Estado de direito versus Estado democrtico de direito

Escrito por Lara Gomides de Souza, Luiz Lopes de Souza Jnior e Luma Gomides de Souza
1 INTRODUO

Misso rdua a de se tentar conceituar o que vem a ser Estado de Direito. Isto porque, alm do sentido especfico do termo, h ainda toda uma carga retrico-ideolgica. Neste breve trabalho, no entanto, nos atentaremos apenas ao primeiro significado, traando todas as caractersticas e pressupostos que marcam tal conceito.

Posteriormente, trataremos ainda do termo Estado Democrtico de Direito, sistema adotado pelo Brasil no art. 1 da Constituio Federal de 1988, disciplinando os pontos distintivos entre os dois modelos.

Por ltimo, tentaremos tecer algumas crticas em relao aplicabilidade cega e radical de ambos os sistemas de organizao do Estado.

2 DO ESTADO DE DIREITO

O ponto mais marcante do Estado de Direito a subordinao do Estado ao ordenamento jurdico posto, ao Direito em si. Em outras palavras, sob a gide deste modelo de organizao, diminui-se o poder do Governo e se aumentam as garantias fundamentais da populao, reguladas em lei. O conceito especfico de Estado de Direito engloba nove caractersticas essenciais, sobre as quais passamos a discorrer abaixo.

2.1 Estado subordinado ao Direito

Como dito, o Estado se sujeita ao imprio da lei e mais especificamente a uma Constituio. em razo disto que se diz que a Constituio o estatuto poltico, para o poltico e sobre o

poltico. Como conseqncia, o Estado se obriga a agir de acordo com o Direito, dando margem a um sentimento de Justia. Canotilho retrata muito bem tal subordinao:

O Direito curva o poder, colocando-o sob o imprio do direito. Sob o ponto de vista prtico, isso quer dizer que o Estado, os poderes locais e regionais, os rgos, funcionrios ou agentes dos poderes pblicos devem observar, respeitar e cumprir as normas jurdicas em vigor, tal como o devem fazer os particulares (CANOTILHO, 1999b, p. 49).

Deste modo, a nica forma de exteriorizar os atos da Administrao de acordo com a lei. Em outras palavras, no qualquer rgo, qualquer funcionrio, qualquer instrumento que, usando os poderes pblicos, pode praticar atos administrativos - somente aqueles autorizados pelo ordenamento jurdico.

Dizer que o Estado est ligado a uma idia de justia o mesmo que afirmar que no poder fazer uso de fora na criao das leis. As normas editadas devem estar de acordo com os princpios axiolgicos trazidos pela Constituio. Se o legislador cria leis que contrariam os direitos fundamentais do povo e as demais regras disciplinadas pela Lei Maior, tal norma no ter o condo de exigir obedincia. Assim, a populao no ser obrigada a obedecer-lhe. Tais normas no se configurariam como direito em sentido tcnico (manifestao da vontade do povo), mas mero uso de fora material dos grupos detentores do poder.

2.2 Estado de Direitos Fundamentais

Significa dizer que o Estado de Direito reconhece e, como regra, constitucionaliza uma gama de direitos tidos como fundamentais condio humana, dando a eles espao importante na estrutura de sua conformao institucional. Novamente, mister se faz nos reportarmos s palavras do mestre Jos Joaquim Gomes Canotilho:

Estarem os direitos na constituio significa, antes de tudo, que se beneficiam de uma tal dimenso de fundamentalidade para a vida comunitria que no podem deixar de ficar consagrados, na sua globalidade, nas lei das leis, ou lei suprema (a constituio). Significa, em segundo lugar, que, valendo como direito constitucional superior, os direitos e liberdades obrigam o legislador a respeit-los e a observar o seu ncleo essencial, sob pena de nulidade

das prprias leis (CANOTILHO, p. 56).

Deve-se dar uma importncia toda especial aos princpios pois, enquanto a lei mutvel quase que totalmente ao bel prazer dos legisladores, os princpios e direitos fundamentais so imutveis. Da a necessidade de se dar destaque aos mesmos no Estado de Direito.

2.3 Estado que obedece ao Princpio da Razoabilidade

Canotilho chama de Estado de Justa Medida, devendo observar, em todos os seus atos, o princpio da proibio da exceo. O objetivo dar maior destaque s garantias individuais, protegendo os direitos da populao de eventuais excessos praticados pelo Poder pblico, tanto na esfera pessoal como na patrimonial.

2.4 Estado que obedece ao Princpio da Legalidade

Todos os rgos, funcionrios e agentes da administrao pblica se subordinam ao princpio da legalidade, s estando autorizados a fazer o que a lei os permite. Na mesma linha, mas em raciocnio contrrio, estariam eles proibidos de realizar qualquer conduta que no esteja presente no rol de permisses legais.

H inmeros publicistas que elencam tal caracterstica como a mais importante de todas a que mais individualiza o Estado de Direito. No entanto, imprescindvel que se tenha sempre em mente no ser este o nico elemento a ser considerado. O modelo do Estado de Direito marcado por todos os pontos citados neste ensaio. Em relao ao tema, o professor Jos Afonso da Silva traz interessante elucidao:

Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecido pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser o Estado da legalidade, ou Estado legislativo, o que constitui uma reduo. Se o princpio da legalidade um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele no se realiza completamente.

Carr de Malberg, um francs chocado com a Primeira Guerra, ao tentar defender a lei contra a

violncia, afirmou (2001):

Uma caracterstica do regime do Estado de Direito consiste precisamente em que, com respeito aos administrados, a autoridade administrativa somente pode empregar meios autorizados pela ordem jurdica vigente, especialmente pelas leis. Isto implica duas coisas: por um lado, quando entra em relao com os administrados, a autoridade administrativa no pode ir contra as leis existentes, nem se apartar delas, ela est obrigada a respeitar a lei. Por outro lado, no Estado de Direito em que se tenha alcanado seu completo desenvolvimento, a autoridade administrativa no pode impor nada aos administrados se no for em virtude da lei, e no pode aplicar, com respeito a eles, seno as medidas previstas explicitamente pelas leis ou ao menos implicitamente autorizadas por elas; o administrador que exige de um cidado um feito ou uma absteno deve comear por mostrar-lhe o texto da lei de onde toma o poder para dirigir-lhe esse mandamento.

2.5 Estado que responde pelos seus atos

O Estado de Direito civilmente responsvel pelos seus atos sempre que estes causarem danos aos particulares. A responsabilidade, nos termos da lei, objetiva. Significa dizer que o particular no precisa comprovar culpa ou dolo na ao da administrao, bastando que se prove o dano e o nexo causal.

Importante notar que, enquanto a responsabilidade do Estado objetiva; a do agente, subjetiva. Assim, nada impede que a Administrao arque com eventual indenizao requerida pelo particular lesado e depois se volte contra o agente para reaver o prejuzo. No entanto, o Estado dever, neste caso, comprovar a culpa do funcionrio.

Quando o dano causado por omisso do agente pblico a questo fica um pouco mais complexa. A responsabilidade, nestes casos, s poderia ser imposta ao Estado se comprovada culpa ou dolo do funcionrio, ainda que o texto constitucional tenha consagrado o princpio da responsabilidade objetiva. Imperativo que o agente lesado comprove que o Estado tinha o dever de agir.

2.6 Estado que garante o acesso ao Poder Judicirio

 direito de todos o acesso s vias do Judicirio sempre que houver leso ou ameaa de leso a direitos do cidado. Importante tambm em garantir que o juzo seja pr-constitudo (probese o Tribunal de Exceo), independente, imparcial, que vele pela ampla defesa e pelo contraditrio, dentre outros atributos. Conseqncia desta obrigao a prpria Defensoria Pblica Instituio mantida pelos cofres pblicos para garantir s pessoas pobres o acesso ao Judicirio.

Em relao ao plo passivo da relao jurdica, o acesso Justia deve ser permitido em todos os casos, ou seja, se o causador da leso foi um outro particular, devo formar a lide em face do mesmo. No entanto, se o dano sofrido foi causado, mediante culpa ou dolo, pela Administrao Pblica, no posso ser impedido de ingressar em juzo e demandar em face do Poder Pblico. Assim, o Estado deve garantir a via judiciria mesmo quando o Ru ele prprio.

2.7 Estado de Segurana

A segurana que se fala aqui a jurdica e no a pessoal, feita pela polcia. O Estado deve ser responsvel pela criao de uma relao de confiabilidade entre seus agentes e a populao. Para tanto, os processos de aplicabilidade e criao da lei devem ser transparentes, para que no d margem a dvidas em relao legalidade.

da necessidade de se ter esta relao de segurana e confiana que nascem os institutos do direito adquirido, coisa julgada e da irretroatividade da lei mais severa.

2.8 Estado de Diviso de Poderes

A Constituio Federal, em seu art. 2, dispe acerca da diviso de poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio. A quem diga que o Poder nico e indivisvel. O que se reparte so as funes. A par desta discusso, certo que um dos pressupostos do Estado de Direito a independncia e harmonia entre as funes legislativa, executiva e judiciria. O objetivo propiciar o sistema de freios e contrapesos.

2.9 Estado de Igualdade e Liberdade

Duas garantias fundamentais. Em relao liberdade, o Estado mantm-se a uma certa distncia da vida privada, incentivando processos de autonomia dos cidados, intervindo somente quando necessrio manuteno da ordem societria. Na mesma linha, pressupe um status de isonomia, de igualdade entre os membros da sociedade, dando-se direitos iguais a todos.

Em razo destas ltimas garantias que se extremamente difcil vislumbrar-se o Estado de Direito em sociedades autoritrias e ditatoriais, ou ainda em sociedades muito desiguais. Sobre o tema, trataremos mais detalhadamente no ltimo tpico.

2.10 Formulao Final do Conceito

Assim, em sntese, podemos conceituar o Estado de Direito da seguinte forma: Estado subordinado lei, que defende e reconhece direitos fundamentais, garantindo a segurana jurdica e que tem por base o princpio da razoabilidade, da responsabilidade por seus atos e do respeito via judicial. Garante-se, ainda, a separao dos poderes (ou funes), estando todos orientados pela legalidade, voltados ao respeito da igualdade e liberdade.

No entendimento de Miguel Reale:

Por Estado de Direito entende-se aquele que, constitudo livremente com base na lei, regula por esta todas as suas decises. Os constituintes de 1988, que deliberaram ora como iluministas, ora como iluminados, no se contentaram com a juridicidade formal, preferindo falar em Estado Democrtico de Direito, que se caracteriza por levar em conta tambm os valores concretos da igualdade (Reale, 2000, p. 37).

Como dito inicialmente, inmeros fatores contribuem para a deformao do conceito dantes posto. Um desses fatores a idia de dar demasiado crdito ao princpio da legalidade, pondoo como nica caracterstica do Estado de Direito.

Jos Afonso da Silva cita ainda o posicionamento de Kelsen, que acaba por confundir o Estado com o Direito, dizendo tratar-se de coisas idnticas. Deste modo, para ele, todo Estado seria Estado de Direito. O ilustre positivista prossegue ainda afirmando que todo Direito s Direito se for positivado como norma pura, desvinculada de qualquer contedo (Jos Afons o da Silva, 1997, p.118).

Assim, enquanto que em nosso conceito, as leis devem atender aos reclames e necessidades da sociedade para que sejam exigveis, no conceito de Kelsen, basta que sejam impostas. Se o Estado se confunde com o Direito e este meramente formalista, segundo Kelsen, um Estado Ditatorial seria considerado Estado de Direito. Destri-se, portanto, com todas as caractersticas dantes citadas.

3 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Parcela minoritria da doutrina enquadra a democracia como a dcima caracterstica do Estado de Direito. No o que prevalece. Estado Democrtico de Direito um modelo-espcie de Estado de Direito, no se confundindo com este. Neste sistema, o Estado constri seu alicerce na soberania popular, favorecendo criao de uma sociedade democrtica e republicana.

Nem todo Estado de Direito um Estado Democrtico de Direito. Neste ltimo, deve-se obedincia to somente ao Direito positivamente imposto. No entanto, existem Estados que obedecem tambm ao Direito Cannico ou ao Direito Natural.

Para que determinado Estado seja considerado um Estado Democrtico de Direito necessrio que o mesmo apresente, alm de todos os nove requisitos anteriormente citados, um plus, um algo a mais, qual seja, o poder emanando do povo.

Jos Afonso da Silva afirma que:

O Estado Democrtico de Direito aparece como a frmula institucional em que atualmente, e sobretudo para um futuro prximo, pode vir a caracterizar-se o processo de convergncia em que podem ir concorrendo as concepes atuais da democracia e do socialismo (Jos Afonso da Silva, 1997, p. 124).

Tal posicionamento est embasado na idia de que o Estado Democrtico de Direito busca a realizao de uma organizao social voltada para ideais de Justia, Liberdade e Igualdade, respeitando-se os direitos fundamentais do povo e dando a este o poder de participar efetivamente da vida poltica do Estado. Segue o publicista:

O certo, contudo, que a Constituio de 1988 no promete a transio para o socialismo com o Estado Democrtico de Direito, apenas abre as perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania e que possibilita concretizar as exigncias de um Estado de Justia Social, fundado na dignidade da pessoa humana (Jos Afonso da Silva, 1997, p. 124).

4 CRTICA AO ESTADO DE DIREITO E DEMOCRTICO DE DIREITO NA PRTICA

O Brasil um Pas dito desenvolvido com o maior nmero de desigualdade social do mundo (ocupamos o terceiro lugar no ranking mundial). Este cenrio gera conseqncias drsticas, como a descredibilidade do Estado e o desvirtuamento da cidadania. Em decorrncia, surgem poderosos grupos de controle paralelos aos legalmente institudos, como o prprio crime organizado. O Direito fica, portanto, impedido de cumprir satisfatoriamente seu papel de mediador dos conflitos sociais.

Dito de outra forma: os problemas sociais enfrentados h tempos por nosso Pas geram o sentimento de que o Direito vale mais para uns que para outros. Cai por terra, portanto, o princpio da igualdade. Cria-se um crculo vicioso de impunidade e de descrdito na justia. Imagine-se que o Judicirio feito pelos ricos e para os ricos. Portanto, se o indivduo no se enquadra nesta descrio, busca resolver seus problemas por ele prprio, afastando-se da soluo judicial e buscando meios no institudos.

O Estado de Direito, ou Democrtico de Direito, que mantm em seus quadros tamanha desigualdade, acaba por causar a diviso da sociedade em trs grandes grupos:

a) pessoas que possuem direitos e deveres; b) pessoas que possuem to somente direitos; e,

c) pessoas que possuem apenas deveres.

Jos Murilo de Carvalho chama estes trs grupos de pessoas de primeira (doutor), segunda (cidado simples) e terceira (elemento) classe.

Nota-se que este ltimo grupo fica alheio s garantias estatais, estando mais prximo de suas imposies. No possuem condies reais de exercer seus direitos, no entanto, no esto liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo estatal, submetendo-se radicalmente s suas estruturas punitivas (NEVES, 1995, p. 22). Talvez melhor seria se estivessem de fato excludos. Ao contrrio, os elementos foram cruelmente includos em nosso Estado Democrtico de Direito, que tanto vela pela igualdade.

Jos Murilo de Carvalho diz que estes elementos estariam entre os 23% de famlias que recebem at dois salrios mnimos. Para eles vale apenas o cdigo penal (CARVALHO, 2001, p. 216-7). Os pressupostos do Estado de Direito, enumerados no primeiro tpico, no representam qualquer utilidade para esta classe de indivduos. So mera iluso jurdica. Em contraposio a estes, ainda segundo Carvalho, teramos o grupo dos doutores.

De primeira classe, os privilegiados, os doutores, que esto acima da lei, que sempre conseguem defender seus interesses pelo poder do dinheiro e do prestigio social. Os doutores so invariavelmente brancos, ricos, bem vestidos, com formao universitria. So empresrios, banqueiros, grandes proprietrios rurais e urbanos, polticos, profissionais liberais, altos funcionrios. Freqentemente, mantm vnculos importantes nos negcios, no governo, no prprio Judicirio. Esses vnculos permitem que a lei s funcione em seu benefcio. Em um clculo aproximado, poderiam ser considerados doutores os 8% das famlias que, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD) de 1996, recebiam mais de 20 salrios mnimos. Para eles, as leis ou no existem ou podem ser dobradas (CARVALHO, 2001, p. 215-6).

O que se observa nesta Democracia em que vivemos atualmente que o Poder deixou de emanar do povo, passando a ser originariamente dos Poderes, principalmente do Executivo. A populao passa a ser mera massa de manobra, simples pees que votam (e geralmente no sabem votar) e cumprem cegamente as normas impostas pelos que deveriam cuidar de seus interesses.

Em razo destes fatores, Vincio Martinez afirma que no existe Estado de Direito no Brasil, mas simplesmente coero aos mais fracos. A nica liberdade experimentada pelos pobres seria a de escolher sob qual ponte fixar residncia. E corre-se o risco de ainda ser condenado por vadiagem.

CONCLUSO

O Brasil adepto do Estado Democrtico de Direito, modelo ainda mais especfico e justo de Estado de Direito. No entanto, em que pese o esforo terico de nossa Constituio Federal, nem todos os pressupostos deste modelo de Estado vm sendo cumpridos na prtica.

Vivemos ns realmente em um Estado de Direito? Depois de tantas emendas constitucionais, restou alguma coisa da Constituio Federal de 1988? Quando se prende um pai de famlia por furtar um litro de leite em um supermercado para dar filha doente que est em casa, estamos diante de um Estado de Direito (Estado que deveria assegurar a igualdade inclusive social entre os cidados)? Quando os senadores recebem auxlio palet e grande parte da populao procura roupa nos lixes, estamos diante de um Estado de Direito? Existe de fato democracia?

H ainda uma longa caminhada para que cheguemos no dia em que poderemos dizer que de fato concretizamos os ideais de igualdade. Talvez neste dia tambm possamos observar que nosso Estado regido pelo princpio da legalidade e que nossos agentes pblicos fazem to somente o que a lei os permite fazer. Quem sabe tambm teremos um Estado que realmente responde pelos danos que causa, e as filas das precatrias sero menores. Talvez o acesso justia tambm garanta a efetiva paridade de armas e os governantes eleitos se preocuparo com os interesses do povo e no os deles prprios. Quem sabe quando tudo isto acontecer, ns tambm teremos um Estado que respeita os direitos fundamentais de todos, e no somente dos doutores.

Ou pode ser que talvez nada disso venha a acontecer e ns continuaremos a afirmar que vivemos sim em um Estado Democrtico de Direito tudo porque nossa Constituio cegamente assim afirma.

BIBLIOGRAFIA
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 11, fevereiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 18 de setembro de 2007 MALBERG, R. Carr de. Teora general del Estado. 2 reimpresso. Mxico: Facultad de Derecho/UNAM : Fondo de Cultura Econmica, 2001, pp. 449-461.

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Sobre os autores

Lara Gomides de Souza - Defensora Pblica do Estado de Tocantins Luiz Lopes de Souza Junior Luma Gomides de Souza Publicado em 2.11.2007