A emergncia de um Direito Penal Europeu Questes urgentes de poltica criminal

Anabela Miranda Rodrigues 1

A construo de um espao penal europeu hoje marcada pela acelerao 2 . inegvel o impulso que os atentados, em Nova Iorque, de 11 de Setembro de 2001, deram aos trabalhos conduzidos no mbito do terceiro pilar do Tratado da Unio Europeia, colocando o tema da luta contra o terrorismo no centro dos debates travados neste forum 3 . No que no se viesse progredindo nessa via 4 , tendo Maastricht e Amsterdo como pontos de referncia: em Maastricht, integrando a cooperao em matria de justia e assuntos internos entre os Estados Membros das Comunidades Europeias no quadro da Unio Europeia; em Amsterdo, aprofundando a construo europeia, fazendo da cooperao, designadamente em matria penal, um meio para realizar o objectivo claramente identificado de criao de um espao de liberdade, de segurana e de justia. Nem se pode dizer que os instrumentos adoptados depois do 11 de Setembro tm todos a ver directamente com o terrorismo: se este o caso da deciso-quadro relativa luta contra o terrorismo 5 , o mesmo j no pode dizer-se da deciso relativa criao da Eurojust 6 e da deciso-quadro relativa ao mandado de deteno europeu e aos processos de entrega entre os Estados membros 7 .

1 2

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Assim, M. Luisa Cesoni, Droit pnal europen: une harmonisation prilleuse, Lespace pnal

europen: enjeux et perspectives, Editions de lUniversit de Bruxelles, 2002, p. 153; vide, tambm, Serge de Biolley, Libert et scurit dans la construction de lespace europen de justice pnale: cristallisation de la tension sous prsidence belge, Lespace pnal, cit., p. 173.
3

Sobre isto, cfr. Anne Weyembergh, Limpact du 11 septembre sur lquilibre scurit / libert dans

lespace pnal europen, Lutte contre le terrorisme et droits fondamentaux, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 153 s.
4

Neste sentido, Anne Weyembergh, op. cit., loc. cit.; id., La coopration pnale europenne face au

terrorisme: rupture ou continuit, Le droit international face au terrorisme, Pedone, 2002, p. 289 s. Tambm, Serge de Biolley, Lespace pnal, cit., p. 171 e 172.
5

Deciso do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa luta contra o terrorismo (JOCE, n. L 164, 22 Deciso do Conselho, de 28 de Fevereiro de 2002, relativa criao da Eurojust a fim de reforar a luta Deciso-quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de deteno europeu e aos de entrega entre os Estados membros (JOCE,

de Junho de 2002, p. 3).

6

contra as formas graves de criminalidade(JOCE, n. L 63, 6 de Maro de 2002, p. 1).

7

processos

n. L 190, 18 de Julho de 2002, p. 1).

O que no pode deixar de admitir-se e deve ser destacado que, para alm de criar um consenso 8 sobre a importncia da luta contra o terrorismo no mbito da Unio Europeia, o dia seguinte aos atentados potenciou nos Estados membros a vontade de modernizar (ou dever-se- dizer ultrapassar?) os meios tradicionais de cooperao e progredir na construo de um espao penal europeu. Quer isto dizer que, apesar da coincidncia cronolgica com os acontecimentos do 11 de Setembro, a aprovao pelo Conselho das decises-quadro j referidas relativas ao terrorismo e ao mandado de deteno europeu, na base de propostas da Comisso, no deve deixar de ser vista como o ponto de chegada lgico 9 de um caminho feito no cumprimento de uma injuno contida no prprio Tratado de Amsterdo onde pela primeira vez se fala na criao de um espao europeu e nas Concluses do Conselho Europeu de Tampere. A noo de espao consagrada em Amsterdo modificou radicalmente a concepo de auxlio judicirio que os Estados membros se prestam mutuamente, baseada na ideia de que a soberania penal termina nos limites do seu territrio. Esta abordagem tradicional (ou clssica) do auxlio mtuo, baseada em relaes de cooperao entre Estados soberanos, foi substituda por relaes de parceiros entre Estados membros de uma Unio 10 . A terminologia utilizada nos instrumentos mais recentes ilustra bem esta mudana de perspectiva. No se fala mais de Estado-requerente e de Estado-requerido, mas de Estado interceptor e de Estado notificado 11 ou de Estado de emisso e de Estado de execuo 12 . Nem se fala mais de recusa de execuo o que implica a exigncia de uma deciso de agir , mas de motivos de no execuo 13 o que sugere que se acaba com o processo tradicional de validao, o exequator . Quer isto dizer que o reconhecimento mtuo acaba com a distino entre cooperao judiciria primria (um Estado executa ele prprio a deciso de uma autoridade estrangeira) e secundria (um Estado toma uma deciso a pedido de uma autoridade estrangeira) 14 , sendo o reconhecimento uma alternativa ao auxlio penal secundrio 15 .

8 9

Assim, Anne Weyembergh, Le droit international, cit. p. 280. Assim, Daniel Flore, Le mandat darrt europen: premire mise en uvre dun nouveaux paradigme Assim Daniel Flore, Reconnaissance mutuelle, double incrimination et territorialit, La

de la justice pnale europenne, Journal des Tribunaux, 121e anne, n. 6050, 13 avril 2002, p. 273.
10

reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires pnales dans lUnion europenne, lUniversit de Bruxelles, 2001, p. 118.
11

ditions de

Cfr. art. 20., n. 2, Conveno relativa ao Auxlio Judicirio Mtuo em Matria Penal entre os Estados

membros da Unio Europeia (ratificada pelo DPR n. 53 / 2001 e aprovada para ratificao pela RAR n. 63 / 2001, de 16. 10. 2001).
12 13 14

Cfr., designadamente, arts. 2., n. 2 e 3., deciso-quadro, de 13 de Julho de 2002. Cfr. arts. 3. e 4., deciso-quadro, de 13 de Julho de 2002. Assim Emmanuel Barbe, Le mandat darrt europen: en tirera-t-on toutes les consquences?,

Lespace pnal, cit. p. 116 (que fala das noes de auxlio judicirio primrio e secundrio como sendo, agora, obsoletas).
15

Assim, Daniel Flore, La reconnaissance mutuelle, cit., p. 118.

O que se vem dizer 16 que, se os mais recentes desenvolvimentos demonstram que se est perante a emergncia de um novo paradigma ao nvel da justia penal europeia pela via do reconhecimento mtuo e da harmonizao , falta, mesmo depois de Amesterdo, um pensamento sobre o penal. Falta, dito de outro modo, o travejamento de uma poltica criminal europeia. O que inquietante, j que, desta forma, as diversas iniciativas surgem isoladas, sem enquadramento em um qualquer modelo de justia penal europeia racionalmente concebido. O espao de liberdade, de segurana e de justia j, luz do Tratado de Amsterdo, um espao comum. Que, entretanto, alimenta uma tenso muito viva entre abordagens por objectivos (abordagens isoladas) e uma abordagem global, tendo sido dada, at agora, prioridade cooperao em detrimento de uma poltica criminal (mais) integrada. O que h que salientar que, pela via da harmonizao e do reconhecimento mtuo, deu-se o sinal de uma vontade poltica de eliminar as fronteiras nacionais em matria penal; e, assim, porventura, um salto qualitativo 17 , de uma cooperao interestadual para uma integrao supraestadual. Qualquer dos dois sistemas referidos esto muito perto de pr em prtica um espao nico europeu, designadamente, o princpio do territrio nico 18 . Este processo de construo do espao penal europeu desenvolve-se, contudo, na base de um consenso suposto e na ausncia de um debate pblico e democrtico em torno dos valores e dos meios adequados para os proteger, bem como sobre as competncias e prticas de deciso. As peas de um puzzle so dispostas e tendem a tornar-se um sistema. grande, pois, o risco de se ter como resultado um direito penal que no se escolheu consciente e deliberadamente 19 . E em relao ao qual a principal questo que se coloca a de saber se resolve de maneira equilibrada a tenso entre liberdade e segurana 20 . Tenso que, de

16

Salientando este aspecto das coisas, que aqui se pe em destaque, cfr., designadamente, Daniel Flore,

Une justice pnale europenne aprs Amsterdam, Journal des tribunaux. Droit Europen, 7e anne, n. 60, juin 1999, p. 121 s.; no mesmo sentido, a propsito da criao da Eurojust, cfr., do autor, Dun rseau judiciaire europen une juridiction pnale europenne: Eurojust et lemergence dun systme de justice pnal, Lespace pnal, cit., p. 9 s. e Maria Luisa Cesoni, Lespace pnal, cit., p. 153 s.
17 18

Assim, Daniel Flore, Droit europen, cit., p. 124. Sobre o princpio do territrio nico e das consequncias da decorrentes, Daniel Flore, op. ult. cit., Nestes termos, Maria Luisa Cesoni, Lespace pnal, cit., p. 154. Chamam a ateno, de forma particular, para o conflito liberdade-segurana no espao penal europeu,

loc. cit.
19 20

Serge de Bioley, Lespace pnal, cit., p. 169 s. e Anne Weyembergh, Lutte, cit., p. 151 s.; id., La coopration europenne en matire de justice et daffaires intrieures: vers un rquilibrage du couple libert-scurit?, Revue belge de droit international, Bruylant, Bruxelles, vol. XXXIII, 2000-2, p. 612 s. Em geral, sobre o equilbrio entre liberdade e segurana sob o impacto da recente luta contra o terrorismo, cfr. os artigos de Kalliopi Koufa, Le terrorisme et les droits de lhomme e de Barbara Delcourt, De quelques paradoxes lis linvocation de lEtat et du droit, Le droit international, cit., respectivamente, p. 189 s. e 203 s.; e os artigos de Maurice Weyembergh, Le terrorisme et les droits fondamentaux de la personne. Le problme, de Didier Bigo, Limpact des mesures anti-terroristes sur lquilibre entre libert

resto, imanente ao sistema penal e que hoje s mais premente ou visvel, dado o clima securitrio ligado actual sociedade globalizada e de risco 21 . Considerada a inaptido da cooperao judiciria clssica 22 relativamente realidade europeia actual, sem dvida um factor positivo o avano que representa a adopo dos dois instrumentos, relativamente ao terrorismo e ao mandado de deteno europeu, claramente propcios ao revigoramento da construo do espao penal europeu. Mas, ao mesmo tempo, eles cristalizam 23 a tenso que j era latente 24 entre progressos em termos de transferncia de soberania, em nome da segurana, e perigo para os direitos fundamentais, do ponto de vista da liberdade. Vem-se denunciando ao projecto da Unio Europeia, no domnio da justia penal, o carcter prioritariamente repressivo 25 , que faz primar o objectivo da segurana sobre o da liberdade 26 . Exactamente porque falta uma ideia que d coerncia s diversas iniciativas, articuladas sobre a realizao do princpio do reconhecimento mtuo e na perspectiva da harmonizao. O desafio colocado construo penal europeia , desde logo, ser ela capaz de se fazer no respeito e garantia dos direitos fundamentais. significativo que no prembulo da Carta dos Direitos Fundamentais se refira expressamente o espao de liberdade, de segurana e de justia, pela sua natureza particularmente sensvel em termos de direitos e liberdades fundamentais. E no preciso lembrar que a sua garantia deve ser real e no formal.

et scurit et sur la cohsion sociale en France e de Franoise Crpeau e Estibalitz Jimenez, Limpact de la lutte contre le terrorisme sur les liberts fondamentales au Canada, Lutte, cit., respectivamente, p. 11 s., 219 s. e 249 s. Vide, ainda, Sophie Body-Gendrot, La socit amricaine aprs le 11 septembre, Presses de Sciences Politiques, Paris, 2002, passim.
21

Afloramentos da crescente demanda de segurana na sociedade actual assinalam-se ao nvel do direito

penitencirio (cfr., Anabela Miranda Rodrigues, Novo olhar sobre a questo penitenciria. Estatuto jurdico do recluso e socializao. Jurisdicionalizao. Consensualismo e priso. Projecto de Proposta de lei de Execuo das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, 2. edio, Coimbra Editora, 2002, passim,) ou do direito processual penal (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, A defesa do arguido: uma garantia constitucional em perigo no admirvel mundo novo, Revista Portuguesa de Cincias Criminais, em curso de publicao). Sobre o tema da sociedade de risco vide Figueiredo Dias, O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Studia Iuridica, 61, Coimbra Editora, 2001, p. 283 s.
22

Sobre esta classificao, cfr. Anabela Miranda Rodrigues e Jos Lus Lopes da Mota, Para uma poltica

criminal europeia. Quadro e instrumentos jurdicos da cooperao judiciria em matria penal no espao da Unio Europeia, Coimbra Editora, 2002, p. 52 s.
23 24 25 26

Assim, Serge de Biolley, Lespace pnal, cit., p. 170. Mostrando que esta tenso sempre existiu, Anne Weyembergh, Revue belge, cit., p. 624 s. Assim, Daniel Flore, Droit europen, cit., 126 Assim, M. Luisa Cesoni, Lespace pnal, cit., p. 154; tambm, Anne Weyembergh, Revue belge, cit.,

p. 627; id., Lutte, p. 155 s. Entretanto, no deve deixar de salientar-se alguma abertura relativamente a polticas de preveno e de proteco de vtimas (sobre isto, cfr. Anabela Miranda Rodrigues e Jos Lus Lopes da Mota, Para uma poltica criminal europeia, cit., p. 41 s.

Vem-no repetindo insistentemente o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Na sua jurisprudncia 27 , o Tribunal consagrou a obrigao de controlar a conformidade com os direitos fundamentais dos actos dos outros Estados a que os Estados parte da Conveno do a sua colaborao ou na execuo dos quais cooperam. E admitiu, alm disso, o princpio da violao da Conveno pelo Estado requerido que entrega uma pessoa a um Estado onde existe um perigo srio de que os seus direitos fundamentais sejam ignorados. A questo do patrimnio comum europeu que constituem os direitos fundamentais , pois, uma questo de controlo do respeito dos direitos fundamentais. Questo que deve ser vista margem do princpio da confiana recproca no se situa numa lgica de confiana ou de desconfiana, pois que uma questo de garantia concreta e no ilusria de direitos fundamentais. As dvidas levantadas construo do espao penal europeu esto ligadas, por vezes, ausncia de um sistema que garanta, de forma adequada e suficiente, o controlo do respeito das liberdades fundamentais. Neste aspecto, no deixa de se sublinhar como o Tratado da Unio Europeia, mesmo em Amsterdo, colocou limites substanciais competncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, face ao Ttulo VI, em matria de apreciao de questes prejudiciais 28 . A criao pensada e reflectida do espao penal europeu implica assegurar, na Unio, um controlo jurisdicional do respeito dos direitos fundamentais. Em vez de se comprometer nesta reflexo, a impresso que se colhe, por vezes, a de que a Europa, no suposto do respeito efectivo dos direitos fundamentais em toda a Unio, se basta com a sua considerao puramente retrica. Os receios quanto construo penal europeia so igualmente justificados pela incoerncia dos trabalhos mais recentemente desenvolvidos. Produto, talvez, da fase de transio para um sistema penal europeu em que nos encontramos, a incoerncia manifesta-se na relao entre as iniciativas de harmonizao e as de aplicao do reconhecimento mtuo, ligado abolio da dupla incriminao.. Torna-se manifesto que a ausncia de controlo da dupla incriminao representa 29 a limitao do alcance da soberania e a aceitao da validade do sistema de valores dos outros Estados

27 28

Refere-se a esta jurisprudncia, Anne Weyembergh, Lutte, cit., p. 182. Para obviar a estas insuficincias, Serge de Biolley, Lespace pnal, cit., p. 196, defende a criao de

uma jurisdio de controlo do respeito dos direitos fundamentais, que deve intervir quando esteja em causa a deciso de execuo, num Estado, de uma deciso emitida por outro Estado. E, assim, a interveno jurisdicional ser possvel, quer sob a forma de apreciao de uma questo prejudicial, antes da deciso de execuo, quer mediante recurso da autoridade de emisso, contra a deciso de recusa de execuo. Sobre a interveno do Tribunal de Justia, nestes casos, vide Anne Weyembergh, Lutte, cit., p. 183.
29

No que se segue, Daniel Flore, Journal des Tribunaux, cit., p.277.

membros para a perseguio de factos que relevam do soberania destes: a passagem de um imperialismo de soberanias para um reconhecimento mtuo de soberanias limitadas. E, assim, corresponde a um processo de integrao no espao de justia comum que, como j lembrmos, Amsterdo teve em vista criar. Mas o que se quer salientar que o princpio da abolio da dupla incriminao, sobre o qual se faz assentar o reconhecimento do mandado de deteno, pode ocultar uma tendncia para privilegiar um espao penal europeu repressivo: no interessa que crime , interessa que crime! A abolio da dupla incriminao pode ser, assim, um salto no caminho da construo do direito penal europeu, e no um passo, que pressupe uma reflexo coerente, global e democrtica sobre o direito penal europeu que queremos. por isso que a harmonizao to importante: ela que verdadeiramente pode contribuir para a definio progressiva de uma poltica criminal europeia 30 . Amsterdo veio, neste sentido, reconhecer-lhe um estatuto de autonomia, ao lado da cooperao, policial e judiciria, penal (art. 29., n. 2), de que manifestamente no gozava em Maastricht. E se, primeira vista, pode parecer que a tendncia manifestada no sentido da abolio do princpio da dupla incriminao faz do reconhecimento mtuo uma alternativa harmonizao, a verdade que, aquela tendncia demonstra antes como urgente repensar a relao 31 entre as duas vias de construo do espao penal europeu, que so o reconhecimento mtuo e a harmonizao. Em primeiro lugar 32 , reafirma-se a complementaridade dos dois processos, acentuando que o reconhecimento mtuo no (no deve ser) realizvel sem harmonizao. A confiana no terreno no se decreta. Pode razoavelmente supor-se que os Estados membros aceitaram a abolio da dupla incriminao na perspectiva de um aprofundamento dos trabalhos de harmonizao no nada problemtico, por exemplo, que as infraces previstas na lista do n. 2 do art. 2. da deciso-quadro relativa ao mandado de deteno europeu se refiram a domnios prioritrios da harmonizao. J se disse que podem mesmo integrar um esboo de harmonizao progressiva a empreender. Para alm disso, irrealista pensar que as autoridades judicirias daro execuo ao princpio do reconhecimento mtuo sem que se verifique, ao mesmo tempo, uma reduo das divergncias entre legislaes penais. A propsito do mandado de deteno europeu, , pois, de aplaudir a Declarao adoptada pelo Conselho 33 , aquando da aprovao da deciso-quadro, de acordo com a qual se confirma a

30

Acentuando este papel da harmonizao, cfr., designadamente, Gilles de Kerchove, La

reconnaissance mutuelle des dcisions pr-sentencielles en gnral, La reconnaissance mutuelle, cit., 117 e Anne Weyembergh, Le rapprochement des lgislations pnales au sein de lUnion europenne: les difficults et leurs consquences, Lespace pnal, cit. p. 141 (vide, tambm, p. 139 e 140).
31 32 33

Assim, Anne Weyembergh, Lutte, cit., p. 187. No que se segue, Anne Weyembergh, Lespace pnal, cit., p. 141. Referncia extrada de Daniel Flore, Journal des Tribunaux, cit., p. 276.

vontade de prosseguir os trabalhos de harmonizao das infraces enumeradas no n. 2 do art. 2., de acordo com o art. 31., alnea e) do Tratado da Unio Europeia. O repensar dos progressos na construo do espao penal comum europeu que devem realizar-se pelas duas vias deve partir, em segundo lugar, da verificao de que os avanos ao nvel do reconhecimento mtuo ligados abolio da dupla incriminao se justificam devido s insuficincias da harmonizao 34 . Quando, logicamente, quanto mais avanarem os trabalhos de harmonizao, mais frgil se torna a justificao para prosseguir na via do reconhecimento mtuo ligado abolio da dupla incriminao. Acentue-se: a compreenso do reconhecimento mtuo passa pela prpria existncia de espao penal comum europeu, a que Amsterdo (e os desenvolvimentos posteriores assinatura do Tratado) quis(eram) dar consistncia, fazendo da harmonizao um fim em si mesmo autnomo da construo europeia. Os avanos na via do reconhecimento mtuo no devem fazer esquecer a funo autnoma da harmonizao. Destaca-se 35 , desde logo, o seu papel essencial de sinal da concretizao de uma poltica criminal europeia. Depois, permite evitar que alguns Estados membros, porque menos severos na incriminao e punio de certas condutas, possam aparecer como santurios para os criminosos. Finalmente, a harmonizao primordial para dar aos cidados um sentimento comum de justia, uma das condies expressamente referidas no Plano de Viena 36 da construo do espao de liberdade, de segurana e de justia. hoje evidente a importncia do espao penal europeu. A prioridade concedida ao penal o terceiro pilar na construo europeia foi o culminar de uma evoluo, iniciada com o Tratado de Maastricht, continuada com o Tratado de Amsterdo e na Cimeira de Tampere, e traduziu-se numa emancipao progressiva em relao aos mecanismos clssicos de cooperao 37 . A Unio Europeia, depois de ter promovido a cooperao policial e judiciria, como medida compensatria para o desaparecimento das fronteiras internas, vai agora para alm desta cooperao interestadual em benefcio da construo progressiva de um espao penal homogneo. Os avanos realizaram-se em torno de quatro eixos definidos em Tampere: harmonizao do direito substantivo, reconhecimento mtuo, coordenao das investigaes e proteco dos direitos fundamentais nos processos penais. Tiveram expresso num conjunto de instrumentos de que destacamos as decises-quadro relativas ao terrorismo e ao mandado de deteno europeu pelo simbolismo que encerra no ps-11 de Setembro; e na criao de actores europeus para funcionarem no espao europeu, com relevo para a deciso que instituiu a Eurojust.

34 35 36 37

Nesta linha, Anne Weyembergh, Lutte, cit., p. 187 s. Assim, Anne Weyembergh, Lespace pnal, cit., p. 141. JO CE, n. C 19, de 23. 1. 1999, p. 1 s. Assim, Marc Verwilghen, Introduction, Lespace pnal, cit., p. 1.

No ainda? uma arquitectura penal europeia, de que no encontramos traos no Tratado da Unio: no h polcia europeia, no h ministrio pblico europeu, no h jurisdio penal europeia. O que no quer dizer que, com as iniciativas concludas, os Estados membros no tenham ultrapassado a viso estreita da soberania nacional 38 , que por longo tempo perdurou no domnio penal: com o conjunto dos trs instrumentos referidos, um sistema penal europeu que se perfila no horizonte. Neste movimento pois que s de um movimento se trata , poder poltico e sociedade civil tm estado de costas voltadas 39 . Fosso e ausncia de dilogo: por certo provocatrio falar nestes termos e talvez exprima um juzo demasiado severo. Mas este divrcio o responsvel pelo medo de um Estado policial europeu ou pelo discurso do crepsculo das liberdades. a invocao de tendncias securitrias que alimenta atitudes anti-europeistas no mbito penal. E no se lhes cole o rtulo pejorativo de nacionalistas. Pelo contrrio: so-no em nome de um direito penal europeu que, por referncia aos direitos nacionais, signifique uma proteco acrescida dos direitos fundamentais. que, j no estamos em tempo de iludir a questo: que Europa queremos? Queremos uma Europa securitria e repressiva? Como encontrar o equilbrio entre liberdade e segurana? As tenses que aqui perpassam fazem incidir a ateno na imagem de retorno do sector penal europeu. Devem ser dados sinais claros de que a Unio Europeia no est a caminho de se tornar uma Europa fortaleza. O que passa pela promoo de instrumentos que tm em vista a justia penal na sua globalidade 40 . A propsito do reconhecimento mtuo e dos instrumentos que visam p-lo em prtica, tem de admitir-se que, ao no ser concretizado em todas as suas implicaes, designadamente quanto ao reconhecimento de decises ligadas execuo de penas 41 , faz temer pela orientao repressiva que encobre.

38 39 40

Assim, Marc Verwilghen, op. ult. cit., p. 2. Desenvolvendo esta ideia, Serge de Biolley, Lespace pnal, cit., p. 169 s. Sobre a necessidade de uma abordagem global da cooperao para afastar os receios de uma

abordagem excessivamente securitria na construo de um espao penal europeu, cfr. Anabela Miranda Rodrigues e Jos Lus Lopes da Mota, Para uma poltica criminal europeia, cit., p. 41 s.
41

manifesta a importncia de aplicar o princpio do reconhecimento mtuo s decises de liberdade

condicional (neste sentido, Marc Verwilghen, Lespace pnal, cit., p. 3 e Serge de Biolley, ibidem, p. 194 e 195). Saliente-se a meritria iniciativa da presidncia belga neste domnio (Documento de trabalho relativo realizao do programa de medidas destinado a aplicar o princpio do reconhecimento mtuo das decises em matria penal: decises tomadas no mbito da assistncia post-penal. Procurar optimizar a aplicao da Conveno Europeia relativa vigilncia de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente, de 30 de Novembro de 1964, doc. 10646 / 01, de 6 de Julho de 2001), que no teve seguimento.

Quanto primeira concretizao do princpio do reconhecimento mtuo, no deixa de ser paradoxal que tenha sido exactamente o mandado de deteno europeu. No est em causa apreci-lo quanto s vantagens-benefcios que representa em relao ao direito de extradio, que vir substituir a partir de 1 de Janeiro de 2004: do ponto de vista dos direitos da pessoa que objecto do mandado e da celeridade do processo. Nem quanto ao simbolismo que encerra, ao tornar tangvel o espao comum de justia penal: o desaparecimento da extradio o sinal da evoluo que conhece actualmente a Unio Europeia, que v reduzir-se, na prpria cooperao, o nvel estadual e poltico, em benefcio da interveno das autoridades judicirias, cada vez mais autnomas nas relaes que estabelecem directamente entre si. O que no pode deixar de se salientar que as duas primeiras aplicaes que estavam previstas do princpio diziam respeito a decises sobre o congelamento de bens e de provas e sobre sanes pecunirias. Estas iniciativas ficaram congeladas 42 depois do 11 de Setembro, em prol de gestos simblicos fortes, com prioridade para lanos como o mandado de deteno. Esqueceu-se ou quis esquecer-se que a aplicao do princpio do reconhecimento mtuo a decises, por exemplo, relativas ao congelamento de bens e de provas tambm serve a luta antiterrorista e preferiu comear-se por um domnio bem mais delicado em termos de liberdades individuais do que os outros dois que dizem respeito a bens e no directamente a pessoas. O paradoxo maior se se pensar na facilidade com que, relativamente ao mandado de deteno, se abriu mo de um princpio como o da dupla incriminao. Que, agora, passado o ciclo empreendedor, se mostra relutncia em alargar aos outros domnios do reconhecimento mtuo. Quando, logicamente era de esperar que o grau de confiana recproca fosse (mais) elevado em domnios como o do congelamento de bens ou de provas. O Conselho aceitou, finalmente (em 28 de Fevereiro de 2002), estender a abolio da dupla incriminao a este domnio, mas apenas em relao s decises de congelamento de provas e no de bens. E, para alm desta precauo, consagra tambm o mtodo da lista de infraces, completado com o limite dos trs anos de punio, utilizado no mandado de deteno. O que, se, no caso, se explica pelo ataque liberdade da pessoa que est em jogo, j no tem razo de ser na obteno de provas, que deve ser, por princpio, amplamente facilitada, mesmo para
43 infraces menos graves .

De qualquer modo, esta deciso-quadro, apesar de ter havido um acordo poltico sobre ela, ainda no foi adoptada oficialmente . Como ironicamente j foi observado, parece que mais

42

Assim, expressivamente (e no que se segue), Anne Weyembergh, Lespace pnal, cit., p. 192 s., com

indicaes sobre ambas as iniciativas. A deciso-quadro sobre o congelamento de bens e de provas (doc. 6980 / 02, COPEN 20, 13 de Maro de 2002) foi objecto de um acordo poltico no Conselho JAI, de 28 de Fevereiro de 2002 (6533 / 02 (Presse 43-G, p. 7), mas ainda no foi adoptada oficialmente.
43

Neste sentido, Denise Sorasio, Reconnaissance mutuelle, rapprochement des lgislations et

coopration, Lespace pnal, cit., p. 290.

fcil admitir a entrega de uma pessoa por causa de uma infraco, do que das provas para o seu processo ou o congelamento dos seus bens uma pessoa seria mais fcil de obter do que a sua fotografia! 44 De resto, em termos de equilbrio entre preocupaes securitrias e de proteco de garantias individuais, a via prefervel fomentar um clima de confiana recproca atravs da harmonizao. Reafirma-se a relao de complementaridade entre reconhecimento mtuo e harmonizao, acentuando que o reconhecimento mtuo no realizvel sem harmonizao. Se os progressos alcanados graas ao reconhecimento mtuo so mais espectaculares 45 , a autonomia pertence harmonizao, das infraces e das sanes, que Amsterdo veio reconhecer-lhe. Os trabalhos de harmonizao participam na emergncia de uma poltica criminal europeia. E s pode desejar-se que no alinhe, no plano das infraces, em definies mnimas, e, em sede de sanes, no famoso sistema do limite mnimo da pena mxima 46 . O que agora queremos destacar que o vazio 47 em matria de harmonizao de processos penais e de garantias processuais aumenta o risco de que se instale no espao penal europeu uma orientao repressiva e securitria. que o reconhecimento mtuo contm o grmen de um nivelamento por baixo das garantias processuais: em termos de proteco de direitos fundamentais, incita a contentar-se com o menor denominador comum 48 . A tarefa de harmonizao ao nvel processual to mais importante quanto se tiver em conta a rpida evoluo de novos mtodos e tcnicas de investigao e de vigilncia que as inovaes tecnolgicas permitem. As diferenas entre Estados membros tendem a acentuar-se. A confirmar o que vimos dizendo, curioso verificar que, agora que o mecanismo do reconhecimento mtuo vai ser posto em funcionamento com o mandado de deteno europeu, a Comisso decidiu dar incio tarefa de harmonizao dos processos penais. Num dos seus primeiros documentos pblicos sobre a matria, justifica o seu objectivo de definir normas mnimas a aplicar no tratamento de suspeitos e de pessoas postas em causa nos processos penais na Unio Europeia com a necessidade de fazer nascer a confiana e o respeito mtuos que exige um verdadeiro espao de liberdade, de segurana e de justia 49 .

44 45 46

Assim, Emmanuel Barbe, Lespace pnal, cit., p. 116. Assim, Denise Sorasio, Lespace pnal, cit., p. 291. Sobre a harmonizao das legislaes, cfr. os estudos de Anne Weyembergh, de Georges Kellens e de

Maria Luisa Cesoni, todos publicados em Lespace pnal, cit., respectivamente, p. 127 s., 145 s. e 153 s. Vide, tambm, a propsito da deciso-quadro relativa luta contra o terrorismo, ANNE WEYEMBERGH, Lutte, cit., p. 161 s.
47 48 49

Assim, e no que se segue, Serge de Biolley, Lespace pnal, cit., p. 195 s. Assim, Anne Weyembergh, Lutte, cit., p. 188. Referncia extrada de Serge de Biolley, Lespace pnal, cit., p. 196.

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Ironicamente, a Comisso parece reconhecer o carcter artificial da confiana recproca, invocada para justificar o reconhecimento mtuo das decises judicirias. E, tambm aqui, no plano processual, s pode desejar-se que o exerccio de harmonizao no se contente com as garantias j existentes nos vrios ordenamentos nacionais e em fixar standards mnimos. A tenso liberdade-segurana que esteve sempre latente na construo do espao penal europeu e que eclodiu sobretudo com a adopo dos dois instrumentos relativos ao terrorismo e ao mandado de deteno teve o mrito de nos fazer tomar conscincia do relevo do movimento que est em curso e das suas derivas. A emergncia de um sistema de justia penal europeia parece inevitvel. Mas falta um projecto a longo prazo que lhe d sentido. A passagem de um espao para um sistema de justia penal no se faz por si. H uma mudana de perspectiva que pressupe opes essenciais, quer ao nvel material quer processual, que ainda no foram pensadas de forma sistemtica nas suas consequncias ltimas. Quando a construo europeia pr-determinada por combates o trfico de seres humanos, a criminalidade organizada e, agora, o terrorismo , o pendor securitrio e repressivo do penal que ressalta. Temos agora a oportunidade de repensar a Europa penal. Esta pode representar uma mais-valia potencial 50 , em relao aos sistemas nacionais, no plano da proteco dos direitos e liberdades e no equilbrio liberdade/segurana. S se podem enunciar aqui, de forma apodctica, os vectores essenciais da definio de uma poltica criminal europeia. Pensar o sistema penal europeu significa, desde logo, colocar a questo da legitimidade e necessidade das incriminaes, no devendo bastar ao trabalho de harmonizao a mera comparao entre os vrios ordenamentos nacionais. Depois, ao nvel das sanes criminais, dever inevitavelmente reflectir-se sobre o sentido e finalidade da punio. Vai aqui implicado um debate sobre uma estratgia europeia alternativa priso ou as perspectivas de uma justia reparadora. Finalmente, preciso equacionar a proteco dos direitos fundamentais ao nvel das garantias processuais e do seu controlo jurisdicional. Podemos ser tentados a ver num horizonte longnquo a realizao do projecto penal europeu. Mas nos iludamos: agora o momento-chave para colocar a questo do modelo de direito penal que queremos para a Europa. Seno, corremos o risco de ter, amanh, um direito penal que consciente e deliberadamente no escolhemos.

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Assim, Serge de Biolley, op. ult. cit., loc. cit.

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