MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL Apostila 04

PROFESSOR: PABLO STOLZE GAGLIANO PARTE GERAL TEMAS: FATO JURDICO e TEORIA DO NEGCIO JURDICO

1. Teoria do Fato Jurdico: Noes Iniciais

Nesta aula introdutria, revisaremos alguns conceitos muito importantes para a anlise de toda a parte especial do Cdigo Civil. Em sala de aula faremos, tambm, o estudo das teorias explicativas do negcio jurdico, debruando-nos na doutrina nacional e estrangeira.1 Repassemos, pois, alguns importantes conceitos a serem desenvolvidos no curso:

1. Fato Jurdico em sentido amplo: todo acontecimento natural ou humano que produz efeitos na rbita do direito, ou, segundo a doutrina de AGOSTINHO ALVIM, todo acontecimento relevante para o direito. Subdivide-se em:

1.1.

Fato Jurdico em sentido estrito: todo acontecimento natural que produz efeitos

jurdicos, podendo ser ordinrio (comum, a exemplo da morte natural ou do decurso do tempo) ou extraordinrio (inesperado, imprevisvel, a exemplo de um furaco no litoral do Rio de Janeiro); 1.2. Ato Jurdico em sentido estrito (no-negocial): espcie de ato jurdico (lato

sensu), traduz todo comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos

O ato ilcito e o abuso de direito sero abordados nas aulas de Responsabilidade Civil.

jurdicos so predeterminados em lei (exs.: atos materiais a percepo de um fruto, atos de comunicaes ou participaes intimao, protesto). No h liberdade na escolha desses efeitos; 1.3. Ato-Fato Jurdico: categoria desenvolvida pelo gnio de PONTES DE MIRANDA,

trata-se, em linhas gerais, de um tipo que fica entre o ato (humano) e o fato (da natureza, no intencional). Consiste no comportamento que, posto provenha da atuao humana, desprovida de intencionalidade ou conscincia (voluntariedade) em face de um resultado jurdico. Ex.: compra de um doce por uma criana de cinco anos (JORGE CESA FERREIRA); 1.4. Negcio Jurdico a mais importante categoria da teoria geral. Entende-se por

negcio jurdico toda declarao humana por meio da qual a (s) parte (s) visa (m) a autodisciplinar os efeitos jurdicos pretendidos, segundo os princpios da funo social e da boa-f objetiva. Note-se que, diferentemente do ato jurdico em sentido estrito, aqui, vigora o princpio da liberdade negocial no que tange escolha dos efeitos perseguidos. Exemplos: o contrato, o testamento.

Nessa linha, iremos estudar detidamente a estrutura jurdica do negcio, decompondo-o em trs planos de anlise:

a)

Existncia: um negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado

como tal, o atendimento a certos requisitos mnimos; b) Validade: o fato de um negcio jurdico ser considerado existente no quer dizer que ele

seja considerado perfeito, ou seja, com aptido legal para produzir efeitos; c) Eficcia: ainda que um negcio jurdico existente seja considerado vlido, ou seja, perfeito

para o sistema que o concebeu, isto no importa em produo imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declarao (condio ou termo, por exemplo).

2. Texto Complementar Recomendado

A CLSULA REBUS SIC STANTIBUS, A TEORIA DA PRESSUPOSIO E A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO EM FACE DA DOUTRINA NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM O PRIMADO DA COERNCIA E AS SITUAES DE CERTEZA SUBJETIVA Wagner Mota Alves de Souza2

1. Introduo; 2. A Clusula Rebus Sic Stantibus; 3. A Teoria da Pressuposio; 3.1. Crticas de Lenel; 4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico; 4.1. A Teoria Ecltica de Larenz; 5. A Doutrina Nemo Potest Venire Contra Factum Proprium; 6. Contradies Aparentes e Existentes; 7. Concluso; 8. Bibliografia.

1. Introduo.

No contexto scio-econmico ps Revoluo Francesa, o liberalismo ganha propores extraordinrias e seus reflexos so sensivelmente percebidos nos domnios do Direito, particularmente no Direito Civil.

O contrato, instrumento imprescindvel satisfao de interesses econmicos, pois viabilizador da circulao de riquezas, sofre um processo de blindagem que o torna praticamente invulnervel a pretenses de desfazimento. Trata-se de um momento no qual vigoram sem restries os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos.

Em meados do sculo XVIII e incio do sculo XIX surgem teorias que tolhem o exacerbado poder de coero e vinculatividade dos contratos, especialmente as teorias da pressuposio e da base do negcio jurdico. Nesta mesma poca houve o importante resgate da secular doutrina da clusula rebus sic stantibus, que cumpriu semelhante funo alm de servir de lastro terico para as referidas teorias.

Mestre em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia. E-mail: wagnermas@hotmail.com

A proteo at as ltimas conseqncias do princpio da segurana jurdica pela maioria dos ordenamentos jurdicos europeus vigentes no incio do sculo XIX e pela jurisprudncia influenciada pela Escola de Exegese, na Frana, proporcionou situaes de flagrante injustia que motivaram o surgimento das referidas teorias. Estas acenderam uma chama iluminando caminhos menos tortuosos a serem trilhados pelos juzes na busca pela justia.

Por outro lado, estamos diante de uma doutrina pouco divulgada no Brasil que trata do comportamento contraditrio no Direito: a doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

Ingressa-se na seara da teoria dos exerccios inadmissveis, como chamado pela doutrina portuguesa, que tem como um dos pilares o venire contra factum proprium, doutrina que busca vedar comportamentos contraditrios no Direito.

A questo que este trabalho se prope a enfrentar consiste no fato de verificar se existe alguma contradio entre as teorias da clusula rebus sic stantibus, da pressuposio e da base negocial em face da doutrina venire contra factum proprium, uma vez que o comportamento de algum que realiza um negcio jurdico e posteriormente reclama sua resoluo apresenta-se aparentemente como contraditrio, pelo menos sob o prisma objetivo.

2. A Clusula Rebus Sic Stantibus.

A origem da clusula rebus sic stantibus encontra seus fundamentos num texto de Neratius, segundo o qual: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Seu surgimento e desenvolvimento deram-se na Idade Mdia com os glosadores e o Direito Cannico.

A doutrina da clusula rebus considera legtima a pretenso de dissoluo de contratos comutativos de trato sucessivo ou com pendncia futura quando as circunstncias fticas normais existentes no momento da celebrao dos mesmos alteram-se de modo a escapar da esfera de previsibilidade dos pactuantes.

Trata-se de uma clusula implcita nos contratos comutativos com projeo no tempo, como bem observa Caio Mrio:

A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma clusula que no se l expressa, mas figura implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execuo, idnticas as que vigoravam no da celebrao. (CAIO MRIO, 1975, p. 107/108)

A doutrina da clusula rebus sic stantibus atravessou os sculos e permaneceu viva na cincia jurdica, sendo, inclusive, tratada por renomados autores jusnaturalistas como Grocio e Puffendorf.

Todavia, em fins do sculo XVIII, a referida doutrina caiu em descrdito, principalmente em razo do surgimento da Escola de Exegese, na Frana, e da Escola Histrica do Direito, na Alemanha, que repudiavam a corrente jusfilosfica do Direito Natural. A Escola de Exegese surge concomitantemente com o liberalismo econmico ps-revolucionrio cuja ideologia estava preocupada em salvaguardar os interesses da burguesia preservando a todo custo o princpio da segurana jurdica e aprisionando os magistrados, ainda comprometidos com o Antigo Regime, aos limites estreitos da lei, permitindo nada alm da interpretao gramatical e restringindo ao mximo o desenvolvimento judicial do direito. Qualquer construo terica da cincia do Direito que estivesse desgarrada ou fosse alm do Cdigo de Napoleo (1804) era repudiada e sua aplicao era considerada puro arbtrio judicial. Assim, a doutrina da clusula rebus sofreu duro golpe. Na Alemanha, a Escola Histrica que buscava um novo fundamento para o direito baseado nas instituies histricas formadas pelo costume, preocupada com o usus modernus pandectarum atuao dos pandectistas no sentido de estabelecer uma correlao entre a lei romana e os costumes locais -, passa a repudiar o Direito Natural e, conseqentemente, a doutrina da clusula rebus sic stantibus passa a ser esquecida.

O resgate da doutrina da clusula rebus sic stantibus ocorre aps o declnio das Escolas Histrica e de Exegese, no incio do sculo XX, pouco antes da Primeira Guerra Mundial, com Erich Kaufmann. Todavia, o ressurgimento da referida doutrina passou despercebido, pois a obra de Kaufmann tratava basicamente do Direito Internacional Pblico. Aps a Primeira Guerra, Krgkmann e Locher desenvolvem a doutrina da clusula rebus e assinalam o seu retorno definitivo cincia do direito na Alemanha.

A Primeira Guerra Mundial foi decisiva para o resgate da doutrina da clusula rebus sic stantibus. A economia europia entrou em colapso e muitos contratos de trato sucessivo ou de execuo diferida foram afetados de modo a tornar excessivamente oneroso o cumprimento das obrigaes assumidas. De fato, a ruptura drstica das circunstncias fticas normais existentes no momento da celebrao dos referidos contratos gerou o desequilbrio extremo na equivalncia das prestaes. A jurisprudncia percebe, ento, que os princpios da fora obrigatria e da intangibilidade dos contratos devem ser relativizados, pois, caso contrrio, diversos contratantes seriam inexoravelmente conduzidos completa runa. A ressurge, com toda sua fora, a clusula rebus sic stantibus permitindo a resoluo do contrato ou o reajuste das prestaes de modo a restabelecer o equilbrio rompido. Serviu, inclusive, de lastro terico para importantes teorias como, mais recentemente, a teoria da base do negcio e da impreviso.

3. A Teoria da Pressuposio.
O incio do sculo XIX foi marcado pelo florescimento do liberalismo econmico. Parte dos pases europeus, particularmente a Frana com Cdigo de Napoleo (1804), buscou desenvolver um corpo legislativo com pretenses a esgotar o mbito de regulao jurdica da conduta humana.

O contrato, instrumento hbil a permitir a circulao de riquezas e imprescindvel aos interesses burgueses, passa por um processo de blindagem que o torna praticamente invulnervel a pretenses de desfazimento. A autonomia da vontade, corolrio do liberalismo econmico, permitia que sujeitos de direito limitassem sua esfera de liberdade assumindo obrigaes, tendo, em contrapartida, direitos a serem exercidos.

Operado o consentimento no sentido da celebrao do contrato, passavam a atuar de modo avassalador os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos. Praticamente nada poderia modificar ou dissolver o acordo de vontades por mais injustas que fossem as clusulas nele contidas, a no ser a prpria autonomia da vontade, manifestando-se sob a forma de distrato ou situaes excepcionais previstas em lei que permitiam ao juiz desfaz-lo. Fora da lei s haveria o arbtrio.

O princpio da segurana jurdica precisava de superior proteo para satisfazer s necessidades burguesas de solidez e continuidade no trfego comercial. A justia, enquanto valor tico-social, ficou relegada a plano inferior.

Em meados do sculo XIX, precisamente em 1850, percebendo a manifesta injustia causada pelas situaes de impossibilidade superveniente de cumprimento da prestao, e o comprometimento ideolgico que obstava a criao de uma resposta satisfatria pela maioria dos ordenamentos vigentes, Windscheid desenvolve a teoria da pressuposio. Teoria esta que representou duro golpe aos princpios da intangibilidade e fora obrigatria dos contratos.

Consistia a teoria do ilustre pandectista alemo no fato de o contratante, no momento da celebrao de determinado negcio jurdico, ter a certeza subjetiva que determinado fato ocorreu ou ocorrer ou que determinada situao ftica permanecer no futuro, lastreando sua vontade negocial na convico destes fatos. Sendo que a ausncia desta certeza subjetiva inibiria a celebrao do negcio.

Imprescindvel a transcrio do entendimento de Karl Larenz acerca da referida teoria, in verbis:

Windscheid entenda por <<presuposicin>> una limitacin de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de hecho de la declaracin negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez slo para el caso, que o declarante considera cierto y, por tanto, no puso como <<condicin>> (en sentido tcnico-jurdico), de que exista, aparezca o persista una determinada

circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las consecuencias jurdicas correspondern a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera. (LARENZ, 2002, p. 18)

Antunes Varela, eminente civilista portugus, elucida com exemplos precisos a teoria da pressuposio, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:

O dono da fbrica encomendou uma grande partida de algodo, convencido de que o barco com a matria-prima adquirida a uma outra firma se afundara na viagem. O empregado bancrio alugou casa de veraneio, em Itaparica, para o ms de janeiro, persuadido de que gozaria nesse ms as frias a que tem direito. O tio legou todos os bens a um dos dois sobrinhos, convencido de que o outro morreu num acidente de viao. (ANTUNES VARELA, 1978, p. 90)

Ora, a questo crucial que se apresenta como solucionar o problema advindo da inocorrncia dos fatos pressupostos. No verificada uma situao de certeza subjetiva que fundamenta a declarao de vontade negocial estaria o contratante obrigado, ainda assim, a cumprir a prestao devida?

A jurisprudncia dos pases europeus inclinou-se, durante muito tempo, tese de aplicabilidade dos princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos sem restries, fechando os olhos para as hipteses de extrema desigualdade e injustia na execuo do contrato, determinando ao devedor seu cumprimento incondicional.

Windscheid defendia a tese de que, em situaes como estas, tendo a contraparte conhecimento da pressuposio, a medida mais prxima da eqidade apontaria para dissoluo do negcio jurdico, pois a vontade efetiva no coincide com a vontade verdadeira que deve ser privilegiada. A vontade efetiva, manifestada no momento da celebrao do negcio, sofreria uma auto-limitao implcita subjetiva circunscrita ao universo do declarante, mas que chega ao conhecimento do declaratrio.

O fato que como o declarante parte da certeza subjetiva de que um fato ocorreu ou ocorrer e, por isso, no subordina a eficcia do negcio ao implemento da situao cogitada.

Deve-se ter clara a idia que a vontade real do declarante pressupe determinada situao ftica que no se realiza. O negcio, embora consentneo com a vontade efetiva, afasta-se da vontade real, sendo pertinente a identificao da teoria da pressuposio com uma condio no declarada, ou melhor, no desenvolvida.

3.1Crticas de Lenel

Analisando a teoria da pressuposio, Lenel incisivo ao afirmar que no haveria distino entre esta e os motivos ensejadores da declarao de vontade.

Utiliza como exemplo o caso de um pai que, ao adquirir um anel de ouro para sua filha, tem a certeza subjetiva (pressuposio) que, em breve, ser realizado o casamento desta e anuncia ao vendedor tal fato como o motivo a ensejar a compra.

Por sorte ou azar o casamento acaba no se realizando e a, ento, indaga Lenel: o vendedor est adstrito ao motivo conhecido declarado pelo pai da noiva? Estar ele obrigado a aceitar a dissoluo do contrato de compra e venda?

Responde ele de forma peremptria que no.

Fundamenta sua objeo teoria de Windscheid afirmando que no h distino entre pressuposio e motivo. Ou pressuposio condio, se declarada e aceita, integrando o negcio e operando vinculativamente, ou motivo da declarao, e cai no mbito de irrelevncia jurdica quando no expressa como motivo determinante da declarao.

No haveria um meio termo entre condio e motivo. Uma realidade objetiva destoante da pressuposio formulada cairia no mbito da teoria do erro nos motivos. Seria, portanto, desnecessria e contrria aos interesses do trfego do comrcio jurdico a teoria da pressuposio por estar em certa tenso com o princpio da segurana jurdica, uma vez que um motivo situado fora do contrato poderia obstar a propagao de seus efeitos.

Outra crtica repousa sob o argumento que seria igualmente injusto ao declaratrio suportar o desfazimento do negcio em razo de chegar ao seu conhecimento os motivos. Se a eficcia do negcio no estava subordinada condio ou se o motivo no foi expresso como nico determinante para celebrao, no haveria como retroceder ao acordo firmado. A teoria de Windscheid chegou a ser aceita no 1o Projeto do Cdigo Civil alemo, mas, diante das duras crticas de Lenel, a Comisso designada para segunda discusso sobre o projeto acabou por banir do texto legal a teoria da pressuposio.

4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico.

As nefastas conseqncias advindas da Primeira Guerra Mundial no campo econmico, sobretudo a inflao, criaram condies propcias para o acolhimento da teoria da pressuposio que foi desenvolvida na obra de Oertmann. (LARENZ, 2002, p. 21)

Oertmann preocupou-se em aperfeioar a teoria da pressuposio, buscando responder s crticas de Lenel acerca da suposta equivalncia entre pressuposio e motivos irrelevantes.

Defendia que a representao mental acerca de circunstncias pretritas, presentes ou futuras, marcada pela certeza subjetiva de sua realizao, no momento da celebrao do negcio jurdico, poderia obstar a irradiao de seus efeitos se fosse no s conhecida, mas tambm no contestada pelo declaratrio.

Em 1921, Oertmann, em sua obra A Base Negocial (Die Geschftsgrundlage), trata pela primeira vez da teoria da base do negcio jurdico. Segunda esta teoria, a representao mental de uma das partes conhecida e no impugnada pela outra (ou de ambas as partes), no momento da celebrao do negcio jurdico, acerca da existncia ou no de certas circunstncias pretritas, presentes ou futuras que embasam a vontade negocial, no correspondente realidade objetiva, facultaria parte prejudicada a resoluo ou denncia do contrato dependendo da natureza das prestaes.

Larenz refere-se expressamente definio de Oertmann, in verbis:

<<La representacin mental de una de las partes en el momento de la conclusin del negocio jurdico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la comn representacin de las diversas partes sobre la existencia o aparicin de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial.>> Si no existen estas circunstancias o desaparecen posteriormente sin haberse asumido el riesgo de su desaparicin, la parte por ello perjudicada debe, segn Oertmann, tener un Derecho a resolverle contrato y, si se trata de un contrato de tracto sucesivo, a denunciarlo. (LARENZ, 2002, p. 5). A teoria desenvolvida por Oertmann (e neste ponto concordamos com a viso de Larenz) praticamente se identifica com a teoria da pressuposio de Windscheid, pois se trata de uma teoria psicolgica da vontade. A diferena consiste no aperfeioamento derivado das crticas de Lenel que resultou na incluso na formulao terica do necessrio conhecimento e da no objeo pressuposio declarada. Outra distino entre a teoria da pressuposio e a teoria da base negocial consiste no fato de na primeira a pressuposio constituir parte integrante da declarao, enquanto que na segunda a representao mental no se reporta apenas declarao, mas ao negcio jurdico como um todo.

As circunstncias que ingressam no universo de subjetividade do declarante no so apenas motivos da declarao, mas a fundao a partir da qual o negcio jurdico se ergue. Assim, se um determinado sujeito celebrar um contrato de locao tendo como objeto um apartamento situado em frente Praa do Campo Grande, Salvador/Ba, por um perodo de 30 dias, com o objetivo nico de poder acompanhar de l o desfile dos famosos blocos de carnal que tradicionalmente por ali passam e, por uma razo de interesse pblico, a Prefeitura Municipal muda, repentinamente, o percurso. Ser que esta representao mental de que o circuito do Campo Grande, por onde sempre os blocos passaram, permanecer inalterado constitui puros motivos irrelevantes ou a base sobre a qual se funda o contrato de locao? Oertmann diria se tratar da base negocial. O acrscimo teoria da pressuposio do requisito do conhecimento da representao mental associada inexistncia de objeo pela outra parte tambm no responde inteiramente a crtica de Lenel, pois at que ponto pode ser exigida por esta a impugnao da pressuposio? A insurgncia contra a representao mental s se torna justificvel se a eficcia do negcio est sujeita a sua verificao, e a, estar-se-ia diante de uma condio ou nico motivo como razo determinante do negcio. A manifestao despretensiosa de uma representao mental na qual se funda uma declarao no tem o condo de tolher a eficcia do negcio, pois a no objeo da contraparte no pode ser entendida como aceitao tcita. O reconhecimento tcito de uma das partes somente poderia operar efeitos se houvesse firme inteno da outra no sentido de declarar que o negcio jurdico est sendo celebrado, unicamente, em virtude de certa pressuposio (artigo 140 do Cdigo Civil Brasileiro).

O critrio psicolgico adotado por Oertmann conduz a situaes nas quais a ocorrncia de circunstncias inesperadas, por no constiturem o cerne da representao mental, poderia acarretar sempre dissoluo do negcio por quebra na base negocial. A teoria da base do negcio na formulao originria de Oertmann peca por se preocupar demasiadamente com o critrio subjetivo (representao), esquecendo-se da anlise de situaes objetivas pertinentes ao negcio jurdico, como o que objetivamente necessrio para consecuo da finalidade contratual comum s partes. Um importante passo para introduo de elementos objetivos teoria da base do negcio, imprescindveis aps as crticas de Lenel, foi dado a partir dos estudos de Kaufmann referentes doutrina da clusula rebus sic stantibus, supramencionados. A doutrina da clusula rebus tinha contedo eminentemente psicolgico e Kaufmann conseguiu resgat-la ao encontrar uma fundamentao objetiva, segundo a qual a variao de certas circunstncias existentes no momento da celebrao do negcio jurdico mesmo que imprevisveis pela partes so irrelevantes quando no pe em perigo a finalidade essencial do negcio, a exemplo da destruio da equivalncia das prestaes. Locher, ento, faz a fuso da teoria psicolgica de Oertmann da base do negcio jurdico com a teoria da clusula rebus sic stantibus desenvolvida a partir da vertente normativo-teleolgica de Kaufmann. Para Locher a base do negcio no consiste na representao mental das partes, mas nas circunstncias necessrias a se alcanar a finalidade do negcio. Sem dvida, constitui um sensvel avano na teoria da base do negcio jurdico.

Como bem observa Larenz os avanos conseguidos pela tese de Locher no invalida a teoria da base do negcio na concepo originria de Oertmann, uma vez que no consegue responder a situaes em que ambas as partes incorram em falsa representao da realidade. De fato, h situaes que a representao equivocada no vai interferir a ponto de tornar inatingvel a finalidade negocial como na hiptese de investidores que acreditam estar vendendo e comprando dlares com cotao de R$ 2,70, quando na verdade a cotao de R$ 2,80. E, neste caso, a teoria psicolgica da base do negcio jurdico conserva sua utilidade, pois oferece resposta satisfatria. (LARENZ, 2002, p. 29) Na seqncia do desenvolvimento da teoria da base do negcio jurdico surge a tese unitria de Lehmann que mescla elementos objetivos e subjetivos. Segundo esta teoria torna-se imperioso para formao da base negocial: 1) que as circunstncias existentes ao tempo da celebrao do contrato sejam conhecidas; 2) a no incluso do evento como condio em razo da certeza subjetiva acerca da sua existncia ou inexistncia; 3) que a contraparte, verificada a incerteza da ocorrncia de certos fatos, tivesse aceitado a representao mental ou devesse aceit-la se procedesse de boa-f.

Antunes Varela critica a tese de Lehmann por achar foroso uma aceitao da subordinao da eficcia do negcio motivada pela presuno de boa-f, uma vez que, no momento da celebrao do contrato, as partes atuam na mais ampla liberdade garantia pelo auto-regramento da vontade. Assim, no agiria de m-f quem recusasse a eficcia do negcio a eventos incertos.

Larenz acredita que a tese de Lehmann retrocede formulao precursora de Windscheid da pressuposio como condio no desenvolvida, todavia orientada pela boa-f objetiva.

4.1. A Tese Ecltica de Larenz.

Em sua obra Base Del negocio Jurdico y Cumplimiento de los Contratos, Karl Larenz desenvolve uma tese ecltica sobre a teoria da base do negcio analisando-a a partir dos prismas subjetivo e objetivo, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:

La expresin <<base del negocio>> puede ser entendida, y as lo ha sido, en un doble sentido. En primer lugar, como la base <<subjetiva>> de la determinacin de la voluntad de una o ambas partes como una representacin mental existente al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formacin de los motivos. En segundo lugar, como la base <<objetiva>> del contrato ( en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato spanlo o no los contratantes -, ya que, de non ser as, no se lograra el fin del contrato, el propsito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendra <<sentido, fin u objeto>>. [...} La representacin tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una sino a ambas partes. (LARENZ, 2002, p. 34 e 37)

A base do negcio subjetiva de Larenz, consistente na representao mental de ambas as partes acerca de certas circunstncias essenciais que influi decisivamente na formao dos motivos, incorpora a teoria da pressuposio de Windscheid e a base do negcio de cunho psicolgico de Oertmann.

A base do negcio objetiva, entendida como um conjunto de circunstncias cuja existncia ou persistncia pressuposta pelas partes e cuja falta acarretaria a frustrao do fim do negcio, tem como precursores tericos Kaufmann que deu uma fundamentao de cunho objetivista doutrina da clusula rebus sic stantibus e Locher cuja tese descartava a base do negcio como representao mental e considerava-a como as circunstncias necessrias a se alcanar o fim do negcio.

Uma das principais hipteses da quebra da base objetiva do negcio a destruio da equivalncia das prestaes. Acreditamos que institutos previstos no Cdigo Civil Brasileiro tais como o estado de perigo, a leso e a resoluo dos contratos por onerosidade excessiva representam casos em que se observa um severo rompimento do equilibro entre as prestaes caracterizador da quebra da base negocial objetiva.

Um exemplo, que talvez no seja pacfico uma das modalidades do contrato de mtuo com garantia hipotecria (PES plano de equivalncia salarial) celebrado entre a Caixa Econmica Federal e pessoas fsicas que sonham com a casa prpria. O referido contrato serve a uma poltica governamental que, pelo menos em tese, busca possibilitar a aquisio por uma parcela da populao de um bem imvel destinado habitao, mediante o emprstimo de um valor garantido pelo prprio bem que ser adquirido. Todavia, na execuo do contrato, observa-se freqentemente que, como os juros pactuados incidem sobre um saldo devedor correspondente ao valor do imvel, quanto menor poder aquisitivo tiver o muturio mais baixa ser sua prestao e mais alto ser seu saldo devedor. Assim, verifica-se que ao longo de 10, 15 ou 20 anos o muturio j pagou o valor do imvel (s vezes o dobro ou triplo) devidamente corrigido e v-se obrigado a continuar quitando suas prestaes, pois o saldo devedor ainda aponta uma dvida existente.

Sob o prisma da base negocial subjetiva constata-se que muitos dos referidos muturios no acreditam que tero de arcar com valores que ultrapassam e muito o valor real do imvel desejado. A representao mental formulada e decisiva na formao da vontade negocial e da base negocial no antev esta catastrfica devassa na patrimnio alheio, pois se o fizesse no realizariam o referido contrato.

Poucos so aqueles que, sabendo das referidas conseqncias, levam adiante o propsito negocial. A imensa maioria da populao que, por sorte, consegue auferir uma renda fixa desconhece as tormentosas conseqncias de um contrato de financiamento e tem a real e premente necessidade de ter um lugar para morar.

Sob o prisma da base negocial objetiva maiores razes apontam para extino do referido contrato. Um contrato que gera para o muturio a obrigao de arcar com valores que chegam ao dobro ou triplo do valor do imvel, ainda que parcelados, constitui um caso manifesto de quebra da base do negcio jurdico motivada pela destruio da equivalncia das prestaes. Ademais, uma vez verificado que o valor real do imvel (devidamente corrigido) j foi totalmente pago e que o muturio goza do direito habitao, j se tem a finalidade essencial do contrato alcanada No mais se justifica a continuao de sua execuo a no ser para atender cobia do capital financeiro (mesmo pblico) em

detrimento da existncia digna da pessoa humana e de interesses sociais de altssima relevncia como o prprio de direito habitao que seria ao fim desprezado.

As conseqncias jurdicas derivadas da desapario ou quebra da base negocial representam um tema central desta teoria, pois se reporta diretamente a sua repercusso no plano ftico.

A prudncia e a razoabilidade recomendam que as conseqncias derivadas da quebra da base negocial sejam extradas a partir da interpretao do contrato de modo a alcanar o sentido que o orienta. Os princpios gerais do direito tambm desempenham uma funo regulativa imprescindvel obteno de uma soluo satisfatria, sobretudo, o princpio da boa-f.

O fato que o mbito de hipteses de aplicao da teoria da base negocial vasto e cada grupo de casos reclama uma soluo mais adequada, de modo a se constatar, de antemo, que a dissoluo do contrato nem sempre a medida mais compatvel com os anseios de eqidade.

Ao lado da dissoluo do contrato, pode-se pensar no restabelecimento do equilbrio das prestaes pactuadas ou a postergao do vencimento de certas prestaes, sempre em ateno ao fim do contrato. Conforme se trate da quebra da base objetiva ou subjetiva as repercusses sero igualmente diferentes.

Tratando-se da inexistncia ou superveniente desaparecimento da base subjetiva do negcio jurdico derivado de uma pressuposio bilateral errnea das partes, aquela que se sentir prejudicada pode postular a ineficcia da clusula respectiva ou do contrato como um todo se no puder realizar-se a ciso nas obrigaes pactuadas. A tese de Oertmann recomenda a dissoluo do referido negcio.

Operando-se a quebra da base negocial objetiva pela destruio da equivalncia das prestaes, deve-se buscar restabelecer o equilbrio das referidas prestaes, de modo a se respeitar a eqidade na execuo do contrato. Se tal medida no puder ser promovida deve-se extinguir o negcio

celebrado. Este tambm o destino dos negcios jurdicos cuja base objetiva desaparece pela impossibilidade de se alcanar o fim pretendido.

Feitas estas consideraes acerca das importantes teorias da clusula rebus, da pressuposio e, sobretudo, da base do negcio jurdico e observada a complexidade do desenvolvimento das relaes humanas influenciadas por mudanas em certas circunstncias objetivas, ou mesmo, comportamentos orientados pela certeza subjetiva de certos fatos, que nem sempre se verificam, devemos indagar se a conduta de um sujeito que celebra um negcio jurdico e depois no mais o deseja contraditria. Devemos questionar tambm at que ponto so tolerveis comportamento contraditrios no seio das relaes humanas. Passemos anlise da doutrina venire contra factum proprium.

5. Doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

A doutrina venire contra factum proprium, enquanto um postulado geral e imanente da ordem jurdica que visa a coibir comportamentos contraditrios lesivos no direito, tem seu primeiro registro na obra Brocardica de Azo, glosador que viveu na perodo da Idade Mdia, na qual se l o aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur (a ningum permitido vir contra um fato que lhe prprio). (SCHREIBER, 2002, p. 20/21)

Embora no existisse uma regra geral de proibio do comportamento contraditrio, a anlise dos textos romanos pelos glosadores revelou que em diversas passagens havia previses vedando a conduta contraditria e, a partir da, extraiu-se o referido brocardo jurdico.

Consiste a doutrina venire contra factum proprium no exerccio de uma posio jurdica em contradio com um comportamento anterior que passa a ser tida como inadmissvel. Trata-se da anlise de dois comportamentos imputveis a uma mesma pessoa, lcitos em si mesmos e diferidos no tempo. (MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 742).

O primeiro comportamento (factum proprium) torna-se vinculante na medida em que desperta em terceiros a legtima expectativa de sua manuteno. O comportamento subseqente deve

guardar uma relao de coerncia com primeiro, caso contrrio, estar-se-ia diante de uma contradio inadmissvel.

O subseqente comportamento contraditrio aparenta uma situao de licitude, no entanto, se observando mais detidamente o fenmeno jurdico e o perfil dos comportamentos de modo global, constata-se que, embora lcito em si mesmo, o comportamento contraditrio quando analisado conjuntamente com o comportamento vinculante revela-se ilcito por atentar contra os princpios da boa-f objetiva e da confiana.

O factum proprium no pode ser contrariado quando suscitar a legtima confiana de terceiros que orientaro sua conduta acreditando na manuteno deste comportamento inicial. Se um determinado sujeito diz que vai praticar uma conduta e no a pratica ou diz que no vai pratic-la e pratica-a, aqueles que pautaram sua ao a partir de uma real adeso confiana gerada pelo comportamento inicial do referido sujeito podero impugnar o comportamento contraditrio.

Uma questo crucial a ser enfrentada refere-se aplicao da doutrina venire contra factum proprium quando se est diante de uma relao jurdica negocial. A maioria dos doutrinadores admite que a aplicao da referida doutrina tem uma natureza residual, ou seja, para situaes que o direito rechaa, de modo claro, o comportamento contraditrio, reputando-o ilcito e cominando uma sano respectiva no haveria necessidade da invocao da doutrina venire contra factum proprium.

A referida doutrina deve ser invocada em situaes que o comportamento contraditrio figure com uma aparente feio de licitude que se desfaz quando se percebe, num segundo momento, a violao do dever de boa-f objetiva (entendido este como a exigncia de um comportamento tico, pautado pela lealdade no seio das relaes jurdicas) e a frustrao da confiana despertada em terceiros.

Se o comportamento inicial gera um dever jurdico especfico como aquele decorrente de um contrato, a no realizao deste dever especfico, embora caracterizando conduta contraditria, no consistiria hiptese de aplicao da doutrina ora tratada, pois o ordenamento jurdico j enquadra o referido comportamento como ilcito e prev os efeitos da responsabilidade contratual.

Ao analisar a doutrina da clusula rebus, a teoria da pressuposio e a teoria da base do negcio jurdico, percebemos que a pretenso de desfazimento do negcio e a no realizao de certos deveres contratuais em razo de circunstncias especiais no representam uma violao de um dever obrigacional especfico.

H um comportamento inicial que deseja a celebrao de um negcio jurdico e outro que deseja a liberao dos deveres inicialmente assumidos seja pela dissoluo do negcio seja pela modificao das obrigaes assumidas. A problemtica que se apresenta, ento, , uma vez verificada a aparncia de licitude quanto ao segundo comportamento no sentido do desfazimento do negcio, saber se a contraparte tem sua legtima confiana atingida quando este desfeito, sobretudo, nas situaes que envolvem a certeza subjetiva de certas circunstncias que no se verificam.

6.1. Contradies Aparentes e Existentes.

A doutrina do nemo potest venire contra factum proprium, no pode ser invocada em situaes nas quais se opere a quebra ou desaparecimento da base negocial objetiva, seja pela destruio da equivalncia das prestaes seja pela impossibilidade de alcanar a finalidade essencial do contrato.

A contradio entre o comportamento inicial no sentido de celebrar um negcio jurdico e uma conduta subseqente na direo oposta que consubstancia uma pretenso de dissoluo do negcio ou modificao das prestaes apenas aparente. No Direito e nas relaes humanas de modo geral certos acontecimentos surgem ou se revelam e passam a influenciar o comportamento de modo diverso daquele que outrora fora praticado. Uma justa causa razo mais que suficiente para justificar uma nova linha de ao, desde que no se atinjam direitos ou interesses juridicamente protegidos advindos de uma relao marcada pela confiana e pela boa-f objetiva.

Quando rompido o equilbrio das prestaes contratuais ou quando o negcio jurdico no chega a alcanar sua finalidade essencial no h frustrao de uma legtima expectativa criada a partir da confiana e boa-f. A riqueza dos fatos da vida leva a situaes no desejadas, mas que precisam ser

enfrentadas. Situaes estas que podem colocar uma das partes em situao altamente favorvel e a outra a beira da runa, bem como coloc-las lado a lado quando percebem, atravs do bom senso, que o contrato no mais satisfaz os interesses ou a finalidade pretendida.

Nestas hipteses a pretenso de dissoluo do contrato ou reajuste das prestaes no afeta os princpios da confiana nem a boa-f objetiva, sendo, portanto, legtima e plenamente justificvel.

Situao diversa a pretenso no sentido de resoluo do negcio jurdico motivada pela inocorrncia da pressuposio formulada por apenas uma das partes.

A teoria da pressuposio de Windscheid levaria a situaes em que a eficcia contratual estaria subordinada representao mental errnea de uma das partes desde que, de algum modo, conhecida pela outra.

A teoria da base negocial na formulao inicial de Oertmann quase que se identifica com a teoria da pressuposio, mas exige o conhecimento e a no impugnao pela contraparte acerca das circunstncias pressupostas pelo declarante, para se proceder dissoluo do negcio.

Quando a declarao acerca das pressuposies no ocorre ou no chega ao conhecimento do pactuante, no h dvidas quanto vedao da conduta que pugna pela dissoluo do negcio. Pois, embora coerente com a vontade real e com o universo subjetivo do contratante, a conduta objetivamente considerada contraditria e atinge as legtimas expectativas criadas pela outra parte, sendo vedada pela prpria teoria do negcio jurdico.

A dvida maior se evidencia quando o pactuante tem conhecimento e no impugna a pressuposio formulada pela contraparte. Trs situaes podem ocorrer: 1) a parte tem dvidas quanto ocorrncia de determinados fatos e subordina a eficcia do negcio a uma condio, situao em que a outra parte dever se manifestar para consentir ou rechaar a referida vinculao; 2) a parte tem a certeza subjetiva acerca de determinadas circunstncias e declara a outra parte que celebra o negcio com base no nico motivo determinante, situao em que deve a outra parte se manifestar, pois a no

verificao do referido motivo viciar a declarao de vontade; 3) a parte atua tambm na firme persuaso de que certas circunstncias ocorreram ou ocorrero e baseia sua vontade nesta convico, anunciando contraparte, de modo ingnuo, ou seja, sem perspectiva vinculativa sua pressuposio.

Neste ltimo caso no pode ser exigido da outra parte, embora conhecedora da pressuposio, a impugnao da referida proposio manifestada sem propsito vinculativo. At porque nem sempre uma das partes contratuais tem motivos para duvidar da exatido da pressuposio alheia, muito menos ter condies de impugn-la. S ter razes para faz-lo na hiptese de se tratar de condio ou de nico motivo determinante. O silncio da parte, nesta terceira hiptese, no converte a declarao inocente em base do negcio.

A teoria da base negocial, de cunho psicolgico, de Oertmann muito ampla e abrange estas situaes, fazendo ingressar na base do negcio pressuposies equivocadas pertinentes a apenas uma das partes.

O inconveniente gerado pela teoria da pressuposio e pela teoria da base negocial de Oertmann contemplar casos de dissoluo do negcio jurdico a partir de critrios eminentemente psicolgicos. A conseqncia disso privilegiar a vontade real em detrimento da vontade efetiva, todavia esta pressuposio no verificada estaria interferindo nas legtimas expectativas criadas pela outra parte que confiou na vontade efetiva.

A conduta de uma parte que realiza um negcio a partir de uma pressuposio e, no verificada esta, busca o desfazimento do acordo coerente sob o prisma da subjetividade, pois consentnea com a vontade real. Todavia, como destoa da vontade efetiva, fere o princpio da coerncia quando analisada sob o prisma objetivo, uma vez que a outra parte gerou suas expectativas a partir da vontade efetiva e no tinha justas razes para duvidar da pressuposio inocentemente declarada.

Assim, desfeito um negcio jurdico com fundamento na teoria da pressuposio de Windscheid ou da base negocial de Oertmann, vinculada pressuposio de apenas uma das partes, estaramos diante de dois comportamentos contraditrios (o factum proprium concernente celebrao do negcio e a conduta contraditria no sentido de desfazimento deste) lcitos em si mesmos (pois a

conduta embora contraditria seria legitimada pelas referidas teorias) que frustram legtimas expectativas da parte contrria oriundas da confiana, gerada a partir da vontade efetiva, e da boa-f esperada na execuo do negcio. Ou, considerando-se a teoria do negcio jurdico, sem interferncia da teoria da pressuposio ou da base negocial de Oertmann, teramos uma violao ao princpio da eficcia vinculante dos negcios jurdico sob o prisma negativo, que impede que uma das partes ponha fim ao negcio ou se desvencilhe unilateralmente das obrigaes assumidas.

7. Concluses

Verifica-se, pois, neste ltimo caso, que a doutrina venire contra factum proprium poderia ser invocada para frear propsitos atentatrios confiana e boa-f despertadas pela vontade efetiva. O mesmo no ocorre quando se esta diante dos pressupostos fticos da tese ecltica da base negocial de Karl Larenz, pois a pressuposio ingressa na base negocial (subjetiva) por ser compartilhada por ambas as partes e a base negocial objetiva refere-se a aspectos concernentes ao fim do contrato e a equivalncia das prestaes. Corrige-se, ento, a amplitude do critrio psicolgico, introduzindo-se critrios objetivos que garantam a solidez da teoria da base negocial, preservando-se, tambm, o princpio da proibio de comportamento contraditrio lesivo tutelado pela doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

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3. Bibliografia

Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou www.saraivajur.com.br)

4. Fique por Dentro

25/09/2012 - 09h11 DECISO

Prescrio das aes por abandono afetivo conta da maioridade do interessado

O prazo prescricional das aes de indenizao por abandono afetivo comea a fluir quando o interessado atinge a maioridade e se extingue, assim, o ptrio poder. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) reconheceu a ocorrncia de prescrio em ao proposta por filho de 51 anos de idade.

No caso, o filho buscava compensao por danos morais decorrentes de abandono afetivo e humilhaes que teriam ocorrido quando ainda era menor de idade. Sustentou que sempre buscou o afeto e reconhecimento de seu genitor, que se trata de um pai que, covardemente, durante todos esses anos, negligenciou a educao, profissionalizao e desenvolvimento pessoal, emocional, social e cultural de seu filho. Afirmou tambm, que, desde o nascimento, ele sabia ser seu pai, todavia, somente aps 50 anos reconheceu a paternidade.

O juzo da 5 Vara Cvel do Foro Regional da Barra da Tijuca (RJ), em deciso interlocutria, rejeitou a arguio de prescrio suscitada pelo pai. Inconformada, a defesa do genitor recorreu ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que reconheceu a prescrio e julgou extinto o processo com resoluo de

mrito.

Reconhecimento tardio

No STJ, o autor da ao argumentou que o genitor tem outros dois filhos aos quais dedicou cuidados integrais, no s no sentido emocional, mas tambm financeiramente, proporcionando-lhes formao de excelncia.

Sustentou ainda que, enquanto conviveu com o pai, sofreu desprezo, discriminao e humilhaes repetidas, o que lhe teria causado dor psquica e prejuzo formao da personalidade, decorrentes da falta de afeto, cuidado e proteo. Alegou tambm que s houve o reconhecimento da paternidade em 2007, por isso no se poderia falar em decurso do prazo prescricional.

Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomo, destacou que a ao de investigao de paternidade imprescritvel, tratando-se de direito personalssimo, e a sentena que reconhece o vnculo tem carter declaratrio, visando acertar a relao jurdica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, no podendo o seu efeito retroativo alcanar os efeitos passados das situaes de direito.

Maioridade aos 21

Segundo Salomo, o artigo 392, III, do Cdigo Civil de 1916 dispunha que o ptrio poder extinguia-se com a maioridade do filho, que, na vigncia daquele cdigo, ocorria aos 21 anos completos. Nessa linha, como o autor nasceu no ano de 1957, fica ntido que o prazo prescricional fluiu a contar do ano de 1978, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, sendo inequvoco que o pleito exordial cuida de direito subjetivo, dentro do que o cdigo revogado estabelecia como direito pessoal, afirmou.

O relator ressaltou ainda que no possvel a invocao de prazo prescricional previsto no Cdigo Civil em vigor. Isso porque, como o artigo 177 do CC/16 estabelecia que as aes pessoais prescreviam, ordinariamente, em 20 anos, e como o filho ajuizou a ao buscando compensao por alegados danos

morais apenas em outubro de 2008, quando contava 51 anos de idade, fica ntido que operou a prescrio, ainda na vigncia do cdigo de 1916. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107099

acessado em 02 de outubro de 2012.

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br Consulte outros textos interessantes no site www.pablostolze.com.br MENSAGEM Lembre-se de que a falta de confiana em ns mesmos a primeira questo errada que marcamos na prova da nossa vida. No cometa esse erro! Confie sempre na Fora que habita em voc! Um abrao! O amigo, Pablo.

Revisado.2012.2.OK

C.D.S.