El Detenido y Sus Derechos

N 345.056 H868 Hoyos Sancho, Montserrat de El detenido y sus derechos.
/ Montserrat
de Hoyos Sancho 1 ed. Managua :

Hispamer, 2004 92 p. (Breviarios Jurdicos; No. 4) ISBN: 99924-57-43-0
1. PROCEDIMIENTO PENAL 2. DERECHOS DEL REO.
Equipo editorial
Autor : Montserrat de Hoyos Sancho Coordinacin editorial : Alicia Casco Guido Diseo interior : Sergio Flores Balmaceda y de portada Todos los derechos reservados conforme a la ley Montserrat de Hoyos Sancho, 2004 HISPAMER, 2004 Costado este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua Depsito Legal: Mag-0357, noviembre 2004 Impreso en Nicaragua, por Impresin Comercial La Prensa, S.A.
A Ins y Teresa
ndice
Presentacin ................................................................ Abreviaturas ............................................................... I. Introduccin .......................................................... II. Supuestos de detencin o arresto en el art. 5 CEDH ................................................. III. Derechos de los detenidos ....................................
1. Derecho a ser informado de los motivos de su detencin .................................................... 2. Derecho a ser conducido sin dilacin a presencia de un juez ......................................... 3. Derecho a presentar recurso ante un rgano judicial a fin de que se pronuncie sobre la legalidad de la privacin de libertad ..... 4. Derecho a obtener una reparacin ......................
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BREVIARIOS JURDICOS 4
Presentacin
Editorial Hispamer inicia otra etapa de publicaciones, nueva en Nicaragua, pero de gran tradicin y de gran aporte a la cultura y al proceso formativo de estudiantes y profesionales, nos referimos a los Breviarios Jurdicos. No estamos seguros si su origen tenga base en los breviarios confesionales, muy conocidos por seminaristas, estudiantes de colegios catlicos y tambin por sacerdotes u hombres de fe ya formados. El breviario era ese libro donde se concentraba lo necesario y fundamental que todo cristiano deba conocer y dominar, desde las oraciones hasta los principales elementos de la doctrina y la liturgia. Tener un breviario era como quien dice tener a mano todo el conocimiento necesario para darse respuesta a cualquier duda, cualquier inquietud que un hombre de fe, pero inquieto, podra tener. Pero en un terreno ms profano y de orden prctico en Latinoamrica prestigiosas editoriales pioneras en la publicacin de breviarios, han abordado diferentes temas relacionados con economa, lingstica, antropologa, ciencias jurdicas, en fin diversas disciplinas del conocimiento humano tratado por eminencias en la materia y en forma breve. Un breviario es una buena entrada a la materia en la cual uno posteriormente se quiere especializar, y no importa cun grande sea la biblioteca particular o las fuentes de consulta, el breviario siempre resulta indispensable, como libro de bolsillo, libro de mano, libro de cabecera, para fijar conceptos sobre la marcha, al fragor de la vida cotidiana. Esta coleccin de Breviarios Jurdicos de Editorial Hispamer ser una fuente inicial de conocimientos para
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EL DETENIDO Y SUS DERECHOS
los estudiantes y profesionales, que sin recurrir a mayores bsquedas y mayores costos, pero con suficiente calidad, podr tener acceso a doctrinas jurdicas a las que hacer referencia en sus escritos judiciales y reflexiones jurdicas. En ella encontrar a eminencias como Carnelutti, Chiovenda y Couture, entre otros. Este tipo de publicaciones, aunque inicialmente estar dedicada al Derecho no se limitar a ello, sino que poco a poco se irn cubriendo otros mbitos de la cultura, pero s se consideran necesarios en el ambiente de modernizacin y de deseo de conocimiento de las ciencias jurdicas donde los libros suelen ser tan caros y de difcil adquisicin para estudiantes y trabajadores judiciales. En estos breviarios participarn tambin, y principalmente, las ms lcidas mentes de juristas nicaragenses que tratarn en forma sistemtica diferentes temas, establecern doctrina, trabajos de jurisprudencia de acuerdo a las sentencias judiciales de la Corte Suprema de Justicia. En fin el breviario es la publicacin de grandes temas en forma condensada, concisa, pero clara y precisa, que aporte y abra puertas, que d nuevas luces a los estudiosos y los oficiantes de todos los das en el difcil arte del litigio.
Abreviaturas
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TEDH: CEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estrasburgo. Convenio Europeo de Derecho Humanos. Roma, 1950.
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, 1882. CE: CN: CNA: CIC: CPP: CGPJ: Constitucin espaola, 1978. Constitucin poltica de la Repblica de Nicaragua, 9-1-87, con las reformas de 2000. Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, Ley 287/1998, de 12 de mayo, Nicaragua. Cdigo de Instruccin Criminal nicaragense, de 29 de marzo de 1879. Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Nicaragua, Diario Oficial de 21-12-2001. Consejo General del Poder Judicial.
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I. Introduccin1
Nicaragua se encuentra, como gran parte de los pases de su entorno jurdico-cultural,2 viviendo las consecuencias de cambios legislativos trascendentes. Simultneamente se padece tambin en estos Estados un crecimiento exponencial de la tasa de delincuencia y de inseguridad ciudadana en general, la cual, a falta de soluciones imaginativas,3 se pretende atajar con una hiperactividad legislativa que conlleve el deseado incremento de las normas y facultades represivas, coercitivas o punitivas en todos los rdenes. Como es bien sabido por habitual, ante tales circunstancias dichos remedios rozarn o sobrepasarn en algunos casos, ms o menos sutilmente, los lmites de lo que debe ser ad-
1.
En la elaboracin de este trabajo de investigacin ha resultado decisiva mi estancia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena. Desde aqu agradezco pblicamente, especialmente a los integrantes del Departamento de Derecho Procesal, la excepcional acogida que me dispensaron. Igualmente he de mostrar mi reconocimiento al Prof. Sergio Cuarezma Tern, por su ayuda incluso en la distancia y por posibilitar mi acercamiento al estudio del Derecho procesal nicaragense. Buena muestra de ello son los informes nacionales y el resumen comparativo recogidos en la obra Las reformas procesales penales en Amrica Latina, coordinados por J.B.J. Maier, K. Ambos y J. Woischnik, Buenos Aires, 2000. CUAREZMA TERN, S., realiza una interesante y clarificadora sntesis de la evolucin que ha sufrido el proceso penal en Nicaragua desde su independencia en la obra Cdigo de Instruccin Criminal. Comentado, concordado y actualizado, con PEDRAZ PENALVA, E., Managua, 2001, pp. 329 y ss. Vid. la crtica ms ampliamente en la Introduccin que E. Struensee y J.B.J. Maier hacen a la obra citada en la nota anterior, esp. pp. 28 y ss.
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misible en un Estado de Derecho de este siglo que comienza. En este marco de reformas trascendentes quizs resulte pertinente por clarificador, por constituir lo que podemos calificar de standard mnimo aplicable, conocer la jurisprudencia del TEDH en torno a uno de los derechos y libertades fundamentales de la persona: el derecho a la libertad ambulatoria. En el ao 2000 se celebraron los 50 aos de vigencia del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales Roma, 4 noviembre 1950,4 dando comienzo sin duda a lo que hoy calificamos de Europa unida; despus vendran las armonizaciones econmicas, la llamada Europa de los mercaderes. Simultneamente, y a medida que progresaba el nivel de cohesin econmica, los mercaderes ampliaban sus miras y alzaban sus voces exponiendo la necesidad de una Carta de Derechos Fundamentales para los ciudadanos de la Unin.5 De hecho, tras la Cumbre de Tampere de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en octubre de 1999, se
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Ratificado por Espaa en 1979 y publicado oficialmente el da 10 de octubre del mismo ao. Acerca de la actual comprensin de los derechos fundamentales en el mbito comunitario, vid. destacadamente, PI LLORENS, M., Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona, 1999; CHUECA SANCHO, A., Los derechos fundamentales en la Unin Europea, Barcelona, 1999, y la original exposicin de MATIA PORTILLA, J., en Seis tesis, un comentario y dos hiptesis de futuro sobre la proteccin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, 50 aos de la Unin Europea, Valladolid, 2001, pp. 43 y ss.
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cre una Comisin que recibi el encargo de preparar un proyecto de Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea; sta fue finalmente proclamada en Niza 28.9.2000 de conformidad con las conclusiones del Consejo Europeo de Colonia.6 Si bien los Jefes de Estado y de Gobierno acordaron no dar a la Carta valor jurdico vinculante, la trascendencia de su elaboracin es incuestionable, pues se trata de una mquina completamente acabada, que slo espera ser puesta en marcha para desplegar toda su potencia.7 El Consejo ha dejado pendiente hasta el ao 2004 su posible integracin en el Tratado de la Unin. As pues, tanto al inicio del proceso de conformacin de la Unin Europea como en su desarrollo, los derechos humanos han ocupado, o se ha pretendido que ocupen, no slo solemne, sino tambin eficazmente, la posicin preeminente que les corresponde. En tal misin ha jugado un papel decisivo la jurisprudencia del TEDH que, en lo que ahora nos afecta, claramente pretende armonizar en la medida de lo posible los procesos penales de los Estados firmantes; la emanada en aplicacin del art. 5 CEDH, concretamente la referida a los supuestos de detencin admisibles y a las garantias del privado de libertad, conformarn el objeto de este trabajo. Simultneamente trataremos
6.
As, en el art. 6 del Captulo II, dedicado a las libertades, se puede leer: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. En palabras de DIEZ-PICAZO, L.M, Glosas a la nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Tribunales de Justicia, mayo, 2001, pp. 21 y ss.
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de hacer un ejercicio de derecho comparado introduciendo valoraciones y referencias al derecho nicaragense vigente en relacin con cada punto analizado. Por lo que al ordenamiento espaol respecta, hay que destacar que este instrumento internacional que es el CEDH, desde el momento en que forma parte del derecho aplicable, tiene por finalidad proporcionar mayor efectividad a los derechos que en l se reconocen; en lo que ahora nos ocupa, a la libertad personal y a las garantas del detenido.8 El art. 96.1 CE establece que los tratados y convenios internacionales vlidamente celebrados forman parte del ordenamiento interno a partir de su publicacin,9 por lo que el CEDH es una norma jurdica de validez interna, alegable ante los poderes pblicos, en consecuencia exigible y obligados a su conocimiento y aplicacin. Por otro lado, el art. 10.2 del texto constitucional espaol dispone que las normas referidas a los derechos fundamentales debern ser interpretadas conforme a los tratados y acuerdos que, sobre derechos y libertades reconocidos por la Constitucin, hayan sido ratificados por Espaa; especial trascendencia deber otorgarse a los tratados que incorporen rganos de garanta jurisdiccional sobre los derechos en ellos contenidos, lo que como es sabido sucede con el Convenio de Roma de 1950 y el TEDH.
8. 9.
FREIXES SANJUAN / REMOTTI, El derecho a la libertad per-
sonal, Barcelona, 1993, esp. p. 235. Vid. expresamente la STC 245/91, de 16 de diciembre, dictada como consecuencia del llamado Caso Bult y la STEDH, Caso BARBERA, MESSEGU Y JABARDO, de 6-12-88.
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Ahora bien, antes de extraer conclusin alguna del anlisis de las sentencias dictadas en aplicacin del art. 5 CEDH, resulta imprescindible poner de relieve desde un primer momento que el Convenio es una suerte de acuerdo de mnimos10 que deben respetar y garantizar todos los Estados firmantes, entre los que existe gran heterogeneidad. En consecuencia, importa destacar que el CEDH y la jurisprudencia del TEDH no podrn en ningn caso servir como coartada para restringir, en medida alguna, los derechos y libertades de que ya gozan nuestros conciudadanos en virtud de lo establecido en las normas11 y jurisprudencia nacional o internacional de aplicacin en el Estado espaol.12
10.
Aclara la doctrina que la eficacia del Convenio se debe precisamente a la amplitud de sus pronunciamientos, lo que har posible alcanzar un standard mnimo de proteccin en el contexto europeo. Vid. GARCA DE ENTERRIA, E., (coord.), El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos. Estudio de la Convencin y de la Jurisprudencia del TEDH, 2 ed., Madrid, 1983, esp. p. 180, y LIAN NOGUERAS, D., El detenido en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, Granada, 1980, pp. 107 y ss. Hay que advertir que Espaa se reserv en el Instrumento de ratificacin del Convenio la aplicacin de los arts. 5 y 6 del mismo en cuanto no sean compatibles con el rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas o las medidas de suspensin de derechos y libertades recogidas en los arts. 55 y 116 del texto constitucional acerca de los estados excepcionales. Vid. el tenor del art. 53 CEDH: Ninguna de las disposiciones del presente Convenio ser interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podran ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el
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Por otro lado, parece tambin pertinente analizar en esta Introduccin qu entiende en TEDH por derecho a la libertad y a la seguridad en el marco del art. 5 CEDH. Comienza el precepto cuyo anlisis nos ocupa con el siguiente prrafo: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los siguientes casos y con arreglo al procedimiento establecido por la Ley.13 Debemos destacar ab initio que ni el Convenio, ni los pronunciamientos de los distintos rganos previstos en el mismo el TEDH y, hasta la entrada en vigor del Protocolo n 11,14 la Comisin han definido de
que sta sea parte. Vid. tambin GARCA DE ENTERRIA, E., El sistema europeo de proteccin de los Derechos humanos, op. cit., p. 181; FERNNDEZ DE CASADEVANTE, C., La aplicacin del CEDH en Espaa, Madrid, 1988, pp. 51 y ss., y DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, Pamplona, 1998, esp. p. 63.
13.
Dicho tenor es muy similar al que establece el art. 17 del texto constitucional espaol: 1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley. Tal coincidencia nos facilitar de alguna manera, salvando las distancias, la delimitacin y concrecin de los conceptos jurdicos libertad y seguridad. En la Constitucin nicaragense puede leerse lo siguiente: art. 25 CN: Toda persona tiene derecho: a la libertad individual; a su seguridad; al reconocimiento de su personalidad y capacidad jurdica. Art. 33 CN: Nadie puede ser sometido a detencin o prisin arbitraria ni ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley con arreglo a un procedimiento legal (...).
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forma concisa qu se debe entender en el marco del art. 5 CEDH por derecho a la libertad, seguramente con la finalidad de no autovincularse en contra15 y tambin, en su lnea habitual, con el objetivo de poder aplicar el precepto a la diversidad de supuestos establecidos en las legislaciones de los Estados firmantes del Convenio.16 As pues, el TEDH opta por un anlisis del caso concreto,17 por afirmar en cada supuesto si ha existido o no, privacin de libertad, lo que no es bice para que podamos extraer algunas conclusiones que se repiten, o al menos dibujar los contornos y distinguir este derecho a la libertad de otros derechos y libertades con-
14.
Vid. por ejemplo en GARBER LLOBREGAT, J. / MORENILLA ALLARD, P., Convenio Europeo de Derechos Humanos y jurisprudencia del Tribunal europeo relativa a Espaa, Barcelona, 1999, el Informe explicativo del Protocolo n 11 al CEDH, Documento H (94) 5 del Consejo de Europa, pp. 34 y ss., as como BONET, J., El Protocolo n 11 y la Reforma del sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, REDI, vol. XLVI, 1994, 1, pp. 474 y ss.
PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5 CEDH), Cuadernos de Derecho Judicial. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, CGPJ,
15.
Madrid, 1993, pp. 73 y ss., esp. p. 88.

16.
Por otro lado la privacin de libertad puede adoptar diferentes formas. Su variedad, adems, crece con la evolucin de las normas jurdicas y las actitudes, Caso GUZZARDI, 6-11-80. Vid. REINDL, S., Untersuchungshaft und Menschenrechtskonvention, Wien, 1997, p. 20; FROWEIN / PEUKERT, EuropischeMenschenRechtsKonvention Kommentar, Kehl, Strassburg, Arlington, 2 ed., 1996, esp. p. 77., y expresamente los Casos ENGEL Y OTROS, 8-6-76, GUZZARDI, 6-11-80, AMUUR, 256-96, y RIERA BLUME Y OTROS, 14-10-99.
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tenidos en el Convenio; en fin, procederemos a sintetizar lo que puede tcnicamente denominarse jurisprudencia del TEDH acerca del concepto jurdico derecho a la libertad del art. 5 del Convenio.18 Tambin nos ser de gran utilidad para definir este derecho y deslindarlo de otros, fijarnos en los distintos supuestos de privacin que admite el propio art. 5 en los apartados a) a f) del prrafo 1. El citado precepto garantiza la libertad personal19 o libertad fsica,20 dicho de otro modo, el derecho a la libertad ambulatoria, que puede ser definida como la
18.
Como ejemplo de definicin laxa puede citarse el Caso ENGEL Y OTROS, 8-6-76, donde se afirma que el derecho a la libertad del apdo. 1 del art. 5 acoge la libertad individual en el sentido clsico, es decir, la libertad fsica de la persona. Tiene por objeto asegurar que nadie sea despojado de manera arbitraria; as, como han dicho el Gobierno y la Comisin, no se refiere a las simples restricciones de la libertad de circular (art. 2, Protocolo n 4). A pesar de la inconcrecin, extraemos ya de este tenor algunas conclusiones: el precepto se refiere a la libertad fsica, por lo tanto no a la libertad de conciencia, etc.; adems, la libertad est directamente vinculada a la seguridad asegura que nadie sea despojado de manera arbitraria; y por ltimo, la libertad de circular y sus restricciones es sustancialmente distinta de la libertad del art. 5 del CEDH.
19.
De persnliche Freiheit hablan los comentaristas alemanes cuando analizan este precepto; vid. por todos el ya clsico de FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., esp. pp. 71 y ss. Vid. REINDL, S., Untersuchungshaft..., op. cit., p. 20, physische Freiheit; TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, The European System for the Protection of Human Rights, ed. por MAC DONALD / MATSCHER / PETZOLD, Dordrecht, Boston, London, 1993, pp. 277 y ss., physical liberty of person, y DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo dei diritti delluomo, Trieste, 1994, p. 103, libert fisica.
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libertad para alejarse del lugar donde no se desea permanecer.21 As pues, el derecho a la libre circulacin por el territorio nacional, o la libertad de residencia, no encuentra proteccin especfica en el marco de este precepto,22 sino en el art. 2, apdo. 1 del Protocolo 4.23 Adems, en la lnea antes apuntada del anlisis del caso concreto, importa al Tribunal para afirmar eventualmente vulnerado el art. 5, y esto resulta decisivo, no la figura jurdica o denominacin que reciba en cada pas la situacin de privacin de libertad que se analice, sino la naturaleza, intensidad, duracin y consecuencias de la medida en el supuesto de que se
21.
Vid. ms ampliamente mi trabajo La detencin por delito, op. cit., esp. pp. 21 y ss. y la bibliografa especfica sobre el concepto all citada. Vid. expresamente el citado Caso ENGEL Y OTROS, 8-6-76. Estrasburgo, 16-9-1963, firmado pero no ratificado por Espaa. Art. 2: Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente por l y a escoger libremente su residencia. En este precepto se incluiran las situaciones en que se ordena a una persona no abandonar una determinada ciudad durante cierto tiempo, o que acuda ante una autoridad peridicamente, o las medidas del art. 514 bis LECrim; vid. al respecto, DE HOYOS SANCHO, M., La medida cautelar de alejamiento del agresor en el proceso penal por violencia familiar, Actualidad Penal, n 32, septiembre 2002, pp. 803 y ss.; ARANGENA FANEGO, C.: La reforma de la LECrim por la LO 14/1999, de 9 de junio, Actualidad Penal, n 11, 13 a 19 de marzo de 2000, passm, y GONZLEZ TREVIJANO, P. Libertades de circulacin, residencia, entrada y salida en Espaa, Madrid, 1991, esp. pp. 35 y ss.
22. 23.
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trate, las circunstancias objetivas por tanto.24 Algunos ejemplos jurisprudenciales nos servirn para ilustrar lo antedicho: En el Caso GUZZARDI, 6-11-80, el Tribunal apreci una situacin de privacin de libertad porque el Sr. Guzzardi estuvo durante ms de 16 meses confinado en una isla de 2,5 Km., junto con otras personas igualmente sospechosas de pertenecer a la mafia; all estaba permanentemente vigilado y su contacto con el exterior de la isla era escaso y slo con sus familiares. Lo mismo dictamin el TEDH en el Caso RIERA BLUME Y OTROS, 14-10-99, pues los recurrentes, presuntos miembros de una secta, fueron conducidos por la Polica a un hotel a las afueras de Barcelona y entregados a sus familiares con la finalidad de que recuperaran su equilibrio psquico. En dicho hotel permanecieron durante diez das asistidos de psiclogos, en habitaciones individuales y cerradas, sin cristales y continuamente vigilados. Vistos los hechos y las restricciones padecidas se trat, dijo el TEDH, de una privacin de libertad.
24.
As nos lo recuerda como jurisprudencia consolidada en el Caso RIERA BLUME Y OTROS, 14-10-99: Para determinar si una persona se encuentra privada de su libertad en el sentido del art. 5, es preciso partir de su situacin concreta y tener en cuenta un conjunto de criterios, como el gnero, la duracin y las modalidades de ejecucin de la medida considerada. Por otro lado, no es relevante a estos efectos que la situacin de privacin de libertad fuera en principio aceptada voluntariamente por los afectados, vid. el Caso DE WILDE, OOMS Y VERSYP, 18-6-71.
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Por otra parte, el art. 5.1 CEDH vincula estrechamente el derecho a la libertad ambulatoria con la seguridad, como hace el art. 25 CN, lo que desde luego es razonable,25 o ms bien exigible, si tenemos en cuenta que el derecho a abandonar el lugar en que no se desea permanecer no es absoluto, sino que despliega prima facie todos sus efectos a no ser que en un caso concreto de conflicto insalvable un bien jurdico constitucional de igual o superior rango obligue a su limitacin en la medida de lo imprescindible.26 As pues, esencialmente, el art. 5 CEDH proscribe las privaciones de libertad arbitrarias,27 es decir, cual-
25.
La interdependencia entre libertad y seguridad es tan evidente que de hecho en los primeros textos del Convenio slo se hablaba de derecho a la libertad; esta primera frase que ya alude a la seguridad fue aadida posteriormente. Vid. REINDL, S., Untersuchungshaft und MRK, op. cit., p. 25. Vid. sobre este particular ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, Frankfurt a.M., 1986, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, Der Staat, 1990, n 1, pp. 49 y ss., y en Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M., 1996; GAVARA DE CARA, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, 1994. Confrntese con los planteamientos de HBERLE en Die Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs.2 Grundgesetz, 3 ed., Heidelberg, 1983. La teora de los derechos fundamentales que se sigue en este trabajo puede encontrarse ms ampliamente explicitada en DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., pp. 31 y ss. Vid. a ttulo de ejemplo el Caso SAKIK Y OTROS, 26-11-97: La importancia del art. 5 en el sistema de la Convencin reside en que consagra un derecho fundamental del hombre, la proteccin del individuo contra las injerencias arbitrarias del Estado en su libertad (...), reducir en la medida en que sea posible el riesgo
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27.
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quier forma de arresto, detencin, prisin o internamiento que tenga lugar fuera de los supuestos y sin las finalidades descritas en el apdo. 1 del art. 5, o sin la observancia del procedimiento establecido en la Ley, o con vulneracin de las garantas previstas para cada modalidad en los apdos. 2 y siguientes o, por ltimo, tambin se considerarn arbitrarias y por ende lesivas del derecho a la libertad y seguridad, aquellas privaciones de libertad que no cumplan con las exigencias del principio de proporcionalidad.28 Abordaremos estos extremos con algo ms de detalle a continuacin. Con una finalidad de garanta, el art. 5.1 CEDH, apdos. a) a f) enumera exhaustivamente29 los casos o supuestos en que una persona puede verse privada de
de arbitrariedad y asegurar la preeminencia del derecho (es) uno de los principios fundamentales en una sociedad democrtica, al cual se refiere expresamente el prembulo de la Convencin. Vid. tambin en semejantes trminos los Casos VAN DER LEER, 21-2-90, QUINN, 22-3-95, SCOTT, 18-12-96, GIULIA MANZONI, 1-7-97 y RIERA BLUME Y OTROS, 14-10-99.
28.
Destaca GENTZ que, en definitiva, el desconocimiento de todas estas pautas que integran la seguridad personal supondra una arbitrariedad y por ende un abuso o exceso de poder condenable. Vid. Zur Verhltnismssigkeit von Grundrechtseingriffen, Neue Juristische Wochenschrift, 1968, pp. 1600 y ss., esp. p. 1601. Vid. entre otros las siguientes SSTEDH: Caso ENGEL Y OTROS, 8-6-76: La lista de privaciones de libertad que enumera el art. 5 reviste un carcter exhaustivo, como testimonian las palabras salvo en los siguientes casos. Caso WEEKS, 2-3-87: es exigible una estricta conformidad de la medida con el objetivo concreto perseguido con la privacin de libertad. Caso LOUKANOV, 20-3-97: El art. 5.1 enuncia, en una lista cerrada, los motivos admisibles de privacin de libertad, los cuales adems han de
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25
su libertad ambulatoria; tal limitacin de derechos, segn establece el propio art. 18 CEDH,30 no podr adems perseguir otra finalidad que no sea una de las previstas en el propio Convenio. Por otro lado, y a la vista de las caractersticas del derecho afectado, cualquier supuesto o finalidad habilitante de la privacin de libertad mencionada en el art. 5.1 debern ser siempre interpretada restrictivamente.31 En cuanto a la mencionada exigencia de legalidad en la privacin de libertad, sta puede deducirse o bien directamente de la necesaria seguridad o, como hace en ocasiones el TEDH, del principio del Estado de Derecho, pues legalidad y Estado de Derecho estn sin duda indisolublemente unidos; en otras resoluciones se menciona como uno de los principios que deben regir en un Estado democrtico.32 La Constitucin nicaragense recoge expresamente este requisito de
ser interpretados restrictivamente. Caso GIULIA MANZONI, 17-97: La lista de excepciones al derecho a la libertad que figuran en el art. 5.1 tiene carcter exhaustivo y slo una interpretacin estricta es acorde con la finalidad de esta disposicin: asegurar que nadie sea privado de su libertad de forma arbitraria. En semejantes trminos se pronuncia el Tribunal Europeo en los Casos LAWLESS, 1-7-61, WINTERWERP, 24-10-79, CIULLA, 22-2-89, VAN DER LEER, 21-2-90, WASSINK, 27-9-90, QUINN, 22-3-95.
30.
Las restricciones que, en los trminos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual han sido previstas. Vid. infra la aplicacin del principio de proporcionalidad. Vid. por todos FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., pp. 73 y ss., y la jurisprudencia all citada.
31. 32.
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legalidad en la detencin y prisin: art. 33 CN: Nadie puede ser sometido a detencin o prisin arbitraria ni ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley con arreglo a un procedimiento legal (...). Por su parte, el art. 166 CPP dispone: Las nicas medidas cautelares son las que este Cdigo autoriza. Tal requisito de legalidad supone, como es sabido, que la situacin fctica habilitante del arresto, detencin, prisin o internamiento ha de encontrar su causa en los motivos establecidos en las leyes nacionales33 estrictamente materiales y/o procesales, que en todo caso debern respetar lo genricamente establecido en el art. 5, y naturalmente conlleva la legalidad de la medida tambin que los poderes pblicos hayan respetado escrupulosamente los cauces y garantas que el ordenamiento interno establece para la adopcin y mantenimiento de la medida procedimiento establecido por la ley34. Adems, tal legislacin estatal de-
33.
El trmino ley debe entenderse segn las exigencias del sistema de fuentes de cada Estado miembro para la materia de que se trate. Vid. ampliamente, WEI, R., Das Gesetz im Sinne der EMRK, 1996, Berln. Vid. el Caso DOUIYEB, 4-8-99, donde el Tribunal recuerda que los trminos rgulirement y selon les voies legales regularmente y con arreglo al procedimiento establecido por la ley, que se emplean en el art. 5.1 reenvan bsicamente a la legislacin nacional y consagran la obligacin de observar en la materia tanto las normas de fondo como las de procedimiento. En semejantes trminos los Casos BOZANO, 18-12-86, VAN DER LEER, 21-2-90, BENHAM, 10-6-96, SCOTT, 18-12-96, AMUUR, 25-6-96, LOUKANOV, 20-3-97, ASSENOV Y OTROS, 28-1098, DOUIYEB, 4-8-99, RIERA BLUME Y OTROS, 14-10-99.
34.
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ber ser lo suficientemente precisa y no provocar por ende su tenor inseguridad jurdica.35 Al hilo de lo anteriormente expuesto, conviene que nos fijemos con atencin en la tcnica legislativa que se emple en su da en el CIC y ms recientemente en el CPP, concretamente en la utilizada para la redaccin y sistematizacin de los preceptos que ambos cuerpos legales dedican a la detencin. El CIC de 1879 regulaba conjuntamente la detencin y la prisin provisional; si bien el contenido de los artculos correspondientes resultaba insuficiente e impreciso en algunos extremos que apuntaremos a lo largo de este trabajo, debemos al menos valorar positivamente el hecho de que estas dos medidas cautelares personales se encontraran dentro del mismo Ttulo V y en Captulos consecutivos. Por su parte, el CPP ha optado por dedicar tambin el Ttulo V expresamente a las medidas cautelares. Lo inicia, elogiablemente desde mi punto de vista, con una enumeracin de las que puede adoptar el juez o tribunal y con una serie de disposiciones generales aplicables a la materia. Contina dicho Ttulo con la regulacin de la prisin preventiva y de otras medidas cautelares sustitutivas, pero sorprendentemente no encontramos referencia alguna en el mismo, insisto,
35.
Vid. expresamente el Caso SUNDAY TIMES, 26-4-79, en el que el Tribunal destaca que una norma no puede ser considerada ley law en el sentido del art. 5 si no est formulada con la suficiente precisin como para que un ciudadano pueda dirigir su conducta conforme a la misma. Vid. tambin los pronunciamientos de la Comisin en el Caso ARROWSMITH, 12-10-78.
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encabezado con el epgrafe de las medidas cautelares, a actuaciones que sin duda alguna tienen y deben seguir teniendo tal naturaleza jurdica: la detencin cautelar policial, la ordenada por el Ministerio fiscal o la practicada por los particulares en supuestos de flagrancia, las cuales se regulan en el Ttulo I del Libro II De los actos iniciales comunes, actuaciones de la Polica Nacional o del Ministerio pblico. Considero que lo antedicho trasciende a la importancia de la correcta ubicacin de los preceptos en un cuerpo legal, pues conviene tener clara y siempre presente la naturaleza jurdica de las diversas actuaciones e instituciones procesales, pues tal naturaleza determina sus principios informadores y por ende tambin, como es sabido, todo lo relativo a la interpretacin de sus presupuestos, requisitos, efectos, aplicacin de normativa complementaria, etc. Como anticipamos, tambin la mxima de proporcionalidad de la medida debe informar toda privacin de libertad, tanto en el momento de su adopcin, como a lo largo de toda su vigencia.36 Aunque el CEDH no se refiera en su articulado expresamente a este principio, es ya abundantsima la jurisprudencia del TEDH que
36.
Al igual que la legalidad, la necesaria aplicacin de este principio puede deducirse directamente de la propia interdiccin de la arbitrariedad en la actuacin de los poderes pblicos, del principio del Estado de Derecho, o incluso de las pautas que deben informar el devenir de las Sociedades democrticas. Acerca del principio de proporcionalidad y de su aplicacin a las medidas privativas de libertad, vid. ampliamente mi trabajo La detencin por delito, op. cit., pp. 64 y ss.
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dictada en aplicacin del mismo,37 el cual puede enunciarse de la siguiente manera: nicamente ser admisible aquella privacin del derecho a la libertad ambulatoria que sea adecuada y necesaria para alcanzar las finalidades contenidas en el propio art. 5.1 CEDH, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relacin con tal objetivo perseguido.38 Dicho de otro modo, la medida ha de ser apta o idnea para lograr el objetivo que, fruto de una ponderacin de bienes, aparece recogido en el Convenio como admisible art. 5.1, apdos. a) a f) y por consiguiente considerado por las Altas Partes Contratantes como digno de justificar una privacin del derecho. Adems, tal actuacin ha de considerarse necesaria en el caso concreto, es decir, la intervencin en el derecho ha de ser la mnima imprescindible y en su caso la alternativa menos gravosa o lesiva de entre todas las aptas para lograr el fin perseguido. Por ltimo, una vez determinada la adecuacin y necesidad de la ac-
37.
Vid. por ejemplo las siguientes SSTEDH: Caso NEUMEISTER, 27-6-68, Caso STOGMLLER, 10-11-69, Caso DE WILDE, OOMS Y VERSYP, 18-6-71, Caso GOLDER, 21-2-75, Caso HANDYSIDE, 7-12-76, Caso THE SUNDAY TIMES, 24-4-79, Caso ASHINGDANE, 8-5-85, Caso OLSSON, 24-3-88, Caso SCHNENVERGER Y DURMAZ, 20-6-88, Caso BERRHAB, 21-6-88. Consltese adems EISSEN, M-A, The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights, The european system for the protection of human rights, Dordrecht, Boston, London, 1993, y YOUROW, H., The margin of appreciation doctrine in the dynamics of European human rights jurisprudence, The Hague, 1996. Vid. DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., p. 67.
38.
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tuacin limitativa del derecho a la libertad ambulatoria, para que sta sea proporcionada en sentido estricto es preciso que el perjuicio vinculado a la medida se encuentre en una relacin razonable o proporcionada con la finalidad de proteccin del bien o valor jurdico que en el caso concreto se contrapone con tal derecho, es decir, con la importancia del inters general que se pretende salvaguardar. No conviene perder de vista en todo caso a la hora de aplicar este principio o pauta de proporcionalidad que el bien jurdico que conforma el binomio libertad-seguridad se encuentra en el primero de los grados de tutela de los derechos considerados bsicos tambin por el CEDH. Consciente de la importancia que tiene la efectiva vigencia de este principio de proporcionalidad, los autores del CPP introdujeron en su articulado varias referencias expresas a tal pauta o criterio. As, en el art. 169 CPP se puede leer: Proporcionalidad: No se podr ordenar una medida de coercin personal cuando sta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable. Alusiones indirectas al criterio de proporcionalidad que debe informar las medidas cautelares se encuentran tambin, entre otros, en los artculos 166, 168, 170, 171, 172 y 180. Por ltimo, no quisiera finalizar estas referencias al derecho a la seguridad personal sin poner de relieve algunos pronunciamientos del TEDH que destacan, vinculada a este derecho, la importancia, no slo de que se cumpla ese deber de abstencin o de no-arbitrariedad por parte de los poderes pblicos, sino tambin de que los mismos lleven a cabo literalmente un hacer positivo que permita sea efectivo el disfrute
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en plenitud del derecho a la libertad personal y sus garantas por parte de los ciudadanos de los Estados firmantes del Convenio. As, por ejemplo, en el Caso BEZICHERI, 25-1089, el Gobierno italiano aleg que fue la sobrecarga de trabajo que padeca el Juez de instruccin el motivo que le impidi conocer en un bref dlai plazo razonable del recurso contra la privacin de libertad interpuesto por el Sr. Bezicheri. El TEDH conden a Italia por violacin del art. 5.4 CEDH y record al Gobierno que la Convencin obliga a los Estados firmantes a organizar sus jurisdicciones de forma que le permitan responder a sus diversas exigencias.39
II. Supuestos de detencin o arresto en el art. 5 CEDH

Si entendemos por detencin en el marco del art. 5 CEDH aquellas privaciones de la libertad ambulatoria de breve y limitada duracin en el tiempo, distintas de la prisin provisional, y practicadas con la finalidad de asegurarse la efectividad de un eventual pronunciamiento de la autoridad competente que en su caso confirme la medida privativa de libertad, encontramos en el precepto cuyo anlisis nos ocupa los siguientes supuestos o motivos de detencin. 1. En aplicacin del apdo. a) del art. 5.1, la detencin cuya finalidad es hacer efectiva una pena legalmente impuesta por sentencia dictada por un tribunal competente
40.
En semejantes trminos los Casos MILASI, 25-6-87, y ms recientemente, LABITA, 6-4-2000.
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Este tipo de detenciones sern instrumentales respecto de la ejecucin de la sentencia que condena a una pena o medida de seguridad,40 resolucin que se pretende poder hacer efectiva adoptando en primer trmino tal privacin de libertad de corta duracin.41 A la misma se refiere el CPP concretamente en su art. 409 y el antiguo CIC la regulaba en los arts. 500 y 501. Para que dicha actuacin sea conforme con el apdo. a) del art. 5 ser preciso destacadamente que exista y sea consecuencia directa de una condena42 inmediatamente anterior a pena privativa de libertad; sin embargo, debemos poner de manifiesto que no exige expresamente el Convenio, ni los pronunciamientos de sus rganos, que se trate de una condena firme.43 Confrntese este extremo con los preceptos del CIC y CPP nicaragense citados supra. Concretamente el art. 409 CPP dispone: La sentencia condenatoria deber quedar firme para originar su ejecucin. Inmediatamente despus de quedar firme, se ordenarn las comunica-
40. 41.
Vid. el Caso B. contra AUSTRIA, 28-3-90: linfliction dune peine ou autre mesure privatives de libert. Acerca de esta aprehensin del condenado para su inmediata entrega a las autoridades competentes para la ejecucin de la sentencia en los ordenamientos espaol, alemn, italiano y francs, vid. mi trabajo, La detencin por delito, op. cit., esp. pp. 127 y ss. y cc. El TEDH viene entendiendo por condena la declaracin de culpabilidad como consecuencia de la prueba de una infraccin penal; vid. el Caso DROOGENBROECK, 24-6-82. Vid. por ejemplo el Caso WEMHOFF, 27-6-68: Incluso si la persona ha sido condenada en primera instancia y la sentencia es recurrible segn el ordenamiento interno aplicable.
42.
43.
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ciones e inscripciones correspondientes. El tribunal ordenar la realizacin de las medidas necesarias para que se cumplan los efectos de la sentencia. Por otro lado, tal pena debe haber sido legalmente impuesta44 y dictada por un Tribunal competente, es decir, independiente, imparcial y actuando a travs del procedimiento jurisdiccional correspondiente y legalmente establecido;45 dicho de otro modo, la condena no deber ser calificada de arbitraria. En este punto el Convenio se remite con claridad a las normas nacionales, penales y procesales, por lo que el TEDH generalmente se limita a verificar la observancia en el caso concreto de tales disposiciones por parte de los Tribunales nacionales.46 2. En aplicacin del apdo. b) del art. 5.1, la detencin cuya finalidad es lograr el acatamiento de una orden judicial que se ha desobedecido o asegurarse el cumplimiento de una obligacin establecida por ley De la lectura de este apdo. b) se deduce que el Convenio quiere distinguir aqu dos circunstancias que permiten la prctica de la detencin: la necesidad de
44.
Ley entendida tanto en sentido formal como material; vid. el Caso SUNDAY TIMES, 26-4-79. Acerca del requisito de legalidad en el marco del derecho a la libertad personal, vid. lo expuesto en el epgrafe precedente. Vid. por todos el Caso DE WILDE, OOMS Y VERSYP, 18-6-71. Vid. los Casos WEEKS, 2-3-87, BOUAMAR, 29-2-88, VAN DER LEER, 21-2-90 y WASSINK, 27-9-90, as como el anlisis que acerca de la amplitud del control de legalidad realiza PEUKERT en EMRK-Kommentar, op. cit., esp. pp. 85 y ss.
45. 46.
34
que se cumpla el mandamiento de un rgano jurisdiccional o la obligacin legalmente establecida.47 En el primer caso tendran cabida supuestos como el previsto en el art. 420 LECrim: conduccin ante el Juez de los testigos que no comparezcan voluntariamente,48 los recogidos en el antiguo art. 161 CIC, o en el actual art. 284 CPP en relacin con el acusado que se halla en libertad y no comparece injustificadamente al juicio. Adems, la Comisin ha mencionado expresamente esta parte del precepto en los siguientes casos: por incumplir la orden de pago de una multa, para posibilitar la ejecucin de un mandamiento de desahucio o para que se cumpla la orden judicial de someterse a un examen mdico psiquitrico o anlisis clnico en un proceso de nulidad matrimonial.49 Ya con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin especfica y concreta50 establecida
47.
Si bien, como aclara PEUKERT, por lo general la exigencia del cumplimiento de esos deberes legalmente impuestos se acaba concretando en el dictado de una orden judicial, por lo que si no se cumple la ley por el obligado, podr ser de aplicacin la primera alternativa del apdo. b). Vid. FROWEIN / PEUKERT, EMRK Kommentar, op. cit., p. 75. Como ejemplo de esta hiptesis vid. por todos el caso BENHAM, 10-6-96: El Sr. Benham no abon en su da el impuesto que adeudaba y el Juez competente orden una medida de coercin personal contrainte par corps con la finalidad de que se cumpliera la obligacin legal. Vid. PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a la libertad y seguridad..., op. cit., p. 109. Enumera stos y otros ejemplos que podran tener encaje en este precepto, PEUKERT, EMRK Kommentar, op. cit., p. 73. Vid. tambin DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo dei diritti delluomo, op. cit., pp. 108 y 109.
48. 49.
35
en la ley directamente, es decir, sin orden judicial previa,51 se ha considerado compatible con esta segunda alternativa del apdo. b), por ejemplo, la detencin que trae su causa en la negativa a efectuar el conocido como juramento de manifestacin de bienes,52 o la practicada para identificacin en un control fronterizo de personas que provenan de Irlanda y se dirigan al Reino Unido.53 Tendra aqu cabida tambin la detencin or-
50.
No seran compatibles con el Convenio detenciones que pretendieran el cumplimiento de deberes genricos; habrn de ser por tanto especficos y concretos. Vid. por ejemplo los Casos LAWLESS, 1-7-61, ENGELS, 8-6-76, GUZZARDI, 6-1180 y CIULLA, 22-2-89: La posibilidad de privar de libertad a alguien se refiere nicamente a los casos en que la ley lo autoriza para obligar al cumplimiento de un deber especfico y concreto que se ha tratado de eludir hasta entonces. Vid. tambin TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., pp. 301 y 302, quien menciona adems expresamente como requisito de concordancia con el Convenio de estos supuestos, que la persona en cuestin haya sido apercibida previamente y tenido la oportunidad de cumplir voluntariamente, y que naturalmente luego haya persistido en su incumplimiento. Destaca PEUKERT, que la diferencia entre los dos supuestos enumerados en este apdo. b) estriba en que en el primero un tribunal ha dictado la orden que impone una determinada conducta, mientras que en el segundo, el mandato proviene directamente de la ley. Vid. FROWEIN / PEUKERT, EMRK Kommentar, op. cit., p. 73. Vid. otros ejemplos que sugiere la doctrina podran tener cabida en este epgrafe en FROWEIN / PEUKERT, op. et. loc. supra cit. Dicha detencin dur 45 horas, a pesar de lo cual la Comisin justific la medida desde el art. 5.1.b) por la difcil situacin de lucha contra el terrorismo que viva el Reino Unido, Caso MC VEIGH Y OTROS, 26-10-84.
51.
52. 53.
36
denada por el Ministerio Fiscal en caso de incomparecencia a su citacin conforme a derecho v.gr.: art. 250 CPP: bajo apercibimiento de conduccin forzosa para la prctica de diligencias relativas al ejercicio de la accin penal en caso concreto (). En todo caso, se insiste en la necesaria interpretacin restrictiva de este subapartado que permite la detencin de personas sin orden judicial previa54 y en la imprescindible concurrencia de los siguientes requisitos: que la obligacin en virtud de la cual se procede sea especfica y concreta, naturalmente estar an incumplida, que la persona obligada haya tenido la posibilidad de cumplir, y que no exista un medio menos gravoso que la privacin de libertad para lograr el acatamiento de tal obligacin legal. 3. En aplicacin del apdo. c) del art. 5.1, la detencin cuya finalidad es hacer comparecer a alguien ante la audiencia judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infraccin o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido. Un importante sector de la doctrina que se ha encargado de analizar y comentar este apdo. c) del art. 5 CEDH coincide en afirmar que tal prrafo puede probablemente ostentar el triste rcord de ser el precepto ms inadecuadamente redactado de toda la Convencin.55 Sin embargo, tambin es cierto que su aplica-
54.
Vid. DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 109.
37
cin prctica por el Tribunal no ha presentado dificultades sustanciales, debido quiz entre otros motivos a que las legislaciones nacionales regulan estas modalidades de privacin de libertad detencin o prisin provisional en trminos mucho ms precisos y estrictos que los reflejados en este apdo. c). Por lo que al objeto de nuestro trabajo respecta, nos encontramos en este supuesto ante la detencin por la presunta comisin de un hecho delictivo, es decir, ante la medida cautelar privativa de libertad que podr ser adoptada una vez ya cometido ste o bien en flagrancia.56 El CIC regulaba esta materia fundamentalmente en los arts. 83 y siguientes y el CPP vigente lo hace en el art. 231. En primer lugar hemos de aclarar cundo entiende el Tribunal que concurren indicios racionales de que una persona ha cometido una infraccin: A pesar de la literalidad del precepto en castellano infraccin57 el objeto de los indicios racionales
55.
Expresamente TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., p. 302. Vid. tambin en semejantes trminos FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., p. 76., VELU / ERGEC, La Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, 1990, p. 326. A estas circunstancias que permiten la detencin de una persona se refiere naturalmente tambin la LECrim, concretamente en los arts. 490 1 y 2 y 492. Un anlisis de estos preceptos puede encontrarse en DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., esp. pp. 78 y ss., y 160 y ss. El texto francs utiliza la siguiente expresin: raisons plausibles de souponner quil a commis une infraction.... El ingls dice lo siguiente: the lawful arrest or detention of a person
56.
57.
38
ha de ser concretamente la comisin de un ilcito penal.58 Dicho de otro modo, este tenor coincide bsicamente con los motivos racionalmente bastantes para sospechar que una determinada persona ha cometido un hecho presuntamente delictivo a que se refiere el art. 492 LECrim, motivos que igualmente permiten la prctica de la detencin cautelar. De indicios racionales de haber cometido ilcitos penales hablaba el Proyecto de CPP en el art. 230, expresin ms afortunada que la del antiguo art. 83 CIC, que utilizaba los trminos presuncin vehemente. Por su parte, el art. 184 CIC, en relacin con el auto de formal prisin, indicaba que ste se decretara cuando a juicio del juez hubiere establecido la existencia del cuerpo del delito y hubieren indicios racionales o presunciones graves de la culpabilidad del procesado. El art. 173.2 CPP, en relacin con la procedencia de la prisin preventiva, se refiere a los elementos de con-
effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence... Las versiones alemana e italiana introducen las expresiones hecho punible o delito y se puede leer en los siguientes trminos: wenn er rechtmig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird zum Zwecke seiner Vorfhrung vor die zustndige Gerichtsbehrde, sofern hinreichender Verdacht dafr besteht, da der Betreffende eine strafbare Handlung begangen hat..., quando vi sono ragioni plausibili per sospettare che egli abbia commesso un reato....
58.
Vid. en la nota anterior el tenor de las versiones alemana e italiana, as como entre la doctrina, DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 110: Las hiptesis previstas en esta disposicin se refieren a privaciones de libertad adoptadas en el marco de un proceso penal o en previsin de un eventual proceso penal.
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viccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de ese hecho punible o partcipe en l, y el tambin actual art. 231 CPP alude a la probabilidad fundada de la comisin de un delito sancionado con pena privativa de libertad (). En todo caso, conviene que todas estas referencias al clsico fumus commisi delicti sean matizadas y acotadas debidamente por la jurisprudencia. La exigencia de que efectivamente concurran tales indicios racionales se encuentra de nuevo en conexin directa con la interdiccin de la arbitrariedad en las privaciones de libertad, la que se producira dice el TEDH, no slo si no concurrieran en el caso concreto, sino adems si por ejemplo el Gobierno no suministrara esos hechos, informaciones o razones que han justificado el arresto de la persona.59 El Tribunal ha considerado tambin que no es bice para dar a conocer tales datos o razonamientos que en su da sustentaron los indicios racionales que se trate de hechos
59.
Vid. el Caso FOX, CAMPBELL Y HARTLEY, 30-8-90; los recurrentes fueron detenidos porque las fuerzas de polica albergaban sospechas sinceras de que estas personas eran terroristas dos de los tres recurrentes haban sido condenados anteriormente por actos de terrorismo. El Tribunal consider en este supuesto que las condenas impuestas en el pasado, o la simple referencia a que fueron detenidos por actividad terrorista no podan considerarse motivos suficientes para justificar una privacin de libertad; y el Gobierno no haba suministrado otros datos que apoyaran lgicamente la existencia de indicios racionales de que los recurrentes haban cometido una infraccin penal. O el Caso LOUKANOV, 20-3-97: No se present prueba alguna que demostrara que las decisiones que se enjuiciaban eran ilegales, es decir, contrarias a la Constitucin y a las leyes blgaras o, ms concretamente, que tales decisiones
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relacionados con la comisin de delitos por terroristas o bandas mafiosas.60 Por lo que respecta a la necesaria razonabilidad, suficiencia o plausibilidad de los indicios, la jurisprudencia del TEDH61 ha entendido que se dar tal circunstancia si los hechos o informaciones pueden convencer a un observador objetivo de que la persona privada de libertad puede haber cometido el delito del
fueran resultado de un abuso de poder o contrarias a la ley presupuestaria nacional. As pues, el TEDH no ha sido convencido de que el comportamiento reprochado al recurrente constituya una infraccin penal a la vista del derecho blgaro vigente en el momento de la detencin. (...) No se ha presentado ante el TEDH ningn elemento o dato que demuestre que en su momento existan indicios racionales para suponer que el recurrente haba pretendido con su actuacin, para el mismo o para terceros, obtener un beneficio de su participacin en la asignacin de los fondos en cuestin.
60.
Vid. por ejemplo el Caso FOX, CAMPBELL Y HARTLEY, 30-890: En relacin con la razonabilidad de los indicios, es incuestionable que la criminalidad terrorista ocupa una categora especial, y que a fin de limitar sus efectos y la prdida de vidas humanas la polica debe en muchos casos actuar con gran celeridad al valorar las informaciones que recibe, incluso las que provienen de fuentes secretas; sin embargo, aunque las autoridades no tengan que revelar sus fuentes de informacin, y deban evitar poner en peligro a sus testigos y confidentes, y en general los medios empleados en la lucha antiterrorista, eso no puede justificar que se elimine la garanta de la necesaria plausibilidad o racionalidad de las medidas privativas de libertad en los trminos exigidos por el art. 5.1 c) CEDH. En conclusin, el TEDH consider que el Gobierno deba ofrecer los datos y razonamientos que le haban llevado a considerar que haba indicios racionales de criminalidad, an sin desvelar datos acerca de confidentes, etc.
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que es sospechosa; y aade: el carcter plausible de las sospechas, o razonabilidad de los indicios, depende del conjunto de las circunstancias del caso concreto de que se trate, las cuales junto con los razonamientos seguidos por las autoridades nacionales debern, como indicamos, ser puestas de manifiesto por los Gobiernos con la finalidad de demostrar si en efecto existan tales sospechas suficientes y objetivamente fundamentadas que justificaban la detencin.62 Conviene tener presente tambin en este punto que no nos encontramos aqu ante un supuesto de detencin en flagrancia, por lo que no existe la percepcin sensorial directa de la comisin de un hecho con apariencia delictiva; no hay por tanto certeza de que se han cometido tales hechos, ni de que se puedan imputar a un sujeto determinado. Este tipo de detenciones, por cierto, las ms frecuentes en la prctica, sern por tanto fruto de las pesquisas y diligencias efectuadas por los agentes de la Polica judicial. Consecuencia de lo antedicho es el hecho de que no se pueda lgicamente exigir en estos casos como presupuesto para que la detencin sea conforme a derecho que se haya cometido un delito, pues esa cir-
61.
Vid. por todos el citado Caso FOX, CAMPBELL Y HARTLEY, 30-8-90, el Caso LAWLESS, 1-7-61, as como los Casos DE JONG, BALJET Y VAN DEN BRINK, 22-5-84, y KREPS, 26-7-2001. Acerca de este elemento de hecho o estado de cosas justificante que conforma los indicios racionales, y la opcin dogmtica a favor de la Tatverdachtlsung o solucin de la sospecha fundada del hecho delictivo como necesaria base fctica objetiva, vid. DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., esp. pp. 133 y ss. y 202 y ss.
62.
42
cunstancia slo se decidir al finalizar el proceso penal presuncin de inocencia, art. 34.1 CN; por otra parte, de la literalidad del art. 231 3 CPP expuesta probabilidad fundada no se deduce que la intencin del legislador fuera exigir la presencia de un delito, un hecho tpico, antijurdico y culpable, para poder calificar de lcita la detencin practicada por los agentes de polica; sin embargo, esta afirmacin no puede conducirnos a la conclusin de que baste cualquier sospecha de que se ha cometido un hecho delictivo para poder practicar la detencin del presunto autor. La base del elemento objetivo de la causa de justificacin ha de encontrarse en todo caso en una situacin fctica o en una serie de circunstancias objetivas, debiendo adems ser stas de tal entidad que fundamenten racionalmente y de forma suficiente la creencia por parte del agente de polica de que se ha cometido un hecho delictivo por la persona del detenido. Hemos de rechazar pues de partida que se estime suficiente para que la aprehensin quede justificada el que se detenga por existir la sospecha o la simple creencia, sin base fctica alguna, de que se ha cometido un hecho delictivo por el sujeto pasivo de la detencin. La privacin de libertad fundada en la mera sospecha, sin la presencia de dato objetivo alguno, nos conducira a afirmar la comisin del delito de detencin ilegal.63
63.
Vid. una ms amplia consideracin de este particular en mi trabajo, DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., pp. 202 y ss.
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En todo caso, es evidente que el tenor del art. 5 CEDH en este punto resulta demasiado escueto, pues no exige como presupuesto de la medida cautelar ms que lo antedicho: sospechas objetivas y racionales de la comisin de un hechos delictivo; afortunadamente, las legislaciones nacionales establecen condiciones especiales o presupuestos aadidos que han de concurrir para la adopcin de esta medida cautelar.64 Recordemos que este apdo. c) habla de detencin conforme a derecho, es decir, remite expresamente a las leyes nacionales, procesales y penales, para que establezcan las condiciones y presupuestos ms concretos de la detencin; tengamos presente tambin aqu la ya aludida condicin de Convenio de mnimos del CEDH. El antiguo ordenamiento nicaragense exiga, en el art. 83 CIC, que se tratara de un delito perseguible de oficio; el actual CPP presupone que en tales casos los ilcitos penales estn sancionados con penas privativas de libertad vid. art. 231. Adems del fumus commisi delicti en los trminos fijados por cada ordenamiento nacional, si tenemos en cuenta la finalidad de la medida, a la que se refiere expresamente el art. 5.1 c), en relacin con el apdo. 3, para que la interpretacin de los presupuestos de la detencin sea conforme con el objetivo que la justifica, y aunque no lo mencione el CEDH, deber concurrir tambin en la prctica y mantenimiento de sta otro de los presupuestos esenciales de las medidas cau-
64.
Vid. en mi trabajo La detencin por delito, op. cit., pp. 78 y ss. y 202 y ss., la concrecin del fumus commisi delicti en los ordenamientos espaol, alemn, italiano y francs.
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telares personales: el periculum libertatis.65 As, para que la medida no sea desproporcionada por innecesaria para alcanzar los fines previstos, es requisito adems que esta privacin de libertad sea imprescindible para que el presunto autor de los hechos delictivos comparezca ante el rgano jurisdiccional.66 En el antiguo CIC el periculum libertatis se encontraba recogido en los arts. 165 y 172: peligro de fuga, de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad o de prosecucin o reiteracin de la actividad delictiva. Por su parte, el art. 173 CPP, al tratar la procedencia de la prisin preventiva, en su apdo. 3, dispone: El juez, a solicitud de la parte acusadora, podr acordar la prisin preventiva si concurren las siguien-
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Adems de este peligro de fuga u ocultamiento que se puede deducir del tenor del art. 5.1 c), se consideran tambin compatibles con el Convenio, y por tanto podran justificar la privacin de libertad por lo que al periculum libertatis respecta, el peligro de ocultamiento o destruccin de pruebas y el de repeticin del delito, siempre y cuando claro est, stos sean mencionados en los ordenamientos nacionales como tales motivos de detencin o prisin provisional. Recordemos que el art. 5.1 c) se refiere en un primer trmino a la detencin o internamiento conforme a derecho. Vid. FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., p. 108, PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a la libertad, op. cit., p. 112 y REINDL, S., Untersuchungshaft..., op. cit., p. 65. Vid. tambin por todos el Caso KEMMACHE, 27-11-91 y el reciente caso P.B. contra FRANCIA, 1-8-2000. Nuevamente, en los trminos que los ordenamientos de las Altas Partes Contratantes determinen. Acerca de la configuracin del periculum libertatis en las leyes de enjuiciamiento criminal espaola y de los pases de nuestro entorno jurdico, vid. DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., esp. pp. 166 y ss.
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tes circunstancias (...): 3.- Presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias particulares, acerca de alguna de las tres siguientes situaciones: a) Que el imputado no se someter al proceso, porque ha evadido o piensa evadir la justicia. b) Que obstaculizar la averiguacin de la verdad, intimidando personas que deban declarar, ocultando elementos de conviccin o de cualquier otra manera afectando el curso de la investigacin, y, c) Cuando por las especficas modalidades y circunstancias del hecho y por la personalidad del imputado, exista peligro concreto de que ste cometa graves delitos mediante el uso de armas u otros medios de intimidacin o violencia personal o dirigidos contra el orden constitucional o delitos de criminalidad organizada o de la misma clase de aquel por el que se proceda, o de que el imputado continuar la actividad delictiva. En todo caso el juez decretar la prisin preventiva, sin que pueda ser sustituida por otra medida cautelar, cuando se trate de delitos graves relacionados con el consumo o trfico de estupefacientes, sicotrpicos y otras sustancias controladas o con lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilcitas. Los arts. 174 y 175 CPP concretan qu debemos entender por peligro de evasin o de obstaculizacin. A la hora de valorar si el imputado no se someter al proceso, porque ha evadido o piensa evadir la justicia, el juez deber tener en cuenta las caractersticas personales del presunto autor o partcipe en los hechos as como las propias peculiaridades de la comisin de-
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lictiva. As por ejemplo, adems de lo expresamente enunciado en el art. 174 CPP, habr que considerar si el sujeto opera en el marco de un grupo de criminalidad organizada, pues tal circunstancia facilitara los contactos en el extranjero y la disponibilidad de medios materiales que facilitaran la fuga u ocultamiento del sujeto. Por otro lado, el juez deber tambin tener en cuenta el arraigo social o familiar del sujeto, su estado de salud, su situacin econmica o laboral, y en definitiva todas aquellas circunstancias que facilitaran o por el contrario no propiciaran su huda. En cuanto a la valoracin por el juez de la posibilidad de que se obstaculice la averiguacin de la verdad intimidando a personas que deban declarar, ocultando elementos de conviccin o de cualquier otra manera afectando el curso de la investigacin, ste deber tener especialmente en cuenta, al igual que en el apartado anterior, si el sujeto pertenece a un grupo de criminalidad organizada, por las mismas razones antes expuestas. Adems de esta circunstancia y de las expresamente mencionadas en el art. 175, deber ser considerado con especial atencin el hecho de que el presunto autor o partcipe en los hechos disfrute de una posicin de prevalencia o de dominio, del tipo que sea afectiva, laboral, econmica, etc., sobre la vctima, testigos o cualquier otra persona que pudiera declarar acerca de los mismos o intervenir en su enjuiciamiento. Por otro lado, al ponderar las posibilidades de obstaculizar la averiguacin de la verdad de los hechos ser tambin determinante el grado de conocimiento que de los mismos se tenga hasta la fecha, as como la entidad y relevancia de los datos que se estima quedan por averiguar.
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Por ltimo, y como ha puesto particularmente de relieve el legislador en el art. 175, el peligro de oscurecimiento u obstaculizacin de la investigacin de los hechos slo podr justificar la adopcin y vigencia de una medida cautelar personal hasta la finalizacin del juicio. En el apartado c) de este precepto se recoge el que genricamente se conoce como peligro de reiteracin delictiva o de futura comisin de hechos graves con determinada tipificacin en el Cdigo Penal. El legislador nicaragense ha estimado pertinente justificar la imposicin de una medida cautelar tan grave como la prisin provisional en el peligro concreto de que ste cometa graves delitos, delitos de la misma clase de aquel por el que se proceda, o ms genricamente en la presuncin de que el imputado continuar con la actividad delictiva. En definitiva, cuando las especficas modalidades y circunstancias del hecho y la personalidad del imputado as lo fundamenten, el rgano jurisdiccional podr ordenar la privacin de libertad del presunto responsable de los hechos, no precisamente para asegurar los fines del proceso penal, sino como medida puramente preventiva que tendra su fundamento real en una supuesta peligrosidad del imputado, en la que el legislador considera probable delincuencia futura, con todo lo que ello implica si se trata de razonar a la luz del principio constitucional y derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Por otro lado, la referencia a las especficas modalidades y circunstancias del hecho podra dejar entrever una referencia velada a la adopcin de la prisin provisional con base en la que tradicionalmente se ha conocido como la alarma social causada por los
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hechos presuntamente delictivos. Tal circunstancia suele ser definida como la reaccin que se produce en la sociedad ante el delito, repulsa ciudadana ante la comisin de ciertos hechos, o como la irritacin social o inseguridad ciudadana provocada por la comisin de un hecho. La doctrina viene considerando mayoritariamente que fundamentar una privacin de libertad cautelar nicamente en dicha circunstancia hara que tal actuacin pudiera ser en realidad calificada de medida de seguridad con finalidad de prevencin general, lo que no se cohonesta bien con la debida ubicacin de la prisin provisional en el marco de las medidas cautelares personales y con la necesaria vigencia del principio de proporcionalidad en este mbito. Para finalizar, en el ltimo prrafo de este artculo 173 CPP se recogen ciertos supuestos en que el juez tiene la obligacin en todo caso de decretar la prisin provisional, sin que pueda ser sustituida por otro tipo de cautela. Es decir, el mero hecho de que se imputen graves delitos relacionados con el consumo o trfico de estupefacientes, sicotrpicos u otras sustancias semejantes, o con el lavado de dinero y activos procedentes de actividades ilcitas justificaran la obligatoria imposicin de la cautela, aunque en el supuesto concreto no concurriesen riesgos que hicieran presumir que peligran los fines del proceso y a pesar de que de las circunstancias personales especficas se pudiera deducir que no hay riesgo de fuga u obstaculizacin y que no concurre ninguno de los dems fines legtimos que pudieran justificar constitucionalmente la privacin cautelar de libertad. A pesar de la incuestionable gravedad de los hechos enunciados en este ltimo prrafo y del potencial
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riesgo de fuga, obstaculizacin o reiteracin que caracteriza la comisin de este tipo de delitos, estimamos que en todo caso, y en aplicacin del principio de proporcionalidad, el rgano jurisdiccional debera valorar las circunstancias objetivas y personales en el supuesto de que se trate y ver si en el caso concreto de imputacin de este tipo de delitos concurren los presupuestos que constitucionalmente justifica la adopcin de una medida cautelar tan grave como sta. La adopcin de la prisin provisional de modo automtico, sin atender a las peculiaridades del supuesto concreto puede llevar a la imposicin de cautelas excesivas, y que constituiran un abuso de poder precisamente por ese injustificado exceso para alcanzar un fin que puede ser legtimo, y que quiz se lograra tambin con una medida menos gravosa. Para terminar de delimitar esta concrecin del fumus commisi delicti y del periculum libertatis en los supuestos de privacin cautelar de la libertad ambulatoria, debemos insistir en la necesidad de que los citados motivos estn objetiva y razonadamente fundados. Por otro lado, el TEDH ha manifestado que basta para afirmar la regularidad de la medida con que los presupuestos de la cautela estn presentes en el momento de la adopcin y durante el mantenimiento de la misma,67 de tal forma que una ulterior desaparicin de los motivos que la sustententaron en un inicio, la no-formulacin de la correspondiente acusacin, o incluso la absolucin, no obstaban para afirmar la licitud y
67.
Vid. por ejemplo los Casos STOGMLLER, 10-11-69, BROGAN Y OTROS, 29-11-88, MURRAY, 28-10-94.
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pertinencia de la medida en el momento en que se adopt;68 hemos de tener en cuenta que al practicar una detencin se toma lo que la doctrina alemana califica de una decisin de pronstico.69 Otras circunstancias que segn este apdo. c) permiten la prctica de una detencin son que sta se estime necesaria para impedir que un sujeto cometa una infraccin, o que huya inmediatamente despus de haberla cometido; es decir, el art. 5 CEDH se refiere tambin expresamente a la posibilidad de detener al autor de un delito que es sorprendido in fraganti. Lgicamente el Convenio no define qu debe entenderse por flagrancia, y tampoco lo han hecho los rganos encargados de su interpretacin; quienes s contendrn tal definicin con ms o menos precisin son los ordenamientos de los Estados firmantes. En todo caso, como concepto jurdico que permite la limitacin de un derecho fundamental, deber interpretarse siempre restrictivamente.
68.
Concretamente en el Caso BROGAN Y OTROS, 29-11-88, los recurrentes sostuvieron que su arresto no se debi a los indicios racionales de comisin de un delito exigibles, pues al finalizar el perodo de detencin policial no se haba formulado la correspondiente acusacin. El TEDH consider que todos los recurrentes haban sido interrogados sobre su participacin en los hechos presuntamente terroristas y pertenencia a grupos criminales y que, a pesar de su ulterior puesta en libertad, s haban concurrido en la adopcin y mantenimiento de la medida las sospechas exigibles a la luz del art. 5.1 c) CEDH. Prognoseentscheidung, vid. por todos LINGEMANN, M., Die Gefahrenprognose als Basis eines polizeilichen Beurteilungsspielraumes?, Bochum, 1985.
69.
51
Anteriormente el art. 85 CIC dispona: Se entender delincuente infraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor pblico como autor o cmplice del delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se tendr por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetracin del delito. En el art. 231 del vigente CPP puede leerse: Proceder la detencin por la Polica Nacional, sin necesidad de mandamiento judicial, cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo, sea perseguido huyendo del sitio del hecho o se le sorprenda en el mismo lugar o cerca de l con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir su participacin inmediata en el hecho. El fumus commisi delicti o razonada atribucin del hecho delictivo a una determinada persona viene dado en este supuesto por la evidente participacin de un sujeto en un hecho delictivo, la cual necesariamente deber ser apreciada por el que detiene, constituyendo el ttulo de imputacin el sorprendimiento en flagrancia del sujeto, es decir, la percepcin sensorial directa de la comisin de un hecho presuntamente delictivo por un tercero, existiendo adems inmediatez temporal y personal o espacial.70
70.
Vid. una exposicin ms detallada del concepto de flagrancia y abundante bibliografa especfica, en DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, op. cit., pp. 80 y ss., y ms recientemente en Anlisis comparado de la situacin de flagrancia, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, diciembre 2001, vol. XII, pp. 137 y ss.
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As para que la Polica o cualquier persona en estos casos se admite la detencin por particulares pueda detener al presunto autor de un delito por concurrir una situacin de flagrancia, es necesario que stos hayan apreciado a travs de los sentidos la perpetracin de un hecho delictivo, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecucin, o al menos la produccin ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexin material directa e inmediata huellas, instrumentos, vestigios entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisin, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participacin en los hechos. Por lo que respecta concretamente a la exigible inmediatez temporal, ser necesario que el que practique la detencin haya apreciado toda o una parte del proceso de ejecucin del acto delictivo,71 o al menos la produccin ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes post factum immediato, siempre y cuando en este caso exista conexin material directa e inmediata v.gr.: huellas o instrumentos entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisin, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participacin en el hecho punible. Resulta por tanto decisivo en este orden de cosas la exigencia de que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumacin del delito y el descubrimiento de la comisin sea muy corto, ya que de esta manera no habr dudas acerca de la atribucin de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Por
71.
Siquiera tentativa o actos preparatorios punibles.
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otro lado, debemos valorar negativamente el hecho de que se haya eliminado del CPP el lmite temporal a la situacin de flagrancia que el antiguo CIC estableca en su art. 85: no se tendr por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetracin del delito. En cuanto a la aludida inmediatez personal o espacial, sta conlleva la exigencia de que al producirse el sorprendimiento el presunto delincuente est en el lugar de comisin del delito, o todo lo ms en sus inmediaciones, y en situacin tal respecto al objeto o a los instrumentos del mismo que ello ofrezca una acreditacin prima facie de su participacin en el hecho delictivo. No sera incompatible con el requisito de la inmediatez personal el hecho de que la aprehensin material del autor se produzca despus de una persecucin iniciada inmediatamente despus de apreciarse la comisin del hecho delictivo, incluso estando ya lejos del lugar de los hechos y transcurrido un tiempo desde el descubrimiento de la comisin. Adems, el hecho delictivo que se pretende evitar o perseguir ha de ser determinado, concreto y especfico;72 este precepto no autoriza medidas de prevencin general, es decir, privaciones de libertad con la sola sospecha genrica de que una persona o grupo de personas pueda tener intenciones delictivas.73 Por otro lado, en los casos en que el autor es sorprendido
72. 73.
De una infraccin habla el art. 5.1 c) CEDH. Vid. por todos los Casos WINTERWERP, 24-10-79, GUZZARDI, 6-11-80 y CIULLA, 22-2-89. Insisten tambin en la necesidad de evitar la adopcin de medidas de prevencin, general o especial, no fundadas en hechos delictivos concretos, PEUKERT,
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intentado la comisin de un hecho delictivo, para poder proceder a su detencin, deber tratarse al menos de un supuesto de tentativa punible y no de meros actos preparatorios impunes. Nos resta por ltimo indicar que, para ser compatible con el Convenio, la finalidad de estas modalidades de detencin aludidas en el art. 5.1 c) ha de ser, adems de eventualmente impedir la comisin de un hecho delictivo o que huya despus, hacer comparecer al presunto autor del hecho delictivo ante la audiencia judicial competente.74 Como veremos, este apdo. 5.1.c) guarda una directa y expresa relacin con el 5.3, el cul por cierto no se refiere a la conduccin del detenido ante la audiencia judicial competente, sino a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales.75 Cuando analicemos el apdo. 3 de este art. 5 abordaremos esta
EMRK-Kommentar, op. cit., p. 111; DE SALVIA, Lineamenti di diritto..., op. cit., p. 112 y REINDL, S., Untersuchungshaft..., op. cit., p. 63.
74.
Destaca la doctrina que en los tres supuestos de detencin aqu previstos, por la sospecha de que ha cometido un delito, para impedir que lo haga o que huya despus, la finalidad de la privacin de libertad es conducir al detenido ante la autoridad judicial competente, vid. REINDL, S., Untersuchungshaft..., op. cit., pp. 54 y ss. Vid. ya en el Caso LAWLESS, 1-6-61: quil en resulte clairement lobligation de traduire devant un juge soit en vue de lexamen du problme de la privation de libert, soit en vue dun jugement sur le fond. Vid. sobre este extremo los arts. 231 apdos. 2 y 5: En los casos de flagrancia previstos en el prrafo anterior, cualquier particular podr proceder a la detencin, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad. Acto seguido deber entregar al apre-
75.
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cuestin, verdadera garanta para el detenido, as como la relativa al plazo de duracin de esta medida cautelar personal deber ser conducida sin dilacin. 4. En aplicacin del apdo. d) del art. 5.1, la detencin cuya finalidad es posibilitar el internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educacin, o bien hacerle comparecer ante la autoridad competente Debemos distinguir en este precepto dos circunstancias que permiten la detencin de un menor:76 la
hendido a la autoridad ms cercana. Cuando se produzca la detencin de una persona, los funcionarios policiales debern informar en un trmino no superior a las doce horas al Ministerio Pblico de las diligencias efectuadas y presentar en el plazo constitucional al imputado al juez competente. Sobre este extremo el CIC dispona lo siguiente: el art. 84 CIC, para los supuestos de detencin in fraganti por particulares: Cualquier ciudadano podr detener a los reos de delito que dan lugar a procedimiento de oficio, cogidos infraganti, para presentarlos al juez local o juez de distrito, o a la autoridad o funcionario judicial ms inmediato...; el art. 87 CIC estableca que si no se cumpla el plazo fijado en los arts. 83 y 84 sin motivo justo incurrir en las penas de detencin ilegal.
76.
Los rganos encargados de la interpretacin del Convenio no han concretado expresamente hasta la fecha qu deben enteder las Altas Partes Contratantes por menor en el mbito de aplicacin de este precepto; as pues, deber considerarse al respecto la ley nacional aplicable. El art. 2 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia establece lo siguiente: El presente Cdigo considera como nia y nio a los que no hubiesen cumplido los 13 aos de edad y adolescentes a los que se encuentren entre los 13 y 18 aos de edad, no cumplidos. Acerca de este sistema de justicia penal especializada en Nicaragua, vid. por todos el trabajo de CUAREZMA TERN, S., Aclarando interrogantes sobre la nueva justicia penal de adolescentes, Managua, 1999.
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privacin de libertad de corta duracin con la finalidad de hacer posible su ulterior internamiento por orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educacin, o bien con la finalidad de asegurar su comparecencia ante la autoridad competente. Veamos qu interpretacin se ha hecho de tales circunstancias habilitantes de la detencin y cules son las finalidades que ha de perseguir la privacin de libertad del menor para que se considere conforme con el art. 5 CEDH que nos ocupa. Como destaca TRECHSEL77 la privacin de libertad prevista en el apdo. d) deber tener siempre por finalidad, directa o indirectamente,78 la educacin del menor educational purpose, es decir, la aplicacin de mtodos pedaggicos que proporcionen una influencia beneficiosa sobre el desarrollo del menor. Lo antedicho excluira la privacin de libertad para la adopcin de medidas puramente punitivas, y exige tambin que el eventual internamiento se vaya a producir en
77. 78.
Liberty and Security of Person, op. cit., p. 306. Indirectamente, bien porque el menor deba ser llevado previamente ante la autoridad legal competente para decidir las medidas educativas que se deben adoptar, o bien porque en principio la detencin tenga por finalidad asegurar el traslado del menor al lugar donde en efecto se llevarn a cabo tales medidas. Vid. el Caso BOUAMAR, 29-2-88: A juicio del TEDH el prrafo d) no se opone a una medida provisional de custodia previa a un rgimen de educacin vigilada sin tener en s esa naturaleza. Sin embargo, en este caso, el internamiento debe desembocar rpidamente en la aplicacin efectiva de un rgimen as en el medio adecuado abierto o cerrado que cuente con los recursos suficientes para cumplir su finalidad.
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instituciones adecuadas a tal fin y que cuenten con el personal idneo para tal tarea educativa.79 Tal finalidad educativa de las actuaciones jurisdiccionales en este orden se destaca tambin en el art. 101 CNA, en el Captulo dedicado a los derechos y garantas fundamentales del adolescente sujeto a la justicia penal, donde se dispone lo siguiente: apdo. e) A recibir informacin clara y precisa del Juzgado Penal de Distrito del Adolescente, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, as como el contenido y las razones, incluso tico sociales de las decisiones de tal forma que el procedimiento cumpla su funcin educativa so pena de nulidad de lo actuado; apdo. g) A que toda medida que se le imponga tenga como fin primordial su educacin. La necesidad de que se cuente con las instalaciones adecuadas encuentra tambin plasmacin, por ejemplo, en el art. 111 CNA: Los adolescentes mayores de 15 y menores de 18 aos, tienen derecho, en caso de que se les restrinja su libertad de manera provisional o definitiva, a ser ubicado en un centro destinado exclusivamente para adolescentes. De ser detenido por la polica, en los casos de flagrante delito, sta destinar
79.
Vid. expresamente el citado Caso BOUAMAR, 29-2-88, donde el TEDH manifest con claridad que el repetido hasta nueve veces internamiento preventivo del joven BOUAMAR no cumpla con las exigencias del art. 5.1.d) porque los centros donde tuvieron lugar no contaban con los medios y personal adecuado para la finalidad educativa que deban tener los internamientos. El TEDH consider por tanto que tales privaciones de libertad haban sido irregulares por contravenir lo dispuesto en el art. 5.
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reas exclusivas para los adolescentes80 y los deber remitir en el trmino no mayor de veinticuatro horas al centro de detencin provisional de adolescentes. El CNA establece tambin que el adolescente gozar de libertad desde el perodo de investigacin y durante el proceso penal, siendo por tanto la detencin provisional algo excepcional, aplicndose a aquellos hechos delictivos cuya medida podra implicar privacin de libertad, y slo si no fuera igualmente eficaz una medida menos gravosa art. 142 CNA. Adems, hay que considerar en todo momento que el Cdigo prohbe a la Polica detener a un adolescente sin orden de un juez, salvo en los casos de delito flagrante arts. 101 h) y 127 CNA. Por otro lado, el apartado del art. 5 CEDH que nos ocupa establece una modalidad de detencin preventiva con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente que difiere sustancialmente de la prevista en el apdo. c), ya que no se exige aqu que la autoridad competente sea judicial o que concurran indicios racionales de la comisin de un delito; adems no son aplicables a estos supuestos las garantas previstas en el art. 5.3 CEDH.81 S se recuerda expresamente sin embargo la necesidad de que esta detencin sea conforme a derecho.
80.
Por rea exclusiva debe entenderse aquel espacio fsico en que el adolescente detenido provisionalmente no se encuentre mezclado con adultos, art. 127 CNA. Vid. CUAREZMA TERN, S., Aclarando interrogantes..., op. cit, p. 32. Pone de relieve estas importantes diferencias, TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., p. 307.
81.
59
5. En aplicacin del apdo. e) del art. 5.1, la detencin cuya finalidad es posibilitar el internamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohlico, de un toxicmano o de un vagabundo Ser posible la detencin tambin en estos casos, o bien como estricta medida cautelar, es decir, para asegurar la efectividad de un pronunciamiento posterior de la autoridad competente que en su caso ordene el internamiento conforme a derecho,82 o bien como medida instrumental para ejecutar una orden de internamiento que ya ha sido debidamente emitida. La primera de las circunstancias habilitantes de estas detenciones del prrafo e) es que se trate de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa. Hasta la fecha no ha habido pronunciamientos del Tribunal sobre este subapartado, por lo que deberemos fijarnos para su anlisis en los comentarios e interpretaciones que la doctrina nacional y extranjera ha hecho sobre el mismo. En cuanto a los posibles sujetos pasivos de la medida, se viene considerando que no slo pueden ser
82.
Por ejemplo, el personal sanitario, con el objeto de proteger la salud pblica y cuando concurran indicios racionales de que la persona padece una enfermedad infecto-contagiosa grave, podr detener al paciente, es decir, privarle de su capacidad de abandonar el centro mdico o dependencias en que se encuentre hasta que se adopten las medidas definitivas oportunas por la autoridad correspondiente.
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privadas de libertad personas ya enfermas, sino tambin aquellas que se teme estn contagiadas porque hayan estado en contacto con enfermos o de alguna forma expuestas a la enfermedad, y que por tanto puedan llegar a padecerla y a su vez propagarla,83 si bien en estos casos la privacin de libertad podr durar naturalmente slo el tiempo estrictamente imprescindible para averiguar si existe tal riesgo de propagacin. Por lo que a la modalidad de enfermedad respecta, aunque el apdo. e) no lo concrete, es obvio que ha de tratarse del peligro de que se expanda entre la ciudadana una enfermedad contagiosa grave, no por ejemplo una vulgar gripe. En cuanto al SIDA, a pesar de que sin duda es actualmente una de las enfermedades contagiosas ms graves que afectan a la humanidad, lo cierto es que, a diferencia de otras como el clera, la fiebre amarilla o la peste, se transmite slo por un limitado nmero de cauces o conductas, y la proteccin o prevencin de contagios es posible efectivamente, de tal forma que no puede considerarse entre las que el CEDH califica de enfermedades contagiosas a efectos de permitir la privacin de libertad, siquiera cautelar, de los afectados por ella.84
83.
Vid. TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., pp. 307 y 308; FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., p. 114; VELU / ERGEC, La Convention europenne..., op. cit., n 330. Vid. TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., p. 308, quien considera adems que nicamente en casos extremos, es decir, si los infectados demostraran actitudes irresponsables o temerarias, podra un internamiento estar justificado.
84.
61
Tambin alude este precepto a la posible privacin de libertad del enajenado. El concepto de enajenado o de enfermo mental85 tampoco ha sido concretado por los rganos del Convenio y, como el de enfermo infecto-contagioso grave, es tributario de elementos extrajurdicos: las pericias de los especialistas, los progresos en la investigacin psiquitrica, la evolucin de la actitud que la sociedad adopta ante estos supuestos, etc.86 As pues, una vez ms, sern las autoridades nacionales quienes determinen, por un lado, la amplitud del trmino y, por otro, cul ha de ser concretamente el procedimiento a seguir para el internamiento,87 que
Consltese adems especficamente, SCULLY, A. , Human Rights, HIV and AIDS, Understanding Human Rights, GEARTY, C. / TOMKINS, A., (ed.), London, New York, 1996, pp. 336 y ss., esp. pp. 345 y ss.
85.
De alienato, Geisteskrank, unsound mind o alin hablan respectivamente las versiones italiana, alemana, inglesa y francesa del Convenio. Vid. DEL SALVIA, M., Lineamenti di Diritto europeo..., op. cit., p. 113, y expresamente el Caso WINTERWERP, 24-10-79. Precisamente en el Caso VAN DER LEER, 21-2-90, el TEDH conden a Holanda por vulneracin del art. 5.1 con los siguientes argumentos: al abordar los requisitos de regularidad u observancia del procedimiento legalmente establecido rgularit, voies lgales, el Convenio remite esencialmente a la legislacin nacional, y consagra la obligacin de respetar las normas de fondo y de procedimiento en ella establecidos, pero exige adems la conformidad de toda privacin de libertad con la finalidad del art. 5: proteger a la persona contra la arbitrariedad. Y prosigue diciendo el Tribunal, concretamente en relacin con los fundamentos fcticos del caso VAN DER LEER:
86. 87.
62
deber respetar en todo caso las siguientes condiciones mnimas:88 En primer lugar, salvo casos de urgencia,89 es decir, de peligro inminente para la ciudadana o para el propio enfermo,90 antes de proceder al internamiento, la autoridad competente, previa pericia psiquitrica, deber disponer la pertinencia del mismo. Adems, la alteracin mental ha de ser de tal entidad que real-
A pesar de las prescripciones al respecto en la ley aplicable acerca de los enajenados, el juez cantonal no escuch a la Sra. Van der Leer antes de autorizar a su internamiento, a pesar de que no concurran las condiciones legales que le permitan no practicar tal audiencia; al menos hubiera debido indicar el juez en su resolucin las razones que le llevaban a no hacerlo, pues la opinin del psiquiatra era diferente. Y concluye el Tribunal: Se ha violado el art. 5.1 (...) al haber constatado este vicio de forma esencial.
88.
Condiciones mnimas para afirmar la regularidad de la detencin de un enajenado que el Tribunal suele recordar en casi todas sus resoluciones sobre este apdo. e) del art. 5; vid. por todos los Casos WINTERWERP, 24-10-79, LUBERTI, 23-2-84, ASHINGDANE, 28-5-85. Vid. el Caso X contra el REINO UNIDO, 5-11-81: La expresin salvo caso de urgencia ha de interpretarse restrictivamente, como una excepcin en aquellos casos en que no puede obtenerse el informe mdico completo antes de tener que proceder al arresto o detencin. En tales circunstancias, los imperativos de proteccin del pblico prevalecen sobre la libertad individual, hasta el punto de legitimar un internamiento de urgencia que no se rodee de las garantas habituales que implica el art. 5.1 e). Vase tambin el Caso WINTERWERP, 24-10-79. En los que en todo caso debern concurrir al menos indicios racionales, objetivamente fundados, de que el sujeto padece una enfermedad mental grave que puede suponer un peligro para s mismo o para sus conciudadanos.
89.
90.
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mente justifique la medida; dicho de otro modo, ha de ser proporcionada al fin que persigue: evitar un peligro para el propio enfermo o para otras personas. En tercer lugar, la privacin de libertad durar lo imprescindible y desaparecer en cuanto lo hagan los motivos que justificaron su adopcin.91 Por ltimo, el internamiento del enfermo mental deber desarrollarse en un centro adecuado, hospital u otro lugar donde pueda recibir el tratamiento preciso para el tipo de enfermedad diagnosticada.92 En cuanto a la privacin de libertad de alcohlicos y toxicmanos, hemos de decir que tampoco los rganos del Convenio se han pronunciado hasta la fecha sobre este supuesto, y por ende no han definido qu debemos entender por tales adicciones. Lo que s parece claro es que debern darse, mutatis mutandis, circunstacias similares a las expuestas para considerar regulares los internamientos de enfermos infecto-contagiosos o mentales, destacadamente el peligro para ellos mismos o para terceros.93
91.
Acerca de los requisitos relativos al informe mdico, peligro y duracin imprescindible, vid. ms ampliamente TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, concretamente la determinacin que realiza de los conceptos de evidence of mental illness, element of danger y element of continuity, op. cit., pp. 309 y 310. Vid. concretamente el Caso ASHINGDANE, 28-5-85, en el que se indica que para que el internamiento del enfermo mental pueda considerarse conforme a derecho lawful debe tener lugar en un hospital, clnica u otro lugar adecuado, autorizado para tales tratamientos y con el personal cualificado para ello. Vid. TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., p. 311, y PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a la libertad y seguridad..., op. cit., p. 125.
92.
93.
64
Por ltimo, en relacin con los que este apdo. e) denomina vagabundos,94 deberemos fijarnos para su inteleccin concretamente en la STEDH Caso DE WILDE, OOMS Y VERSYP, 18-6-71, donde se analiz el internamiento de tres sujetos que segn el Tribunal podan recibir tal calificativo. De nuevo, no se concreta en tal resolucin qu deben entender las Altas Partes Contratantes por vagabundo vagrant, vagabondo, vagabond, Landstreicher remitindose a las legislaciones nacionales aplicables, materiales y procedimentales, que en todo caso debern respetar los mandatos genricos del art. 5 CEDH. En el Caso referido, el Tribunal consider que la definicin del art. 347 del Cdigo Criminal Belga era compatible con el art. 5 del Convenio; segn el citado Cdigo, vagabundos son aquellas personas que no tienen domicilio fijo, ni medios de subsistencia, ni negocio o profesin habitual.95 Debemos llamar la atencin sobre el hecho de que tal descripcin se encuentre en un cdigo penal, lo que parece abonar la sospecha de que el legislador belga considera que tal internamiento se basa en la idea de que estas personas, al no tener medios de subsistencia, debern robar para conseguirlos; esta idea o fundamento del internamiento no se cohonesta muy bien con la
94. 95.
Por cierto, expresin totalmente caduca. En el Caso GUZZARDI, 6-11-80 el TEDH rechaz el argumento del Gobierno italiano segn el cual una persona sospechosa de estar relacionada con la mafia poda, slo por esta razn, ser considerada vagabundo.
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presuncin de inocencia en tanto no se pruebe la comisin de tales hechos delictivos.96 Para finalizar el anlisis de los diversos supuestos de detencin que pueden producirse en el marco del apdo. e) del art. 5, quiz resulte oportuno recapitular alguna de las notas comunes a todos ellos: Como en los dems apartados analizados, esta privacin de libertad deber producirse preferiblemente previa orden de la autoridad competente para disponer el internamiento;97 sin embargo, si por evidenciarse un peligro inminente para la ciudadana o para el propio sujeto a detener fuera imprescindible la deten-
96. 97.
As lo expone TRECHSEL, S., Liberty and Security..., op. cit., p. 311. La que lo sea a la luz de cada legislacin aplicable, judicial o administrativa. En todo caso ha manifestado el TEDH por ejemplo en el citado Caso DE WILDE, OOMS Y VERSYP, 18-6-71, cuando la orden de internamiento pueda proceder segn la ley nacional de una autoridad administrativa, debe garantizarse al privado de libertad la posibilidad de plantear un recurso ante un rgano jurisdiccional que resuelva en breve plazo sobre la legalidad de la privacin de libertad, o en su caso disponga la puesta en libertad. Por lo que al derecho espaol respecta, debemos considerar lo que establecen los arts. 17 y 25.3 CE. Concretamente en relacin con el internamiento por razn de trastorno psiquitrico, el art. 211 CC exige como es sabido previa autorizacin judicial, salvo que razones de urgencia hicieran necesaria la inmediata adopcin de la medida, de la que se dar cuenta cuanto antes al Juez y en todo caso dentro del plazo de 24 horas. Vid. tambin el art. 763 de la Nueva LEC 1/2000 y ms ampliamente el reciente trabajo de PERCELLAR GIMNEZ, E., El procedimiento de internamiento por razn de trastorno psiquitrico, www.boschce.es, febrero 2000.
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cin cautelar previa, sta durar lo estrictamente necesario para obtener la orden de internamiento correspondiente. Una vez producido el internamiento, la autoridad competente controlar la pertinencia y circunstancias del mismo de forma peridica, en los plazos que establezcan las legislaciones nacionales.98 Adems, como hemos reiterado, la condicin de enfermo infecto-contagioso, enajenado, etc., deber acreditarse con el correspondiente informe pericial, en el cual deber constar adems que la gravedad de la situacin hace imprescindible el internamiento del sujeto, que deber durar lo estrictamente necesario para la consecucin de la finalidad que en cada caso persigue la privacin de libertad y tener ste lugar en los establecimientos adecuados, con el personal y tratamiento idneo para cada situacin. 6. En aplicacin del apdo. f) del art. 5.1, la detencin cuya finalidad es impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio, o bien posibilitar la ejecucin de la resolucin que ponga fin a un procedimiento de expulsin o extradicin en curso Comenzando por la primera modalidad de detencin aqu mencionada, la privacin de libertad de corta duracin cuya finalidad estrictamente es impedir que una persona entre de forma ilegal en el territorio de un Estado, hemos de decir una vez ms que no se conoce hasta el momento jurisprudencia del TEDH dictada concretamente en aplicacin de este subapartado.
98.
Vid. por ejemplo los Casos X contra el REINO UNIDO, 15-1181, o LUBERTI, 23-2-84.
67
La doctrina considera99 que la detencin gubernativa y preventiva podra tan slo estar justificada en estos casos durante el tiempo estrictamente imprescindible para averiguar si la entrada de esa persona en el pas est permitida. Si se concluyera que puede hacerlo, cesar naturalmente de forma inmediata la privacin de libertad; si por el contrario la autoridad competente decide que esos detenidos en los puestos de control fronterizo no pueden, en aplicacin de la normativa nacional, entrar en el pas, proseguira la privacin de libertad ahora con la finalidad de posibilitar la ejecucin de la resolucin que pusiera fin a un procedimiento de expulsin. Naturalmente, y para no vulnerar el Convenio, esta detencin deber reunir los requisitos ya expuestos: ser acordada por la autoridad competente, tener la finalidad aludida, respetar escrupulosamente la legislacin aplicable, procedimental y material, y durar el tiempo estrictamente imprescindible para decidir si la persona podr entrar en el territorio nacional o deber ser objeto de un procedimiento de expulsin.100
99. 100.
Vid. por ejemplo TRECHSEL, S., Liberty and Security of Person, op. cit., pp. 311 y 312. En la Sentencia 174/1999, de 27 septiembre, el TC espaol se pronunci acerca de la detencin de un sujeto en la Sala de rechazados del aeropuerto. Concretamente, a la vista de las circunstancias de hecho, que eran de efectiva privacin de libertad, calific de detencin preventiva el estado de compulsin personal en que se encontraba quien se hallaba en situacin de estancia forzosa en la zona de trnsito o Sala de rechazados de un aeropuerto no precedida de orden de expulsin o devolucin, sindole por ende de aplicacin a esta persona las
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La segunda modalidad de privacin de la libertad ambulatoria prevista en este apdo. f) que nos ocupa es la que tiene lugar, conforme a derecho,101 con la finalidad de asegurar la ejecucin de la orden que ponga fin a un procedimiento de expulsin o de extradicin de un extranjero,102 ya en curso y que transcurre con la debida diligencia y celeridad.103 Por otro lado el TEDH ha insistido en sus pronunciamientos acerca de estos casos en que a l le corresponde velar por el respeto del art. 5 CEDH, y consiguientemente por el cumplimiento de la legalidad nacional que permite la privacin de libertad con las finalidades citadas, pero recuerda que no es competencia suya entrar a valorar las concretas causas de expulsin o extradicin que cada Estado haya determi-
garantas constitucionales en materia de duracin mxima de la detencin preventiva y posibilidad de incoar el procedimiento de habeas corpus.
101.
Vid. nuevamente, ahora en el Caso BOZANO, 18-12-86, la estrecha vinculacin existente entre el derecho a la libertad ambulatoria y el derecho a la seguridad o interdiccin de la arbitrariedad. En aplicacin de lo dispuesto en el art. 3 del Protocolo nm. 4, nadie podr ser expulsado del territorio del que es nacional, ni se podr impedir que entre en dicho territorio.
TRECHSEL, citando a su vez a la Comisin en los Casos LYNAS y KOLOMPAR, destaca que si los procedimientos de ex-
102.
103.
tradicin o expulsin no son seguidos con la debida diligencia, la privacin de libertad dejar de estar justificada a la luz del art. 5.1 f). Vid. ms ampliamente, Liberty and Security of Person, op. cit., pp. 313 y s. Vid. tambin, en los mismos trminos, el Caso QUINN, de 22-3-95, o el Caso SCOTT contra ESPAA, 18-12-96.
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nado. 104 Estas circunstancias han llevado a PEUKERT105 a afirmar que, como en el apdo. a), el apdo. f) establece una simple garanta formal; es decir, trata de evitar que se produzcan privaciones de libertad que no estn justificadas por la intencin de hacer posible uno de los fines mencionados en el precepto. Los rganos convencionales se limitarn entonces a fiscalizar si la privacin de libertad tiene fundamento legal y si por ende no es arbitraria.106 Finalmente, aunque se tratar con ms detalle al analizar el apdo. 5.4 CEDH, conviene aqu tambin recordar, por ser una de las principales garantas del privado de libertad por orden administrativa, que todo extranjero podr cuestionar ante la autoridad judicial la regularidad de la situacin de detencin o internamiento en que se encuentre.107
104.
nicamente se pronunciar sobre la pertinencia de la expulsin o extradicin si considera que existe riesgo cierto de que en el pas donde ser enviada la persona sta correr el peligro real de ser sometida a tortura o a penas o tratos inhumanos o degradantes, o si estima que se trata de una expulsin colectiva de extranjeros. Vid. arts. 3 CEDH, 4 del Protocolo 4 y 1 del Protocolo 7, y por todos el Caso SOERING, 7-7-89.
FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., p. 117.
105. 106.
Vid. por ejemplo el Caso BOZANO, 18-12-86, en el que el TEDH consider que se haba infringido el art. 5.1 del Convenio porque la extradicin estaba destinada a eludir el dictamen desfavorable que el Tribunal de apelacin de Limoges haba emitido, y no de una detencin necesaria en el marco normal de un procedimiento de expulsin del territorio nacional. Vid. destacadamente el Caso SNCHEZ-REISSE, 21-10-86.
107.
70
III. Derechos de los detenidos

Como se expuso al inicio de este trabajo, el derecho a la seguridad o a la interdiccin de la arbitrariedad conlleva que, entre otras cosas, el que de facto resulte privado de su libertad pueda disfrutar de una serie de garantas tendentes precisamente a preservar la vigencia en todo momento de tal seguridad. A los derechos y garantas del detenido se refiere expresamente el art. 5 CEDH en los apdos. 2 y ss., pero tambin son aplicables otros preceptos del Convenio no menos trascendentes en este punto. As, por ejemplo, el art. 3, relativo a la prohibicin de la tortura o de los tratos inhumanos o degradantes; o el art. 6, de destacada importancia en el mbito de las detenciones por razn de delito derecho a ser informado de la acusacin, a la asistencia letrada, a intrprete, principio pro libertate, etc.. De otro lado, dada la condicin de Acuerdo de mnimos del CEDH, el detenido disfrutar naturalmente tambin de aquellos otros derechos o garantas que las legislaciones nacionales aadan o aumenten. Conviene adems en este punto tener en cuenta que, en aplicacin del derecho de derogacin de que disfrutan las Altas Partes Contratantes, si se dan los presupuestos y circunstancias recogidos en el art. 15 CEDH, guerra u otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin un Estado podr aprobar disposiciones que excluyan la vigencia de las obligaciones previstas en el Convenio, siempre en la medida estricta en que lo exija la situacin, disposiciones estas de las que deber informar al Secretario General del Consejo de Europa.108 As pues, en virtud de este art-
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culo 15 pueden llegar a ceder en un Estado firmante las garantas de que en un principio debera disfrutar el detenido,109 excepto las mencionadas en el art. 3 CEDH.
1. Derecho a ser informado de los motivos de su detencin

Dispone el art. 5.2 CEDH: Toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el ms breve plazo y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detencin y de cualquier acusacin formulada contra ella.
108.
Art. 15 CEDH: 1. En caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin, cualquier Alta Parte Contratante podr tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situacin, y supuesto que tales medidas no estn en contradiccin con las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional. 2. La disposicin precedente no autoriza ninguna derogacin al art. 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos ilcitos de guerra, y a los artculos 3, 4 prrafo 1 y 7. 3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogacin tendr plenamente informado al Secretario general del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deber igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicacin.
109.
Vid. destacadamente los Casos LAWLESS, 1-7-61, IRLANDA contra el REINO UNIDO, 18-1-78, BRANNIGAN Y MAC BRIDE, 26-5-93, y SAKIK Y OTROS, 26-11-97.
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A pesar de lo que en una primera lectura podra deducirse de este apdo. 2 que nos ocupa, y concretamente de su referencia a la acusacin, debern ser informados de los motivos que han provocado la privacin de libertad, no slo los que lo han sido preventivamente por la presunta comisin de un hecho delictivo, sino todos los sujetos que se encuentren en tal situacin, independientemente de la causa de la misma, es decir, ya sea por razn de delito, por padecer una enfermedad infectocontagiosa o para ser expulsados del pas, por ejemplo. A tal conclusin llegamos sin dificultad si ponemos este apdo. 2 en relacin con el 4 del mismo art. 5 y tenemos en cuenta la finalidad de que se ofrezca al detenido tal informacin, que no es otra que posibilitar que conozca y valore la legalidad y no-arbitrariedad de la privacin de libertad que padece y en su caso impugnarla ante la autoridad jurisdiccional art. 5.4, posibilidad de impugnacin reconocida a toda persona privada de su libertad,110 independientemente del motivo.
110.
Vid. en el mismo sentido, DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 118, REINDL, S., Untersuchungshaft und MRK, op. cit., esp. p. 24, y expresamente el Caso VAN DER LEER, 21-2-90, donde el Tribunal dijo: Puesto que el apdo. 4 del art. 5 no distingue entre las personas privadas de su libertad por arresto y aquellas que lo son por detencin, no ha lugar a excluir a las segundas del beneficio del apdo. 2. O el Caso X contra el REINO UNIDO, 5-11-81, donde se puede leer: la necesidad de advertir al interesado de las razones de su reinternamiento se desprende en todo caso del prrafo 4; quien como X tiene derecho a interponer un recurso para obtener una decisin rpida sobre la legalidad de su detencin, no po-
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Por lo que respecta al contenido u objeto de la informacin, debemos diferenciar segn sea el sujeto detenido por razn de delito o no. Si la privacin de libertad no guarda relacin con la presunta comisin de un hecho delictivo, en ese caso la persona deber ser informada dice el art. 5.2 de los motivos de la detencin. Por motivos hemos de entender aqu el conjunto de hechos, razonamientos y fundamentos jurdicos que han llevado al que practic la detencin o la mantuvo a considerar que efectivamente se daba alguna de las circunstancias del art. 5.1 que permitan practicar una privacin de libertad de tal tipo; de esta forma el detenido tendr los datos necesarios para eventualmente recurrir su situacin de detencin ante el rgano jurisdiccional. Pretende as el Convenio, una vez ms, huir de la prctica de detenciones arbitrarias por infundadas o desproporcionadas; sin duda el derecho a la libertad ambulatoria y a la seguridad exigen que toda privacin de este derecho de la persona pueda ser debida, precisa y razonablemente fundamentada.111 Por otro lado, y aunque este apdo. 2 no lo mencione, la Recomendacin 65 (11) del Comit de Ministros del Consejo de Europa estableci la necesidad
dra prevalerse de l eficazmente si no se le revelan en el ms corto plazo y en grado suficiente los hechos y las reglas jurdicas invocadas para privarle de su libertad.
111.
Para valorar si la informacin ofrecida ha sido suficiente para que pueda cumplir su objetivo, ser preciso atender a las circunstancias del caso concreto; vid. el Caso FOX, CAMPBELL Y HARTLEY, 30-8-90.
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de que el detenido sea informado, adems de las causas de su detencin, de los derechos que como detenido le asisten. Aadidos a los contenidos citados, si el detenido lo fue por la presunta comisin de un hecho delictivo deber ser informado tambin de cualquier acusacin que se hubiera formulado contra l.112 Esta disposicin guarda estrecha relacin con lo que establece el apdo. a) del art. 6.3 CEDH respecto a las garantas del debido proceso: Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos: a) A ser informado en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l. Naturalmente, si el sujeto fue detenido para ejecutar una sentencia penal, se le informar del correspondiente pronunciamiento condenatorio. En cuanto al momento en que deba ofrecerse al privado de libertad tal informacin acerca de los motivos de su detencin y eventual acusacin formulada contra l el apdo. 2 dice en el ms breve plazo, el
113
Vid. el Caso FOX, CAMPBELL Y HARTLEY, 30-8-90, supuesto en el que el TEDH consider que los recurrentes haban sido suficientemente informados de los motivos de su detencin porque pocas horas despus de la misma fueron interrogados acerca de su participacin en una serie de acciones terroristas. Vid. tambin el Caso DIMKE, 11-7-2000; cfr. el Caso IRLANDA contra el REINO UNIDO, 18-1-78, en el que el TEDH consider que el desconocimiento del art. 5.2 estaba justificado por la posibilidad de hacer uso del derecho de derogacin que tena el Gobierno britnico segn el art. 15 CEDH; concretamente las personas detenidas, que lo fueron como sospechosas de terrorismo, nicamente fueron informadas de que lo eran en aplicacin de la legislacin de excepcin en vigor en Irlanda del Norte.
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TEDH ha considerado que deber ser el mismo mo-
mento en que se practica la detencin, inmediatamente y sin demora.113 Debemos valorar positivamente el hecho de que en el art. 232 CPP se recoja expresamente la necesidad de que se ofrezcan estos datos a la persona en el momento de detenerla. Por ltimo, no se especifica ni en el texto del Convenio ni en la jurisprudencia del Tribunal la forma en que han de proporcionarse al detenido tales datos. No se aclara si ha de ser oralmente o por escrito,114 pero s se exige que la informacin se ofrezca en una lengua que comprenda, y podemos aadir, en trminos inteligibles para el detenido.115 Por su parte, en el art. 232 a) CPP puede leerse que esta informacin a que nos referimos se ofrecer de forma detallada. Lgica-
113.
En el Caso VAN DER LEER, 21-2-90, el TEDH consider que se haba violado el Convenio porque a la recurrente, reinternada en un hospital psiquitrico, se le haba comunicado la resolucin judicial que ordenaba su privacin de libertad, diez das despus del dictado de la misma. Vid. tambin el art. 9.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Por lo dems, el art. 17.3 del texto constitucional espaol exige que tal informacin se ofrezca inmediatamente.
114.
En el Caso LAMY, 30-3-89, el recurrente consider no haber sido suficientemente informado de los motivos del arresto; el TEDH constat sin embargo que el mismo da de su detencin se le haba entregado una copia de la orden de arresto que contena los motivos, as como una lista detallada de los delitos que se le imputaban. Vid. el Caso LAMY, 30-3-89, o el Caso DIMKE, 11-7-2000, as como LIAN NOGUERAS, D., El detenido en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 31 y ss.
115.
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mente, si por las circunstancias del privado de libertad ste no pudiera comprender tales extremos que justifican su detencin, v.gr. se trata de un enajenado, tal informacin deber ofrecerse al que legalmente fuera su representante, el mismo que podra en su caso recurrir la privacin de libertad ante el rgano jurisdiccional. Relacionado con este extremo, el art. 232.2 CPP dispone que la Polica Nacional tiene el deber de Informar a los parientes u otras personas relacionadas con el detenido que as lo demanden, la unidad policial adonde fue conducido. Por ltimo, en el informe policial debern constar la prctica de todas las actuaciones y que se ha transmitido oportunamente la informacin que concierne a la persona detenida art. 232 in fine.
2. Derecho a ser conducido sin dilacin a presencia de un juez

Puede leerse el apdo. 3 del art. 5 CEDH: Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el prrafo 1, c), del presente artculo, deber ser conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garanta que asegure la comparecencia del interesado a juicio. Al comenzar el estudio de este prrafo, hemos de fijarnos en primer lugar en los sujetos privados de libertad a quienes el Convenio reconoce tales derechos. Se refiere en particular a aquellos aludidos en el apdo. c) del art. 5.1, a los detenidos o presos provi-
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sionales por la presunta comisin de un hecho delictivo. Concretamente, y con la finalidad de ceirme al objeto especfico de este trabajo, se abordarn a continuacin las garantas previstas en el apartado 3 de las que es beneficiario en este perodo, por las peculiaridades de su situacin, el detenido cautelarmente, es decir, el derecho a ser conducido sin dilacin a presencia de un juez.116 A la vista de los titulares de estos derechos y del contenido de los mismos, llegamos fcilmente a la conclusin de que la finalidad que persigue aqu el Convenio es garantizar al detenido cautelarmente por razn de delito que una autoridad con poderes judiciales (sic) le va a escuchar personalmente y va a examinar sin dilacin su situacin fctica; autoridad judicial que adems va a poder ordenar en su caso el cese de la detencin, con la consiguiente puesta en libertad inmediata, o bien que prosiga la misma por ser sta conforme a derecho y mantenerse las circunstancias que en su momento justificaron la adopcin de la medida privativa de libertad.117 En definitiva, una vez ms, el Con-
116.
El preso provisional tiene derecho adems a ser juzgado en un plazo razonable y a la libertad provisional. Por su parte, en los arts. 180 y ss. CPP puede leerse que el juez competente deber imponer las medidas cautelares personales menos gravosas en caso de que sean suficienes en el caso concreto; es decir, el juez est obligado a acordar las medidas cautelares sustitutivas del Captulo III libertad provisional bajo caucin juratoria, personal o econmica si garantizan igualmente los fines de la prisin provisional. Vid. el Caso SCHIESSER, 4-12-79. Destaca REINDL que esta garanta exige la presencia fsica del detenido ante el Juez o
117.
78
venio pretende proteger la libertad y seguridad de las personas frente a eventuales detenciones arbitrarias. Por lo que respecta al momento en que el detenido debe ser conducido ante el juez, aunque l no lo exija,118 el Convenio emplea la expresin sin dilacin,119 que puede ser entendida como equivalente al trmino inmediatamente o, ms bien, como ha establecido el TEDH e interpretado la mayora de la doctrina, que se considera compatible con el Convenio una conduccin a presencia judicial del detenido dentro de un breve margen de tiempo.120 En todo caso, esta garanta temporal tiene como objetivo especfico reducir al mnimo el riesgo de que se produzcan abusos por parte de las autoridades facultadas para practicar detenciones.121
autoridad judicial, su interrogatorio por ste as como la decisin acerca de su ulterior situacin personal (Untersuchungshaft und MRK, op. cit., p. 95).
118. 119. 120.
Caso MAC GOFF, 26-10-84. Al pi presto, unverzglich, promptly, aussitt, en las distintas versiones del mismo. Vid. por ejemplo el Caso BROGAN Y OTROS, 29-11-88; en l los recurrentes, sospechosos de participar en actividades terroristas, fueron detenidos durante unos perodos de tiempo entre los 4 y 6 das y despus puestos en libertad sin haber sido llevados durante ese tiempo ante la autoridad judicial; el TEDH consider que ninguno de los recurrentes haba sido conducido sin dilacin ante la autoridad judicial o puesto en libertad inmediatamente despus de la detencin. Cfr. con el comentario que del Caso RIGOPOULOS contra ESPAA realizan GROSZ, S. / BEATSON, J. / DUFFY, P., Human Rights. The 1998 Act and The European Convention, London, 2000, p. 212. As, DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 122.
121.
79
Sobre este particular el art. 231.5 CPP se remite directamente al plazo constitucionalmente establecido para presentar al imputado ante el juez competente: art. 33.2 CN: Todo detenido tiene derecho: A ser puesto en libertad o a la orden de la autoridad competente dentro del plazo de las 48 horas posteriores a su detencin. Importa tener presente que, puesto que se trata de la limitacin de un derecho fundamental, no se podrn agotar los plazos legal y constitucionalmente establecidos para la puesta a disposicin judicial si en el supuesto concreto no hay causa que lo justifique; recordemos en este punto la vigencia de los principios de proporcionalidad y necesidad de la medida. Por su parte el art. 83 CIC estableca que si el arrestado lo fue por orden del juez, se le instruira causa en el trmino de la ley y si lo fue por autoridad policial, debera ser puesto en libertad o a la orden del juez competente dentro del plazo de las 48 horas siguientes, si lo fue por un ciudadano, sera presentado ante la autoridad o funcionario judicial ms inmediato, en el mismo acto, y si no fuere materialmente posible, en las 24 horas siguientes a la detencin. Tambin debemos detenernos en el empleo por el Convenio como equivalentes o similares de los trminos juez u otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y la pregunta resulta ineludible: qu se debe entender aqu por esa otra autoridad?122
122.
En la versin francesa un juge ou outre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires; en la inglesa, judge or other officer authorised by law to exercise judicial power; en la alemana, Richter oder einem anderen, gesetzlich zur
80
Si tenemos continuamente presente la finalidad de esta conduccin a presencia del juez o autoridad judicial que oiga personalmente al detenido, controle la legalidad de la detencin y ordene que prosiga o termine la privacin de libertad, inevitablemente un elemento definidor de esa autoridad, al margen de su denominacin en cada ordenamiento nacional, ha de ser su absoluta independencia de quien ha adoptado la medida cautelar que ahora controla, es decir, de las autoridades gubernativas. En definitiva, lo realmente decisivo es que tal autoridad tenga la independencia e imparcialidad exigible a todos aquellos que desempean la funcin jurisdiccional123 y, naturalmente, que sea competente para eventualmente poder ordenar la puesta en libertad del detenido.
3. Derecho a presentar recurso ante un rgano judicial a fin de que se pronuncie sobre la legalidad de la privacin de libertad
De nuevo con la finalidad de evitar que se produzcan, en este caso que se prolonguen, privaciones de libertad ilegales o arbitrarias, el Convenio establece la
Ausbung richterlicher Funktionen ermchtigten Beamten vorgefhrt werden; en la italiana, giudice o un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziaire.
123.
A esta conclusin llega unnimente la doctrina y la jurisprudencia del TEDH, vid. LIAN NOGUERAS, D., El detenido en el Convenio..., op. cit., pp. 43 y ss.; DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 120, o los Casos NEUMEISTER, 27-6-68, PAUWELS, 26-5-88, LAMY, 30-3-89, HUBER, 23-10-90, BRINCAT, 26-11-92, KREPS, 26-7-2001, ILIJKOV, 26-7-2001 y ZANNOUTI, 31-7-2001.
81
garanta consistente en la posibilidad de impugnar judicialmente la resolucin en virtud de la cual se adopt la medida. Este derecho previsto en el apartado 4 del art. 5, sustancialmente distinto del derecho a los recursos o a la doble instancia124 puede asimilarse, salvando las distancias a que luego nos referiremos, al habeas corpus. En Nicaragua estaramos haciendo referencia al llamado recurso de exhibicin personal, establecido en el art. 189 CN a favor de aquellos cuya libertad, integridad fsica y seguridad, sean violadas o estn en peligro de serlo.125 Tal derecho del art. 5.4 est ntimamente ligado al art. 5.2 y al derecho de informacin en l contenido: quien no conoce los motivos de su privacin de libertad, mal podr impugnar razonablemente el mantenimiento de la medida. Tambin la exigencia de que se fundamente debidamente la orden de privacin de libertad, prescindiendo de frmulas estereotipadas, coadyuva al eventual ejercicio de este derecho.126
124.
Vase ms ampliamente en PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5 CEDH), op. cit., pp. 152 y ss. y REINDL, S.: Untersuchungshaft und MRK, op. cit., p. 195. Una clarificadora referencia al recurso de exhibicin personal nicaragense puede encontrarse en el trabajo de CUAREZMA TERN, S., y otros: La Justicia constitucional en Nicaragua, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, pp. 255 a 274, y tambin en Comentarios a la Constitucin Poltica de Nicaragua, Managua, 1999, pp. 277 a 290. Ms ampliamente acerca de la interrelacin entre los dos preceptos, REINDL, S., Untersuchungshaft und MRK, op. cit., pp. 174 y ss. y 191 y ss.
125.
126.
82
Como se apunt en apartados precedentes, acerca de la trascendencia de estos dos extremos nos adverta y advierte el legislador nicaragense: El art. 83 CIC dispona que en todo caso al detenido se le deber informar el motivo de su detencin. En el CPP, art. 232, en el marco de los deberes de la Polica Nacional, puede leerse que stos tienen obligacin de informar a la persona en el momento de detenerla se entiende en cuanto sea materialmente posible-, de las causas de su detencin, de forma detallada y de manera que el detenido comprenda, a los parientes o personas relacionadas con el detenido, del lugar en que se encuentra ste, as como permitir al privado de libertad que comunique su situacin a quien considere oportuno. Adems, el art. 92 CIC estableca que se dictar orden escrita de autoridad competente y con motivo legal, para acordar la prisin. Por lo que a la detencin respecta, resulta decisivo que no se utilicen frmulas estereotipadas y que se concrete en cada supuesto el motivo legal y los fundamentos de la medida en el caso concreto. En el art. 167 CPP se dispone lo siguiente: El juez o tribunal podr adoptar, por auto motivado, una o ms de las siguientes medidas cautelares personales o reales. En el art. 170 del mismo texto legal se alude a la necesaria motivacin de las medidas de coercin personal; en el art. 228, en relacin con la actuacin de la Polica Nacional, se exige el relato sucinto, en orden lgico y cronolgico, de las diligencias realizadas y de sus resultados; podramos fundamentar en este 228 la necesidad de que tambin la Polica Nacional motive las privaciones de libertad practicadas, as como en lo dispuesto en el art. 231.3 CPP.
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Indudablemente, toda esta informacin permitir que sea efectiva la posibilidad de impugnar razonablemente la adopcin y mantenimiento de la medida, ya que el peticionario, al interponer el recurso de exhibicin personal a favor del agraviado, debe desde luego expresar en la medida en que los conozca los hechos que lo motivan, el lugar en que est el detenido si se conoce y el nombre o cargo que ejerce la autoridad o el funcionario responsable de la entidad o institucin que orden la detencin, si se sabe. Resumiendo, todo detenido, preso o internado tiene derecho a que un rgano jurisdiccional examine la regularidad de su situacin;127 por tanto, no slo los que lo son por razn de delito, sino todos aquellos que se hallen en tal situacin fctica. Por otro lado, el derecho a recurrir ante un rgano judicial para que se pronuncie sobre la legalidad de la privacin de libertad existe siempre cuando sta fue ordenada por las autoridades administrativas, pero adems tambin excepcionalmente en algunos casos en que tal situacin tiene su causa en una resolucin judicial128 podr el detenido o internado hacer uso de este
127.
Si bien el TEDH ha venido entendiendo que un control jurisdiccional de privaciones de libertad de corta duracin, 2 3 das, es innecesario si el sujeto ya ha sido puesto en libertad. Vid. ms amplia y crticamente, FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., pp. 134 y 135, y a modo de ejemplo el Caso FOX, CAMPBELL Y HARTLEY, 30-8-90. Y decimos en algunos casos porque si la situacin de privacin de libertad obedece a que se est ejecutando una sentencia penal firme, no ser necesario como es lgico un control judicial en el sentido del art. 5.4, cuya finalidad no es cuestionar la le-
128.
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derecho-garanta del art. 5.4; as, por ejemplo, el enfermo mental internado por orden judicial puede solicitar del juez, en intervalos razonables, que revise la situacin en que se encuentra y confirme o no que prosigue vigente la legalidad y por ende la necesidad de su internamiento,129 o incluso el penalmente condenado a prisin de duracin indeterminada puede exigir tal control judicial peridico con el fin igualmente de que se examine si el conjunto de circunstancias hace innecesaria la prosecucin del internamiento.130 Por lo que respecta a qu debe entenderse aqu por rgano judicial ante el que se presentar el recurso, al igual que dijimos al abordar el apdo. a) del art. 5.1, debemos destacar que ha de ser en todo caso un rgano independiente e imparcial, ejercer su funcin a travs de un procedimiento judicial, naturalmente conforme a la legalidad y, destacadamente en el caso que nos ocupa, ser competente para eventualmente ordenar la puesta en libertad del detenido.131 Estas condiciones concu-
galidad de una condena. Se entiende que cuando es un rgano jurisdiccional el que ha ordenado la privacin de libertad el control de la misma est includo en la decisin jurisdiccional; de Inkorporationstheorie habla la doctrina alemana, vid. REINDL, S., Untersuchungshaft und MRK, op. cit., p. 192.
129. 130.
Vid. los Casos X contra el REINO UNIDO, 15-11-81 y LUBERTI, 23-2-84.
Vid. por todos el Caso WEEKS, 2-3-87, en que el afectado fue condenado a cadena perpetua indeterminada discretionary life sentence, es decir, el juez competente decidira la concreta duracin de la medida segn la evolucin del sujeto, previos controles peridicos. La concrecin de estos requisitos puede verse por ejemplo en los Casos BEZICHERI, 25-10-89, o SABEUR BEN ALI, 29-6-
131.
85
rren en el ordenamiento nicaragense en el Tribunal de Apelaciones respectivo o Sala de lo Penal competente por el lugar en que se encontrara el detenido, pues dichos rganos jurisdiccionales estn en condiciones de acordar la exhibicin personal del privado de libertad y lo que proceda respecto a su situacin personal una vez estudiado el recurso presentado. El procedimiento que deba seguir este rgano judicial para resolver el recurso presentado ser concretado lgicamente por las legislaciones nacionales, as como los presupuestos procesales que deben concurrir para el inicio del mismo, si bien en ningn caso podrn ser de tal entidad que impidan de facto la interposicin de este recurso.132 En todo caso, debern regir destacadamente en el procedimiento las siguientes garantas procesales:133 contradiccin el privado de libertad debe poder exponer libremente, por s o a travs de su repre-
2000; en este ltimo se dictamin que el juez no era competente para controlar el fundamento de la privacin de libertad.
132. 133.
Si bien el procedimiento del art. 5.4 no tiene porque ir siempre acompaado de todas y cada una de las garantas del art. 6.1 CEDH para los procesos civiles o penales, es preciso que revista carcter jurisdiccional y que ofrezca las garantas adecuadas al tipo de privacin de libertad de que se trate; vid. recientemente los Casos NIEBDALA, 4-7-2000 y TRZASKA, 11-7-2000. Desde la STEDH en el Caso DE WILDE, OOMS y VERSYP, 18-6-71, y luego en los Casos WASSINK, 27-9-90 y HOOD, 18-2-99, el Tribunal puso de relieve la necesidad de que se ofrezcan al privado de libertad aquellas garantas procesales necesarias o imprescindibles para decidir acerca de la legalidad de la privacin de libertad de que se trate en el supuesto concreto.
86
sentante en caso de incapacidad sus argumentos contra la prosecucin de la situacin,134 defensa tcnica que garantice la igualdad de armas135 y celeridad. Por lo que respecta a esta ltima garanta, el propio art. 5.4 exige expresamente que el rgano judicial se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privacin de libertad. Naturalmente no concreta el TEDH qu plazo es se,136 pero s ha manifestado por ejemplo que un procedimiento totalmente escrito, o una prolongada audiencia contradictoria, seran contrarias a tal exigencia.137 Dicho plazo empezar a contar con la interposicin del recurso, bien directamente ante el rgano judicial competente o ante la autoridad gubernativa que deba decidir previamente; termina con
134.
Vid. especialmente los Casos WINTERWERP, 27-10-79, en relacin con el internamiento de enajenados, TRZASKA , 11-7-2000 y NIEBDALA, 4-7-2000. Vanse los Casos LAMY, 30-3-79, BOUAMAR, 29-2-88, WOUKAM MOUDEFO, 11-10-88, NIEBDALA, 4-7-2000 y TRZASKA, 11-7-2000. Plazo que depender, una vez ms, del tipo de privacin de libertad y de las circunstancias del caso concreto; vid. el Caso SNCHEZ-REISSE, 21-10-86. Habitualmente se consideran excesivos plazos superiores a las 6 semanas; vase v.gr. los Casos DROOGENBROECK, 24-6-82, MILASI, 25-6-87, BOUAMAR, 29-2-88, VAN DER LEER, 21-2-90, SAKIK Y OTROS, 26-1197. En el Caso BEZICHERI, 25-10-89, el TEDH manifest que un exceso del trabajo de los rganos jurisdiccionales no es motivo que justifique cinco meses y medio de duracin del procedimiento. Ms ampliamente, DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 131, quien destaca tambin la obligacin que tienen los Estados de organizar el funcionamiento de sus Tribunales
135.
136.
137.
87
el dictado de la resolucin judicial acerca de la legalidad de la privacin de libertad.138 Por ltimo, como indica el propio tenor del apartado 4 que analizamos, la finalidad del recurso ser que el rgano judicial se pronuncie sobre la legalidad, procesal y material,139 de la privacin de libertad para que naturalmente en su caso ordene la inmediata puesta en libertad del sujeto. Para determinar el contenido de su decisin el rgano judicial deber considerar: el derecho interno aplicable, los preceptos del Convenio y sus principios rectores, y particularmente que la medida privativa de libertad tenga encaje en alguno de los supuestos enumerados en el art. 5.1 CEDH.
4. Derecho a obtener una reparacin

Como colofn a los derechos y garantas de que debe disfrutar el privado de libertad, el apdo. 5 del art. 5 dispone lo siguiente: Toda persona vctima de una detencin preventiva o de un internamiento en condiciones contrarias a las disposiciones de este artculo tendr derecho a una reparacin.
de tal forma que stos puedan hacer puntualmente frente a la resolucin de estos recursos, y recuerda adems la jurisprudencia del TEDH en los Casos MILASI, 25-6-87, y BEZICHERI, 25-10-89.
138. 139.
Vid. los Casos SNCHEZ-REISSE, 21-10-86, y VAN DER LEER, 21-2-90. Recientemente, el Tribunal ha vuelto a insistir en que la finalidad del art. 5.4 es que un rgano judicial pueda controlar el respeto y vigencia de las condiciones procesales y materiales
88
A pesar de que las medidas privativas de la libertad ambulatoria son con frecuencia objeto de las demandas presentadas ante el TEDH, son escasos los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo en que se reconoce vulnerado dicho apartado 5;140 la razn no es otra que el hecho de que muchas de las Altas Partes Contratantes hayan incluido el CEDH y sus Protocolos adicionales en su derecho interno, lo cual hace que tal apartado 5 pueda ser alegado directamente como fundamento de su pretensin ante los Tribunales nacionales. As pues, es infrecuente que los rganos jurisdiccionales de los Estados firmantes determinen la existencia de una privacin de libertad contraria a lo establecido en Convenio, sin acordar simultneamente la indemnizacin correspondiente.141 El apartado con que concluimos este estudio obliga pues a las Altas Partes Contratantes a establecer en su ordenamiento una regulacin que posibilite142 la
(procdurales et de fond) imprescindibles para afirmar la legalidad de la situacin de privacin de libertad (ncessaires a la lgalit) en el sentido del art. 5.1. Vid. por todos los Casos NIEBDALA, 4-7-2000, y TRZASKA, 11-7-2000.
140. 141. 142.
As por ejemplo en los Casos BROGAN Y OTROS, 29-11-88, CIULLA, 22-2-89 y HOOD, 18-2-99.
Destaca PEDRAZ PENALVA que los Estados firmantes estn inicialmente obligados a indemnizar, pero si la responsabilidad resulta ser de personas concretas y no est prevista la estatal subsidiaria, ser conforme con el Convenio que el Estado establezca las vas para dirigirse contra los responsables. El derecho a la libertad y seguridad, op. cit., p. 163.
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obtencin de una reparacin en caso de que se haya padecido una privacin de libertad contraria a lo dispuesto en los apartados 1 a 4 del art. 5, ya sea por inobservancia de las normas convencionales o internas, procesales o materiales, que establezcan finalidades o garantas de la detencin; lo decisivo es que se hayan desconocido las disposiciones aplicables al caso de que se trate. Dicha reparacin deber indemnizar, no slo los posibles perjuicios materiales padecidos por el privado de su libertad ambulatoria, sino tambin los eventuales daos inmateriales o morales.143 Adems, en caso de que el TEDH afirme desconocidos los derechos y garantas de los apartados 1 a 4, y la ley estatal slo reconozca una reparacin parcial o en cierto modo imperfecta de los daos y perjuicios causados a la vctima de la medida, ste podr, si lo estima necesario, concederle una satisfaccin equitativa (art. 41 CEDH).144
143. 144.
Vid. por ejemplo ya en el Caso NEUMEISTER, 27-6-68, o los Casos WASSINK, 27-9-90, y HUBER, 23-10-90. Ms ampliamente, DANNEMANN, G. , Schadenersatz bei Verletzung der Europischen MenschenRechtsKonvention, Kln, 1994.

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N 345.056 H868 Hoyos Sancho, Montserrat de El detenido y sus derechos.

de Hoyos Sancho 1 ed. Managua :

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FREIXES SANJUAN / REMOTTI, El derecho a la libertad per-

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Madrid, 1993, pp. 73 y ss., esp. p. 88.

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II. Supuestos de detencin o arresto en el art. 5 CEDH

En semejantes trminos los Casos MILASI, 25-6-87, y ms recientemente, LABITA, 6-4-2000.

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Vid. DE SALVIA, M., Lineamenti di diritto europeo..., op. cit., p. 109.

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Siquiera tentativa o actos preparatorios punibles.

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III. Derechos de los detenidos

1. Derecho a ser informado de los motivos de su detencin

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TEDH ha considerado que deber ser el mismo mo-

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2. Derecho a ser conducido sin dilacin a presencia de un juez

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Vid. los Casos X contra el REINO UNIDO, 15-11-81 y LUBERTI, 23-2-84.

FROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, op. cit., p. 139.

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4. Derecho a obtener una reparacin

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