn no cualquier resolucin administrativa puede dar lugar a un delito de prevaricacin, sino slo aquella que tiene un carcter decisorio susceptible de afectar al injusto material. Los actos de trmite, las propuestas, un acta, los informes o los mandamientos de pago no integran el delito de prevaricacin. La resolucin tiene que versar sobre un asunto administrativo. Este elemento sirve para dejar fuera del tipo penal a los actos de carcter poltico o legislativo. i DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN, DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 737 554

Ejemplo: El Ministro de Fomento que aprueba un trazado de una autopista absolutamente descabellado, porque no persigue otro objetivo que beneficiar a determinadas personas que han sido fieles al partido financindolo, no comete un delito de prevaricacin, porque decidir el trazado de una autopista es un acto poltico. A.2. Conducta tpica. Dictar la resolucin administrativa Aunque el comportamiento tpico consiste en dictar, por lo que es claramente activo, la jurisprudencia admite la prevaricacin omisiva cuando la ausencia de una resolucin administrativa equivale a haberla adoptado (vid. el Acuerdo de Sala del TS de 30 de junio de 1997, que pone fin a una jurisprudencia vacilante). El art. 43 de la LRJAP seala en este sentido que el silencio de la Administracin produce efectos jurdicos, estimatorios o desestmatenos de las pretensiones del solicitante, segn los casos. Con carcter ms general, incluso, se seala que es posible la comisin por omisin cuando para el funcionario pblico era imperativo adoptar la decisin y el no tomarla tiene efectos equivalentes a no haberla adoptado. Ejemplos: Conforme a esta doctrina el Inspector de Hacienda que en lugar de abrir un expediente sanciona-dor por haber descubierto ciertas irregularidades en la empresa mediante su inspeccin decide no ponerlas de manifiesto (omisin), no comete un delito de prevaricacin, porque en modo alguno su omisin aqu equivale a la accin. El Inspector mediante su omisin no resuelve sobre nada y por tanto no hay equivalencia. E igual doctrina debe imperar si por ejemplo un miembro del departamento de Interior del Gobierno Vasco no impide un acto de Hcrri Batasuna pese a que su convocatoria sea manifiestamente ilegal. En cambio, existida un delito de prevaricacin si el Alcalde del Municipio X se niega a conceder la licencia a un vecino con quien est enemistado, pese a que su solicitud est correctamente presentada y cumple los requisitos necesarios o si el Alcalde se niega a convocar un pleno para debatir una mocin de censura presentada por un nmero suficiente de concejales (STS 28 de octubre de 1993). A.3. Resolucin arbitraria e injusta El carcter injusto o arbitrario de la resolucin es el que justifica la intervencin del Derecho penal. Al ao hay miles de resoluciones de funcionarios pblicos contrarias a la Ley que constituyen actos nulos o anulabes, y los afecta 738 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL dos tienen ante ellas abierto el sistema de recursos. El delito de prevaricacin exige por ello un nivel intolerable de menosprecio a la ley, que es su carcter injusto o arbitrario. Dos son bsicamente las teoras que a lo laigo de la historia se han utilizado para determinar este concepto. La teora subjetiva seala que la resolucin es injusta cuando contraviene el propio sentido de lo justo del funcionario pblico. De este modo, si el funcionario est convencido de la bondad de su resolucin no hay prevaricacin, por muy retorcida que sea la aplicacin del Derecho. Hoy se sigue mayoritarimente una teora objetiva, conforme a la cual lo decisivo es el grado de contrariedad objetivo de la resolucin a la ley. La resolucin arbitraria es aquella 555

que no puede apoyarse en ningn mtodo de interpretacin. La insoportable contrariedad de la resolucin con el Derecho puede referirse tanto a su contenido como a cuestiones procedmentaies o de trmite. Una resolucin materialmente justa es prevaricadora si el funcionario que la adopta es incompetente para ello o la adopta fuera de plazo. Incluso un sector doctrinal considera que puede ser injusta la resolucin que se adopta con un retraso excesivo. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La prevaricacin administrativa slo puede ser cometida dolosamente. Pese a que el tipo utiliza el trmino a sabiendas, que usualmente se identifica con el dolo directo, doctrina y jurisprudencia creen posible la prevaricacin mediante dolo eventual Los motivos que han llevado al autor a dictar una resolucin (motivos racistas, venganza, etc.) aunque son irrelevantes para el tipo subjetivo, pueden ayudar dentro del tipo objetivo a demostrar el carcter injusto o arbitrario. C) Penas El art. 404 CP castiga la prevaricacin con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez aos. D) Concursos Existen en el CP algunas figuras que guardan una estrecha relacin con la prevaricacin. Es el caso de los nombramientos ilegales, revelacin de secretos, omisin del deber de impedir determinados delitos e incluso la revelacin de secretos. Su DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN. DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 739 relacin es la de un concurso de leyes, a resolverse por la regla de especialidad (art. 8.1 CP), por lo que desplazan al delito de prevaricacin. Tambin constituyen tipos especiales de prevaricacin los que existen en materia de medio ambiente (art. 329 CP), patrimonio histrico (art. 332 CP) y urbanismo (art. 320 CP). La razn de ser de las figuras de prevaricacin administrativa especificas en delitos urbansticos y contra el medio ambiente es, adems de contemplar penas mayores, construir tipos penales que castigan de forma ms amplia la prevaricacin omisiva o consideran prevaricacin la realizacin de actos de trmite (no resolutorios) como los informes. La prevaricacin judicial se diferencia de la administrativa en que su tipo subjetivo es ms amplio, pues cabe la modalidad imprudente. 3. NOMBRAMIENTOS ILEGALES A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.l. Conducta tpica Se contempla en los arts. 405 y 406 CP. Los nombramientos ilegales no son sino una forma especial de prevaricacin que se diferencian de ella en:

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 - Que se refieren a un supuesto especifico, en ei que adems de la legalidad puede verse afectado tambin otro inters constitucional como es el mrito y la capacidad en el acceso a la funcin pblica (art 103.3 CE), El nombramiento no tiene por qu suponer una decisin arbitraria, sino que basta con que no se cumplan los requisitos legales, Comprenden no slo actos resolutivos, sino otros de trmite como la propuesta. A.2. Sujetos Sujetos activos son aquellos funcionarios pblicos que tienen atribuidas al menos de forma abstracta la funcin de proponer, nombrar, o dar posesin a los funcionarios pblicos. En el art. 406 CP se sanciona al particular que comete este delito. Su responsabilidad es independiente. 740 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Ejemplo: A ha presentado una documentacin falsa ante el funcionario pblico encargado de su nombramiento, indicando por ejemplo estudios o condiciones que no tiene y que son necesarios para obtener el nombramiento. Aunque el funcionario acte en un error invencible de tipo y su conducta no sea punible, porque confia en la veracidad de estos documentos, el particular que es consciente de que no rene las cualidades necesarias y acepta el cargo comete este delito. B) Penas El art 405 CP castiga al funcionario que realiza el nombramiento ilegal con la pena de multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos. El art. 406 CP impone la misma pena de multa a la persona que acepta el nombramiento a sabiendas de su ilegalidad. 4. ABANDONO DEL DESTINO Y OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo El art 407 CP es uno de los raros casos, conjuntamente con el art. 409, en el que el CP sanciona conductas relacionadas con el abandono de funciones pblicas, lo que constituye normalmente una infraccin disciplinaria. Por esta razn conviene interpretar este comportamiento de conformidad con el Derecho administrativo, ya que la diferencia entre la infraccin penal y la disciplinaria se encuentra, no en el hecho del abandono de la funcin, sino en no impedir determinados delitos (art. 407 CP) o de tratarse de un abandono colectivo (art. 408 CP). En el Derecho administrativo para que exista abandono se requiere bastante ms que la dejacin del servicio o simples incumplimientos. El abandono requiere una ruptura de hecho de la relacin de! funcionario, con la desatencin continuada de sus obligaciones. Se trata por 557

tanto de un apartamiento extremo de sus deberes que requiere que el funcionario haya sido advertido por sus superiores. A. 1. Abandono colectivo del servicio (art. 409 CP) El art. 409 CP sanciona los supuestos de abandono colectivo del servicio. El precepto tiene ms importancia terica o histrica que prctica, en cuanto que constituye una reminiscencia de la incriminacin del derecho de huelga por DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN, DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 741 parte de los funcionarios pblicos. Hoy naturalmente el ejercicio de este derecho excluye la tipicidad en cuanto que el an. 409 CP requiere que el abandono sea manifiestamente ilegal, situacin incompatible con el ejeicicio.de un derecho fundamental. A.2. Abandono del servicio para no impedir o no perseguir determinados delitos (art 407 CP) Tampoco tiene importancia prctica el delito de abandono previsto en el art. 407 CP: abandono para no impedir o no perseguir determinados delitos, debido a que normalmente no existe una dejacin total de las funciones con el fin de o impedir o denunciar un delito. En realidad el legislador debe estar pensando en supuestos en que el funcionario se adhiere a la causa de aquellos que cometen la infraccin, de ah que haya previsto una mayor pena cuando se trata de delitos contra la Constitucin, el orden pblico, traicin, contra la paz o independencia del Estado o la Comunidad internacional. A3. No promover la persecucin de los responsables de un delito (art. 408 CP) Es el precepto de mayor importancia prctica, que se configura como un delito de omisin pura que consiste en no promover la persecucin de los responsables de un delito del que tenga noticia. Es decir, un incumplimiento de tareas ms puntual y no un abandono, en el sentido del art. 409 CP. Ambos delitos 408 y 407 CP tiene en comn el bien jurdico protegido: el principio de legalidad (como la prevaricacin) y tambin la Administracin de justicia al igual que ocurre en el art. 450 CP. Como delito de omisin pura el art. 408 requiere: Situacin tpica: Deben existir unos hechos de clara apariencia delictiva que encajen en algn tipo penal o indicios razonables de que se ha cometido un delito. Por esta razn no constituye delito la omisin de perseguir unos hechos que constituyen una falta o infraccin administrativa. Capacidad de realizar el comportamiento delictivo: Puesto que el autor es un funcionario que tiene atrii buida especficamente esta tarea, este elemento de la omisin propia se da con facilidad. 558

Ausencia de accin esperada consistente en no perseguir un delito. La conducta omisiva puede manifestarse de formas diversas: no formulacin del atestado o denuncia, o no detencin del responsable o su

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puesta en libertad. Para apreciar la omisin la jurisprudencia exige que la dejacin de funciones ha de ser patente, manifiesta y total. La exigencia de que la dejacin de funciones ha de ser manifiesta es importante para establecer el momento de la consumacin. Aunque el delito puede consumarse desde el instante en el que el funcionario pblico tiene conocimiento del delito y no lo impide o denuncia, este requisito exigir normalmente que pase un lapso de tiempo suficiente. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El dolo no requiere un conocimiento exacto de la calificacin de la infraccin, ni tampoco la absoluta certeza de su comisin. Bastar con que el autor conozca los indicios de la existencia del delito y que cuente con que su realizacin es probable, pues basta este conocimiento para activar la obligacin de perseguir delitos. Dado que muchos funcionarios pblicos que cumplen estas funciones son a la vez garantes de los bienes jurdicos que lesionan o ponen en peligro los delitos, se plantea en qu medida no sern responsables de los mismos en comisin por omisin a titulo de cmplices. Lgicamente si el delito ya se ha consumado esta calificacin no es posible. Ahora bien en delitos continuados o permanentes la tolerancia del delito, realizada con la intencin de facilitar el comportamiento de sus autores, debe considerarse una participacin normalmente necesaria en comisin por omisin. C) Penas Se prev la pena de prisin de uno a cuatro anos c inhabilitacin absoluta para empleo o cargo publico de seis a diez aos. La pena ser la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de uno a tres aos si el abandono se hubiera realizado para no impedir o no perseguir cualquier otro delito. DE! TOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN. DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 743 5. DESOBEDIENCIA

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A) Bien jurdico y causas de justificacin El art 410 CP tiene como bien jurdico protegido uno de los principios de organizacin de la Administracin contenidos en el arL 103 CE: el principio de jerarqua. Este principio colisiona con otro de los fundamentos de la actuacin de la Administracin: la plana sujecin a la Ley y al Derecho (el principio de legalidad). Priorizar absolutamente el principio de jerarqua exigira que los funcionarios pblicos cumpliesen con los ojos cerrados y a rajatabla cualquier instruccin que proviene de sus superiores, aunque fuese claramente delictiva. Esta opcin sera difcilmente compatible con un Estado de Derecho, donde la legalidad resulta un valor preponderante. Ms por otro lado, dar preferencia absoluta a la legalidad podra repercutir negativamente en el funcionamiento de la Administracin. Cualquier funcionario pblico podra negarse a cumplir una orden del superior alegando que sta tiene un pequeo defecto de forma o que 1 tiene una opinin jurdica distinta a la de su superior. Dentro de estas coordenadas el art 410 realiza una ponderacin entre ambos principios con el siguiente resultado: los funcionarios tienen el deber de obedecer las resoluciones judiciales u rdenes que provengan de sus superiores incluso si son contrarias a Derecho. Slo cuando la orden o resolucin sea manifiestamente antijurdica puede desobedecerse. Si este precepto se interpreta armnicamente con la causa de justificacin consistente en el ejercicio legtimo de una profesin, oficio o cargo, que hoy comprende la antigua eximente de obediencia debida, resulta que: El cumplimiento de una orden manifiestamente antijurdica constitutiva de delito no est amparado por ninguna causa de justificacin, por lo que el funcionario pblico que cumple la orden y el superior serian responsables del delito. De aqu se deriva que no cumplir rdenes manifiestamente antijurdicas, ms que una potestad del subordinado es un deber. El no cumplir una orden antijurdica, pero no manifiestamente antijurdica, puede constituir un delito de desobediencia (art. 410). En estos casos el Derecho administrativo prev la denominada demostrado, en virtud de la cual el funcionario puede suspender la ejecucin de la orden dando noticia al superior de esta circunstancia. La importancia del principio de jerarqua es tal que el art 411 CP castiga con mayores penas al funcionario pblico que despus de haber utilizado la demostrado, desobedece la orden del superior despus de que ste desapruebe la suspensin. En el hipottico caso de que en cumplimiento de esta orden antijurdica pero no manifiestamente 744 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

antijurdica el funcionario pblico realizara un delito estara amparado en la causa de justificacin de cumplimiento de un oficio o cargo. El superior ordenante cometera este delito como autor mediato. Aunque no sea manifiestamente antijurdica, tampoco existe desobediencia si la decisin u orden no est dentro de las competencias del superior jerrquico o no se realiza con las formalidades legales necesarias, en caso de que el Derecho administrativo las exija. Obedecer este tipo de rdenes en caso de que sean constitutivas de delito, no da lugar a la

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aplicacin de la causa de justificacin consistente en el ejercicio legtimo de una profesin, oficio o cargo. Estas consideraciones basadas en la idea de jerarqua no son sin embargo aplicables al art. 410 CP cuando la desobediencia no se refiera a la orden de un superior sino a una resolucin judicial. Entre la Administracin pblica y la Administracin de justicia, debido al principio de separacin de poderes, no existe ningn tipo de relacin jerrquica, por lo que la desobediencia en este caso tiene como bien jurdico la Administracin de Justicia, en cuanto trata de perseguir un cumplimiento efectivo de las resoluciones judiciales. Las resoluciones judiciales deben ser obedecidas siempre por la Administracin salvo en los casos de nulidad (art. 238 LOPJ) en los que el juez acta con una manifiesta falta de jurisdiccin, de competencia objetiva o funcional.

B) Elementos tpicos. Elementos de tipo objetivo: la conducta tIfica Ms all de estas consideraciones que permiten entender el significado del art. 410 CP, el comportamiento tpico requiere que la desobediencia sea manifiesta. El trmino manifiesto comprende no slo negativas expresas orales o escritas, sino tambin, lo que constituyen los supuestos ms frecuentes en la prctica, como son el silencio o la pasividad prolongada de quien se resiste de este modo a cumplir lo que le indica el superior reiteradamente. Lo importante en el comportamiento del funcionario es evidenciar una voluntad rebelde y obstinada de incumplimiento. C) Penas Se castiga con la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de seis meses a dos aos. DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN. DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 745 6. DENEGACIN DE AUXILIO El art 412 CP comprende dos conductas bien diferentes. I A) Denegacin de auxilio a otro funcionario pblico El art 412 CP en sus dos primeros prrafos tutela otro de los principios de organizacin de las Administraciones Pblicas: la necesidad de coordinarse entre si y actuar conjuntamente. A diferencia de lo que ocurre con el delito de desobediencia, se trata de situaciones en las que entre el funcionario que reclama el auxilio debido y el que lo rechaza no existe ninguna relacin jerrquica, por lo que se ve lesionada la necesidad de que los distintos funcionarios pblicos cooperen entre si en aras al inters pblico. De darse una relacin jerrquica entre los funcionarios o tratarse de una resolucin judicial, el delito a aplicar es el de desobediencia. Como delito de omisin pura requiere: 561

 Situacin tpica: Consisteme en un requerimiento de la autoridad judicial competente. Posibilidad de realizar el comportamiento por parte del funcionario pblico requerido. Es el aspecto que mis cuidadosamente debe comprobarse pues requiere una concrecin de la obligacin genrica de cooperar, para lo que debe atenderse a si al funcionario pblico requerido le era posible realizar el auxilio (por ejemplo, por una carga de trabajo), si tenia capacidad para prestarlo autnomamente o requera de algn tipo de autorizacin, etc. No realizacin del comportamiento esperado: la no prestacin del auxilio. Como es comn en todos estos delitos, la jurisprudencia exige una clara y pertinaz resistencia al cumplimiento de lo solicitado. En el tipo subjetivo el dolo requiere lgicamente que el autor conozca estos tres elementos. B) Denegacin de auxilio procedente de un particular El art 412.3 CP es una figura que complementa al delito de omisin del deber de socorro (art. 195) y de] deber de perseguir o de impedir determinados delitos (art. 407). Del segundo se diferencia en la mayor intensidad del deber. Los funcionarios 745 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

que tienen especficamente el deber de impedir o perseguir delitos deben ser castigados conforme al art. 407. De la omisin del deber de socorro, por el contrario, se diferencia en que la prestacin de auxilio en estos casos se deniega por tina persona que como consecuencia de sus funciones tiene una relacin ms fuerte con el ciudadano que demanda auxilio que la que se deriva del deber general de solidaridad. 7. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIN DE SECRETOS A) Bien jurdico El bien jurdico protegido por el art. 413 CP, que castiga a los funcionarios que destruyen documentos que tienen a su cargo, y los relativos a la violacin del deber de secreto (arts. 414 y 415 CP) es el funcionamiento eficaz de la Administracin que con distinta intensidad se ve resentido por este tipo de comportamientos. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN, DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 747 B) Destruccin, sustraccin y ocultacin de documentos pblicos (art. 413 CP) B. 1. Objeto del delito Se trata de un documento. Pero punible no es la destruccin de cualquier documento, an dolosa, sino slo de aquellos cuya destruccin afecta sensiblemente al servicio que la Administracin presta a los ciudadanos o a Jos intereses generales. Por esta razn, por

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ejemplo, la destruccin de una copia o de documentos cuya nueva produccin es sencilla no constituye delito (si pueden merecer una infraccin disciplinaria). B.2. La conducta tpica Es la destruccin, la sustraccin o la ocultacin. La sustraccin se produce en aquellos casos en que el documento sale del mbito de dominio de la Administracin, mientras que la ocultacin debe aplicarse a conductas en las que el documento no sale dei mbito espacial de las dependencias de la Administracin. Una interpretacin analgica del trmino ocultar lleva a la jurisprudencia a considerar que tambin existe ocultacin cuando el funcionario no entrega el documento o durante largo tiempo dilata su aportacin. B.3. Sujetos del delito Sujetos activos slo pueden ser los funcionarios que tienen especficamente encomendada la custodia de los documentos. C) V101 acin de secretos (arts. 414 a 418 CP) C.l. Modalidades tpicas Cuatro son los comportamientos que se sancionan con relacin a la custodia de secretos pblicos que, como puede apreciarse, se estructuran a partir del tipo de relacin que existe entre el funcionario y el secreto: 748 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

C. i. I. El acceso no autorizado al secreto (art. 415): Esta modalidad se aplica a los funcionarios que no tienen acceso al secreto, pero s tienen encomendada la custodia del soporte en el que ste se materializa. C. 1.2. La destruccin o inutilizacin de los medios destinados a permitir el acceso al secreto por parte de los mismos funcionarios a que se refiere la anterior conducta delictiva (art. 414 CP). C.l.3. La revelacin del secreto del que el funcionario tenga conocimiento por razn de su oficio o cargo se castiga con ms penas cuando la revelacin ocasiona un grave dao a la causa pblica (art. 417 CP). Este comportamiento no describe una conducta sccuencialmente posterior a las anteriores, en cuanto que pretende castigar al funcionario que conoce legtimamente el secreto y que por tanto no accede al mismo de forma ilegal o destruyendo las barreras que la Administracin ha colocado para protegerlo. C.2. Concursos El art. 417.2 CP plantea problemas concrsales con los delitos que tutelan la intimidad (arts. 197.2 y 198 CP). La doctrina seala que existe un concurso de leyes que ha de resolverse de acuerdo con el criterio de especialidad a favor del art. 417.2 CP, cuyo contenido de injusto es ms amplio que el del art. 197 CP. El art. 417.2 CP tiene carcter pluriofensivo, tutelando la intimidad y el correcto desempeo de funciones pblicas. Adems en el art. 417 CP el 563

funcionario pblico tiene una especial relacin con el secreto, porque o bien es su custodio material o bien es conocedor del mismo por razn de su cargo. El art. 418 CP sanciona al particular que se aprovecha de la revelacin del secreto o de la informacin privilegiada que obtiene del funcionario pblico que ha realizado la conducta tpica prevista en el art. 417 CP. Este precepto no plantea problemas en lo que se refiere a la utilizacin del secreto, pero si en lo relativo a la informacin privilegiada. En efecto, el uso de informacin privilegiada se contempla en el art. 442 CP y en el art. 285 CP, en donde se castiga el uso de informacin privilegiada en el mercado de valores. C.2.I. Relaciones con el art. 442 CP: Los conceptos de informacin privilegiada y secreto son diferentes (vid. ms ampliamente sobre esta cuestin el estudio del art. 442 CP) y este precepto slo castiga al particular, que adems no es sancionado por el art. 442 CP. El art. 418 CP sirve para castigar al particular que usa de UEUTpS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. PREVARICACIN, DESOBEDIENCIA Y REVELACIN DE SECRETOS 749 la informacin privilegiada procedente del funcionario que es hecho responsable por el art. 442 CP (lo lgico es que el castigo del particular se hubiera previsto en el art 442 CP). C.2.2. Relaciones entre los arts. 442. 418y 285 CP: El art 418 CP y el 442 CP se refieren a cualquier tipo de informacin privilegiada y no slo a la informacin privilegiada relativa a la cotizacin de ttulos valores o productos financieros. Por esta razn, cuando se trate de una informacin privilegiada no burstil (por ejemplo, relativa a terrenos hasta ahora rsticos y que van a ser urbanizables), el particular ser castigado conforme a este precepto. Si la informacin privilegiada es de carcter burstil debe aplicarse al particular el art. 285 CP, en concurso ideal con el art 418 CP, pues mientras que el primero tutela slo la igualdad informativa en el mercado burstil, en este caso se protege adems a la Administracin pblica. C.2.3. Finalmente pueden existir tambin relaciones concrsales entre estos delitos de revelacin de secretos y los delitos contra la defensa oacional del art. 599 CP, que tambin castigan la revelacin, de secretos que afectan a la defensa nacional. La relacin entre estos preceptos es la de un concurso de leyes que ha de resolverse a favor de los delitos que tutelan la defensa nacional por razones de especialidad. 1 4 LECCIN XLVL CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) I. LA CORRUPCIN A) Concepto y clases 564

La corrupcin es un trmino complejo de definir. En sentido amplio puede equiparse al abuso de poder de un funcionario pblico con el fin de obtener una ventaja para l mismo o para un tercero. De este modo, por ejemplo, sealamos que el Alcalde de un municipio que se ha apropiado de los fondos de la corponcin es un corrupto. Las convenciones internacionales sobre corrupcin parten de esta acepcin amplia del trmino, incluyendo delitos como la malversacin de caudales pblicos o el trfico de influencias. En sentido estricto el trmino corrupcin constituye la infraccin de un deber posicional, es decir, que se deriva del desempeo de una determinada funcin, a cambio de la obtencin de un beneficio de cualquier tipo al cual no se tiene derecho (vase adems lo dicho en la Leccin anterior). Para entender la estructura de los delitos de corrupcin, que en nuestro CP se denominan cohecho, hay que tener presente dos cosas: Que salvo en el delito de aceptacin o entrega de regalos (art. 422 CP), el cohecho se concibe como una suerte de contrato de compraventa en que un particular compra del funcionario un determinado comportamiento. Lo que castiga el CP es cerrar el contrato, pero tambin y con igual pena conductas anteriores como proponer realizar el contrato aunque la otra parte no lo acepte. - Que este contrato de compraventa tiene como objeto una ventaja indebida que el funcionario pblico solicita, recibe o acepta. La ventaja indebida es el precio que se paga por un acto del funcionario que puede ser, bien un comportamiento contrario a sus deberes o bien un comportamiento que debe realizar. Se trata de una diferencia esencia] en nuestro sistema, que da lugar a una diferencia considerable de penas segn si el objeto del contrato es un acto contrario a deber o no. El CP espaol partiendo de este esquema sanciona un conjunto de comportamientos corruptos que pueden clasificarse de este modo segn sea lo que se compra y quien compra o vende, o cundo se compra y se vende: [7511 752 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL r En atencin a lo que se compra ^ En atencin al sujeto En atencin al momento v. Corrupcin o cohecho propio: El comportamiento del funcionario consiste en un acto contrario a los deberes del cargo.

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Ejemplo: Otorgar una licencia a quien no tiene derecho o solicitar al inspector de Hacienda a que silencie una infraccin fiscal. Corrupcin o cohecho impropio: Cuando el comportamiento del funcionario pblico es un comportamiento licito que el funcionario debe realizar. Ejemplo: Resolver un expediente con celeridad. Cohecho pasivo: Se trata de los casos en que la iniciativa parte del funcionario para realizar la compraventa o bien acepta la oferta o la ventaja econmica del particular. Cohecho activo: Se trata de los casos en que la iniciativa parle del particular, o bien acepta la oferta que le realiza el funcionario o entrega la ventaja econmica. Cohecho antecedente: El funcionario solicita o recibe la ventaja antes de la realizacin del comportamiento objeto de compraventa. Cohecho subsiguiente: El funcionario y el particular entran en contacto despus de que el funcionario ha realizado un comportamiento. CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) 753

El castigo de la corrupcin de funcionarios se ha limitado tradicionalmente a la de funcionarios nacionales, con independencia del lugar en que sta tuviera lugar. En cambio, la corrupcin de funcionarios extranjeros o de funcionarios de organizaciones internacionales aunque tuviera lugar en el territorio espaol o fuera realizada por un espaol en el extranjero no resultaba una conducta punible. Es ms, los Estados permitan hasta hace relativamente poco tiempo que incluso las empresas pudieran desgravar fiscalmente las cantidades de sobornos que pagaban en el extranjero, como si se tratara de gastos similares a los que origina la realizacin de un contrato lcito. Este egosmo punitivo se ha modificado en los ltimos aos a travs de cuatro convenciones. La corrupcin puede ser a su vez pblica o privada. Esta ltima, que ya fue estudiada, se produce cuando los intervinientes son la persona que en una empresa est encargada de la contratacin de bienes o servicios y, de otro lado, otro particular que oferta estos bienes o servicios. Tambin se castiga la corrupcin en actividades deportivas (art. 286 CP). La sancin de estos comportamientos en el Cdigo penal se encuentra en los siguientes preceptos: VU 1 Funcionario: 419 Particular: 424.1 Subsiguiente, slo funcionario: 421 bont Hait. 'Y

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/. Cohecho impropi Funcionario: 420 dj^egpjfc Funcionario: 422 Particular: 424.1 Particular: 424.1 Subsiguiente, slo funcionario: 421 -: No se sanciona Directivo, etc.: 286 bis.l Particular. 445 Particular: 286 bis.2 No se sanciona No se sanciona B) La reforma de los delitos de corrupcin mediante la LO 5/2010 de la

La reciente reforma del CP ha operado un profundo cambio en el rgimen penal corrupcin que puede concretarse en los siguientes trminos:

Simplificacin de los delitos de cohecho: El cohecho propio en el CP de 1995 contena a su vez mltiples subdivisiones, a las que atribua distintas penalidades, dependiendo de si el objeto de la corrupcin era un hecho ilcito i 754 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL (se entregaba el soborno para que una empresa resultan la adjudica tana de un contrato, cuando a todas luces haba presentado la peor oferta), un hecho ilcito (aceptar una documentacin fuera de plazo) o abstenerse de realizar un comportamiento que deba realizar (sobornar al inspector de trabajo para que se abstuviere de denunciar una infraccin administrativa que haba descubierto en su inspeccin). Tras la reforma se unifican todas las variedades de cohecho propio en el art 419, y se sancionan con una nica pena. Esta reforma 567

simplifica su rgimen y facilitan el castigo, ya que las subdivisiones aludidas dificultaban notablemente la prueba de los delitos de cobecho donde no era fcil, por ejemplo, determinar si el soborno se habia solicitado o pagado para cometer una simple irregularidad o una irregularidad de tal calibre que constituyera, por ejemplo, un delito de prevaricacin. Elevacin de las penas. Los informes del GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupcin del Consejo de Europa) haban criticado al CP espaol por establecer penas muy bajas, sobre todo en la corrupcin impropia, pero tambin en algunas modalidades de cohecho propio. Junto a la elevacin de las penas se han equiparado las penas de funcionarios y particulares. Antes de la reforma en algunas modalidades de cohecho las penas que reciban los particulares resultaban inferiores. La adaptacin del Derecho penal espaol a la normativa internacional castigando la corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros y de organizaciones internacionales. Numerosos estudios relacionan la corrupcin con el subdesaiTollo de numerosos pases, tanto econmico como democrtico. En una economa globalizada, adems, son numerosos los casos de corrupcin internacional, en el que las grandes empresas multinacionales corrompen a funcionarios pblicos de terceros Estados, normalmente de pases en desarrollo cuyos sistemas judiciales no son lo suficientemente fuertes e independientes como para investigar y juzgar estos comportamientos; por esta razn la corrupcin est en las agendas de las organizaciones internacionales, donde se han promovido varios convenios anticomipcin. Nuestro pas ha ratificado la Convencin de la OCDE relativa a la corrupcin en las transacciones econmicas internacionales, fruto del cual es el art. 445 CP; la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (2003, ratificacin: 2006); el Convenio de la UE relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de la Comunidad Europea o de los Estados miembros (1997, ratificacin: 2006), que ampla los contenidos de un convenio anterior: el Primer protocolo relativo al Convenio para la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad Europea, que slo se refera a los actos de corrupcin que redundaran en peijuicio de la Hacienda pblica comunitaria (Ejemplo: corrupcin de un funcionario de CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) 755

la Comisin, para que silencie las irregularidades que han existido en el proceso de concesin de una subvencin comunitaria). A ello debe aadirse la Decisin Marco sobre corrupcin en el sector privado. Este conjunto de normativas obligan no slo a adoptar medidas de Derecho penal material, sino tambin normas extraplales de gran importancia para reducir la corrupcin: el establecimiento de programas de cumplimiento en empresas y Administraciones Pblicas, mejorar los sistemas de contratacin pblica dotndolos de mayor transparencia, etc. La introduccin de la responsabilidad de las personas jurdicas mediante, entre otras, penas de multa que en los casos ms graves pueden llegar a los 7.200.000 euros en los delitos de corrupcin y trfico de influencias (arts. 427,430,445 CP). 2. CUESTIONES COMUNES A LAS DISTINTAS FIGURAS DE CORRUPCIN

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A) El bien judjco El bien jurdico protegido en todos los delitos de corrupcin es la imparcialidad de los funcionarios pblicos, que lesiona uno de los principios constitucionales que debe regir el funcionamiento de las Administraciones Pblicas, como es el de objetividad. B) La dAdiva o ventaja La contraprestacin que solicita, se promete o se entrega al funcionario pblico es una ddiva, favor o retribucin de cualquier clase. La LO 5/2010 ha resuelto la polmica acerca de si la ddiva tenia o no que tener naturaleza econmica. Pese a la opinin mayoritaria de doctrina y jurisprudencia en el sentido de que la ddiva habia de tener necesariamente naturaleza econmica, los Convenios internacionales obligaban, sin embargo, a adoptar un concepto ms amplio e incluir contraprestaciones de naturaleza sexual, otorgamiento de honores (vgr. un doctorado honoris causa, el Cervantes) o la promocin poltica o profesional con independencia de si se acompaa o no de un aumento en las retribuciones. La ampliacin del concepto de ddiva plantea dudas acerca de si existe corrupcin en casos como el siguiente: El Ministro de Economa, que atraviesa un delicado momento poltico pide a un empresario muy relevante en nuestro pas que haga unas 756 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL declaraciones en los medios de comunicacin alabando su plan para salir de la crisis; a cambio el empresario obtendr que se agilicen determinados trmites administrativos en un asunto que le interesa. Para analizar el carcter indebido y delictivo de la contraprestacin la jurisprudencia y la doctrina utilizan el concepto de adecuacin social, para no considerar corrupcin casos en que de acuerdo con los usos sociales se hacen pequeos regalos o se tienen atenciones con un funcionario pblico en consideracin a su funcin. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo En el tipo subjetivo todos los delitos de corrupcin son dolosos. Cabra pensar en supuestos de ignorancia deliberada cuando, por ejemplo, los superiores jerrquicos de una empresa conocen y toleran la existencia de cajas negras, y saben genricamente del pago de sobornos con el fin de que la empresa obtenga contratos, pero deciden cerrar los ojos y no saber lo que realmente ocurre en su empresa. D) No EX1GU3IUDAD DE OTRA CONDUCTA A partir de) principio de exigibilidad, el legislador ha considerado que existe una disminucin del grado de culpabilidad del particular, y por tanto de la pena, cuando c! soborno medie en causa criminal a favor del reo por parte de su cnyuge o algn familiar cercano (art. 425 CP). E) La consumacin y la corrupcin continuada 569

La consumacin para el oferente, ya sea particular o funcionario, aparece cuando la oferta llega a la otra parte y sta comprende su significado. Ejemplo: Cuando el constructor A piensa corromper al Alcalde B y se lo comunica a un tercero para que se lo haga saber, la consumacin slo se produce cuando el mensaje llega al Alcalde y ste comprende que lo que se 1c propone es un pacto corrupto. En lo que se refiere a quin recibe la oferta para l, el delito slo se consuma cuando se ciea el pacto. CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) 757 Ejemplo: En el caso anterior, el Alcalde lgicamente por tener acceso a la oferta no ha realizado an el delito de cohecho pasivo; es necesario que la acepte, es decir, que cierre el pacto. Igual ocurrira si la oferta proviene del Alcalde. Para la consumacin no hace falta cerrar todos los pormenores dei contrato corrupto, por lo que pueden quedar abiertos numerosos detalles e incluso la cuanta de la ddiva o su concreta naturaleza. En ningn caso la consumacin del delito requiere la entrega de la ventaja. La jurisprudencia admite la corrupcin en grado de tentativa. Es frecuente el delito continuado de cohecho. La corrupcin ms grave es la sistmica, en la que el funcionario y el particular, a travs de una trama organizada, establecen una relacin estable en el tiempo, con sucesivos pactos y entregas de contraprestaciones. Igualmente existe un delito continuado cuando el particular soborna a varios funcionarios pblicos en el marco de una misma operacin de corrupcin. F) La participacin de terceros en el pacto corrupto Una cuestin comn es la participacin de personas diversas a las que realizan el pacto corrupto. Existen dos formas de participar en la corrupcin. La primera es como muidor, es decir, como intermediario que pone en contacto a las dos partes del contrato (intermediario en la mediacin: por s o por persona interpuesta). Esta actuacin habr de considerarse normalmente como cooperacin necesaria. El segundo supuesto es la intervencin de un tercero distinto a las dos partes del contrato como beneficiario de la ventaja indebida (intermediario en el beneficio: en provecho propio o de un tercero). Este ltimo supuesto puede aparecer de formas diversas. Una primera es el intermediario en el beneficio que acta como testaferro u hombre de paja, y que concertado con el funcionario corrupto desde antea de la consumacin del delito, presta su colaboracin para que oculte los bienes. Su calificacin ser la de cmplice o cooperador necesario, segn la importancia de la contribucin. En determinadas ocasiones ser tambin responsable de un delito de blanqueo de capitales. Un segundo supuesto es el del tercero que puramente aparece como beneficiario. Un caso ffecuente es el de financiacin ilegal de partidos polticos, en el que, al menos, parte de la contra-prestacin se recibe para financiar el partido al cual pertenece el funcionario pblico. Estos beneficiarios pueden ser conside-1 rados autores de un 570

delito de blanqueo de capitales, salvo en los supuestos en los que el beneficio se reparte difusamente entre 758 LOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL un colectivo, como ocurre por ejemplo cuando el funcionario utiliza el beneficio en provecho de la misma Administracin pblica en la que presta su servicio. Ejemplo: El alcalde del municipio solicita un 3 por 100 al constructor X con el fin de adjudicarle una obra pblica, pero emplea este 3 por 100 en arreglar el tejado del colegio de la localidad (vid. STS de 5 de febrero de 1995, tambin un supuesto similar STS de 16 de marzo de 1998). Dentro de esta constelacin de supuestos habra que incluir los casos de sponsoring, en los que tambin es el propio ente pblico el que se beneficia del soborno. G) La delacin Los delitos de corrupcin son extraordinariamente complejos de probar y existe un importante nmero de delitos ocultos (cifra negra). Ninguna de las partes del pacto tiene inters en descubrirlo, entre otras cosas porque si lo hace ser sancionado penalmente. El Derecho penal, de este modo, es un instrumento para asegurar el cumplimiento y la permanencia en el tiempo de los contratos corruptos. Por ello resulta razonable politico-cfiminalmente abrir alguna puerta que permita a las partes del contrato corrupto volver a la legalidad. sta es la funcin del art. 426 CP, que es una suerte de arrepentimiento activo, que permite a los particulares eximirse de pena denunciando los hechos a la autoridad competente cuando: (1) la iniciativa de la corrupcin procede del funcionario, (2) se trata de un hecho aislado, (3) se hace antes de la apertura del procedimiento y antes de dos meses desde la fecha de los hechos. 3. LAS FIGURAS DE CORRUPCIN EN PARTICULAR A) Cohecho propio Se distinguen dos modalidades tpicas, el cohecho pasivo propio, previsto en el art 419 CP, y el cohecho activo propio, contenido en el art. 424 CP. Respecto de ambos comportamientos deben analizarse los siguientes elementos: A.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. Conducta tpica: Es la figura ms grave de los delitos de corrupcin en relacin con el contenido del pacto, que ha de consistir en la realizacin en el ejercicio del cargo de un acto contrario a los deberes inheCORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I)

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759 rentes a dicho cargo. Los otros dos objetos del pacto a que hace mencin este precepto (no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar), no son sino ejemplos del acto contrario a los deberes del carga Existen bsicamente dos supuestos de actos contrarios al deber Los primeros, que se corresponden con la formulacin que los delitos de corrupcin tenan antes de la reforma operada por la LO 5/201 , son aquellos en que el acto que ofrece o que se pretende del funcionario es objetivamente ilcito, es decir, contrario a una norma jurdica de cualquier rango. En estos casos existe indubitadamente un delito de cohecho propio. La segunda constelacin de casos es cuando el acto que se pretende del funcionario no puede, objetivamente, considerarse contrario a Derecho, sino que se trata de un comportamiento u omisin que constituye una decisin poltica (presentar una determinada propuesta de ley, votarla, decidir si se hace o no una carretera...) o un comportamiento discrecional (recetar un medicamento, aprobar o suspender a un alumno en una oposicin o decidir la adjudicacin de una obra pblica). En este grupo de casos el cohecho propio no deriva de la naturaleza del acto (recetar el medicamento A, en lugar de B no es ni lcito ni ilcito), sino del proceso de adopcin del mismo. Por eso debe demostrarse que la contraprestacin se solicitaba, ofreca o se aceptaba con el fin de influir en la decisin (u omisin) del funcionario o autoridad. No es suficiente por tanto la simple prueba de la oferta, aceptacin o solicitud. No obstante, cuando la oferta parte del funcionario o autoridad, en trminos probatorios es fcil colegir que piensa actuar motivado por la ventaja patrimonial A 1.2. Realizarse en el ejercicio de su cargo: El tipo seala expresamente que el acto contrario al caigo debe realizarse en el ejercicio de ste. Por esta razn resultan atpicas las actividades privadas que pueda realizar el funcionario, aunque stas sean contrarias a un deber del caigo. Ejemplo: Un juez no puede trabajar como abogado (infraccin del deber inherente ai caigo), pero como la infraccin de este deber no se produce en el ejercicio del cargo no habr delito de corrupcin, aunque lgicamente por la infraccin del deber recibe una ventaja (honorarios profesionales), igualmente no existe cohecho si la ventaja patrimonial se ofrece en relacin con la realizacin de un ( i i i I < 572

 ( G G G 5* mm Gr 760 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL ilcito que no tiene que ver con el ejercicio de su funcin. As, la STS 28 de enero de 2003 consider que no exista corrupcin cuando se da una cantidad de dinero a un polica para que introduzca droga en nuestro pas, por mucho que haya podido utilizar de algn modo sus conocimientos como polica. El ejercicio del cargo es un concepto ms estricto que el relacionado con el ejercicio de sus funciones (vid. art. 445 CP). Lo que se compra o vende es un acto que pertenece intrnsicamente a la actividad que el funcionario realiza como parte de sus funciones. Esta limitacin no tiene sentido poltico criminal y de hecho se abandona, por ejemplo, en el art. 445 CP. Ejemplo: No se considera delito de cobecho aquel supuesto en que el empresario B soborna a un alto funcionario de la consejera de Economa de su Comunidad Autnoma, que tiene mucha mano en la Caja de Ahorros de su Comunidad, para que presione a los directivos de la Caja con el fin de que un prstamo que B tiene concedido se negocie; ni tampoco el de un empresario B que soborna a un funcionario de la Comunidad autnoma, que es un jefecillo del partido y es quien hace y deshace las listas electorales, para que presione sobre un alto funcionario con el fin de que le sea concedida una licencia urbanstica. En ninguno de los dos casos el funcionario sobornado vende un acto que corresponde estrictamente al ejercicio de su cargo, aunque pudiera hablarse de infraccin de un deber. Por esta razn el primero de ellos resulta impune, mientras que el segundo podra constituir un delito de trfico de influencias, castigado con penas sensiblemente menores a la corrupcin. A-2. Consumacin del delito 573

La consumacin del delito, como se ha visto, no depende de la realizacin del acto contrario a deber por parte del funcionario. Por esta razn la contrariedad al deber debe analizarse en el momento de la consumacin (el de la solicitud, la aceptacin, etc.). Si en este momento no puede determinarse si el acto a realizar por el funcionario es o no contrario a deber, de acuerdo con el principio in duhio pro reo debe aplicarse el delito de cohecho impropio. CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) A.3. Penas Se castiga con la pena de prisin de tres a seis aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos. A.4. Concursos La realizacin del comportamiento por parte del funcionario pblico tiene sin embargo gran importancia cuando es constitutiva de delito. Tal como seala el art. 419 CP en este supuesto el delito de cohecho formar un concurso real con el delito cometido. El particular, cuando de I haya partido la oferta, hubr de considerarse inductor. Ejemplo: A ha sobornado al alcalde B para que dicte una resolucin injusta y arbitraria, constitutiva de prevaricacin. A seria autor de un delito de cohecho propio (art. 424) en concurso real con un delito de induccin a la prevaricacin. B) Cohecho impropio Se contemplan dos modalidades diferentes, el cobecho pasivo impropio al que hace referencia el art. 420 CP, y el cohecho activo impropio, castigado en el art. 424 CP. De ambas modalidades, se deben analizar los siguientes aspectos: B.l. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo En el cohecho impropio el pacto corrupto tiene como objeto un acto propio del cargo, es decir un acto lcito y conforme a deber. El cohecho impropio tiene importancia para aquellos casos de conductas discrecionales, en las que el funcionario no acta motivado por la ventaja o no haya sido posible demostrarlo. Otra constelacin de casos la representan aquellos en los que se pretende agilizar un procedimiento administrativo o determinados trmites. Aunque puede resultar paradjico que se sancione a quien paga al funcionario por hacer lo que tiene que hacer, la corrupcin impropia tiene una lesividad considerable. En el mundo de los negocios, por ejemplo, conceder una autorizacin a una empresa antes que a otra puede significar una ventaja competitiva muy importante. 762 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL La LO 5/2010 deja claro que en este supuesto se castiga tanto al funcionario pblico (cohecho impropio pasivo: art. 419 CP) como al particular (cohecho impropio activo: art. 424 574 761

CP), a diferencia de lo que se mantena hasta ahora, puesto que el TS consideraba que la conducta del particular en el cohecho impropio no era punible (STS de 4 de febrero de 2003). B.2. Penas El art 420 CP prev la aplicacin de la pena de prisin de dos a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a siete aos. C) Aceptacin de regalos La modalidad pasiva del comportamiento se recoge en el art 422 CP, mientras que la activa se encuentra tipificada en el art. 424 CE C. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo La aceptacin de regalos o ddivas en consideracin a su cargo y juncin es la tercera modalidad de corrupcin. A diferencia de las anteriores el objeto del soborno no es comprar o vender un determinado acto, sino ofrecer una ventaja al funcionario pblico en atencin a su cargo o funcin, de tal forma que sin el desempeo de dicha funcin no se hubiese producido la entrega, la promesa o solicitud. No es necesario demostrar la existencia de conexin alguna entre el regalo y un determinado acto futuro en el ejercicio de la funcin o el caigo. El trmino desempeo de su funcin debe entenderse de forma amplia, incluyendo el circulo de influencia que puede desplegar potencialmente el titulan) de la funcin (STS de 18 de mayo de 2010,caso Camps). Como puede apreciarse es un trmino ms amplio que el del ejercicio del cargo de los delitos de cohecho propio e impropio. Es decir dentro de la funcin del cargo habra que atender tambin a la capacidad de influencia que tiene el cargo pblico sobre la Administracin. De todas formas no es preciso indagar en el delito de aceptacin de regalos qu intencin persigue el particular agasajando al funcionario. El plan del autor no forma parte del tipo. De hecho, y si se probara que el regalo se entrega para un

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determinado acto habra que pensar en aplicar el cohecho propio, el impropio o, en otras ocasiones, en la figura del trfico de influencias. La necesidad de castigar esta conducta viene de lo que en la criminologa se denomina como ceba del funcionario pblico. Se trata de ganarse al funcionario pblico para que llegado el momento realice una conducta favorable al particular. La empresa que hace regalos de considerable nivel a un funcionario, que ste acepta, sabe que lo tiene de su lado y que llegado el caso, al menos, va a tener fcil el acceso al mismo o va a contar con su apoyo. La aceptacin o la solicitud de regalos es por ello una forma de vender o comprar al funcionario o autoridad y tenerlo al servicio de! particular, con lo que el bien jurdico, la imparcialidad de la Administracin queda notablemente afectada. C.2. Penas

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El art. 422 CP prev las penas de prisin de seis meses a un ao y suspensin de empleo y caigo pblico de uno a tres aos. D) Cohecho subsiguiente Tipificado en el art. 421 CP, sanciona con las mismas penas sealadas en el cohecho propio e impropio que hemos analizado hasta el momento, los casos en que la ventaja se solicitara, recibiere o aceptase en atencin a un comportamiento ya realizado por el funcionario, que podra consistir en un comportamiento contrario a sus funciones (art. 419 CP) o en un acto propio del cargo (art. 420 CP). La figura del cohecho subsiguiente atiende sobre todo a problemas de prueba. Probada la existencia del acto y la recompensa en ocasiones puede no resultar posible demostrar que existi previamente un acuerdo entre el funcionario y el particular, por lo que el cobecho subsiguiente se aplica cuando el acuerdo o la solicitud del mismo aparece una vez que el funcionario por su cuenta y riesgo ha realizado ya el acto que despus se recompensa. Para la consumacin del cobecho antecedente no es necesario que el funcionario reciba la ventaja, sino el simple acuerdo. La entrega posterior al acuerdo de la ddiva o parte de ella es la forma que tiene el particular de asegurarse que el funcionario cumplir con su parte. El CP ha olvidado sancionar los casos de cohecho subsiguiente realizados por el particular. Este olvido 764 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL puede subsanarse en parte aplicando en estos casos el cohecho impropio al particular, pues siempre habr la entrega de una ventaja en atencin al caigo. E) Corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros En lo que atae a la corrupcin de funcionarios extranjeros es preciso estudiar, de un lado, la corrupcin de funcionarios de la UE y de los pases de la UE y, de otro, la corrupcin en las transacciones ecoomicas internacionales [vase la Leccin XLV: Delitos contro a Administracin pblica (1): Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos, epgrafe 1 .C. Concepto de funcionario pblico y autoridad]. E.l. Corrupcin de funcionarios de la UE y de pases miembros de la UE El art. 427 CP responde a dar cumplimiento a la obligacin que se deriva del Convenio relativo a la lucha contra la conupcin en el que estn implicados funcionarios de la UE o de los Estados miembros de la Unin. El Convenio obliga a asimilar la corrupcin de estos funcionarios a los nacionales en relacin al cohecho propio (art. 2). No obstante, y con buen criterio, el CP los asimila a todos los efectos a los delitos de corrupcin que acaban de estudiarse. El delito de corrupcin puede ser perseguido en Espaa siempre que, al menos una parte del acto de corrupcin, se haya cometido total o parcialmente en el territorio espaol (art. 7 del Convenio y art. 23.1 LOPJ) y el funcionario pblico de la UE o el particular autor de la corrupcin activa sea espaol [art Ib) y c) y art 23.2 LOPJ]. 576

E.2. Corrupcin en las transacciones econmicas internacionales El delito de corrupcin cu las transacciones econmicas internacionales (art. 445 CP) tiene su origen en el Convenio de la OCDE de Lucha contra la conupcin de agentes pblicos extranjeros en las transacciones econmicas internacionales de 1997. El legislador espaol a travs de la LO 3/2003, con el fin de dar cumplimiento al Convenio, introdujo en el CP el art. 445 bis, que la LO 15/2003 convirti en el art 445, dotndolo de un ttulo propio entre los delitos contra las Administraciones pblicas. La reforma operada por la LO 5/2010 introdujo dos novedades significativas: la primera, una penalidad propia e independiente de 2 a 6 aos que despeja muchas dudas interpretativas (anteriormente el art. 445 se remita a las penas CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) deJ cohecho propio); y la segunda, ha perfeccionado el sistema de responsabilidad de las personas jurdicas En la interpretacin de este precepto tiene gran importancia los Comentarios al Convenio elaborados por la OCDE. El art. 445 CP posee grandes similitudes con los delitos de corrupcin, pero tambin tiene diferencias importantes; concretamente: E.2.1. En relacin con el bien jurdico: Para la mayora de la doctrina aun no existe jurisprudencia al respecto el bien jurdico no es la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica. El art. 445 CP es un delito socioeconmico que castiga en realidad una prctica de competencia desleal, utilizar la corrupcin como estrategia comercial para hacer negocios en el extranjero. Esta concepcin resulta equivocada. En realidad toda la corrupcin, incluida la nacional, que se realiza dentro del mundo econmico es una prctica de competencia desleal. Las empresas que corrompen a un funcionario pblico para ser las elegidas en un concurso, consiguen que se postergue a sus competidoras, quizs con mayor capacidad tcnica. Pero ste es un dao colateral ms de la corrupcin. Con la ubicacin de este delito entre los delitos contra la Administracin pblica el legislador ha dejado claro que el inters protegido es similar a los delitos de corrupcin. E.2.2. En relacin con el comportamiento tpico: Gira, al igual que el resto de los delitos de corrupcin, en la realizacin de un pacto conupto. La ventaja a la que se refiere el Convenio OCDE comprende no slo ventajas patrimoniales, sino tambin de cualquier otro tipo, de manera similar a lo que ocurre hoy en la corrupcin interna. La contrapartida es que el funcionario pblico extranjero o de una organizacin internacional acte o se abstenga de actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas internacionales. El art. 445 CP no otorga la importancia que los delitos de corrupcin nacionales a la divisin entre cohecho propio e impropio. Lo decisivo es la compra de un acto del funcionario. El tipo penal no exige demostrar que el acto del funcionario pblico extranjero es contrario a ninguna norma de su propio ordenamiento o que existe una infraccin del deber. La nueva penalidad prevista para el art 445 CP por la LO 577

5/2010, intermedia entre el art. 419 CP y el 420 CP, confirma esta interpretacin que adems es la correcta conforme a los Comentarios del Convenio; 765 766 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL y conforme al texto vigente hasta ahora resultaba dudoso que el art. 445 castigara casos de corrupcin impropia. Tal como stos sealan debe considerarse incluido el soborno que media para la obtencin de un contrato pblico, aunque la empresa tuviera derecho al mismo por ser la mejor postora. E.2.3. Beneficio irregular: Es cualquier contraprestacin a la que la empresa no tenga derecho. Como puede apreciarse el art 445 CP no supone la compraventa de cualquier acto de un funcionario pblico o autoridad (por ejemplo, una sentencia penal absolutoria), sino nicamente un acto de corrupcin ligado a una actividad econmica internacional. E.2.4. El art. 445 CP slo castiga el cohecho activo, es decir, el del particular. Se castiga al empresario espaol que corrompe, por ejemplo, a un funcionario brasileo, pero no a este funcionario cuya sancin se deja en manos de su pas. Esta opcin de poltica criminal resulta razonable. El art. 445 CP supone un compromiso de todos los Estados en la lucha contra la corrupcin, castigando los actos de corrupcin que realizan sus empresas en otros pases. Pretender tambin sancionar a los funcionarios corruptos hubiera creado numerosos problemas derivados de la soberana del Estado. Basta imaginar, en este sentido, que el funcionario brasileo fuera el presidente del pas y que Espaa pretendiera procesarlo. Este comportamiento se sanciona siempre y cuando se haya cometido al menos en parte en el territorio espaol conforme al principio de territorialidad (art 23.1 LOPJ) y sobre todo conforme al principio de personalidad activa (art. 23.2). 4. EL TRFICO DE INFLUENCIAS A) Bien jurdico y rasgos La imparcialidad del funcionario pblico, que es tambin el bien jurdico protegido en el trfico de influencias, puede verse atacada de varias formas. La primera y ms clsica es a travs del soborno, que supone una compra de su actividad en beneficio de un particular. Una segunda es ejercer presin sobre el funcionario pblico para que adopte una determinada decisin. Seria incompatible con una sociedad democrtica incriminar cualquier tipo de presin o influencia sobre un funcionario CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) pblico. Los sindicatos intentan presionar o influenciar al legislador o al ministro de trabajo para que una reforma vaya en un determinado sentido, al igual que lo hacen los grupos de presin, los lobbys, u otros grupos de intereses que son consustanciales a cualquier 578

democracia. Por esta razn el tipo de trfico de influencias debe interpretarse de forma estricta. Pese a que esta figura, desde el prisma del Derecho comparado, no sea conocida en todos los ordenamientos (en Europa la tiene tambin Francia, aunque con distinta formulacin), ni tampoco se contenga en todas las convenciones internacionales en materia de corrupcin, atiende a una realidad criminolgica bien precisa, que no siempre es posible abarcar por otros tipos penales como el cobecho o la prevaricacin. Ejemplo: El tesorero del partido poltico que no es un funcionario pblico, pero lgicamente tiene un gran poder dentro de la estructura del partido, por ejemplo, a la hora de confeccionar las listas electorales, indica a un alto cargo pblico (funcionario) de su partido que haga lo posible porque un determinado contrato se adjudique al empresario X (que ha contribuido generosamente a financiar el partido, por supuesto ilegalmente). Este supuesto no constituye un delito de cohecho porque el empresario otorg una ventaja, no a un funcionario pblico, sino a un miembro del partido poltico, y tampoco necesariamente una induccin a una prevaricacin, pues la resolucin que va a adoptarse probablemente no tenga por qu ser arbitraria. B) Sujetos Sujeto activo del delito de trfico de influencias puede ser tanto un funcionario pblico (art. 428 CP) como un particular (art 429 CP) que se prevale de sus relaciones personales o de su superioridad jerrquica para influir en el funcionario pblico, con el fin de que ste adopte una resolucin que le reportar un beneficio econmico a l o a un tercero. C) Elementos tpicos C.l. El trmino influencia Es bastante vago, no siendo el ms decisivo para determinar el comportamiento prohibido. En este punto son esenciales otros dos trminos: el significado que ba de otorgrsele al trmino prevalerse y el carcter de la resolucin. imIH m m m # J 4 J J J J J J J J i 3 1 I 1 1 I J i 768 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.2. La accin de prevalerse de una relacin En el art. 428 CP esa relacin puede ser jerrquica o personal mientras que en el art 429 CP nicamente personal. El TS seala que estas relaciones personales pueden ser de parentesco, afectividad, amistad o de compaerismo poltico (STS de 21 de diciembre de 1999 y STS de 5 de abril de 2002).

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A la hora de interpretar el trmino prevalerse resulta necesario tener en cuenta un factor muy llamativo en la configuracin tpica del trfico de influencias y es que no se prev, en este delito, pena alguna para ei funcionario que se deja llevar por la influencia. De esta circunstancia se deriva que el prevalimiento debe colocar al funcionario pblico en una situacin difcil, en la que sienta atacada su libertad de decisin. Sin llegar al extremo de constituir un delito de coacciones o amenazas, el prevalimiento debe ser lo suficientemente fuerte como para que la resolucin de adoptarse fuera ms obra de la persona que influye que del funcionario influido. Se tratara de una zona limtrofe entre una situacin de coaccin que dara lugar a una autora mediata y la induccin. El TS y la jurisprudencia vacilan sin embargo a la hora de interpretar este trmino. Aunque de un lado est claro que prevalerse no puede asimilarse a una simple recomendacin o sugerencia, algunas sentencias exigen que el prevalimiento sea idneo para crear cierto temor, de tal forma que constituya un verdadero ataque a la libertad del funcionario (STS de 7 de abril de 2004), mientras que otras se conforman con un grado de incidencia menor, no siendo preciso mostrar que haya sido el aspecto determinante de la decisin del funcionario (STS de 5 de abril de 2002). C3. La resolucin La resolucin que se obtiene o pretende obtener debe ser apta para generar un beneficio econmico a la persona que influye o a un tercero. Esta resolucin puede ser adems una resolucin conforme a Derecho que el funcionario pblico influido deba adoptar dentro del ejercicio de sus poderes discrecionales o polticos. De hecho, si la resolucin fuera manifiestamente ilegal el delito de trfico de influencias pasara a conformar un concurso medial con un delito de prevaricacin, del cual sera responsable el funcionario pblico influido y el autor del trfico de influencias como inductor (STS de 5 de abril de 2002). CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (I) C.4. El art. 430: la venta de influencias En el art. 430 el CP sanciona, no el ejercicio de influencias, sino la venta de la influencia. Es decir, sanciona a quien, a cambio de una remuneracin econmica, se ofrece para influir sobre el funcionario pblico realizando la conducta prevista en los artculos anteriores. El art. 430 CP protege de forma anticipada la imparcialidad y la objetividad de la Administracin, y en este sentido sera un delito de peligro. No obstante, doctrina y jurisprudencia consideran que tutela un bien jurdico autnomo como es el buen nombre de la Administracin. Este bien jurdico tiene gran importancia a la hora de decidir sobre un aspecto clave en la interpretacin del tipo. Si se tratara de proteger la imparcialidad o la objetividad aunque fuera de manera adelantada, el principio de lesividad obligarla a demostrar que el autor tiene realmente una cierta capacidad de influencia sobre el funcionario pblico. No obstante, al tutelarse el buen nombre de la Administracin tambin puede sancionarse a quien simula una influencia falsa. En este supuesto, el art. 430 CP forma un concurso ideal de delitos con la estafa. D) Consumacin 769

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El trfico de influencias es un delito de mera actividad y de resultado cortado. Para su consumacin basta con que el autor influya sobre el funcionario pblico. No es preciso que ste adopte resolucin alguna como consecuencia de dicha influencia, ni tan siquiera hay que demostrar que se ha dejado influir. La influencia es el comportamiento tpico y no el resultado. Influir consiste en sugestionar, inclinar o instigar a otra persona con el fin de alterar su proceso de motivacin. LECCIN XLVII. CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (II) I. LOS FUNCIONARIOS EN CONFLICTO DE INTERESES: NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A FUNCIONARIOS PBLICOS A) Bien jurdico La corrupcin o el trfico de influencias son formas de atacar a la imparcialidad del funcionario publico a travs del prevalimiento de determinadas situaciones o del ofrecimiento, promesa, etc., de una ventaja. No obstante, existe otra situacin en la que el funcionario pblico puede lesionar la imparcialidad y objetividad con las que debe actuar la Administracin y utilizar la posicin que ocupa en su propio inters. Estos casos responden a la estructura de un conflicto de intereses. B) Fenomenologa Los supuestos en que puede existir un conflicto de intereses son muy vanados: El funcionario que debe decidir acerca de una determinada contratacin siempre puede tener inters en participar ocultamente en la misma y decidirla a su favor, o quien debe decidir acerca de qu terreno ser urbanizable, siempre puede interesarse para que precisamente sean sectores de terrenos rsticos que le pertenecen, por no decir de quien teniendo en su mano confeccionar un reglamento administrativo sobre determinada actividad, lo hace con el fin de que beneficie a las empresas que este mismo funcionario o poltico tiene en ese sector. La imagen de un alto cargo resolviendo una materia que afecta a empresas de su propiedad menoscaba la confianza de los ciudadanos en la Administracin igual o ms que si este mismn funcionario recibe un suntuoso regalo por parte de estas empresas. Al igual que la mujer del Csar, que no slo deba ser honesta sino tambin parecerio, los funcionarios pblicos no deben actuar en situacin de conflicto de intereses, pues ello daa el buen nombre de la Administracin y la confianza de los ciudadanos, con independencia de si finalmente actan o no conforme a deber. La imparcialidad o la objetividad de la Administracin como bien jurdico protegido implica tambin la apariencia de serlo. C) Sancin Es al Derecho administrativo a quien, a travs de diversas tcnicas, le compete en primer trmino evitar la aparicin de conflictos de intereses o, en el caso de que aparezcan, adoptar las medidas necesarias para que el funcionario no tome una deci[7713 772 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 581

sn en esta situacin. En este punto existen bsicamente dos clases de reglas. Las primeras establecen incompatibilidades con el fin de que determinadas profesiones o actividades, principalmente de naturaleza econmica, puedan simultanearse con el ejercicio de funciones pblicas. En los ltimos aos se ha dado un paso ms. No se trata slo de simultanear, sino tambin de impedir lo que grficamente se denominan revolving doors o pantouflage% esto es, que quien ha ocupado un cargo en la Administracin pblica, por ejemplo Secretario de Estado de telecomunicaciones, a los pocos meses est contratado como alto directivo en una empresa de telefona mvil. Se trata de crear trabas y limites que permitan ir sin quitarse las pantuflas de lo pblico a lo privado, como si entre ambos sectores hubiera puertas giratorias que permiten el paso de lo pblico a lo privado con absoluta facilidad. Al lado de este primer tipo de tcnicas para evitar el conflicto de intereses con carcter general, existen otras que atienden a evitar un concreto conflicto de intereses. Estas tcnicas son las reglas de disclousure u obligaciones de comunicacin. La forma ms eficaz de luchar contra los conflictos de intereses es que quien se encuentra en esta situacin se lo seale a los dems. Una vez que todos estn alerta le ser ms complejo abusar de su posicin para beneficiarse o pueden arbitrarse reglas posteriores como la obvia de que se abstenga de tomar parte en el asunto administrativo o, por ejemplo, si el conflicto va a permanecer en el tiempo que ponga los bienes o negocios en manos de otra persona para que se los administre de manera independiente (Jblind trust). En el ordenamiento administrativo espaol las normas ms importantes en orden a evitar el conflicto de intereses se encuentran en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de ios conflictos de inters de ios miembros del gobierno y de los altos cargos de a Administracin General del Estado; la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas y el Cdigo de buen gobierno de ios miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado {BOE de 7 de marzo de 2005). La intervencin del CP en esta materia no es del todo acertada, en cuanto que no responde plenamente a los principios de ltima ratio y firagmentariedad. No todas las conductas que se sancionan penalmente mereceran serlo, y existen otras fuera del Derecho penal que tienen una gravedad mayor. CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (II) 773 C) Negociaciones prohibidas C. 1. Elementos tpicos El art 439 CP sanciona a aquellos mcionaros pblicos que, debiendo informar por razn de su cargo en un contrato, asunto, operacin o actividad, se aprovechen de esta circunstancia para forzar o facilitarse una participacin, directa o indirecta, en esta actuacin o negocio. El autor es exclusivamente un funcionario pblico que deba informar al rgano que decide. La jurisprudencia excluye, expresamente, que este delito pueda ser realizado por el rgano que ha de adoptar la decisin, por mucho que pudiera entenderse que ste tiene que informar 582

de su decisin al resto. En realidad el rgano decisor puede ser sancionado por el delito de fraude del art 436 CP. El I deber de informacin va referido a un contrato o actividad. Dado que el tipo penal persigue que el funcionario no Aproveche su posicin para obtener un beneficio econmico, la jurisprudencia interpreta que el contrato o actividad deben tener naturaleza econmica. El trmino actividad es lo suficientemente amplio como para acoger cualquier tipo de actuacin administrativa. El art 439 CP es un delito de mera actividad y de resultado cortado. El comportamiento tpico consiste en forzar o facilitarse a travs de la infraccin de su deber de informar (aprovechndose) una participacin en la actividad o contrato de naturaleza econmica de la que informa. Esta infraccin del deber puede ser de dos formas. Si la conducta tpica tiene lugar en una situacin de conflicto de intereses, para apro- I vecharse de la situacin bastar con que el funcionario no haya revelado al resto su conflicto de intereses. Mediante la ocultacin del conflicto se habr facilitado la participacin. En los casos en que no exista esta situacin de conflicto debe realizar un informe contrario a deber para forzar su facilitacin. El funcionario debe actuar buscando un beneficio patrimonial para si o un tercero. No es preciso sin embargo que obtenga dicho beneficio. Ni siquiera es preciso que efectivamente llegue a conseguir participar en la actividad o contrato. Para la consumacin es preciso nicamente que infrinja el deber de informar, con la intencin de obtener la participacin y el beneficio econmico. Adems de este especial elemento subjetivo, el dolo del autor requiere que conozca la existencia del conflicto de intereses o, lgicamente, que su informe es contrario a deber. 774 C2. Sujetos El art 440 CP asimila a los funcionarios pblicos a determinados particulares como los peritos, contadores, los tutores, curadores, albaceas, etc. Tan escueto precepto contiene en realidad dos supuestos muy diferentes, ninguno de los cuales guarda relacin con el injusto de los delitos contra la Administracin pblica. C.2.1. Tutores, curadores y albaceas'. Este precepto constituye un delito de administracin desleal, que debiera ubicarse en los delitos contra el patrimonio. El art. 440 CP ha intuido una de las claves del delito de Administracin desleal que es el conflicto de intereses. El tutor o el albacea que gestiona los bienes del pupilo o una herencia puede utilizar su posicin para beneficiarse de ellos patrimonialmente, perjudicando al patrimonio que administran. C.2.2. Peritos, rbitros o contadores: El art. 440 CP, en realidad, tipifica una deslealtad profesional, similar por ejemplo a la de los delitos cometidos por los abogados contra sus clientes. El perito no tiene, a diferencia de lo que ocurre con el tutor, etc., una obligacin de salvaguardar el patrimonio del pupilo, sino slo la obligacin de no daar el patrimonio del tercero que contrata sus servicios a travs de una infraccin de sus deberes profesionales. El paralelismo con el art. 339 CP se encuentra aqu en que estas profesiones 583 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

tienen el deber de informar e infringiendo este deber profesional pueden alcanzar o forzar una participacin en un negocio. C.3. Penas El art. 439 CP prev la pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos. D) Actividades prohibidas D.l. Elementos tpicos El art. 441 CP pretende evitar un conflicto de intereses. Es el que surge de la violacin de las leyes de incompatibilidades, y especialmente de la Ley 53/1984. Por esa razn se conforma como un tipo penal en blanco (fuera de los casos CORRUPCIN V ABUSO DE PODER (ID 775 admitidos en las Leyes o Reglamentos). Es necesario constatar, pues, la infraccin de una disposicin administrativa relativa ai rgimen de incompatibilidades como elemento del tipo penal. El funcionario pblico debe realizar una actividad privada, aun de forma accidental, prohibida por la regulacin administrativa. Ejemplo: Ninguna regulacin administrativa prohbe ser alcalde y promotor urbanstico o constructor en el municipio donde se es Alcalde. El art. 441 CP es un delito de mera actividad. Basta con que el funcionario realice esta actividad ilcitamente y surja un conflicto de intereses. Lo sorprendente e irracional del art 441 CP es que comprende dos situaciones diferentes de conflictos de intereses y las castiga con igual pena. El supuesto ms grave es cuando existe un conflicto de intereses real que se produce con relacin a un concreto asunto en el que haya intervenido o vaya intervenir como funcionario por razn de su caigo; el supuesto menos grave es el de un conflicto de intereses slo potencial, en el que se trata de un asunto de los que se tramite, informe o resuelva en su oficina o centro directivo. No es preciso para la consumacin del delito que el funcionario se desvie en el ejercicio de sus funciones ante el conflicto de intereses. Ello muestra que de nuevo el CP, conforme a la doctrina de la mujer del cesar, considera que la imparcialidad implica tambin la apariencia de imparcialidad. El conflicto de intereses no tiene por qu ser de naturaleza patrimonial. Ejemplo: A, profesor de Universidad, prepara alumnos para las pruebas de selectividad en una academia, siendo muy probable que despus tenga que corregir los exmenes de estos alumnos (de un supuesto similar se ocup la SAP de Albacete, de 20 de diciembre de 2001). D.2. Penas

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Se castiga con la pena de multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos. 776 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 2. ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIN A) Bien jurdico Como sealbamos al comienzo de este captulo, la corrupcin en sentido amplio se equipara al abuso de poder. El funcionario aprovecha su posicin para obtener un beneficio de cualquier ndole. Conforme a esta nocin, los arts. 442 y 443 CP pueden entenderse como supuestos de corrupcin, al igual que los casos que se estudiaran a continuacin de malversacin de caudales pblicos. No obstante, la idea de abuso de poder es un concepto que no resulta apto para ser considerado bien jurdico. El art. 442 CP tutela de nuevo el buen nombre de la Administracin, lesionado por una conducta que puede alterar gravemente la confianza de los ciudadanos en su correcto funcionamiento, como es la utilizacin de informacin privilegiada. Por su parte el art. 443 CP, adems del buen nombre de la Administracin, tiene como bien jurdico la libertad sexual. B) El uso de informacin privilegiada B. 1. Elementos tpicos El art 442 CP guarda un estrecho parentesco con el delito de revelacin de secretos por parte del funcionario pblico (art. 417 CP) y del abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores (art 285 CP). Comparar estos tres preceptos es la mejor forma de entender la conducta tpica y el sentido poltico criminal de este precepto, cuyo comportamiento tpico es hacer uso de informacin privilegiada con el fin de obtener un beneficio econmico. . Las diferencias del art 442 CP con la revelacin de secretos son dos. La primera es la que existe entre el concepto de secreto e informacin privilegiada. El secreto es una informacin que al menos a medio plazo no va a ser revelada. La informacin privilegiada, interpretando este elemento en conexin con el art 285 y la LMY es una informacin no pblica, pero que debe hacerse pblica en un plazo breve de tiempo, y sobre todo es una informacin que afecta de forma relevante al precio de un bien o servicio. La informacin privilegiada, al igual que el secreto, debe haberse conocido como consecuencia directa del ejercicio de la actividad que desempea el autor como funcionario pblico. La segunda de las diferencias reside en el tipo subjetivo, y es que el uso de la informacin privilegiada a diferencia de lo que ocurre con la revelacin de secretos slo se castiga cuando se realiza con nimo de lucro. * * rrifidMif 585

CORRUPCIN y ABUSO DE PODER (D) 777 El art 442 CP fue el primer ensayo a principios de los aos noventa del pasado siglo de incriminar el uso de informacin privilegiada en el mercado de valores, por eso guarda parentesco con el art. 285 CP. El art 442 CP es un delito especial con relacin al art 285 CP si la informacin privilegiada que usa el funcionario lo es conforme al art. 82 de la LMV El trmino uso que utiliza este precepto comprende, debido a su amplitud, todas las conductas que pueden incardinarse en el art. 285 CP. Ejemplo: Ei Banco de Espaa piensa intervenir el Banco X. Uno de los dirigentes del Banco de Espaa vende esta informacin rpidamente a una agencia de valores, que gracias a ella impide que sus clientes tengan prdidas, por conseguir vender sus acciones antes que la informacin se haga pblica y probablemente se suspenda la cotizacin del banco intervenido en el mercado de valores. Gracias al art 442 CP en el caso de funcionarios pblicos la intervencin del Derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en el art 285, no est sujeta a una condicin objetiva de punibilidad, que como se ha visto dificulta mucho la aplicacin del delito de insider trading. Ahora bien, el art. 442 CP es por otro lado ms amplio que el art 285 CP, en cuanto que no se restringe al uso de informacin privilegiada en el mercado de valores, sino en cualquier otro mercado o actividad econmica. Ejemplo: El Concejal B sabe que el Ayuntamiento piensa declarar unos terrenos hasta ahora rsticos como urbanizables, lo que aumentar considerablemente su valor. Antes de que Ja noticia se haga pblica, compra a travs de un testaferro muchos de estos terrenos a un precio irrisorio. El art 442 CP constituye, nuevamente, un delito de mera actividad y resultado cortado. Basta con usar la informacin privilegiada, sin que sea necesario obtener un beneficio patrimonial. Su obtencin supone la aplicacin de una pena-lidad agravada, e igual ocurre si aparece un resultado ulterior, como es el grave dao para la causa pblica o tercero. Este segundo prrafo del art 442 CP constituye un delito cualificado por el resultado: dolo con relacin al uso de informacin + elemento subjetivo + imprudencia con relacin al resultado lesivo para la causa pblica o tercero. La causacin de un grave dao a la causa pblica no ha de ser abarcada por el dolo del autor, bastando con que pueda imputarse objetivamente a la utilizacin de la informacin privilegiada por parte del funcionario, y se produzcan el resto de elementos de la imprudencia.j 778 B.2. Penas Se castiga con las penas del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado as como con inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando se obtuviere el beneficio. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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En los casos en que resultara grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser la de prisin de uno a seis aos c inhabilitacin especial para empleo o caigo pblico por tiempo de siete a diez aos. C) Abusos sexuales cometidos por funcionarios pblicos C. 11 Elementos tpicos La conducta incriminada por el art. 443 CP consiste en abusar del poder que tiene el funcionario pblico sobre una determinada persona para obtener de ella o de una persona ligada a ella una relacin sexual, para si mismo o para un tercero vinculado al funcionario. El art 443 CP describe dos situaciones distintas, que se caracterizan porque en la segunda de ellas el grado de sujecin del ciudadano al funcionario es an mayor. En la primera situacin, castigada con una pena menor, la situacin de dependencia del particular respecto del funcionario deriva de que ste tiene asuntos pendientes de resolucin con aqul, o asuntos sobre los que debe realizar algn informe o elevar consulta a su superior. En el segundo supuesto de que la persona est sujeta a su guarda dentro de una institucin penitenciaria o de un centro de proteccin o de correccin de menores, el tipo penal no exige que el funcionario ofrezca algo a cambio de la obtencin de los favores sexuales. En concreto, no exige que amenace con causar un mal a la victima negndole algo a lo que tiene derecho. Como puede apreciarse, el art. 443 CP guarda una estrecha relacin con los abusos sexuales con prevalimiento y el acoso sexual. En este sentido el art. 444 CP seala que las penas previstas se impondrn sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos. El concepto de ventaja patrimonial en el delito de cohecho tras la reforma operada por la LO 5/2010 incluye las ventajas de naturaleza sexual. De este modo se plantea una interesante zona de colisin entre ambos preceptos, que ha de resolverse a favor del art. 442 CP por razn del principio de especialidad. El cohecho sexual queda reservado para CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (II) 779 aquellos casos en que no exista una situacin coactiva y el funcionario y el particular intenten comprar o vender un acto en el ejercicio de sus funciones a cambio de sexo. C.2. Penas Se castiga con la pena de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos. En el caso de que el delito lo cometa el funcionario de instituciones penitenciarias o de centro de proteccin o correccin de menores, la pena es de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos. D) Exacciones ilegales (art. 437 CP) D.l. Elementos tpicos 587

Funcin del delito de exacciones ilegales es tutelar el patrimonio de ios ciudadanos mediante conductas de funcionarios pblicos que pueden catalogarse de abuso de poder. Se trata de sancionar el comportamiento del funcionario que utiliza su cargo haciendo creer a los ciudadanos que deben abonar ms derechos, tarifas por aranceles o minutas, de los debidos. Este delito tuvo sentido en pocas histricas en las que el sueldo de los funcionarios pblicos consista en aranceles, derechos y tasas que deban pagar los particulares que requeran sus servicios. Por ello no es de extraar que un precepto de similar naturaleza apareciera ya en las Partidas y en la Novsima Recopilacin. Hoy su importancia prctica es muy escasa. La jurisprudencia adems ha desvirtuado su sentido original, en el sentido de que puede ser sujeto activo cualquier funcionario, y no slo aquel que teniendo derecho a cobrar unos determinados aranceles exija por su actuacin unos mayores. Prcticamente todas los casos que hoy pueden imaginarse bajo este precepto serian constitutivos de estafa. D.2. Penas Se castiga con la pena de multa de seis a veinticuatro meses y suspensin de empleo o cargo pblico de seis meses a cuatro aos. 7gQ NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

E) Modalidad agravada de estafa y apropiacin indebida (art. 438 CP) E.l. Elementos tpicos El art. 438 CP poda muy bien haber sido incluido en el art. 250 CP como modalidad agravada de estafa y apropiacin indebida realizada como autor o partcipe por un funcionario pblico abusando de su cargo. Se trata de agravar la participacin del funcionario de delitos contra los particulares, abusando de su posicin- La participacin de un funcionario en un delito de estafa dota de una mayor peligrosidad al engao, en cuanto que se aprovecha de la credibilidad de la Administracin para que la victima confie ms en la maniobra engaosa. Su relacin con la circunstancia prevista en el art. 250.7 CP es considerable. E.2. Penas Se castiga con inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos, adems de la pena correspondiente al delito que haya cometido (estafa o apropiacin indebida) en su mitad superior 2. LA. PROTECCIN DE LOS INTERESES PATRIMONIALES DE LA ADMINISTRACIN: MALVERSACIN Y FRAUDE A) Consideraciones previas La proteccin penal del patrimonio pblico tiene contornos diferentes a la del patrimonio individual. Ello es asi porque el patrimonio pblico y patrimonio privado son realidades distintas. El patrimonio pblico es un patrimonio afectado a ties, a la prestacin de servicios pblicos y al buen funcionamiento de la Administracin. El TS va an ms all indicando que el bien jurdico protegido: no es slo la indemnidad del patrimonio pblico sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la 1 actividad patrimonial del Estado, la confianza de los 588

ciudadanos en la honesta gestin de los caudales pblicos y la propia 1 fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios (STS de 1 de diciembre de 2000). Este diferente bien jurdico CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (II) 781 ha legitimado que tradicionalmente sean mayores las penas con que se castigan estos comportamientos, comparadas con las penas a los particulares. .

La proteccin del patrimonio pblico frente a los ataques que puedan sufrir por parte de funcionarios se tutela del siguiente modo: Mediante los delitos contra el patrimonio comunes, cuando el funcionario pblico mantiene con los fondos pblicos una relacin semejante a los particulares. Ejemplo: El empleado de los servicios mltiples del Ayuntamiento, aprovechando que haba dinero en efectivo, se apodera de 1. Se tratara de un delito de hurto. Los delitos de malversacin de caudales pblicos (arts. 432 a 434 CP) se aplican cuando el funcionario tiene una especial relacin de salvaguarda con los caudales, siendo garante del patrimonio que se le confa. Slo este hecho justifica la mayor penalidad de los delitos de prevaricacin. El aspecto central a la hora de tipificar el delito de malversacin es, precisamente, disear el crculo de autores. La malversacin de caudales pblicos es en realidad un delito de administracin desleal cuya estructura es semejante al art. 290 CP, en donde el autor tiene un deber de salvaguarda e infringiendo este deber ocasiona un peijuicio patrimonial. El delito de fraude (art 436 CP) es tambin otro caso de administracin desleal de caudales pblicos. Castiga un supuesto estructuralmente similar al del administrador o persona con capacidad de disposicin dentro de una sociedad que se concierta con un proveedor para pactar un precio mayor al que tiene el bien que suministra en el mercado, causando de este modo un perjuicio patrimonial. B) Deutos de malversacin o Administracin desleal de caudales pbucos B. 1. Sustraccin de caudales pblicos (art. 433 CP) IB. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: Tal como acaba de sealarse la clave para entender el delito de malversacin de caudales pblicos es su autor: slo funcionarios pblicos que por razn de sus funciones tienen a su cargo caudales pblicos. Esta especial relacin con los caudales pblicos otorga al m732 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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cionario, de un lado, un especia] deber de salvaguarda que justifica la mayor pena de su comportamiento en relacin a cualquier otro fiicionario o a un particular, pero tambin mayores posibilidades de lesionar el patrimonio pblico. La especial relacin con los caudales pblicos se deriva de la ley, de un acto de la autoridad competente o de la praxis. El funcionario que puede disponer de los bienes de la Administracin, contrayendo obligaciones a su cargo, tiene ms formas de causarle un peijuicio patrimonial que cualquier otra persona, al igual que ocurre con el administrador de una sociedad. La jurisprudencia no obstante ha interpretado de forma extensiva la expresin de tener a su caigo caudales pblicos*. Basta que los bienes hayan llegado al funcionario con ocasin de su cargo, de modo tal que una custodia ocasional sirve para apreciar la existencia de un delito de malversacin. Esta interpretacin amplia se debe a que la jurisprudencia, ms que la especial relacin de un determinado tipo de funcionarios con el patrimonio, pone el acento en que cualquier funcionario, sea cual sea el cargo que ocupe, tiene un deber de fidelidad genrico baca la Administracin y hacia sus bienes, que defraudara a travs de la apropiacin del bien. Se basa, por tanto, en una idea trasnochada, y ya superada ampliamente por la doctrina, del sentido de los delitos cometidos por funcionarios pblicos. Algunas sentencias recientes empiezan a distanciarse de esta lnea jurisprudencial, restringiendo el crculo de autores en el sentido que aqu se propone (STS de 12 de diciembre de 2005). Por caudales ha de entenderse cualquier objeto o cosa mueble, dinero o efectos negociables que Icngan un valor econmico apreciable. Alguna sentencia ha llegado a incluir incluso la mano de obra, castigando por malversacin de caudales pblicos al Alcalde que utilizaba a trabajadores del Ayuntamiento en la construccin de su chalet (STS de 30 de febrero de 1992, ms recientemente STS de 21 de julio de 2005). Un caudal es pblico cuando forma parto del patrimonio de la Administracin, pero tambin cuando simplemente sta tiene una expectativa cierta de que el elemento patrimonial se incorpore a su patrimonio, sin que sea necesario que el bien de modo formal haya pasado al inventario de bienes pblicos. Esta consideracin como caudales pblicos de bienes que an no estn formalmente en poder de la Administracin es contraria a las disposiciones de la Ley General Presupuestaria, pero convincente desde el punto de vista penal, donde el concepto de patrimonio tal como se ha explicado en el delito de estafa incluye las expectativas ciertas de ganancias. CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER (II) 783 Ejemplo: En un pequeo pueblo, B, que tiene una deuda con el Ayuntamiento, encuentra en la calle a O que es operario de servicios mltiples y que est podando los rboles del parque. B le da a O 300 euros, que es la deuda que tiene con el Ayuntamiento para que la ingrese. C sin embargo se apropia del bien. Para el TS y la jurisprudencia mayortaria 0> seria autor del delito de malversacin de caudales pblicos, pues ha recibido los bienes con ocasin de su cargo (pena de prisin de tres a seis aos, e inhabilitacin). De acuerdo con la interpretacin que aqu se mantiene existira nicamente una falta de apropiacin indebida (art 623 CP, localizacin permanente de cuatro a doce das o multa). El dinero que B entrega sera un caudal pblico aunque formalmente no ha sido contabilizado an por la Administracin. 590

Son caudales pblicos los bienes de las sociedades estatales, las sociedades mercantiles en cuyo capital participa mayoritariamente la Administracin del Estado, de lo que se deriva que sus dirigentes tambin deben ser considerados funcionarios pblicos (vase la Leccin XLV: Delitos contra la Administracin Pblica: Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos, epgrafe I. Consideraciones previas). Bajo los trminos caudales y efectos, nicamente pueden entenderse comprendidas cosas muebles. El comportamiento tpico es sustraer o consentir que un tercero sustraiga. Mediante la expresin o consentir se resuelven los supuestos en que existe un instrumento doloso no cualificado, e igualmente se indica que cualquier funcionario es garante de los caudales pblicos, por lo que permitir que otra persona se apodere de ellos, pudiendo impedir esta circunstancia, le convierte en autor en comisin por omisin de un delito de malversacin. El trmino sustraer se interpreta de una forma muy amplia por la jurisprudencia, que no equivale al apode-ramiento fsico de la cosa o al trmino apropiarse del delito de apropiacin indebida. Al lado de conductas Quc efectivamente consisten en una aprehensin fsica del bien, en otras se trata de actos de disposicin patrimonial ocasionando un peijuicio (por ejemplo, conceder una subvencin a quien no tiene en absoluto derecho, sin respetar ningn tipo de procedimiento; pagar con bienes de la Administracin gastos personales; o emplear los fondos reservados para usos distintos a los que legalmente pueden hacerse). Incluso de manera ms amplia que en el delito de apropiacin indebida en su modalidad de Administracin desleal o del art. 295 CP se consideran tpicas sustracciones omisivas (dejar vencer el plazo de una deuda que tiene la NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Administracin para que prescrba). En suma, el trmino sustraccin equivale a una administracin desleal de caudales pblicos. De una interpretacin sistemtica del art 432 CP con el art. 433 CP que no emplea el trmino sustraer, sino destinar a usos ajenos a la funcin pblica se desprende tambin la necesidad de realizar una interpretacin extensiva del trmino sustraer. La interpretacin amplia del trmino sustraer por parte de la jurisprudencia muestra lo incorrecto de la doctrina jurisprudencial relativa al circulo de autores del delito. En realidad la jurisprudencia castiga como malversacin conductas que en los delitos patrimoniales comunes tienen una gravedad distinta. El funcionario que tiene un bien patrimonial con ocasin de su funcin y lo sustrae, comete una conducta cercana al delito de hurto, si se quiere con la agravante de abuso de confianza. El funcionario en cambio que puede disponer de Jos bienes de la Administracin, pudiendo contraer obligaciones a su cargo, y los emplea de forma contraria a su finalidad, para fines privados, se encuentra ms cerca del delito de Administracin desleal (arts. 252,295 CP). Igualar Jas penas de injustos tan diversos, con el solo argumento de que ambos funcionarios infringen su deber de fidelidad genrico con la Administracin, vulnera el principio de igualdad.

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Consecuencia de la sustraccin es que la Administracin debe experimentar un peijuicio patrimonial. B. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: En lo que concierne al tipo subjetivo resulta conveniente resaltar que la aplicacin del art. 433 CP requiere que el autor incorpore los bienes o su valor de forma definitiva en su patrimonio. B.l.3. Penas: Las penas de la malversacin se agravan cuando (art 432.2 CP): La malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido en el servicio pblico (ambos requisitos deben concurrir simultneamente y). Las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico. Se trata de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. Las penas se atenan cuando la sustraccin no alcanza la cantidad de 4.000 euros. CORRUPCIN Y ABUSO OE PODER (O) 785 B.2. Malversacin o administracin desleal sin nimo definitivo de apropiarse del bien (art. 433 CP) El art. 433 CP sanciona un supuesto de malversacin de caudales pblicos similar en todo al art 432, salvo en el tipo subjetivo. Para aplicar el art 433 CP es preciso que el autor acte con nimo de apropiarse temporalmente de los bienes. De concurrir este especial elemento subjetivo, este delito de malversacin contiene una clusula de arrepentimiento activo. La devolucin de los bienes de los que el autor se ha apropiado con nimo no definitivo antes de los diez siguientes a la incoacin del proceso conlleva una penalidad reducida. Si los bienes no se devuelven las penas sern similares a las del articulo anterior. Ejemplo: C, que es Interventor de un Ayuntamiento, debe hacer frente a unos pagos urgentes, para lo que utiliza fondos del municipio, pensando reponerlos inmediatamente. A partir de aqu, podra darse la siguiente situacin: (a) La situacin econmica de C no mejora y no puede restituirlos: en este caso se castigara con las penas del art. 433 CP; (b) C recibe un ingreso a los pocos dias y restituye los bienes: en ese supuesto el desistimiento trae consigo una penalidad menor. Si en el proceso en cambio se prueba que el interventor desde el primer momento no tena intencin de devolver los fondos el delito a aplicar ser el art. 432 CP. Su devolucin tendr slo relevancia como una atenuante de arrepentimiento genrica (art. 20.5* CP). B.3. Utilizacin de mueble o inmuebles pblicos confines privados (art. 434 CP) El objetivo de este precepto es proteger el patrimonio pblico, poniendo fin a la utilizacin privada de los bienes e infraestructuras de la Administracin pblica. El art. 434 CP tiene como sujeto activo cualquier funcionario pblico, por lo que aqu claramente el CP est pensando en una infraccin genrica del deber de fidelidad del funcionario hacia la 592

Administracin y los bienes pblicos. La conducta tpica consiste en utilizarlos, sin nimo de apropiacin, para usos privados. Esta definicin tan genrica poda hacer penalmente relevantes comportamientos escasamente reprochables o que pueden ser corregidos a travs del derecho disciplinario, como por ejemplo, la utilizacin de los telfonos de la Administracin para realizar llamadas privadas o el utilizar la fotocopiadora para copiar unos apuntes. El tipo penal 7g6 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

exige por ello un resultado: el grave peijuicio a la causa pblica, que sin duda existe cuando el peijuicio ocasionado es considerable. B.4. La denominada malversacin impropia (art. 435 CP) El art. 435 CP protege bienes propios de la Administracin o bienes que sta tiene en su custodia, pero que por diversas razones estn en manos de particulares. Las personas a las que se refiere este precepto en modo alguno pueden considerarse funcionarios pblicos conforme al art. 24 CP. Se trata de particulares que ejercen momentneamente una funcin pblica de custodia de caudales pblicos. El art. 435 CP tiene por ello una funcin similar al art. 423 CP con relacin a los delitos de cohecho.

Los distintos supuestos a los que se refiere son: Particulares que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones pblicas. Particulares designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. El encargo debe haberse realizado de acuerdo con un precepto legal. No es suficiente una relacin de confianza. Administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares. Sin duda alguna es el supuesto de ms importancia prctica. La jurisprudencia exige para la comisin de este delito que el sujeto haya sido nombrado como depositario o administrador del bien embargado. C) Fraude (arts. 436 y 438 CP) Sujetos activos del delito de fraude son, al igual que ocurre en la malversacin, funcionarios pblicos que tienen un especial deber de salvaguarda patrimonial en cuanto que intervienen en negocios jurdicos de la Administracin que representan actos de disposicin patrimonial sobre sus bienes, como son los contratos pblicos o las liquidaciones de bienes. La intervencin a la que se refiere el tipo debe ser determinante para disponer del bien. Como ya hemos visto, la simple conducta del funcionario que tiene que informar da lugar a un tipo penal distinto basado en el conflicto de intereses. CORRUPCIN V ABUSO DE PODER (U) 593

787 La naturaleza de este delito es nuevamente la de la administracin desleal de caudales pblicos, en la que el autor infringe su deber de salvaguarda patrimonial ocasionando un peijuicio patrimonial a la Administracin. Defraudar en este contexto equivale a ocasionar un peijuicio patrimonial a travs del incumplimiento doloso del deber de cuidado patrimonial que el meionario tiene con la Administracin. No obstante, el art 436 CP, con un curioso sentido del principio de ltima ratio, no sanciona cualquier incumplimiento del deber de guardia patrimonial sino slo dos supuestos: Concertarse con los interesados para defraudan Ejemplo: La empresa A ha sido la adjudicataria de unas obras para construir un nuevo Ayuntamiento. De acuerdo con los dirigentes de la empresa el arquitecto municipal, infla el presupuesto de algunas mejoras que se han producido sobre planos elevando el precio de los materiales o el nmero de horas necesitadas para acometer las mejoras. Utilizar cualquier otro artificio, es decir, engao o maquinacin para encubrir su deslealtad. El art. 436 CP es un delito de mera actividad y resultado cortado. Constatada la conducta a la que acaba de hacerse referencia, y la intencin del autor de ocasionar un peijuicio patrimonial, no resulta necesario que ste tenga lugar. La LO 5/2010 en el supuesto de concertacin prev la sancin del particular que se haya concertado con la autoridad. El particular, dado que es un delito especial, nicamente puede ser un cooperador necesario del art. 436, pues sobre l no recae el deber de salvaguarda patrimonial. Hasta la reforma podia ser sancionado como tal, cabiendo la posibilidad de que el juez aplicara lo dispuesto en el art. 65.3, y rebajara su pena en uno o dos grados. La previsin que ahora hace el art. 435 relativa a particular tiene como finalidad recortar este arbitrio, determinando una pena por cooperacin necesaria similar a la del autor, y adems la sancin intendictiva de inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco aos. LECCIN XLVin. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 1. CONSIDERACIONES PREVIAS: BIEN JURDICO PROTEGIDO En el Titulo XX del Libro II del Cdigo penal se encuentran una serie de figuras delictivas muy diversas que, desde el punto de vista sistemtico, persiguen la tutela penal de la Administracin de justicia, bien jurdico demasiado indeterminado, pero con el comn denominador del inters por preservar el correcto desarrollo del proceso (STS de 11 de abril de 1996), evitando as alterar la marcha de la justicia (STS de 26 de enero de 1996). En suma, y a pesar de que este bien jurdico habr de ser interpretado para cada grupo de delitos, no cabe duda de la enorme trascendencia que alcanza en un Estado de Derecho la recta Administracin de justicia a travs de la ortodoxia legal de sus resoluciones, lo que justifica la intervencin penal en esta materia, siempre con el respeto debido a la vigencia del principio 594

de intervencin mnima, ya que existen otros mecanismos disciplinarios para muchas de las conductas cometidas por los profesionales del Derecho. 2. DELITOS DE PREVARICACIN JUDICIAL A) Cuestiones comunes A. I. Sujetos del delito Se trata de un delito especial, que slo puede ser cometido por los Jueces y Magistrados (salvo el art 449, que extiende su tipicidad a los Secretarios Judiciales y a cualquier funcionario), incluyendo a los sustitutos y a los que no son de carrera porque ejercen del mismo modo labores jurisdiccionales. Si la resolucin prevaricadora emana de una Sala integrada por varios, habr de probarse que la intencin deliberada de torcer el derecho abarcaba a todos ellos (coautora), pues de lo contrario nicamente podr castigarse al ponente. A.2. Objeto del delito El objeto del delito es la sentencia o resolucin injustas, distinguiendo el art. 446 CP diferentes situaciones procesales que se detallarn seguidamente. En consecuencia, la injusticia puede recaer sobre providencias y autos judiciales, siempre que su contenido sea ejecutivo, aunque quepa recurso contra las resoluciones, y sin necesidad de que peijudi(789] i fe fe fe fe fe fe fe

595

fe fe fe fe fe fe fe fe 790 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL quen directamente los intereses del justiciable. El concepto de injusticia de la resolucin coincide con el expuesto en su momento en relacin con el delito de prevaricacin genrico del art. 404 CP (remisin a la Leccin XLV. Delitos contra la Administracin pblica: Prevaricacin, desobediencia y revelacin de secretos), si bien la judicial no sanciona penalmente el dictado de la resolucin arbitrara. En efecto, dado que el Derecho admite diferentes interpretaciones, la injusticia debe ser notoria y objetiva, como apartamiento deliberado de las normas legales. No es injusta cuando deriva de valoraciones judiciales que son discutibles jurdicamente. A.3. Excusa absolutoria (art. 454) Dispone este precepto que estn exentos de pena aquellos encubridores que lo sean de su cnyuge o persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza o adopcin o afines en los mismos grados, salvo que se trate del supuesto del prrafo primero del art 451 CP. Su fundamento es la no exigibilidad de otra conducta, asi como el orden natural de los afectos que se deriva de la solidaridad familiar. B) Prevaricacin judicial dolosa (art. 446) B.l. Consideraciones previas Respecto del bien jurdico protegido, la Constitucin espaola proclama la divisin de poderes, atribuyendo a los Juzgados y Tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional de forma exclusiva sometidos nicamente al imperio de la ley (art 117). Por ello, el delito de prevaricacin judicial es plurofensivo, por cuanto ofende a la sociedad y al ciudadano afectado por la injusticia de la resolucin judicial. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo

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La conducta tpica consiste en dictar una sentencia o resolucin injustas, en el sentido expuesto en relacin con la prevaricacin del art. 404 CP, como ya se ha dicho. El propio art. 446 CP distingue tres diferentes niveles de gravedad. con la consiguiente repercusin en la pena: la primera es la modalidad ms severa, que afecta a las sentencias DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 791 | I injustas contra el reo en causa criminal por delito (distinguiendo, a su vez, entre los casos en los que la sentencia se ha ejecutado, y los que no); la segunda comprende las sentencias injustas contra el reo dictadas en procesos por falta; y, por ltimo, cualquier otra sentencia o resolucin injustas. Es posible la comisin por omisin en aquellos supuestos en los que la inactividad judicial tiene efectos equivalentes a la toma de decisin. Ejemplo: La STS de 30 de octubre de 2009 castig por prevaricacin del art. 446.3 CP al Juez que retras Ja resolucin de un expediente de adopcin debido a la condicin de homosexuales de la madre biolgica y su cnyuge mediante la invencin de trmites inexistentes o innecesarios, reiteracin de solicitudes de informes, o planteando una cuestin de inconstitucionalidad nunca formalizada. B.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Esta modalidad es dolosa, como revela el uso del giro a sabiendas, cuya interpretacin debe coincidir tambin con la propuesta para el art. 404 CP, con la singularidad en el presente caso de que el Juez no slo se aparta del texto legal, sin apoyo en razones jurdicamente fundadas, sino que adems utiliza la indeterminacin del texto legal de forma torcida, imponiendo consecuencias jurdicas claramente injustas a alguna de las partes (STS de 15 de octubre de 1999). La STS de 4 de julio de 1996 rechaz la posibilidad de estimacin de! dolo eventual en este delito. Los casos de error son impensables, atendiendo al especfico mbito en el que se cometen estas infracciones. B.4. Iter criminis Se trata de un tipo de mera actividad, por lo que el dictado de la resolucin injusta a sabiendas de su ilegalidad consuma el delito, con independencia de las consecuencias que pudiera acarrear para el administrado, acumulablcs, en su caso, en rgimen de concurso de delitos. El delito se perfecciona aunque quepa algn recurso contra la decisin, siendo por eso improbables los casos de tentativa. B.5. Concursos 1

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Las consecuencias antijurdicas derivadas de la actividad prevaricadora, como se dijo, entran en concurso de delitos con el tipo del art. 446 CP, como las detenciones ilegales (si se acuerda la prisin provisional del justiciable), o el 7p2 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

cohecho (si se obtiene recompensa a cambio), habindose apreciado el delito continuado (STS de 15 de octubre de 1999). Este tipo en su modalidad omisiva se aplica preferentemente respecto a aquellos casos de retardo malicioso en la Administracin de justicia del art. 449 CP por aplicacin del art. 8.4 del mismo texto legal. B.6. Penas Para la aplicacin de la pena, como se adelant, habr de atenderse al tipo de sentencia o resolucin injustas que se dicte en cada caso, llevando la pena privativa de libertad aparejada la de inhabilitacin especial para empleo o caigo pblico como reflejo del carcter especial del delito desde el punto de vista de la autora. C) Prevaricacin judicial por imprudencia o ignorancia (art. 447 CP) La nica singularidad de este delito radica en su tipo subjetivo, pues la prevaricacin trae causa de una imprudencia grave o ' de una ignorancia inexcusable. Adems, la resolucin ha de ser manifiestamente injusta. Respecto a la gravedad de la imprudencia, deben aplicarse las reglas interpretativas de esta clase de culpa, entendida como la ausencia de las ms elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fcilmente previsible y en el marco del incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita; en este caso la funcin jurisdiccional. En relacin con la ignorancia inexcusable, ha de ser clamorosa, manifiesta y palmaria, adems de fcilmente vencible, de manera que con un mnimo de diligencia en la toma de la decisin se hubiese evitado la injusticia de la resolucin. Se trata, pues, de una ignorancia pertinaz que no se ha suplido acudiendo a las fuentes legales e interpretativas del Derecho que los Jueces y Magistrados tienen a su disposicin incluso en soporte informtico. D) Negativa a juzgar (art. 448 CP) D. 1. Consideraciones previas Respecto al bien jurdico, en esta ocasin se trata de reforzar especficamente los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, sancionando en la via penal aquellos supuestos que obedecen en exclusiva a la negativa injustificada del Juez o Magistrado. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) D.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo D.2.1. La conducta tpica: A pesar de parecer configurado como un tipo de omisin negativa a juzgar, este delito se materializa a travs de conductas activas que procuran la dilacin del proceso, sea penal o de cualquier otro orden jurisdiccional (ATSJ de Catalua, de 598

26 de julio de 2001). La negativa ha de producirse sin existir causa legal (como sera la practica de una prueba pericial, por ejemplo, o el volumen del trabajo dei Juzgado), o bien alegndose oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, siempre que de acuerdo con un juicio objetivo de la realidad legal y atendiendo al supuesto concreto, no confluyan en el enjuiciamiento ninguna de estas circunstancias. Los Jueces y Magistrados pueden plantear una cuestin de inconstitucionalidad cuando una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucin (art. 35 LOTC, factor que convertida la dilacin en atpica) y tienen atribuida la facultad de dirigirse al Gobierno para exponer lo conveniente sobre la derogacin o modificacin de un precepto penal (art 4.3 CP), vehculos idneos para alegar las impurezas de la norma que se adviertan. La negativa a juzgar debe interpretarse como negativa a resolver, pues este delito no contrae su alcance a las resoluciones dimanantes de un juicio oral. D.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es un delito eminentemente doloso, debiendo probarse alguno de los nimos especficos consistentes en que el Juez o Magistrado se niega a juzgar sin causa legal o reglamentaria que lo justifique, o alegando unos pretextos (oscuridad, insuficiencia o silencio de (a ley) que de acuerdo con los usos forenses no son tales, dolo de difcil probatura si se atiende a la generalizada tardanza de la Administracin de justicia en Espaa, que ha llegado hasta el punto de tener que reconocer en el Cdigo penal la atenuante de dilaciones indebidas en la reforma de la LO 5/2010. D.4. Iter criminis La fijacin de la consumacin de este delito es tambin difcil, debiendo concretarse en cada caso de acuerdo con los plazos forenses del partido judicial en el que se comete la infraccin y atendiendo al tenor de la resolucin manifiestamente dilatadora del procedimiento. A estos efectos resultar til la doctrina jurisprudencial emanada de la aplicacin DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 793 D.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo D.2.1. La conducta tpica: A pesar de parecer configurado como un tipo de omisin negativa a juzgar, este delito se materializa a travs de conductas activas que procuran la dilacin del proceso, sea penal o de cualquier otro orden jurisdiccional (ATSJ de Catalua, de 26 de julio de 2001). La negativa ha de producirse sin existir causa legal (como seria la prctica de una prueba pericial, por ejemplo, o el volumen del trabajo del Juzgado), o bien alegndose oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, siempre que de acuerdo con un juicio objetivo de la realidad legal y atendiendo al supuesto concreto, no confluyan en el enjuiciamiento ninguna de estas circunstancias. Los Jueces y Magistrados pueden plantear una cuestin de inconstitucionalidad cuando una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucin (art. 35 LOTC, factor que convertira la dilacin en atpica) y tienen atribuida la facultad de dirigirse al Gobierno para exponer lo conveniente sobre la derogacin o modificacin de un precepto penal (art. 4.3 CP), vehculos 599

idneos para alegar las impurezas de la norma que se adviertan. La negativa a juzgar debe interpretarse como negativa a resolver, pues este delito no contrae su alcance a las resoluciones dimanantes de un juicio oral. D.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es un delito eminentemente doloso, debiendo probarse alguno de los nimos especficos consistentes en que el Juez o Magistrado se niega a juzgar sin causa legal o reglamentara que lo justifique, o alegando unos pretextos (oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley) que de acuerdo con los usos forenses no son tales, dolo de difcil probatura si se atiende a la generalizada tardanza de la Administracin de justicia en Espaa, que ha llegado hasta el punto de tener que reconocer en el Cdigo penal la atenuante de dilaciones indebidas en la reforma de la LO 5/2010. D.4. Iter criminis La fijacin de la consumacin de este delito es tambin difcil, debiendo concretarse en cada caso de acuerdo con los plazos forenses del partido judicial en el que se comete la infraccin y atendiendo al tenor de la resolucin manifiestamente dilatadora del procedimiento. A estos efectos resultar til la doctrina jurisprudencial emanada de la aplicacin 794 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

de la atenuante analgica de dilaciones indebidas (ya constituida en autnoma, como se ha dicho), que maneja como criterios para su estimacin la naturaleza del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de los procesos de ese tipo y los medios humanos y materiales disponibles en el Juzgado (STS de 22 de marzo de 2006). D.5. Concursos Nos remitimos a las consideraciones realizadas en relacin con la prevaricacin judicial dolosa (art. 446 CP). D.6. Causas de justificacin Como el propio tipo indica, si se justifica legalmente la negativa, la conducta es atipica penalmente (ejercicio del derecho a la huelga). Otras veces la justificacin no es legal en sentido estricto, sino que trae causa de la lentitud de la Administracin de justicia. E) Retardo malicioso en la Administracin de Justicia (art. 449 CP) E. 1. Bien jurdico protegido Nos remitimos a lo expuesto en relacin con el art. 448 CP. E.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo La conducta tpica castiga la produccin de un retardo malicioso en la Administracin de justicia, que puede lograrse tanto por accin como por omisin. En el primer caso se incluyen 600

aquellas conductas en las que ei procedimiento es sometido por los sujetos activos de esta infraccin a trmites intiles o injustificados procesalmente, y en el segundo las consistentes en no hacer cuando se est obligado a resolver. El concepto de retardo malicioso lo aporta el propio precepto, definindolo como aquel provocado para conseguir cualquier finalidad ilegtima. Estas notas son esenciales para distinguir el delito de la mera infraccin disciplinaria derivada de los retrasos propios de la Administracin de justicia, incluso los que traen causa de un eventual desinters del funcionario. deutos contra la administracin DE JUSTICIA (I) 795 E.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es un delito doloso, que exige la concurrencia de un concreto elemento subjetivo, como expresa la STS de 19 de octubre de 1995: que con el retardo se procure conseguir cualquier finalidad ilegitima, clusula demasiado abierta que puede afectar a alguno de los justiciables (dilatando deliberadamente el reconocimiento de sus derechos), o a la administracin del Estado, o bien consistir en el favorecimiento del funcionario condenado. Esta finalidad ilegitima I es distinta a los efectos perniciosos que provoca la lentitud de la justicia cuando se deriva de la escasez de medios I materiales o humanos en el Juzgado competente, que no exigen la concurrencia del especifico elemento anmico del art 449 CP. Ejemplo: La STS de 20 de enero de 2002 castig al Juez de Vigilancia Penitenciaria que decidi incluir en el procedimiento para la autorizacin de permisos de salida una serie de trmites desconocidos a fin de provocar una situacin tendente a denunciar la competencia de los nuevos dirigentes de un Centro Penitenciario. E.4. Iter criminis Nos remitimos a las consideraciones realizadas respecto al art 448 CP. En este caso podran aceptarse casos de tentativa, cuando habindose verificado el retardo como condicin objetiva, no se logra alcanzar la finalidad ilegtima por la intervencin de las partes o de la propia autoridad judicial cuando se trata de sujetos activos que no sean Jueces o Magistrados. La correccin de la finalidad ilegtima que se consiga a travs de los correspondientes recursos no evita, sin embargo, la consumacin de la figura. I E.5. Concursos Son de aplicacin todas las consideraciones hechas al analizar el art 448 CP. En relacin con los delitos de los arts. 446 a 448, tiene declarado la jurisprudencia que el del 449 CP es un tipo de recogida, por lo que las relaciones concrsales entre ellos se resuelven a favor de los primeros cuando la pena 601

a imponer sea ms grave (art 8.4 CP). Es posible el delito continuado cuando se prueban mltiples hechos que constituyen un supuesto de unidad natural de accin no susceptible de descomposicin en varios actos delictivos. 796 E.6. Penas Como se dijo, el tipo distingue segn la conducta sea cometida por el Juez, Magistrado o Secretario Judicial, por una parte, y por cualquier otro funcionario, por otra, imponiendo en el segundo de los casos la pena en su mitad inferior. E.7. Causas de Justificacin A diferencia del tipo del art 448 CP, el especifico elemento subjetivo del injusto de este delito impide la posible alegacin de causas legales que justifiquen la conducta. 3. OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS DELITOS. EL ART. 450 CP A) Consideraciones previas En relacin con el bien jurdico protegido, por encima de otras tesis que proponen alternativas ms espirituales (la tutela de la solidaridad humana) o sistemticas (la Administracin de justicia), el objeto de proteccin de esta figura son los bienes jurdicos que especficamente se citan en el precepto (vida, integridad o salud, libertad y libertad sexual), a travs de la imposicin a los ciudadanos de un deber de actuacin sometido a las limitaciones que se sealarn en los prrafos siguientes para asi respetar el principio de intervencin mnima. Avala esta tesis el hecho de que el sujeto pasivo sea individual y no colectivo. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Objeto del delito Son los referidos delitos no faltas contra esos bienes jurdicos individuales, siempre que no se hayan consumado, y de acuerdo estrictamente con la descripcin que en cada caso les otorgue el Cdigo penal. I 1 t i i a DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 797 602 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B.2. Las conductas tpicas El art. 450 contempla dos modalidades diferentes, ambas omisivas, y configuradas en rgimen de subsidiariedad. La primera consiste en no impedir la comisin del delito pudiendo hacerlo con una intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, elementos que habrn de ser interpretados de acuerdo con criterios de probabilidad y desde la perspectiva procesal del principio in dubio por reo, sancionndose slo aquellos casos en los que la produccin inminente del delito se presenta como algo objetivo y cierto. La intervencin inmediata debe ser tambin causalmente idnea en abstracto para la evitacin del resultado lesivo contra el tercero, siempre que con ello no se comprometan valores de igual o superior valor del obligado o de un tercero, plasmacin legal de la denominada no exgibilidad de otra conducta (el Derecho penal no exige hroes). El delito se comete aun cuando el autor del delito principal obre justificadamente (STS de 10 de marzo de 2006). La segunda modalidad es no denunciar los hechos a la autoridad o sus agentes siempre que ello sea posible, adoptndose asi el mismo esquema dual que en el delito de omisin del deber de socorro. El termino acudir puede satisfacerse con una simple llamada telefnica a los funcionarios de Polica. Como sucede con la omisin del deber de socorro, la actuacin de un tercero para evitar el delito convierte en atpica la conducta de otros posteriores conocedores del hecho. Ejemplos: La STS de 28 de noviembre de 2002 absolvi al acusado (conocedor de actos de estupro contra su propio hermano) por el carcter violento del padrastro y por su edad (diecisis aos), factores que provocaron el temor a actuar ante las represalias del padre, esto es, ante la existencia de un riesgo. La SAP de Baleares, de 15 de marzo de 2005, tambin absolvi a quienes dejaron de impedir un delito como consecuencia de la intervencin previa de unos guardias de seguridad. B.3. Los sujetos del delito Sujetos activos slo pueden ser quienes se encuentren en la situacin descrita en el precepto y no tengan ninguna clase de participacin en el delito evitable (en estos casos se respondera en atencin al grado de aportacin delictiva). 798 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

El sujeto pasivo en esta figura es determinado: la persona o personas titulares de los bienes jurdicos cuya lesin se reputa objetivamente como inmediata. C) Elementos tIpcos. Elementos del tipo subjetivo Se trata de un tipo doloso que exige, por una parte, el conocimiento de que el sujeto pasivo est a punto de padecer alguno de los delitos reseados y, por otra, la prueba de la conciencia de su posible evitacin como consecuencia de la intervencin del garante, pudiendo admitirse el dolo eventual. Dada la gravedad de los delitos escogidos por el legislador, son improbables los casos de error, pero no descartables en atencin a las circunstancias concretas del caso y al nivel de ilustracin del garante. Alguna resolucin dice que el grado de conocimiento de la certeza de la comisin del delito ha de ser meramente indiciado y no cierto, esto es, que habr 603

de actuarse cuando se tengan sospechas jundadas de la futura comisin del delito (STS de 10 de marzo de 2006). La creencia putativa de estar impidiendo un delito cuando en realidad no se est cometiendo puede solucionarse a travs de la estimacin del un error invencible (si se cometen detenciones o coacciones, por citar dos ejemplos). D) Jter criminis La consumacin coincide con la omisin del deber de impedir el delito por cualquiera de las dos vias propuestas por el legislador, una vez que se alcanza el conocimiento lgico de la necesidad de intervenir, sin exigirse para ello que el delito contra los bienes jurdicos individuales de la victima se llegue a producir. Se trata por ello de un delito permanente que cesa cuando se ha producido definitivamente el atentado a la vida, la salud o ia libertad de la victima, o ste no se ha cometido por la razn que sea (supuestos de tentativa o desistimiento). E) Concursos Respecto al art. 412.3 CP (conducta cometida por funcionario), se plantea un concurso de leyes que se resuelve a favor de ste. El autor no responde del delito que en su caso pudiera cometerse contra la vida, la salud o la libertad de las personas. Sin embargo, si tiene posicin de garante de acuerdo con lo previsto en el art. 11 CP, ser considerado autor en comisin por omisin del delito principal, no respondiendo entonces por la infraccin contra la Administracin de justicia. La diferencia DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 799 con el encubrimiento radica en que en ste el delito matriz ya se ha cometido, mientras que en el de] art 450 CP est por producirse. Este delito es especial respecto a la omisin del deber de socorro, debiendo en este sentido considerarse que la ! persona que va a padecer con toda probabilidad un delito de la gravedad de los recogidos especficamente en este tipo se encuentra desamparada y en peligro manifiesto y grave, como requiere el art 195 CP. Ejemplo: La STS de 15 de abril de 1997 castig como autora de un delito de lesiones cometidas en la modalidad de comisin por omisin a la madre que no evit las agresiones del padre. F) Penas Se distingue a estos efectos entre aquellos casos en los que el delito evitable es contra la vida (prisin de seis meses a dos aos) o contra el resto de bienes jurdicos (multa de seis a veinticuatro meses, salvo que al delito no impedido le corresponda igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqul). I 4. DELITO DE ENCUBRIMIENTO: LOS ARTS. 451 A 454 CP A) Consideraciones previas A. 1. Bien jurdico protegido 604

 En el encubrimiento (que dej de ser una forma de participacin para convertirse en un delito autnomo desde la entrada en vigor del Cdigo penal de 1995) se puede advertir un doble objeto de proteccin: la Administracin de J justicia y los bienes jurdicos tutelados por los delitos matrices, pues en definitiva el encubrimiento es una forma de I contribuir al agotamiento de stos a travs de una conducta adhesiva, posterior y autnoma. A.2. Elementos comunes a todas lasfiguras delictivas Son cuatro: tener conocimiento de la comisin de un delito previo (tipo subjetivo), no haber participado en el mismo ni como autor ni como cmplice, e intervenir con posterioridad a su ejecucin de alguno de los modos que se especi1 _____________________________________________________________________________ _________________________________ gOO NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

fican en el tipo penal del art. 451 CP. Junto con lo anterior, el art. 453 CP dispone que el delito de encubrimiento se castigar aun cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable (supuestos de ausencia de culpabilidad) o est personalmente exento de pena (causas de exclusin de antijuridicidad o algunas de las previstas en el art 130 CP). A.3. Los sujetos del delito Sujeto activo puede ser cualquiera, siempre que, primero, no haya participado como autor o cmplice en el delito matriz y, segundo, conozca la comisin de ste. Con ello se pretende no sancionar formas de autoencubrimiento que, por su propia naturaleza, son impunes. Sujeto pasivo es tambin el de] delito matriz y, en cualquier caso, la colectividad al proteger un bien jurdico global como es la Administracin de justicia. B) Modalidades delictivas B.l. Auxilio genrico {art. 451.1 CP) B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos de! tipo objetivo: La conducta tpica consiste en auxiliar a los autores o cmplices de un delito para que se beneficien de su objeto, sin nimo de lucro propio. Se trata de acciones eficaces para contribuir a la fase del agotamiento del delito matriz, pues ste ya se habr consumado cuando se produzca el acto de encubrimiento. Esta accin tpica es muy amplia y acoge cualquier suerte de favorecimiento al autor o cmplice de la infraccin principal, actuando de subtipo de recogida respecto a los dos siguientes, que si perfilan algo ms su tipicidad, refirindose a actos concretos de encubrimiento. Es fundamental que el encubridor acte sin nimo de lucro propio que, de concurrir, arrastrara el hecho hacia formas de receptacin o blanqueo de capitales. Para la existencia de esta modalidad de encubrimiento no es preciso que el delito principal haya sido descubierto, investigado o juzgado. Ejemplo: La STS de 5 de marzo de 1999 castig por encubrimiento de esta especie a una mujer (que conoca que su marido y otra persona hablan secuestrado y matado 605

a una chica) por imitar la voz de la secuestrada fallecida para reiterar la peticin de rescate (caso Anabel Segura). La SAP de DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 801 Barcelona, de 17 de octubre de 1999, castig a quien facilit su garaje para la transaccin de piezas sustradas de una motocicleta. B. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata en todos los casos de un delito dol oso, lo que significa que el autor debe conocer la preexistencia de un delito no de una falta, sea de la naturaleza que sea, y que su actuacin contribuye a la obtencin del beneficio propio de la infraccin (animus adiuvandi). De acuerdo con la STS de 15 de junio de 1989, basta el conocimiento de la ejecucin del delito encubierto, no siendo necesario que alcance su denominacin especifica ni sus circunstancias de lugar, tiempo y modo. Son posibles los casos de error cuando a la persona se le propone arteramente la posibilidad de colaborar con una actividad que se le presenta como licita, o incluso como una mera infraccin administrativa o una falta. B. 1.3. Iter criminis: Esta modalidad se consuma con la concurrencia de dos elementos: el auxilio a los autores o cmplices y la obtencin consecuente del provecho, producto o precio del delito a cargo de stos (no del encubridor, que recurdese que acta sin nimo de lucro). De acuerdo con la estructura del tipo seran casos de tentativa los que no producen esc efecto tras la ayuda del encubridor, pero la jurisprudencia ha declarado que para la consumacin basta llevar a cabo el auxilio, sin necesidad de lograr el resultado perseguido (STS de 22 de febrero de 2001). B.l.4. Concursos: Las interacciones concrsales con los delitos de receptacin o blanqueo de capitales se resuelven a favor de esta modalidad de encubrimiento al exigirse tpicamente que el sujeto activo acte sin nimo de lucro propio. Esta colaboracin del encubridor nunca podr adems sancionarse como forma de participacin con el delito matriz. B.I.S. Penas: El art. 452 CP establece una norma penolgica para estos delitos, segn la cual en ningn caso podr imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la del delito encubierto, y si ste estuviera castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad habr de sustituirse por multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tuviera asignada pena igual o inferior a sta. A esta clase de encubrimiento no le alcanza la excusa absolutoria del art. 454 CP. 802 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.3. Favorecimiento real (art. 451.2 CP) B.3.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo. La conducta tpica: El favorecimiento real consiste en ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. Dos son los ejes sobre los que gira este subtipo: la existencia de una accin eficazmente vlida para convertir en inaccesible a los 606

dems un determinado objeto (fundamentalmente a los investigadores del delito matriz), y que lo que se trate de ocultar sea cualquier utensilio relacionado con el delito, siempre que, de acuerdo con los bienes jurdicos protegidos, su presencia en el procedimiento resulte eficaz para el esclarecimiento de los hechos en cualquiera de las posibles manifestaciones de la futura sentencia o sean el producto ilfcito de la accin criminal. Ejemplo: Es encubridor quien arroja fuera del domicilio la droga para evitar que la incaute la polica (STS de 11 de abril de 2001). Igualmente quien ayuda al culpable de homicidio a cortar, transportar y ocultar el cadver en un delito de homicidio (SAP de Huelva, de 27 de febrero de 2001). B 3.2 Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Nos remitimos a las consideraciones realizadas en relacin con el auxilio genrico del art. 451.1 CP. En este caso, el dolo especifico que el subtipo requiere debe abarcar que la consecuencia del acto de encubrimiento es el entorpecimiento de la investigacin policial o judicial derivada de la comisin de los delitos. B.3.3. Iter criminis: Al igual que en el subtipo anterior, es preciso que se sucedan dos hechos: que se oculte o altere el objeto del delito original y que con ello se impida su descubrimiento (entendido como cualquier acto de investigacin policial o judicial), por lo que se antojan posibles los casos de tentativa cuando no se logra este efecto, aunque es sabido que la jurisprudencia estima consumada la figura con el mero acto de favorecimiento. B.3.4. Concursos y penas: Vid. lo establecido en relacin con la modalidad de auxilio genrico del art 451.1 CP. deutos contra la administracin DE JUSTICIA (I) 803 B.4. Favorecimiento personal (art 451.3 CP) B.4.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetiva La conducta tpica: El conocido como favorec-miento personal consiste en ayudar a los culpables del delito matriz a eludir su investigacin, o a sustraerse a su busca y captura. Si la conducta anterior procuraba sustraer del alcance de los investigadores aquellos materiales relacionados de un modo u otro con el delito, en esta ocasin se trata de facilitar la impunidad del culpable ayudndole a evitar la accin de la justicia (facilitndole la huida, u ocultndolo en su propia casa), pero siempre que concurra alternativamente alguna de las dos circunstancias que el propio prrafo recoge. La primera, que el delito matriz sea alguno de los recogidos en el subtipo (traicin, homicidio de] Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, piratera, trata de seres humanos, trfico ilegal de rganos, etc.); y la segunda, que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas. No es preciso, como se ha dicho, que se acumulen, bastando la concurrencia de una.

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Ejemplos: La STS de 7 de febrero de 2006 castig a un Polica Nacional que alert a terceros sobre la detencin de otros acusados y de que se iba a realizar un registro en sus domicilios para que destruyeran los vestigios o pruebas del delito de trfico drogas ya cometido. La STS de 4 de febrero de 2004, por su parte, consider favorecimiento personal la conducta de circular por la misma carretera delante del autor de un asesinato sabiendo lo sucedido y con la finalidad de informarle por telfono de las incidencias policiales que pudieran existir. B.4.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Nos remitimos a las consideraciones realizadas respecto del favorecimiento real del art. 451.2 CP. Es obvio que el autor debe conocer que el hecho de ocultar o favorecer la huida del responsable de la infraccin criminal constituye un paradigmtico modo de obstaculizacin de la Administracin de justicia, por lo que vuelve a resultar esencial para el entendimiento del tipo subjetivo de esta infraccin que el autor conozca la existencia del delito previo, en los trminos propuestos antes. B.4.3. Iter criminis: Vid. lo manifestado en relacin con el art 4512 CP. Especficamente, esta modalidad exige para su consumacin que el delito encubierto sea alguno de los que se especifican o que se obre con abuso de funciones pblicas, como ya se ha dicho. 804 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B.4.4. Concursos. Nos remitimos a las consideraciones realizadas al tratar el auxilio genrico del art 451.1 CP. B.4.5. Penas. Es aplicable lo establecido en relacin con el art. 451.1 CP. Adems, el hecho de que una de las modalidades tpicas consista en obrar con abuso de funciones pblicas hace que se prevea la pena accesoria de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico o inhabilitacin absoluta, dependiendo de la gravedad del delito matriz. 5. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO: EL ART. 455 CP A) Consideraciones previas El bien jurdico protegido es la Administracin de justicia, en la medida en que en un Estado de Derecho es la nica va vlida de resolucin de los conflictos sin que sean admisibles formas de satisfaccin privada a travs de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En definitiva, se trata de fortalecer la competencia exclusiva de los Jueces y Magistrados a la hora de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La intervencin penal la justifica el ejercicio de la violencia o la intimidacin, afectndose as bienes jurdicos individuales de la victima, como su libertad, o la propiedad si se emplea fuerza en las cosas. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Objeto del delito 608

Como quiera que se trata de realizar un derecho propio actuando al margen de las vas legales previstas en las normas sustantivas y de procedimiento, es preciso que previamente exista la declaracin de una obligacin que debe satisfacer la vctima al autor, ya sea un derecho crediticio o real, y siempre que esa deuda sea cierta, lcita, vencida y exigible. Asi debe interpretarse la clusula tpica derecho propio. DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (I) 805 B.2. La conducta tpica Consiste en el empleo de la violencia, la intimidacin o la fuerza en las cosas para realizar un derecho propio. Todos estos medios comisivos habrn de ser interpretados de acuerdo con lo dispuesto en relacin con los delitos de robo, tanto con violencia e intimidacin (art 242 CP), como con fiierza en las cosas (art. 238 CP) [remisin a la Leccin XXI: Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante apoderamiento (II): Robo]. Cuando lo que el autor persigue con su accin es el ejercicio de un derecho de propiedad o un derecho real, el delito habr de recaer sobre los objetos de esos derechos que se quieren ejecutar por las vas de hecho, pues el apoderamiento de bienes diferentes integrarla la correspondiente modalidad de robo. B.3. Los sujetos del delito Se trata de un delito especial, ya que el sujeto activo debe ser el acreedor de la deuda y no un tercero para satisfacer derechos ajenos. Sujeto pasivo es el deudor, de manera que si la violencia, la intimidacin o la fuerza las sufren otros que se encuentran en posesin del bien que se trata de recuperar delictivamente, habr de aplicarse la correspondiente figura de coacciones, amenazas o robo, pues este tipo debe siempre interpretarse muy restrictivamente. Ejemplo: La STS de 10 de julio de 2001 conden por un delito de robo con violencia a quien se apoder del collar de la esposa del deudor, por no ser sta el obligado formalmente al pago. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Debe concurrir un nimo especfico: el de realizar el derecho propio, que es adems (o que justificara el tratamiento punitivo ms benigno que recibe esta figura en relacin, por ejemplo, con el delito de coacciones del art. 172 CP, pero no privilegia a quien cree que es titular de un derecho inexistente, o al que acude directamente a las vas de hecho sin haber ejercitado antes la correspondiente accin. Sin embargo, no es menester probar la existencia de un nimo de lucro, ms all del que se hace patente en el intento del autor por satisfacer de ese modo su deuda. Son poco probables los casos de error (apreci un error de prohibicin invencible en la SAP de Cantabria, de 19 de mayo de 2001). No es admisible el dolo eventual. 806 D) /res criminis 609 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

El delito se consuma con el empleo de la violencia, la intimidacin o la fuerza, sin necesidad de que se consiga el propsito de satisfacer la deuda. Al ser un delito de mera actividad y de consumacin anticipada no se reconocen los casos de tentativa. La satisfaccin de la deuda pertenece a la fase de agotamiento del delito. E) Concursos S se supera notablemente el importe de la deuda vencida, se proyecta la accin sobre bienes diferentes a los objetos de litigio o se ejerce la violencia o la intimidacin sobre personas diferentes al deudor legalmente reconocido se apreciar la figura correspondiente del delito de robo. Es un delito especial en relacin con el delito de coacciones, amenazas, allanamiento de morada (SAP de Vizcaya, de 29 de diciembre de 2008) y detenciones ilegales (STS de 6 de mayo de 2005, pero siempre que la privacin de libertad no exceda de la necesaria para la comisin del delito de realizacin arbitraria del propio derecho). F) Penas Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el tipo bsico si se hace uso de armas u objetos peligrosos para la intimidacin o la violencia, en la linea de lo previsto en el art. 242.2 CP para el delito de robo. LECCIN XUX. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 1. acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos A) Consideraciones previas A. 1. Bien Jurdico protegido En el caso dej art. 456 CP, se trata de un delito pluriofensivo, que ataca a la Administracin de justicia al poner en funcionamiento sin justa causa sus mecanismos procesales para la investigacin y la persecucin de los delitos, pero con evidente repercusin en el honor de Ib persona falsamente denunciada, sobre todo si se atiende a la definicin tpica del delito de calumnia que ofrece el art 205 CP (remisin a la Leccin VJI: Delitos contra el honor). El art 457 CP protege nicamente la Administracin de justicia. A.2. Objeto del delito Es la denuncia falsa escrita u oral, as como la querella, que, junto al atestado instado por la propia autoridad policial (que queda por eso fuera de] mbito de este delito), constituyen las formas de poner en conocimiento la notitia criminis. En consecuencia, tanto tina como otra han de cumplir las condiciones de idoneidad de ndole formal que exige la LECrim. en los arts. 265 a 269, y 270 y siguientes, respectivamente. De acuerdo con la exgesis conjunta de os arts. 455 y 456 CP, y con el bien jurdico de naturaleza personal que se protege por el primero, tanto la denuncia como la querella han de identificar ai presunto autor de la infraccin de modo que ste sea fcilmente localiza ble por la autoridad que recibe la denuncia. B) Modalidades delictivas 610

B. 1. Acusacin y denuncia falsas (art. 456 CP) B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Consiste en imputar a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituiran delito o falta segn el Cdigo penal vigente en el momento de formularse la denuncia con [807] 808 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (sobre el deber de diligencia en la averiguacin de la verdad en el delito de calumnias, vanse las consideraciones realizadas en a Leccin VII: Delitos contra el honor). Se entiende por imputar atribuir al denunciado hechos constitutivos de infraccin penal, siendo as que esos hechos no se han cometido, han sido sustancialmente alterados en aspectos esenciales en su narracin o, siendo ciertos, no son atribuibles a la vctima. La imputacin debe ser cierta y suficiente para estimular la actividad investigadora del funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguacin como dice el tipo, no bastando la comunicacin de meras sospechas o conjeturas. Recurdese que, con limitaciones, la denuncia annima resulta idnea para comenzar la investigacin criminal (cfr. STC 184/2003, de 23 de octubre, caso Ollero), b) Los sujetos del delito: Sujeto activo puede ser cualquier persona. La denuncia falsa puede ser annima como se acaba de decir. No es preciso que el denunciante se presente como vctima del delito falso (as, la SAP de Salamanca, de 12 de diciembre de 2006, castig a quien denunci que su bija haba sido vctima de un secuestro). No podr ser el propio acusador falso, porque esa conducta se encuadra en el tipo del art. 456 CP. Sujeto pasivo es la colectividad, pero tambin aquella persona a la que se le atribuye arteramente la comisin de la infraccin criminal. B.1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Es un delito doloso que no admite a modalidad imprudente. El elemento subjetivo del injusto se cifra en la intencin deliberada de faltar a la verdad o la inobservancia de una mnima diligencia para la comprobacin de la veracidad de los hechos, por lo que se entiende admisible el dolo eventual. La jurisprudencia se ha referido genricamente a la mala fe que conmine en el denunciante (SAP de Madrid, de 23 de julio de 2003) o su malicia (STS de 21 de mayo de 1997) para no extender la responsabilidad penal a aquellos casos en los que el denunciante comparece con el nimo de no peijudicar al denunciado, sino procurar la accin de la justicia. El deber genrico de denunciar la comisin de delitos recogido incluso en el Cdigo penal en el art 4503 puede provocar situaciones de error invencible. B. 13. Iter criminis: El delito se consuma con la transmisin de la notitia criminis a la autoridad competente cumpliendo las exigencias formales en cada caso. Con ello debe provocarse algn tipo de actuacin positiva DELITOS CONTRA lA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 611

809 para el esclarecimiento de los hechos, pues de lo contrario no se afectara el bien jurdico protegido en este Ttulo del Cdigo penal, como sucede con las denuncias manifiestamente inverosmiles o burdas, que son atpicas penalmente por esta va (delito imposible). En este sentido, el art 269 LECrm. dispone que el Juez o funcionario que reciba una denuncia de un hecho que no sea delito, o una manifiestamente falsa, se abstendr de todo procedimiento). Al ser un delito de mera actividad no son posibles las formas de tentativa, pero si los casos de desistimiento como consecuencia de la retractacin de la denuncia, siempre que no hayan comenzado las labores de investigacin policial o judicial. B. 1.4. Concursos: Es posible el concurso de delitos con el atentado al honor, pero siempre que a la denuncia sobrevenga la divulgacin pblica de los hechos falsamente denunciados (STS de 22 de septiembre de 1989), al igual que sucede con la detencin ilegal si una de las primeras diligencias judiciales consiste en la detencin del falsamente denunciado. La SAP de Cceres, de 12 de enero de 2000, apreci el delito continuado. B.l.S. Penas: El art. 456 CP grada las penas de las infracciones segn se atribuya a la vctima un delito grave, menos grave (de acuerdo con la clasificacin del art. 13 CP) o una falta. B.l .6. Causas de justificacin: El ejercicio del derecho de defensa por parte de los Abogados no justifica sin ms las denuncias falsas presentadas contra terceros, pues se les exige un deber profesional de constatacin mnima de las afirmaciones que se vierten en el escrito forense de querella o denuncia, no debiendo ser un mero intermediario entre el cliente y el Juzgado, como expresa la SAP de Barcelona, de 10 de septiembre de 2009. B.l.7. Perseguibilidad: El art. 456 CP contiene una condicin objetiva de perseguibilidad, segn la cual nicamente podr perseguirse este delito tras haberse dictado sentencia o auto firmes absolutorio en un caso, y de sobreseimiento en el otro, ya sea libre o provisional. Estas resoluciones revelarn la inocencia del denunciado, asi como la existencia de indicios bastantes de la falsedad de la imputacin, pudiendo el Juez o Tribunal proceder de oficio, o denunciando el ofendido los hechos. A pesar del carcter colectivo del bien jurdico Administracin de justicia, no se le confiere expresamente al Ministerio Fiscal la posibilidad de perseguir por s el delito de acusacin y denuncia falsas, lo que parece subrayar el atentado al honor del denunciado que este delito provoca. 810 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B2. Simulacin de delito (art. 457 CP) B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) Las conductas tpicas'. Son dos: simular ser responsable o victima de un delito, o denunciar un delito inexistente. A diferencia del articulo anterior, no se identifica al autor de la infraccin falsa, incluyndose en este tipo los casos de autodenuncia incierta. Nuevamente, la denuncia no puede ser manifiestamente burda o inverosmil; antes bien, ha de ser idnea por imperativo tpico para provocar actuaciones procesales, lo que significa que la autoridad judicial deber haber incoado las correspondientes diligencias previas para el 612

esclarecimiento de lo denunciado, no bastando para la consumacin la prctica de actuaciones policiales. La ausencia de autor conocido de la infraccin no es bice para la iniciacin de las diligencias judiciales, procedindose a acordar su sobreseimiento provisional hasta tanto se esclarezca tan trascendente extremo procesal (art 6412 LECr). Ejemplos de autoinculpacln falsa del delito: A pesar de que pueda parecer poco razonable esta conducta, se han producido casos que perseguan proteger al verdadero culpable de la infraccin (SAP de Ciudad Real, de 15 de julio de 1998) o ser parte del procedimiento para tratar de obstaculizar con ello una decisin del Juzgado (SAP de Barcelona, de 12 de febrero de 2003). Ejemplos de simulacin de la condicin de vctima: Normalmente, con nimo de lucro u otra utilidad, o para ocultar alguna conducta inadecuada social o ticamente. Asi, la SAP de Madrid, de 20 de febrero de 2008, castig a quien simul ser vctima del atentado del 11 de marzo para conseguir un permiso de residencia. Ejemplos de denuncias inexistentes: Son casos de un robo ficticio para cobrar indebidamente un seguro (SAP de Vizcaya, de 25 de marzo de 2008) o la conducta de denunciar el robo de su vehculo para eludir su responsabilidad ante la comisin de un accidente de trfico (SAP de Guipzcoa, de 22 de marzo de 2005). DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 8)1 b) Los sujetos del delito: Nos remitimos a las consideraciones realizadas en relacin con el art 456 CP. En este caso el sujeto pasivo es exclusivamente colectivo. B.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso que no admite la modalidad imprudente ni los supuestos de error por su propia redaccin, consistiendo el elemento subjetivo del injusto en el conocimiento de la falsedad de lo que se manifiesta a la autoridad policial o judicial. No se precisa ningn nimo aadido. B.2.3. Iter criminis: Este delito es de resultado (provocacin de actuaciones procesales), por lo que caben las formas de tentativa, cifrndose la consumacin precisamente en la incoacin de las correspondientes diligencias previas (con independencia del futuro procesal de los recursos presentados contra el Auto que acuerde este trmite). La STS de 20 de septiembre de 2001 exigi adems la prctica de alguna diligencia de investigacin aadida. Cuando la retractacin del agente impida que llegue a incoarse procedimiento penal alguno, la aplicacin del prrafo 2. del art 16 CP determina la exencin de responsabilidad penal por el delito intentado (desistimiento activo), dado que es el propio agente quien impide la consumacin del delito al evitar la produccin del resultado (STS de 6 de marzo de 2002). B.2.4. Concursos: Vid. lo establecido a este respecto en relacin con el art. 456 CP La modalidad de fingirse vctima del delito puede entrar en concurso de delitos con la estafa procesal. B.2.5. Penas: La pena en este caso es nica (multa de seis a doce meses). 613

2. FALSO TESTIMONIO: LOS ARTS. 458 A 462 CP A) Consideraciones previas A1. Bien jurdico protegido Nuevamente se protege con estos delitos una dimensin concreta del bien jurdico Administracin de justicia; en esta ocasin la que tiene que ver con la necesidad de que los testigos, peritos e intrpretes depongan verazmente en los juicios 812 NOCIONES FUNDAMENTALES OE DERECHO PENAL

orales para as no alterar el resultado de la prueba con declaraciones falsas que contaminaran la verdad forense, verdadero objeto de los enjuiciamientos judiciales. En suma, la inveracidad de estos testimonios supone un grave compromiso para la justicia material de la resolucin (porque pueden estimular otra justicia), en la medida en que esas pruebas puedan ser valoradas por el Juez o Tribunal bajo apariencia de legitimidad formal. No puede decirse que la tutela judicial efectiva se satisfaga materialmente si la prueba es falsa, por lo que, adems, podran verse comprometidos los intereses econmicos o de cualquier otro orden de la parte afectada por la mendacidad de los testimonios. A.2. Objeto del delito Son las declaraciones de los testigos, ios dictmenes de los peritos y las traducciones de los intrpretes. La falsedad de las pruebas documentales se castiga como una modalidad concreta de falsedad en los arts. 393 y 396 CP. Los acusados en el procedimiento penal no tienen obligacin de decir la verdad. El delito existe aun cuando esa concreta prueba falsa no sea determinante para el fallo del procedimiento, ya que, por ejemplo, en el procedimiento criminal la prueba se pondera racionalmente en su conjunto y de acuerdo con el principio de libre valoracin, lo que significa que el Juez o Tribunal son soberanos a la hora de determinar el grado de credibilidad de una determinada declaracin y cul de las contradictorias es la cierta (art. 741 LECrm.). En cualquier caso, parece claro que la declaracin falsa debe relacionarse con algn extremo esencial del procedimiento, tener eficacia probatoria en abstracto y no ser tan burda o inverosmil que resulte ineficaz para acreditar nada, siendo atpico penalmente este supuesto. El prrafo tercero del art. 458 extiende el mbito del delito a aquellos procedimientos que se sustancien ante Tribunales Internacionales que Espaa reconozca en virtud de Tratados, as como a las comisiones rogatorias dimanantes de Tribunales extranjeros, nico acto procesal distinto a los plenaros al que se asimila la sancin penal del falso testimonio. B) Modalidades delictivas B. 1. Falso testimonio de testigo, perito e intrprete (arts. 458y 459 CP) B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a) La conducta tpica: Se castiga a quien falta a la verdad en su testimonio en causa judicial, en los trminos expuestos anteriormente. El delito no contrae su alcance a los procedimientos pe614

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 813 nales, sino que se extiende a los procesos o expedientes enjuiciados por cualquier rgano de la Administracin de justicia, y, como se ha dicho, se comete cuando se presta la declaracin falsa en el juicio oral (STS de 29 de mayo de 2007). La declaracin puede ser total o parcialmente falsa, resultando idnea a efectos de tipicidad penal aqulla capaz de comprometer el sentido de la sentencia en alguno de sus extremos esenciales. El delito ha de cometerse siempre por accin, afirmando o negando falsamente lo que se pregunta, pues todos los sujetos activos de estas figuras tienen obligacin de declarar, sin posibilidad de acogerse a su derecho a guardar silencio (privativo de los acusados en el proceso penal), siendo asi que la negativa a deponer en el juicio integra el delito de desobediencia, b) Los sujetos del delito: Este delito es especial propio, ya que slo lo pueden cometer quienes a travs de una declaracin judicial firme de pertinencia y utilidad de la prueba han sido declarados testigos, peritos o intrpretes en un determinado procedimiento de acuerdo con las disposiciones procesales de cada orden jurisdiccional. El acusado en un juicio penal no tiene obligacin de decir verdad y, por tanto, es un sujeto activo inidneo para la comisin del delito del art. 458. El sujeto pasivo es colectivo atendiendo a la naturaleza del bien jurdico, pero pueden ser de igual suerte victimas de la infraccin aquellos justiciables personados en el procedimiento que resultan peijudicados en sus intereses por la declaracin falsa, pudiendo afectar a su patrimonio, a su honor, o incluso a su libertad. B.l.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso. No se admite el dolo eventual ni los supuestos de error, entre otras razones porque constituye un protocolo obligatorio en la prctica forense que los testigos, peritos e intrpretes juren o prometan decir verdad antes de intervenir en ei juicio (si bien la STS de 30 de marzo de 1998 declar que para la consumacin del delito no es precisa la comprobacin de este extremo). El dolo debe abarcar simplemente la falsedad de lo que se est total o parcialmente declarando, sin necesidad de que se exijan reforzamientos consistentes en el conocimiento preciso de que esa declaracin sea determinante para el fallo del procedimiento, o el nimo de perjudicar a una persona concreta. Resulta revelador el argumento de la SAP de Castelln, de 7 de marzo de 2002, cuando habla del nimo 814 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

de introducir en el proceso un dato idneo para alterar su curso. El tenor del art. 459 CP (que se refiere slo a peritos e intrpretes) es ms explcito cuando habla de faltar a la verdad maliciosamente. B. 1.3. Iter criminis: El delito se consuma cuando se declara o acta en el plenario, con independencia del futuro procesal del procedimiento o de la influencia de esa declaracin falsa en la resolucin que se ha de tomar por el rgano judicial de que se trate, pues basta para la perfeccin de la figura que se acredite el compromiso que para la Administracin de justicia significa la declaracin mendaz. El art. 462 CP recoge una excusa absolutoria, disponiendo que quedar exento de pena quien se retracte en tiempo y forma, manifestando 615

la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia, si bien esta regla se contrae a los procedimientos penales a juicio de la SAP de Ciudad Real, de 31 de diciembre de 1999. Por sentencia se entiende, sin embargo, la que se dicta en primera o en segunda instancia. B.1.4. Concursos: Este delito puede entrar en concurso con la estafa procesal y con la detencin ilegal, siempre que la declaracin sea causalmente relevante para provocar un menoscabo patrimonial ajeno o la detencin del justiciable. Las distintas declaraciones falsas mantenidas a lo largo de todo el curso del procedimiento sern enjuiciadas como un nico delito, debiendo absorber el delito de falso testimonio al de acusacin y denuncia falsas. B.l.5. Penas: a) Testigos: El delito distingue segn el falso testimonio se verifique en causa crimina! (prrafo segundo del art. 458 CP) o en cualquier otra causa judicial (prrafo primero del mismo precepto). Respecto al primer supuesto, se castiga genricamente si el falso testimonio se produce en contra del reo en causa criminal por delito y con mayor severidad si como consecuencia del testimonio ha recado sentencia condenatoria (sin necesidad de que se decrete un ingreso en prisin). b) Peritos: Las penas previstas para los testigos se imponen en la mitad superior y, adems, se prev la de inhabilitacin para profesin u oficio, empleo o cargo pblico. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.2.3. Iter criminis: Vid. lo manifestado respecto a los arts. 458 y 459 CP. B.2.4. Concursos: Nos remitimos a lo expuesto en relacin con los arts. 458 y 459 CP. En los casos de silencio a pesar del requerimiento expreso del Juez o Tribunal a fin de que el sujeto activo declare, es de aplicacin preferente este delito al de desobediencia en virtud del principio de especialidad. No obstante, el art 716 LECrm. castiga al testigo que se niega a declarar con una multa de 200 a 5.000 euros, y si persiste en su negativa, se proceder contra l como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad. B.2.5. Penas: A diferencia del precepto anterior, se prev una nica pena de multa para todos los supuestos. Presentacin falsa de testigos, peritos o intrpretes (art. 461 CP) B.3.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: La conducta consiste en presentar a sabiendas testigos falsos o peritos o intrpretes mendaces. Se trata de formas de coautoria o induccin delictivas que, sin embargo, integran un delito autnomo que no resulta tan superfluo en la medida en que soluciona ex lege la problemtica derivada de los casos de autora mediata o participacin en los delitos especiales y de propia mano, como es el caso del art 459 CP al que el 460 complementa. Dado que la toma de declaracin de los testigos, peritos e intrpretes se encuentra sometida a los rigores procesales en cada jurisdiccin, es sencilla la exgesis del trmino tpico presentare, pues coincide con el acto de proposicin que de ellos se hace de 616

forma expresa antes del comienzo del juicio, si bien se consuma en otro momento, como se expondr seguidamente. Estas reglas, en el caso del proceso penal, se encuentran recogidas en los arts. 728 a 731 LECrm. b) Los sujetos del delito: Vanse las consideraciones realizadas al respecto en los arts. 458 y 459 CP. El prrafo segundo del art. 46) CP hace una expresa mencin a los Abogados, Procuradores, Graduados Sociales y Fiscales para imponerles una pena cualificada y la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio. De acuerdo con nuestras normas procesales, resulta difcil encontrar otro sujeto activo idneo para la realizacin de esta figura delictiva. Km DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (U) B.2. Alteracin de hechos o datos relevantes (art. 460 CP) B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Castiga al testigo, perito o intrprete que, sin faltar sustancialmente a la verdad, la altera con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos rele\>antes que le sean conocidos. Se trata de un tipo penal que abarca las situaciones cuya antijuridicidad no alcanza la del art 459 CP, pero rebasa el umbral de los casos tolerados por el Derecho penal en los que se deslizan incorrecciones, existen verdaderas lagunas en la memoria, o bien se dirimen discrepancias estrictamente tcnicas por los peritos. El fundamento de esta figura es sancionar los casos de memoria selectiva de los testigos, asi como la ocultacin de datos esenciales para acreditar la imparcialidad absoluta del testimonio que prestan (induccin al error sobre las circunstancias personales y el grado de vinculacin con tas partes). En cualquier caso, la diferencia entre los arts. 459 y 460 CP est en que en el primero el falso testimonio es eficaz en abstracto para fundamentar algn extremo esencial de la sentencia, mientras que en el segundo caso, no, dedicado a las infracciones meramente formales o intrascendentes para el fallo, aunque discordantes con la verdad, por lo que se le denomina falso testimonio parcial o impropio (STS de 23 de julio de 2003). Ejemplo: La SAP de Ciudad Real, de 12 de julio de 2002, castig a quien do advirti ai Juzgado sentenciador que era suegro del acusado en un juicio de faltas, compareciendo por eso como un testigo aparentemente imparcial. b) Los sujetos del delito: Vanse las consideraciones realizadas al analizar las figuras recogidas en los arts. 458 y 459 CP. B.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Nos remitimos a lo afirmado en relacin con los arts. 458 y 459 CP. Debe probarse en el procedimiento que en el nimo del autor no estaba faltar sustancialmente a la verdad, pues es ste el elemento tfpico fundamental para diferenciar esta figura de la del art. 459. Los problemas probatorios de estas disposiciones anmicas tan especficas son evidentes. nirrrffrrffiffiiMfit 617

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 817 Sea como fuere, de acuerdo con lo prescrito en el prrafo primero de este articulo, el delito es comn, pudiendo castigarse como cooperadores necesarios a los encargados de buscar a los testigos falsos para que el autor principal los presente definitivamente en el juicio, como declara la SAP de Crdoba de 5 de marzo de 2003. B.3.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: El uso del giro a sabiendas significa que el autor debe conocer que el testigo, perito o intrprete que propone va a prestar un testimonio falso o mendaz, ya sea del nivel grave de inveracidad del art 459 CP, ya del leve del 460 CP. B.3.3. Iter criminis: Este delito se consuma cuando el testigo, perito o intrprete prestan la declaracin falsa en el juicio, no en el momento de la proposicin, que generalmente es anterior. Son posibles los casos de tentativa si, existiendo concierto entre el sujeto activo y el deponente en el plenario, ste decide en el ltimo momento decir la verdad cuando es formalmente requerido para ello por la autoridad judicial. B.3.4. Concursos: Vid. lo expuesto en relacin con los arts. 458 y 459 CP. Si se presentan varios testigos o peritos falsos, se sanciona como un nico delito, debiendo repercutir este hecho en el grado de pena a imponer. B.3.5. Penas: Recurdese lo que se ha dicho acerca de ios Abogados, Procuradores, Graduados Sociales y Fiscales. La excusa absolutoria del art. 462 CP es aplicable de igual forma a este delito. 3. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA Y DESLEALTAD PROFESIONAL: LOS ARTS. 463 A 467 CP A) Consideraciones previas. Bien jurdico protegido A modo de cajn de sastre, en este Capitulo se incluyen una serie de figuras que, como las anteriores, persiguen la sancin penal de determinadas conductas que pueden afectar al correcto desarrollo de los procedimientos judiciales, como la produccin de retrasos, la influencia coactiva en algunos de sus actores antes o despus de la celebracin del juicio, la necesidad de preservar el secreto del sumario o el recto ejercicio del derecho de defensa. 818 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B) Modalidades delictivas B. 1. ncomparecencia sin justa causa al juicio oral (art. 463 CP) B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Se sanciona la ncomparecencia voluntaria a un juicio de naturaleza penal por parte de quien ha sido citado en legal forma, y as consta expresamente, revelndose con ello una conducta obstruccionista hacia la Administracin de justicia. El tipo distingue entre aquellas conductas que afectan a un proceso criminal con reo en prisin 618

provisional (exigiendo para la consumacin que como efecto de la ncomparecencia se haya provocado la suspensin del juicio como condicin objetiva de punibilidad, ya sea antes de comenzar el juicio, o comenzado ste) y las que castigan a quien, previa advertencia, por segunda vez no acude a la cita sin reo en prisin, haya provocado o no la suspensin. Por tanto, se trata de una conducta puramente omisiva, cuya justificacin ha de ser acreditada por quien no comparece, y siempre que no slo se le haya notificado fehacientemente la necesidad de su presencia en el juicio, sino las consecuencias legales de su ncomparecencia, como expresa la SAP de Alicante, de 2 de julio de 1999. b) Los sujetos del delito: Sujetos activos slo pueden ser quienes han sido citados en legal forma, por lo que se trata de un delito especial que afecta a todos cuantos con diferentes funciones y competencias asumen algn papel en el desarrollo del juicio oral y conocen expresamente su deber de asistencia y las consecuencias de su inasistencia. A efectos de imposicin de pena, el tipo diferencia segn el inasistente sea Juez o miembro del Tribunal o Secretario judicial (tercer nivel, art. 463.3 CP, incluyendo a los miembros del Jurado ya constituido), Abogado, Procurador o Fiscal (segundo nivel, art. 463.2 CP) o cualquier otra persona citada (primer nivel, art. 463.1 CP). Es posible que el sujeto activo sea el propio acusado (slo excepcionalmente se admiten los juicios en rebelda en nuestro Derecho). El sujeto pasivo es colectivo, aunque la dilatacin del proceso puede afectar a bienes jurdicos individuales de los justiciaDELnOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 10 819

bles, como la libertad, en el que el legislador se fija para imponer la pena ms severa de las previstas en este precepto. B. 1.2. Elementos tpicos. Elementos deI tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso, que no admite formas de error como consecuencia de que es requisito esencial para su consumacin que se le haya notificado al compareciente la fecha y hora del plenario, asi como, expresamente, las consecuencias legales de su inasistencia. En este sentido, la segunda modalidad llega a exigir tpicamente que el autor no comparezca habiendo sido advertido. La SAP de Barcelona, de 21 de mayo de 2002, admiti el dolo eventual. B.1.3. Iter criminis: Es menester distinguir entre los dos casos que contempla el art. 463.1 CF El primero se consuma cuando como consecuencia de la incomparecencia se produce la suspensin del juicio, lo que significa que si las partes renuncian a la presencia de alguno de los testigos propuestos y citados, y el juicio se celebra por admitirlo asi el Juez o Tribunal, la conducta debe ser considerada atipica par no haberse verificado la condicin objetiva de pumbilidad. Si bien el art 746 LECrim considera causa de suspensin del juicio la incomparecencia de los testigos de cargo o de descargo, es posible que la parte o partes proponentes renuncien a su testimonio. El otro caso se consuma cuando se incomparece por segunda vez, a pesar de haber sido previamente advertido por la autoridad judicial, con independencia de que el juicio se suspenda o no. i

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I B.l.4. Concursos: Son formas de desobediencia que deben ser enjuiciadas por estos delitos contra la Administracin de justicia al ser especiales respecto a la desobediencia genrica. La continuacin de la situacin de prisin provisional del acusado como consecuencia de la suspensin del plenario no justifica la sancin por un delito de detencin ilegal. B.1.5. Penas: El sistema de penas, como se dijo, depende del actor procesal que se ausente. El art 463.1 CP contiene una clusula genrica que afecta a cualquiera de ellos, salvo que sean Abogados, Procuradores o representantes del Ministerio Fiscal (tipo cualificado e imposicin de pena de inhabilitacin especial), o J

I 820 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Jueces o miembros del Tribunal o Secretarios judiciales slo cuando se suspende el juicio (tipo cualificado e imposicin de pena de inhabilitacin especial). B. 1.6. Camas de justificacin: La conducta es atipica si concurre causa justa en el inasistente. Dado que no existe un catlogo de causas justas para no comparecer en juicio en la LECrim., habr de ser el Juez o Tribunal en cada caso el que, de acuerdo con su arbitrio, declare justa o injusta la causa aducida, de una manera eminentemente casustica. Ejemplo: La SAP de Murcia, de 18 de noviembre de 1998, consider justa causa para la incomparecencia del Abogado sus problemas conyugales y la depresin que sufra. Sin embargo, la SAP de Castelln, de 21 de febrero de 2006, no estim que fuese justa causa la adiccin del Abogado a la cocana. B.2. Influencia coactiva (art. 464.1 CP) B.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: La accin tpica consiste en intentar influir directa o indirectamente, usando para ello violencia o intimidacin, en quien sea denunciante, parte o imputado, Abogado. Procurador, perito, intrprete o testigo en un procedimiento a fin de que modifique su actuacin procesal antes o durante la celebracin de los juicios orales penales, incluyndose tambin el curso de las diligencias policiales (STS de 25 de septiembre de 2001). A continuacin se recoge un tipo cualificado, previsto para el caso de que el autor haya logrado su propsito. Los conceptos de violencia o intimidacin sern interpretados como en el resto de tipos penales que los recogen, debiendo efectuarse un juicio de idoneidad objetiva y subjetiva de estos elementos del tipo para conseguir el resultado perseguido por el autor, que no es otro que la victima vare algn aspecto de su actuacin procesal. La contaminacin de la pureza de la prueba practicada no la realiza el autor por si slo como en el caso del falso testimonio, sino utilizando a otra persona usando para ello los medios escogidos por el legislador. 620

/Pffffffm DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (D) 821 Ejemplo: La violencia y la intimidacin deben ser eficaces para lograr el resultado propuesto, por lo que bastan expresiones expuestas en tono moderado, pero suficientemente significativas para atemorizar al denunciante, como seala la STS de 6 de noviembre de 2001. b) Los sujetos del delito: Sujeto activo puede ser cualquiera, pero debe intervenir de alguna forma en el proceso. El sujeto pasivo es global (dado el carcter colectivo del bien jurdico protegido), pero tambin se ven afectados la libertad del actor procesal y las expectativas procesales de los justiciables peijudicados por el testimonio probatorio falso dimanante de la accin coactiva. B.2.3. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Este tipo es de tendencia y exclusivamente doloso. El elemento subjetivo del injusto consiste en tratar de influir en la declaracin o actuacin de alguno de los sujetos pasivos sealados para provocar con ello una variacin sustancial del sentido de la sentencia, siendo esa finalidad concreta de la actuacin la que distingue esta figura de los tipos de coacciones o amenazas. B.2.4. Iter criminis: El delito se consuma con el mero intento de influencia, sin necesidad de que se produzca resultado alguno (recurdese que si se influye en la vctima se impone la pena en su mitad superior), por lo que no son posibles los casos de tentativa. B.2.5. Concursos: Este delito es especial respecto a las coacciones y las amenazas. B.2.6. Penas: El tipo bsico se aplica en su mitad superior si el autor consigue su propsito. B.3. Represalias por la actuacin procesal (art. 464.2 CP) B.3.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Este delito, a diferencia del anterior, sanciona aquellas acciones de represalia contra las personas citadas en el prrafo precedente por su actuacin en un procedimiento judicial. El elemento cronolgico es esencial para distinguirlos, as como el nimo que las

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preside (intentar influir en un caso, y vengarse en el otro). La accin, desde el punto de vista objetivo, consiste, por voluntad legislativa, en realizar cualquier acto atentatorio contra la vida, la integridad, libertad, libertad sexual o bienes de quien ha actuado de cualquier forma en un procedimiento judicial; desde el punto subjetivo, es menester que tal accin traiga causa precisamente de esa actuacin, como forma de represalia. Aquellos actos de venganza derivados de actuaciones procesales que atenten contra otros bienes jurdicos quedao fuera del mbito de este delito, y sern sancionados por el tipo genrico en cada caso. Con ello se pretende que los ciudadanos sepan que pueden decir la verdad confiadamente en los procesos, b) Los sujetos del delito: Vase lo sealado en relacin con el art. 464.1 CP. Dado que La sentencia ya se ha dictado, no se comprometen directamente los intereses procesales de las partes, sino nicamente la Administracin de justicia y los bienes jurdicos de la vctima sealados expresa y excluyentemente por el legislador en el tipo. B.3.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se traa de un delito doloso, que se caracteriza por el nimo de represaba que impulsa la accin criminal, de manera que si concurre cualquier otro elemento subjetivo, la conducta ser enjuiciada por los tipos genricos contra la vida, integridad, libertad o propiedad Al nimo de venganza se refiere la SAP de Valencia, de 2 de mayo de 2000. B.3.3. Iter criminis: La consumacin y los supuestos de tentativa habrn de apreciarse de acuerdo con las reglas previstas en cada caso para los delitos que protegen los bienes jurdicos sealados en el arL 464.2 CP. La nica diferencia con los delitos genricos es la presencia del nimo especifico de castigar a la vctima por su actuacin procesal. B.3.4. Concursos: Por expresa decisin legislativa, este tipo entrar en concurso de delitos con la infraccin de que tales hechos sean constitutivos. De esta forma, se trata de dar una respuesta proporcionada a los casos en los que el motivo de la muerte, lesiones, etc., es la mera represalia procesal como modo de fortalecimiento del bien jurdico Administracin de justicia. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 823 B.4. Infidelidad en la custodia de documentos procesales (art. 465.1 CP) B.4.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Se trata de un supuesto de infidelidad en la custodia de documentos cometida por particular consistente en destruir, inutilizar u ocultar documentos de naturaleza procesal que se hayan recibido en razn de la profesin de Abogado o Procurador, si bien el prrafo segundo sanciona a cualquier particular que realice estas acciones. La jurisprudencia exige que el autor tenga confiada en ese momento la custodia de los documentos^ siendo posible los supuestos de comisin por omisin cuando existe un 622

deber jurdico de tutela de los mismos, concretamente en el caso de los profesionales citados. La accin tpica de ocultacin se ha interpretado en el sentido de sustraer del alcance del rgano jurisdiccional o de las otras partes el dominio de esos documentos, incluso mantenindolos sine die bajo el mbito de custodia del autor, esto es, dilatar indefinida e insensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines a que corresponde su contenido y destino (STS de 9 de diciembre de 1992). En definitiva, se trata de actuaciones activas y omisivas que persiguen deliberadamente el efecto de entorpecer la marcha normal de la Administracin de justicia. b) Los sujetos del delito: Ya se ha dicho que este precepto diferencia dos tipos de sujetos activos; por una parte, los Abogados y Procuradores que intervengan en el proceso que ha generado la documentacin destruida u oculta, pues de lo contrario seran unos particulares ms, siempre que abusen de su funcin; por otra, cualquier particular, es decir, que en definitiva el delito es comn, con diferentes consecuencias penolgicas en un caso y otro. No es preciso que el particular ostente ninguna posicin en el proceso de que se trate, ni siquiera que sea parte, a diferencia de lo que sucede en el delito del art. 466.3 CP. Ejemplo: La SAP de Ciudad Real, de 6 de noviembre de 2006, castig al ordenanza de un centro asistencia! de mayores que retuvo un documento judicial enviado al mismo. ( i i 4 t 4 4 i 4 4 4 4 4 4 4

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4 4 w 824 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.4.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso que exige un nimo deliberado de retrasar el curso del proceso a travs de la ocultacin de documentos esenciales, obstruccin que se ve todava con ms claridad si la accin es la destruccin. Por eso, la posibilidad de casos de error es ms cierta en el caso de los denominados particulares que en el de los Abogados y Procuradores, conocedores de la necesidad de devolver la causa una vez consultada o copiada. La prdida de documentos por negligencia es impune penalmente (SAP de Cdiz, de 1 de febrero de 2005). B.4.3. Iter criminis: Dado que confluyen hasta tres acciones tpicas distintas, es menester distinguir entre la destruccin o inutilizacin totales o parciales de la causa pero en cualquier caso irreparables, que, para ser delictivas, habrn de afectar a elementos esenciales de la misma (pruebas preconstituidas de imposible reconstruccin, por ejemplo). Estas conductas se perfeccionarn cuando se produzca el acto destructivo. Las acciones de ocultacin integran un delito permanente, que se consuma desde el momento en el que comienza la maniobra dilatoria consistente en la no devolucin de la causa. Los casos de tentativa se presentan como improbables. B.4.4. Concursos: Este delito es especial respecto a las figuras de infidelidad en la custodia de documentos cometidas por particular que se recogen en los arts. 413 a 418 CP. B.4.5. Penas: La pena es distinta segn el sujeto activo sea Abogado o Procurador (estando prevista su inhabilitacin, adems de la pena privativa de libertad y la multa) o particular (nicamente multa). B.5. Revelacin de secretos procesales (art. 466 CP) B.5.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Consiste en revelar a terceros actuaciones procesales que hayan sido declaradas secretas por la autoridad judicial durante la instruccin criminal cuando tal revelacin es idnea para comprometer La decisin judicial de declaracin del secreto y las razones que lo motivan, en la medida en que este delito tiene sesgo de desobediencia. El secreto que debe ser 3 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 825

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transgredido es el definido por el art. 302 LECrim., es decir, el llamado secreto interno, y no el secreto externo del art 301 de la misma norma adjetiva. El primero hace que las actuaciones no sean asequibles ni siquiera para las partes, y el segundo afecta a los que no son parte en el procedimiento, aunque atendiendo diariamente a los medios de comunicacin pueda parecer lo contrario. En definitiva, todo proceso penal es secreto, distinguindose los dos tipos de sigilo referidos. b) Los sujetos del delito'. Nuevamente se distingue entre varios sujetos activos. Pueden ser el Abogado o el Procurador (art 466.1 CP), el Juez o cualquier otro funcionario de la Administracin de justicia que por razn de su cargo tiene acceso a la causa declarada secreta (art 466.2 CP) y, por fin, cualquier particular que intervenga en el proceso. Si en virtud del principio de intervencin mnima se propone que el secreto objeto de este delito sea el interno, el verdadero destinatario de la norma es el segundo grupo sealado, pues si se declara judicialmente el secreto, la causa es inaccesible incluso para las partes personadas, por lo que nada pueden revelar. El sujeto pasivo es colectivo, aunque se lesionen las expectativas procesales de alguna de las partes si con la revelacin se compromete algn extremo de la investigacin. B.5.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso en todas sus manifestaciones que exige que el autor conozca la condicin de secreta de la causa previamente declarada por el Juez Instructor al amparo de lo previsto en el citado art. 302 LECrim. y la imposibilidad de poner en conocimiento de terceros aquellos aspectos secretos del procedimiento de los que haya tenido conocimiento. B.5.3. Iter criminis: Se consuma con la revelacin, lo que exige dos requisitos para que la conducta no sea corregida por va disciplinaria cuando se trate de profesionales: que se ponga en conocimiento de terceros parte o toda la causa declarada secreta y que esta revelacin sea idnea en abstracto para afectar al estado de la causa y a la prctica de diligencias futuras, lesionando as el bien jurdico protegido. Son improbables los casos de tentativa (interceptacin de una carta conteniendo el secreto). 826 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B.5.4. Concursos: Este delito es especial respecto a las figuras de desobediencia y del art. 417 CP cuando se trate de funcionarios pblicos. Si quien revela el secreto es un profesional distinto a los citados en el prrafo segundo, se aplica el mismo art. 417 CP y no el prrafo tercero del art. 466 CP. Cuando la revelacin afecta adems a aspectos considerados ntimos (expedientes mdicos, por ejemplo), podra entrar en concurso con los delitos de los arts. 197 ss. CP, al afectar a dos bienes jurdicos distintos. B.5.5. Penas: Otra vez se escalona la responsabilidad en atencin a la condicin profesional del sujeto activo, establecindose una pena de multa e inhabilitacin para los Abogados y Procuradores, multa para los particulares, y las penas del art. 417 CP en su mitad superior para Jueces y el resto de funcionarios de la Administracin de justicia.

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B.5.6. Causas de Justificacin: El ejercicio del derecho de defensa puede justificar que el Abogado comunique a su cliente aspectos declarados secretos (si llega a descubrirlos, porque la causa es secreta para las partes) pero no su divulgacin por aqul. B.6. Doble defensa (art. 467. J CP) B.6.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Es un delito que trata de fortalecer el ejercicio recto del derecho de defensa constitucionalmente proclamado (y dos de sus principales manifestaciones, como son los principios de contradiccin e igualdad de armas) castigando a los Abogados y Procuradores que habiendo defendido o representado respectivamente los intereses de una parte en un asunto sea de la naturaleza que sea defiendan o representen en el mismo litigio a quien tiene intereses contrarios, siempre que se haga sin el consentimiento expreso del primer litigante. Pr tanto, las manifestaciones en la prctica de este delito pueden ser muy variadas, pues el propio tipo se refiere de manera expresa al asesoramiento, la defensa o la representacin del cliente, que abarca gran cantidad de actuaciones profesionales en lo tocante a la profesin de Abogado, no slo estrictamente forenses, sino tambin consultivas (emisin de dictmenes o de notas tcniDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 827 cas). En estos casos, lo que se requiere es que se les emita a los dos clientes por cualquier va de las habituales en la profesin sendas opiniones tcnicas, que sean contrarias, y que con ello se comprometa la posicin jurdica o procesal del cliente original, sin necesidad de causarle un perjuicio efectivo. En este sentido, consider la SAP de Barcelona, de 31 de enero de 2005, que la falta de consentimiento del segundo cliente no es exigencia del tipo penal, pero si del primero. Este delito no sanciona aquellos casos en los que se defiende al contraro en otro procedimiento totalmente distinto. Ejemplo: La SAP de Burgos, de 24 de febrero de 2006, absolvi al Abogado que medi en la liquidacin de la sociedad por encargo de unos socios y, posteriormente, asisti a los otros socios en un acto de conciliacin instado por los primeros al tratarse de actuaciones sepazadas e independientes. Por su parte, la SAP de Toledo, de 8 de noviembre de 2005, castig al Abogado que facilit a la parte contrara unos documentos de su cliente como venganza por el impago. b) Los sujetos del delito'. Es un delito especial, que slo pueden cometer Abogados y Procuradores, lo que explica la pena de inhabilitacin que lleva aparejada en todo caso. El sujeto pasivo es especficamente el primer cliente que ve defraudada su expectativa jurdica o procesa] como consecuencia de esta doble defensa, pero no el segundo, como se dijo, de acuerdo con la propia redaccin del tipo. No en vano, la segunda defensa se aborda con el conocimiento de todos los datos, documentos y opiniones que le ha transmitido confiadamente el primero, obtenindose as una ventaja procesal intolerable a la luz de la vigencia del derecho fundamental a la defensa. La STS de 6 de octubre de 2008 consider 626

cooperador necesario a un extraneus. El hecho de compartir despacho dos Abogados que defienden intereses contrapuestos no significa, sin ms, que se cometa este delito. B.6.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Es un delito doloso. No admite formas de error ni el dolo eventual en razn de los conocimientos tcnicos de los sujetos activos y la necesidad de su somet828 nociones fundamentales de derecho penal

miento a las normas deontolgicas de la profesin. El dolo debe abarcar el hecho de que con esa actuacin se produce una limitacin del derecho de defensa del cliente primitivo, quedando fuera del radio de accin penal aquellos supuestos en los que no se verifique ese mnimo compromiso para las expectativas procesales, ms propio de la correccin meramente disciplinara. Este dolo se infiere sin ms prueba en los casos improbables de doble defensa con coincidencia temporal (asesorar o defender a los dos clientes a la vez), y se difumina algo ms cuando al asesoramiento o defensa de un cliente les sucede la de otro. B.6.3. Iter criminis: El delito se consuma con el acto de defensa del Abogado concebido muy ampliamente como se dijo o con la segunda designacin de] Procurador en el procedimiento. No basta sin embargo con la mera aceptacin del encargo en ambos casos (sancionable por va disciplinara), sino que es menester la realizacin de algn acto que baga visible el elemento del tipo intereses contrarios. En efecto, si se acepta el cargo, pero no se realiza ninguna actuacin tcnica, la conducta es atpica, nunca un supuesto de tentativa. No es preciso para la perfeccin del tipo que como consecuencia de la doble defensa se produzca la lesin de los intereses procesales del cliente primitivo. B.6.4. Concursos: Si con la doble defensa se procura adems un beneficio econmico y se le oculta aJ cliente advenedizo el asesoramiento o defensa del primitivo habr de apreciarse un concurso de delitos con la estafa, al igual que sucede si se revelan secretos profesionales del primero al segundo para el diseo ms certero de la estrategia procesal (art. 199.2 CP, en sede de delitos contra la intimidad). Si como consecuencia de la doble defensa se peijudican de forma manifiesta los intereses del cliente, se aplicar el prrafo segundo del art. 467 CP. B.6.5. Causas de justificacin: Cuando la segunda defensa es consentida por el primer cliente, la conducta es penalmente atpica. Ser preciso por ello un acto declarativo de voluntad expreso de aqul escrito o verbal, si bien este ltimo generar en el proceso penal problemas de prueba, pudiendo producirse en tal sentido una enorme casustica. Por ejemplo, se entiende que ese consentimiento puede ser revocado por el perjudicado al conocer que se estn lesionando sus intereses procesales como consecuencia de tal anuencia, en cuyo caso el otorgado al principio resultar ineficaz ai haberse obtenido con engao. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 829 B.7. Perjuicio manifiesto de los intereses del cliente (art 467.2 CP) 627

B.l. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Son inabarcables igualmente las posibilidades de comisin por accin u omisin, como dice el precepto de esta figura, pues su eje es el efecto que provoca: el perjuicio manifiesto para los intereses que el cliente ha encomendado al Abogado o Procurador como consecuencia de esas actuaciones u omisiones, tanto en el estricto marco judicial, como en cualquier clase de servicio profesional. Como es natural, en unas profesiones de manifestaciones tan variadas y diversas, puede generarse de mltiples formas este peijuicio. No se castiga la impericia o la falta de rigor tcnico del profesional, salvo aquellos casos ms graves que pueden ser sancionados por imprudencia. Ejemplos: Son frecuentes los casos eu los que como consecuencia de la inactividad del Abogado se acaba provocando la prescripcin del delito o la caducidad del procedimiento civil (SAP de Valladolid de 9 de febrero de 2004), o cuando emplazado procesalmente para cumplimentar un trmite procesal esencial se deja transcurrir el plazo (SAP de Toledo, de 27 de abril de 2008), considerados supuestos de comisin por omisin. b) Los sujetos del delito: Vid. lo afirmado en relacin con el art. 467.1 CP. El sujeto pasivo es el cliente peijudicado manifiestamente como consecuencia del proceder de estos profesionales, perdiendo fortaleza la proteccin del bien jurdico colectivo Administracin de justicia, que se presenta en esta ocasin como muy accesorio. B.7.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo a) Tipo doloso: El prrafo primero contempla la modalidad dolosa, que se verifica cuando el profesional es conocedor por su experiencia de que la accin que ejecuta o la que omite va a producir un peijuicio manifiesto para el cliente, o cuando acepta una defensa a pesar de la absoluta impe830 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

ricia, que el propio Abogado conoce mejor que nadie (dolo eventual, admitido para este supuesto por la STS de 14 de julio de 2000). b) Tipo imprudente: El prrafo segundo admite la imprudencia grave, que no acoge como se adelant aquellos casos imputables a cualquier clase de error en la actuacin profesional o de equivocacin de la estrategia procesal diseada. Los supuestos condenables son aquellos en los que se ha manifestado una negligencia inexcusable o clamorosa que impida al cliente ejercer el derecho de defensa materialmente en el procedimiento que se trate. Como dice la SAP de Cdiz, de 29 de abril de 2002, el proceder profesional es gravemente imprudente cuando ningn ejerciente medio lo hubiera realizado. B.7.3. Iter criminis: Este delito es de resultado, pues exige la constatacin de un peijuicio manifiesto para el cliente, con independencia de que ste pueda ser ms tarde restaurado a travs de los correspondientes recursos por un profesional distinto, o mediante una reclamacin por via civil al Abogado que caus el dao. La comprobacin en cada caso del carcter manifiesto del perjuicio es una cuestin de valoracin estrictamente judicial de acuerdo con los usos forenses y las disposiciones legales aplicables al caso. Los peijuicios no 628

slo sern patrimoniales, sino incluso morales (SAP de Mlaga, de 10 de septiembre de 1999, con cita de la STS de 4 de julio de 1968). Caben formas de tentativa en el delito doloso si como consecuencia del actuar del profesional el resultado exigido por el tipo no se termina produciendo. B.7.4. Concursos: Es posible su concurrencia con delitos patrimoniales, como la estafa o la apropiacin indebida. En tal sentido, el Letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los ttulos del art. 252 CP comete un delito de apropiacin indebida y, adems, el del art. 467.2 CP, en concurso ideal, si con el mismo hecho peijudica los intereses que 1c fueron encomendados en atencin a su condicin de Letrado (STS de 23 de diciembre de 2008). Es un tipo especial respecto al del prrafo primero del mismo art. 467 CP. B.7.5. Causas de justificacin: El consentimiento expreso y documentado del cliente para la prestacin de un determinado servicio profesional que acaba siendo peijudicial para sus intereses no elimina sin ms la DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (IT) 831 antijuridicidad del acto, sobre todo si ha mediado error, debiendo analizarse de forma muy circunstanciada el contenido de ese documento. 4. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA: LOS ARTS. 468 A 471 CP A) Consideraciones previas. Bien jurdico protegido Atendiendo a la descripcin de los tipos de quebrantamiento de condena, puede decirse que protege dos aspectos importantes de la Administracin de justicia; en primer lugar, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean cumplidas en sus propios trminos (la Constitucin encomienda a los Jueces y Magistrados las labores de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues de lo contrario perderan su eficacia y no serian coercitivas (inteligibilidad de las resoluciones judiciales); en segundo lugar, la necesidad de que el sospechoso, imputado, acusado o condenado por un delito no se sustraiga del control judicial o policial, por la peligrosidad del sujeto, la excepcionalidad de los juicios celebrados en rebelda y, en casos de condenas privativas de libertad, para ser puesto a disposicin de la Administracin penitenciaria para su cumplimiento. Adems, de forma acumulada, en algunos casos se tutelan los bienes jurdicos de las personas beneficiadas por la resolucin judicial, sobre todo cuando exista riesgo para su vida o integridad fsica. B) Modalidades delictivas B. 1. Quebrantamiento de condena genrico B. 1.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Se castiga a quienes quebranten la condena, medida de seguridad, prisin, medida cautelar, conduccin o custodia. El legislador ha previsto todos los escenarios posibles de sustraccin de la justicia, ya sea una vez dictada la sentencia (condena o 629

medida de segund), ya durante la instruccin de la causa (medida cautelar), e incluso durante el curso de las diligencias policiales (conduccin o custodia, como reconoce la STS de 22 de abril de 1999. En J 832 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL contra, la Circular de la Fiscala General del Estado 3/1998). El quebrantamiento de condena puede cometerse en relacin con decisiones tomadas en el seno de los procedimientos de menores (SAP de Las Palmas, de 12 de marzo de 2008). Es eficaz a estos fines cualquier conducta del autor que provoque su evasin de la accin de la justicia, esto es, cuando se consigue que las autoridades policiales o judiciales pierdan el control del justiciable, o bien los casos en los que, sencillamente, se desobedece algn aspecto esencial de la resolucin condenatoria. Los casos de uso de violencia, intimidacin o fuerza se castigan par el art. 469. Ejemplo; La SAP de Castelln, de 2 de julio de 2006, castig a quien se encontraba detenido en una comisara de polica por una requisitoria y se fug saltando una de las puertas. b) Ijos Sujetos del delito. Es un delito especial que nicamente pueden cometer los condenados, los obligados a observar una medida cautelar o los detenidos. La participacin de particulares se encuentra recogida expresamente en el art. 469 CP. Sujeto pasivo es la colectividad, pero recurdese que puede haber personas peijudicadas por la evasin del infractor cuando su seguridad se ve amenazada. B. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso. El tipo requiere que se haya notificado al autor la resolucin judicial que acuerda la limitacin de sus derechos, de manera que si ste no la ha recibido (aunque pueda conocer por otra va el fallo de la sentencia o auto), la conducta es impune. La resolucin notificada deber especificar el momento u partir del cual es ejecutable la resolucin o, en los casos de rdenes de alejamiento, el radio de accin de la medida. Por eso son muy improbables los casos de error. Adems, es menester un nimo especfico de hacer ineficaz la resolucin judicial o de sustraerse a la accin policial o judicial. Ejemplo: La SAP de Madrid, de 18 de junio de 1997, en el caso de quien, a pesar de habrsele condenado en una sentencia por conformidad, no se le haba notificado todava formalmente la resolucin, declarando la accin de quebrantamiento atipica.

DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 833 B.l .3. Iter criminis: Es un delito de resultado, cifrado en la sustraccin de la accin de la justicia o la desobediencia a lo resuelto judicialmente. Son posibles los casos de tentativa 630

cuando, por ejemplo, ha dado comienzo a la ejecucin de la evasin, pero el sujeto es detenido nuevamente por la polica. B. 1.4. Concursos: Se trata de formas de desobediencia castigadas especficamente como delitos contra la Administracin de justicia. No obstante, el art 384 CP en sede de delitos contra la seguridad vial y tras la reforma del ao 2007 es, a su vez, especial respecto al quebrantamiento de condena genrico. Son posibles los casos de delito continuado. Ejemplo de delito continuado: Conducir en dos dias altemos estando privado del permiso de conducir (SAP de Murcia, de 4 de abril de 2003), o incumplir reiteradamente una orden de alejamiento (SAP de Sevilla, de 24 de marzo de 2009). B. 1.5. Penas: El art. 468 CP distingue segn el autor est privado de libertad o no. En todos los casos de quebrantamiento de condena la pena se impone superior en grado si el culpable es un funcionario pblico encargado de la conduccin o custodia del condenado (art. 471 CP). B.l.6. Cousar de justificacin: Pueden apreciarse situaciones de estado de necesidad en relacin con las medidas de alejamiento. Sobre estas medidas, el consentimiento de la victima no elimina la antijuridicidad ni la tipicidad de su quebrantamiento, en atencin al bien jurdico protegido, por muy natural que pueda parecer la reconciliacin en determinados casos (SAP de Ciudad Real, de 4 de julio de 2007, y Acuerdo de la Sala Segunda del TS, de 25 de noviembre de 2008, aunque se encuentran resoluciones en otro sentido). B.2. Quebrantamientos en casos de violencia domstica y libertad vigilada La nica singularidad de esta conducta tiene que ver con su objeto, pues afecta de forma especfica a las penas contempladas en el art. 48 CP (privacin del derecho a residir en determinados lugares, de aproximarse a la vctima o de comunicarse con ella, entre otras), o medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, cuando se trate de casos 834 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

de violencia domstica (art 173.2 CP). Como novedad en la reforma de 2010 se introduce el quebrantamiento de la libertad vigilada (art. 106 CP). B.3. Evasin coactiva o motines B.3.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Se castiga autnomamente el uso de violencia e intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas para fugarse del lugar en el que el preso o sentenciado se encuentra recluido, o tomando parte en un motn (que no precisa la concurrencia de los elementos anteriores, inferidos del hecho de que se acte un grupo), incrementndose -sustancialmente la pena en relacin con otros tipos de este Captulo. Los conceptos de violencia, intimidacin o fuerza no tienen por qu coincidir en su interpretacin en este caso con la creada para los supuestos de robo (STS de 15 de febrero de 1999).

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b) Los sujetos del delito: Los activos son especiales: sentenciados o presos, refirindose a aquellos que se encuentran privados de libertad tras la celebracin del juicio y dictada la sentencia firme (sentenciados) y a los que se encuentran pendientes de su celebracin (presos). B.3.2. Iter criminis: Al ser un delito de resultado [fugare), es preciso que se produzca la evasin para su consumacin, siendo posibles los casos de tentativa cuando tras el uso de la violencia, intimidacin o fuerza no se consigue el propsito de huida. El delito se consuma aun cuando una vez evadido el preso sea nuevamente detenido. La modalidad de amotinamiento requiere un agrupamiento de presos suficiente para el logro de la huida, pero recurdese que no precisa especficamente el uso de violencia, intimidacin o fuerza. El delito se comete aun cuando la intencin del preso sea ausentarse slo unas horas (STS de 15 de febrero de 1999). B.3.3. Concursos: Si la violencia utilizada supera la necesaria para lograr el propsito, puede apreciarse un concurso medial de delitos con los resultados ocasionados con el exceso (homicidios, lesiones, que no absorben el quebrantamiento de condena) y, naturalmente, el concurso existe cuando las lesiones o la muerte DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (II) 835 las motiva la venganza y son posteriores a la huida. Por el contrano, s la violencia* intimidacin o fuerza oo alcanzan esos limites, el art 469 CP absorbe las coacciones, amenazas o daos causados por el fugitivo. B .4. Facilitacin de la huida por particulares B.4.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Se castigan autnomamente los casos en los que un particular proporciona la evasin del preso, condenado o detenido, bien del lugar donde est recluido, bien durante su conduccin, comprendiendo los casos de detenciones policiales. Se castigan asi formas de cooperacin necesaria o complicidad del particular con el evadido, adems de aquellos supuestos en los que la idea parte del mismo particular (formas de induccin). La conducta se agrava si se usa violencia o intimidacin en las personas, fuerza en las cosas o soborno. b) Los su/etos del delito: Se trata de un delito comn. No pueden ser sujetos activos ni los presos (art. 468 CP) ni los funcionarios encargados de su custodia o traslado (art 471 CP). B.4.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Debe conocerse el carcter de condenado, preso o detenido del que va a huir, pudiendo darse casos de error si se utiliza engao fingiendo la necesidad de escapar por otra motivacin diferente a la comisin de un delito (no tener los papeles de residencia o estar perseguido por una banda). B.4.3. Iter criminis: Se sanciona el hecho de proporcionar la evasin, lo que parece indicar la necesidad de produccin de un resultado, siendo por ello posibles los casos de tentativa. 632

B.4.4. Concursos: Este delito es especial respecto al encubrimiento personal del art. 451.3 CP. i i i i 4 I C c c ti <5 4 4 4 4 4 S. 836 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 5. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL A) Consideraciones previas. El lugar oe comisin El Cdigo penal en su art 471 bis castiga determinados delitos contra la Administracin de justicia que se cometen ante la Corte Penal Internacional, como consecuencia de la firma del Estatuto de Roma por nuestro pas, y con las limitaciones de competencia impuestas por el art. 23 LOPJ. B) Elementos tpicos 633

Las conductas tpicas coinciden sustancialmente con las previstas para nuestro Derecho interno, a saber: falso testimonio de testigos, presentacin de pruebas falsas, destruccin o alteracin de pruebas, corrupcin o amenaza a testigos, asi como a los funcionarios de la Corte, represalias cootra stos o solicitud o aceptacin de sobornos. Todas ellas son figuras estudiadas ya anteriormente, a salvo del soborno, que debe ser entendido como una forma de cohecho. Las conductas descritas en el art. 471 bis son dolosas. LECCN L. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 1. EL DELITO FISCAL A) Bien jurdico El bien jurdico protegido por el delito fiscal es la funcin recaudatoria de cada tributo de acuerdo con las normas que lo regulan. Los tributos, segn la Constitucin, persiguen fines de poltica econmica y sobre todo de redistribucin de la riqueza. Estas funciones, por su generalidad, no pueden ser lesionadas por los comportamientos tipicos tradicionales. El bien jurdico tutelado tiene una naturaleza distinta a los intereses patrimoniales que por ejemplo se tutelan a travs del delito de estafa. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Autora y participacin ~

El delito fiscal es un delito especial. Sujetos activos nicamente pueden ser los obligados al pago de la deuda tributaria y los retenedores. Cuando estas caractersticas recaen sobre una persona jurdica, sobre una persona natura] sin capacidad de culpabilidad (el obligado tributario es menor de edad penal) o el obligado tributario ha nombrado un representante legal, resulta de aplicacin del art. 31 CP, en el que se regulan las actuaciones en lugar de otro. Cuando se trata de una persona jurdica de fachada, sin actividad comercial de ningn tipo, que nicamente se ha creado para defraudar a la Hacienda Pblica, la jurisprudencia utiliza la doctrina del levantamiento del velo y considera autor del delito fiscal a quienes estn tras la persona jurdica, aunque no sean formalmente sus administradores (STS de 20 de mayo 1996). La participacin en el delito fiscal de quien no rene las caractersticas que son precisas para ser autor, ya sea di-rectamente, ya sea a travs de la aplicacin del art 31 CP, puede castigarse a titulo de complicidad o cooperacin necesaria. En este caso seria de aplicacin lo dispuesto en el art 65.3 CP. Ejemplo: El contable de la empresa o el asesor tributario que urden los artificios contables necesarios para realizar el fraude deben ser considerados cooperadores necesarios, pero beneficiarse de una rebaja de la pena. [837] 838 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.2. Conductas: la defraudacin como elemento comn 634

El delito fiscal contiene cuatro comportamientos tipicos diferentes, que tienen como caracterstica comn la necesidad de que exista una defraudacin ya sea por accin u omisin. El trmino defraudar no equivale de ningn modo a engao, que induzca a error a la Hacienda Pblica acerca de la cuanta que ha de pagarse por un tributo. El delito fiscal no es una estafa contra la Hacienda Pblica para eludir el pago de tributos, etc. Por defraudar debe entenderse el incumplimiento de las expectativas de conducta que la Hacienda Pblica tiene hacia los contribuyentes y que estn fijadas en la normativa tributara. Estas expectativas se concretan en la obligacin de suministrar de forma completa y veraz cuantos hechos sean relevantes para el pago de tributos, la obtencin de devoluciones, el disfrute de beneficios fiscales y la realizacin y pago de retenciones tributarias. Este entendimiento del trmino defraudar, y su diferencia con el engao, explica que el legislador tambin castigue la defraudacin por omisin. Cuando el obligado tributario simplemente no comunica a la Hacienda Pblica los hechos relevantes para la determinacin de la base imponible de un impuesto, no puede decirse que la est engaando, pero s que la defrauda, en cuanto que no realiza la conducta que la Hacienda Pblica esperaba de l como contribuyente. No obstante, se admite mayoritariamente que no dar informacin a la Hacienda Pblica slo es equivalente a la accin cuando se obliga a la Administracin tributaria a realizar labores de comprobacin e inspeccin cuya comunicacin incumbe especficamente por ley a los contribuyentes. Actualmente la Hacienda Pblica dispone de la informacin necesaria para liquidar los impuestos de muchos contribuyentes, como muestra la confeccin de los borradores de 1RPF, por ello, no suministrar esta informacin en la autolquidacin del impuesto sobre la renta o incluso no proceder a la autolquidacin del impuesto, cuando la Hacienda Pblica ya tiene toda la informacin necesaria en su poder para hacerlo, no constituye un delito fiscal. B.3. Las conductas en concreto Analizadas las cuestiones comunes a las distintas modalidades tpicas, se proceder a su estudio por separado. Con relacin a cada una de ellas debe existir una defraudacin en el sentido que acabamos de indicar. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA V LA SEGURIDAD SOCIAL 839 B.3.1. Eludir el pago de tributos significa simplemente no pagarlos. Ahora bien, la elusin debe ser consecuencia de una defraudacin. No pagar un tributo no es un comportamiento delictivo si no va acompaado de una defraudacin en el sentido que acaba de indicarse. Tributo es un elemento normativo que debe interpretarse de acuerdo con el art 2 LGT: Son tributos las tasas, las contribuciones especiales y los impuestos. Constituye una defraudacin las conductas de simulacin a las que se refiere el art 16 LGT. Ejemplo: La empresa A simula que ha comprado bienes de equipo a la empresa B, paza deducido en el impuesto de sociedades. 635

Pero no constituyen conductas de simulacin en los negocios fraude de ley a que se refiere el art 15 LGT, salvo que se oculte o falsee intencionadamente algn dato a la Administracin tributaria necesario para declarar el fraude de ley en el informe favorable de la Comisin consultiva a que se refiere este precepto. B.3.2. La elusin del pago de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener. B.3.3. La devolucin u obtencin indebida de beneficios fiscales. Estas modalidades tpicas no son independientes. Lo relevante es que a travs de una sola de ellas o de varias se ocasione a la Hacienda Pblica un peijuicio superior a 120.000 euros. Ejemplo: Si A en el impuesto de la Renta de] ejercicio 2009 elude el pago de 130.000 euros y consigue que adems se le devuelvan 150.000 euros no habr dos delitos fiscales, sino uno solo. La solucin es distinta cuando se trata de varios tributos o del mismo tributo en varios ejercicios. Es decir, si A elude 130.000 euros por IVA y, por otro lado no retiene a los trabajadores que tiene en su empresa una cantidad superior a 120.000 euros, realizar dos delitos fiscales diferentes. B.4. La cuanta del fraude La cantidad de 120.000 euros se considera por la jurisprudencia una condicin objetiva de punibilidad. El juez penal determina la cuanta defraudada de acuerdo con la normativa tributaria. La cuanta se refiere a la cuota del impuesto, 840 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

es decir a la cantidad que debe abonarse a la Hacienda Pblica una vez aplicado el tipo de gravamen a la base imponible. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El delito fiscal es un delito doloso, siendo admisible el dolo eventual. Son frecuentes las alegaciones de errores relativos a la normativa tributaria. Debido a su complejidad, suele alegarse que se interpret mal o que simplemente se desconoca algn precepto. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria se inclinan por considerarlos errores de tipo (art. 14.1 CP), lo que conlleva la ausencia de sancin aunque el error sea fcilmente vencible, dado que no se castiga la modalidad imprudente del delito fiscal. Estos casos se sancionan a travs de las sanciones administrativas previstas en la legislacin tributaria. D) Consumacin El delito fiscal se consuma en aquellos delitos donde existe autoliquidacin en el ltimo da establecido para la presentacin de la declaracin y el pago voluntario. Cuando es la Administracin quien liquida el impuesto, ste se consuma cuando transcurra el plazo sealado para el ingreso. En el caso de obtencin indebida de devoluciones la consumacin se produce desde el momento de su recepcin. E) Concurso de delitos 636

La defraudacin tributaria se realiza frecuentemente a travs de la presentacin de documentos falsos. Si se trata de una falsedad en documento privado existir un concurso de leyes. Si se trata de documentos pblicos un concurso ideal o medial de delitos. F) Supuestos agravados La reforma operada por la LO 5/2010 elev la pena de prisin en el delito fiscal, que ahora puede llegar a los cinco aos. Las penas previstas en la primera mitad del art. 305 CP pueden imponerse en su mitad superior cuando se d alguna de estas circunstancias: DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 841 a) La utilizacin de personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario. b) La existencia de una estructura organizativa que facilite l defraudacin de una pluralidad de obligados tributarios, siempre y cuando ello conlleve una defraudacin de especial trascendencia y gravedad. c) El importe de lo defraudado. G) Excusa absolutoria G. 1. Naturaleza y momento de las actuaciones El art 305.4 CP contiene una excusa absolutoria, cuya naturaleza jurdica es la de una causa personal del levantamiento de la pena. Ello implica que nicamente se beneficia de ella quien realiza la regularizacin tributaria. La regularizacin tributaria se encuentra a caballo entre el arrepentimiento espontneo, pues ei delito ya se ha consumado, y el desistimiento en la tentativa, pues ha de realizarse antes de que exista un notificacin por la Administracin tributaria indicando la iniciacin de actuaciones de comprobacin, la interposicin de una denuncia o querella o antes de que el autor tenga conocimiento formal de la iniciacin de diligencias realizadas por el Ministerio Fiscal o el juez de instruccin. G.2. Sujetos Esta conducta pueden llevarla a cabo tanto autores como cmplices. G.3. Contenido de la regularizacin Depende de los diferentes comportamientos tipicos. En los supuestos de recepcin indebida de devoluciones o retenciones y posterior impago de retenciones o cantidades a cuenta, la regularizacin implica el ingreso de las cantidades. En el resto de casos es preciso que el sujeto se autodenuncie, poniendo en conocimiento de cualquier modo ante la Hacienda Pblica aquellos datos que ha omitido o declarado falsamente y, en segundo lugar, que en la medida de sus posibilidades intente satisfacer la 637

deuda eludida. Los efectos de la regularizacin se extienden tambin a las falsedades documentales (vase adems la Disposicin Final quinta). 842 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

H) Penas, prescripcin del delito y responsabilidad civil La reforma operada por LO 5/2010 elev las penas de prisin del delito fiscal. Adems de con la pena de multa del tanto al sxtuplo de la cuanta defraudada, se castiga con la pena de prisin de uno a cinco aos. De esta forma supone tambin el aumento del plazo de prescripcin a diez aos. La prescripcin del delito fiscal ha sido objeto de viva discusin doctrinal y jurisprudencial en los ltimos aos, debido a que la normativa tributaria seala que las deudas tributarias prescriben a los cuatro aos. Algunas sentencias y un sector doctrinal entendieron que de aqu se derivaba que el delito fiscal prescriba tambin a los cuatro y.no a los cinco aos. No fue sta la opcin que finalmente prevaleci en la jurisprudencia. La elevacin de las penas operada por la LO 5/2010 que se ha realizado, principalmente, con la finalidad de aumentar el tiempo de prescripcin, confirma que efectivamente los tiempos de prescripcin son distintos. Es ms, la LO 5/2010 ha dado un paso ms all a travs de la inclusin de un nuevo prrafo en el art. 305 CP segn el cual la responsabilidad civil por el delito fiscal es independiente de la prescripcin de la deuda en el mbito tributario. Esto quiere decir que cuando se haya cometido un delito fiscal, aunque la deuda haya prescrito para el Derecho tributario, el autor deber abonarla como parte de la responsabilidad civil. 2. EL DELITO CONTABLE A) Naturaleza y bien jurdico El delito contable es un delito de peligro, cuyo bien jurdico es idntico al del delito fiscal. Se trata de adelantar las barreras del Derecho penal castigando actos preparatorios. Por esta razn la jurisprudencia considera que existe un concurso de leyes, a resolver mediante la consuncin (art. 8.3 CP), cuando la realizacin del delito contable va seguida del delito fiscal, aplicndose exclusivamente este ltimo. B) Sujetos El art. 310 CP es un delito especial. Sujetos activos son nicamente aquellos obligados por la Ley tributaria a llevar la contabilidad. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 843 C) Conductas El delito contable se compone de cuatro conductas tpicas. C. 1. Los tipos de peligro abstracto

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Las dos primeras modalidades constituyen un delito de peligro abstracto. C.l.l. Incumplir absolutamente la obligacin de llevar contabilidad en rgimen de estimacin directa de bases tributarias. El requisito de que el contribuyente est sujeto al rgimen de estimacin directa deja fuera a pequeos comerciantes sometidos a un rgimen indirecto de averiguacin de sus bases tributarias. El trmino absolutamente implica que en atencin al principio de legalidad no pueden entenderse incluidos en esta primera modalidad aquellos supuestos en los que el autor ha realizado algn tipo de anotacin. C. 1.2. Llevar contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad o ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera situacin de la empresa. La especial gravedad y transcendencia d la infraccin de estos deberes tributarios determina que el legislador no exija una conducta ulterior por parte del autor que ponga en relacin la contabilidad falsa o inexistente con la Hacienda Pblica. ' C.2. Los tipos de peligro concreto Las conductas previstas en la letras c) y d) constituyen delitos de peligro concreto, que requieren una puesta en contacto de la contabilidad falsa con la Administracin tributaria, de modo tal que el autor debe haber presentado una declaracin tributaria que refleje la contabilidad falsa o que, en la modalidad omisiva, no haya presentado declaracin alguna. El castigo de estas dos modalidades tpicas se subordina tambin a que la irregularidad contable tenga cierta importancia, traducida en el dato de que suponga una incorreccin mayor a los 240.000 euros. Estas conductas consisten en aumentar ficticiamente el pasivo, para aminorar as la base imponible del impuesto, u ocultar ingresos. 844 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL D) Penas Se castiga con las pena de prisin de cinco a siete meses. 3. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES A) Consideraciones generales y bien jurdico El delito de fraude de subvenciones fue introducido en la reforma de 1985, tras un intenso debate doctrinal que vena a demostrar que el delito de estafa resultaba ineficaz para castigar el fraude de subvenciones. Comparar el arL 285 CP con el delito de estafa constituye la forma ms clara de aproximarse al tipo objetivo del fraude de subvenciones. En concreto: Existen algunas subvenciones, muy pocas, que el autor recibe antes de realizar la actividad subvencionada (subvenciones ex ante). En estos casos puede ocurrir que el beneficiario de la subvencin se haya comportado con total lealtad ante la Administracin, aportando correctamente todos los datos necesarios. Su intencin de defraudar puede aparecer despus, malversando los fondos obtenidos y dedicndolos a una actividad o fin distinto al establecido en la subvencin. Obviamente este comportamiento no constituye 639

ningn delito de estafa. No se aprecia la existencia de un engao que provoque un error y un acto de disposicin patrimonial. Es cierto que la mayora de los casos de fraude de subvenciones tienen aparentemente una estructura similar a la estafa. Ejemplo: La UE subvenciona el sacrificio de ganado, dando la subvencin por res, para lo que exige como prueba una oreja del animal. El ganadero A presenta ante la Administracin 500 ovejas, sin haberlas sacrificado. Como en cualquier caso de estafa existe un engao (la presentacin de las ovejas), un error en la Administracin (el funcionario piensa que efectivamente las reses fueron sacrificadas), y un acto de disposicin patrimonial que consiste precisamente en la concesin de la subvencin. No obstante, la aplicacin del delito de estafa est sujeta en estos supuestos a dos condicionantes. Primero, que en muchas ocasiones, tal como demuestra la praxis, el funcionario est implicado en el fraude, con lo que difcilfita DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 845 mente puede ser engaado y por tanto existir un delito de estafa. En otras ocasiones la inidoneidad del delito de estafa surge del propio proceso de concesin de la subvencin. Determinadas lineas de ayuda estn tan masticadas que la Administracin no comprueba realmente, o no lo hace con el detenimiento debido, la totalidad de las solicitudes de ayuda. Un engao burdo en estos supuestos puede llevar a la concesin de la subvencin, pues el funcionario acta pensando que todo est en orden. De acuerdo con la dogmtica de la estafa, tal como se ha visto en la Leccin XXIII, el engao debe ser bastante para inducir a error, lo que quiere decir que engaos que podan haberse descubierto con una mnima diligencia no son delictivos. De acuerdo con esta doctrina, algunos casos de fraude de subvenciones tampoco seran constitutivos de un delito de estafa. Finalmente, la razn de ms peso para sancionar autnomamente el fraude de subvenciones descansa en el distinto bien jurdico tutelado mediante el fraude de subvenciones. El dao que produce un fraude de subvenciones no puede captarse totalmente desde la ptica del patrimonio individual. Lo relevante del fraude no es el peijuicio patrimonial en trminos econmicos (la Administracin sabe que se empobrece cuando concede una subvencin, de igual forma que el que aporta una cuota a una ONG), sino que se frustre la finalidad que persegua con la subvencin de acuerdo con la normativa reguladora de las ayudas. Consecuencia de estas peculiaridades, el delito de fraude de subvenciones tiene carcter especial en relacin con la estafa (art 8.1 CP). Esta solucin es hoy aceptable al haber elevado la LO 5/2010 las penas del fraude de subvenciones. Con ello se restablece la coherencia punitiva del CP y se evita que la defraudacin de una subvencin de 120.000 euros pudiera estar castigada con menor pena que una estafa de la misma cantidad. Hoy el tipo de estafa 640

cumple un papel residual frente al fraude de subvenciones, aplicndose por ejemplo a supuestos en los que el fraude de subvenciones es inferior a 120.000 euros. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Concepto de subvencin La Ley General de Subvenciones contiene el rgimen administrativo que regula la concesin de subvenciones. Es conveniente una lectura conjunta de este texto para desentraar por ejemplo el significado de elementos normativos del tipo como el de subvencin o ayuda. Por subvenciones de acuerdo con el art. 2 LGS debe enten846 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

derse toda disposicin dinerada procedente de fondos pblicos, a un sujeto pblico o privado, que se realiza sin una contraprestacin directa de los beneficiarios, y cuya entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecucin de un proyecto, una actividad o un determinado comportamiento, que atienda al fomento de una utilidad pblica o inters social. Dentro del concepto de subvencin a efectos penales (art. 2.2 LGS) no se incluyen las que se dan entre distintas Administraciones pblicas, sino en exclusiva entre la Administracin y sujetos privados. El trmino ayuda" se establece para aquellas disposiciones que no estn sujetas a ningn proyecto, actividad, etc., y que se dan por ejemplo como consecuencia de una sequa, o cualquier otra calamidad o con fines sociales. El fraude de subvenciones es un delito especia] del que slo puede ser autor el beneficiario de la subvencin o la persona que solicita la ayuda. En caso de personas jurdicas debe aplicarse el art. 31 CP. B.2. Conductas tpicas Las conductas tpicas del fraude de subvenciones son en esencia; B.2.1. La obtencin fraudulenta de la subvencin: La conducta ms importante es la prevista en el art. 308.1; obtener una subvencin falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido. Los datos falseados tienen que ser esenciales para la concesin de la subvencin. La falsedad debe tener un mnimo de idoneidad, pero no hay que comprobar que efectivamente se indujo a error a un determinado ftincionario. Basta comprobar que existe una relacin entre los datos falseados y la concesin de la subvencin. B.2.2. El incumplimiento de las condiciones: La conducta prevista en el art 308.2 CP consiste en el incumplimiento de las condiciones establecidas por la norma que concede la subvencin alterando sustancialmente sus fines. La forma ms frecuente es la de destinar una parte sustancial de los fondos a una actividad distinta a la actividad subvencionada, pero tambin caben otras posibilidades como la alteracin de otras condiciones importantes en la ejecucin de la subvencin que alteran su finalidad. DEUTOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 641

847 B.3. Condicin objetiva depunibilidadLa cuanta defraude El art. 308 slo sanciona el fraude de subvenciones cuando se proyecta sobre subvenciones superiores a 120.000 euros. Al igual que en el caso del delito fiscal se trata de una condicin objetiva de punibilidad, de modo que basta realizar la conducta tpica sobre una subvencin superior a 120.000 euros. Un sector doctrinal mantiene que los 120.000 euros se refieren, no al montante total de la subvencin defraudada, sino a la cantidad que se ha obtenido indebidamente o al valor de la alteracin del fin. Ejemplo: As, si el autor ha obteoido una subvencin de 200.000 euros, pero en realidad le correspondera haber obtenido 150.000 euros no existira fraude de subvenciones porque la cantidad defraudada es de 50.000 euros. La jurisprudencia parece inclinarse por la primera de las opciones. En el caso de subvenciones cofinanciadas por distintas Administraciones pblicas, tal como indica el segundo prrafo del art 308.1 CP, debe estarse al monto total de la subvencin, sin partirla artificialmente. Esta previsin se aplica a dos supuestos. El primero de ellos es cuando un sujeto reciba dos subvenciones independientes (por ejemplo, de la UE y de la CCAA) para realizar la misma actividad. El segundo es cuando dentro de una subvencin existe una parte de los fondos que procede de otra Administracin. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El fraude de subvenciones slo puede ser cometido dolosamente. La consumacin en la primera modalidad se produce por el acto administrativo de concesin de la ayuda, con independencia de si se han obtenido los fondos. No obstante, el instante de la consumacin depende de la tipologa de la subvencin y no es fcil dar reglas precisas. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 849 El incumplimiento de una obligacin expresa de comunicar que tenga el mismo efecto. El desvo de fondos subvenciones a otros fines distintos para los que fueron concedidos en un principio o, en los casos de fraude fiscal, el desvio de un derecho (desgravacin, reduccin de impuestos) obtenido legalmente que suponga una disminucin. La eleccin de las sanciones con que deben castigarse estos comportamientos se deja en manos de los Estados dentro de las siguientes indicaciones: En primer lugar, los fraudes que superen los 4.000 euros deben ser objeto de sanciones penales, cualesquiera que sea su naturaleza. En segundo lugar, los fraudes que superen los 50.000 euros deben ser objeto de sanciones penales privativas de libertad (penas lo suficientemente graves como para dar lugar a extradicin, seala el Convenio, lo que en nuestro sistema supone penas superiores al ao). No se requiere de los Estados la sancin de los comportamientos imprudentes.

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Los arts. 305.3,306,309,627 y 628 CP responden a estas previsiones, si bien los tributos propios ms importantes de la UE son los aranceles aduaneros, cuya defraudacin constituye en nuestro pas un delito de contrabando (LO 12/1995). El Tratado de Lisboa contiene previsiones especificas relativas a la proteccin penal de los intereses financieros. Entre ellas la creacin de un Ministerio Fiscal Europeo especializado en la persecucin de este tipo de delitos (art. 86) y el art. 235 destinado especficamente a esta cuestin y en el que se obliga a los Estados miembros a adoptar para combatir el fraude a la UE las mismas medidas que utilizan para tutelar sus propios intereses (principio de asimilacin). La UE cuenta tambin con una oficina antifraude, la OLAF, que realiza investigaciones sobre irregularidades. Es de gran importancia tambin el Reglamento relativo a la proteccin de los intereses financieros, que contiene sanciones administrativas para castigar los casos menos graves de fraude, y regula las investigaciones de las irregularidades. B) El FRAUDE FISCAL EUROPEO El art. 305 CP indica que se impondrn las mismas penas del delito fiscal cuando las conductas descritas en el apartado I de este artculo se cometan contra la Hacienda de las Comunidades, siempre que la cuanta defraudada exceda de 50.000 euros. Por debajo de esta cantidad, siempre que sean superiores a 4.000 euros son constitutivos de la falta del art. 627 CP. El tributo ms importante de la UE es el arancel aduanero comn, cuya sancin se realiza a travs de los delitos de contrabando. Concretamente en su art. 2 se sanciona: 850 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

El contrabando de bienes por valor igual o superior a 18.030 euros (la defraudacin por cantidades inferiores constituye una infraccin administrativa), elemento del tipo que ha de ser abarcado por el dolo del autor. Las conductas de contrabando ms importantes en lo que atae a la proteccin de los intereses financieros son: ' La importacin o exportacin de mercancas de lcito cpmercio- sin presentarlas para su despacho en las oficinas aduaneras o en los lugares habilitados por la Administracin aduanera. Se trata de importaciones clandestinas, en las que los autores ocultan las mercancas a las autoridades aduaneras o, como ocurre en el contrabando de cigarrillos, las introducen a travs de lugares atipicos. La ocultacin o sustraccin dolosa de cualquier clase de mercanca a la accin de la Administracin aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivale a su no presentacin. Obtener mediante alegaciones falsas o cualquier otro hecho ilcito el despacho aduanero. Las infracciones al rgimen de trnsito comunitario, que es el que permite a los bienes circular por la UE sin someterse a controles de fronteras y abonando los derechos de aduana en el pais al que se destinen las mercancas. 643

C) El fraude de subvenciones de la UE El art. 306, en su segundo inciso sanciona, de manera semejante (que no idntica) al art. 308.2, el dar a los fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella que estuvieren destinados. Una interpretacin conjunta de ambos preceptos requiere comprobar que la desviacin de fondos es lo suficientemente importante como para alterar el fin de la subvencin. El art. 309 sanciona una modalidad del fraude de subvenciones de la UE que se corresponde con la establecida en el art. 308.1: obtener la subvencin falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que lo hubieran impedido. El art 306 mediante su primera frase castiga supuestos de fraude de subvenciones que no tiene un encaje exacto en el fraude de subvenciones nacionales: la ocultacin de hechos relevantes o la comunicacin de hechos relevantes falsos que conciernen, no a la fase de concesin de la subvencin, sino a la posibilidad de seguir disfrutando una subvencin a la que ya no se tiene derecho o se trata de una subvencin peridica que se renueva automticamente. La previsin del art. 308 no es de aplicacin a las subvenciones de la UE, salvo que se trate de subvenciones cofinanciadas o proyectos subvencionados conjuntamente por la UE y alguna Administracin espaola. Cuando las subvenciones superan los 120.000 euros estos fraudes se sancionan a travs del art. 308 CP, que menciona expresamente los casos de cofinanciacin. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL 851 5. DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL A) Consideraciones previas La Seguridad Social no es sino una Hacienda Pblica especializada. Obtiene sus fondos a travs de unos (en sentido no tcnico) tributos que son las cuotas que los trabajadores (cuota obrera) y sus empleadores (cuota empresarial) abonan a la Tesorera de la Seguridad Social y destina este dinero a fines pblicos concretos como los subsidios de paro, sistema de jubilaciones, formacin, sistema sanitario, etc. La intervencin del Derecho penal es desiguaL La proteccin de los ingresos se efecta mediante el art 307 CP, que tiene una estructura similar a la del delito fiscal y tutela un bien jurdico tambin estructuralmente similar la funcin recaudatoria de la Tesorera de la Seguridad SociaL En cambio la defraudacin de las prestaciones de la Seguridad Social no goza de una proteccin penal especifica. Muchos supuestos, sin embargo, constituyen estafas. Por ejemplo, seguir cobrando la pensin de una persona haciendo creer, mediante presentacin de documentos falsos, que an se encuentra viva. Otros muchos supuestos se sancionan a travs de sanciones administrativas que se contienen en la Ley de Infracciones al Orden Social. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.l. Sujetos

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Se trata de un delito especial cuyos autores son nicamente los obligados al pago de las cuotas, es decir, los empleadores. B.2. Conductos tpicas Son similares a las del delito fiscal. Es decir B. 1.1. La elusin del pago: Puede consistir en la omisin, el carcter incompleto o inveraz de datos. Se trata de una modalidad esencial para la lucha contra la economa sumergida. Los actos de no encuadramiento tpicos de la economa sumergida son sancionados a travs de esta modalidad. El disfrute indebido de deducciones es en realidad una modalidad de elusin del pago de la cuota en el caso del art 307 CP. 852 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.1.2. La denominada apropiacin de la cuota obrera. Es el caso ms caracterstico de fraude. Al igual que ocurre con el IRPF, los empleadores retienen la cuota que tiene que pagar el trabajador para ingresarla en la tesorera. Un fraude caracterstico es no ingresar posteriormente estas cantidades. Esta conducta, que la jurisprudencia desde los aos setenta castigaba como apropiacin indebida, se sanciona actualmente a travs del art. 307 CP, aunque este precepto no haga mencin, a diferencia del art. 306, a los supuestos de retencin. El TS (STS de 19 de noviembre de 2004) y la doctrina mayoritaria consideran que la modalidad de elusin del pago de la cuota comprende ambas conductas. B.l.3. Obtencin Indebida de devoluciones. Al igual que en el delito fiscal, la sancin de estas conductas exige una defraudacin por accin u omisin. Es decir, que contrariamente a lo dispuesto en la normativa sobre Segundad Social, los obligados al pago no informen o informen de forma inveraz a la Tesorera de la Seguridad Social sobre hechos relevantes para la recaudacin de las cuotas o la gestin de las devoluciones y cuotas. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Requiere el dolo. D) Consumacin La consumacin del delito depende de la modalidad de conducta tpica: Casos de elusin del pago: se consuma en el momento del fin del perodo de autoliquidacin. Supuestos de obtencin indebida de devoluciones: el delito se consuma cuando la Tesorera realice la entrega de los fondos. E) Penas y concursos El art. 307 CP es tambin idntico al fraude fiscal en lo que concierne a las agravaciones de la pena, a la regularizacin y a los concursos con las falsedades documentales. 645

\ < 4 i i 41 < C 4 4 4 4 4 4 A a A A A A LECCIN Li. DELITOS DE REBELIN Y CONTRA LAS INSTITUCIONES BSICAS DEL ESTADO 1. REBELIN A) Bien jurdico y consideraciones generales Desgraciadamente la historia de Espaa durante el siglo xdc y el xx no ha dejado de producir grficos ejemplos del delito de rebelin. El golpe de estado de Francisco Franco contra la II Repblica Espaola o el golpe de estado del 23 de febrero de 1981 fueron delitos de rebelin militar. Fruto del alzamiento nacional Espaa vivi durante cuarenta aos en manos de los autores de dicho comportamiento delictivo, que paradjicamente utilizaron el poder para 646

juzgar y condenar a muerte a miles de espaoles que permanecieron leales al ordenamiento constitucional como autores o, sobre todo, auxiliadores de un delito de rebelin. La historia reciente muestra, pues, la gravedad de este comportamiento, que como ha indicado el TS (STS de 25 de abril de 1988) es uno de los ms graves que se tipifican en el CP. Bien jurdico del delito de rebelin es el ordenamiento constitucional democrtico, las bases de su sistema jurdico y poltico, representado por el conjunto de instituciones constitucionales democrticas y los intereses fundamentales del Estado. El delito de rebelin es el ms grave de los delitos contra la Constitucin pues sus autores pretenden afectar a la esencia del modelo de Estado constitucional. El resto de los delitos de este Ttulo XXI suponen alteraciones graves en al funcionamiento de las instituciones bsicas, pero no implican una alteracin del modelo constitucional El CP y la justicia penal civil es la competente para juzgar el delito de rebelin, ya sea protagonizado por civiles o militares, cuando ste tiene lugar en tiempo de paz. El CP militar que castiga este delito en sus arts. 79 a 84, de forma similar al CP, es de aplicacin a la rebelin militar en tiempo de guerra, competencia de los Tribunales militares. Histricamente el delito de rebelin fue juzgado por la justicia militar. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Comportamiento tpico El delito de rebelin es un delito plurisubjetivo, de convergencia y de resultado cortado. Los delitos de convergencia son aquellos que necesariamente requieren la convergencia de varias personas para su comisin. No es posible cometer un delito de rebelin en solitario. La doctrina requiere incluso que la rebe[8531 854 nociones fundamentales de derecho penal

lin sea protagonizada por un nmero suficiente de personas para conseguir los fines previstos y que entre ellos exista una adecuada organizacin previa al alzamiento. Como delito de resultado cortado, los autores deben realizar el comportamiento tpico: alzarse de manera violenta y pblica, con la intencin de alcanzar alguno de los resultados descritos en tos siete numerales del art. 472 CP, sin que sea necesario para la consumacin del delito que stos lleguen a producirse. No obstante, al CP no le es indiferente el grado de ejecucin del alzamiento. El at. 473.2 CP sanciona con mayor gravedad aquellos supuestos en que la rebelin se ha materializado ya en actos concretos de violencia y el art. 478 CP eleva las penas del autor del delito que tras su consumacin se constituye en autoridad. Alzarse equivale a sublevarse o rebelarse. El adjetivo pblico es inherente, pues, a la conducta de alzamiento, que igualmente ha de ser violento en el sentido de armado. Este requisito es esencial para diferenciar el alzamiento de conductas como manifestar pblicamente la independencia de una parle del Estado u organizar manifestaciones para cambiar el rgimen monrquico por uno republicano. Dada la vaguedad del trmino abarse y del adjetivo pblico, el carcter armado del alzamiento es esencial para distinguir esta 647

conducta de otras que no son sino pura expresin del disenso poltico y manifestacin de la libertad ideolgica o de derechos fundamentales como el de asociacin, constitucin de partidos polticos, manifestacin, etc. Ejemplo: De no proceder a esta interpretacin restrictiva se abre la posibilidad de que incluso llegue a plantearse ante un tribunal (vid. Auto del TSJ del Pas Vasco, de 1 de marzo de 2005) que un dirigente poltico que propone el que una Comunidad Autnoma alcance un mayor grado de autodeterminacin, pueda haber incurrido en un delito de provocacin a la rebelin. En definitiva el carcter organizado de los autores y la necesidad de que el alzamiento sea armado es lo que diferencia el delito de rebelin de una manifestacin que, solicitando la independencia de una parte del territorio nacional rompen lunas, queman contenedores, etc. Esta conducta es constitutiva de un delito contra el orden pblico, pero nunca de un delito de rebelin. De no proceder a esta interpretacin restrictiva del delito de rebelin su distincin, por ejemplo, del delito de sedicin (art. 544) resultara muy compleja. DEUTOS DE REBELIN Y CONTRA LAS INSTITUCIONES BSICAS DEL ESTADO 855 B.2. Autora y participacin Se ha indicado ya que el delito de rebelin requiere del concurso organizado de un nmero de personas idneo para alcanzar sus fines. Como ocurre en el resto de los delitos de organizacin (terrorismo, criminalidad organizada) el CP distingue entre los diversos papeles que se desempean en la organizacin. El art. 473 CP sanciona con mayores penas a los inductores y a los jefes principales, estableciendo tambin un marco penal propio para los que ejercen un mando subalterno. El art. 474 CP equipara a los jefes de la rebelin a las personas que dirijan a los dems, lleven la voz por ellos, firmen escritos o ejerzan actos de direccin. Se trata con ello de descnbir al jefe de hecho de la rebelin. El art. 474 CP, cuya redaccin es mejorable, requiere mostrar que efectivamente sus autores tienen un dominio de la organizacin que protagoniza el delito sustancialmente similar a los jefes principales a que se refiere el art 473 CP. Los arts. 476 y 482 CP sancionan conductas perifricas a la complicidad en la rebelin Y ello en d siguiente sentido: Las penas no demasiado elevadas que se prevn para el militar que no impide la rebelin (art. 476 CP) o la autoridad que no se resiste (art. 482) solo pueden ser aplicadas de forma residual, en cuanto que la actividad de estas personas no sea lo suficientemente significativa como para constituir una comportamiento de participacin en la rebelin castigado, evidentemente, con mayor pena. Hay que comprobar con especial cuidado que estas personas no ostentan un deber de garanta, como consecuencia sobre todo de una obligacin legal (art 11 CP), en virtud de la omisin de resistencia o el apoyo a la rebelin aunque sea coa acciones escasamente relevantes que las convertiran en participes en comisin por (misin. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo La rebelin es un delito doloso, en que adems los autores deben actuar con la intencin de alcanzar alguno de los fines pre648

vistos en el art. 472 CP. D) Iter criminis, comportamiento post delictivo y delacin Es posible la tentativa de alzamiento. El castigo de actos preparatorios tiene sentido en cuanto que afortunadamente muchos de los supuestos de rebelin se descubren en su fase preparatoria, como por ejemplo ocurri tambin en la historia ms reciente con el intento de golpe de estado de 28 de octubre de 1982. 85 6 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL La rebelin se consuma con el alzamiento pblico y violento. Como no es un delito permanente, el CP tiene la necesidad de tipificar autnomamente las conductas de apoyo a los alzados una vez que su comportamiento ha tenido cierto xito, sta es la funcin de los arts. 483 y 484 CP. Con una estrategia similar a la que se utiliza en la criminalidad organizada o en los delitos de terrorismo, se premia la delacin en el art. 480.1 CP. El art 480.2 CP debe leerse conjuntamente con el art. 479 CP. Se trata de una forma compleja de regular el arrepentimiento activo. El art 480 ofrece la oportunidad a los rebeldes de disolverse o someterse a la autoridad legitima tras la advertencia a que se refiere el art 479. Este arrepentimiento no es posible cuando los rebeldes rompan el fuego u obliguen a la autoridad a hacer uso de la fuerza. E) Concursos El art. 481 CP seala que los delitos particulares cometidos en una rebelin o con motivo de ella sern castigados de manera independiente. 2. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES BSICAS DEL ESTADO A) Deutos contra la Corona Las instituciones bsicas del Estado que se encaman en la Constitucin espaola resultan protegidas por los art. 485 a 505 CP. La intervencin del Derecho penal protege tanto su prestigio como su correcto funcionamiento. El CP realiza una distincin no obstante entre los delitos contra la Corona y el resto de las instituciones del Estado. Esta distincin tiene razones histricas que debieran haberse superado por el CP que se deriva de la Constitucin de 1978. Durante la Monarqua absoluta, es decir, hasta la Revolucin Francesa, el Estado se identificaba con el monarca, pero no slo con la monarqua como institucin, sino con el rey como persona. sta es la concepcin poltico criminal que subyace a los < i 4 649

4 < C C fl Q Q Q G, G Gi Gm <m Gm fm Gm Gm Gm Ai Ai DELITOS DE REBELIN Y CONTRA LAS INSTITUCIONES BSICAS DEL ESTADO 857 delitos de lesa majestad. La pervivencia de un capitulo especfico para tutelar a la Corona de forma independiente al resto de las instituciones del Estado de alguna manera constituye la supervivencia de la tradicin de los delitos de lesa majestad. Pero ms all de esta cuestin, si se quiere formal, la idea de lesa majestad, absolutamente contrara a nuestro sistema constitucional, subyace tambin en la amplia proteccin que el CP otorga al Rey y a los miembros de la familia real, sujetos pasivos del art. 485 frente al resto de las personas que forman parte de las instituciones del Estado. La proteccin de la Corona como institucin lgicamente est ligada a la proteccin de la vida del Rey, la Reina y del heredero pero no est ligada a la proteccin de la vida del resto de los sujetos pasivos del art. 485, ni tampoco a 650

conductas como la causacin de pequeas lesiones (art. 486.2) o la inviolabilidad del domicilio de algn miembro de la Familia Real. Esta proteccin de la Corona como institucin tan personalizada en la tutela de los bienes jurdicos individuales de sus representantes, explica por qu el art 492 CP, que tambin tiene como funcin la proteccin de la Corona, se sita en un captulo distinto. Los delitos contra la Corona tienen carcter pluriofensivo, en los que adems de prestarse proteccin a la vida, salud, integridad fsica, libertad, inviolabilidad del domicilio y honor se tutela la Corona como institucin constitucional. Desde esta perspectiva resulta criticable la enumeracin de sujetos. Atentar contra alguno de los sujetos pasivos del delito no pone en peligro la institucin de la Corona. Salvando la cualidad de la victima, el tipo objetivo de estos delitos tiene las mismas caractersticas que los delitos de homicidio, asesinato, lesiones, amenazas, coacciones o allanamiento de morada. El tipo subjetivo nicamente se diferencia en que el dolo del autor debe abarcar que la victima es alguno de los sujetos pasivos del delito. Todos los tipos son dolosos. El homicidio o lesiones imprudentes de alguno de los sujetos protegidos se castigan a travs de los delitos de homicidio o lesiones imprudentes comunes. Slo la modalidad de injurias y calumnias prevista en los arts. 490.2 y 491 CP revisten alguna caracterstica propia. Las injurias y calumnias contra el Rey o el resto de sujetos pasivos se sancionan de diversa forma segn se realicen en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasin de stas (art. 490.2 CP) o fuera de estos casos (art. 491.1 CP). El art. 491.2 CP, ms que el honor de los sujetos pasivos, protege en realidad la imagen de la Corona en cuanto tal. Al igual que ocurre en los delitos de injurias y calumnias debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la libertad de expresin y de informacin acta como causa de justificacin en muchos de estos casos. 858 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

B) Delitos contra el prestigio y el funcionamiento de las instituciones del Estado Los arts. 492 a 505 CP tutelan el prestigio y el funcionamiento de las instituciones bsicas del Estado en que segn nuestra Constitucin se encaman los poderes legislativo, judicial y ejecutivo. Las conductas que sancionan estos delitos podran esquematizarse de la siguiente manera: B. I. Proteccin del poder legislativo (Congreso de los Diputados, Senado o Asambleas Legislativas de las CCAAJ - - Inviolabilidad de sus locales (art. 493) e inviolabilidad de sus miembros (arts. 499,500,501 CP) al desconocer otra autoridad o funcionario pblico la inviolabilidad parlamentara, los aforamientos y la especial forma en que debe practicarse la detencin de sus miembros. Ejercicio de presiones a travs del ejercicio ilcito del derecho de manifestacin (art. 494 CP) o del dere651

cho de peticin (art. 495 CP) o mediante manifestaciones injuriosas (art. 496 CP). Alterar el orden de las sesiones (art. 497 CP). Utilizar fuerza, violencia, intimidacin o amenaza para impedir a un miembro del cuerpo legislativo asistir a las reuniones, manifestar sus opiniones o emitir su voto (art. 498 CP). Proteccin de las Comisiones de Investigacin parlamentaras sancionando la no comparecencia de los que han sido requeridos para comparecer en ellas de forma legal y bajo apercibimiento (art 502 CP). A las Comisiones parlamentarias de investigacin se asimilan las investigaciones del Defensor del pueblo, Tribunal de Cuentas y rganos equivalentes de las CCAA. B.2. Proteccin del poder ejecutivo, central, autonmico y local Invasin violenta o intimidatoria de sus locales (art. 503.1 CP). Obstaculizar su libertad cuando estn reunidos (art. 503.2 CP). Alterar el orden de los plenos de los Ayuntamientos (art. 505 CP). B.3. Proteccin del funcionamiento del gobierno (CGPJ, TC, TS, TSJ) Empleo de fuerza, violencia o intimidacin para impedir a los miembros de los rganos asistir a sus reuniones (504.1 primer y segundo prrafo). delitos de rebelin y contra las instituciones bsicas del estado 859 B.4. Proteccin del prestigio de las instituciones (Gobierno: CGPJ, TC. TS. Ejrcito y Fuerzas de Seguridad) Injurias y amenazas (504.1 y 2 CP). C) Usurpacin de atribuciones Bajo los delitos de usurpacin de atribuciones est una idea bsica del Estado democrtico y de Derecho, como es la divisin de poderes entre el legislativo, ejecutivo y judicial Las conductas que se sancionan bajo este rtulo (arts. 506 a 509) suponen intromisiones ilegitimas de un poder en otro. De este modo: El art 506 castiga al miembro del poder ejecutivo que careciendo de atribuciones para ello dictare una disposicin general o la suspenda, es decir, adopte un acto que, o bien corresponde a las Cortes generales (arts. 81 ss. CE) o a los organismos correspondientes de las CCAA o adems, en el caso de suspender, al TC. En realidad este comportamiento conlleva casi siempre la aparicin de un delito de prevaricacin, siendo este precepto norma especial (art. 8.1 CP). 652

 El art 507 castiga las interferencias del ejecutivo en el poder judicial, castigando al funcionario miembro del ejecutivo que se arrogue funciones judiciales o impida ejecutar una decisin judicial. En su prrafo segundo, mucho ms importante, sanciona a los miembros del poder ejecutivo que aten tan contra la independencia judicial dirigindoles instruccin, orden o intimidacin relacionada con causas o actuaciones que estn conociendo. El arL 508 sanciona la injerencia del poder judicial en el administrativo castigando al juez o magistrado que se atribuya funciones administrativas de las que carezca, o impida su legitimo ejercicio por quien las ostente. Este precepto adolece de una falta de determinacin tan notable que hace difcil su aplicacin. Los conflictos entre el poder judicial y administrativo se contemplan en la LO 2/1987, cuyo titulo primero regula los conflictos entre tribunales o juzgados y la Administracin, estableciendo un procedimiento especfico a estos efectos, en los que interviene un tribuna] ad hoc regulado en el art 38 LOPJ compuesto por miembros del poder judicial y del ejecutivo. El art. 509 CP sanciona precisamente al juez o funcionario que, legalmente requerido de inhibicin conforme a este proceso, contine procediendo sin esperar a que se decidida por este tribunal el conflicto de jurisdiccin. LECCIN LII. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 1. DEUTOS DE DISCRIMINACIN El bien jurdico protegido en estos delitos es el derecho a no ser discriminado por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Se trata de uno de los derechos fundamentales de la persona por el hecho de serio (art 14.2 CE) y est recogido en todas las declaraciones bsicas de derechos fundamentales, tanto nacionales como internacionales. Los delitos de discriminacin se estructuran a travs de tres artculos: A) Fomento de la discriminacin, odio y violencia En este delito, previsto en el art. 510 CP, el legislador castiga las conductas provocadoras y expresiones injuriosas discrimi-nadoras, pero no la discriminacin efectiva, que se sanciona en los siguientes artculos. Se trata, por tanto, de un delito que se comete con ocasin del ejercicio de la libertad de expresin. A travs de ella se produce una incitacin a la comisin de delitos de discriminacin o de violencia, que debe sea realizada con publicidad y de manera directa. Los problemas de indeterminacin y de adelantamiento de las barreras de punicin se manifiestan tambin en las conductas que son objeto de la provocacin: la discriminacin, el odio y la violencia. En cuanto a la primera, en la medida en que no todas las conductas de discriminacin son punibles, se puede llegar a sancionar la provocacin a una discriminacin que sin embargo no se castigarla penalmente si llegara a materializarse. El concepto de violencia se determina mediante la exigencia de que se trate de un delito contemplado en el Cdigo delitos contra la vida, integridad fsica, algunos delitos patrimoniales y los daos. 653

Debe observarse, no obstante, que genera problemas cuando est prevista la sancin de la realizacin de los actos preparatorios en tales tipos penales. En estos casos se debe castigar por un delito de provocacin al correspondiente delito, cuando el delito y la victima objeto de la provocacin son individualizares. Por el contrario, cuando se trata de una provocacin genrica a la violencia tipificada penalmente, debe sancionarse como fomento de la violencia (art 510 CP). El ms indeterminado de todos los conceptos es el odio, con el riesgo de que su interpretacin pueda suponer una restriccin de la libertad ideolgica o de expresin.

El segundo prrafo del articulo 510 CP castiga a los que con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin con su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala. [8611 //fff # # f1 i i i i 862 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B) Denegacin de prestaciones por razones discriminatorias En los distintos aparados del art. 511 CP la conducta tpica consiste en la denegacin de una prestacin a la que se tenga derecho, en razn del origen, sexo, situacin familiar, etc. Ha de tratarse, pues, de una conducta discriminatoria. Por denegar debe entenderse tanto la negativa a realizar una prestacin de una actividad solicitada a la que se tiene derecho como la realizacin de una prestacin diferenciada o condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos no establecidos por la normativa reguladora del sector. Se trato de un tipo penal en blanco, que incorpora una serie de conceptos como derecho a la prestacin o servicio pblico que deben ser completados acudiendo a la normativa extrapenal. En cualquier caso, constituyen prestaciones de servicio pblico segn el artculo 511 CP los servicios pblicos reservados en exclusiva a la titularidad de la Administracin (ejemplos: el transporte urbano por carretera, el suministro de agua o los servicios pblicos municipales, art. 128 CE). Tambin los servicios pblicos no reservados como la educacin o sanidad pblicas. En cuanto al elemento del tipo derecho a la prestacin, dos pueden ser las fuentes de las que emane: la existencia de una normativa que regule el sector de actividad correspondiente, o bien la existencia de un contracto que genere derechos y obligaciones para las partes. Queda fuera del tipo penal el impedimento o la interposicin de trabas a la actividad econmica, las conductas consistentes en mejoras para el resto de usuarios no previstas en la normativa y la realizacin de discriminaciones indirectos. 654

Sujeto pasivo es, por tanto, el que tiene derecho a la prestacin del servicio pblico, que puede ser tambin, segn dispone el apartado 2, una asociacin o una fundacin. Se trata de un tipo penal especial propio que requiere que la conducta sea realizada por un funcionario pblico o un particular encargado de la prestacin del servicio. En el primer caso, puede tratarse de funcionarios pblicos, personal contratado administrativo o laboral. En el segundo caso, el particular encargado del servicio pblico ser aquella persona que de manera indirecta, gestione la prestacin del servicio pblico, normalmente en rgimen de concesin, aun cuando la titularidad del servicio se mantenga en manos de la Administracin. Esta interpretacin permite sancionar las discriminaciones dolosas sin requerir la prueba de un especial nimo, as como apreciar el dolo eventual. El error sobre las condiciones del servicio, as como el error sobre el derecho a la prestacin debern ser tratados como errores de tipo. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 863 C) Discriminacin profesional o empresarial Se trata de un precepto que parte de la eficacia de los derechos fundamentales, como el derecho a no ser discriminado en el mbito de las relaciones privadas. El Derecho penal se encuentra, pues, legitimado a intervenir castigando las conductas de discriminacin entre privados en aquellos sectores de inters general fuertemente intervenidos normativamente que, en atencin a criterios econmicos y polticos y de bsqueda de una mayor competitividad, han pasado de estar tradicionalmentc en manos pblicas al sector privado. Ai igual que el artculo 511CP, este tipo penal se configura en tomo a la conducta tpica, que consiste en denegar una prestacin a la que el sujeto discriminado tiene derecho. La titularidad privada de la prestacin y la existencia de la libertad de empresa son los dos elementos que caracterizan las prestaciones profesionales y empresariales del artculo 512 CP. Se trata, por tanto, de un delito especial propio, puesto que sujeto activo es slo el titular de la actividad, el profesional o el empresario y tambin aquellos sujetos que en el seno de una relacin laboral realicen actividades prestacionales. La inexistencia de un derecho deja fuera del tipo penal las discriminaciones en las actividades comerciales, en la medida en que se trata de actividades privadas. Es difcil afirmar que alguien que an no ha contratado el servicio en cuestin tiene derecho al mismo; a pesar de ello, cuando se trate de actividades profesionales o empresariales dirigidas al pblico en general, el derecho a la prestacin que tiene cualquiera parece indiscutible. No ser punible la denegacin del servicio por parte de un abogado que se niega a tomar a alguien como cliente aunque sea por motivos discriminatorios, pero si puede serlo la denegacin de un mdico o la prestacin de un servicio de transporte. . Ejemplo: La STS de 29 de septiembre 1998, sin embargo, simplemente requiere la existencia de una expectativa concreta y fundada en derecho de obtener una prestacin, y su 655

denegacin discriminatoria. En consecuencia, conden a un sujeto que se neg a vender un coche a una persona por ser sta de raza gitana. Es decir, por haber denegado una prestacin a una persona que tena derecho a ella, por causa de su raza. 2. REUNIN O MANIFESTACIN ILCITAS El derecho de reunin y manifestacin se declara el articulo 21 CE, que reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas, cuyo ejercicio no necesitar autorizacin previa. Cualquier limite a este derecho que no resulte directamente amparado por 864 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Ja norma fundamental ha de hallarse estrictamente justificado. Si se trata de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones, deber hacerse una comunicacin previa a la autoridad. stas slo podrn ser prohibidas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico, con peligro para las personas o bienes. A) Concepto de reunin o manifestacin ilcitas El articulo 513 CP ofrece la definicin de las reuniones y manifestaciones ilcitas, mientras que corresponde al precepto siguiente la determinacin de la penalidad asignada a cada uno de sus responsables. El CP equipara la reunin a la manifestacin. En todo caso, reunin y manifestacin se caracterizan por el hecho de que un nmero de personas se juntan con cualquier finalidad. El articulo 513 CP recoge dos tipos de manifestaciones ilcitas: Las que se celebren con el fin de cometer algn delito. El ilcito constituye, en realidad, un acto preparatorio elevado a la categora de delito autnomo. No es necesario que el delito que se quiere cometer llegue a producirse. El delito se perfecciona con la celebracin de la reunin. Cabe, por tanto, un concurso entre la reunin ilegal y el delito en cuestin, si ste liega a ejecutarse. Es necesaria la presencia de este elemento subjetivo especifico. Aquellas en las que asistan personas portando armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso. El tipo objetivo queda constituido por la mera asistencia de varias personas portando los objetos a que se hace referencia en el precepto, sin que sea necesario que tal fuese la finalidad de la convocatoria. B) Sujetos Sujeto activo son los promotores y directores (art 514.1 CP), entendiendo por tales aquellos que convocan o presiden la reunin o manifestacin lo que deja fuera cualquier otra persona que, sin ser convocante, pueda haber intervenido decididamente en la convocatoria . Distingue el artculo 514 CP a la hora de determinar la pena entre las manifestaciones y asociaciones del primer y segundo prrafo del articulo 513 CP. wi 656

DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 865 C) Conductas prohibidas No impedir a los asistentes a una reunin o manifestacin ilcita el porte de armas, artefactos explosivos u otros medios peligrosos. Se configura esta segunda conducta como un delito de omisin propia (art 514.1 y 5 CP). Asistir a una reunin o manifestacin ilcita portando armas u otros instrumentos peligrosos. La existencia de antecedentes penales, las circunstancias concretas del caso y las caractersticas del arma o instrumento peligroso portado son los criterios legales que deben tener en cuenta el juez a la hora de graduar la pena (art. 514.2 CP). Realizacin de actos de violencia (art. 514.3 CP) contra la autoridad, sus agentes, las personas o contra propiedades pblicas o privadas aprovechando la reunin o manifestacin. Se castigar conforme a la pena del delito cometido, en su mitad superior. Impedir el ejercicio legitimo del derecho fundamental de reunin y manifestacin o perturbar gravemente el desarrollo de una reunin o manifestacin licita (art. 514.4 CP). En este caso, el CP distingue si el hecho es cometido con violencia (dos a tres aos de prisin), o por vas de hecho u otro procedimiento ilegitimo (prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses). Con relacin a la delimitacin de este delito respecto al de alteracin del orden pblico con el fin de impedir el ejercicio de los derechos cvicos (art 559 CP) existir un concurso de leyes en favor del delito de reunin o manifestacin ilcita, conforme al principio de especialidad. Convocatoria de reunin prohibida (art. 514.5 CP). Este tipo penal requiere un elemento subjetivo del injusto, consistente en que el sujeto pretenda subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. D) Concursos Se establece una clusula concursal para posibilitar la apreciacin de un concurso de delitos con los prrafos precedentes del articulo 514 CP. El caso ms frecuente ser el concurso ideal con delito de tenencia ilcita de armas o explosivos (arts. 563 ss. CP). 3. ASOCIACIN ILCITA El Derecho de asociacin se reconoce en el art 22 CE. Es el propio precepto constitucional el que establece los lmites a su ejercicio, que en todo caso debern ser respetados por las normas penales. i < i 657

i < t I 4 4 4 4 4 6 fi G C G m G G. G G G i G, 9m 866 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A) Concepto de asociacin ilcita (art. 515 CP) Por asociacin se ha entendido la unin de varas personas organizadas para la consecucin de unos fines determinados. La doctrina requiere la presencia de, al menos, tres personas para 658

que pueda existir una asociacin. La jurisprudencia ha sealado como otras notas caractersticas de la asociacin: la existencia de un acuerdo entre sus miembros, cierta perdurabilidad en el tiempo, una estructura jerrquica y organizada y la existencia de un fin objeto de la asociacin, que es la comisin de hechos delictivos. La asociacin es autnoma respecto al delito que se va a cometer a travs de ella, lo que la diferencia de los actos prepara-tonos o de las formas de participacin intentada. Ello permite la apreciacin de un concurso de delitos entre este tipo penal y los correspondientes delitos cometidos mediante la asociacin, puesto que este tipo penal protege como bien jurdico el derecho de asociacin en cuanto garanta constitucional, distinto al que se pone en peligro o se lesiona mediante los delitos cometidos en el seno de la asociacin. B) Tiros de asociacin delictiva La primera categora de asociacin ilcita recogida en este articulo la conformaban tradicionalmente dos tipos distintos: la asociacin que desde el inicio es ilcita puesto que tiene por objeto cometer algn delito y la asociacin que, una vez constituida licitamente, promueve su comisin. A ellas se les ha aadido, mediante la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, un tercero, la asociacin que tiene por objeto cometer o promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. Ejemplo: A sensv contraro, la STS de 23 de octubre de 2006 absolvi a los imputados del delito de pertenencia a asociacin ilcita del que venan siendo acusados en instancia, argumentando que los hechos cometidos eran constitutivos de delitos de hurto cuyo importe no supera los 400 euros, siendo por lo dems encuadrados sus autores por la criminologa tradicional en el gnero de carteristas. Faltara, segn la Sentencia, uno de los presupuestos tpicos de la asociacin ilcita, que es la puesta en comn bajo pacto y estrategia diseada de los esfuerzos necesarios para cometer delitos y no faltas. Las modalidades de delincuencia asociada que contempla el Cdigo Penal son la organizacin o la pertenencia a banda armada, utilizando como modalidad residual la asociacin ilcita cuyos fines y peligrosidad estn en un nivel delictivo muy superior al de hurto callejero, por lo que en este caso, no podran incluirse los hechos en las DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 867 referencias que el art. 515 CP dedica a la asociacin ilcita. Sin embargo, si nos atenemos a la reforma del precepto operada por la LO 15/2003, en la que se incluyen los supuestos en que la asociacin tiene como finalidad la comisin de faltas, estamos ante un supuesto de asociacin ilcita. El segundo nmero del artculo 515 CP recoge dos tipos de asociaciones ilcitas: por una parte, aquellas que aunque tengan por objeto un fin licito, empleen medios violentos; por otra, las que, an teniendo el mismo fin, utilicen medios de alteracin o control de la personalidad para su consecucin. La utilizacin de medios violentos deber figurar en el programa de la asociacin como un elemento fndamentador. En el segundo supuesto se establece una proteccin penal frente al fenmeno de las denominadas sectas destructivas,

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siendo necesario que el empleo de mtodos o medios utilizados para alterar la personalidad sean constitutivos de delito. Ejemplo: La STS 9 de julio de 2009 conden por un delito de asociacin ilcita del art. 515 CP a los miembros de un grupo de los denominados Latn King, al entender acreditado el empleo de la violencia fsica por parte de la asociacin. AJ tratar el tema de los castigos fsicos, la Sentencia distingue entre los que reciban los miembros y los aspirantes, de manera que los actos de violencia fsica y castigos ejecutados despus de constituida la asociacin, aunque sta sea incipiente, configuran el elemento objetivo del tipo penal sancionado. El tercer punto se refiere a las organizaciones de carcter paramUitar, previsin que responde a la prohibicin de este tipo de asociaciones por el artculo 22.5 CE. La doctrina ha sealado la necesidad de una interpretacin restrictiva del concepto de organizacin paramilitar, no bastando la mera utilizacin de uniformes o distintivos militares, puesto que lo que sub-yace a la prohibicin constitucional de estas asociaciones es la existencia de fines delictivos, normalmente contrarios a la Constitucin. Por su gravedad, sorprende que la penalidad contemplada en el articulo 517 CP para estos supuestos no se haya equiparado a la prevista para las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. En ltimo lugar se prevn las asociaciones que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia. Esta previsin ha sido criticada, puesto que su fin es el de cometer un hecho delictivo, con lo que ya seria punible conforme al primer prrafo del presente articulo. C) Conductas tpicas Pertenencia a la asociacin ilcita. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL - Cooperacin econmica o de cualquier otra clase que de forma relevante favorezca la fundacin, organizacin o actividad de las asociaciones comprendidas en los nmeros 1,3 y 5 (art 518 CP). En realidad se incriminan como autora de supuestos de participacin. Es necesario para que exista una cooperacin relevante que sea equiparable a la de un miembro activo. Se trata de un delito permanente y de mera actividad. Se incriminan expresamente los actos preparatorios punibles (art 519 CP), lo que en el ct parece consustancial a la fundacin de cualquier tipo de estas asociaciones. E) Sujeto activo

Se determina la pena en funcin del cargo que se :n la asociacin ilcita. En concreto el precepto distingue a Los fundadores, directores y presidentes (art 517.1 CP). Integrantes y miembros activos (art. 517.2 CP). 660

 Cuando el sujeto activo sea autoridad, agente o funcionario pblico (art 521 CP) se prev adems la pena de inhabilitacin absoluta. F) Concursos

Puede apreciarse un concurso real o ideal de delitos respecto a los que puedan llegar a cometerse a travs de la asociacin ilcita, excepto cuando ya est prevista la agravacin por la pertenencia a organizacin o asociacin. ste es el caso de ios delitos de: trata de seres humanos (art. 177 bis CP), prostitucin y corrupcin de menores (arts. 187.3 y 189.2 CP), blanqueo de capitales (art 302 CP), trafico ilegal de personas (art 318 bis CP), trafico de estupefacientes y precursores (arts. 369.6,370 y 371.2 CP) y depsito de armas (art 569 CP). El articulo 520 CP prev el acuerdo de la disolucin de la asociacin ilcita asi como la aplicacin de cualquier otra de las consecuencias accesorias previstas en el articulo 129 CP, en el caso de declarar ilcita una asociacin. LECCIN LUI. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, LOS SENTIMIENTOS ______________REUGIOSOS Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS_____________________________________________________ CONSIDERACIONES PREVIAS entro del Ttulo XXI CP (Delitos contra la Constitucin), el Captulo IV (De los delitos relativos al ejercicio de los Techos fundamentales y libertades pblicas), contempla en la Seccin Segunda bajo la rbrica De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos, Una serie de delitos en los arts. 522 a 526 CP, que bsicamente se orientan a protegen La libertad religiosa, cualquiera que sea sta, reconocida en el art 16 CE. El respeto de los sentimientos Intimos que conforman la sensibilidad moral y religiosa de ca 2. TIPOS ORIENTADOS A LA TUTELA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA ARTS. 522 Y 523 A) El empiao de violencia para obligar a otros a practicar o a impedir la practica db actos de c 870 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Fuercen a otro u otros a: Practicar o concurrir a actos de culto o ritos (apartado segundo). Realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religin (apartado segundo). Esta modalidad sanciona expresamente el reconocimiento constitucional en el art 16 de que nadie podr ser obligado a declarar sobre su religin o creencias.

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 Mudar la prctica de la religin que profesen (apartado segundo). El delito puede cometerse en cualquier lugar, no siendo necesario que se realice en espacios dedicados a actos de culto. A diferencia del art. 523 CP, el legislador no incorpora la exigencia de que las confesiones religiosas se hallen inscritas en el correspondiente registro pblico del Ministerio de Justicia e Interior. A.2. Consumacin Se trata de un delito de resultado, que se consuma al impedir o forzar a otros a realizar la respectiva conducta. Es posible el castigo de las formas imperfectas de ejecucin. A.3. Penas Se castiga con la pena de multa de cuatro a diez meses. A.4. Concursos Con ios delitos de coacciones y amenazas: Dado que este delito protege una parcela especial de la libertad del sujeto, entrar en relacin de concurso de leyes con las coacciones o amenazas. Por razn de su especialidad, habran de considerarse de aplicacin preferente los delitos que ahora estudiamos. Sin embargo, esta solucin llevara a un absurdo, puesto que se castigan con menor pena qiie aqullos. De hecho, en relacin con las coacciones debe tenerse en cuenta que el art. 172.2 cualifica la pena cuando tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA. LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS 871 B) La perturbacin violenta de ceremonias religiosas: el art. 523 CP Este precepto religiosa. protege el derecho a la libertad de asociacin en su vertiente confesional o

B. 1. La conducta tpica Se castiga al que con violencia, amenaza, tumulto o vas de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro pblico del Ministerio de Justicia c Interior. Es esencia] la concurrencia de violencia o amenaza, a la que se equipara el tumulto (entendido como confusin o alboroto) y las vas de hecho, que permite incluir prcticamente cualquier conducta que impida, interrumpa o perturbe el acto. Ejemplo: SAP de Crdoba, de 3 de noviembre de 2005, en relacin con quien durante una ceremonia de culto en un templo interrumpi los actos con silbidos, molestias a los feligreses, e incluso tocamientos a seoras mayores, que escuchaban la misa, dando golpes con piedras y bailando y cantando en la Iglesia, lo que

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ocasion la interrupcin temporal de las celebraciones. La proteccin slo alcanza a las confesiones religiosas inscritas en el Registro de Entidades religiosas. B.2. Consumacin Mientras la modalidad de impedir o interrumpir configura el precepto como un delito de resultado, la perturbacin se agota en la simple actividad. B.3. Penas Se castiga con penas distintas atendiendo al lugar donde se cometa: Con la pena de prisin de seis meses a seis aos si el becho se hubiera cometido en lugar destinado al culto. Con la multa de cuatro a diez meses si se realiza en cualquier otro lugar. 872 KOCIONES FtMDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.4. Concursos Al igual que en la modalidad anterior, se plantea el concurso con los delitos de coacciones o amenazas. Habr de aplicarse el correspondiente concurro de leyes, plantendose d mismo problema que ya referimos al comentar el art 522 CP. 3. TIPOS ORIENTADOS A LA TUTELA DE LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS A) Profanacin: art. 524 CP A. 1. La conducta tpica Castiga al que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas, ejecutare actos de profanacin en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados. La delimitacin de lo que sean actos de profanacin requiere una valoracin judicial. En todo caso, por profanacin se entiende la falta de respeto al lugar de culto o a la ceremonia. Ejemplo: Apreci este delito la SAP de Valladolid, de 19 de mayo de 2000, en el caso de quien durante la celebracin de una misa entr en la iglesia y en presencia de numerosos feligreses pas a comulgar, procediendo, acto seguido, a escupir y arrojar al suelo la Sagrada Forma y a encender un cigarrillo. La exigencia de que la accin se realice en lugar destinado a culto o en ceremonias religiosas deja fuera de] mbito - tpico de este delito los realizados en momentos o espacios distintos. Ejemplo: No apreci el delito la SAP de Sevilla, de 7 de junio de 2004, en el caso de quien public en una pgina web un articulo en el que se incluan textos atentatorios contra la 663

imagen de la Virgen, junto con fotografas de sta asociadas a otras de inequvoco contenido sexual. A.2. Iter criminis Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realizacin de las conductas tpicas. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS 873 A.3. Penas B. 1. La conducta tpica Castiga la conducta de los que con nimo de ofender los sentimientos de los miembros de una confesin religiosa: Hagan pblicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, tambin pblicamente, a quienes los profesan o practican. Hagan pblicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religin o creencia alguna. Esta modalidad distancia claramente el precepto de la proteccin de la libertad religiosa e incluso de los sentimientos religiosos, al comprender precisamente a quienes no profesan creencia alguna. Se tutela as en primer plano el respeto a las creencias y actitudes personales en relacin con la religin. En cualquiera de los casos el escarnio ha de realizarse con publicidad. El precepto no dene lo que haya de entenderse por tal, pudiendo considerarse vlida la definicin contenida en el art. 211 CP en relacin con las injurias y calumnias. En el aspecto subjetivo, es esencial la comprobacin del nimo de ofender los sentimientos, de modo que de otra forma la conducta sera impune. Ejemplo: La SAP de Valladolid, de 21 de octubre de 2005, no apreci el delito por no considerar concurrente el nimo de ofender en la conducta de quien en una va pblica donde se iba a celebrar una procesin catlica portaba una pancarta con una foto de la Virgen Mara y Jesucristo con la inscripcin adltera con su hijo. La Audiencia consider que, dado el trastorno paranoide que sufra el autor, con tendencias a sentirse perseguido por opinar de manera distinta, no actu con intencin de escarnio, sino slo de manifestar pblicamente su divergencia sobre el dogma de la virginidad de la Virgen. Se castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de doce a veinticuatro meses. B) Escarnio: el art. 525 CP 898 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO RENAL 664

i i I i ontos DELITOS OONIXA LA CONSmUClN 899

particular los Presidentes y vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, vocales e interventores de las Mesas electorales y los correspondientes suplentes. AJ2. Cuestiona concrsala Cuando los hechos puedan ser enjuiciados por el Cdigo penal y por la citada ley electoral, se aplica el que contemple la mayor pena (art 136 de esta norma), quedando asf solucionadas ex lege las cuestiones concrsales. B) Bien jurdico ntmatoo

Son muy diversos, pero el elemento comn a todos ellos es el normal desarrollo de los procesos electorales, fundamento de la democracia. Q Conducas cometidas roa funcionarios C.1. Delitos comuna Incumplir las normas legalmentc establecidas para la formacin, conservacin y exhibicin del Censo Electoral. Incumplir las normas legal mente establecidas para la constitucin de las Juntas y Mesas electorales, asi como para las votaciones, acuerdos y escrutinios que stas deban realizar No extender las actas, certificaciones, notificaciones y dems documentos electorales en la forma y momentos previstos por la Ley. Suscitar, sin motivo racional, dudas sobre la identidad de una persona o la entidad de sus derechos. Suspender, sin causa justificada, cualquier acto electoral. Negar, dificultar o retrasar indebidamente la admisin, curso o resolucin de las protestas o reclamaciones de las personas que legalmente estn legitimadas para hacerlas, o no dejar de ellas la debida constancia documental. Causar, en el ejercicio de sus competencias, manifiesto perjuicio a un candidato. Incumplir los trmites establecidos para el voto por correspondencia. 665

B.l J. Los sujetos dd delito: Es un delito comn. Sujeto pasivo es d pueblo de Espaa o de cada Comunidad Autnoma. B.2. Elementos del tipo subjetivo Se exige un dolo especifico de denostar la Nacin o la Comunidad Autnoma, esto ex, un singular anmu iniuriandt, entendido como nimo de deshonrar; ofender, vitiqrerar o vilipendiare (SAP de Guipzcoa, de 23 de enero de 2002). Cj Ira atontas La consumacin exige la realizacin del ultraje y la publicidad del mismo, por lo qne son posibles los supuestos de tentativa. D) Causas de JusnnCAON Este delito puede justificarse por el uso de la libertad de expresin, siempre que no se alcance el nivel de agravio u ofensa intencionados contra el bien jurdico protegido. La SAP de Gerona, de 29 de julio de 2005, declar que la quema de una bandera nacional nunca podr ampararse en el uso de la libertad de expresin. 2. DEUTOS ELECTORALES A) Singularidades

Los delitos electorales se encuentran recogidos en la LO 5/1985, del rgimen electoral general. A.l. Los sujetos activos Segn el art. 135 de la LO 5/1985 son funcionarios pblicos a los efectos de estos delitos Jos qne tengan esta consideracin segn el Cdigo penal, quienes desempeen alguna funcin pblica relacionada con las elecciones y en 900 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO JTENAL C.2. Delitos de falsedad Alterar sin autorizacin las fechas, horas o lugares en que deba celebrarse cualquier acto electoral incluso de *'Mrir*AT preparatorio, o anunciar su celebracin de forma que pueda inducir a error a los electores. Omitir o anotar de manera que induzca a error sobre su autenticidad los nombres de los votantes en cualquier acto electoral. pmhlnr ocultar o alterar, de cualquier manera, el sobre o papeleta electoral que di elector entregue al ejercitar su derecho.

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 Realizar con inexactitud el recuento de electores en actos referentes a la formacin o rectificacin del censo, o en las operaciones de votacin y escrutinio. Efectuar proclamacin indebida de personas. Faltar a la verdad en manifestaciones verbales que hayan de realizarse en algn acto electoral, por mandato de esta Ley. Consentir, pudiendo evitarlo, que alguien vote dos o ms veces o lo haga sin capacidad legal, o no formular la correspondiente protesta. Imprimir, confeccionar o utilizar papeletas o sobres electorales con infraccin de las normas establecidas. Incumplir las obligaciones relativas a certificaciones en materia de subvenciones por gastos electorales previstas en esta Ley. Cometer cualquier otra falsedad en materia electoral, anloga a las anteriores, por alguno de los modos sealados en el Cdigo penaL D) Conductas cometidas por particulares Vulneracin de los trmites del voto por correo. Participacin en las falsedades anteriores. Votar dos veces en la misma eleccin o sin capacidad para hacerlo. El Presidente y Vocales de Mesas Electorales y sus sapientes que dejen de concurrir o desempear sus funciones, o las abandonen. ornaos delitos contra la constitucin Realizar actos de propaganda una vez fimilrada la campaa electoral. Infringir las normas en materia de caxtelera y similares. Infringir la normativa en materia de encuestas electorales. Miembros de las Fuerzas Armadas y Seguridad del Estado, Policas, Jueces, Magistrados y Fiscales y de las Juntas Electorales que difundan propaganda electoral. . . Solicitar el voto o inducir a la abstencin mediando precio. Coacciones para ejercer el voto, para no ejercerlo o descubrir su sentido. Impedir o dificultar la entrada, salida o permanencia de los electores, candidatos apoderados, interventores y notarios. Perturbacin grave del orden en actos electorales o entrar en los locales donde se celebren portando armas. 667 901

 Administradores generales y de las candidaturas que falseen las cuentas, as como los que se apropien o distraigan fondos para fines distintos a los electorales. LECCIN LVI. SEDICIN, ATENTADOS, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA, DESRDENES PBLICOS, DAOS Y ALARMAS INFUNDADAS 1. CONSIDERACIONES PREVIAS 1 Ttulo XXD CP contempla bajo la rbrica Delitos contra el orden pblico, los delitos de sedicin, atentado contra la autoridad, sus agentes y funcionarios, desobediencia y resistencia a los mismos; desrdenes pblicos, asi como los delitos relativos a la tenencia, trfico y depsito de armas, municiones o explosivos y los delitos de terrorismo. Comn a todos ellos es atentar contra un bien jurdico que el legislador define como orden pblico. Pese a la vaguedad del concepto y las dificultades para su concrecin, par tal puede entenderse el desenvolvimiento pacfico de las actividades pblicas que conforman la vida social de cualquier comunidad y con ella, el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado. Comn a todos los delitos que vamos a estudiar es la disposicin contenida en el art. 562 CP, relativa a la comisin de los respectivos tipos por quien se halle constituido en autoridad. En tal caso se prev que la pena de inhabilitacin respectivamente prevista en cada caso se sustituya por la inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince aos. De esta regla slo se excepcionan los casos en que el tipo de que se trate tenga ya en cuenta la condicin de autoridad dd autor. 2. SEDICIN El delito de sedicin se castiga en el Captulo Primero, Ttulo XXII, comprendiendo los artculos 544 a 549 CP. A) La conducta tpica Se define en el art. 544 CP, por su carcter residual respecto al delito de rebelin, conforme a los siguientes elementos: A.I. La accin tpica Consiste en alzarse pblica y tumultuariamente. El alzamiento representa el elemento comn a la rebelin. En el caso de la sedicin debe tener las notas de: ~ Pblico: Requiere la participacin de una pluralidad de personas que se alzan (los que), consistiendo en un delito de convergencia. P03J 904 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

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 Tumultuario'. Apunta al disturbio en que consiste, con la connotacin de incontrolabilidad e incluso improvisacin de su manifestacin, en claro contraste con la organizacin propia de la rebelin. A diferencia de sta, no se requiere que se realce de modo violento, basta el punto de que este carcter no se toma en cuenta ni ala hora de definir la conducta ni de determinar la pena a imponer. A.2. La finalidad de la conducta Consiste en impedir por la fuerza o fuera de las vas legales: La aplicacin de las leyes, o El ejercicio legtimo de sus funciones a cualquier autoridad, corporacin oficial o funcionario pblico El cumplimiento de los acuerdos de cualquier autoridad, corporacin oficial o funcionario pblico El cumplimiento de las resoluciones administrativas El cumplimiento de las resoluciones judiciales Estos mviles permiten distinguir la conducta de sedicin de la rebelin, que debe realizarse motivada por los fines polticos que define el arL 472 CP. B) Penas * B.l. Tipo bsico El art 545 CP contempla la aplicacin de tres mareos penales distintos atendiendo a la ndole de ia contribucin. Se trata de previsiones que derogan las reglas generales en materia de autora y participacin: B.l.l. Quienes hubieran inducido, sostenido o dirigido la sedicin o aparecieran en ella como sus principales autores: Se castiga con la pena de prisin de ocho a diez aos e inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo (apartado primero). SEDICIN, AJENIADOS. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. DESRDENES PBLICOS. DAOS Y ALARMAS INFUNDADAS 905 En d caso de que la sedicin do hubiera llegado a organizarse coa jefes conocidos el art 474 C2J al que se remite el art 546, dispone que se considerarn como tales los que de hecho dirjan a los dems o lleven la voz por ellos, o firmen escritos expedidos a su nambire, o bien ejerzan otros actos semejantes de direccin o representacin. En este apartado se entienden comprendidos los promotores, en virtud de la clusula contenida en el arL 548 CP. En concreto, conforme a este marco penal habr de castigarse a quienes hayan participado en la conspiracin, proposicin o provocacin a la sedicin, siempre 669

que finalmente sta llegara a ejecutarse. Se borra asi, en fase de ejecucin, cualquier graduacin de la pena atendiendo al concreto acto de participacin. B. 12. Sise tratase de personas constituidas en autoridad: Se impondr la pena de prisin de dieza quince aos e inhabilitacin absoluta por el mismo tiempo (apartado primero). Para la determinacin de su concepto habr de estarse a las previsiones del art 24 CP. La cualificacin no se extiende a los fimeionaros. No es de aplicacin a estos casos la cualificacin contenida en el art 562 CP. B.l .3. En cualquier otro supuesto: Comprende la intervencin de cualquier participante en la sedicin. Se impondr la pena de cuatro a ocho aos de prisin e inhabilitacin especia] para empleo o cargo pblico de cuatro a ocho aos (apartado segundo). B-2. Tipo atenuado El art 547 CP prev la rebaja de la pena del art 545 CP en uno o dos grados atendiendo al resultado producido. En concreto, cuando la sedicin: No haya llegado a entorpecer de un modo grave d ejercicio de la autoridad pblica y, Tampoco haya ocasionado la perpetracin de otro delito al que la Ley seale penas graves. De la redaccin tpica se desprende que lo importante para apreciar la rebaja es la constatacin objetiva dd resultado producido, sin exigir que la menor intensidad de sus efectos haya sido procurada por los autores. mm 4 4 4 4 906 NOCIONES FUNDAMENTALES BE DERECHO PENAL C) Item, cmjmdos C.l. Tentativa y consumacin El delito se consuma con la realizacin de la conducta de alzamiento en los trminos definidos por el tipo. No requiere la produccin de ningn resultado adicional, y tampoco el logro de los fines que inspiran la actuacin de los autores. Responde a la tcnica de los llamados delitos de resultado cortado. 670

C.2. Actos preparatorios El art 548 CP castiga con la pena inferior en uno o dos grados la provocacin, la conspiracin y la provocacin para la sedicin. De esta regla excepcin* el caso de que la sedicin llegara a tener efectos, que se castigar con la pena del art 545.1 CP, y a los autores se les considerar promotores en los trminos que ya vimos. D) Disposiciones comunes a la rebelin y sedicin El art 549 prev la aplicacin de lo dispuesto en los arts. 479 a 484 CP para la rebelin, a cuyo estudio nos remitimos. Baste recordar que: El art. 479 CP contiene una disposicin relativa a la intimacin a los sublevados para que se disuelvan y retiren. . El art. 480 CP contempla una excusa absolutoria para quienes revelen a tiempo sus consecuencias asi como una atenuacin de la pena para quienes depongan las armas antes de hacer uso de ellas, asi como para el caso de que se disolvieran o se sometieran a la autoridad legitima antes de la intimacin o a consecuencia de ella. El art. 481 CP dispone la apreciacin de un concurso de delitos con otros tipos delictivos. El art 482 establece la pena para las autoridades que no hayan resistido la sedicin. El art. 483 determina la pena en caso de prolongacin de la actividad de los funcionarios bajo el mando de los alzados, asi como su abandono en caso de peligro de sedicin. El art. 484 establece la pena para la aceptacin de empleo de los rebeldes. SEDICIN, ATENTADOS, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. DESRDENES POBUCOS, DAOS Y ALARMAS INFUNDADAS 907 E) Concursos .1. Con la rebelin Al ser la rebelin un delito especial, ser de aplicacin preferente cuando se den sus presupuestos. Con todo, la especificidad de la forma del alzamiento y los mviles de uno y otro delito determinan que en general no se solapen sus respectivos mbitos de aplicacin. E.2. Con el delito de sedicin militar Contemplado en los arts. 91 ss. de! Cdigo penal militar, sera de aplicacin preferente por su especialidad.

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E.3. Con el delito de desobediencia La relacin se plantea en el caso en que la modalidad de sedicin sea la impedir el cumplimiento de las resoluciones administrativas o judiciales. El delito de sedicin absorbe el injusto de la desobediencia. E.4. Con las coacciones Al ser parte del delito de sedicin, deben entenderse absorbidas por la aplicacin de este delito. E.S. Con los resultados lesivos que se produzcan . Habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos con lesiones u homicidio. En este sentido, el art 483 CP, aplicable a la sedicin, dispone que los delitos particulares cometidos con motivo de ella sern castigados, respectivamente, segn las disposiciones del Cdigo. 3. ATENTADOS CONTRA LA AUTORIDAD, SUS AGENTES Y FUNCIONARIOS PBLICOS Ubicados en el Captulo II del Ttulo XXBL, los arts. S50 a 553 CP contemplan los atentados a la autoridad, sus agentes y funcionarios pblicos. Con estos delitos se trata de preservar el ejercicio de la funcin pblica. 908 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

A) El tipo base de atentado. Los arts. 550,551.1 Y 554 CP A.1. La conducta tpica Se contempla en el art 550 y en el art 554 CP atendiendo a los sujetos: A. 1.1. El atentado a la autoridad, sus agentes y funcionarios: el arL 550. Responde a la tcnica de los tipos mixtos alternativos. Puede consistir en: a) Acometer a a autoridad, sus agentes o funcionarios: Supone un acto de ataque. No requiere la produccin de resultado lesivo alguno que, en su caso, entrar en concurso de delitos con este tipo. Al no introducirse referencia alguna a la gravedad, slo por va interpretativa podr asegurarse la exigencia de mnima intervencin penal. Ejemplo: Apreci el acometimiento la STS de 12 de julio de 2005, en el siguiente caso: cuando los policas locales trataban de hacer salir del hall de la Asamblea de Ceuta a las personas que all se haban concentrado, una ellas, despus de darle una patada a un macetero y a una papelera cenicero, alz otro de esos objetos y los esgrimi contra los agentes, si bien finalmente no lleg a agredirlos. b) Emplearfuerza contra ellos: Supone un acto de empleo de fuerza fsica. Se diferencia del acometimiento por requerir la efectiva agresin, si bien presupone sta, por lo que bastara con aquella referencia. De nuevo, destaca la ausencia de cualquier mencin a la gravedad de la conducta. 672

Ejemplo: STS de 27 de octubre de 2009, en el caso de un grupo de personas que se abalanzaron sobre unos agentes y les golpearon reiteradamente, teniendo stos que avisar a unidades de apoyo. SEDICIN, ATENTADOS, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA, DESRDENES PUBLICOS, DAOS Y ALARMAS INFUNDADAS 911 A.4. Iter criminis B) A.4.1. Tentativa y consumacin: El delito se consuma con la realizacin de los actos que describe, sin que sea necesaria la produccin de resultado adicional alguno. A.4.2. Actos preparatorios: 1 art 553 CP castiga la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de atentado contra la autoridad sus agentes y funcionarios pblicos, casos en los que se impondr la pena inferior a nnn o dos grados a la prevista para el concreto tipo de que se trate teniendo en cuenta las cualificacin es que enseguida estudiamos y a las que alcanza la incriminacin de los actos preparatorios. Al referirse el art 553 a las delitos precedentes, no incluye el maltrato de obra del art 554, esto es, el atentado a las fuerzas armadas. A.5. Concursos A.5.1. Cotilos resultados que se produzcan: Si a consecuencia del empleo del acometimiento o de la violencia se causa a la autoridad o funcionarios lesiones o incluso su muerte, habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos. A.5.2. Cor las coacciones y amenazas: Deben entenderse absorbidos por el delito de atentado, en la medida en que se contempla su empleo en la descripcin tpica. Los TIPOS CUALIFICADOS B.l. Por razn del sujeto pasivo El art 551.1 CP dispone la aplicacin de la pena de prisin de dos a cuatro aos y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra la autoridad. 912 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.2. Por razn de la autoridad contra la que se atentare El ait. 551.2 CP cualifica la pena cuando la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades

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Autnomas, de las Corporaciones Locales, del Consejo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal Constitucional En estos casos se impondr la pena de prisin de cuatro a seis aos y multa de seis a doce meses. Pese a que formalmente esta cualificacin es tambin aplicable al delito de atentado a fuerza armada del art 554 CP, por razones obvias relacionadas con el carcter civil de estas instituciones, no resulta de aplicacin. B.3. Cualificacin del tipo base y del previsto en el cal. 551.2 CP por la forma de cometer el atentado El art. 552 CP dispone la aplicacin de las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en los apartados primero y segundo del art 551 CP en d caso de que concurriera alguna de las circunstancias siguientes: La agresin se realizara con armas u otro medio peligroso. El autor del hecho se prevaliera de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. No ser aplicable la cualificacin del art. 562 CP ni tampoco la agravante genrica del art 22.7 CP. B.4. Cualificacin por la condicin de autoridad del sujeto activo Debe recordarse que el art. 562 CP, en sede de disposiciones comunes, contempla la sustitucin de la pena de inhabilitacin prevista para cada caso por la inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince aos para los supuestos en que el autor se hallare constituido en autoridad. Esta clusula no ser aplicable si la circunstancia ya estuviera especficamente contemplada en el tipo de que se trate. C) El tipo atenuado Dispone, el art. 555 CP que las penas previstas en los arts. 551 y 552 CP se impondrn en un grado inferior, en sus respectivos casos, para quienes acometan o intimiden a las personas que acudan en auxilio de las autoridades, sus agentes o funcionarios. SEDJON. ATENTADOS. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. DESRDENES PBLICOS. DAJftOS Y ALARMAS INFUNDADAS 913 Se trata de una previsin que extiende el concepto de atentado a los casos en que los sujetos pasivos sean particulares. La finalidad es protegerla funcin de auxilio que, de hecho, prestan a aqullos. Presupone la existencia de un atentado a la autoridad sus agentes o funcionarios. Ya vimos que, al referirse el castigo de los actos-preparatorios a los preceptos previos al art 553 CP, do se castigan los relacionados con este delita Con todo, hay que reconocer que la mayora de las veces ser cometido de forma espontnea.

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4. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA Los delitos de desobediencia y resistencia se contemplan en los arts. 550,554 y 556 CP. Slo se castigan las conductas dolosas, lo que requiere el conocimiento de la orden o requerimiento de la autoridad y la voluntad de incumplida. La desobediencia tiene menor gravedad que la resistencia, lo que explica que: La desobediencia grave se castigue con la misma pena que la resistencia leve del art. 556 CR Mientras la desobediencia leve se castiga como falta, la resistencia leve es siempre delito, aun cuando de menor gravedad. A) La desobediencia a La autoridad o a sus agentes A.1. Desobediencia grave Se contempla en l art 556 CR para los casos en que la desobediencia sea grave. Se castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao. La conducta se limita a la desobediencia grave a la autoridad, no quedando comprendidos los funcionarios pblicos. Se entiende que 2a desobediencia que se castiga es la debida a la autoridad o a sus agentes. Ejemplo: STS de 10 de diciembre de 2004, en el caso de quien public en un peridico fotogramas con imgenes intimas pese al previo requerimiento judicial contrario. 914 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A_2. Desobediencia leve Se castiga como falta en el art 634 CR con la pena de multa de diez a sesenta das. Como recuerda la STS de 30 de scpcro-fare de 2002, para determinar la menor gravedad de la desobediencia debe atenderse a la jerarqua del bien jurdico que trata de preservar la orden de los agentes. Esta Sentencia apreci la falta en el caso en que la arden se re feria al aparcamiento de un vehculo; en concreto, el sujeto permaneci en su interior para impedir la retirada por la gra municipal. Debe tenerse en cuenta que el legislador contempla tipos especficos de desobediencia en relacin coa delitos puntuales de la Parte Especial, tanto en casos de desobediencia a resoluciones judiciales (por ejemplo, arts. 227 o 463 CP), como a la autoridad administrativa [art. 326.fi) CP), en relacin con el medio ambiente, o en el 383 CR respecto a los delitos contra la seguridad del trfico. No puede apreciarse la desobediencia cuando se deba a la intencin del autor de no ser descubierto de un delito, caso en que se tratara de un acto posterior impune. 675

Ejemplo: STS de 17 de julio de 2007, en el caso de quien huy con su vehculo a gran velocidad al ser requerido por los agentes para que se detuviera cuando pretendan detenerle. B) La resistencia Aun cuando supone tambin la desobediencia a la autoridad, la resistencia implica la idea de obstaculizar el cumplimiento de lo que se requiere, y no meramente una negativa a cumplir. B.1. La resistencia activa grave Se contempla en los arts. 550 y 554.1 CR dependiendo de la cualidad del sujeto que sea resistido: B.I.l. Resistencia a la autoridad, sus agentes o funcionarios pblicos: Se contempla en el art. 550 CR como una modalidad de atentada Se castiga con la pena del arL 551 CP. La gravedad debe ser valorada en el caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre las que se incluye el empleo de fuerza. 874 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.2. Iter criminis Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realizacin de las conductas tpicas. B.3. Penas Se castiga con la multa de ocho a doce meses. B.4. Concursos B.4.I. Con el delito de profanacin del art. 534 CP: En la medida en que el injusto de los respectivos delitos es distinto habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos cuando se realice una y otra conducta. B.4.2. Con el delito y falta contra la integridad moral (arts. 73.1 y 620.2 CP): Se plantea la relacin dada la mencin a la vejacin entre las modalidades tpicas. Habr de apreciarse un concurso de leyes. Si bien en principio ser de aplicacin preferente el art. 525 CP por razn de su especialidad, debe evitarse el absurdo de privilegiar las vejaciones graves constitutivas del art 173.1, que tienen mayor pena (seis meses a dos aos), por el solo hecho de referirse a esta faceta del individuo. B.4.3. Con el delito y falta de injurias (arts. 208y 620.2 CP): Habr de apreciarse el correspondiente concurso de leyes, debiendo tenerse en cuenta de nuevo la necesidad de evitar el absurdo de beneficiar al autor de las injurias por el solo hecho de que recaigan sobre esta materia (el art 209 prev para las injurias con publicidad la pena de multa de seis a catorce meses). C) Violacin de sepulturas y profanacin de cadveres: el art. 526 CP 676

Este precepto trata de proteger el respeto a la memoria de los difuntos, lo que, por encima de las personas o familiares concretamente afectados por la profanacin, constituye un inters social. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA, LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS 875 C. 1 n-nft rrf rH ip i r n

Castiga la conducta del que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos: Violare los sepulcros o sepulturas, entendiendo portal conductas tan dispares como la apertura, alteracin o dao. De forma amplia, puede por ello identificarse con la manipulacin del lugar donde se encuentra el cuerpo del fallecido. Profanare un cadver o sus cenizas: Comprende cualquier conducta imaginable de desprecio hacia la persona fallecida, equiparndose los actos realizados sobre las cenizas. Incluye los actos de contenido sexual o necrofilia, casos en que la mayora de las veces se apreciar un trastorno mental del autor. Ejemplo: SAP de Alicante, de 2 de abril de 2001, en el caso de dos menores que tras romper con un martillo y un cincel el nicho en el que se encontraba el atad con el cadver de una mujer, lo extrajeron, lo abrieron con un destornillador y sacaron el cadver, con el que realizaron diversos actos de contenido sexual. Destruyere, alterare o daare las urnas funerarias, panteones, lpidas o nichos con nimo de ultraje. Se equiparan las conductas de destruccin con aquellas otras que las deterioran. Ejemplo: SAP de Segovia, de 30 de noviembre de 2004, en el caso de quienes entraron en un cementerio y all se pusieron a correr y a jugar, causando daos en las lpidas y sus adornos. La exigencia de un nimo especial de profanacin deja al margen del tipo las conductas realizadas con finalidad distinta, como el trasplante de rganos o la investigacin propia de los mdicos forenses (SAP de Sevilla, de 2 de febrero de 2005). Igualmente aquellos en los que el autor persigue un mvil distinto, como puede ser evitar ei descubrimiento de un delito. Ejemplo: No apreci este delito la SAP de Alicante, de 11 de mayo de 2000, en el caso de quien ocult un cadver, abandonndolo en la playa, para no ser relacionado con el fallecimiento. 876 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL C.2. Iter criminis

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Se consuma con la realizacin de los respectivos actos Es posible la tentativa (por ejemplo cuando el sujeto accede hasta el sepulcro y en el momento en que se dispone a abrirlo es detenido). C.3. Penas Se castiga con la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. C.4. Concursos C.4.1. Con os delitos de robo o hurto: Habr de apreciarse el correspondiente concurso de delitos cuando, adems de realizarse el acto de violacin o profanacin, se cometa un robo o hurto. C.4.2. Con el delito de daos: Se plantea la relacin concursal en el caso de que se destruyan, alteren o daen los elementos funerarios. Dado que el dao es un elemento del tipo en el art 526 CP, habr de entenderse que absorbe al correspondiente delito o falta de daos. C.4.3. Entre las modalidades de violacin de sepulturas y profanacin de cadveres: Cuando la primen se realice para profanar el cadver, habr de apreciarse un solo delito. LECCIN LIV DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 1. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Bien jurdico protegido El Captulo IV del Ttulo XXI CP castiga determinados delitos cometidos por los funcionarios o autoridades contra derechos y libertades individuales, de manera que lo que se protege es precisamente su ejercicio frente a los posibles abusos de poder o actuaciones no ajustadas a derecho de esos funcionarios o autoridades, incluso en supuestos en los que estn investigando delitos. Su fundamento radica en la propia esencia del Estado de Derecho, en el que estos sujetos activos tienen asignado un papel determinante a la hora de tutelar los derechos de los ciudadanos, y muy singularmente los derechos fundamentales y libertades pblicas recogidos en la Constitucin. B) Los SUJETOS ACTIVOS Son los funcionarios y autoridades, de acuerdo con la interpretacin autntica que aporta el art. 24 CP. En algunos delitos, el sujeto activo es especfico, como el del art. 533 CP, que castiga al funcionario penitenciario o de centros de proteccin o correccin de menores. En el caso de aquellas infracciones cometidas mediando causa por delito, los destinatarios de la norma aunque se mantenga la mencin a las autoridades o funcionarios son generalmente los miembros de la Polica Judicial que investigan los delitos sin someterse a los controles judiciales previos pertinentes y los Jueces de Instruccin. En este sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 769/1987, de regulacin de la Polica Judicial, todos los componentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad pueden practicar las primeras 678

diligencias de investigacin del delito, lo que significa que el concepto de Policfa Judicial no slo lo integran la Guardia Civil o la Polica Nacional, sino tambin la Local o las autonmicas. Por ltimo, debe sealarse que estos sujetos activos deben actuar en el ejercicio de las funciones que tienen legal o reglamentariamente asignadas, pues de lo contrario cometeran, en su caso, los correlativos delitos tipificados con carcter general. En cada tipo penal se sealarn los sujetos implicados. C) La EXPRESIN MEDIANDO CAUSA POR DEUTO Algunas figuras de este Captulo castigan los abusos cometidos por las autoridades y los funcionarios mediando causa por delito. Se trata de figuras muy privilegiadas desde el punto de vista de la pena en relacin con los tipos genricos o agravados 878 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

que sancionan las detenciones ilegales, el allanamiento de morada o los ataques a la intimidad cometidos sin mediar delito. Este incomprensible beneficio precisa que deba fijarse el alcance de esta clusula, a fin de aplicar unas figuras penales o las otras. En el mbito judicial, suceder cuando se hayan incoado las correspondientes diligencias previas; en el policial, cuando se advierta una actividad con caracteres de delito, pero teniendo en cuenta que el art 284 LECrm dispone que la Polica Judicial deber participar inmediatamente a la autoridad judicial la existencia de un delito. En este sentido, dice la STC 303/1993, de 24 de octubre, que la Polica Judicial podr actuar a prevencin de la autoridad judicial nicamente por razones de urgencia y necesidad, y siempre que no limiten derechos fundamentales. 2. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL A) Modalidades delictivas A. 1. Juez o Magistrado que entrega la causa criminal o el detenido a otra autoridad o funcionario (art. 529 CP) A. 1.1. Elementos tipicos. Elementos del tipo objetivo a) La conducta tpica: Consiste en entregar una causa criminal o, adems, un detenido a otra autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se la redame. De esa manera se incumplen los frreos deberes de custodia que los Jueces y Magistrados deben observar en relacin con las causas criminales y los presos que se encuentran bajo su jurisdiccin. Respecto a las causas criminales, slo pueden tener acceso a ellas las partes, de acuerdo con lo fijado por el art 301 LECrm. Los detenidos debern estar en todo momento a disposicin exclusivamente de los Jueces y Magistrados que conozcan de su causa, en la medida en que stos se constituyen en garantes de la salvaguarda de sus derechos fundamentales y libertades publicas, y, singularmente, de su seguridad, como se desprende de la lectura de los arts. 520 y siguientes de la misma norma de procedimiento. Incomprensiblemente, la entrega autnoma del detenido sin conexin con la de la causa no se castiga por este delito, ya que el prrafo segundo del art 529 CP dice si adems. El elemento tpico ilegalmente quiz superfluo elimina la antijurdicidad de

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DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES $79 aquellos trnsitos de documentos o presos permitidos por la ley, como los traslados de la causa al Ministerio Fiscal, o del detenido al centro penitenciario, b) Los sujetos del delito: El activo son los Jueces y Magistrados, incluidos los no profesionales y los sustitutos, siempre que ejerzan funciones jurisdiccionales. Aunque expresamente no se haga mencin al castigo de las autoridades o los fiincionaros reclamantes, es evidente que deben ser considerados inductores, ya que el art. 529 exige que la causa o el detenido sean reclamados por stos. Sujeto pasivo es el justiciable, cuya causa se sustrae del secreto exigido, o el detenido que es colocado fuera del mbito de custodia de la autoridad judicial. La exclusiva mencin a la figura del detenido restringe mucho el alcance de la figura en comparacin con el art. 530 que se refiere a detenidos, presos o sentenciados. A. 1.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Es un delito doloso que no exige ningn elemento subjetivo del injusto ni ninguna finalidad concreta para la entrega. Los casos de error son improbables, y quiz nicamente puedan imaginarse en supuestos de conflictos de jurisdiccin entre Tribunales. A. 1.3. Iter criminis: La consumacin exige un resultado, que es la entrega de la causa o el detenido a otra autoridad o funcionario, por lo que son apreciables supuestos de tentativa. A. 1.4. Concursos a) De leyes: Este delito es especial respecto a las formas de infidelidad en la custodia de documentos, a pesar de que stos pudieran tener mayor pena. b) De delitos: En atencin a los diferentes bienes jurdicos protegidos, puede apreciarse un con-l curso con los delitos de prevaricacin judicial, pudiendo constituirse la autoridad judicial en cooperadora necesaria de un delito de torturas cuando la entrega persigue ese fin. A. 15. Penas: La pena prevista para la entrega de la causa (inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de seis meses a dos aos) se impone en su grado superior si, adems, se entrega al detenido. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.2. Delitos contra a libertad mediando causa por delito A.2.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) Las acciones tpicas: Acordar, practicar o prolongar cualquier privacin de libertad de un justiciable con violacin de los plazos previstos en la Constitucin o las leyes, o dems garantas. El fundamento de este precepto radica en el art. 17.1 CE, segn el cual nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley. Se trata, pues, de una norma penal en blanco que ser 680

integrada, entre otras, por la propia Constitucin, que establece en el mismo art. 17 que el plazo mximo de la deten* cin preventiva ser de setenta y dos boras. Otras normas integradoras son el art 492 LECrim. (que impone a la autoridad la obligacin de detener cuando concurran determinadas circunstancias), el arL 202 de la LO 17/1992, sobre proteccin de la segundad ciudadana, o el art. 17.2 de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, por citar algunas. Adems de la inobservancia deliberada de los plazos, se sanciona la privacin de libertad sin las garantas constitucionales o legales establecidas. Todas estas conductas se pueden verificar durante la tramitacin judicial de la causa, e incluso la policial previa (SAP de Madrid, de 20 de febrero de 2003). En cualquier caso, es posible que el delito se cometa cuando, sin agotar alguno de los plazos dispuestos en la ley, se priva de la libertad al justiciable por un perodo que va ms all de lo razonable en atencin a las concretas circunstancias del caso. El plazo razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo mximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el rgano judicial, y el comportamiento del recurrente (STC 41/1996, de 12 de marzo). Ejemplos: La STS de 29 de junio de 2004 castig al Polica Local que al serle sustrada la gorra en la feria de Sevilla identific al autor y lo traslad contra su voluntad a la Comisara, lo que no era necesario atendiendo a la insignificancia del hecho. Por su parte, la STS de 12 de noviembre de 1998 sancion al Juez que acord la prisin preventiva de un detenido DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 881 sin observar el trmite de audiencia previa al que se refiere el art. 504 bis 2 LECrim. No se consideran detenciones policiales las retenciones temporales (para realizar determinadas diligencias de identificacin), ni los cacheos policiales, o los registros de vehculos, siempre que exista algn indicio que justifique estas medidas limitativas de derechos. La detencin por faltas est prohibida por el art 495 LECrim, a menos que el presunto autor ni tuviera domicilio conocido, ni prestase fianza bastante. Estos delitos exigen que se cometan mediando causa por delito. b) Los sujetos del delito: A pesar de que puede ser sujeto activo cualquier autoridad o funcionario, nicamente la Polica Judicial y los Jueces de Instruccin tienen atribuidas expresamente competencias en materia de investigacin de los delitos, por lo que slo a ellos afecta la referida clusula mediando causa por delito. El sujeto pasivo es el privado de libertad injustamente (detenido, preso o sentenciado). A.2.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo a) Tipo doloso: La modalidad dolosa exige que el autor conozca la ilicitud del acto que est cometiendo, a pesar de que se produzca en el seno de la investigacin de otro delito, lo que, como se dijo, no justifica la accin, debiendo admitirse el dolo eventual. Esta ilicitud afectar al plazo especifico de duracin de la detencin, o a la ausencia de justificacin de la misma atendiendo a las concretas circunstancias del caso. 681

b) Tipo imprudente: El art 532 CP establece que este delito, como el del art. 531, puede castigarse cuando se comete por imprudencia grave que, atendiendo a la redaccin de estos tipos, coincidir con una ignorancia inexcusable. c) Supuestos de error: Son muy improbables, ya que se considera que los Policas y los Jueces deben tener una formacin tcnica incompatible con la ignorancia de la calificacin jurdica de la infraccin, como seala la STSJ Andaluca, de 9 de abril de 2008. $82 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.2.3. Iter criminis: El delito se consuma cuando se acuerda, practica o prolonga la detencin del ciudadano. La primera accin parece anudarse al dictado de una resolucin judicial, y la segunda a la privacin de libertad realizada por la autoridad policial al observar una conducta. En los tres supuestos parece lgico exigir la privacin efectiva de la libertad, o su prolongacin, entendidas, segn la STS de 29 de mayo de 2007 como una conducta que impide a quien la suire hacer uso de su libertad, de permanecer donde se encuentra o de trasladarse a un lugar distinto siendo preciso que la accin se desarrolle contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, lo que implica la existencia de una mnima coaccin. Son posibles los casos de tentativa si, por ejemplo, el sospechoso escapa cuando va a ser detenido arbitrariamente, o no se ejecuta la orden judicial por razones ajenas a la autoridad o funcionario. A.2.4. Concursos a) De normas: Este delito es de aplicacin preferente respecto a la detencin ilegal del art 167 CP, al mediar causa por delito. b) De delitos: En atencin a los diferentes bienes jurdicos protegidos, es posible la aplicacin conjunta con el delito de prevaricacin judicial, al igual que sucede con las lesiones producidas como consecuencia de la detencin, al no estar justificada. A.2.S. Causas de justificacin: El sometimiento de la detencin a los plazos y a las normas procesales elimina la tipicidad del hecho. A.3. Decreto, prctica o prolongacin de la incomunicacin del detenido A.3.1- Elementos tipicos. Elementos del tipo objetivo a) Las acciones tpicas: Decretar, practicar o prolongar la incomunicacin de un detenido, preso o sentenciado, mediando caus por delito, con violacin de los plazos y dems garantios constitucionales y legales. Nuevamente se trata de una norma pena] en blanco. De acuerdo con el art 509 LECrm, el Juez de Instruccin o Tribunal podr acordar la detencin o prisin inDELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 883

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comunicadas excepcionalmente por determinadas razones de peligro que el legislador enumera taxativamente, debiendo durar el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros, y no ms de cinco das, prorrogables a otros cinco. La incomunicacin consiste en no poder tomar contacto el preso con persona alguna, ni siquiera el Abogado con el que quiera, en su caso, comunicar el preso, b) Los sujetos del delito: Este delito slo lo pueden cometer los Jueces de Instruccin y los Magistrados, que son los nicos habilitados para decretar la prisin incomunicada, en virtud de Auto motivado (art. 509.3 LECrm). Segn la STC 127/2000, de 16 de mayo, deber expresarse en el Auto la ponderacin judicial efectiva de la existencia de un fin constitucionalmeDte legtimo, la adecuacin de la medida para alcanzarlo y el carcter imprescindible de la misma. No obstante, si la solicitud de prisin incomunicada la realiza un funcionario de Polica de manera manifiestamente inmotivada o falseando algn extremo, podra ser considerado inductor de la infraccin. Sujeto pasivo es el detenido. A.3.2. Elementos tipicos. Elementos del tipo subjetivo: Junto con la modalidad dolosa, est prevista su comisin imprudente en el art. 532 CP. La modalidad dolosa obliga a que el autor conozca la falta de soporte legal de su decisin, bien por excederse en el plazo, bien por mantener la situacin ms all del tiempo estrictamente necesario para evitar los peligros a los que se refiere el art. 509 LECrm. A.3.3. Iter criminis: La consumacin coincide con el dictado del Auto en el que se acuerda la procedencia de acordar o prolongar la incomunicacin, con independencia del resultado de los eventuales recursos que se puedan formalizar contra esa resolucin. A.4. Abusos de funcionarios de prisiones o de centros de correccin de menores A.4.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo a) Las acciones tpicas: El art. 533 CP castiga a los funcionarios penitenciarios o de centros de proteccin o de correccin de menores que impongan a los internos sanciones o privaciones inNOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL debidas, o usaren con ellos un rigor innecesario. Debe sealarse que los arts. 40 a 45 de la Ley Penitenciaria de 1979 disponen un catlogo de sanciones para los internos, como el aislamiento en celda, la privacin de permisos de salida o de paseos y actos recreativos comunes, por citar algunas. Del mismo.modo, el art 60 de la Ley del menor desarrolla un rgimen disciplinario para el caso de que se encuentren recluidos en centros especializados (respetando en todo momento la dignidad de aqullos y sin que en ningn caso se les pueda privar de sus derechos de alimentacin, enseanza obligatoria y comunicaciones y visitas, segn dice este precepto). Consecuentemente, la imposicin de sanciones no recogidas en estos catlogos taxativos, o para castigar supuestos distintos a los contemplados en estas leyes, provocara la intervencin penal, siempre que la sancin impuesta limite los derechos individuales de los internos, en atencin al bien jurdico protegido por estas figuras. Cualquier otro exceso en la materia ser, pues, corregido por el rgimen 683

disciplinario de estos funcionarios, salvo que pueda encuadrarse en el resbaladizo concepto de rigor innecesario contenido en el art 533 CP. Es posible la comisin por omisin. b) Los sujetos: Los sujetos activos son los sealados expresamente por el legislador en el tipo de referencia. Sujetos pasivos son los internos recluidos en centros penitenciarios o centros especializados para menores delincuentes.

A.4.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: El dolo alcanza la improcedencia de la correccin, que excede de lo reglamentariamente tolerado. A.4.3. Iter criminis: Se trata de un delito de resultado (imposicin o uso de rigor), por lo que para la consumacin de la figura es menester que se lesione el derecho individual del interno a travs de una accin u omisin idneas para tal fin, objeto de proteccin especfico de la norma. Caben las formas imperfectas de ejecucin. A.4.4. Concursos: Es posible el concurso de delitos si se produce algn resultado lesivo para el interno (lesiones o cualquier forma de atentado a la integridad moral), incluso con el delito de detencin ilegal ai se le recluye durante un tiempo en la celda, privndole as de su posibilidad de movimiento en el centro. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 885 3. A.4.5. Causas de justificacin: Pueden apreciarse las eximentes de estado de necesidad o legtima defensa cuando se trata de evitar un motn carcelario o, ms generalmente, para salvaguardar la segundad del centro. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y DEMS GARANTAS DE LA INTIMIDAD A) Bien jurdico protegido Esta Seccin tutela aquellos derechos fundamentales y libertades pblicas que pueden verse comprometidos en el curso de una investigacin por la comisin de un delito (inviolabilidad domiciliaria, intimidad y secreto de las comunicaciones), hacindose visible la tensin existente entre el derecho de los poderes pblicos y los ciudadanos a que las infracciones penales sean perseguidas y castigados sus autores, y el de los justiciables al respeto de sus derechos subjetivos. En este sentido, el art. 11.1 LOPJ dispone que en los procedimientos judiciales no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Por eso es tambin evidente la lesin de la Administracin de justicia, pues la prueba obtenida ilegalmente deviene nula. B) Modalidades delictivas 684

B. 1. Elementos comunes B. 1.1. Dinmica comlsiva: Todas ellas deben realizarse mediando causa por delito y sin respetar las garantas legales o constitucionales. La ausencia de una reforma estructural que adece la LECrim. & la vigencia de los derechos fundamentales en la Constitucin otoiga mucha importancia a la labor de la jurisprudencia, que ha dictado las normas para considerar lcita una limitacin de derechos fundamentales en el curso de una investigacin criminal (sobre todo tras el Auto de 18 de junio de 1992 caso Naseiro en el que se deca que no se puede obtener la verdad real a cualquier precio). Fundamentalmente son dos las manifestaciones principales de estos delitos: la lesin de derechos fundamentales realizada por funcionarios (Policas) cuan< < i < i I c m fm i 886 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL do su invasin slo puede ser autorizada judicialmente, y la adopcin judicial de la medida sin respetar las reglas dictadas por la Constitucin, la ley ordinaria y la jurisprudencia. Son posibles los casos de comisin por omisin. B.l.2. Los sujetos del delito: Son delitos especiales que slo pueden cometer autoridades o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. La prctica de diligencias atribuidas en exclusiva a los Jueces de Instruccin es frecuentemente realizada por funcionarios de la Polica Judicial, pero tambin pueden ser sujetos dneos los Secretarios Judiciales y los propios Jueces. Es posible la induccin por parte del Ministerio Fiscal. El Cdigo penal tambin de forma inexplicable no distingue entre los supuestos en los que la Polica puede actuar excepcionalmente a prevencin de la autoridad judicial (entrada en domicilio) y los que no debe intervenir en ningn caso (interceptacin de las comunicaciones). Sujeto pasivo es el titular del derecho fundamental lesionado. 685

B.2. Modalidades delictivas B.2.1. Entrar en el domicilio sin consentimiento del morador. El art. 18.2 CE establece que el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. Por domicilio debe entenderse cualquier espacio fsico con aptitud para desarrollar en l vida privada (STC 228/1997, de 16 de diciembre) y por consentimiento lo previsto en el art. 5S1 LECrim. La regla general es que la entrada en el domicilio ajeno debe realizarse con autorizacin judicial en la que se exprese el delito que se est investigando (grave en todo caso), el presunto autor de la infraccin y la necesidad de limitar el derecho fundamental para la investigacin del delito (juicio de proporcionalidad, entendido como el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendr del mismo, como dice la STC 56/2003, de 24 de marzo). Si los funcionarios de Polica entran sin mandamiento judicial, o sin consentimiento del titular del domicilio, o sin mediar flagrancia delictiva (situacin que requiere que el delito sea grave, recin cometido y por razones de urgencia y necesidad que justifiquen la falta de autorizacin judicial, cfr. art. 553 LECrim. que determina los casos en los que la Polica puede proceder de propia autoridad), se consuma DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 887 este tipo penal. Por entrar debe entenderse lo explicado en su momento en relacin con el delito de allanamiento de morada (remisin a la Leccin XII: Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de! domicilio).

Ejemplo: La SAP de Baleares, de 30 de octubre de 2003, castig al Guardia Civil que conociendo la falta de autorizacin para efectuar la entrada y registro, permiti que finalmente la realizara un compaero. B.2.2. Registrar los papeles, documentos o efectos hallados en el domicilio: La accin es delictiva cuando se realiza sin consentimiento del dueo del domicilio. Se trata con ello de proteger la intimidad de la persona investigada (art. 18.1 CE). Esta conducta es muy difcil de desgajar de la anterior, pues el efecto de la entrada es el registro de los objetos y documentos que puedan tener relacin con el delito investigado. Por tanto, parece sancionar aquellos casos de exceso en el registro (cuando de manera deliberada se invade el espacio de intimidad del justiciable ms all de lo habilitado por el Auto judicial), o bien los supuestos de autorizacin para la entrada, pero no para el registro. El prrafo segundo de este art. 534.2 prev un incremento de pena si despus del registro no se le devuelven ai dueo los papeles o documentos intervenidos. Por documento debe entenderse lo dispuesto en el art. 26 CP, incluyendo los soportes informticos. Ejemplo: La SAP de Barcelona, de 20 de noviembre de 2008, castig al agente que entr en casa de la novia del sospechoso con su consentimiento, pero registr la habitacin sin la autorizacin de ambos. 686

B.2.3. Vejacin injusta o dao innecesario: En este caso, el registro es lcito, pero durante su desarrollo se comete cualquier vejacin injusta (en el sentido del art. 620 CP, que castiga esta falta) o un dao innecesario en los bienes, entendido como aquel que no era preciso para el xito de la investigacin. Se refleja en este precepto la letra del art. 552 LECrim, que dice que al practicar los registros debern evitarse las inspecciones intiles, procurando no peijudicar ni importunar al interesado ms de lo necesario. 888 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL < B.2.4. Interceptacin y divulgacin de correspondencia: Este delito lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones postales y telegrficas (art. 18.3 CE), incluyendo los mensajes de correo electrnico. De manera taxativa, la STC 86/1995, de 6 de junio, estableci que el derecho al secreto de las comunicaciones slo puede ser limitado mediante una resolucin judicial suficientemente motivada, como se reconoce adems en los arts. 579 ss. LECrim. Esto significa que la Polica Judicial en ningn caso puede intervenir la correspondencia del sospechoso, pero si poner en conocimiento de] Juez de Instruccin la existencia de indicios contra l para que se dicte, si procede, el correspondiente Auto motivado. Si lo hiciera mediando causa por delito, se aplicara este privilegio incomprensible y anacrnico del art 535 CP. La pena se incrementa si se divulga o revela la informacin a terceros. B.2.5. Interceptacin de telecomunicaciones o uso de artificios tcnicos: Este delito presenta una tipicidad similar a la del art 197.1 CP, teniendo por objeto la interceptacin de las telecomunicaciones o el uso de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen (vid. supra). De acuerdo con la doctrina constitucional antes citada, estas intervenciones son privativas de la autoridad judicial, pero a pesar de ello se sigue aplicando la clusula mediando causa por delito. Otra vez, si se divulga o revela la informacin se incrementa la pena. Ejemplo: El ATS 13 de abril de 2010 encontr indicios de delito en el hecho de que un Juez de Instruccin acord la intervencin de la conversacin de un interno en prisin provisional con su Abogado, contravinindose asi el art 5.1 de la Ley General Penitenciaria. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Slo es posible la comisin dolosa en todos los casos. El autor debe obrar en el conocimiento de que, aun mediando causa por delito, la diligencia de investigacin que realiza no es lcita constitucionalmente, o no es competente para su prctica, admitindose los casos de dolo eventual. Excepcionalmente pueden apreciarse casos de error en supuestos en los que la actuacin es inmediata y su ortodoxia constitucional depende de conceptos jurdicos como flagrancia delictiva, urgencia o

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DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBUCOS CONTRA LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 889 necesidad. En cualquier caso, nunca debe olvidarse a estos efectos la cualificacin tcnica que se les supone a estos agentes de la autoridad o funcionarios. Ejemplo: El ATS de 26 de septiembre de 2006 no admiti el error porque la prohibicin de grabar sin autorizacin es sabida por cualquier funcionario pblico con un conocimiento mnimo de los valores constitucionales y de los derechos individuales reconocidos en la Constitucin. D) Iter aunaos Las diferentes modalidades se consuman cuando se produce de forma efectiva la lesin del derecho fundamental en cada caso, es decir, cuando se entra o permanece en morada ajena sin titulo que lo avale, o cuando se tiene conocimiento de la informacin secreta. Son formas de delito de resultado que admiten modos imperfectos de ejecucin, al igual que sucede en los tipos genricos contra la intimidad. Ejemplo: La STS de 20 de junio de 2003 consider tentativa de delito la instalacin de los sistemas de escucha y grabacin que no llegan a ser activados. E) Concursos E.I. De leyes Estos delitos son especiales respecto a los arts. 198 y 204 CP, tipos cualificados, a su vez, de las infracciones penales genricas contra la intimidad y la inviolabilidad domiciliara, respectivamente. Por tanto, el beneficio penolgico es evidente, como lo demuestra el hecho de que los arta. 534 a 536 CP no tienen prevista pena privativa de libertad en ningn caso. La infidelidad en la custodia de documentos se aplica preferentemente en el supuesto del art. 535 CP si al autor le est expresamente confiada la custodia de los documentos por razn de su cargo, como seala la STS de 26 de noviembre de 1997. 890 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL E.2. De delitos El art 534 declara ex ege el rgimen concursal con el resultado de vejaciones injustas o de daos innecesarios. Igualmente, es posible el concurso con las torturas (SAP de Barcelona, de 20 de noviembre de 2008). E.3. Delito continuado Lo admite la STS de 22 de marzo de 2001. F) Penalidad 688

Aunque se haya repetido, debe subrayarse de nuevo el abismo penolgico existente entre los tipos cualificados de los arts. 198 y 204 y los de esta Seccin, constituyendo un revisable privilegio en la medida en que, adems, estas acciones contaminan las causas criminales al deberse declarar la nulidad de la prueba cuando se obtiene vulnerando derechos fundamentales (art. 11.1 LOPJ, ya citado). G) Causas de justificacin Las acciones descritas son atpicas cuando se realizan de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en la materia. El inters por salvaguardar la seguridad y la defensa del Estado no justifica cualquier clase de injerencia en la esfera de los derechos individuales de los ciudadanos. No es apreciable la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un oficio cuando se acta a espaldas del derecho en esta concreta materia. Ejemplos: El ATS de 26 de septiembre de 2006 confirm la condena al jefe del gabinete de escuchas del CES1D por hacer barridos indiscriminados del espacio radioclctrico para grabar conversaciones. Por su parte, la STS de 20 de junio de 2005 no estim la eximente del art. 20.7 CP porque la orden dada al funcionario era la de detener, y no la de entrar en la casa del sospechoso. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 891 4. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA OTROS DERECHOS INDIVIDUALES A) Bien jurdico protegido La Tercera Seccin de este Captulo protege los ataques de los funcionarios pblicos a los derechos fundamentales a la defensa, Jas libertades de expresin e informacin, asociacin, reunin y manifestacin, propiedad privada y cualquier otro derecho cvico reconocido por la Constitucin o las leyes. B) Elementos tIpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Los sujetos del delito La autoridad o funcionario. Como dice la Consulta de la FGE 4/1989, parece implcita una determinada posicin que va a caracterizar como sujeto slo al funcionario pblico que tenga relacin con el derecho cuya lesin constituye el objeto de la infraccin. B.2. Modalidades delictivas B.2.1. Impedimento del derecho de defensa: Este derecho se encuentra recogido en el art. 24.2 CE. Este delito contrae su alcance a los procedimientos penales y, ms concretamente, a los detenidos y presos. En tal sentido, el art 118 LECrim dispone que toda persona a quien se impute un hecho punible podr ejercitar el derecho de defensa, actuando 689

en el procedimiento, cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, baya sido objeto de detencin o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho. Para ello se sigue un protocolo con el detenido cuyo resultado se plasma en una diligencia documental, en la que, entre otros extremos, se seala si desea ser asistido por Abogado y por cul. Este delito presenta tres acciones tpicas: Impedir u obstaculizar el derecho de asistencia letrada, esto es, negando la comunicacin del detenido con el Abogado de su eleccin, o cualquier otro, siendo posible la comisin por omisin (STS de 22 de marzo de 2001); 892 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Procurar o favorecer la renuncia a esa asistencia, a travs de conminaciones, advertencias, e incluso el empleo del engao. Esta renuncia habr de sealarse por escrito y traer causa de la influencia del funcionario; Omisin del deber de informar, tanto de los motivos de la detencin, como de los derechos que le asisten en ese momento. En esta ocasin, el subtipo no se limita al derecho a la defensa, sino que se extiende a otros derechos del detenido que se recogen en el art 520 LECrim (guardar silencio, no declararse culpable o ser asistido por intrprete, por citar algunos) y del preso, condensados en el art. 4 del Reglamento Penitenciario de 1996 (derecho a los beneficios penitenciarios o a recibir informacin de su situacin penitenciaria, tambin a titulo de ejemplo). Ejemplos: La SAP de Pontevedra, de 20 de enero de 2010, conden al Guardia Civil que traslad esposado en calidad de detenido a un ciudadano, sin que se le comunicara ni el motivo de la detencin, ni del traslado, ni se le leyeran sus derechos. Segn la SAP de Sevilla, de 31 de marzo de 2003, no existe delito si para la prctica de la diligencia no se precisa la presencia de Abogado. B.2.2. Censura: El art. 20.2 CE establece que el ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresin e informacin, a la libertad de ctedra, y a la produccin cientfica, artstica o tcnica no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa y el prrafo quinto del mismo precepto constitucional aade que slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial. La STC 13/1985, de 31 de enero, define la censura como cualquier medida limitativa de la elaboracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido. Son tres las acciones previstas y dos las posibilidades de comisin. a) Acciones tpicas: Establecimiento de censura previa, recogida de ediciones de libros o peridicos o suspensin de la publicacin o difusin de cualquier emisin radiotelevisiva. 690

DEUTOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 893 b) Modalidades de comisin: Dado que todas estas actividades nicamente pueden realizarse de forma excepcional y en virtud de autorizacin judicial motivada (para proteger otros derechos individuales o colectivos, o en aplicacin del art. 55.1 CE, vid. supra), se cometer el delito cuando la censura y conductas afines la acuerde un funcionario no judicial, o cuando el funcionario judicial adopte la medida de una forma manifiestamente ilegal. B.2.3. Disolucin o suspensin de actividades de una asociacin legal: En esta ocasin es el art 22 CE el que se encarga de fijar los contornos del derecho fundamental de asociacin, que slo podr negarse cuando persiga fines o se usen medios delictivos. Adems, la disolucin o suspensin de las inscritas nicamente podr acordarse en virtud de resolucin judicial motivada. El delito del art 539 castiga precisamente la disolucin o suspensin de las actividades de la asociacin legalmente reconocida, sin previa resolucin judicial o sin causa legtima. Sobre las modalidades de comisin, vase lo ya dicho en relacin con la censura. B.2.4. Prohibicin de reuniones pacificas o disolucin: La referencia para el entendimiento de este delito es el art. 21 CE, que reconoce el derecho fundamental a la reunin pacifica y sin armas, no precisando autorizacin previa su ejercicio salvo que se celebren en lugares de trnsito pblico o manifestaciones. Slo podrn ser prohibidas por razones de orden pblico, con peligro para personas o bienes, como desarrolla el art. 10 LO 9/1983, reguladora del derecho de reunin. No se precisa orden judicial para la limitacin del derecho, bastando que lo acuerde la autoridad gubernativa. Las acciones recogidas en el tipo son la prohibicin de la reunin pacifica o su disolucin. B.2.5. Expropiacin ilegal: El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y su prrafo tercero aade que nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada y de utilidad pblica o inters social mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. El procedimiento se recoge en la Ley de expropiacin forzosa de 1954, de manera que comete el delito del art. 541 quien expropie los bienes ajenos sin someterse a lo dispuesto en esta norma, c c G G G G 691

G G G m m fia Ga 894 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL o subvirtiendo gravemente la letra de sus disposiciones a travs de una interpretacin de las mismas manifiestamente arbitrara. Ejemplo: La SAP de Zaragoza, de 12 de marzo de 2002, castig al Alcalde y la Secretara de un Ayuntamiento por construir una plaza sobre parcelas de titularidad privada, sin que se indemnizara a los dueos de las mismas a travs del correspondiente expediente. B.2.6. Impedimento de otros derechos cvicos: Se trata de un tipo penal de recogida que sanciona de una forma demasiado abierta el impedimento del ejercicio de los derechos civicos reconocidos en la Constitucin y las leyes, por lo que, en consecuencia, debe ser interpretado restrictivamente. El ncleo del tipo son esos derechos cvicos; si se trata de los constitucionales, son los fundamentales y las libertades pblicas (arts. 15 a 29 CE) no recogidos en los tipos anteriores. El resto de derechos cvicos son los polticos, esto es, las conductas giran alrededor de un mismo y nico eje: el derecho constitucional que asiste a todo ciudadano a intervenir en los asuntos de la comunidad de modo activo o pasivo (votando, efectuando peticiones, asocindose, manifestndose, etc.) y a acceder a la funcin pblica y cargos pblicos (SAP de Barcelona, de 16 de enero de 2001, compilando el estado de la cuestin en la jurisprudencia. Cfr. igualmente sobre este particular Consulta de la FGE 4/1989). Ejemplo: Son normales los casos de condena en los que el Alcalde se niega a facilitar informacin municipal a miembros de otros grupos (STS de 23 de marzo de 2001, por ejemplo). C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo I Son todos los anteriores delitos dolosos, debiendo admitirse la posibilidad de comisin por dolo eventual. El dolo debe abarcar, por una paite, el conocimiento de la condicin de fundamental o cvico del derecho cuyo ejercicio se limita o impide y, adems, la ausencia de una causa legal para ese impedimento. El arL 542 CP es el nico que contiene el giro a sabiendas. Son improbables los casos de error, pero pueden darse situaciones limite de conflicto con otros derechos fundamentales, sobre todo cuando las clusulas constitucionales o legales que posibilitan la prohibicin no son demasiado taxativas. 692

DEUTOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES 895 Ejemplo: El derecho de reunin puede prohibirse por razones de orden pblico con peligro para personas o bienes, lo que exige una representacin hipottica pro futuro susceptible de ser errnea. D) Ira cjuM/Nis Son delitos de resultado que exigen para su consumacin en cada caso el impedimento, obstaculizacin o limitacin de los derechos citados a travs de actos que provoquen la declinacin del ciudadano en relacin con su ejercicio. Por eso son posibles los casos de tentativa cuando no se acaba provocando ese efecto. En el caso de impedimento de acceso a la defensa, se precisa la demostracin de que la voluntad del autor no era dilatar la presencia del Abogado, sino la de conseguir que no se contacte con l (STS de 11 de julio de 2001), E) Concursos E.l. De leyes: Si se emplease violencia, se aplicara el tipo cualificado de coacciones del prrafo segundo del art 172 CP. El art. 537 CP es de aplicacin preferente respecto al 530 CP. E.2. De delitos: Es posible la concurrencia concursal con los delitos de prevaricacin y cohecho, si la limitacin se hace a travs de una resolucin naturalmente, injusta o mediante precio. F) Causas de justificacin Todos los delitos pueden estar justificados. As; Art. 537 CP: S se decreta la incomunicacin del detenido de acuerdo con las reglas del art. 509 LECrim; Art. 538 CP: El art. 55.1 CE dispone que los derechos a la libertad de expresin e informacin pueden ser suspendidos cuando se acuerden los estados de excepcin y sitio. Igualmente, pueden limitarse para la salvaguarda del honor, la intimidad y la propia imagen de los ciudadanos. El art. 9.2 LO 1/1982 prev la posibilidad de prevenir o impedir intromisiones ulteriores por decisin judicial; 896 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Alt. 539 CP: El art 2 LO 1/2002, reguladora del derecho de asociacin, no reconoce como tales las que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, ni las secretas o paramitares; Art 540 CP: Las reuniones permitidas son las pacificas, sin armas, y las que no afecten al orden pblico, generando peligro para personas y bienes, como ya se ha dicho.

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Ejemplo: El ATS de 24 de marzo de 2003 absolvi al Magistrado que impidi una manifestacin de personas relacionadas con el terrorismo de la banda ETA. Art 541 CP: Es posible la expropiacin forzosa por razones de utilidad pblica o inters social y previa indemnizacin. LECCIN LV. OTROS DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIN l. ULTRAJES A ESPAA Y SUS COMUNIDADES AUTNOMAS A) Consideraciones previas A. 1. Bien jurdico protegido El concepto de ultraje no se presenta de una manera muy difana, pero en la medida en que se ha venido considerando una forma de injuria puede decirse que es el honor del Reino de Espaa y de las Comunidades Autnomas en cuanto unidades polticas, personificado a travs de sus smbolos y emblemas, fundamentalmente sus banderas. A.2. Objeto del delito No slo son los daos a esos smbolos o emblemas, sino cualquier accin u omisin susceptible de lesionar el bien jurdico protegido. B) Elementos tficos B. 1. Elementos del tipo objetivo B.l.l. Las conductas tpicas: El art. 543 CP las define exhaustivamente: ofender o ultrajar de palabra, por escrito o de hecho a Espaa y sus Comunidades Autnomas (no se menciona a las dos Ciudades Autnomas), o a sus smbolos o emblemas. La SAP de Guipzcoa, de 23 de enero de 2002, equipar la interpretacin de estas acciones con la del delito de injurias, de modo que se considera ultraje el menosprecio o vilipendio, pudiendo ser verbal, escrita, real, e incluso implcita u omisiva. Para ser delictivas han de ser realizadas con publicidad. Ejemplos: Son frecuentes las quemas de la bandera nacional (STS de 26 de diciembre de 1996 y SAP de Gerona, de 29 de julio de 2005), asi como su separacin del mstil para arrojarla al suelo (SAP de Guipzcoa, de 23 de enero de 2002). SEDICIN. ATENTADOS. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. DESRDENES PBLICOS. DAOS Y ALARMAS INFUNDADAS 915 Ejemplo: Apreci este delito la STS de 31 de enero de 2007 en el caso de quien forceje y dio un empujn y un puetazo al agente de la polica que intentaba detenerle al constatar la existencia de indicios racionales de la comisin de un delito. B.l.2. Resistencia a fuerza armada en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas: Se contempla 694

en el art 554.1, que se remite a las penas de los arts. 551 y 552 CP. El apartado segundo del mismo precepto aclara lo que se entienda por fuerza armada, en los trminos que ya vimos. En ambos casos el legislador requiere que la resistencia grave sea activa, lo que supone el empleo de medios positivos de fuerza para impedir la actuacin de la autoridad. B.2. La resistencia no grave a la autoridad o sus agentes Si la resistencia no fuera grave seria aplicable el art. 556, que prev la pena de prisin de seis meses a un ao. No se mencionan a los funcionarios pblicos. Suelen reconducirse a este precepto los casos de resistencia pasiva. En palabras de la STS de 14 de abril de 2003, esta modalidad se caracteriza porque no existe agresin o acometimiento sino una oposicin al mandato o actuacin de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios pblicos, una traba u obstruccin en persistente y declarada porfa, una tenaz y resuelta rebelda, una actitud de contra fuerza fsica o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, caractersticas de la resistencia grave. Ejemplo: Apreci esta modalidad la STS de 9 de octubre de 2007 en el caso de quien hizo caso omiso al requerimiento policial para que se identificara e intent abandonar el lugar, por lo que el agente le cogi por un brazo, momento en que el sujeto agarr del cuello a aqul y forceje con l, golpendole. Aun cuando se trata de una cuestin terica, puesto que la pena es idntica, resulta difcil delimitar esta conducta omisiva de la desobediencia grave, contemplada en el mismo precepto. Con todo, puede servir como criterio 916 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

orientativo el hecho de que la resistencia implica una labor, aun omisiva, de obstaculizar o impedir la actuacin de los agentes, como un plus a la simple desobediencia. Puede considerarse a sta, por tanto, residual respecto a la resistencia.

C) Disposicin comn Debe recordarse que el art. 562 CP, en sede de disposiciones comunes, contempla la sustitucin de la pena de inhabilitacin prevista para cada caso por la inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince aos para los supuestas en que el autor se hallare constituido en autoridad. 5. DESRDENES PBLICOS, DAOS A DETERMINADOS ELEMENTOS Y ALARMAS INFUNDADAS Se contemplan en el Captulo III del Ttulo XXII, comprendiendo los arts. 557 a 561 CP. En ellos se protege la tranquilidad y normalidad en el desarrollo de los actos de la vida de la comunidad y la pacfica coexistencia ciudadana con pleno respeto a los derechos y libertades 695

fundamentales. Como veremos al estudiar cada uno de los tipos, mediatamente se trata de preservar en ocasiones la seguridad de las personas, apuntando como bienes jurdicos a la salud, integridad fsica y psquica y vida. Se contemplan tres grandes grupos de delitos que estudiamos por separado: A) Desrdenes pblicos Las distintas modalidades se estructuran conforme a las conductas de alteracin del orden pblico y de su perturbacin, representando la primera la modalidad ms grave. Junto a las conductas constitutivas de delito, se contempla tambin una falla. A. 1. La alteracin del orden pblico Se contempla un tipo base y un tipo cualificado.

A.1.1. Tipo base: El art 557 CP a) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: a.1. La conducta tpica: Los elementos objetivos que definen la conducta tpica sos los siguientes: La alteracin grave del orden pblico: La gravedad habr de ser apreciada por los tribunales en cada caso concreto. De otra forma sera aplicable la falta del art. 633 CP. Mediante una actuacin en grupo: Este rasgo configura el delito como de convergencia, al requerir la participacin de una pluralidad de personas que convergen su voluntad hacia la realizacin del comportamiento delictivo. a.2. Resultado: Produce: lesiones a las personas, daos en las propiedades, obstaculizacin de las vas pblicas o de sus accesos, representando un peligro para los que circulen por ellas, invasin de las instalaciones o edificios. Por tal debe entenderse la ocupacin o allanamiento de esos inmuebles. Ejemplo: STS de 25 de octubre de 2002, en el caso de quienes en el curso de una manifestacin cruzaron en la va pblica un vehculo y un contenedor de botellas para interrumpir el trafico.

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b) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Requiere la comprobacin de un especfico elemento subjetivo de lo injusto, representado por la finalidad de atentar contra la paz pblica.

Como recuerda la STS de 13 de octubre de 2009, la diferencia entre orden pblico y paz pblica reside en que aqul es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pblica, concepto ms amplio, se integrara por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia, y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. Esta Sentencia apreci el precepto en el caso de quienes lanzaron ccteles molotov en la madrugada del da de la celebracin de elecciones generales, por entender que el fin era alterar la paz pblica. c) Iter criminis: El delito se consuma con la alteracin del orden pblico, que el legislador cifra en la produccin de los resultados que menciona el tipo. d) Penas: Se castiga con la pena de prisin de seis meses a tres aos. e) Concursos: En el caso en que se produzcan resultados lesivos se apreciar el correspondiente concurso de delitos. As lo aclara expresamente el inciso ltimo del art. 557.1 CP. A.1.2. Tipo cualificado: El art. 557.2 CP prev la aplicacin de la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero cuando los actos de desorden pblico se produjeren con ocasin de la celebracin de eventos o espectculos que congreguen a un gran nmero de personas. A.2. La perturbacin del orden pblico: los arts. 558y 559 CP Dentro de esta modalidad, que de por si representa un tipo atenuado respecto a la alteracin del orden pblico, se contempla junto con el tipo base un tipo atenuado y otro que contiene un injusto que se castiga con menor pena que el art. 558 CP. A.2.1. Tipo bsico: El art. 558 castiga con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, a quienes perturben gravemente el orden: en la audiencia de un tribunal o juzgado. en los actos pblicos propios de cualquier autoridad o corporacin.

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 en colegio electoral, oficina o establecimiento pblico. en un centro docente. con motivo de la celebracin de espectculos deportivos o culturales. El artculo contempla la posibilidad de imponer adicionalmente como pena la privacin del derecho de acudir a los lugares, eventos o espectculos de la misma naturaleza por un tiempo que exceda en basta tres aos a la pena de prisin que se imponga. Se trata de un delito que requiere su realizacin convergente por varias personas. Se configura como un delito de peligro respecto a los posibles resultados lesivos para las personas. A.2.2. Tipos cualificados Aun cuando ubicado formalmente en el art. 557.2 CP, en sede de los atentados contra el orden pblico, el inciso final del precepto contempla un supuesto que es, en realidad, una cualificacin respecto al art. 558 CP. Se trata de la conducta de quienes una vez en el interior de los recintos donde se celebren eventos o espectculos que congreguen a un gran nmero de personas, realicen comportamientos que provoquen o sean susceptibles de provocar avalanchas u otras reacciones en el pblico que pongan en peligro a todos o a parte de los asistentes. Se configura como un delito de peligro respecto a los posibles resultados lesivos para las personas. Para estos casos se prev la aplicacin de la pena superior en grado a la prevista en el art. 557.1 y adicionalmente la posibilidad de imponer como pena la privacin del derecho de acudir a eventos o espectculos de la misma naturaleza por un tiempo que exceda en hasta tres aos la pena de prisin que se imponga. El art 562 CP, en sede de disposiciones comunes, contempla la sustitucin de la pena de inhabilitacin prevista para cada caso por la inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a quince aos para los casos en que el autor se hallare constituido en autoridad.

A.2.3. Tipo atenuado El art 559 CP castiga con multa de tres a doce meses asi como con inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a seis aos, a quienes realizaren una perturbacin grave del orden pblico con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cvicos. El tipo requiere igualmente apreciar la gravedad de la perturbacin, lo que requerir acudir a las circunstancias del caso concreto.

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Es esencial el especifico elemento subjetivo del injusto representado por el nimo de impedir a alguien el ejercicio de sus derechos cvicos, por ejemplo, el derecho al voto. Con todo, en este caso debe tenerse presente el art. 147 de la LO 5/1987, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General (Los que perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral o penetren en los locales donde stos se celebren portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales, sern castigados con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas). A.3. La falta de desordenes pblicos El art. 633 CP contempla la alteracin del orden pblico que no sea grave en la audiencia de un tribunal o juzgado, en los actos pblicos, en espectculos deportivos o culturales, o en solemnidades o reuniones numerosas. Se prev la aplicacin de las penas de localizacin permanente de dos a doce dias asi como la multa de diez a treinta dias. B) Daos a determinados elementos El art. 560 CP prev la aplicacin de la pena de prisin de uno a cinco aos para los que realicen una serie de daos o perjuicios. Se trata en realidad de un delito de daos, pero en el que se tiene en cuenta la posible alteracin del funcionamiento del orden social que pueden conllevar: Daos que interrumpan, obstaculicen o destruyan lineas o instalaciones de telecomunicaciones o la correspondencia postal.

Daos en vas frreas o grave dao para la circulacin ferroviaria de alguna de las formas previstas en el art. 382 CP. Daos en las conducciones o transmisiones del agua, gas o electricidad para las poblaciones, interrumpiendo alterando gravemente el suministro del servicio. Con todo, la aplicacin de este precepto cede frente a las previsiones del art 266.3 CP en materia de daos cuando se cometieran mediante incendio o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas. En tal caso el art 266.3 CP prev la aplicacin de la pena de prisin de cuatro a ocho aos. C) Alarmas infundadas

El art 561 CP castiga con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de doce a veinticuatro meses a quienes, con nimo de atentar contra la paz pblica, afirmen falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros que puedan causar el mismo efecto, o bien de sustancias qumicas, biolgicas o txicas que puedan causar serio dao a la salud. 699

El delito se consuma con la afirmacin falsa de la existencia de los aparatos o sustancias, sin necesidad de comprobar el efectivo estado de alarma sufrido por las personas que pudieran verse afectadas. Es un delito de mera actividad. El delito se cualifica cuando lo cometa la autoridad (art 562 CP).

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO La posesin y el trfico de armas, municiones y explosivos sin sometimiento a los pertinentes controles administrativos puede suponer en un riesgo de gran importancia para los ciudadanos atendiendo a la peligrosidad intrnseca de este tipo de objetos. Por eso, lo que se protege con estos tipos penales no es el inters del Estado por controlar la tenencia y uso de las armas, a modo de infraccin meramente formal de la legislacin administrativa en la materia, sino, como dice nuestro Tribunal Constitucional, la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas (STC 24/2004, de 24 de febrero), lo que justifica que este Captulo se integre en el Ttulo correspondiente a los delitos contra el orden pblico. En definitiva, se trata de eliminar una fuente de peligro cierto para la convivencia ciudadana. 2. TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS Y MODIFICADAS SUSTANCIALMENTE: EL ART. 563 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. Objeto material del delito En este caso, el legislador castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificacin sustancial de las caractersticas de fabricacin de armas reglamentadas. A.1.1. Armas prohibidas: El concepto de arma prohibida debe extraerse exclusivamente del RD 137/1993, de 29 de enero, que aprueba el Reglamento de Armas, no de las rdenes Ministeriales que pudieran desarrollarlo, por lo que se trata de una norma penal en blanco. Especficamente, sus arts. 4 y 5 contienen un catlogo cerrado en el que se alude, entre otras, a las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas, las pistolas y revlveres que lleven adaptado un culatn, los bastones-estoque, los puales de cualquier clase y las navajas llamadas automticas, o las defensas de alambre o plomo, los rompecabezas, las llaves de pugilato, con o sin pas, los tiragomas y cerbatanas perfeccionados, los munchacos y xiriquetes. Nunca podrn ser autorizadas por la legislacin administrativa porque adems no precisan gua de tenencia o uso por su propia naturaleza, y poseen una especial potencialidad lesiva, de modo que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el [923] 924 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 700

caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervencin del Derecho penal cuando no concuna realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 24/2004, de 24 de febrero). Ejemplo: El hecho de que el art 563 sea una norma penal en blanco determin que la STS, de 22 de enero de 2001, absolviera a quien portaba una catana, ya que sta no se encuentra recogida expresamente, como es menester para la consumacin del tipo, en el Reglamento de Armas. La expresin de su art 4 in fine cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad fsica de las personas lesiona el principio de legalidad porque las normas penales en blanco deben cumplir en todo caso un mandato de certeza (STS de 13 de octubre de 2004). Igual sucede con los sprays de defensa personal y las ballestas (STS de 19 de enero de 2009). A.1.2. Armas modificadas: A diferencia de las anteriores, stas son armas reglamentadas, pero se sanciona La modificacin sustancial de sus caractersticas de fabricacin, aumentndose as el peligro potencial que conllevan. Al exigirse tpicamente que la variacin sea sustancial, la jurisprudencia entiende que debe afectar a sus caractersticas fundamentales hasta el punto de convertirla en algo distinto, o diferente a aquello para lo que eventualmente pudiera otorgarse una licencia administrativa para su tenencia o uso. Ejemplo: Adaptar un silenciador a un rifle no altera sustancialmente el arma (STS de 20 de diciembre de 2000). A.2. Las conductas tpicas Es un delito de mera actividad que castiga la tenencia, interpretada como cualquier forma de disponibilidad potencial, aunque se tenga escondida en un lugar lejano. Revisin al epgrafe C. Jter criminis. A.3. Los sujetos del delito Sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre que tenga la posesin del arma al tratarse de un delito de propia mano. No obstante, como dice la STS de 9 de febrero de 2006, se reconoce la coautora en casos de tenencia com-

partida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociacin, aun transitoria, para la ejecucin de hechos delictivos. Como forma de peligro abstracto que es, el sujeto pasivo es la generalidad de los ciudadanos. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo B.1. Dolo

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No est prevista la modalidad imprudente en esta clase de delitos, de manera que ser preciso acreditar la existencia de dolo. En este sentido, basta con que el autor tenga nimo de utilizar el arma, aunque para ello la tenencia sea meramente transitoria, pues la consumacin no exige que tenga la intencin de hacerse su propietario mantenindola bajo su dominio. El dolo debe abarcar el peligro que el arma comporta, asi como la necesidad de un permiso administrativo para su uso. B.2. Supuestos de error No parece lgico aplicar el error cuando se trata de armas transformadas sustancialmente, pues la actividad delictiva revela per se que lo que se persigue es aumentar la peligrosidad del arma. Distinto es el caso de las armas prohibidas, aprecindose un error invencible en algunos supuestos excepcionales, ya que ste no puede acogerse cuando las infracciones son de ilicitud notoriamente evidente, pues la obligatoriedad de la Ucencia administrativa para la tenencia de las armas es un dato de conocimiento general y notorio para cualquier persona. Ejemplo: La SAP Gerona, de 18 de febrero de 2000, consider que un sujeto federado en boxeo y practicante de artes marciales obraba con error invencible al portar unos nunchacos. La SAP Valladolid de 5 de julio de 2005 lo apreci de igual forma al tratarse de un ciudadano belga que introdujo un tipo de arma en Espaa para cuya tenencia no es precisa la autorizacin en su pas de origen. C) Iter criminis Este delito es permanente y de mera actividad, de manera que queda consumado con la simple detentacin ilcita, mantenindose la antijuridicidad del hecho mientras se detente esa posesin. Estos objetos han de hallarse en condiciones de funcio926 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL namiento o uso, es decir, ser susceptibles tcnicamente de convertir el peligro abstracto que su tenencia y trfico conllevan en concreto, resultando inidneas aquellas a las que le falta algn elemento esencial para su uso, o las piezas histricas cuya detonacin resulta imposible. Pueden darse casos de delito imposible (cuando las condiciones tcnicas del arma le convierten en manifiestamente inidnea para provocar el peligro que justifica la incriminacin de este tipo penal). Por la naturaleza del delito sern difciles los casos de tentativa. A estos efectos, dice la STS de 7 de junio de 2002 que basta el dominio potencial del arma, sin precisarse la tenencia fsica de manera continuada. D) Concursos El nmero de armas en el delito de tenencia ilcita siempre deber ser inferior a cinco, pues en caso contrario la conducta constituira una modalidad delictiva ms grave, en concreto el depsito de armas de los arts. 566 y 567. La descripcin tpica de la conducta que integra este delito no impide que se considere un solo delito la tenencia de ms de un arma, 702

determinndose en ese caso la pena bsica conforme a las caractersticas del arma cuya posesin est ms gravemente penada y teniendo en cuenta el nmero de armas como una circunstancia fctica a los efectos de individualizacin de la pena, y sin apreciar en ningn caso el delito continuado. Este tipo se aplicar en rgimen de concurso de delitos si se usa para la perpetracin de cualquier otra clase de modalidad delictiva, incluso si se trata del delito de robo con uso de armas, o de modalidades imprudentes de homicidio o lesiones. E) Causas de justificacin La existencia de la correspondiente licencia administrativa para la tenencia y el uso del arma elimina la antijurdicidad de la accin slo en el supuesto de las armas prohibidas, pero nunca si se alteraron de forma sustancial. Si la licencia ha caducado y no ha sido renovada, procede de igual forma la intervencin penal. La comprobacin de la licencia no se convalida atendiendo a datos perifricos, como la condicin de Polica jubilado del autor (STS de 19 de noviembre de 2004), o porque se sea Guarda Jurado (SAP Toledo, de 8 de febrero de 2000) o Guardia Civil (SAP Mlaga, de 28 de septiembre de 2005), o el afn meramente coleccionista del autor (STS 30 de marzo de 2009 y Consulta FGE 14/1997). La licencia administrativa nicamente alcanza al arma para la que se concedi, no para cualquiera (STS de 13 de abril de 2004).

F) Penas La tenencia de armas de fuego reglamentadas se castigar de forma diferente, segn el arma sea corta (de uno a dos aos) o larga (seis meses a un ao). Es el art.2 del Reglamento de Armas el que define ambas (es corta el arma de fuego cuyo can no exceda de treinta centmetros o cuya longitud total no supere los sesenta centmetros, y las largas son, por exclusin, el resto de las armas de fuego). En el art.3 se dispone que son armas cortas las pistolas y los revlveres, y largas las de vigilancia y guardera, las rayadas para caza mayor o de uso deportivo y las escopetas. A los efectos de la imposicin de la pena se tiene en cuenta el nmero de armas posedas nunca superior a cinco, como ya se ha dicho, y si se hizo uso de las mismas, esto es, si el peligro abstracto lleg a convertirse en concreto. En este sentido, el art 565 CP dice que se podr bajar potestativamente la pena en un grado cuando se evidencie la falta de intencin de usar las armas con fines ilcitos. Con carcter general para todos estos delitos, el art 570 posibilita la imposicin de la pena accesoria de privacin del derecho de tenencia y porte de armas, as como la de inhabilitacin para el ejercicio de la industria o el comercio relacionado con la fabricacin o el trfico de las armas, sustancias o municiones. G) Tipos cualificados Estas penas pueden agravarse si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

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G.1. Que las armas carezcan de marcas de fbrica o de nmero, o los tengan alterados o borrados La razn de ser de esta agravacin es la dificultad para averiguar la identificacin del arma, asi como su procedencia y localizacin, careciendo por ello de cualquier suerte de control de naturaleza administrativa y promovindose el mercado clandestino de estos objetos. Es indiferente que la manipulacin la realice el portador, o simplemente la conozca. G.2. Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio espaol Se trata de un nuevo supuesto en el que el arma se sustrae del preceptivo control administrativo de las autoridades espaolas.

928 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL G.3. Que hayan sido transformadas, modificando sus caractersticas originales No es necesario en este caso que la alteracin sea sustancial, lo que hace distinguir esta figura agravada del tipo del art 563. 3. FABRICACIN, COMERCIALIZACIN O DEPSITO DE ARMAS O MUNICIONES NO AUTORIZADAS: ARTS. 566 Y 567 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1. Objeto material Las armas citadas por estas normas son: A.1.1. Armas o municiones de guerra, armas qumicas o biolgicas, minas antipersona o municiones en racimo (art. 566.1.1 CP) Dispone el art. 567.2 CP que se consideran armas de guerra las sealadas en las disposiciones reguladoras de la defensa nacional, mientras que son armas qumicas o biolgicas, minas antipersona o municiones en racimo las determinadas como tales en los Tratados o Convenios Internacionales suscritos por Espaa. El Reglamento de Armas recoge en su art. 6.1 cules son las armas de guerra, entre las que cabe destacar a ttulo de ejemplo las de calibre superior o igual a veinte milmetros, armas de fuego automticas, bombas de avin, misiles, cohetes, torpedos o granadas. Por su parte, la Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin considera armas qumicas aquellas sustancias qumicas txicas o sus precursores, salvo cuando se destinen a fines no prohibidos por la citada Convencin, siempre que los tipos y cantidades de que se trate sean compatibles con esos fines (art. 2), entre ellas, por ejemplo, el ntrax.

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A.1.2. Armas de fuego reglamentadas: Se considera depsito de armas de fuego reglamentadas la fabricacin, comercializacin o reunin de cinco o ms de dichas armas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas (art. 567.3 CP).

A.1.3. Municiones: El art. 567.4 dispone que el depsito de municiones ser delito o no atendiendo a la cantidad y clase de las mismas. Puede usarse como canon exegtico el art. 212 del Reglamento de Armas, que establece los lmites cuantitativos de cartuchos que se pueden anualmente obtener, dependiendo del tipo de arma. A.2. Las conductas tpicas El art 567 CP ofrece una interpretacin autntica, entendiendo por depsito de armas de guerra la fabricacin, la comercializacin o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas, y por depsito de armas qumicas o biolgicas la fabricacin, la comercializacin o la tenencia de las mismas. La comercializacin comprende, segn el mismo precepto, tanto la adquisicin como la venta. A .3. Los sujetos del delito Estos delitos distinguen segn los autores sean promotores u organizadores (tipo agravado), o quienes hayan cooperado con la accin delictiva (tipo bsico), imponiendo diferentes penas para sendos supuestos. Respecto al sujeto pasivo, coincide con el del delito de tenencia ilcita de armas. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Nos remitimos a las consideraciones realizadas respecto al art. 563 CP, en relacin tambin con el delito de tenencia ilcita de armas. Debe aadirse que, a pesar de la naturaleza de los objetos materiales de estas infracciones, no se requiere ningn nimo subversivo o de alteracin de la paz social, bastando la comprobacin de la existencia de un depsito ilcito en los trminos antes propuestos. Resultan ms difcilmente apreciables los supuestos de error. C) Iter criminis Vid. las consideraciones realizadas en relacin con el delito de tenencia ilcita de armas. 930 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL D) Concursos Debe entenderse que si se constituye el depsito con diferentes tipos de armas, se produce un concurso de delitos, al igual que si se utilizan produciendo resultados lesivos (daos, homicidios, lesiones, etc.). E) Causas de justificacin 705

Dice expresamente el art 566 CP que el depsito se sanciona siempre que no est autorizado por las leyes o la autoridad competente. Nuevamente, es el Reglamento de Armas la norma integradora de este precepto en relacin con las diferentes acciones que contiene, pues, por ejemplo, establece en su art. 11 que la fabricacin de armas se realizar en instalaciones oficialmente controladas, siempre bajo la supervisin de la Direccin General de la Guardia Civil. F) Penas Como antes se dijo, est prevista una pena mayor para los promotores u organizadores del delito que para los cooperadores, que se impondr en cada caso dependiendo del tipo de arma que constituya el depsito. 4. TENENCIA O DEPSITO DE SUSTANCIAS O APARATOS EXPLOSIVOS, INFLAMABLES, INCENDIARIOS O ASFIXIANTES, O SUS COMPONENTES: ART. 568 CP A) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.1. Objeto material Las otras armas El objeto material del delito constituye la principal nota caracterstica de esta concreta figura delictiva que, por Jo dems, coincide en lo sustancial con el resto de elementos tpicos de las figuras ya explicadas. En primer lugar, debe researse que la variedad de estos objetos es infinita, ya que, por regla general, no se someten a ninguna definicin recogida en los textos normativos, incluyndose los conocidos como artefactos caseros. Por eso, la idoneidad de estos

elementos para entender consumada la figura debe ser necesariamente puesta en conexin con el bien jurdico que especficamente protege, que no es otro que la seguridad pblica. Ejemplo: Se castiga la tenencia de tres botellas con gasolina (SAP de lava, de 3 de julio de 1997), petardos que contienen plvora fulminante y aluminio (SAN de 5 de diciembre de 2008) y de ccteles Molotov (STS de 10 de octubre de 2007). La nica definicin normativa vlida a estos efectos es la que aporta el RD 230/1998, de 16 de febrero, que aprueba el Reglamento de Explosivos, donde (art. 10.1) se especifica qu se entender por explosivos, cartuchera y artificios pirotcnicos. A.2. Las conductas tpicas Son la tenencia y el depsito, que habrn de ser interpretadas del modo propuesto en epgrafes anteriores.

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LECCIN LVIII. CRIMINALIDAD ORGANIZADA 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y BIEN JURDICO PROTEGIDO A) LOS DELITOS DE ORGANIZACIN El Derecho penal normalmente interviene cuando el iter criminis entra en la fase de tentativa, en determinados delitos especialmente graves se castigan adems los actos preparatorios de proposicin, conspiracin y provocacin. Mediante los delitos de organizacin que vamos a estudiar en esta leccin (criminalidad organizada) y en la prxima (terrorismo), el Derecho penal adelanta notablemente sus barreras de intervencin de una forma distinta a la conspiracin. Los delitos de organizacin se diferencian de la conspiracin en que sta tiene (a) carcter puntual, (b) todos los miembros de la conspiracin participarn despus en la comisin del delito, mediante un reparto de funciones, (c) si la conspiracin sigue adelante ser absorbida por las ulteriores fases del iter criminis (tentativa, delito consumado, etc.). En los delitos de organizacin, sin embargo, la asociacin delictiva se crea de forma estable, existen miembros de la organizacin que no toman parte directa en la comisin de los hechos delictivos y la pertenencia a la organizacin se sanciona de manera independiente a los delitos que se cometan en su seno. La existencia de una organizacin es lo que diferencia a estos delitos de la simple codelincuencia. Los delitos de organizacin cumplen varias funciones. En primer lugar permiten resolver problemas de autora y participacin, permitiendo castigar a los dirigentes de las organizaciones que muy a menudo no toman parte directa en la ejecucin de los hechos delictivos. Aunque doctrina y jurisprudencia han acuado doctrinas como la autora mediata a travs de un aparato organizado de poder o la reformulacin de la coautora para intentar castigar por trfico de drogas al jefe de una organizacin criminal por los asesinatos que los miembros de sta hayan podido cometer, ello no siempre resulta posible. La existencia de un delito de organizacin en donde, como vamos a ver, los dirigentes son castigados con penas considerablemente mayores a sus miembros permite una sancin adecuada para el dirigente, con independencia de que pueda ser sancionado por los delitos que en concreto realiza la organizacin. La funcin ms importante de estos delitos es que permiten a la polica, a los jueces y a los fiscales adoptar medidas de investigacin con mucha mayor antelacin dado el adelanto de las barreras punitivas. Si la constitucin de la organizacin es ya delictiva, pueden utilizarse las medidas de investigacin del proceso penal con independencia de que se est investigando un concreto hecho delictivo.

Los delitos de organizacin constituyen una suerte de sistema aparte dentro del Derecho penal que se caracteriza por la existencia de medidas excepcionales de investigacin dentro del 707

proceso penal, el Derecho penitenciario y la cooperacin judicial. La criminalidad organizada constituye uno de los puntos centrales de la poltica criminal internacional. Son muy importantes el Convenio de Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada convenio de Palermo y la Decisin marco de la UE contra la criminalidad organizada. Todo ello puede resumirse conforme al siguiente esquema: El delito de pertenencia a una organizacin delictiva 1.a lucha contra las ganancias \ la empresa criminal La creacin de reglas procesales propias Reglas especiales de cumplimiento de la pena Derecho penal internacional CRIMINALIDAD ORGANIZADA 935 LOS DELITOS DE ORGANIZACIN EN EL CP ESPAOL Hasta la reforma del CP operada por la LO 5/2010 Los delitos de organizacin se sancionaban en el CP del siguiente modo: Terrorismo: Los arts. 572 ss. CP (versin anterior a la LO 5/2010) sancionaban con mayores penas la comisin de determinados hechos delictivos si el autor era miembro de un grupo terrorista. La pertenencia al grupo terrorista en cuanto tal se sancionaba como un delito de asociacin ilcita (art. 515.2 CP) donde se diferenciaba la penalidad dependiendo del papel que jugara el autor en la organizacin. Criminalidad organizada: La asociacin que tena por objeto la comisin de un delito (art. 515.1 CP) era considerada una asociacin ilcita. Posteriormente en el CP existan mltiples delitos (los delitos de trfico de personas, drogas, etc.) que tenan como circunstancia agravante el que el autor los cometiera como miembro de una organizacin criminal, admitindose el que sta tuviera carcter transitorio. Esta situacin resultaba insatisfactoria, pues provocaba mltiples problemas concursales. No se saba muy bien cundo haba que aplicarla pertenencia a una asociacin criminal (art 515.1 CP), en concurso real con delito cometido como miembro de la organizacin o el delito, agravado por la circunstancia especfica de ser miembro de una organizacin. B.2. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 Se derogan algunas de las agravantes especficas, como por ejemplo en trfico de drogas, que aparecan en determinados preceptos del CP donde se castigaba la comisin de un delito como miembro de una organizacin criminal. Otras se mantienen, como en el caso de los daos informticos (art. 254.3.1 CP), o la falsedad en tarjetas de crdito (art. 299).

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 Se incorporan dos nuevos captulos en el Ttulo XXII delitos contra el orden pblico: el Captulo VI De las organizaciones y grupos criminales, contiene el concepto bsico de este tipo de asociaciones ilcitas que despus es el que se aplica en el mbito de las asociaciones y grupos terroristas (Captulo VII).

Con ello se viene a reconocer que el terrorismo no es sino una forma de organizacin criminal, presidida por el nimo de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pblica como miembros de una organizacin o grupo criminal terrorista mediante la comisin de determinados delitos. En el delito de asociacin ilcita la LO 5/2010 ba derogado los arts. 515.2 y 516 CP que hacan referencia al terrorismo. No obstante, en su nmero 1 mantiene como delito de asociacin ilcita las que tengan por objeto cometer algn delito, o despus de constituidas, promuevan su comisin, asi como las que tengan por objeto promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. Este precepto puede ser difcil de distinguir del nuevo delito de organizacin criminal, pues la jurisprudencia en relacin con la asociacin criminal ha ido exigiendo muchos de los requisitos que ahora se predican de la organizacin en el nuevo art. 570 bis. Quizs por esta razn el propio CP seala en el nuevo art. 570 quarter que cuando las conductas previstas en dichos artculos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Cdigo, ser de aplicacin lo dispuesto en la regla 4/ del artculo 8. El bien jurdico protegido en los deutos de organizacin y grupo criminal El injusto de los delitos de organizacin criminal no consiste en un abuso del derecho constitucional de asociacin. sta era la idea que subyaca al delito de asociaciones ilcitas, que se corresponde con una realidad bien distinta: con la existencia de una asociacin, que aprlor poda ser considerada una asociacin legal, pero que en realidad tenia como finalidad la comisin de hechos delictivos desde su comisin o a partir de determinado momento. Esta idea de la asociacin ilcita nada tenia que ver con las organizaciones criminales. El bien jurdico del delito de organizacin criminal debe buscarse en el peligro que supone para el orden pblico la creacin de forma estable de un grupo organizado. La integracin de un grupo hace que aparezcan con mayor facilidad conductas delictivas individuales y que adems stas tengan mayor peligrosidad, en cuanto que la organizacin proporciona los medios y conocimientos adecuados para llevarlas a cabo.

CRIMINALIDAD ORGANIZADA 937 2. LAS FIGURAS DELICTIVAS DE ORGANIZACIN Y GRUPO CRIMINAL A) El deuto de organizacin criminal A. 1. Conductas tpicas 709

El delito de organizacin criminal sanciona, por un lado, a quienes promovieren, constituyan, organicen o coordinen una organizacin criminal y, por otro Jado, con penas menores, la participacin activa en la misma, o la cooperacin. El delito de organizacin criminal es un delito de mera actividad, de modo que no es necesario que la organizacin realice ningn hecho delictivo, bastando con la constitucin de la organizacin. Es ms, al sancionarse la conducta de promover se equiparan conductas encaminadas a la formacin de la organizacin. A.2. Concepto de organizacin criminal La existencia de una organizacin criminal requiere que: A.3. Penas Las penas dependen no slo de la funcin que se cumpla en la organizacin, o del tipo de delito que cometa sta, sino tambin de los delitos que sean el fin de la organizacin. Las penas se agravan cuando la organizacin criminal tiene como finalidad la comisin de delitos contra la vida y la integridad de las personas, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos. Existen otras agravaciones que atienden a la peligrosidad de la organizacin. Una organizacin que rena alguna de estas caractersticas es ms fuerte y por tanto peligrosa para el orden pblico: Est formada por un elevado nmero de personas. Disponga de armas o instrumentos peligrosos.

_____________________________________________________________________________ __________________________________________ j 938 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

Disponga de medios tecnolgicos avanzados de comunicacin o transporte que por sus caractersticas resulten especialmente aptos para facilitar la ejecucin de los delitos o la impunidad de los culpables. La concurrencia de dos o ms circunstancias permite imponer una pena an mayor. A.4. Concursos El delito de organizacin criminal se aplica conjuntamente concurso real con los delitos singulares que el autor haya realizado como miembro de la organizacin. En aquellas figuras delictivas en que exista una agravacin especifica cuando haya sido cometida en el seno de una organizacin criminal (por ejemplo, art. 299), debe aplicarse aquella solucin que proporcione una mayor pena, por indicarlo asi el art. 570 quter. Es decir, se comprueba qu penalidad es mayor, si la del concurso formado por el delito de organizacin criminal ms el delito realizado, sin agravacin especfica, o si la del delito realizado, ms la agravacin especfica. 710

B) El delito de grupo criminal Al lado de las organizaciones criminales se ha creado una nueva figura, la del grupo criminal, cuya legitimidad es ms inconsistente. Lo que justificaba el castigo de los delitos de organizacin es que precisamente de la existencia de una organizacin derivaban serios peligros para el orden pblico, como consecuencia de su carcter estable, el reparto de tareas y el resto de notas que conforman la existencia de la organizacin. El grupo criminal consiste en la unin de ms de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caractersticas de la organizacin, tenga por finalidad o por objeto la perpetracin concertada de delitos o la comisin concertada y reiterada de faltas. Los grupos criminales son organizaciones ms inestables, cuyo prototipo seran bandas como los Latn King o los etas, donde pese a que existe una agrupacin de personas no se dan las notas necesarias para apreciar una organizacin. La tipificacin del grupo criminal trae consigo el peligro de que sea aplicable a formas de mera codelincuencia. El CP castiga a quienes lo constituyan, financien o integren. Las penas dependen en atencin a cul sea el delito que tiene como finalidad el grupo. El delito de grupo crimina) se agrava en las mismas circunstancias que la organizacin criminal. Sea formada por dos o ms personas Con carcter estable o por tiempo indefinido Con reparto de tarcas y funciones entre sus miembros Que tenga como finalidad la comisin reiterada de delitos o faltas CRIMINALIDAD ORGANIZADA 939 C) LA DELACIN En los delitos de organizacin con el fin de romper los vnculos entre el miembro y la organizacin, casi todos los ordenamientos jurdicos apuestan por la delacin, tal como ahora hace el art. 570.4 CP. Esta estrategia plantea importantes problemas ticos al Estado de Derecho, pero adems tiene efectos perversos importantes como el aumento de la discrecionalidad y corrupcin policial, y el favorecer a los dirigentes de las organizaciones criminales que lgicamente son los que estn en condiciones de realizar una cooperacin ms efectiva en el sentido de lo que seala el art 570.4 CP. D) La RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS El crimen organizado se vale de las personas jurdicas. A veces como simples tapaderas, como meras empresas de fachada, para, por ejemplo, blanquear sus bienes o facilitar la realizacin de su actividad. Se trata en estos casos de personas jurdicas que no tienen otro propsito que el delictivo y que no realizan ningn tipo de actividad legal. En otros supuestos las empresas en la red del crimen organizado s que tienen una actividad econmica real, que 711

realizan en ventaja competitiva frente al resto gracias a los fondos que en ellas inyectan las organizaciones criminales. Por ambas razones es necesaria la responsabilidad de las personas jurdicas a travs de lo dispuesto en los arts. 31 bis y 129 CP. Este ltimo precepto, que no exige que exista una persona jurdica, es de especial importancia para sancionar a la organizacin o al grupo en s, pues lgicamente ni la organizacin criminal ni el grupo suele tener forma jurdica alguna. Las sanciones que se le pueden imponer al grupo son las establecidas en el art. 33.7, letras c) a g), CP.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS A) Bien jurdico protegido De forma inmediata, se protege el orden constitucional y la paz pblica. Pero de forma mediata se tutelan aquellos bienes jurdicos que pueden verse afectados por la actuacin de las organizaciones terroristas y a los que el legislador se refiere de forma expresa en algunas figuras delictivas. Este carcter pluriofensivo lo reconoce la STC 48/2003, de 12 de marzo: el terrorismo constituye una manifestacin delictiva de especial gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional democrtico, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo comporta una lesin, al menos potencial, para bienes jurdicos individuales y colectivos de enorme entidad. B) Concepto de organizacin y grupo terrorista La reforma del Cdigo penal consecuencia de la LO 5/2010 renueva la redaccin de todos estos delitos, ofreciendo una interpretacin autntica de organizacin y de grupo terrorista (art. 571.3): aquellas agrupaciones que, reuniendo las caractersticas respectivamente establecidas en el pnafo segundo del apartado 1 del articulo 570 bis y en el prrafo segundo del apartado 1 del artculo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica mediante la perpetracin de cualquiera de los delitos previstos en la Seccin siguiente. En definitiva, se adoptan los conceptos de organizacin criminal (art. 570 bis, vid. infra) y grupo criminal (art 570 ter, vid infra). Lo singular de estas agrupaciones delictivas es su nimo tendencial (subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica). 2. DE LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS A) Organizacin o direccin del grupo terrorista (art. 571.1) A.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A.1.1. Las conductas tpicas: Promover, constituir, organizar o dirigir la organizacin o grupo: Se trata en primer lugar de sancionar meros actos preparatorios que en atencin a la gravedad de estas conductas se 942 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL 712

elevan a la categora de delitos autnomos. El tipo est configurado en muy amplios trminos, castigando incluso la mera promocin, que ni siquiera exige que el grupo se haya constituido. Adems, se castiga a quien dirige la organizacin una vez constituida, conducta que normalmente venia integrando un subtipo agravado en tipos de esta especie. Al ser este delito de nueva creacin, puede asumirse la interpretacin jurisprudencial del art 516, que castiga a los promotores y directores de las asociaciones ilcitas (vid. infra), como cuando, por ejemplo, se integr en el segundo concepto al responsable del discurso ideolgico (STS de 21 de mayo de 2002). Ejemplo: La SAP de Castelln, de 29 de julio de 2009, entendi que son directores de una asociacin ilcita quienes ostentan el dominio del hecho en relacin con la consumacin de las actividades sin obedecer rdenes de nadie. La SAN de 15 de septiembre de 2008 dice que se es director cuando su voz destaca y es seguida por el resto, marca las pautas y, por ende, tiene mayor predicamento. A. 1.2. Los sujetos del delito: Se trata de un delito comn, salvo en la modalidad de direccin, que exige I determinar cul de los miembros es el que tiene capacidad de control sobre el resto de integrantes. La participacin se sanciona autnomamente en el prrafo segundo del art. 571. El sujeto pasivo es colectivo, e individual si se producen resultados lesivos contra la integridad o los bienes de las personas. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Todas estas acciones estn inspiradas en el nimo de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pblica, elementos subjetivos del injusto reseados por el legislador que hacen distinguir estos delitos de otras clases de asociaciones ilcitas. Este dolo se infiere de la propia ideologa de la banda o de la dinmica comisiva escogida. El concepto de paz pblica es indeterminado, pero se traduce en que la calle no se convierta en patrimonio de alborotadores, con grave quebranto de los derechos ciudadanos de los dems, como expres la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007. Por su parte, la de 22 de mayo del 2009 del mismo Tribunal dice que es el ataque al ejercicio de los derechos de las personas, el respeto a la dignidad de las personas y a los derechos que le son inviolables, as como el normal desenvolvimiento de las instituciones.

Ejemplo: SAN de 21 de mayo de 2010: ETA es una organizacin terrorista que persigue la ruptura violenta de la unidad territorial de Espaa por medio de actos contra personas y patrimonio, quedando as caracterizada como organizacin armada cuya finalidad es la de subvertir el orden constitucional. A.3. Iter criminis Las conductas de promocin se deben entender consumadas cuando se presuma que resultan eficaces para la organizacin del grupo, debiendo interpretarse restrictivamente y no bastando acciones aisladas e inoperantes. Las de constitucin u organizacin se consuman cuando permitan que la organizacin pueda empezar a delinquir. Y la direccin es un delito permanente que se perfecciona a travs de acciones que revelen la capacidad de mando del 713

autor. Todas ellas tienen en comn la bsqueda de la finalidad delictiva, que debe ser objeto de prueba en el proceso, as como su condicin de delitos de peligro abstracto que requiere la acreditacin de la existencia de ese riesgo. Ejemplo: La SAP de Madrid, de 5 de marzo de 2004, exigi la creacin de una organizacin dotada de una cierta infraestructura, con vocacin de estabilidad y permanencia, diseada para la comisin de delitos. A.4. Concursos A.4.1. De leyes: El art. 571 es especial respecto al de asociacin ilcita genrica del 517. A.4.2. De delitos: Estos delitos entran en concurso de delitos con los resultados lesivos que definitivamente se acaben provocando en cada caso, sin que esta doble sancin lesione el principio non bis in idem (STS de 22 de febrero de 2006 en relacin con las asociaciones ilcitas). B) Integracin o participacin B.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.1.1. Las conductas tpicas: Se castiga formar parte o participar activamente en el grupo terrorista. La primera es la denominada integracin en banda terrorista que, segn la STS de 17 de junio de 2002, requiere un I

3. DELITOS DE TERRORISMO A) Delitos comunes con fines terroristas A.1, Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo A. 1.1. Las conductas tpicas. Se trata de figuras de delitos contempladas en el Cdigo penal que son sancionadas de manera autnoma cuando la finalidad es terrorista (art. 571.3, vid. infra). Se pueden clasificar en tras grupos: - Art. 572.1. Estragos o incendios de los arts. 346 y 351 del Cdigo penal; Art. 572.2. Homicidios y sus formas (arts. 138 ss.); lesiones de los arts, 149 y 150 y secuestros (art. 164); cualquier otra lesin, detencin ilegal (art. 163), amenaza (art. 171) o coacciones (art 172); - Art. 573. Depsito de armas o municiones, o tenencia o depsito de sustancias o aparatos explosivos (art. 566);

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 Art. 574. Cualquier otra infraccin penal realizada con alguna de las finalidades del art. 571.3. A.1.2. Los sujetos del delito: Deben ser por exigencia tpica quienes pertenezcan, acten al servicio o colaboren con los grupos terroristas. Por tanto, es un delito especial, al requerirse esos mbitos de colaboracin con la organizacin delictiva. Sobre el sujeto pasivo, vid lo ya expuesto. A.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Tambin por requerimiento tpico, es preciso que se conozca que la finalidad de la colaboracin es alguna de las del repetido art 571. Si no se acreditase este extremo, la conducta sera sancionada por el tipo genrico cometido. Es posible el dolo eventual, e incluso el error en relacin con el carcter terrorista del delito. 944 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

carcter mis o menos permanente, pero nunca episdico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y, eventualmente, realizar actos de colaboracin que, por razn de su integracin, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo. La participacin activa demanda una colaboracin no eventual, sino mis constante y activa. Se trata de conceptos sometidos a valoracin judicial en los que la vocacin de permanencia es fundamental para su distincin de los meros actos de colaboracin aislada del art. 576. Ejemplos: Se castigan como formas de integracin la pertenencia a comandos (SAN de 16 de noviembre de 2000) o realizar labores de recaudador de la banda (STS de 22 de mayo de 2009). B.2.2. Los sujetos del delito: Es un delito comn. Sobre el sujeto pasivo, vid. epgrafe 2.A. 1.2. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Vid. epgrafe A.2. La integracin o colaboracin se realiza con alguna de las dos finalidades recogidas en el art 571.3. B.3. Iter criminis La integracin se consuma a travs de la acreditacin de actos que justifiquen la incorporacin del autor al grupo, debiendo realizarse algn acto de colaboracin eventual que trascienda la mera adscripcin nominal o simblica. La participacin activa exige la permanencia en el tiempo y actividades de colaboracin relevante. Por ello son posibles en ambos casos las formas de tentativa (cuando la aportacin no se produce por causa ajena al autor). B.4. Concursos Vid. epgrafe 2.A.4. Los promotores o directores sern castigados nicamente por el art. 571.1, que absorbe las conductas del prrafo segundo. En relacin con el delito de 715

colaboracin con grupo terrorista del art 576, la diferencia radica en que la colaboracin sea interna (del adscrito a la banda, art 571.2) o extema (del no adscrito, art 576).

946 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A.3. Iter criminis Se aplicarn las regias consumativas de las infracciones penales. Ejemplo: Constituye tentativa de asesinato colocar unas bombas tipo lapa en los bajos de los coches de dos personas que no detonan al ser descubiertas (STS de 20 de junio de 2001). A.4. Penalidad Todas estas infracciones especficas tienen penas superiores a las previstas para las genricas, salvo el caso del art 574, en el que se dice que se castigar con la pena del delito o falta cometido en su mitad superior. En los supuestos del art. 573, la pena se impone en su mitad superior si la vctima es alguna de las sealadas en el art. 551.2 (integrantes del Gobierno, Magistrados del Tribunal Constitucional, etc.), miembros de las Fuerzas Armadas, de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Policas de las Comunidades Autnomas o de los Entes Locales. B) COLABORACIN GENRICA CON BANDA ARMADA (ART. 576) B. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1.1. Las conductas tpicas: Se sanciona llevar a cabo, recabar o facilitar cualquier acto de colaboracin con las actividades o finalidades o las finalidades de una organizacin o grupo terroristas. Los actos de colaboracin son detallados en el prrafo segundo: la informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construccin, el acondicionamiento, la cesin o la utilizacin de alojamientos o depsitos; la ocultacin o traslado de personas vinculadas a organizaciones o grupos terroristas; la organizacin de prcticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperacin, ayuda o mediacin, econmica o de otro gnero, con las actividades de las citadas organizaciones o grupos terroristas. Igualmente, se castiga cualquier actividad de captacin, adoctrinamiento, adiestramiento o formacin, dirigida a la incorporacin de otros a una organizacin o grupo terrorista o a la perpetracin de cualquiera de los delitos previstos en este Captulo.

Ejemplo: La STS de 21 de junio de 2005 castig a quien aloj en su piso a un miembro de ETA. Son frecuentes las condenas por reclutar personas para integrar la banda o por seleccionar objetivos (SAN de 14 de diciembre de 2005). 716

Este delito se diferencia del de integracin en banda armada en la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y mtodos de la organizacin terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunin ms fuerte y nuclear con la patgena ideologa que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovacin de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, mientras que la colaboracin es una ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en la banda realiza una colaboracin que no aparece conectada con concreta actividad delictiva (STS de 29 de mayo de 2003). A.1.2. Los sujetos del delito: Es un delito comn. Sin embargo, el sujeto activo no debe formar parte de la banda ni colaborar activamente con la misma. B.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El autor debe querer y saber que colabora con un grupo u organizacin terrorista, admitindose las formas de dolo eventual (STS de 29 de noviembre de 1997). B3. Iter criminis Se trata de un delito de mera actividad, consumacin anticipada y peligro abstracto cuya consumacin debe girar en tomo a las acciones llevar a cabo, recabar o facilitar el acto de colaboracin, integrando la concreta ayuda la fase de agotamiento del delito. Es difcil por ello apreciar la tentativa, aunque se encuentra algn caso en la jurisprudencia.

Ejemplo: La STS de 21 de noviembre de 2002 consider que exista tentativa en un supuesto en el que el autor manifest querer integrarse en un grupo de informacin de la banda, sin llegar a realizar ninguna actividad en tal sentido. 948 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL B.4. Concursos De normas: Este delito es especial respecto a los de encubrimiento (STS de 19 de mayo de 2003). El propio art. 576 dice que si como consecuencia de la informacin o vigilancia se produce algn delito contra la vida, la integridad fsica, la libertad o el patrimonio, se castigar al colaborador como coautor o cmplice de esos delitos. No se entiende por qu esta clusula concursal no se extiende al resto de formas de colaboracin. B.5. Penalidad La pena prevista es de cinco a diez aos de prisin. Si los actos de informacin o vigilancia ponen en peligro la vida, la integridad fsica, la libertad o el patrimonio de la vctima, la pena se impone en su mitad superior. 717

C) Financiacin de bandas terroristas C.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo. C.1.1. Las conductas tpicas Art. 575. Comisin de delitos patrimoniales para allegar fondos a las bandas terroristas o con el propsito de favorecer sus actividades. Ejemplo: La STS de 15 de febrero de 2006 castig al miembro de la banda GRAPO que atrac a mano armada un banco para financiar las actividades del grupo. Art 576 bis. Proveer o recolectar fondos por cualquier medio, directa o indirectamente, para cometer cualquier delito terrorista o hacerlos llegar a una organizacin de esta especie. Se trata de un tipo de recogida que castiga toda dase de financiacin de estas bandas, incluso las que pueden reputarse lcitas. Ejemplo: La donacin de dinero a la banda para la compra de efectos. C.1.2. Los sujetos del delito: Es un delito comn. Sujeto pasivo es la colectividad y, potencialmente, la victima de la actividad sufragada con los fondos asi obtenidos.

C2. Iter criminis La consumacin del art. 575 depende de la de cada una de las figuras contra el patrimonio cometidas. Respecto al 576 bis, las acciones se consuman cuando los fondos llegan al dominio de la banda, por lo que caben las formas de tentativa en todos los casos. C.3. Concursos C.3.1. De normas: El delito del art 575 es especial respecto a las figuras genricas contra el patrimonio. Dice el art. 576 bis que si los fondos allegados se usan para producir un resultado lesivo, al colaborador se le castiga como coautor o cmplice de la infraccin producida. C.3.2. De delitos: El art. 575 establece la posibilidad de concurso con los actos de colaboracin del art. 576. La colaboracin econmica es acumulable a la promocin, direccin o integracin en banda armada. C.4. Penalidad El delito contra el patrimonio realizado con estos fines se castiga con la pena superior en grado. C.5. Antijuridicidad

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. El pago del impuesto revolucionario para la liberacin de un familiar est justificado por apreciarse el estado de necesidad. D) Delito imprudente de colaboracin D. 1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo D.1.1. La conducta tpica: Este delito castiga a las personas obligadas por ley a colaborar con la autoridad en la prevencin de la financiacin del terrorismo que no detecten o impidan esas actividades por imprudencia grave en 950 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL el cumplimiento de esas obligaciones. Se trata, pues, de una norma penal en blanco que debe ser completada con la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo, que trae causa directa de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005. D.1.2. Los sujetos del delito: Es especial y slo lo pueden cometer las personas jurdcas y fsicas obligadas citadas en el art. 2 de la mencionada Ley 10/2010 (abogados, personas que comercialicen con arte o antigedades, promotores inmobiliarios, auditores de cuentas, etc). D.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El delito slo puede cometerse por imprudencia grave, es decir, incumpliendo los deberes mnimos de diligencia a los que se refiere la Ley 10/2010. D.3. Iter criminis Est configurado como un delito de resultado que exige que no se detecte o impida la actividad de financiacin. Parece claro que, para respetar el principio de intervencin mnima, la interpretacin del tipo exigir que el dinero haya llegado al dominio del grupo terrorista. D.4. Concursos Es posible el concurso de delitos con el blanqueo de capitales imprudente. E) Delitos comunes con finalidad subversiva E.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo E.1.1. La conducta tpica: Se castigan especficamente una serie de delitos comunes cometidos por quien no pertenece a ninguna organizacin o grupo terrorista, pero pretende alguno de los fines del art. 571.3 CP,

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o, adems, contribuir a los mismos atemorizando a los miembros de una poblacin o a los miembros de un colectivo social, poltico o profesional. Los delitos son homicidio, lesiones, detenciones ilegales, secuestros, amenazas, coacciones, incendios, estragos, daos y tenencia y fabricacin de armas y explosivos. E.1.2. Los sujetos del delito: Se trata de un delito especial que slo pueden cometer quienes no pertenezcan a bandas terroristas. E.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Se exige el nimo propio de los actos terroristas (vid. infra). E.3. Iter criminis Delito de resultado, se aplican las reglas de consumacin de cada una de las figuras comunes citadas especficamente por el legislador. E.4. Concursos Estos delitos son especiales respecto a las figuras genricas en atencin a los concretos elementos subjetivos del injusto. F) Enaltecimiento y difusin pblica de consignas (arts. 578 y 579) F.1. Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo F.1.1. La conducta tpica: Son de dos clases: -Enaltecimiento o justificacin por cualquier medio de expresin pblica de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecucin, realizacin de actos de descrdito, menosprecio o humillacin contra las victimas. Son actos de alabanza, apoyo o solidaridad por parte de personas ajenas a la actividad terrorista. 952 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL Distribucin o difusin pblica de mensajes o consignas para provocar, atentar o favorecer la perpetracin de delitos de terrorismo. Se trata de actividades que, sin llegar al nivel de la provocacin o la proposicin para cometer delitos (castigados en e! arL 579.1), ni de la induccin, inciten a otras personas a cometer estos delitos. F.1.2. Los sujetos del delito: Debe entenderse que la primera modalidad la cometen quienes no pertenecen a la banda, pues la autojustificacin del delito cometido debe ser impune. En el segundo caso, puede ser sujeto activo cualquiera, incluyendo los directores o integrantes de la banda armada. F.2. Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Es un delito doloso que exige que los actos de enaltecimiento o provocacin se refieran a los especficos fines terroristas del arL 571.3. 720

F.3. Iter criminis Comoquiera que estos delitos requieren que la difusin de los mensajes sea pblica, ser menester para su consumacin que los actos se realicen con publicidad y con posibilidad cierta de que vayan a llegar al conocimiento de un nmero de personas. El art. 579 exige que la actividad penada genere o incremente el riesgo de la efectiva comisin de delitos de terrorismo. F.4. Concursos El art. 579.1 constituye un escaln anterior a las formas de provocacin (incluida la apologa) o proposicin del delito. Si se alcanzasen esos niveles, se aplicaran preferentemente estas formas de aparicin delictiva.

1. CONSIDERACIONES GENERALES El Ttulo XXIII CP recoge bajo la rbrica de Delitos de traicin, contra la paz o independencia del Estado y relativos a la defensa nacional, una serie de figuras delictivas que, dificilmente, pueden reconducirse a un denominador o inters comn. El nico nexo que existe entre ellos radica en que de alguna forma afectan a la soberana e independencia del Estado, as como a su defensa; al mismo tiempo, presentan relacin con el inters tanto de los Estados nacionales como de la Comunidad internacional por mantener la paz entre los distintos Estados. Se hace preciso concretar en cada una de las figuras delictivas cul sea el bien jurdico especifico que se protege. El Titulo XIII se divide en tres Captulos diferenciados, que aportan la sistemtica de su anlisis: Captulo I: Delitos de traicin, arts. 581 a 588 CP. Capitulo II: Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado, arts. 589 a 597 CP. Captulo III: Del descubrimiento y revelacin de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional, arts. 598 a 603 CP. 2. DELITOS DE TRAICIN A) Cuestiones previas El trmino traicin tradicionalmente ha conllevado la idea de deslealtad o quiebra de la fidelidad del ciudadano para con su Estado. De este modo, se aplicaba a comportamientos que implicaban la ruptura de la fidelidad del ciudadano respecto del Estado cuando ste se encontraba en guerra con otro Estado. Se pueden diferenciar dos tradiciones a la hora de configurar la traicin: 721

 Romana, que concibe la traicin como un atentado a la majestad del pueblo, que cualquiera puede lesionar. Germnica, que presupone el quebrantamiento del vnculo que une al ciudadano con su pas. [953] i 954 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL En nuestro Cdigo penal se recurre, aunque de manera matizada, a la concepcin germnica, esto es, entendiendo la traicin como una ruptura del deber de lealtad y fidelidad del ciudadano para con su pas. Por eso, sujeto activo de la mayor parte de los comportamientos tpicos lo seria el ciudadano espaol, y sujeto pasivo, el Estado espaol (traicin propia). Sin embargo, se prev la posibilidad de que sujetos distintos de los mencionados puedan ser considerados a los efectos de estos tipos delictivos (traicin impropia). As: Sujetos activos pueden serlo tambin los extranjeros residentes en Espaa (art 586 CP), lo que ratifica que el ncleo esencial de estos delitos es el quebrantamiento de la lealtad del ciudadano (espaol o extranjero residente) para con el Estado en el que vive. Sujeto pasivo podra serlo una potencia aliada de Espaa, en el caso de hallarse en campaa contra el enemigo comn (art. 587 CP), lo que tambin ratifica la idea de lealtad para con el Estado (y sus aliados) frente a los enemigos. Es preciso hacer referencia a una cuestin procesal, dado que el art 23.3 LOPJ prev la competencia de la jurisdiccin espaola para hechos cometidos por espaoles o extranjeros juera del territorio nacional, cuando sean susceptibles de calificarse, segn la ley penal espaola, como delitos a) de traicin y contra la paz o independencia del Estado, rigiendo el principio real o de proteccin. B) Figuras delictivas Tal como se ha sealado, se puede distinguir entre traicin propia, aquella que se refiere a sujetos activos espaoles, y al Estado espaol como sujeto pasivo, y traicin impropia, que abarca los supuestos de extranjeros residentes que quiebran la lealtad con el Estado espaol, o cuando tanto los espaoles como los extranjeros atentan contra una potencia aliada de Espaa. B.1. Traicin propia B.1.1. Induccin o concertacin a la guerra: El art. 581 CP castiga los comportamientos que provoquen una guerra o conflicto armado. Resulta evidente el desfase que sufre este tipo delictivo, por cuanto hoy en da resulta difcilmente imaginable que una declaracin de guerra pueda depender de una voluntad individual. 722

a) Bien jurdico protegido: Lo constituye la paz internacional y del Estado, intentando preservar a Espaa de un eventual conflicto armado. b) Elementos tipicos. Elementos del tipo objetivo: b. 1. Sujetos: Sujeto activo es el ciudadano espaol (tanto de origen como nacionalizado); sujeto pasivo es el Estado espaol e, indirectamente, la sociedad espaola. Si el comportamiento es realizado por un miembro del Ejrcito, se aplicar el art. 49 CP militar, que contempla una pena de prisin de veinte a veinticinco aos. b.2. Conducta tpica: Se recogen dos modalidades: inducir y concertar. Por inducir se entiende generar conscientemente en otro la idea o voluntad de realizar un hecho, debiendo ser directa y eficaz. Concertar es una forma de conspiracin, acordar previamente, negociar acuerdos que supongan la declaracin de guerra. En este supuesto, no sera aplicable el art. 585 CP que castiga las formas intentadas de participacin, dado que sera tanto como afirmar que se castiga la conspiracin de una conspiracin. Ambas conductas deben ir referidas a una potencia extranjera, de manera que se encamine su voluntad a la declaracin de guerra a Espaa. c) Elementos tipicos. Elementos del tipo subjetivo: Exige la comisin dolosa; adems, es preciso que concuna una finalidad especifica en el comportamiento del sujeto activo, esto es, que el Estado extranjero declare la guerra a Espaa. No es preciso que se verifique efectivamente la declaracin de guerra, siendo suficiente con que se materialice cualquiera de las conductas tpicas, dado que se trata de un delito de mera actividad. d) Penalidad, se castiga con la pena de prisin de quince a veinte aos. B.l .2. Favorecimiento del enemigo: Los arts. 582 y 583 CP recogen una serie de conductas de apoyo y colaboracin material con los pases enemigos. El concepto de enemigo puede derivarse del arL 17 CP militar, delitos de traicin, contra la paz o independencia del estado y relativos a la defensa nacional

a) Bien jurdico protegido: Lo constituye la paz internacional y del Estado, intentando preservar a Espaa de un eventual conflicto armado. b) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo: b.l.

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b.2. B.1. Sujetos: Sujeto activo es el ciudadano espaol (tanto de origen como nacionalizado); sujeto pasivo es el Estado espaol e, indirectamente, la sociedad espaola. Si el comportamiento es realizado por un miembro del Ejrcito, se aplicar el art. 49 CP militar, que contempla una pena de prisin de veinte a veinticinco aos. B.2. Conducta tpica: Se recogen dos modalidades: inducir y concertar. Por inducir se entiende generar conscientemente en otro la idea o voluntad de realizar un hecho, debiendo ser directa y eficaz. Concertar es una forma de conspiracin, acordar previamente, negociar acuerdos que supongan la declaracin de guerra. En este supuesto, no sera aplicable el art 585 CP que castiga las formas intentadas de participacin, dado que sera tanto como afirmar que se castiga la conspiracin de una conspiracin. Ambas conductas deben ir referidas a una potencia extranjera. de manera que se encamine su voluntad a la declaracin de guerra a Espaa.

c) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo: Exige la comisin dolosa; adems, es preciso que concurra una finalidad especifica en el comportamiento del sujeto activo, esto es, que el Estado extranjero declare la guerra a Espaa. No es preciso que se verifique efectivamente la declaracin de guerra, siendo suficiente con que se materialice cualquiera de las conductas tpicas, dado que se trata de un delito de mera actividad. d) Penalidad, se castiga con la pena de prisin de quince a veinte aos. B..2. Favorecimiento del enemigo: Los arts. 582 y 583 CP recogen una serie de conductas de apoyo y colaboracin material con los pases enemigos. El concepto de enemigo puede derivarse del art. 17 CP militar.

que lo define como toda fuerza, formacin o banda que ejecuta una operacin armada a las rdenes, por cuenta o con la ayuda de una potencia con la cual Espaa se halle en guerra o conflicto armado. Se pueden sealar como elementos tpicos. Bien jurdico protegido es la paz e independencia del Estado espaol. Sujetos activos y pasivos son los mismos previstos en el epgrafe anterior.

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 Conducta tpica. Se pueden establecer diversos supuestos en cada uno de los preceptos: +En relacin con el art. 582 CP se diferencian: - Facilitar al enemigo la entrada en Espaa, la toma de una plaza, puesto militar, buque o aeronave del Estado o almacenes de intendencia o armamento (n. 1). Implica hacer posible o proporcionar los medios necesarios para conseguir la entrada en el pas o la toma de alguno de los espacios mencionados. Se produce la consumacin cuando la entrada o toma haya tenido lugar efectivamente. - Seducir o allegar tropa espaola o que se halle al servicio de Espaa, para que se pase a las filas enemigas o deserte de sus banderas estando en campaa (n. 2). Se trata de persuadir o convencer por cualquier medio para que las tropas espaolas se pasen a las filas enemigas. - Reclutar gente o suministrar armas u otros medios eficaces para hacer la guerra a Espaa bajo banderas enemigas (n. 3). El empleo del trmino gente, en lugar de tropa, pone de relieve que debe tratarse de personas no militares. Por medios eficaces para hacer la guerra se entiende cualquier medio directo y til para hostilizar a Espaa (embarcaciones, aeronaves, municiones, armas, etc.). En relacin con el art 583 CP se distinguen: - Tomar las armas contra la Patria bajo banderas enemigas (n. 1). Se refiere a adquirir la condicin de combatiente de una potencia enemiga contra el Estado espaol. Se agrava la pena (superior en grado) respecto de los que actuaren como

DELITOS DE TRAICIN, CONTRA LA PAZ O INDEPENDENCIA DEL ESTADO Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL 957 jefes, promotores, mandos o autoridad, que se justifica en el mayor desvalor de la accin de stos. - Suministrar a las tropas enemigas caudales, armas, embarcaciones, aeronaves, efectos o municiones de intendencia o armamento u otros medios directos y eficaces para hostilizar a Espaa, o favorecer el progreso de las armas enemigas de un modo no comprendido en el articulo anterior (n. 2). Se convierte asi en una clusula residual que sera aplicable a aquellos supuestos que no tuvieran cabida en el art. 582 CP.

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- Suministrar al enemigo planos de fortalezas, edificios o terrenos, documentos o noticias que conduzcan directamente al mismo fin de hostilizar a Espaa o de favorecer el progreso de las armas enemigas (n. 3). La diferencia con el supuesto incluido en el art. 584 CP radica en que no se exige que los documentos sean clasificados como reservados o secretos. - Impedir, en tiempo de guerra, que tas tropas nacionales reciban los auxilios expresados en el n. 2, o los datos y noticias indicados en el n. 3 de este articulo (n. 4). La obstaculizacin debe ser de tal importancia que impida en efecto la recepcin de los objetos citados. Tipo subjetivo: Es preciso el dolo. Penalidad: Los comportamientos sealados se castigan con pena de prisin de doce a veinte aos. B.1.3. Espionaje: El art. 584 CP recoge una modalidad delictiva denominada genricamente como espionaje, y se sanciona con una pena de seis a doce aos. Los elementos tpicos de este delito vienen claramente recogidos en la SAP de Madrid, de 11 de febrero de 2010. Bien jurdico es la seguridad o defensa nacional. Se configura como un delito de peligro concreto dado que exige que el comportamiento sea susceptible de perjudicar el bien jurdico, es decir, tener la entidad suficiente para crear una potencialidad lesiva.

Por defensa nacional es preciso entender la disposicin, integracin y accin coordinadora de todas las energas y fuerzas morales y materiales de la nacin, ante cualquier forma de agresin, debiendo todos los espaoles participar en el logro de tal fin (art. 2 de la Ley 6/1980, de 1 de julio). Sujetos activos y pasivos son los mismos sealados en los preceptos precedentes. Conducta tpica. Es doble: Procurar, falsear o inutilizar informacin clasificada. Revelar informacin clasificada. Objeto material del delito, lo constituye la informacin clasificada como reservada o secreta. La definicin de la informacin clasificada se deduce de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre. En su art. 2 se afirma que ser clasificada aquella informacin cuyo conocimiento por persona no autorizada pueda daar o poner en peligro la defensa del Estado. Tipo subjetivo: Junto a la exigencia de dolo se encuentra un especial elemento subjetivo del injusto, concretado en el propsito de favorecer a una potencia extranjera, asociacin y organizacin internacional. 726

Ejemplo: Fue condenado por este delito un miembro del CESID que accedi a numerosa documentacin clasificada como secreta, sin contar con autorizacin para ello, procediendo a sacarla de las instalaciones del CESID en diversos soportes informticos y de papel, todo ello con la intencin de ofrecerlos a los servicios secretos de Rusia (SAP de Madrid, de 11 de febrero de 2010). B.1.4. Actos preparatorios de traicin: El art. 585 CP castiga expresamente la provocacin, proposicin y conspiracin para cometer cualquiera de los delitos previstos en los preceptos anteriores de este mismo capitulo, y que sern castigados con la pena de prisin inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. DELITOS de traicin, contra la paz o independencia del estado y relativos a la defensa nacional 959 B.l.5. Declaracin ilegal deguerra o firma de paz: El art. 588 CP castiga con pena de prisin de quince a veinte aos la declaracin de guerra o la firma de la paz que se realice sin cumplir lo dispuesto en la Constitucin. La configuracin del precepto parece responder ms a un delito contra la Constitucin que a la de un delito de traicin, pero la importancia del comportamiento determin que se ubicara aqu sistemticamente. Sujetos activos del delito son los miembros del Gobierno espaol: se configura como un delito especial. Sujeto pasivo es el Estado espaol. La referencia a lo dispuesto en la Constitucin implica que la conducta (declaracin de guerra o firma de la paz) debe realizarse incumpliendo los mandatos constitucionales en esta materia, concretamente el art 63.3 CE, que establece que le corresponde al Rey, previa autorizacin de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz. B.2. Traicin impropia B.2.1. Comportamientos realizados por extranjero: El art. 586 CP recoge un supuesto de extensin de la pena a los casos en los que las conductas sealadas en los artculos anteriores hayan sido realizadas por extranjeros residentes. El fundamento del castigo puede encontrarse en el quebrantamiento del deber de lealtad y fidelidad para con el Estado en el que reside. Se les impondr la pena inferior en grado a la sealada para los preceptos correspondientes. Se exceptan los casos determinados por los Tratados o el Derecho de Gentes, en relacin con los funcionarios diplomticos, consulares y de Organizaciones internacionales. B.2.2. Comportamientos realizados contra potencia aliada de Espaa: El art 587 CP castiga con las mismas penas de los artculos anteriores los casos en los que las conductas all descritas se realicen contra potencia aliada de Espaa. Es requisito del tipo que se encuentren en situacin de guerra o campaa contra el enemigo comn. 727

3. DELITOS CONTRA LA PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO A) Cuestiones previas En el Captulo II, del Titulo XXIII, se recogen una serie de comportamientos que guardan mucha similitud con los delitos de traicin contenidos en el Captulo I. La diferencia fundamental puede encontrarse en que, la mayor parte de los supuestos de delitos de traicin exigen que se realicen en tiempos de guerra, mientras que los casos de los comportamientos previstos en este Captulo II, no tienen relacin alguna con el conflicto armado. La rbrica del Captulo, Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado, ya nos da la pauta de cul sea el bien jurdico que se protege en el mismo, esto es, de forma gentica, la paz e independencia del Estado. Ello nos permite diferenciar dos bloques sistemticos en las figuras delictivas. B) Figuras delictivas B.1. Delitos que comprometen la paz B. 1.1. Actos hostiles (Art. 590 CP) a) Bien Jurdico protegido: Es la paz del Estado. Conforme a la descripcin tpica se configura como un delito de peligro concreto para el bien jurdico, en tanto que exige una mnima idoneidad del comportamiento para la afeccin de la paz del Estado. b) Sujetos: Sujetos activos pueden serlo cualquier persona (autoridad o funcionario pblico y los particulares). Se trata de un delito comn. Sujetos pasivos son el Estado espaol y los ciudadanos en su caso. c) Conducta tpica: Consiste, alternativamente, en provocar o dar motivo a una declaracin de guerra a Espaa por parte de otra potencia; o bien exponer a los espaoles a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes. DELITOS DE TRAICIN, CONTRA LA PAZ O INDEPENDENCIA DEL ESTADO Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL 961 Esta conducta debe realizarse mediante actos ilegales o que no estn debidamente autorizados; y deben tener un mnimo de idoneidad para determinar la produccin de la declaracin de guerra o de las vejaciones o represalias, d) Penas: Es preciso diferenciar si el sujeto activo es autoridad o funcionario pblico, al que se le impondr la pena de prisin de ocho a quince aos; o si es particular, con la pena de prisin de cuatro a ocho aos.

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El apartado segundo del art. 590 CP establece la pena inmediata inferior si no llega a producirse la declaracin de guerra, ni a tener efecto las vejaciones o represalias. B.1.2. Comprometer a neutralidad del Estado (art. 591 CP): Coincide con el art. 590 CP en prcticamente todos sus elementos (bien jurdico, sujetos, penalidad). Por lo que se refiere a la conducta tpica, consiste en ejecutar cualquier acto que comprometa la neutralidad del Estado espaol o infrinja las disposiciones publicadas por el Gobierno para mantenerla. Se refiere tanto a la abstencin de participar en un conflicto armado, como a la imparcialidad en relacin con las guerras mantenidas entre otros Estados. Es un delito de peligro abstracto. No es precisa la declaracin expresa de neutralidad y se requiere que el acto realizado tenga tal importancia que pueda comprometer dicha neutralidad. B.1.3. Violacin de tregua o armisticio (art 593 CP): Tregua y armisticio son periodos transitorios de paz que se producen durante el desarrollo de una guerra o conflicto armado, durante los cuales, los intervinientes acuerdan el cese provisional de las hostilidades. Los sujetos activos y pasivos del delito son los mismos de los artculos anteriores. El comportamiento tpico consiste en la violacin de la tregua o armisticio, es decir, en la vulneracin de los pactos estipulados en dicha situacin, debiendo ser una violacin grave. Se trata de un atentado a la paz, aunque sta sea meramente provisional. Se consuma con la vulneracin de los pactos de manera grave. La pena sera de ocho a quince aos de prisin.

B.1.4. Reclutamiento ilegal (art. 595 CP): Respecto del bien jurdico y sujetos del delito, nos remitimos a lo expuesto respecto de los preceptos anteriores. La conducta tpica consiste en levantar tropas, esto es, crear o reclutar conjuntos de individuos que, por su organizacin y medios, estn en situacin de combatir. Las tropas deben ser reclutadas en Espaa para el servicio de una potencia extranjera. El reclutamiento debe producirse sin autorizacin legalmente concedida, es decir, sin los requisitos de carcter formal y material necesarios. Resulta indiferente cul sea el objeto o finalidad que el sujeto activo se proponga o la Nacin a la que se intente hostilizar. Se configura como un delito de peligro abstracto que supone un riesgo para la paz. La pena es de cuatro a ocho aos de prisin.

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B.1.5. Correspondencia con pas enemigo (art. 596 CP): El precepto restringe el derecho a la libre comunicacin en tiempo de guerra, y supone una desobediencia a la prohibicin del Gobierno de mantener correspondencia con el pas enemigo. Bien jurdico es la paz, segundad e independencia del Estado. Sujetos activos y pasivos son los mismos descritos en los artculos precedentes. La conducta tpica consiste en tener correspondencia con un pas enemigo u ocupado por sus tropas cuando el Gobierno lo hubiese prohibido. El trmino correspondencia debe interpretarse en el sentido ms amplio, admitiendo todas las modalidades posibles, siempre que sean por escrito. El comportamiento debe realizarse en tiempo de guerra, esto es, en medio de un conflicto armado. El tipo subjetivo se refiere, adems de a la exigencia de dolo, a la presencia de un elemento subjetivo del injusto, esto es, a finalidad de comprometer la paz. seguridad o independencia del Estado. La pena a imponer es la de uno a cinco aos. Se prev un tipo agravado si en la correspondencia se dieran avisos o noticias de las que pudiera aprovecharse el enemigo, al que se le impondr una pena de prisin de ocho a quince aos. DEUTOS DE TRAICIN, CONTRA LA PAZ O INDEPENDENCIA DEL ESTADO Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL 963 El apartado 2. del art 596 prev la aplicacin de las mismas penas, aunque la correspondencia se hubiera dirigido a travs de pas amigo o neutral. En el caso de que el sujeto se propusiera servir al enemigo, con sus avisos o noticias, se entender que se trata de un supuesto comprendido en los nmeros 3.* o 4.a del art 583 CP. B.l .6. Salida ilegal del territorio nacional (art 597 CP): El art 597 CP recoge un supuesto de restriccin de la libertad ambulatoria de las personas, concretada en el derecho a entrar y salir libremente de su pas, cuando suponga un peligro para la seguridad del Estado. Bien jurdico protegido es la seguridad del Estado. El sujeto activo del delito es genrico, tanto el espaol como el extranjero; sujeto pasivo es el Estado espaol. La conducta tpica consiste en pasar o intentar pasar a un pas enemigo. Se pueden constatar una serie de elementos: Se equipara la consumacin (pasar) con la tentativa (intentar pasar). 730

 Es imprescindible que el sujeto activo se encuentre en territorio nacional. Es preciso que el Gobierno haya prohibido por resolucin normativa expresa la marcha hacia pas enemigo. Se aplicar la pena de multa de seis a doce meses. B.2. Delitos que comprometen la independencia del Estado B.2.1. Publicacin o ejecucin de disposiciones de Gobiernos extranjeros (art. 589 CP): Se produce una limitacin o restriccin de la libertad de informacin y expresin. Sin embargo, es preciso sealar algunos requisitos: Bien jurdico es la independencia o seguridad del Estado. Sujeto activo puede serlo cualquier persona; sujeto pasivo es el Estado espaol.

La conducta tpica consiste en publicar o ejecutar una orden, disposicin o documento de un gobierno extranjero, siempre que: La accin se realice en territorio espaol. Suponga o pueda suponer un atentado contra la independencia o seguridad del Estado, se oponga a la observancia de las leyes espaolas o provoque el incumplimiento de tales leyes. El objeto material del delito lo constituyen las rdenes, disposiciones o documentos de un Gobierno extranjero que tengan la importancia e idoneidad suficientes para poner en peligro la independencia y seguridad del Estado espaol. Ello implica la exclusin del mbito tpico de los documentos de organismos internacionales que no tengan carcter estatal (ONU, UNESCO, UNICEF. etc.). Se impondr la pena de prisin de uno a tres aos. B.2.2. Mantener inteligencia o relaciones con Gobiernos y organismos extranjeros (art. 592 CP): Respecto al bien jurdico y a los sujetos nos remitimos a lo establecido en el epgrafe anterior. Conducta tpica: Consiste en mantener inteligencia o relacin de cualquier gnero con Gobiernos extranjeros o sus agentes, o con grupos, organismos o asociaciones internacionales o extranjeras. Debe entenderse como mantener cualquier gnero de trato o contacto que pueda poner en peligro los intereses relevantes y esenciales del pas. Tipo subjetivo: Se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto que determina la barrera de la tipicidad, esto es, que la conducta se realice con el fin de

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perjudicar la autoridad del Estado o comprometer la autoridad o los intereses vitales de Espaa. Asimismo, se trata de un comportamiento doloso. La pena que le corresponde es la de prisin de cuatro a ocho aos. delitos de traicin, contra la paz o independencia del estado y relativos a la defensa nacional 965 B.2.3 Derrotismo (art 594 CP): Respecto del bien jurdico nos remitimos a lo dicho en epgrafes anteriores. Sujetos activos pueden ser de dos tipos: espaol (apartado primero del art. 594 CP) o extranjero (apartado segundo del art. 594 CP); sujeto pasivo es el Estado espaol. La conducta tpica consiste en comunicar o hacer circular noticias o rumores falsos. Debe realizarse en el marco de una guerra o conflicto armado. Las noticias o rumores deben ser falsos. Si fueran ciertos resultara atpico a efectos de este precepto. En el caso de extranjero, apartado 2. del art. 594 CP, es preciso que se encuentre en territorio espaol. Tipo subjetivo: Es un comportamiento doloso. Concurre un elemento subjetivo del injusto, la finalidad de perjudicar el crdito del Estado o los intereses de la Nacin. La pena que se impone es la de prisin de seis meses a dos aos.

4. DELITOS RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL A) Cuestiones previas El Capitulo III del Ttulo XXIII CP, Del descubrimiento y revelacin de secretos e informaciones relativas a la Defensa Nacional, fue modificado por la LO 3/2002, de 22 de mayo, y recoge una serie de comportamientos denominados genricamente como Delitos relativos a la Defensa nacional. Ello nos da una primera pauta del bien jurdico comn a los comportamientos contenidos en este Captulo, esto es, la seguridad y la defensa nacional. Segn el art. 2 de la LO 6/1980, de 1 de julio, defensa nacional es la accin, actividad o conjunto de acciones cuya finalidad es procurar la seguridad nacional Se puede diferenciar entre defensa civil, que se refiere principalmente a los recursos diplomticos,

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de poltica interior y orden pblico; y militar, relativa fundamentalmente a la disposicin de las Fuerzas Armadas para la preservacin de la soberana e integridad territorial de Espaa. B) Figuras tpicas B.1. Obtencin, revelacin, falseamiento o inutilizacin de informacin legalmente calificada como reservada o secreta. Se establece un tipo bsico y un tipo cualificado. B.1.1. Tipo bsico (art. 598 CP): La conducta tpica consiste en procurar, revelar, falsear o inutilizar informacin clasificada. Por procurar es preciso entender descubrir o llegar a conocer; revelar consiste en comunicar el contenido de la informacin a otras personas; falsear implica una alteracin sobre el objeto material; c inutilizar supone la prdida de utilidad de la informacin, no del soporte material en el que se contiene. El objeto material del delito lo constituye la informacin calificada como reservada o secreta, pero es preciso que sta est relacionada con la seguridad o defensa nacional, o sea relativa a los medios tcnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de inters militar. Se exige, adems, la concurrencia de un elemento negativo consistente en que el sujeto acte sin el propsito de favorecer a una potencia extranjera. De concurrir este propsito se tratara de un delito contenido en el art. 584 CP. Se trata de un comportamiento doloso, que lleva aparejada la pena de prisin de uno a cuatro aos. B.1.2. Tipo cualificado (art. 599 CP): Se recogen dos supuestos diferenciados, que implican la imposicin de la pena prevista en el art 598 en su mitad superior: Por razn del sujeto activo: Se agrava la pena en aquellos casos en los que sea depositario o conocedor del secreto o informacin por razn de su caigo o destino. Supone un mayor desvalor por el quebrantamiento de la confianza en estos casos (art. 599.1. CP). DELITOS DE TRAICIN, CONTRA LA PAZ O INDEPENDENCIA DEL ESTADO Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL 967 Por razn del modo de revelar la informacin: Se produce una agravacin si la revelacin consiste en dar publicidad a la informacin en algn medio de comunicacin social o de forma que se asegure su difusin (art. 599.2 CP). B.2. Reproduccin y tenencia no autorizada de planos y documentos (art, 600 CP) Respecto al bien jurdico y a los sujetos del delito nos remitimos a lo expuesto en epgrafes anteriores. Se impondr, en ambas conductas, la pena de prisin de seis meses a tres aos.

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Se pueden diferenciar dos comportamientos tpicos: Reproduccin no autorizada: Es la contenida en el apartado primero del art. 600 CP. La conducta de reproduccin o copia por cualquier medio o procedimiento debe realizarse sin autorizacin. El objeto material del delito lo constituyen los planos o documentacin referente a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido y cuyo conocimiento est protegido y reservado por una informacin legalmente calificada como reservada o secreta. Por instalacin militar pueden entenderse unidades, acuartelamientos, bases, buques, aeronaves o establecimientos en los que se desarrolle una actividad militar. Tenencia no autorizada: Es la castigada en el apartado segundo del art. 600 CP. Debe interpretarse como facultad de disponer del objeto en cuestin, no quedndose limitada a la mera posesin fsica. El objeto material del delito lo constituyen los objetos o informacin legalmente calificada como reservada o secreta. Se exige que sea referida a la seguridad o defensa nacional. Es preciso que la mencionada tenencia se realice sin cumplir las disposiciones establecidas en la legislacin vigente.

B.3. Comisin imprudente (art 601 CP) Se castiga la realizacin de determinados comportamientos por imprudencia grave. La especial gravedad de los mismos, por tratarse esencialmente de un supuesto de infraccin del deber de custodia y preservacin, determina la necesidad de tipificacin de la modalidad imprudente, que ser castigada con la pena de prisin de seis meses a un ao. Respecto al bien jurdico nos remitimos a lo establecido en los epgrafes anteriores. Los sujetos activos slo pueden serlo aquellos que por razn de su cargo, comisin o servicio tengan en su poder o conozcan oficialmente los objetos del delito. La conducta tpica consiste en dar lugar a que sean conocidos por persona no autorizada o a que sean publicados, divulgados o inutilizados. Respecto al alcance de estos trminos nos remitimos a lo expuesto en relacin con el art. 598 CP. El objeto material del delito son los objetos o informacin legalmente calificada como reservada o secreta o de inters militar, y que sea relativa a la seguridad o defensa nacional, de los que el sujeto tenga conocimiento oficialmente por razn de su cargo o destino. Respecto del tipo subjetivo se contempla expresamente la modalidad de comisin imprudente, mediante imprudencia grave. B.4. Comportamientos relacionados con la energa nuclear (art. 602 CP)

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Respecto del bien jurdico y los sujetos del delito nos remitimos a epgrafes anteriores. La conducta tiplea consiste en descubrir, violar, revelar, sustraer o utilizar determinada informacin. En relacin con la sustraccin es preciso sealar que equivale al apoderamiento del soporte material en el que se encuentra consignada la informacin. El objeto material del delito lo constituye la informacin legalmente calificada como reservada o secreta, pero debe estar especficamente relacionada con la energa nuclear. Se impondr una pena de prisin de seis meses a tres aos. Por lo que se refiere a los concursos, el inciso final del art 602 CP determina que se impondr la pena de este precepto salvo que tenga sealada una pena ms grave en otra Ley. Con ello se est haciendo referencia al art. 87 de la Ley DELITOS DE TRAICIN, CONTRA LA PAZ O INDEPENDENCIA DEL ESTADO Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL 969 de Energa Nuclear, que fue derogado al introducirse en el Cdigo penal el precepto analizado, con lo que resulta disfuncional esta previsin. Sin embargo, podra plantearse un concurso de leyes con el art 598 CP, cuya mayor pena determinara dejar inaplicable el tipo contenido en el art 602 CP. B.5. Destruccin o alteracin de correspondencia o documentacin reservada o secreta (art. 603 CP) El sujeto activo del delito slo puede serlo quien, por razn de su cargo o destino, tenga en su poder la correspondencia o documentacin. La conducta tpica acoge numerosas modalidades: destruir, inutilizar, falsear o abrir, siempre que todos esos comportamientos se realicen sin autorizacin. El objeto material del delito lo constituye la correspondencia o documentacin calificada como reservada o secreta, siempre que est relacionada con la defensa nacional. En relacin con los concursos, se puede apreciar un concurso de leyes entre este precepto y el art 599.1 CP en relacin con el art. 598 CP que debe resolverse, en virtud del principio de especialidad, a favor de este ltimo complejo delictivo. La pena a imponer es de prisin de dos a cinco aos, e inhabilitacin especial de empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos. LECCIN LXL DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL I. CONSIDERACIONES GENERALES El Ttulo XXIV del Libro II CP castiga una serie comportamientos que tienen en comn que afectan directamente a la Comunidad Internacional. La configuracin de estos delitos se deriva 735

de las normas de Derecho internacional, para cuyo cumplimiento se ha modificado el Derecho interno de los distintos Estados. La reforma del CP realizada por LO 5/2010, de 22 de junio, ha incidido especialmente en esta materia a fin de adecuar nuestro Ordenamiento jurdico con el derivado de los diversos instrumentos internacionales, como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y otros instrumentos jurdicos internacionales que han sido ratificados por Espaa. Con ello se pretende afrontar de forma conjunta, tanto internacional como nacionalmente, una serie de comportamientos que por la grave vulneracin de los derechos humanos y los reconocidos por la normativa internacional que suponen, afectan de modo especial a toda la comunidad internacional, que debe aportar una respuesta jurdica inmediata. La proteccin de esos derechos reconocidos intemacionalmente se realiza en el Ttulo XXIV en seis Captulos diferentes: Captulo I: Delitos contra el Derecho de Gentes. Captulo II: Delitos de genocidio. Captulo II bis: Delitos de lesa humanidad. Capitulo III: Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. Captulo IV: Disposiciones comunes. Capitulo V: Delito de piratera. 2. DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES El Capitulo I del Titulo XXIV CP, en sus arts. 605 y 606, castiga una serie de comportamientos que responden al denominado ius gentum, en el sentido de proteger las relaciones internacionales entre los Estados, que podran verse afectadas por la realizacin de este tipo de hechos. Las infracciones aqui contenidas tienen, por tanto, un carcter plurofensivo, en tanto que protegen, por una parte bienes jurdicos de naturaleza individual de las personas directamente afectadas por los mismos, y, por otra, la preservacin de las relaciones internacionales. [9711 972 NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL A) Delitos contra la vida, salud e integridad fsica de los Jefes de Estado extranjeros y dems personas protegidas Se encuentran tipificados en el art. 605 CP. Sujetos pasivos slo pueden serlo los Jefes de Estado o personas intemacionalmente protegidas, que son las sealadas en el art. 1 de la Convencin de Nueva York de 14 de diciembre de 1975. 736

Las conductas expresamente castigadas son: Homicidio o asesinato (art. 605.1 CP): Se castigar con la pena de prisin de veinte a veinticinco aos. Si concurrieran dos o ms circunstancias agravantes, se impondr la pena de veinticinco a treinta aos. En el caso de que concurriese alguna circunstancia cualificadora del asesinato, seguir siendo de aplicacin el art. 605.1, y las circunstancias que concurran se aplicarn como genricas. Lesiones (art. 605.2 CP): En el caso de las lesiones previstas en el art. 149 CP, se impondr la pena de prisin de quince a veinte aos; si fueran constitutivas de las previstas en el art 150 CP, se castigar con pena de prisin de ocho a quince aos. En el supuesto de que se produjese cualquier otra lesin, la pena ser de cuatro a ocho aos. Cualquier otro delito (art 605.3 CP): Se impondr la pena prevista para las correspondientes figuras delictivas en su mitad superior. Los delitos a los que se refiere pueden ser cualquiera que atente contra los bienes jurdicos personalisimos de las personas mencionadas (libertad sexual, libertad, honor, intimidad, etc.). Respecto del tipo subjetivo, slo es punible la comisin dolosa, que debe abarcar el conocimiento de la condicin de Jefe de Estado o de persona intemacionalmente protegida del sujeto pasivo. B) Violacin de la inmunidad del Jefe de Estado extranjero o de otra persona internacionalmente protegida El art 606.1 CP castiga los supuestos en los que se quebrantare o infringiera la inmunidad personal que ostentan determinadas personas. Dentro del concepto de inmunidad deben incluirse tambin las inviolabilidades. El delito se refiere a los comportamientos que consisten en la vulneracin de determinadas reglas reconocidas internacionalmente en orden a proceder judicialmente contra personas especialmente protegidas, o adoptar determinadas medidas contra ellas (detencin, medidas cautelares, etc.), que no estn jurdicamente permitidas. { ( i i I I I I i 4 737

4 4 4 m m m * 4* DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 973 C) Disposicin comn: la clusula de reciprocidad En el art. 606.2 CP se establece lo que se ha denominado clusula de reciprocidad, y que determina que, en el caso de que el pas del que sea Jefe de Estado o representante la vctima no contenga en su ordenamiento jurdico una figura similar, se impondr la pena por el delito que correspondiera si la vctima no hubiera tenido el carcter oficial mencionado. 3. DELITO DE GENOCIDIO A) Cuestiones previas El Capitulo II del Titulo XXIV CP, en su art. 607, tipifica el delito de genocidio. Los genocidios han marcado especialmente el siglo XX, y continan producindose an en el siglo XXI. Algunos han sido internacionalmenle calificados como tales, mientras que en otros se han silenciado o evitado otorgarles esta calificacin (Palestina, Tibet, Darfur). Sin embargo, es preciso destacar que poco tiene que ver la concepcin social del genocidio con la concepcin jurdica del mismo, que por diversas presiones internacionales se vio abocado a requerir la concurrencia de determinados requisitos. Pero lo que resulta innegable es que las formas de aparicin de este crimen son tan variadas como sus motivos y acontecimientos desencadenantes. Por ello, la comunidad internacional ha intentado reiteradamente configurar este tipo de comportamientos y dotarles de una estructura jurdica que permitiera su persecucin. El primero de estos instrumentos internacionales lo constituye la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio de 1948, donde se otorga, por primera vez, una definicin jurdica del mismo. Tras ello, han sido numerosos los instrumentos que se han referido a este tipo de comportamientos, desembocando en la aprobacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que tipifica el delito de genocidio en su art. 6. A. 1. Bien jurdico protegido 738

Se protege el derecho a la existencia y coexistencia de determinados grupos humanos, reconociendo el pluralismo universal de religiones, grupos, razas o etnias y el nivel de igualdad en el que se encuentran.

La existencia a la que se refiere no es slo la existencia fsica sino tambin la social, en el sentido de respeto a su identidad, que puede ser una de las manifestaciones del genocidio cultural. A.2. Concepto Se sigue, esencialmente, el concepto recogido en el art. 2 de la Convencin para la prevencin y sancin del genocidio de 1948, que fue la adoptada en el arL 6 del Estatuto de Roma. As, se entiende por genocidio la ejecucin de cualquiera de los actos relacionados a continuacin, que se realicen con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: a) matanza a miembros del grupo, b) lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo, c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial, d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y e) traslado por la fuerza de los nios del grupo a otro grupo. Como aspectos esenciales de este delito se pueden sealar: comportamiento eminentemente doloso que debe ir acompaado de la finalidad de destruccin del grupo. Se trata de un comportamiento que no prescribe en ningn caso (art. 131.4 CP). Ser competente la legislacin espaola para su enjuiciamiento, siempre que se vean afectados intereses de ciudadanos espaoles o de Espaa en los hechos cometidos (art. 234 LOPJ). Se pueden distinguir tres clases de genocidio: fsico (homicidio, lesiones, agresiones sexuales, etc.), biolgico (adopcin de medidas encaminadas a impedir la reproduccin, embarazos forzados, etc.) y cultural (traslados forzosos). B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B. 1. Sujetos pasivos: los grupos protegidos El art. 607 CP ha sido objeto de modificacin por la LO 5/2010, de 22 de junio, mediante la que se incluye un nuevo grupo protegido dentro del delito de genocidio: el determinado por la discapacidad de sus integrantes. Por grupo es preciso entender una pluralidad de personas que se encuentran unidas, de forma duradera, por caractersticas comunes que la diferencian del resto de la poblacin. De este modo, los grupos protegidos a los que se refiere el mencionado precepto seran: DEUTOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 739

975 Grupo nacional: Se trata de aquellos grupos que poseen la misma nacionalidad, junto con la consideracin de una historia, costumbre, cultura y lengua comunes. Grupo tnico: Se caracteriza por la existencia de una determinada tradicin cultural y un desarrollo histrico comn; tienen usos y costumbres comunes, y pertenecen a una etnia comn. Grupo racial: Pertenencia a una misma raza, poseen las mismas caractersticas corporales, visibles y hereditarias, como el color de la piel o la constitucin fsica. Grupo religioso: Se aplica a los miembros de una comunidad religiosa, en cuanto tienen la misma confesin y practican formas comparables de culto. Grupo de discapacidad: Se trata de un colectivo de personas identificadas por una determinada discapacidad fsica y/o psquica; se deriva de lo establecido en el Auto de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 1998 (caso Pinochet), donde entiende que los grupos polticos y sociales dentro de un Estado pueden considerarse incluidos dentro de los grupos nacionales. B.2. Conductas tpicas B.1.1. Homicidio (art. 607.1.1 CP): Conlleva la pena de prisin de quince a veinte aos. Si concurren ms de dos agravantes, se impone la pena superior en grado. B. 1.2. Agresiones sexuales y lesiones graves (art. 607.1.2 CP): Se refiere a las lesiones contenidas en el art. 149 CP, imponindose la misma pena de prisin. B.l .3. Sometimiento a condiciones de vida destructiva (art. 607.1.3 CP): Es preciso que las condiciones de vida pongan en peligro la vida o salud de las victimas, o produzcan alguna de las lesiones previstas en el art. 150 CP. Se impondr la pena de prisin de ocho a quince aos. B.l.4. Traslados forzosos, medidas destinadas a impedir nacimientos y genocidio cultural (art 607.1.4 CP): Se impondr la misma pena del apartado anterior. B.1.5. Lesiones no sealadas en los apartados 2. y 3. (arL 607.1.5.* CP): Se castiga con la pena de prisin de cuatro a ocho aos.

C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo Junto al dolo, se exige un especial elemento subjetivo del injusto que se convierte en el ncleo de este delito: la finalidad de destruir total o parcialmente el grupo. Esta finalidad debe ser entendida como la voluntad orientada a un fin, de manera que la destruccin total o parcial del grupo i debe ser el objetivo, mediato o inmediato, del autor.

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Adems, es preciso que el autor tenga la intencin de atentar contra la vctima precisamente por su pertenencia a un determinado grupo, de manera que lo que le importa es la destruccin del grupo y no la victima concreta. D) Apologa del genocidio El art. 607.2 CP castiga una suerte de apologa, de difcil justificacin y dudosa legitimidad, consistente en la difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o Justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este articulo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, imponiendo una pena de uno a dos aos. A diferencia de la apologa, que conlleva una incitacin ms o menos directa y dirigida a una generalidad para la comisin de un concreto hecho delictivo, en este precepto se contiene la criminalizacin de comportamientos que, en principio, representan una manifestacin de la libertad de expresin y opinin en tanto que no supongan la mencionada incitacin. Y, si la suponen, no era precisa la regulacin expresa de este comportamiento, al existir la previsin del art. 18 CP. Se trata, en definitiva, de un delito de opinin, altamente criticable y sin legitimidad alguna en el mbito jurdico penal. 4. DELITOS DE LESA HUMANIDAD El Capitulo II bis, art. 607 bis, introducido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, contiene los Delitos de lesa humanidad. Este precepto ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, con relacin a los grupos contenidos en su apartado primero, incorporando los grupos identificados en razn de discapacidad. DEUTOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 977 A) Bien jurdico protegido Se protegen dos tipos de intereses: supraindividuales, concebidos como la paz, segundad y bienestar mundial, concretado en la proteccin de las reglas de coexistencia humana; e individuales, esto es, la vida, salud, libertad o dignidad de las personas concretas. B) Elementos tpicos. Elementos del tipo objetivo B.1. Elemento contextual Es preciso que los comportamientos descritos se realicen en un contexto determinado que viene definido en el art. 607 bis como un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil o contra una parte de ella. Por ataque debe entenderse una linea de conducta en la que se deben integrar Jos hechos individuales, que implica la comisin de varios de los actos individuales mencionados en el precepto. El requisito de que sea generalizado o sistemtico debe interpretarse de 741

manera alternativa. Lo que sea generalizado se define, esencialmente, en atencin a un criterio cuantitativo, atendiendo al nmero de vctimas. El concepto sistemtico tiene naturaleza cualitativa, que se refiere al carcter organizado de los actos de violencia, derivndose de un plan previo o de una poltica determinada. El art. 607 bis. 1.1. y 2. CP contiene dos supuestos que en todo caso determinarn la concurrencia de un delito de lesa humanidad: Por la pertenencia de la vctima a determinados grupos o colectivos perseguidos por motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero, discapacidad u otros motivos umversalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho internacional. Se realicen en el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales, y con la intencin de mantener ese rgimen. B.2. Conductas tpicas B.2.1. Muerte: Se impondr la pena de prisin de quince a veinte aos. Si concurre alguna de las circunstancias del delito de asesinato, se aplicar la pena superior en grado.

B.2.2. Agresiones sexuales. Se castiga con la pena de doce a quince aos si se trata de una violacin, y de cuatro a seis aos si se trata de cualquier otra agresin sexual. B.2.3. Lesiones y sometimiento a condiciones de vida destructiva: Se impondr la pena de prisin de doce a quince aos si se trata de lesiones del art. 149 CP; de ocho a doce aos, si se somete a las personas a condiciones de vida que supongan un peligro para la vida o la salud o se produzcan las lesiones previstas en el art. 150 CP; y se aplicar la pena de prisin de cuatro a ocho aos, si se cometiera alguna de las lesiones previstas en el art. 147 CP. B.2.4. Traslado forzoso: Se impone la pena de ocho a doce aos. B.2.5. Embarazo forzado: Es preciso que concurra la intencin de modificar la composicin tnica de la poblacin. Se castiga con pena de prisin de seis a ocho aos. B.2.6. Detencin y desaparicin forzada: Se impone la pena de prisin de doce a quince aos. B.2.7. Privacin de libertad ilegal: Siempre que se realizase con infraccin de las normas internacionales, se impondr la pena de prisin de ocho a doce aos. Si la detencin dura menos de quince dias se impondr la pena inferior en grado. B.2.8. Tortura: Si fuera grave, se castigar con la prisin de cuatro a ocho aos; si es menos grave, la pena ser de prisin de dos a seis aos. B.2.9. Prostitucin forzada y explotacin sexual: Se castiga con la pena de prisin de cuatro a ocho aos en los supuestos de prostitucin del art. 187.1 CP; si se produjeran las 742

circunstancias del art. 188.1 CP se impondr la pena de prisin de seis a ocho aos. En el caso de explotacin sexual se castigar con la pena de seis a ocho aos. DEUTOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 979 3.2.10. Esclavitud: Se castiga con la pena de prisin de cuatro a ocho aos. Por esclavitud se entender la situacin de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque. C) Elementos tpicos. Elementos del tipo subjetivo El autor debe actuar con dolo, que abarque el conocimiento del ataque contra la poblacin civil y que se trata de un ataque sistemtico y generalizado.

5. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO

A) Consideraciones previas Se contienen en el Captulo III, arts. 608 a 614 bis CP, y ha sido ampliamente modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, en el sentido de incorporar determinados comportamientos que no se encontraban expresamente recogidos, pero manteniendo la identidad de su estructura tpica. B) Las personas protegidas El art 608 CP, de acuerdo con las normas e instrumentos internacionales, define quines deben comprenderse como personas protegidas: heridos, enfermos, nufragos, personal sanitario o religioso, prisioneros de guerra, poblacin civil, personas fuera de combate y personal de la Potencia protectora, parlamentarios y personas que los acompaen, personal de las Naciones Unidas y personal asociado, cualquier otra que tenga esa condicin en virtud de los Tratados internacionales. C) Tipos delictivos Los arts. 609 a 614 bis establecen las distintas modalidades delictivas incluidas en estos delitos, que es preciso que se realicen en el contexto de un conflicto armado:

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 Delitos de tortura, malos tratos y atentados contra la vida y la salud: Se recogen en el art. 609 CP, castigndose con la pena de prisin de cuatro a ocho aos, sin perjuicio de las que pudieran corresponder por los resultados producidos. Uso de medios de combate prohibidos: Se castiga en el art. 610 CP con la pena de prisin de diez a quince aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por los resultados producidos. Actos de terror a la poblacin civil, deportaciones y traslados forzosos, abolicin de derechos, prostitucin, explotacin sexual y esclavitud: Se castiga en el art. 611 CP con la pena de prisin de diez a quince aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por los resultados producidos. Atentados a zonas protegidas, sometimiento a condiciones de vida destructivas, tratos degradantes, reclutamiento de menores de dieciocho aos, uso indebido de signos o smbolos protectores, violacin de tregua, armisticio o capitulacin y ataques contra miembros de las Naciones Unidas: Se castiga en el art. 612 CP con una pena de prisin de tres a siete aos, sin perjuicio de las penas que correspondan por los resultados producidos. Represalias y otros actos de hostilidad, uso indebido y saqueo de bienes culturales o lugares de culto especialmente protegidos, requisa de bienes: Conforme al art. 613 CP, se impondr la pena de prisin de cuatro a seis aos. Otros actos contrarios a los Tratados internacionales: Conforme al art. 614, se castiga con pena de prisin de seis meses a dos aos. Cuando formen parte de un plan o poltica o se cometan a gran escala: Se trata de un tipo cualificado que determina la imposicin de la pena en su mitad superior. 6. DISPOSICIONES COMUNES Se contienen en el Capitulo IV, del Ttulo XXIV CP. A) Actos preparatorios El art. 615 CP castiga la provocacin, conspiracin y proposicin para la ejecucin de los delitos previstos en Captulos anteriores de este Titulo, con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas para cada una de las figuras delictivas. DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 981 B) Responsabilidad por comportamientos omisivos de autoridad o jefe militar El art. 615 bis. 1 CP castiga a la autoridad o jefe militar o quien efectivamente acte como tal que no adopte las medidas a su alcance para evitar la comisin de los delitos comprendidos en los Captulos II, II bis y III de este Ttulo, con la misma pena de los autores. Si se realizara por imprudencia grave, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados. 744

C) Exclusin de la obediencia debida El art. 616 bis CP excluye la posibilidad de apreciar la eximente de actuar en cumplimiento de un deber (art. 20.7. CP) en los casos en que los autores de los hechos previstos en los Captulos II y II bis, del Ttulo XXIV, hayan actuado cumpliendo rdenes o mandatos de sus superiores. 6. DELITO DE PIRATERA La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un nuevo Captulo en el Ttulo XXIV del Libro II, el Capitulo V, dedicado al Delito de piratera, incorporando los arts. 616 ter y 616 quter, para castigar los comportamientos tpicos en esta materia. La razn de esta reforma radica en la necesidad de dar respuesta a la problemtica de los eventuales actos ilcitos contra la segundad de la navegacin martima, y se conforma recogiendo los postulados del Convenio de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y de la Convencin sobre la navegacin martima firmado en Roma, el 10 de marzo de 1988. En primer lugar es preciso sealar que la regulacin del delito de piratera realizada en nuestro Cdigo penal no hace diferenciacin alguna con relacin a que los hechos sean cometidos en aguas espaolas o extranjeras, nacionales o de jurisdiccin internacional, resultando por ello un dato indiferente. En relacin con los sujetos activos de los comportamientos regulados, puede ser cualquier persona, por lo que se configuran como delitos comunes. El objeto material del delito lo constituyen las aeronaves, buques, o cualquier otro tipo de embarcacin o plataforma en el mar.

Por lo que se refiere a las conductas tpicas, es preciso diferenciar varios supuestos: Apoderamiento, dao o destruccin (art. 616 ter, prrafo primero, inciso primero CP) de cualquiera de los objetos materiales descritos. Es criticable la equiparacin que realiza entre los casos de daos y el de apoderamiento y destruccin, dado que estos ltimos representan la prdida, ms o menos definitiva de los bienes, lo que no ocurre en el supuesto de los daos. Ello implica que el bien jurdico que se protege con estos comportamientos es la seguridad de la comunidad internacional, que se puede ver alterada de igual manera por cualquiera de los comportamientos descritos. Esto se refrenda por la inclusin de una clusula concursal que establece la imposicin de las penas que correspondan por los delitos concretamente cometidos. Se castiga con la pena de prisin de diez a quince aos. Atentar contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas (art. 616 ter, prrafo primero, inciso segundo CP): El atentado implica cualquier tipo de acometimiento contra los sujetos y objetos mencionados, siendo indiferentes los resultados producidos, que se castigarn separadamente. 745

 Resistencia o desobediencia en casos de prevencin o persecucin (art. 616 quter 1 CP): Se trata de sancionar comportamientos radicalmente distintos de los anteriores, dado que regulan conductas consistentes en desobedecer o resistir las indicaciones u rdenes de buques de guerra o aeronaves militares y otros buques o aeronaves que lleven smbolos distintivos de actuar al servicio del Estado espaol. Todo ello realizado con ocasin de la prevencin o persecucin de los hechos previstos en el articulo anterior. La expresin persecucin implica la necesidad de, al menos, una tentativa de cualquiera de los comportamientos descritos. Por prevencin debe entenderse la aplicacin de medidas tendentes a evitar este tipo de situaciones, por lo que, para que no se convierta en un mero delito de sospecha, es preciso constatar la existencia de peligro en el supuesto concreto. Se impondr la pena de prisin de uno a tres aos. Si concurre fuerza o violencia se aplicar el tipo cualificado contenido en el art. 616 quter.2, que prev una pena de prisin de diez a quince aos. En relacin con el tipo subjetivo es preciso que concurra dolo en todos los comportamientos descritos. En materia de concursos es preciso sealar que todos los comportamientos se castigarn independientemente de la pena que corresponda por cada uno de los resultados delictivos concretos que se hubiesen producido. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL la espalda de forma soguesiva, coiUa-fiaaliriad -dcjauc-acmUa Detuviera Tv^jfrlidad "dcFn^ciie ni <fc evitar Ta' agresin. Dado que el ftmdamento de la circunstancia reside en estos casos en lo inesperado del ataque, la jurigpmdenoadScaxa4a-apreacin.de J& alffleJa all-donde la vctima. 1-. ^viera'Mtirus pas sospccbarsu-pfoduccla, lo oue a menudo es el caso de las discusioEjemplo: La STS de 18 de septiembre de 2009 no apreci la alevosa en el caso de una pareja que habla iniciado una fuerte discusin, en un momento de la cual el hombre tir a la mujer sobre la cama y comenz a apualarla. El TS descart la alevosa, ya que, debido a la fuerte discusin previa, no se tratara de un ataque totalmente imprevisto que hubiera encontrado a aqulla desprevenida. La discusin previaT en cualquier caso, fe rf ***** darf par rjn* jcc des

carte I* "lfvncffl, nn reemprendiendo. ls.casQS^n.qne^a.digputa,4>Qt: SlLnteqSdaL nq I jsfcficara*qtw4e--vlcHimadebicra-c5tar-cn situaeirLdevalcrtap. Ejemplo: STS de 21 de octubre de 2003, que apreci la alevosa pese a que tas una discusin por el alquiler entre el arrendador y el arrendatario, ste atac a aqul con

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 ftu- 'f^yafimiento: Hace re&renda a los supuestos en oue se produce una desigualdad impefSaate-d&-fiieFza9-entre.el.agresor y la vctima. Puede deberse bien a laprgaro a& tuacin de aqul, bien a la propia condicion d^staal Ejemplo de alevosa por la previa actoadn d^suiei^ activos La STS de 18 de septiembre de 2008 apreci la circunstancia en el caso de quien atropell a la vctima en una situacin y lugar en el qUe^fflteaaatesc^M^ra^ y!55 vez que comprob OEUTOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE Q). HOMICIDIO. ASESINATO 39 que segua con vida la golpe, ya por completo desvalida, hasta asegurarse de que ya haba fallecido. Ejemplo de alevosa por la condicin de la victima: La STS de 24 de octubre de 2008 la apreci en el caso de quien estrell contra la pared a su hjjo de tres meses de edad. Aun cuando cu casos como el ejemplo anterior es indiscutible el mtodo alevoso debido a La dinmica ejecutiva empleada, se plantea si siempre la condicin de nio o anciano de la vctima debe determinar su apreciacin. Las dudas se deben a que, en realidad, se trata 4e condiciones estticas de la vctima, que 110 representan el empleo de un mtodo, modo o forma de ejecucin, como requiere la alevosa. No obstante, en alguna sentencia el TS ha corregido esta linea y ha condicionado la apreciacin de la alevosa a que dicha circunstancia hubiera sido realmente buscada por el autor. Ejemplo: La STS de 4 de mayo de 2006 no apreci la alevosa en la agresin que propin un hijo a su padre anciano, por entender que el ataque no obedeca a una astucia subjetiva. Se plantea la compatibilidad de la alevosa pon la circunstancia del art, 22.2 CP. Al respecto es doctrina unnime que la alevosa por desvalimiento absorbe a la agravante de abuso de superioridad (STS de 18 de septiembre de 2008). Se discute, sin embargo, si la aleyosa nfoita o ptcUtQLHi coo-la circiinstaei de

aprrwnrhamier^ fla p# cifpt^flydc jugar o tiempo. Aun cuando es una cuestin discutida en la jurisprudencia, algunos propunciami^tosag^'tpp^ fintTfl amhas_pnr responder a ftmdamcntos distinto. Ejemplo: Asi la apreci la STS de 8 de noviembre de 200S en el caso de quien dispar a una mujer que se acababa de bajar del coche, tenindola a corta distancia, en un lugar despoblado

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