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Pontificia Universidad Catlica Argentina FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DEL ROSARIO

Derecho Civil V

5 AO

ABOGACIA

PROFESORAS Mara del Carmen Musa Eliana Gonzalez

Matas Javier Bongiorno

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UNIDAD I
Sucesin Mortis Causa. Sucesin viene del latn: sucesio onis y transmite la idea de suceder. Gramaticalmente, suceder implica ocupar el lugar de otra persona, entrar una persona o cosa en el lugar de otra. En cambio, jurdicamente, se relaciona con los derechos, implica continuar con la titularidad del derecho que perteneca a otro. Segn Zannoni, sucesin de la sustitucin de un sujeto por otro en la titularidad de un derecho sobre el objeto de una relacin jurdica. Hay una idea de transmisin, es lo ms importante de suceder. Especies de Sucesin. - particular o singular - universal 1) Particular: se transmite la titularidad de un determinado derecho o relacin jurdica. Ej.: compra-venta, hay una titularidad en juego. 2) Universal: se transmite la titularidad de una universalidad jurdica, de la totalidad de las relaciones jurdicas patrimoniales consideradas como una entidad compleja. La sucesin universal se da slo mortis causa. Art. 3279: (Define la sucesin).La transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llaman para recibirla. El llamado para recibir la sucesin se llama heredero.De ac surgen los elementos de la relacin jurdica hereditaria. 1) Sujetos: - causante o de cujus - sucesores o causahabientes. Los sucesores son llamados a recibir la herencia, si es a ttulo universal y legatarios si es a ttulo particular. Se los puede llamar por ley o por la voluntad del causante. 2) Objeto: La herencia: es el conjunto de bienes que componen el patrimonio del causante, del difunto. La herencia se diferencia del patrimonio, por cuanto, no todos los bienes que pertenecen al patrimonio del causante van a pasar al sucesor. Pasan todos los derechos patrimoniales, no los personales, ni algunos reales, por ej. el usufructuo, tampoco pasan por ej. la jubilacin. 3) Causa: Vocacin hereditaria: es el llamamiento concreto a una sucesin determinada. Puede ser por ley o por la voluntad del causante. La vocacin hereditaria se da en una situacin concreta, se lo llama a recibir esa herencia concreta. 4) Presupuesto: La ley, por que regula toda la sucesin legtima como testamentaria. La legtima tambin se llama Ab Intestato e Intestada.
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5) Acontecimiento: La muerte, art. 3282, La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos previstos por la ley. La ausencia con presuncin de fallecimiento se asimila con la muerte. Si no se dan todos los elementos no hay sucesin. Tipos de sucesiones (art. 3280) - Legtima: el llamamiento proviene de la ley. Est deferida por la ley. Adems del llamamiento, la ley define un orden de sucesores segn la voluntad presunta del causante, la legtima, los herederos forzosos. - Testamentaria: se basa en la voluntad del causante expresada en un testamento vlido (debe cumplir con determinados requisitos que hacen a la seguridad jurdica). El testamento interpreta la voluntad del causante, si no se dan estos requisitos podramos interpretar cualquier cosa, y la voluntad del causante no se cumple. En el Derecho Romano una persona no puede morir en parte testada y en parte intestada. Era un principio del Derecho Romano. En nuestro derecho esto no es as, sino lo contrario. Una persona puede fallecer y legar bienes por testamento y todos sus bienes o una parte de los mismos. Hay una porcin del patrimonio que no se puede disponer cuando hay herederos forzosos, esta porcin es la legtima, excepto casos muy especficos. Cuando no hay herederos forzosos se puede disponer libremente de todos los bienes, si no lo hace la ley interpreta su desea de adjudicar sus bienes a sus herederos (parientes hasta cuarto grado). Funciones de la Sucesin Legtima. - Supletoria: si una persona fallece sin testamento, reemplaza la voluntad del causante. - Imperativa: porque la ley establece un rgimen de herederos forzosos a los cuales corresponde una porcin legtima de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin. Cuando hay hijos a estos se reservan 4/5. En el derecho norteamericano se puede disponer de todo el patrimonio. Se discute bastante el monto de la legtima. Sucesores. En nuestro derecho hay dos clases de sucesores mortis causa, herederos y legatarios, hay un tercer sucesor discutido, el legatario de cuota. 1) Herederos.

Son sucesores universales. Continan la persona del causante Tienen el llamado derecho de acrecer, el heredero tiene vocacin expansiva al todo. Si su coheredero no toma su parte, el primero tiene la posibilidad de acrecentar su herencia (a veces no acepta porque no quiere y otras porque no puede).

Responde Ultra Vires, pueda haber confusin de partes, responde incluso con sus bienes, en la reforma de 1968 se atenu a travs del beneficio de inventario.

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2) Legatario. Es sucesor particular. Recibe en particular un bien o derecho o varios pero determinados. 3) Legatario de cuota o cuata parte. Recibe una parte proporcional de la herencia. Es una figura cuestionada, ej., se le dejan o de los bienes. En el derecho comparado se fue eliminando. Es difcil caracterizarlo, pero la doctrina acuerda que: - no es un heredero, pero se discute si es o no un sucesor universal, hay dos posturas doctrinarias: a. No es sucesor universal, es sucesor particular. Fundado en los arts. 3719, 3812, definicin art. 3263: sucesor universal es el que pasa todo o una parte alcuota del patrimonio, la definicin habla de la parte alcuota, pero segn esta postura se refiere a la parte del coheredero y no al legatario de cuota. Si una persona muere y tiene tres hijos, stos sern coherederos y reciben cada uno una parte alcuota, a ello refiere el 3263 segn esta postura. b. Es sucesor universal. Para esta postura hay una relacin gnero especie. Gnero sucesin universal, ac hay dos especies: heredero y legatario de cuota. Fundado en el art. 3263 en la misma parte que la postura anterior. Ac la parte alcuota es la parte del legatario de cuota. Respecto de este tema la doctrina sigue discutiendo, pero en la prctica se lleg a un acuerdo en que: - no responde ultra vires, - tiene derecho a los frutos, - no tiene vocacin expansiva al todo. La jurisprudencia le fue dando cada vez ms facultades: - puede intervenir en el nombramiento de peritos, - puede pedir la apertura de la sucesin, - responde por las deudas y cargas slo con su parte. Esta figura ya no existe en el derecho comparado. Sucesin en la persona y en los bienes. Son los dos grandes sistemas que se dan en el mundo. Nosotros seguimos la sucesin en la persona, que viene del sistema romano e implica que el heredero contina la persona del causante, es una ficcin legal. En el Derecho Romano cada familia tena un culto familiar, entonces era necesario que una persona continuara esto. Adems era el nico modo de explicar porque pasaban las deudas al heredero, pero el heredero no tena porcin legtima, le pasaban slo deudas o cargas, era muy injusto.

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Haba confusin de patrimonio, responsabilidad ultra vires y concurrencia de acreedores del causante y del heredero, la sucesin era nica y sujeta a una ley, a su vez, continua la posesin del causante en el mismo carcter. Sistema Germano. Es el de la sucesin en los bienes. El heredero sucede slo en los bienes. Los germanos estaban organizados en tribus llamadas mundium, el jefe de la tribu tomaba todos los bienes, pagaba todas las deudas y entregaba el remanente. Lo suceda el hijo varn mayor. No haba confusin patrimonial, responsabilidad ultra vires. Este sistema es ms razonable, sin embargo prevaleci el sistema romano por el prestigio de este imperio. Adems contribuy la influencia del feudalismo. El seor feudal tena el dominio de todos los bienes, cuando alguien falleca los bienes pasaban al seor feudal y ste otorgaba la saisine, que es la posesin hereditaria (reconocimiento de la calidad de heredero) y por esto cobraba un tributo. Cuando empez a caer el feudalismo y a fortalecerse la monarqua, empez a caer el sistema. Los jurisconsultos se apoyaban en los textos romanos, entonces el causante embesta a su heredero vivo ms prximo hbil para sucederlo. El causante directamente lo pasa, se elimina el tributo. Otra teora fue la Teora del Patrimonio de Aubry y Rau. Para ellos el patrimonio es un atributo de la personalidad. Es nico e indivisible. No hay persona sin patrimonio. No hay forma de entender que el patrimonio pase a otra persona son esta ficcin de la continuacin de la persona del causante. Vlez en el art. 3417 dice que el heredero contina la persona del causante. Es propietaria, acreedor o deudor o lo que el causante era propietario, acreedor o deudor. Este artculo sigue el sistema romano. Contina la posesin que tena el difunto en el mismo carcter que este lo detentaba, de tal modo que si el difunto era poseedor de buena fe, el heredero tiene ese carcter, aunque personalmente tenga mala fe y viceversa. Tiene tres caractersticas: - confusin de patrimonios (art. 3342) - responsabilidad ultra vires (art. 3343) - concurrencia de acreedores. Esto se ateno con: - la herencia con beneficio de inventario (art. 3363) - facultad de los acreedores del causante de pedir la separacin de patrimonios. Efectos. 1. El heredero contina en la posesin de los derechos en el mismo carcter. Ej. si el causante era poseedor de buena fe, entonces tambin el heredero. 2. La sucesin es nica y sujeta a una sola ley aunque haya herederos por todo el mundo.

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Contenido de la herencia (art. 3279). El art. 3279 habla de la herencia Qu es? Es el conjunto de derechos activos y pasivos. El patrimonio est definido en el art. 2312, y es el conjunto de bienes de una persona. No hay una identidad entre el patrimonio y la herencia. Herencia y patrimonio no son lo mismo. Hay bienes patrimoniales que no se transmiten por va hereditaria. La herencia no son todos los derechos que nacen en cabeza del heredero. Ej. los herederos tienen derecho a pensin y no es herencia. La regla es que lo patrimonial se transmite y lo extramatrimonial no. Esta regla est en el art. 3417, el heredero es propietario, acreedor o deudor de lo que causante era propietario, acreedor o deudor, completando con el art. 3279 que habla sobre el contenido de la herencia. No se transmiten los in iure propio, los que nacen en la cabeza del causante. Se transmiten los va hereditatis. 1. Derechos y obligaciones patrimoniales. Se transmiten por va hereditaria. Limitaciones (art. 1195): - por voluntad de la ley, por ej. usufructuo, uso, habitacin, el mandato, etc. - por voluntad de las partes, ej. en un contrato. - por la naturaleza misma del derecho en juego, por ej. contratos intuito personae, el pinto que contrato para que me pinte un cuadro, no pasa al hijo. 2. Extrapatrimoniales. Derecho que no tienen contenido econmico, si consecuencias econmicas, como los derechos personalsimos, ej. vida, libertad, etc. En principio no se transmiten, pero muchas veces puede haber una lesin a uno de estos derechos como por ej. al honor, entonces en algunos casos se puede transmitir la accin para reclamar pro esta lesin. Hay que diferenciar entre la accin civil y la penal. La accin penal no se transmite, y la accin civil hay que ver si: - ocasiona la muerte, - no ocasiona la muerte. En la accin penal, hay legitimacin activa, no se transmite la accin, sino que el Cdigo Penal les da el derecho directamente a los herederos para reclamar, la legitimacin pasiva no se transmite. En la accin civil, en la legitimacin activa, hay que ver si el delito no ocasion la muerte, si se transmite el dao patrimonial, pero el dao moral no, en cambio, si ocasiono la muerte, el dao patrimonial de ltima enfermedad si se transmite, no se transmite todo el perjuicio ocasionado por la muerte, se ejerce por derecho propio. El dao moral no se transmite. La legitimacin pasiva si se transmite (art. 1098). 3. Acciones de estado. Son acciones que versan sobre una controversia o litigio sobre un estado de familia, ej. accin de filiacin. En principio no se transmiten a los herederos, excepcionalmente algunas pueden ser ejercidas por los herederos, y la doctrina discute si los herederos las ejercen por derecho propio o por transmisin hereditaria (Borda). Estn las dos posturas.

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4. Locaciones. Hay dos regimenes distintos. a. Art. 1496 C.C. El C.C. dice que los derechos y obligaciones del locador y el locatario pasan a los herederos. b. Ley 23.091, art. 9 (ley de locaciones urbanas) se creo la figura de continuadores de la locacin. La ley prev que puede continuar quien haya convivido con el causante y haya recibido un ostensible trato familiar. No hay transmisin. Se creo para proteger a la concubina. 5. Derechos Intelectuales Para el autor son vitalicios y se transmiten a los herederos pero un limite de 70 aos (antes era de 50 aos). 6. Derechos In Iure Propio. Nacen en cabeza del heredero: - pensiones - seguro de vida - continuadores de la locacin - indemnizaciones en virtud de un hecho ilcito. Contenido de la Herencia. Art. 3279 La sucesin por causa de muerte es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive a la cual la ley o el testador llama para recibirla Art. 2312 Se refiere al patrimonio como el conjunto de los bienes de una persona. No hay una completa identidad entre el patrimonio y la herencia, si fuera as, todo lo que constituye aqul se transmitira por sta pero no todo lo que integra el patrimonio es transmitido va hereditatis. Adems tampoco es contenido de la herencia ciertos derechos que nacen en cabeza del heredero (in iure propio) pero en virtud de la muerte del causante, por ej. el derecho a pensin. Qu se transmite con la herencia? 1. Derechos Patrimoniales. Art. 3417 El heredero...es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Regla Los derechos patrimoniales pasan a los herederos, pero no los extrapatrimoniales. Limitaciones: - por voluntad de la ley: algunos derechos reales no pasan a los herederos, ej., uso, habitacin, usufructuo, etc. Se extinguen con la muerte del titular. - por voluntad de las partes: por ej., en un contrato las partes disponen que con su muerte se extingan los derechos y obligaciones emanados del contrato. - por la naturaleza del derecho: cuando al contratar se han tenido especialmente en cuenta aptitudes de aquel a quien se contrataba. Son contratos intuitu personae, ej. un pintor que fue contratado para pintar un cuadro.

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2. Derechos Extrapatrimoniales: La regla es la no transmisibilidad. En esta categora encontramos los derechos de la personalidad o derechos inherentes a la persona como el derecho a la vida, honor, libertad. Son derechos vitalicios, inalienables, imprescriptibles y por lo tanto intransmisibles, pero las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesin a esos derechos pueden dar origen a acciones de daos y perjuicios que busquen su resarcimiento que podran integrar el contenido de la herencia. Hay que distinguir entre: a. Acciones Penales: Legitimacin activa: la accin no se transmite, sino que nace in iure propio, en cabeza de los herederos en razn del vnculo que los una al causante. El art. 75 del CP dispone que la accin penal por calumnias e injurias puede ser ejercida despus de la muerte del ofendido por el cnyuge, hijos, nietos y padres sobrevivientes.

Legitimacin pasiva: no se transmite la accin penal, se extingue con la muerte del autor del delito, inclusive las multas. b. Acciones Civiles: Legitimacin activa: hechos ilcitos que: o No ocasionaron la muerte del causante, hay que diferenciar entre: Dao patrimonial: el C.C. no contiene una norma expresa, pero hoy se adopta uniformemente que si se transmite, y continan los herederos.

Dao moral: no se transmite, pero el heredero puede continuar con la accin que hubiese sido entablada por la vctima en vida. Ocasionaron la muerte del causante: El dao patrimonial de ltima enfermedad y el lucro cesante que surgira de las ganancias o jornales que pudo llegar a percibir si se transmiten a los herederos. La accin por resarcimiento del perjuicio ocasionado por la muerte (dao que debe probarse) no se transmite porque es ejercido in iure propio, nace en cabeza del heredero.

Dao moral: no se transmite, pero la ley otorga legitimacin para reclamar a quienes sean herederos forzosos, sin que esto signifique que acten en tal carcter, no hay sucesin. Legitimacin pasiva: si se transmiten. Art. 1098: La accin por prdidas e intereses que nacen de un delito puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cmplices, observndose, sin embargo, lo que las leyes dispones sobre
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la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (segn la doctrina, este artculo refiere tanto a los delitos como a los cuasidelitos). 3. Acciones de estado. Son las que versan sobre una controversia o litigio sobre un estado de familia, ej. accin de filiacin. As como el estado de padre, de hijo, etc., no se transmite tampoco se transmiten las acciones tendientes a hacer declarar la existencia o inexistencia de esas cualidades. Excepcionalmente algunas de esas acciones pueden ser ejercidas por los herederos, pero se discute si son ejercidas in iure propio o por transmisin hereditaria. 4. Locaciones. Hay que ver un doble orden locativo: a. Art. 1496 C.C. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y el locatario. b. Ley 23.091 de Locaciones urbanas crea la figura de continuadores del locatario. En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo del contrato por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. Esta figura se creo para proteger a la concubina. La doctrina acuerda en que se trata de un derecho que nace en cabeza del beneficiario o ttulo propio. 5. Derechos intelectuales. Su contenido patrimonial es vitalicio para el autor y se transmite por sucesin. La ley 11.723 reconoce este derecho a los herederos pero fija un lmite temporal durante 70 aos contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a la muerte del causante. 6. Derechos adquiridos originariamente en ocasin de la muerte de una persona. Hay ciertos derechos que aunque nacen en ocasin de la muerte de una persona, no forman parte de su sucesin, ya que los beneficiarios de los mismos los reciben a ttulo propio, no como herederos: - pensiones: para el cnyuge e hijos menores, etc. Cuando el causante era jubilado (no se transmite el derecho a la jubilacin, sta se extingue con la muerte naciendo el derecho a pensin) - seguro de vida - indemnizacin cobrada por los parientes de una persona fallecida por un hecho ilcito, cuando la accin se funda en un perjuicio personal de los herederos por la muerte. - derecho de locacin (ley de locaciones urbanas). Pacto sucesorio. Las fuentes de la vocacin hereditaria en nuestro derecho son dos, la ley y el testamento. Pero en el derecho internacional se agrega una tercera, los contratos. En nuestro derecho se reprenda los pactos sobre herencia futura, el fundamento est en el artculo 1175 C.C.
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Qu es la herencia futura? Hay 3 requisitos. 1. que no este abierta la sucesin 2. que el objeto del contrato sea la herencia 3. que el contrato se haya celebrado en virtud, invocando un derecho hereditario. Ej., Te cedo mis bienes porque vas a ser mi heredero En nuestro derecho est prohibido, pero hay algunas excepciones, ejs.: - art. 3514, particin de la donacin hecha por los ascendientes, - art. 1805, dispensa de colacin hecho por los padres, - art. 3604, enajenacin con usufructuo o renta vitalicia, - art. 3224.-

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UNIDAD II
Apertura de la sucesin. La sucesin legtima o testamentaria se abre desde la muerte o presuncin de muerte de una persona (art. 3282). Segn la nota del art. 3238 la muerte, apertura y transmisin de derechos se dan las tres en el mismo momento, en el mismo instante, son el menor intervalo de tiempo. Esto est avalado por otros artculos: Art. 3415: Los herederos suceden inmediatamente al causante con efecto retroactivo al da de la muerte (formar la comunidad hereditaria desde la fecha de fallecimiento del causante). Art. 3419: Aunque sobreviva un solo instante al difunto transmite los derechos a sus herederos Art. 3420: Una persona, aunque fuere incapaz, o ignorase que la herencia se le ha diferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesin. Alguien puede ser obligado a ser heredero? El art. 3344 prev una opcin para el heredero, ste puede aceptar o repudiar la herencia. Si la acepta tiene como un efecto retroactivo y consolida la transmisin de los bienes. Si la repudia a travs de la renuncia deja sin efecto el traspaso y hay una ficcin, se toma como que nunca fue heredero. En nuestro derecho es heredero slo quien quiere serlo. Conmoriencia (art. 109). Se da cuando dos o ms personas fallecen en el mismo instante por una catstrofe, etc. Y no se puede determinar quien falleci antes, no hay transmisin para nuestro derecho. Ausencia con presuncin de fallecimiento (ley 14.394) El da que la sentencia fija la muerte, a partir de all se abre la sucesin, ese da se produce la transmisin. Cuando la sentencia puede fijar la hora debe hacerlo, sino se toma la hora de expiracin del da presuntivo de fallecimiento. Qu pasa si se recibieron bienes a ttulo gratuito desde las ltimas noticias hasta el da de presuncin de fallecimiento? El C.C. argentino dice que la presuncin es de vida, puede recibir bienes en ese perodo, para otros la presuncin es de muerte, por ende, no se puede recibir bienes durante ese perodo. Esta no es la solucin del C.C.. Ley que rige la sucesin. Es ms un tema de Derecho Internacional Privado. Qu ley se aplica a la sucesin? Hay distintos sistemas, segn haya o no una sola ley que rija. Sistema de Unidad. La ley es la personal del causante, y pueden ser la ley del domicilio o la de la nacionalidad. El C.C. argentino utiliza la ley del ltimo domicilio del causante, porque es un pas inmigratorio.
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Sistema seguido por los internacionalistas. Sistema de la Pluralidad. Dispone que hay varias leyes que rigen la sucesin, para ello tiene que haber varios bienes situados en distintos lugares. Sistema seguido por los civilistas. Sistema Mixto. Este sistema distingue los bienes muebles e inmuebles. Para los bienes inmuebles rige la ley de situacin del bien, para los muebles, la ley personal del causante. El C.C. regula todo este tema en el art. 3283, segn el cual, la ley que rige es la del ltimo domicilio del causante. Es importante que haya una ley porque esta fija el orden sucesorio, los derechos y obligaciones que se transmiten y las clusulas para que el testamento sea vlido. Excepciones. 1. Art. 3470 C.C.: En caso de divisin de la misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en el pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. Hay una sucesin pero herederos argentinos y extranjeros residentes en Argentina, tenemos bienes en Argentina y en el extranjero y en este caso se priva a los argentinos de recibir los bienes extranjeros, entonces los argentinos deben tomar los bienes que haya ac por un valor igual al que fueron privados por el derecho extranjero. Si no hay bienes en nuestro pas o no alcancen no hay solucin. Los internacionalistas aceptan esta nica excepcin. 2. Bienes inmuebles: en nuestro pas (art. 16 C.C.) rige la ley argentina, ley de situacin. Esto reafirma el art. 2524 inc. 6 y tambin el 3283. 3. Bienes muebles: (art. 11) El C.C. adopta la teora eclctica que divide los bienes en dos: situacin permanente: se aplica la ley de situacin, ej., crdito hipotecario. uso personal: el causante lo traslada adonde va, ej., ropa, celular, el depsito se discuta pero quedo ac. Se rige por la ley personal del causante (domicilio). 4. Legitima: se rige si o si por la ley de nuestro pas, porque es una cuestin de orden pblico, no importa donde haya fallecido. 5. Leyes fiscales: son leyes territoriales, cada Estado tiene potestad para gravar con impuestos los bienes en su territorio. Es un derecho de contribucin que forma parte de la soberana. Ley que rigen la sucesin Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, ambos optan por el sistema de la pluralidad, el de 1940 la aplica de forma atenuada porque la capacidad de testar se rige por la ley del domicilio (capacidad - domicilio). Para la validez del testamento se utiliza la ley del lugar de otorgamiento (forma - lugar de otorgamiento). La doctrina esta de acuerdo porque es lgico esto. Los proyectos de reforma de Bibiloni y de 1936 optan por el sistema de la Unidad, el proyecto de 1956 por el sistema de la Pluralidad.

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Proceso sucesorio. Es el juicio cuyo fin es la transmisin de la herencia del causante a sus sucesores, sean estos llamados por la ley o por el testamento. Se trata de un proceso de jurisdiccin voluntaria que eventualmente puede llevar a ser contencioso. El art. 3284 establece la regla: El juez competente es el del ltimo domicilio del causante, esta norma es de orden pblico, no puede modificarse ni con la confirmacin de todos los herederos. Pero pueden darse diferentes situaciones: 1. Sucesiones vinculadas: se da cuando dos o ms sucesiones concurren ms o menos los mismos herederos y los mismos bienes. Ej., fallece un matrimonio, primero el hombre y al tiempo la mujer. Se inicia el proceso sucesorio y el marido haba fallecido con domicilio en Rosario y la mujer al tiempo con domicilio en Santa Fe, en nuestra provincia est prohibida la sucesin concurrente, el art. 2 de la LOPJ y el art. 2 CPCC prohben expresamente la prrroga de competencia. Por una cuestin de economa procesal lo lgico sera que ambas sucesiones tramiten juntas. Pero el CPCC prohbe la prrroga de competencia, salvo la territorial cuando haya: intereses meramente privados (art. 2 CPCC) derechos transigibles (art. 2 LOPJ) El tema sucesorio es de orden pblico, por ende no hay slo intereses privados, y no versa sobre derechos transigibles, entonces no puede haber prrroga de competencia. En nuestro caso tenemos que iniciar un proceso en Rosario y otro en Santa Fe. Si ambos fallecen en Rosario si se podra iniciar ambos procesos en el mismo Juzgado porque por estar dentro de la misma Circunscripcin slo se altera la competencia por turnos, lo cual no afecta al orden pblico y por el contrario hace a la economa procesal. 2. Procesos sucesorios simultneos: esto ya es medio viejo, porque hay un Registro de Procesos Universales que est en Tribunales en la planta baja. Dentro de los 3 o 10 das desde iniciado el juicio sucesorio se debe comunicar a travs de un oficio sobre el inicio del proceso. Desde que est este registro es poco probable que se inicien dos juicios sucesorios por la misma persona. Si no se inform al Registro el juez debe intimar, si no cumple, se archivan las actuaciones. De todos modos puede ocurrir que se inicie un proceso y a los pocos das otro, por el principio de primero en el tiempo, primero en el derecho, el segundo se debe acumular al primero. 3. Causante que muere, con su ltimo domicilio en el extranjero y deja bienes en Argentina: si se inician distintos procesos Cul es la solucin? Por ej., se inici uno en Crdoba, otro en Buenos Aires y otro en Santa Fe. La regla es que se acumulan al juez que previno, el primero que intervino. Esta es la postura mayoritaria de la doctrina, para otro sector se acumulan ante el que est en la etapa procesal ms avanzada, si estn en la misma etapa se aplica el primero que previno. Fuero de atraccin. El art. 3284 regula tambin el fuero de atraccin. Es un atributo de los juicios universales, aquellos que est comprometido todo el patrimonio de una persona, por ej. una quiebra o una sucesin. El efecto es que produce un desplazamiento de la competencia. Todos los procesos en que intervenga el causante se desplazan hacia el juez del ltimo domicilio (el de la sucesin). El fuero de atraccin tiene dos caractersticas:
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es de orden pblico, todo lo que tiene que ver con sucesiones nada se puede modificar. Funciona en forma pasiva, se atraen los procesos contrarios a la sucesin, aquellos en los que el causante acta como demandado.

Art. 3284 Regula juez competente y fuero de atraccin. Dice que acciones son atradas. Inc. 1): Demandas concernientes a los bienes hereditarios solamente hasta el momento de la particin cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos. El juicio sucesorio tiene dos etapas: a. Declaracin de herederos b. Juicio sucesorio propiamente dicho o Inventario o Avalu o Particin hasta ese momento se atrae. Una demanda relativa a los bienes hereditarios puede ser las acciones de colacin para mantener la igualdad entre los herederos, o la exclusin de algn heredero por indignidad. Inc. 2) Demandas relativas a las garantas de lotes entre coparticipes y las garantas que tiendan a la reforma o nulidad de la particin. Las garantas que existen son las mismas del derecho civil por ej. garanta de eviccin o por vicios ocultos. Si se declara nula la particin, esta demanda es atrada al juicio sucesorio. Estas demandas no tienen lmite de tiempo para ser atradas. Inc. 3) Demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador, por ej. todo lo que tenga que ver con la nulidad del testamento, el pago de los legatarios, etc. No hay lmite de tiempo. Inc. 4) Acciones personales de los acreedores del causante antes de la divisin de la herencia. Hay lmite de tiempo hasta la particin (igual que en el inciso 1 ) Son acciones personales diferentes a las acciones reales (ej. reivindicacin) no son atradas, ej., demanda por alquiler (es personal y se atrae). Debe tratarse de acreedores del causante. Caso del heredero nico (art. 3285). Se vincula tambin el art. 3284. El causante tiene un solo heredero, las acciones deben dirigirse hacia el domicilio del heredero despus de aceptada la herencia. Interpretando este artculo la doctrina se divide en: - Tesis amplia: hay que distinguir al domicilio del heredero, todas las acciones del art. 3284 (Borda). Fundamento: si el C.C. no diferencia porque va a diferenciar la doctrina. - Tesis restringida: solo se dirigen al domicilio del heredero las acciones del inc. 4 del art. 3284, las de los acreedores del causante (prevaleci el caso Himmelspacher). - Tesis ms extrema: en un momento la CSJN lleg a decir que el caso del heredero nico es una excepcin y el juez del domicilio del heredero era competente para el juicio sucesorio, lo cual es descabellado. En el ao 68 la CSJN con este caso cambia a la tesis restringida y explica porque vuelve a la tesis correcta. El Dr. Guastavino da diferentes argumentos:
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a.

b. c. d.

Gramatical: interpreta las palabras de la ley. El art. 3284 en su primera parte habla de la sucesin (se aplica la ley del domicilio del causante). El art. 3285 habla de las acciones (se aplica la ley del domicilio del heredero nico) Histrico: remite a las fuentes que us el legislador y tienen que ver con la tesis restringida. Lgico: para que se determine que hay un solo heredero lo hace el juez del domicilio del causante. Axiolgico: lo ms justo es que el ltimo domicilio del causante sea el lugar donde tiene bienes, donde es ms conocido, donde se conocen los herederos, donde se conocen los herederos que deja, entonces porque sacar la jurisdiccin del lugar donde ocurrieron los hechos ms importantes.

VER ARTICULO Competencia sucesoria en caso de heredero nico de Elas P. Guastavino.

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UNIDAD III
Capacidad para suceder. Aptitud para recibir por herencia. Se diferencia de la vocacin, ya que esta ltima es un llamamiento concreto a una sucesin determinada, en cambio para capacidad para suceder, es un derecho que todas las personas (incluso por nacer) tienen. El C.C. comienza a partir del artculo 3289 a hablar sobre las incapacidades, este trmino fue cuestionado por la doctrina, porque no son verdaderas incapacidades: - no concebido no es persona, por ende, no puede ser capaz o incapaz. - no nacido vivo la persona por nacer puede ser sucesor, pero con la condicin de que nazca vivo y lo est aunque sea un momento para poder suceder a su madre. - tutor, confesor, escribano, etc. tampoco son capaces, sino que hay una prohibicin. - indigno es necesario para que pueda suceder que haya recibido el perdn del causante o que haya posedo por tres aos. - desheredado. Indignidad (art. 3291) No es una incapacidad sino una sancin por la cual un heredero que incurri en determinadas ofensas contra el difunto queda privado de la herencia. Esta sancin surge de la ley, su fundamento es la moral y las buenas costumbres, ya que, resulta repugnante a la moral que una persona que haya cometido ofensas graves contra el difunto pueda llegar a sucederle. El C.C. presume que el causante: - no conoci la causa, - conocindola no pudo manifestar su voluntad. La vocacin hereditaria es inicialmente hbil, el heredero es llamado a la sucesin y despus la ley lo sanciona con la indignidad. Causales. Son exclusivas y taxativas, su interpretacin es restrictiva. 1) Art. 3291: Homicidio o tentativa de homicidio contra el causante, cnyuge o descendientes (ac se excluyeron ascendentes, colaterales, pero no se puede extender). Es un delito dolosa, exige intencin delictiva (por eso comprende la tentativa, no entra el homicidio culposo, ni error en la persona), adems debe haber sentencia penal (condena en juicio). 2) Art. 3292: Omisin en la denuncia de la muerte violenta del causante en un mes. Fundamento: hay un deber moral de perseguir el castigo del culpable por quien se va a beneficiar con la herencia. Hay un caso en que cesa la obligacin de denunciar, cuando el que mat es un pariente muy cercano o el cnyuge del heredero. 3) Art. 3293: Acusacin criminal contra el difunto (por un delito de pena mayor a 5 aos). No es necesario que haya condena. Basta con la denuncia.
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4) Art. 3294: El condenado en juicio por adulterio, desuetudo. 5) Art. 3295: Aquel que hizo abandono del difunto demente, no hacerse cargo o por lo menos llevarlo a un instituto pblico o privado. 6) Art. 3296: Atentados contra la ltima voluntad: El que forz al causante a testar. El que sustrajo el testamento. El que estorbo por fuerza o fraude que el difunto hiciera testar o revocara el ya hecho.

7) Art. 3296 bis: Tiene dos supuestos: - No reconocimiento voluntario del hijo, por ej., si hubo de por medio una accin de filiacin. - Quien hace abandono del hijo, quien no presta alimentos segn su condicin y fortuna. Estos padres son indignos de suceder a sus hijos. Cmo se llega a la indignidad? Se requiere una sentencia que declare a tal persona indigna, no opera de pleno derecho. Si hay sentencia, hay: - sujeto activo: es reducido, no cualquiera puede. Pueden serlo: a. parientes patrimonialmente interesados; b. cnyuge; c. heredero instituido. Pariente patrimonialmente interesado: el que puede excluirlo en la herencia o concurrir con l en la herencia. Aunque diga pariente, incluye al cnyuge. Heredero instituido: el que es incluido por testamento. - sujeto pasivo: el heredero y el legatario (quien recibe un bien determinado). Extincin de la accin: - por perdn del ofendido (contenido en el testamento); - posesin de la herencia o del legado durante ms de tres aos, por seguridad jurdica. Efectos (solo respecto de esa sucesin) Debe restituir los bienes si entr en posesin, pero en general el C.C. establece la validez de los actos del heredero hasta la declaracin de indignidad por sentencia. Excepcin caso del fraude entre el indigno y el tercero que contrat con l, esto hay que probarlo. Desheredacin. Sancin por la cual se excluye al heredero forzoso en virtud de una causal prevista taxativamente por la ley, la cual debe probarse, invocada por el causante en un testamento vlido. Vocacin hereditaria: el heredero es inicialmente inhbil. No es llamado. Causales. Son exclusivas y taxativas, son slo para descendientes y ascendientes. 1) Descendientes: pone las manos sobre su ascendiente (art. 3747), injurias de hecho. 2) Atenta contra la vida (art. 3747), se requiere condena criminal. 3) Lo acusa por delito criminal de mas de 5 aos de prisin (art. 3747) 4) El ascendiente que atenta contra la vida del descendiente (art. 3748)
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5) El ascendiente que acusa por delito a su descendiente (art. 3748). El cnyuge no entra, ya que las causales son taxativas y de interpretacin restrictiva. Sujeto activo. Amplio, cualquiera que est interesado, el fisco, acreedores, etc. Sujeto pasivo. Heredero forzoso. Extincin de la accin Slo por reconciliacin, se puede probar por cualquier medio. Siempre prima la reconciliacin. Efectos. A diferencia de la indignidad, carece de ttulo hereditario, por lo que no puede recibir la posesin de la herencia de pleno derecho, ya que fue excluido por el testador, en cambio, el indigno requiere sentencia del juez civil. Se aplican las normas referidas al heredero aparente (art. 3430). Los actos son vlidos excepto fraude. Derecho de representacin. (art. 3749) Los descendientes del desheredado, heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el descendiente no tendr derecho al usufructuo y administracin de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes. El descendiente del desheredado representa a su antecesor excluido. Prescripcin. La accin contra el desheredado para excluirlo de la herencia y obtener la restitucin de los bienes sucesorios posedos por l no tiene un plazo especial de prescripcin, se aplicara el general de 10 aos. Requisitos formales. nicamente por testamento con expresin de causal, bajo pena de nulidad, pero adems es necesario que el heredero interesado lo pruebe. Reconciliacin. La desheredacin produce efectos irreversibles, salvo que posteriormente se logre el perdn unilateral del causante.

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INDIGNIDAD Sancin ministerio legis (surge de la ley) El indigno tiene inicialmente hbil vocacin

DESHEREDACION Surge del testamento, de la voluntad del causante

hereditaria Su vocacin es inicialmente inhbil Tambin hay causales exclusivas

Hay causales exclusivas

Sujeto activo: (restringido): Sujeto activo (amplio): todos los que parientes patrimonialmente tengan algn inters legtimo. interesados herederos testamentarios cnyuge Sujeto pasivo: heredero y legatario Sujeto pasivo: heredero forzoso comprende el Purga: perdn del ofendido y posesin de Purga: reconciliacin, la herencia por ms de tres aos perdn unilateral

Efectos frente a terceros: validez de los Efectos frente a terceros: rige el art. 3430 actos de disposicin a ttulo oneroso y (heredero aparente), segn la opinin de gratuito, salvo fraude. la doctrina mayoritaria.

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UNIDAD IV
Aceptacin de la herencia. Aceptacin. Es el acto por el cual el llamado a la herencia exterioriza su voluntad de aceptarla, fija su posicin de heredero. La muerte, la apertura y transmisin se da todo en el mismo instante, sin intervalos de tiempo. Si el sucesor acepta la herencia consolida el traspaso y tiene efecto retroactivo a la muerte. Caractersticas. Es voluntaria nadie esta obligado a recibir una herencia. Hay una excepcin (aceptacin forzosa). Es lisa y llana no puede estar sujeta ni a condicin, ni a plazo. Si fuere sujeta a plazo se tiene por no puesto, si hubiere sido sometida a condicin se entiende que la herencia no fue aceptada. Es indivisible no puedo aceptar una parte y otra no. El art. 3317 dice que si acepto una parte la aceptacin es ntegra y acepto todo. Es retroactiva sucesin). segn el art. 3344, a la muerte del causante (da de apertura de la

Es irretractable fue criticado por la doctrina porque dicen que es un vestigio de la aceptacin pura y simple.

Tiempo hbil (art. 3313). Son 20 aos desde la apertura de la sucesin. El C.C. fue muy criticado por esto, adems no hay sancin si no se pronuncia. Surgieron distintas posturas, algunos dicen que queda como un aceptante (es la postura de Francia durante la poca de Vlez), segn otra postura el heredero pierde el derecho de opcin, queda como un extrao (postura actual en Francia). Segn nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria, se lo debe tener como aceptante de la herencia, excepto que otro heredero la haya aceptado, ac se lo considera como renunciante. Derechos de los terceros interesados. Derecho de intimar. Por ej., un acreedor del causante, del heredero, un legatario, etc. (son terceros interesados, parientes patrimonialmente interesados). Es justo que el tercero espere 20 aos para que el heredero se pronuncie? El art. 3314 le da el derecho de intimar al heredero para que en el plazo de 30 das acepte o renuncie la herencia. Desde Justiniano en los primeros 9 das (de luto y llanto) no se poda entablar ninguna accin contra el heredero. Despus de estos 9 das si se puede. Pero el C.C. no puso sancin si no acepta. La doctrina prev un montn de posturas, la ms aceptada es la de Maffia, el modo ms correcto de hacer la
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intimacin de la voluntad es hacerla bajo apercibimiento del art. 919, de que el silencio valdr como manifestacin de voluntad, se lo tendr como aceptante. Transmisin del derecho de opcin. Muerto el causante, el heredero tiene 20 aos para aceptar o repudiar la herencia, si el heredero fallece antes de optar, este derecho, es justo que lo pueda transmitir y se transmite por el tiempo que falte hasta cubrir los 20 aos. Si un tercero intim a aceptar y en el transcurso de la intimacin hecha (30 das) fallece el heredero, no es vlida, los terceros tendrn que hacer una nueva intimacin a los herederos del heredero por 30 das teniendo en cuenta los 9 das de luto y llanto. Capacidad para aceptar o renunciar la herencia (art. 3333). Segn el art. 3333, el heredero necesita capacidad para administracin, pero la doctrina corrigi lo que dice el C.C. y estableci que se requiere capacidad de disposicin, porque es necesario para aceptar las deudas. Caso de los emancipados por matrimonio. Pueden recibir bienes a ttulo gratuito con el asentimiento del cnyuge o autorizacin judicial. Caso del fallido. No pueden repudiar la herencia, excepto en lo que exceda del inters de los acreedores y los gastos ntegros del concurso. Caso de los religiosos. Tienen plena capacidad para aceptar (arts. 1160, 398, 990 y 2011) Formas de aceptacin. 1. Aceptacin expresa (art. 3319 primera parte): se hace en instrumento pblico o privado, judicial o extrajudicial, o cuando toma ttulo de heredero manifestando su intencin cierta, ej., cuando inicia la declaratoria de herederos. 2. Aceptacin tcita: cuando el heredero ejecuta un acto que no podra haber ejecutado sino como propietario de la herencia. El C.C. hace todo una enumeracin a travs de ejemplos, pero se dice que esto es una mala tcnica legislativa. Ejemplos: a. Art. 3321: Cuando el heredero realiza actos de disposicin o de gravamen sobre bienes de la herencia. b. Art. 3322: Cesin de derechos hereditarios, no se puede ceder lo que no se tiene, o renuncia gratuita o por un precio a favor de herederos, implica una cesin, ej., renuncia a favor de un coheredero o a ttulo oneroso. c. Art. 3323: Cuando el heredero demanda en nombre de la sucesin. d. Art. 3324: El heredero que contesta demandas entabladas en contra de la sucesin. e. Art. 3325: Heredero que somete a transaccin o juicio arbitral. f. Art. 3326: Heredero que cobra crditos o paga deuda (depositar a nombre de la sucesin no es aceptar).
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g. Art. 3327: Heredero que realiza actos de ediccin y/o administracin como propietario. Este engloba todo. Ac empieza a dar un montn de ejemplos como tala de bosques o modificacin del suelo o edificios, etc. - Actos que implican la aceptacin: Cuando el heredero realiza actos de conservacin, inspeccin o administracin provisoria y adems deja constancia de que acta como un simple gestor, ej., muere el dueo de la fabrica y el heredero permite que continu en marcha pero dejando reserva de que lo hace como simple gestor. - Regla general: en caso de duda no hubo aceptacin tcita. Hay caso que no obstante la naturaleza del acto, no hay aceptacin, como por ej., toma de posesin de un bien que crea de su madre pero era de su padre esta se tiene como no aceptada. 3. Aceptacin forzosa (art. 3331): se impone como una sancin al heredero. Para que se configure se deber dar determinados elementos: que el heredero no haya aceptado ni repudiado la herencia que el heredero haya ocultado o sustrado bienes hereditarios que haya otros coherederos. La consecuencia es: - se lo tiene como aceptante (ya no puede rechazar) - pero aceptante puro y simple (sin beneficio de inventario). El fundamento de esta sancin es que el C.C. est estableciendo igualdad entre los coherederos. Se puede aceptar la herencia por mandatario? Si, pero debe probarse el mandato, por ende, debe ser escrito, es imposible probarlo si es oral, y debe ser mandato especial al efecto. Efectos de la aceptacin. Despus de la reforma de 1968 la herencia se presume aceptada con beneficio de inventario o con aceptacin beneficiaria. La tradicin en nuestro C.C. era la herencia aceptada como pura y simple. La herencia es pura y simple cuando: - pierde el beneficio de inventario - expresamente renuncia al beneficio de inventario. - hay otros casos ms. Efectos de la aceptacin como pura y simple. a. El heredero contina la persona del causante, va a ser propietario, acreedor o deudor de todo lo que el causante era propietario, acreedor o deudor (art. 3417). Cuando se acepta con beneficio de inventario tambin contina la persona del causante. b. Hay confusin de patrimonios. El patrimonio del heredero se confunde con la herencia. Esto no se da en la aceptacin beneficiaria. Se extinguen los crditos a favor y en contra de la herencia. Tambin se extinguen los derechos y las garantas reales constituas sobre los bienes (las recprocas entre ellas dos). c. La responsabilidad es ultra vires hereditatis, el heredero responder con todo su patrimonio frente a los acreedores, legatarios de la herencia. En la aceptacin beneficiaria la responsabilidad es intra vires, la cual puede ser:

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cum viribus la responsabilidad del heredero se limita al bien adquirido. La consecuencia fundamental es que en caso de prdida o destruccin el heredero cesara en su responsabilidad.

pro viribus el heredero responde por el valor del bien recibido. Si el bien se pierde o destruye no cesa la responsabilidad del heredero. En nuestro derecho se responde con el bien cum viribus, segn la doctrina mayoritaria es unnime esta solucin aunque el C.C. se contradice en diferentes artculos. Nulidades. Se aplican los principios generales del derecho, siempre que no haya alguna disposicin especfica del Derecho Sucesorio. Cualquier acto jurdico es nulo cuando se omiten las formas legales. Ej., en la aceptacin expresa, era nulo cuando no se hace por instrumento pblico o privado. Inobservancia de las formalidades para suplir la incapacidad, ej., vicios de la voluntad (error, dolo, violencia (arts. 3336 y ss.). Respecto del error: Error de identidad (art. 3350): cuando me confundo sobre la identidad de la herencia que quiero aceptar. Quiero aceptar una herencia y por error acepto otra. El error debe ser razonable. Art. 3320: se da cuando en la aceptacin tcita, tiene que ver en cuanto al alcance del acto que realiz, ej., el heredero se encuentra frente a dos herencias, la de la madre que quera aceptar y la del padre que quera repudiar que quera renunciar, y entra en posesin de un bien que crea que era de la herencia de la madre y era del padre. Ac se puede pedir la nulidad por error. Art. 3338: es un caso especfico del Derecho Sucesorio. Es caso de disminucin, no es muy normal. Es cuando la herencia se encuentra disminuida en menos de la mitad, por la aparicin de disposiciones testamentarias desconocidas al momento de la aceptacin. Se plantea la nulidad por la aparicin de un factor imprevisible. Un sector de la doctrina lo asimila al caso de lesin, otro sector dice que es una revocacin. Lo correcto es que es un caso de nulidad especfico del Derecho Sucesorio (Zannoni, Maffia, etc.).

Efecto de la nulidad. Los casos se retrotraen al estado anterior, el sucesible tiene nuevamente la opcin de aceptar o renunciar la herencia. Quin puede pedir la nulidad? La nulidad puede ser solicitada tanto por: - el aceptante, con por - sus acreedores en su nombre, por va de la accin subrogatoria. Derecho de los acreedores del heredero que acept una herencia evidentemente mala sin beneficio de inventario.
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Sus acreedores (adems de la accin de nulidad) tienen una accin de revocacin de la aceptacin para el caso en que: acepte una herencia recargada de deudas en connivencia fraudulenta con los acreedores de la sucesin. Pero este ltimo requisito es de prueba prcticamente imposible porque un pacto de esa naturaleza nunca se hace ni por escrito ni ante testigos, por ello, esta accin nunca se ha utilizado y es muy criticada por la doctrina. Prescripcin de la accin de nulidad. El C.C. no tiene norma especifica, se aplican las normas generales, por ende, si es un vicio formal prescribe a los 10 aos, si es un vicio del consentimiento prescribe a los 2 aos. Renuncia. Es la resolucin de la vocacin hereditaria. Implica que el heredero no consolida su llamamiento y va a repudiar la herencia. Caracteres: 1. Es voluntaria: nadie puede ser obligado a repudiar. 2. Es unilateral: no necesita aceptacin de nadie. 3. Retroactiva: se vuelve al estado anterior, al da de la muerte del causante, se toma al sucesible como que nunca fue heredero. Se defiere la herencia como si ste nunca hubiera existido. 4. Gratuita: si fuera onerosa sera una venta de derechos hereditarios. 5. Indivisible: no puede renunciarse en parte s y en parte no. 6. Lisa y llana: son condicin ni trmino. 7. Expresa y formal: siempre debe ser hecha en escritura pblica. En la prctica se da el problema de las mal llamadas renuncias. No hay renuncia sino acuerdo privado entre los coherederos, se puede hacer por instrumento pblico, bajo condicin o reserva. Ac se esta disponiendo de los derechos hereditarios, por lo tanto, no hay renuncia. Una persona no puede disponer de lo que no es suyo, por ende, lo que se hizo fue aceptar la herencia y luego disponer de ella (lo hace a ttulo de dueo) (arts. 3349 y 3347). Efectos de la renuncia. a. El principal es que es retroactiva, que indica que: las cosas vuelven al estado anterior, al momento de la muerte, el sucesible nunca fue heredero,

se difiere la herencia como si el heredero nunca hubiese existido. b. Beneficia a otros herederos, a los que tienen vocacin expansiva al todo. c. El renunciante no va a estar obligado a colacionar (el derecho hereditario protege la igualdad entre los coherederos, para que la igualdad se mantenga los coherederos tienen la accin de colacin). La accin de colacin se da entre coherederos, entonces en este caso, si renuncia no lo pueden obligar a colacionar, entonces si un heredero fue muy beneficiado durante la vida del causante, lo primero que va a hacer es renunciar para que no lo obliguen a colacionar. d. No responde por las deudas de la herencia, porque es ajeno a la misma.
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e. Derecho de representacin: los herederos del renunciante pueden ocupar su lugar y ejercer los derechos del mismo. f. Tiene derecho a retener las donaciones que el causante le haya hecho en vida y a reclamar los legados (no es heredero pero va a la herencia como legatario). g. El heredero no se va a exonerar las sumas que le deba a la sucesin. h. Vuelven las cosas al estado anterior; posibilidad de aceptar o renunciar. Los herederos que entraron en posesin de los bienes deben restituirlos y se consideran herederos aparentes. Nulidad. 1. Inobservancia de las formas de suplir la incapacidad 2. Error, dolo y violencia (vicios de la voluntad) 3. Inobservancia de las formas (se tiene que hacer por escritura pblica, es un acto formal). 4. Renuncia a una herencia futura (art. 3311 y 3359). Es nulo porque estamos haciendo un pacto sucesorio que en principio estn prohibidos. 5. Renuncia de una parte de la herencia, se lo tiene todo como aceptado. 6. Se somete la renuncia a un trmino, es vlida pero se tiene el trmino por no puesto. 7. Renuncia sometida a condicin, frente a los acreedores del legatario es nula, se tiene por no puesta; frente a los coherederos es vlida. Acreedores del heredero (en la aceptacin pura y simple). Si el heredero acepta una herencia que es mala perjudica a sus acreedores, o por otro lado, si un heredero renuncia a una herencia que era buena, tambin perjudica a sus acreedores. En el primer caso, el C.C. le dio a los acreedores una accin: la accin revocatoria (art. 3340). Para ejercerla se deben dar dos requisitos: a. que se haya aceptado una herencia evidentemente mala, b. que sea en connivencia fraudulenta con los acreedores del causante. El segundo requisito es ilgico, es de difcil prueba y adems es improbable, no necesita ponerse de acuerdo con los acreedores del causante porque el heredero puede hacer este acto solo. Esta accin se volvi ineficaz, no quedo otra que buscar la nulidad. En el caso de la renuncia a una herencia buena, el art. 3351, le da al heredero otra accin revocatoria pero tiene ciertos requisitos: a. los acreedores deben ser de fecha anterior, b. deben demostrar que la renuncia los perjudica, deben demostrar que el heredero es insolvente. En este caso, los acreedores no son herederos aunque ejerzan este tipo de acciones. Los acreedores tomarn de la herencia slo lo necesario y lo que sobra es para los otros coherederos, no ingresa al patrimonio del heredero. Naturaleza jurdica. Segn un sector de la doctrina, era una accin subrogatoria, pero no es as porque los acreedores ejercen un derecho que el renunciante ya no tiene. Para otro sector, es un caso de accin revocatoria (de la parte general), pero la diferencia con la especfica del Derecho Sucesorio es que no se exige la prueba del fraude. Otros dijeron que era una mezcla de ambas. Para nosotros, es una accin tpica del Derecho Sucesorio que tiene autonoma propia.
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Retractacin de la renuncia. Es posible mientras los coherederos no hayan aceptado.

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UNIDAD V
Limites de la responsabilidad de los herederos. Aceptacin bajo beneficio de inventario. Beneficio de inventario. Es una prerrogativa que la ley da al heredero para evitar: - la confusin de patrimonios, - la responsabilidad ultra vires. La aceptacin con beneficio de inventario es un modo de aceptacin por el cual el patrimonio conserva su unidad y no se confunde con el patrimonio del heredero. Su fin es atemperar la responsabilidad ultra vires. Para acogerse a l basta aceptar la herencia lisa y llanamente (pues la ley presume que dicha aceptacin es siempre beneficiaria) y hacer el inventario en el tiempo que la ley prev. El heredero se convierte en un liquidador de los bienes heredados, entra en posesin de ellos, paga las deudas y si queda un remanente lo incorpora a su patrimonio. Antecedentes. Derecho romano. En la poca del Imperio, el emperador Gordiano, concedi slo a los militares la posibilidad de limitar su responsabilidad a los bienes recibidos por herencia, luego Justiniano extendi este beneficio a todos los herederos bajo una condicin, que el heredero realizara un inventario del contenido de la herencia. En el derecho moderno, la tendencia es que la sucesin sea un verdadero proceso concursal. Ac no se da en la prctica. Lo ideal es que sea un proceso de ejecucin colectiva en el derecho actual. En el derecho argentino. - Antes de la ley 17.711: presuncin de aceptacin pura y simple, si quera el beneficio de inventario el heredero tena que ir al juez dentro de los 10 das, era prcticamente imposible. - La ley 17.711: invirti el principio legal (art. 3363) y ahora toda herencia se presume aceptada bajo beneficio de inventario y tiene tres meses (el heredero) para confeccionar el inventario desde que es judicialmente intimado. Una vez confeccionado tiene 30 das para decidir si la acepta (deliberacin). Hay un montn de artculos que se contradicen con el beneficio de inventario, porque la reforma del 68` no depur todos los artculos. Quines tienen derecho a pedirlo? Segn el art. 3358, todo sucesor universal sea legtimo o testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio de inventario.
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El heredero que acepta la herencia, renunciando expresamente al beneficio de inventario, pierde en forma definitiva el derecho a acogerse a l. En cambio, no hay inconveniente en que el heredero beneficiado renuncie al beneficio. Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separadamente a cada uno de ellos, algunos pueden aceptar bajo beneficio de inventario y otros pueden renunciar a l o perderlo por actos que traen aparejada esa consecuencia. Segn el art. 3362, el testador no puede ordenar al heredero, sea legtimo o testamentario, que acepte la herencia sin beneficio de inventario. Beneficiarios de pleno derecho. Incapaces. En nuestro C.C. los representantes legales de los incapaces pueden aceptar o repudiar las herencias con autorizacin judicial, pero si las aceptan deber ser con beneficio de inventario. Qu ocurre si no obstante las prohibiciones anteriores, el representante legal renuncia al beneficio de inventario o deja transcurrir el plazo del art. 3366 o realiza actos que importen perdida del beneficio de inventario? Nuestra doctrina y jurisprudencia ha impuesto la tesis de que los incapaces son aceptantes beneficiarios de pleno derecho. As, aquellos actos de los representantes legales no le hacen perder el beneficio y slo pueden dar lugar a sanciones contra aquel. Formas de aceptacin beneficiaria. La aceptacin de la herencia poda ser expresa, tcita o forzosa. Si el heredero realiza actos de conservacin, inspeccin o administracin provisoria, acta como un simple gestor y no implica que haya aceptado la herencia. La aceptacin tcita se da a travs de ciertos actos que realiza el heredero, y se presume que se realiza bajo beneficio de inventario. Algunos de estos actos son compatibles y otros incompatibles con el beneficio de inventario. Si son incompatibles pierde el beneficio de inventario. Actos compatibles. a. Demandar o contestar demandas. b. Cobrar o pagar deudas. c. Adicin o administracin definitiva (art. 3327). Este heredero queda: - como aceptante - como aceptante beneficiario. Actos incompatibles. a. Venta de bienes muebles sin subasta pblica y sin autorizacin judicial (art. 3321, 3333 y 3406). b. Venta de bienes muebles sin autorizacin judicial, salvos destinados a vivienda o bienes perecederos (art. 3321, 3393 y 3406). c. Constitucin de hipotecas, servidumbres y otros derechos reales sobre inmuebles y sin autorizacin judicial (art. 3321, 3390). d. Transar o someter a juicio arbitral, sin autorizacin judicial (art. 3324, 3405) e. Casos de ocultamiento o sustraccin de bienes. f. Heredero acepta o renuncia a otra herencia deferida su causante con autorizacin judicial y beneficio de inventario (art. 3389).
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g. Cesin de derechos hereditarios (art. 3322). Oportunidad y procedimiento de la aceptacin beneficiaria. El inventario. El heredero debe hacer el inventario dentro de los tres meses contados desde que hubiera sido judicialmente intimado por parte interesada (art. 3366). Segn el art. 3370, el inventario debe ser hecho ante escribano y dos testigos con citacin de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentados. Si el heredero no ha confeccionado en tiempo el inventario, pierde el beneficio. Cabe preguntarse si, perdido el beneficio, puede todava el heredero optar por la aceptacin o la renuncia, hay dos posturas: a. Para algunos, se debe considerar al heredero como aceptante no beneficiario. b. Doctrina mayoritaria, hecho el inventario a tiempo, el heredero pude aceptar con o sin beneficio de inventario o renunciar. No realizado el inventario, slo puede optar entre la aceptacin no beneficiaria y la renuncia de la herencia. Formalidades del inventario. 1. Por escritura pblica 2. Ante dos testigos. 3. Con citacin de legatarios. 4. Con citacin de todos los acreedores. En algunos casos se puede aceptar el inventario judicial, pero con citacin de los interesados. Los gastos son a cargo de la masa, implica que todos los deben soportar. Si los paga un heredero tiene derecho a reembolso. Plazo. En primer lugar, los herederos tienen que ser intimados a confeccionarlo. La forma de intimacin es s o s judicial. Desde ese momento cuentan con el plazo de 3 meses para confeccionar el inventario. Puede ocurrir que: El heredero no confecciones el inventario, hay dos posturas: segn unos: acepta y pierde el beneficio segn la doctrina mayoritaria: tiene dos posibilidades, o la acepta como pura y simple, o renuncia a la herencia. El heredero confecciona el inventario, tiene 30 das despus para decir si acepta la herencia con o sin beneficio de inventario o si renuncia. Transcurrido ese plazo si que el heredero realice manifestacin, la ley presume que acepta bajo beneficio de inventario. Quines pueden intimar la confeccin del inventario? Los acreedores, los legatarios y las personas a cuyo favor se imponen cargas de la sucesin, segn algunos son los legatarios, para otros son todos aquellos titulares de derechos nacidos como consecuencia de la muerte del causante (por ej., el fisco). Efectos. No hay confusin de patrimonios.

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No responde ultra vires, es decir hay limitacin de la responsabilidad del heredero, el efecto principal del beneficio de inventario es la limitacin de la responsabilidad del heredero por las deudas de la sucesin hasta la concurrencia de los bienes hereditarios (art. 3371), indirectamente favorece a los acreedores personales del heredero ya que mantienen inclume su garanta. Hay separacin de patrimonios entre el del heredero y el del causante, hay separacin de patrimonios, si el heredero ha de responder slo con los bienes heredados, es necesario mantener la individualidad de stos, separndolos cuidadosamente del resto de su patrimonio, a ello tiende el inventario. o Consecuencias: Los crditos y deudas entre el heredero y la sucesin no se compensan, el heredero concurre a la par con cualquier otro acreedor de la sucesin, con sus crditos, y mantiene sus derechos reales, de igual modo, la sucesin conserva con l todos sus derechos reales y personales. El heredero que paga una deuda o un legado con sus propios bienes se subroga en los derechos del acreedor. Los acreedores de la herencia y los legatarios deber ser pagados con preferencia respecto de los acreedores del heredero. La confusin implica que las masas son insensibles, cada acreedor puede dirigir sus acciones en contra de su deudor. Hay otras consecuencias que son casos especficos: 1. El heredero puede reclamar los crditos que tiene contra la sucesin (art. 3371). 2. No se extinguen los crditos y deudas entre causante y heredero (porque no hay confusin) 3. No se extinguen las garantas sobre derechos reales. 4. Si el heredero llega a pagar algn legado o deuda con sus bienes, va a poder subrogarse en los derechos de este acreedor y reclamar a la masa lo que pago. 5. El patrimonio de la herencia va a quedar preferentemente al pago de deudas y legados y lo que queda se distribuye entre los coherederos. 6. Los acreedores de la herencia no pueden ir contra los bienes personales del heredero. 7. Los acreedores personales del heredero no pueden oponerle en compensacin los crditos que tuvieren contra la sucesin. 8. Se suspende la prescripcin tanto a favor del heredero como de la sucesin (art. 3972 y 3974) cuando hay comunidad de herederos. Tiempo hbil para intimar. El C.C. no fijo un plazo para que el heredero haga el inventario, por eso surge el problema. Comunidad hereditaria. Cada heredero recibe una parte alcuota en la sucesin. Toda la situacin que se da en un primer momento, mientras la herencia est indivisa es la comunidad hereditaria. Ac el heredero no puede enajenar bienes, si lo hace la responsabilidad es ultra vires, ej., vende un bien inmueble sin subasta pblica y sin autorizacin judicial. Particin y adjudicacin. Ac ya la herencia no es una masa indivisa, los acreedores ya se fueron presentando.
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Hay que diferenciar lo que pasa cuando quedan bienes y cuando no quedan: a. Si se pagaron todas las deudas y cargas (legados) y no quedan bienes para los herederos, si ac se presenta un acreedor, el heredero no responde frente a l. Este acreedor tiene slo una accin contra los legatarios y tiene un plazo de tres aos para ejercerla. El heredero no es responsable porque hizo lo correcto. b. Si pagadas las deudas y cargas quedan bienes para repartir entre los coherederos y se presenta un acreedor, hay diferentes posturas: 1. Guaglianone: el heredero responde ultra vires y pierde el beneficio de inventario. Esta teora es muy restringida. 2. Borda: el heredero responde slo con los bienes que conserva, por ms que se presente un acreedor y el heredero vendi el inmueble sin los requisitos, ej., autorizacin judicial o sin subasta pblica, no importa, igual no responde. Esta teora es muy amplia. 3. Teora del abuso de derecho: se protege al heredero cuando el acreedor ejerci retardadamente su derecho, tuvo algn tipo de conducta contradictoria o atac la buena fe del heredero (mayora de la doctrina). 4. Mndez Costa: amplia la teora del abuso de derecho con la presuncin de buena fe (es lo ms justo). En primer lugar hay que ver la conducta del heredero: i. Si acto de mala fe: pierde el beneficio de inventario y responde ultra vires, ej., sabia o deba saber que haba ms acreedores y vendi el inmueble igual. ii. Si actu de buena fe: puede limitar su responsabilidad. Tambin hay que ver la conducta del acreedor: i. Si es de mala fe: el heredero responde cum viribus, con el bien que queda. ii. Si es de buena fe: el heredero responde pro viribus, hasta el valor del bien. Hay que probar la buena o mala fe. Administracin de herencia con beneficio de inventario. Facultades del administrador. El heredero va a tener la libre administracin de los bienes pero no puede hacerlo de forma arbitraria, responde por la culpa grave y debe rendir cuentas (limites). El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario ocupa el lugar tena el causante, recibe bienes y paga deudas pero slo con los bienes recibidos, por ende, hay que crear un rgimen especial de administracin de los bienes. El heredero es considerado administrador de la herencia. Forniels dice que es un administrador sui generis, porque administra una cosa que es propia y si realiza actos que estn fuera de los lmites de su responsabilidad estos actos van a ser validos pero con una solucin, la perdida del beneficio. El heredero tambin es un liquidador de la herencia porque debe proceder a la venta de los bienes para pagar las deudas. El heredero est obligado a pagar primero las deudas y luego si quedan bienes los legados. Pagar es un acto de administracin, pero si tuvo que vender algn bien para pagar es un acto de liquidacin. El heredero no puede actuar arbitrariamente, debe rendir cuentas, esto es para l un deber. Recin despus de pagar deudas y legados se puede quedar con el activo neto de la herencia. El heredero puede renunciar a este deber haciendo abandono de la administracin de la herencia, lo cual no implica que haga abandono de la herencia, y pasa esta carga a los acreedores y legatarios.
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Lo que queda, el activo neto, se lo deben dar al heredero, porque ste no renunci a la herencia. El heredero no puede cobrar por la administracin de la herencia, un tercero es complicado pero en principio tampoco puede. La gestin del administrador incluye las siguientes facultades: a. Actos de conservacin: puede hacer en los bienes de la sucesin todas las reparaciones urgentes y las que sean necesarias para la conservacin de aquellas. b. Administracin propiamente dicha: puede realizar libremente, sin autorizacin judicial, todos los actos que requiera la comunidad del caudal: pago de sueldos, tomar y despedir personal, continuacin del giro comercial, compra y venta de mercadera, etc. c. Cobro de crditos y pago de deudas de la sucesin. d. Respecto de la venta de bienes, hay que diferenciar: Los bienes muebles que no puede conservarse y los que el propietario tena para vender, el heredero puede enajenarlos libremente. Los restantes bienes muebles, pueden ser vendidos con autorizacin judicial, pero no es necesaria la subasta pblica, ya que la ley no la exige. Los inmuebles, pueden ser vendidos con autorizacin judicial y en subasta pblica, habiendo conformidad de todos los interesados, herederos, acreedores y legatarios, puede prescindirse de la subasta pblica, pero existiendo incapaces el remate pblico es indispensable. Constituir hipotecas y dems derechos reales, con autorizacin judicial. Slo podr aceptar herencias deferidas al causante con beneficio de inventario y con autorizacin judicial. El heredero es el representante de la sucesin para todos sus negocios judiciales y extrajudiciales. Puede con autorizacin judicial transar en juicio o comprometer en rbitros.

e. f. g. h.

Actos prohibidos. - Enajenar a ttulo gratuito los bienes de la sucesin, si lo hace pierde el beneficio. - Dar en pago o permuta bienes inmuebles. El heredero que realiza un acto que le esta prohibido o que lo hace sin autorizacin requerida por ley pierde el beneficio de inventario pero el acto mantiene su validez. Administracin y liquidacin de los bienes. Cuando se administra una herencia hay dos fases: 1) Adquisicin provisoria de los bienes Etapa Deleble: se da desde la muerte del causante hasta los 30 das posteriores a la confeccin del inventario. Esta etapa se considera deleble, puede llegar a ser borrada porque el heredero todava tiene la posibilidad de renunciar a la herencia. Durante esta etapa el heredero slo puede hacer actos de conservacin de la herencia y ser un mero administrador de la herencia (puede demandar y recibir crditos de la sucesin, puede vender los bienes muebles e inmuebles con autorizacin judicial, solo excepcionalmente mercaderas perecederas). Puede hacer otros actos con autorizacin judicial. 2) Adquisicin definitiva Etapa Indeleble: se da cuando el heredero acept y qued como aceptante beneficiario. Es indeleble, ya no puede renunciar a la herencia. Ac tiene amplias facultades de administracin. Este heredero es administrador y liquidador. Puede realizar el activo, pagar deudas, legados. Segn el art. 3391, no es obligacin que venda todos de la herencia para pagar deudas. En virtud
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del art. 3384, como es un administrador en cosa propia no tiene derecho a percibir una remuneracin, aunque los crditos absorban toda la herencia y abandone la herencia a los acreedores y legatarios. Todos los actos que realice fuere de los lmites de la ley van a ser vlidos. La sancin es la prdida del beneficio (art. 3365). Si hay varios herederos, algunos pueden ser puros y simples y otros beneficiarios, el rgimen de administracin es el de beneficio de inventario porque es un rgimen mucho ms estricto. Pago de deudas y legados. Deber del beneficiario ste es un liquidador de los bienes hereditarios, tiene el deber de pagar prontamente las deudas y legados, para lo cual recurrir normalmente a la venta de los bienes, que deber llevarse acabo previo cumplimiento de los recaudos legales: - Orden de pago: segn el art. 3398, el heredero debe pagar a los acreedores y legatarios a medida que se presenten, salvo que medie oposicin al pago de algn crdito. Deudas y legados el heredero est obligado a pagar primero las deudas (art. 3398). En segundo lugar paga los legados. Cmo paga las deudas? El C.C. obliga al heredero a pagar a los acreedores a medida que se presente: - Si se presentan conjuntamente todos los acreedores, primero le paga a los privilegiados e hipotecarios y luego paga a prorrata con el remanente a los quirografarios. - Si no se presentan simultneamente, les paga a medida que se van presentando, se puede presentar primero un quirografario y luego un privilegiado. Este sistema ha recibido crticas unnimes, porque se dice que el heredero acta como un rbitro del pago de deudas y legados, decidiendo a quien pagar primero, pudiendo preferir a unos y posponer a otros, incluso se paga l primero si es acreedor de la herencia. A ello se agrega que slo el heredero verifica la legitimidad y cuanta de los crditos. Todo ello se evitara con un procedimiento de ejecucin colectiva, similar al del concurso, que permita una distribucin equitativa de los bienes y sea una garanta de la seriedad de la liquidacin. Oposicin de acreedores al pago. Si bien el heredero puede pagar a los acreedores a medida que se vayan presentando, los otros acreedores tienen derecho a manifestar su oposicin, pueden oponer al pago de otras deudas, segn la doctrina no es una oposicin sino una presentacin (acreedor oponente = acreedor presente, muestra la existencia de su crdito). El acreedor oponente es el que se present a la sucesin y exigi el pago de su crdito, est haciendo una medida conservatoria, a partir de este momento el heredero no puede obviar la existencia de este acreedor. El efecto de la oposicin es que ya el heredero no podr prescindir del crdito del oponente al pagar a otro acreedor, al hacer una distribucin de fondos o al practicar la liquidacin de bienes. La oposicin no tiene carcter formal, para que se considere interpuesta basta la sola presentacin al sucesorio haciendo constar su propio carcter de acreedor, aunque para nada se refiera al pago de los otros crditos, o la notificacin extrajudicial hecha al heredero de la existencia de su crdito. Si pese a esta oposicin el heredero realizare pagos ste no va a ser sancionado pero si va a perder el beneficio de inventario. El acreedor se va a poder dirigir o contra el heredero que pag mal o contra este acreedor que recibi el pago indebidamente (art. 3403). El monto de la accin no es el monto del crdito que tena, sino slo el monto del dividendo.
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Tambin puede iniciar ambas acciones simultneamente porque el C.C. no lo prohbe. Si se pag todo y no quedan bienes va contra los legatarios y tiene tres aos. Desde cuando rige este plazo? Para algunos, desde la liquidacin de todos los bienes de la herencia. Para otros, desde la entrega del bien al legatario, esta postura es ms justa porque el legatario sabe que tiene un riesgo de 3 aos. Oposicin de los legatarios. Segn el art. 3401, stos no pueden formular oposicin al pago de los crdito en lo que hace al orden de prelacin, lo que es natural, puesto que ellos no tienen derecho a ser pagados sino despus de satisfechos todos los crditos. Pueden oponerse al pago si lo se objeta no es ya la prelacin sino la existencia misma o la legitimidad de la deuda, pueden atacarlos por simulacin o nulidad. Respecto de los otros legados, los legatarios pueden cuestionar su legitimidad y el orden de prelacin en el pago, respecto de ellos, la oposicin surte los mismos efectos (art. 3403) que la que tiene lugar entre acreedores, el heredero es responsable personalmente por lo que hubiera pagado prescindiendo de la oposicin. Acreedores presentados tardamente. Supuesto que el heredero haya hecho la distribucin de fondos entre acreedores y legatarios, los acreedores que se presenten tardamente no tienen ya recurso ni contra el heredero, ni contra los acreedores pagados, sin embargo se les reconoce el derecho de repetir sus crditos contra los legatarios, esta accin dura tres aos. Gastos de la administracin y liquidacin. Los gastos que demanden el inventario, la conservacin, administracin de los bienes de la sucesin, la liquidacin y la rendicin de cuentas son a cargo de la sucesin. Si el heredero los hubiera pagado con su dinero ser reembolsado con privilegio sobre todos los bienes de la sucesin. Responsabilidad en la administracin de la herencia y sanciones (arts. 3384 y 3385). Rendicin de cuentas. El heredero debe rendir cuenta a los acreedores y legatarios de la administracin y realizacin de los bienes, si administra una sucesin en que hay varios herederos tambin est obligado a rendir cuentas de su administracin, como todo mandatario. Las cuentas deben rendirse en el sucesorio, pero si todos los herederos fueren capaces, pueden aceptarlas extrajudicialmente. Responsabilidad. El heredero responde por toda falta grave que cometa en la administracin de la herencia (art. 3384), que se entiende por falta grave queda librada a la apreciacin judicial. Ejemplos de faltas graves: el pago de un crdito sin tener en cuenta la oposicin de otros acreedores; dejar prescribir crditos de la sucesin. Cuando los acreedores o legatarios detectan que el heredero est cometiendo falta grave y esto les ocasiona un perjuicio pueden exigirle al heredero que presta fianza. Esta fianza va a aprovechar slo a quien la pidi.
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Si el heredero no presta fianza el C.C. dispone todo un procedimiento; en primer lugar, se procede a la venta de los bienes muebles y el monto de la venta va a ser depositado en garanta. Respecto de los inmuebles, va a ser depositada en garanta aquella porcin que no est afectada al pago de crditos hipotecarios. Cesacin del beneficio de inventario. El heredero va a ser un heredero puro y simple, hay confusin de patrimonios, la responsabilidad es ultra vires, ilimitada. Puede haber tres causas: 1. Renuncia (art. 3404): El heredero puede renunciar al beneficio porque es una ventaja para l. Lo debe hacer de forma expresa en instrumento pblico o privado. La renuncia se inserta en el juicio sucesorio. Se entiende que la renuncia se refiere al beneficio y no a la herencia, a sta no podr ya renunciar, puesto que la aceptacin es irrevocable una vez transcurrida la oportunidad del art. 3366. Es muy raro que esto ocurra.

2. Caducidad (arts. 3389, 3390, 3392, 3393 y 3406): Es una sancin para el heredero.
a. Una es cuando el heredero no confecciona el inventario dentro de los tres meses desde que fue intimado, queda como aceptante puro y simple y tiene la posibilidad de renunciar a la herencia.

b. Otro caso se da respecto del heredero que ocultara valores de la sucesin, omitiere
fraudulentamente (dolosamente) en el inventario algunas cosas pertenecientes a la sucesin o sustrajere bienes de la herencia sin haber aceptado o renunciado a la misma y si tena coheredero queda como aceptante puro y simple.

c. El tercer caso es el heredero que realiza algn acto prohibido que el C.C. sanciona con
la prdida del beneficio, ej., vende un inmueble sin subasta pblica. Los efectos de estas es que el heredero es considerado como heredero responsable ultra vires, con efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesin.

3. Liquidacin total del activo: implica que ya no hay ms bienes para administrar entonces no es
lgico que siga vigente el sistema de beneficio de inventario. Abandono. Ocurre a veces que la administracin de la herencia aceptada con beneficio de inventario se convierte en una pesada carga para el heredero por el tiempo que le ocupa y las responsabilidades que importa, as, la ley le concede al heredero el derecho de hacer abandono de los bienes, no se trata de una renuncia a la herencia, ni de una dacin en pago, ni de una cesin de la propiedad de los bienes a favor de acreedor y legatario, puesto que, si pagados stos quedara un saldo, los bienes restantes deben devolverse al heredero. Lo nico que se abandona son sus facultades de administracin y liquidacin, las que son cedidas a acreedores y legatarios, sin perder el beneficio de inventario, ni renunciar a la herencia. En este caso, el procedimiento de pago de crditos y legados es de ejecucin colectiva. Separacin de patrimonios. Es una prerrogativa o accin que se concede a los acreedores del causante y a los legatarios ante la insolvencia del heredero, siempre y cuando la aceptacin de la herencia haya sido pura y simple. Los patrimonios se confunden, lo cual deriva en un perjuicio para los acreedores del causante porque van a concurrir tambin los acreedores del heredero a la masa de bienes.
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Tambin se otorga a los legatarios. Su antecedente es la bonorum separatio, que era una facultad que los pretores le dieron a los acreedores de la herencia por medio de la cual se separaban los bienes del causante con los de los herederos. A los bienes de la herencia se le nombraba un curador que proceda a la liquidacin colectiva de los bienes (que no exista en nuestro derecho), si quedaba un remanente contra ello podan ir los acreedores del heredero. Esta institucin del Derecho Romano pas al Derecho Francs pero no tuvo la misma efectividad porque qued como una simple facultad de los acreedores del causante, porque al heredero no se lo desapoderaba de los bienes. As paso esta institucin al Derecho Argentino. El C.C. establece una prerrogativa a favor de los acreedores del causante y de los legatarios. Pero este sistema no fue tan perfecto como el del Derecho Romano, porque el heredero queda en posesin de los bienes, entonces puede hacer pago o quedarse con bienes. Quines pueden pedir la separacin? El C.C. no diferencia entre ningn tipo de acreedores, puede ser quirografario, privilegiado, etc., de cualquier tipo (art. 3433, 3434 y 3436), tambin lo pueden pedir los legatarios (quienes reciben un o ms bienes determinados). No lo pueden pedir (art. 3435): - el heredero nico por ms que sea acreedor de la herencia porque el beneficio se da slo cuando hay pluralidad de herederos. - los acreedores del heredero. El sujeto pasivo de la accin son los acreedores del heredero, contra ellos se ejerce esta accin, sin embargo es contradictorio. Zannoni piensa esto, pero Borda critica esta postura porque puede haber una sucesin donde no se presente ningn acreedor del heredero, por ende, segn l la accin puede ser intentada contra el heredero si no hay acreedores suyos. La jurisprudencia no es uniforme respecto del tema. El C.C. adems otorga a los acreedores del causante y al legatario la posibilidad de intentar medidas conservatorias, pero no dice cuales son. Se sabe que son: - intimar al heredero para que haga el inventario, - trabar embargo sobre los bienes Sobre que bienes recae la separacin? En principio sobre todos los bienes relictos, sobre los que integran el acervo: bienes muebles, inmuebles, subrogacin de bienes reales (un bien sale del patrimonio de una persona y vuelve a ingresar otro bien por ese importe, si el heredero vendi un bien y adquiri otro con ese importe, tambin queda este ltimo dentro del acervo), los frutos naturales y civiles. Bienes excluidos: - Los bienes dados en vida por el causante, ej., una casa que fue donada, se puede atacar por otro va, accin de colacin. - Bienes muebles que se hayan confundido con los del heredero sin que sea posible distinguirlos, individualizarlos (art. 3442).-

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UNIDAD VI
Derechos y obligaciones del heredero. Por la transmisin hereditaria el heredero sucede al causante como titular de los derecho que le pertenecan (art. 3417), ser propietario, acreedor o deudor de lo que el causante era propietario, acreedor o deudor. Debe tratarse de bienes transmisibles mortis causa. Adems existen ciertos derechos que el sucesor tiene a ttulo propio: derecho a aceptar o repudiar la herencia, o aceptarla o no con beneficio de inventario. ejercicio de la accin de peticin de herencia. derechos originados en el estado de indivisin, derecho a pedir la particin, derecho a controlar la herencia.

facultad de ceder los derechos y obligaciones hereditarios. Con los derechos se transmiten tambin las obligaciones del causante, pero en relacin a ellas la responsabilidad queda limitada a los bines recibidos sin hay beneficio de inventario. Tambin el heredero se tiene que hacer cargo de los gastos ocasionados por la transmisin de la herencia (gastos de juicio, impuestos, etc.) y tambin tiene que pagar las cargas instituidas por el causante siempre que no afecten la legtima. El art. 3432 le da los acreedores de la herencia contra el heredero los mismos medios de ejecucin que contra el causante. Pero, la situacin del heredero no es exactamente igual a la del causante, ya que: - los acreedores tienen que esperar los 9 das de luto y llanto, - los herederos no estn obligados a decir si la firma de un documento pertenece o no al causante, pueden decir que lo ignoran. Transmisin de la propiedad y posesin. Con la muerte del causante se adquieren las dos, propiedad y posesin. La transmisin de la propiedad si hay varios herederos se hace de manera indivisa, cada heredero tiene una parte indivisa en la comunidad hereditaria. La transmisin de la posesin los herederos la tienen por el todo porque se trata de un hecho material. Posesin hereditaria. Se critica porque la legislacin es confusa: - No tiene que ver con la atribucin de la propiedad de la herencia, sta se da con la muerte. - Se diferencia tambin de la posesin como derecho real lo cual requiere corpus y animus, pero, el corpus no requiere la aprehensin de la cosa en posesin hereditaria, ya que los herederos pueden tenerla aunque los bienes se encuentren en poder de terceros; el animus tampoco se requiere ya que se difiere la herencia aunque los herederos ignoren el fallecimiento.
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Qu es la posesin hereditaria? Es el reconocimiento de la calidad de heredero. A veces la ley la hace de pleno derecho (ascendente, descendente, cnyuge) y en los dems casos requiere una declaracin judicial. Sin embargo esta diferencia es meramente terica porque en la prctica todos los herederos necesitan la declaratoria. Antecedentes histricos. Tiene origen en la saisene y en la posesin hereditaria francesa. El Code de Napolen reconoce con el nombre de saisene el goce de pleno derecho de la herencia desde la muerte del causante, primero para los parientes ms prximos y luego se extendi. Los que carecan de saisene tenan que pedir al juez la entrega de la posesin hereditaria. Fundamento. Busca dar publicidad a la transmisin hereditaria. Hoy est prcticamente desaparecida, ya que si bien los derechos se poseen desde el momento de la muerte del causante todos los herederos requieren de la declaracin judicial de su calidad de tales. Modos de adquirir la posesin hereditaria. 1. De pleno derecho: es para ascendientes, descendientes y cnyuge, a partir del da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad y sin intervencin judicial, y aunque se ignore la apertura de la sucesin y el llamamiento a la herencia. 2. Conferida judicialmente: es para los dems herederos, colaterales e instituidos testamentariamente. Estos necesitan pedir la declaratoria al juez. Sin embargo, hoy en la prctica todos deben pedir y tener la declaratoria de herederos, as lo exigen los Cdigos de Procedimiento, tambin el de Santa Fe, la cual debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad y a partir de all el heredero adquiere la propiedad respecto de los bienes inmuebles. La posesin hereditaria adquirida de pleno derecho y la otorgada por los jueces han sido equiparadas en cuanto a sus efectos. Se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto sin intervalo de tiempo, y con efecto retroactivo al da de la muerte. La transferencia de la herencia opera de pleno derecho desde la muerte del causante. En la prctica, producida la muerte el heredero entra en posesin real de los bienes de la herencia, los usufructa, goza de ellos, aunque el juez no le haya dado la posesin hereditaria. Incluso el mismo C.C. califica a determinados actos como de aceptacin tcita (ej., disponer de los bienes) tenga o no la posesin hereditaria. Sin embargo, tratndose de inmuebles no se puede transferir la propiedad si no se tiene declaratoria de herederos. Acciones judiciales (art. 3343 y 3414). La posesin hereditaria si bien no constituye un elemento esencial en lo que hace al ejercicio de los derechos, s tiene importancia para la actuacin judicial. Segn el art. 3314, mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, el heredero no puede demandar ni ser demandado. 1. Los herederos sin posesin hereditaria no pueden ser actores, se les podra interponer la excepcin de falta de accin (ya que no se sabe an si est legitimado, si es o no heredero).

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2. Los herederos sin posesin hereditaria pueden ser demandado por terceros o no segn los casos: - si acept la herencia expresa o tcitamente puede ser demandado por acreedores o interesados en la sucesin. - si no niega su carcter al contestar la demanda puede serlo, aunque no haya aceptado la herencia y se puede exigir previa intimacin del art. 3314. - si no acepta la herencia y niega el carcter de heredero, no puede ser demandado el presunto heredero. Declaratoria de herederos. Es el pronunciamiento judicial por el cual se reconoce el carcter de herederos legtimos. Vlez no se refiri a ella, aparece en el C.C. con la reforma del 68. Sin embargo, la declaratoria es imprescindible y permite a los terceros conocer la calidad y cantidad de herederos. Es una sentencia declarativa que atestigua que se dan los requisitos para ser heredero. No hace cosa juzgada material, declara slo quienes son herederos. Se dicta sin perjuicio de terceros. A diferencia de los fallos contenciosos que hacen cosa juzgada entre las partes; sin perjudicar a terceros, la declaratoria de herederos no hace cosa juzgada entre las partes pero s tiene validez para los terceros. Pero el hecho de que un heredero intervenga en el proceso sucesorio y consienta la declaratoria no le impide luego discutir el derecho de quien ha sido tenido como heredero. La modificacin de la declaratoria, ya sea para incluir personas omitidas, ya sea para excluir a quienes fueron indebidamente incluidos se debe tramitar por juicio ordinario (si no hay acuerdo entre las partes en el sucesorio). Relacin con terceros. La sentencia no perjudica a terceros, lo cual implica que no sea oponible a terceros. No perjudica a terceros porque todo aquel que invoque derechos hereditarios y no est incluido en ella podr hacerlos valer y obtener la modificacin de la declaratoria an si est firme. Es oponible a terceros, constituye el ttulo que acredita la adquisicin hereditaria de los declarados en ella. Es decir que produce efectos frente a terceros. Leyes procesales. El juicio se divide en: 1. Declaratoria de herederos se comprueba quienes tienen vocacin sucesoria. 2. Juicio sucesorio propiamente dicho: i. Inventario ii. Avalo iii. Particin Legitimacin procesal para pedirla (art. 584 CPCC). 1. Cnyuge, herederos y legatarios. 2. Albacea. 3. Los acreedores de los herederos o de la sucesin. 4. El consejo de la educacin cuando quedo alguna herencia vacante. 5. Todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes.
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Justificacin del vnculo, reconocimiento de coherederos. a. La declaratoria de herederos debe solicitarse acreditando la muerte del causante. Hay que acompaar la partida de defuncin debidamente certificada. Las dems partidas son necesarias para la declaratoria pero no es obligacin acompaarlas al iniciar el trmite. b. Deben librarse cuatro oficios: 1. a la Caja de Asistencia Social, para sabe si tiene alguna pensin, 2. a la AFIP (Direccin de Rentas), para saber si tiene deudas, 3. al Colegio de Escribanos, para saber si hay testamento, 4. al Registro de Procesos Sucesorios Universales (donde se registran toas las sucesiones que se inician), con el fin de evitar que se tramiten distintos procesos en relacin al mismo causante, entonces el registro avisa si no existe otro proceso. Si no se hace el juez debe intimar de oficio el cumplimiento de este requisito. c. Publicacin de edictos cinco veces en 10 das para llamar a todos los que se crean con derecho a la herencia. Sin perjuicio de la citacin directa para los que tengan domicilio conocido, vencido el trmino si las partes lo piden se puede abrir la causa a prueba por 20 das. Luego las partes pueden informar por 10 das, vencidos los cuales se llama a autos para sentencia y se dicta dentro de los 10 das siguientes. El Ministerio Fiscal es parte en este procedimiento (se le corre vista). Si antes de la declaratoria de herederos se presentan nuevos pretendientes, sern odos de la misma forma. La declaratoria de herederos podr ampliarse siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o si se omiti a herederos cuyo carcter se encuentra justificado. Tanto la apertura a prueba como los informes son optativos, lo comn es renunciar a ellos y pedir una vez cumplidos los requisitos que se dicte la declaratoria de herederos. Segn el art. 595, la declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vnculos de familia, no causa estado, se entiende siempre sin perjuicio de terceros y de la va ordinaria que podrn entablar el pretendiente no declarado o el Consejo de Educacin en su caso. Justificacin del vnculo. Se prueba con las respectivas partidas del Registro Civil (igual se admite pruebas supletorias como partidas parroquiales). Reconocimiento de coherederos. No tiene efecto de cosa juzgada y constituye un reconocimiento de derechos patrimoniales. No crea vnculos, ni origina estado de familia. Requiere: - que el reconocimiento se haga por unanimidad de todos los herederos (ya acreditados), - que los herederos ya acreditados sea capaces, porque el reconocimiento de un coheredero implica una disminucin de la alcuota, - que el que va a ser reconocido concurra en igualdad de condiciones (ej., una hija del causante que reconoce a otro hijo) no se puede reconocer a alguien que me desplazara.

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La declaratoria. La dicta el juez y suele decir Resuelvo: Declarar, en cuanto por derecho hubiere lugar y sin perjuicio de terceros que por fallecimiento de X le suceden en calidad de nicos y universales herederos. Esto ltimo resulta una prctica viciosa, ya que nicos nunca puede definitivamente saberse si lo son, universales es una redundancia porque el llamamiento es a la universalidad. Acciones del heredero. Accin de peticin de herencia. A la muerte del causante pueden sobrevivirle herederos de vocacin actual y eventual, por ej., el difunto puede haber dejado hijos y tambin hermanos, stos son colaterales y son excluidos por aquellos. Pero, pudiera ocurrir que los hermanos justificando el vnculo hubiesen obtenido declaratoria de herederos en su favor y ms tarde los hijos reclamasen excluyndolos. Puede ser que los hermanos se allanen, se modificara la declaratoria. Pero, puede ocurrir que quienes gozan la posesin hereditaria nieguen reconocer la vocacin hereditaria preferente o concurrente, entonces se ver la necesidad de plantear la accin de peticin de herencia. Accin de peticin. Es la accin por la cual quien se considera con derecho al acervo hereditario por su calidad de heredero reclama de aquellos que, invocando esa misma calidad han entrado en posesin de los bienes de la herencia, la entrega de los mismos. Es necesario: 1. Que los bienes del acervo se encuentren en poder de un tercero que los detenta invocando ttulo hereditario. 2. Que el accionante funde su reclamo en ttulo hereditario tambin. Naturaleza jurdica. Posturas. a. Es una accin real: el objeto de la accin es obtener la entrega de los bienes hereditarios. b. Es una accin personal: con ella se busca el reconocimiento de la calidad de heredero, logrando lo cual la entrega de los bienes, es una consecuencia lgica. c. Es una accin mixta: es personal porque busca la declaracin del carcter de heredero de quien la inicia y real porque tiende a la retribucin de los bienes, pero esto choca con el C.C. que no reconoce acciones mixtas. d. Accin tpica del derecho sucesorio (Zannoni). Comparacin con la reivindicacin. Accin de peticin de herencia Procede cuando el demandado alega ttulo hereditario para justificar su detentacin de los bienes de la herencia y desconoce la calidad de heredero del accionante. Debe probar su calidad de heredero. Accin reivindicatoria Se reclama un derecho de propiedad no derivado de la sucesin, sostiene que es propietario, sin discutir la calidad hereditaria. Debe probar que es propietario.

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Sujeto activo de la accin de peticin. 1. La puede ejercer quien invoque un mejor o igual derecho que quien se encuentra en posesin de los bienes hereditarios. Si es mejor el derecho, busca desplazar al otro; si es igual, compartir con l la herencia. 2. En caso de inactividad del heredero legtimo o testamentario la accin corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque existen parientes ms prximos. 3. Adems, pueden ejercerla: a. los cesionario de derechos hereditarios, b. los acreedores del heredero, por va subrogatoria, c. el legatario de cuota, d. el Estado, si la herencia queda vacante, e. la nuera viuda. Sujeto pasivo. La accin se ejerce contra el poseedor de la herencia que invoca su calidad de heredero (es el llamado heredero aparente) negando al accionante su calidad de tal. Los romanos lo llamaban possessor pro herede. El carcter de possessor pro herede puede provenir de: la ineficacia del ttulo de heredero, ej. si se declara nulo el testamento que lo institua o nula la declaratoria de herederos,

o porque el poseedor se atribuye la condicin de heredero sin existir ttulo real. La accin se puede ejercer contra: - el possessor por herede en forma excluyente, y en consecuencia ste ser desplazado por el demandado, - en forma concurrente, en este caso el poseedor tiene vocacin hereditaria actual, pero no a la totalidad de la herencia, sino a una parte de ella, tendr que compartirla con el actor. La accin se puede ejercer contra quienes poseen como sucesores universales del difunto y se entiende que tambin puede ejercerse contra las personas que reciben la posesin de los poseedores universales, los cesionarios. Efectos de la accin de peticin. 1) Restitucin de la herencia: a. El heredero aparente debe restituir los bienes de la herencia con todos los objetos hereditarios, los accesorios y mejoras. b. Incluso las cosas que posea no slo a ttulo de dueo sino tambin las que posea en otro carcter (como comodatario, depositario, tenedor, etc.). c. En caso de enajenacin de la cosa se restituye el precio, pero si era de mala fe y se prueba que la cosa vala ms debe pagar lo que segn dictamen de peritos sea el verdadero precio. 2) Buena o mala fe del poseedor: El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o derecho se cree legtimo propietario de la sucesin.

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El error debe ser excusable (creencia razonable). Ej., heredero instituido en un testamento pblico y luego dicho testamento es declarado nulo por vicio de forma (fue firmado ante dos testigos y se requeran tres). El C.C. dice que los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por inaccin de un pariente ms prximo no son de mala fe. Es de mala fe quien est poseyendo y sabe que el heredero ms prximo no se present por ignorancia de que la sucesin le haba sido deferida. Prueba de la buena mala fe. Se prueba con el ttulo por el cual se cree legtimo heredero, ej. presento el testamento por el cual me crea heredero. La buena fe se presume. El que alega la mala fe la debe probar. Efectos de la buena o mala fe. Frutos: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos hasta la notificacin de la demanda de peticin de herencia. El poseedor de mala fe est obligado por los frutos percibidos y los que por su culpa dej de percibir. Productos: Tanto poseedor de buena y de mala fe los debe restituir. Gastos y mejoras. El poseedor de buena fe tiene derecho a cobrar del heredero los gastos por mejoras necesarias o tiles. Puede retener las cosas hasta el pago. El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias y puede retener la cosa hasta el pago. Las tiles tienen derecho a que se le paguen slo si aumentaron el valor de la cosa y hasta ese valor. Prdidas y deterioros. El poseedor de buena fe no debe indemnizacin, salvo que hubiera aprovechado del deterioro y slo debe lo que obtuvo por ese provecho. El poseedor de mala fe responde por todo dao causado incluso por caso fortuito, salvo que hubiese ocurrido igualmente si los objetos estaban en poder del heredero. Prescripcin de la accin. Teoras. 1. Tesis de la prescriptibilidad: parte del principio de que todas las acciones de nuestro derecho son prescriptibles salvo las enumeradas en el art. 4019. Aplica el plazo de 10 aos. 2. Tesis de la imprescriptibilidad: sostenida por la mayora de la doctrina. El principio general es una simple gua, por eso la doctrina ha reconocido excepciones no contempladas como por ej. la accin de nulidad. Entonces hay que ver Qu busca la accin de particin? La restitucin de los bienes sobre la base del reconocimiento del carcter de heredero.
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Vemos que es similar a la accin de reivindicacin que persigue la entrega de la cosa en base al reconocimiento de la calidad de propietario. Entonces por eso ambas acciones son imprescriptibles, porque las dos protegen la titularidad, una del heredero, la otra del propietario. La accin posesoria de la herencia. El art. 3421 prev una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin hereditaria. Su existencia es controvertida y han surgido en la doctrina dos corrientes, una que la acepta y otra, seguida por la mayora de la doctrina, que la niega. Esta accin segn el legislador est dirigida a tutelar la pretensin de la posesin hereditaria (y no la de los bienes). Vlez crea al lado de la accin de peticin (que equivale a la reivindicacin) una accin posesoria (que equivale a las posesorias comunes) que juzgara en el supuesto en que se turbara la posesin hereditaria. Pero, la posesin hereditaria es el ttulo, la investidura y la forma de turbarlo es invocando un ttulo mejor y ello se hace con la accin de peticin. Si se turba la posesin material, estn las posesorias comunes. Por ende jams se ha aplicado en la prctica. Heredero aparente. Es quien se encuentra en posesin de la herencia por haber obtenido una declaratoria de heredero a su favor o aprobacin de un testamento y acta como heredero real, luego los hechos demuestran que no tena ttulo para suceder al causante, ser vencido en el pleito de posesin de herencia o sin pleito har entrega de los bienes cuando se acredite mejor derecho. No est definido por el C.C. Pero es posible que alguien sin tener derecho a ello est en posesin de la herencia basndose en un ttulo hereditario, ej. por un testamento que lo instituye heredero pero que luego se declara nulo por un vicio de forma. El problema que plantea este personaje es el relativo a la validez de sus actos mientras estuvo en posesin de la herencia. Eficacia jurdica de los actos realizados por el poseedor de la herencia. El art. 3429 regula la validez de los actos de administracin. El art. 3430 regula los actos de disposicin sobre inmuebles. Diferencia entre actos de disposicin y administracin. Acto de conservacin tiende a la conservacin del patrimonio y la obtencin de beneficio o renta conforme el destino econmico de dicho patrimonio. Entonces ello implica que quien administra puede vender, enajenar frutos y producto bajo su administracin. El acto de administracin puede importar una enajenacin, y por el otro lado el acto de disposicin importa un cambio sustancial, una alteracin del patrimonio y puede no consistir en una enajenacin, por ej. constituir un usufructuo.

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Acto de administracin (art. 3429). Se deben respetar los actos de administracin del heredero aparente a favor de terceros, sea de buena o mala fe del poseedor (parte de la doctrina no acepta que el tercero sea de mala fe porque el acto sera inmoral). Los pagos hechos al heredero aparente son vlidos, aunque luego sea vencido en juicio y declarado no heredero. Actos de disposicin (art. 3430). El criterio es contrario al anterior, es restrictivo, entonces no son vlidos salvo que sean: - Actos de disposicin deben ser actos de disposicin sobre bienes inmuebles realizados por el heredero aparente, tales actos pueden implicar o no una enajenacin. - A ttulo oneroso en nuestro derecho segn el principio del nemo plus iuris, (art. 3270) nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba, pero en ciertos casos una aplicacin rigurosa del principio nos llevara a casos injustos e implicaran un grave perjuicio para el tercero que contrat de buena fe y a ttulo oneroso (si es a ttulo gratuito es nulo), entonces por una razn de seguridad jurdica y estabilidad se deben convalidar tales actos. Por ello el art. 1051 protege al tercero cuando ste ha adquirido de buena fe y a ttulo oneroso. - Sobre bienes inmuebles el acto de disposicin debe ser sobre bienes inmuebles. Respecto de los muebles rige el 2412 posesin vale ttulo. La reforma del 68 no incluye a los inmuebles registrables pero la doctrina entiende que se les aplica el 3430 (se rigen igual que los inmuebles). - Declaratoria de herederos es un requisito indispensable sea o no un heredero forzoso. - Buena fe del tercero contratante la ley establece que debe entenderse por buena fe, hace referencia a que el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. La buena fe o mala fe del heredero no tiene relevancia frente a los terceros, pero el heredero de buena fe slo debe restituir el precio y el heredero de mala fe debe indemnizacin por el dao causado. Caso del boleto de compra venta. Para algunos, el boleto suscripto por el heredero aparente es una promesa de venta, por ende no es valido. Para otros, es valido por el principio general de validez de los actos de disposicin y administracin, no hay porque excluir al boleto siendo exigible la buena fe del tercero. Cesin de herencia. Hasta la particin, cada heredero tiene una cuota o parte alcuota de la herencia que tiene un contenido econmico, por ende, es susceptible de ser cedido a un tercero. La cesin de derechos hereditarios es una especie dentro del gnero cesin de derechos. Cesin de derechos hereditarios. Es un contrato por el cual el heredero transmite a otro (un tercero o un coheredero) la cuota parte que le corresponde en esa universalidad jurdica que es la herencia.

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El contrato no implica la cesin de la calidad de heredero, que es intransferible, se transfiere un contenido patrimonial. Momento para perfeccionarlo. Puede hacerse desde la apertura de la sucesin hasta la particin de los bienes. Antes no se puede hacer porque sera un pacto sobre herencia futura. Despus de la particin tampoco se puede porque los bienes ya estn determinados, no existiendo una cuota parte. Normas aplicables (hay normas aisladas). - art. 1175: prohbe los contratos sobre herencias futuras, - art. 1184 inc. 6: se refiere a la forma, - arts. 2160 a 2163: prevn la garanta de eviccin debida por el cedente de derechos hereditarios, - art. 3322: reputa aceptacin tcita de la herencia la cesin de derechos hereditarios. Caracteres del contrato. 1. Es consensual: basta el acuerdo de voluntades para perfeccionarlo. 2. Puede ser gratuito (donacin) u oneroso (compra venta). 3. Es formal, requiere escritura pblica. 4. Es aleatorio, porque no se sabe hasta la particin los derechos y obligaciones comprendidos, es un requisito fundamental y tipificante del contrato. El lea. Reside en el desconocimiento al perfeccionarse el contrato sobre el alcance de las prestaciones. Pero hay que diferenciar el lea asumida y no asumida. Alea asumida consiste en la variacin del activo o pasivo que va a recibir el heredero en la particin. Ej., el cesionario contrat pensando que al cedente le corresponda, en su alcuota, 3 inmuebles como activo y un pasivo de $ 1.000, y en la particin recibe 1 o 5 inmuebles y responde por $ 1.500 o 500, en este caso ninguna de las partes puede reclamar. Alea no asumida es la vara la alcuota del cedente en ms o en menos pudiendo llegar con extremo a excluir su calidad de heredero. Ej., se perfecciona el contrato pero el heredero es desheredado por un testamento posterior, o por otra causal queda excluido, sta es el lea que el cesionario no debe soportar y podra pedir la resolucin del contrato. Tampoco se asume el lea que altera su alcuota en ms o en menos, si eran tres herederos (uno el cedente) y uno renuncia, la alcuota del cedente aumenta, pasa de 1/3 a 1/2; o si eran dos herederos y se reconoce a un tercero, la alcuota disminuye, en estos casos se puede pedir reajuste. Formalidades. Se hace por escritura pblica. Momento en el que comienza su eficacia. Entre las partes desde su celebracin. Frente a terceros hay diferentes posturas: a. Para unos, desde la celebracin sin necesidad de notificar a acreedores.
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b. Para otros, sin son muebles desde la tradicin y si son inmuebles o muebles registrables desde la inscripcin en el Registro. c. Segn la jurisprudencia mayoritaria, desde la agregacin de la escritura pblica de cesin al expediente sucesorio. En Santa Fe es necesaria la inscripcin de la escritura de cesin en el Registro de la Propiedad. Contenido. Derechos y obligaciones. El objeto del contrato es la herencia. Pero la cesin comprende los derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Quedan incluidos todos los bienes y cargas patrimoniales, incluso los que desconoca al tiempo de la celebracin del contrato. Quedan excluidos los ttulos o cosas comunes a toda la herencia, cartas, fotos, etc., pero si tuvieran mucho valor el cesionario deber ser compensado. Pago de las costas. Corresponde al cesionario, pero nada impide que las partes pacten en contrario. Exclusin de los cedentes e inclusin de los cesionarios en la declaratoria de herederos. Se cede slo el contenido patrimonial nunca la calidad de heredero. Por ende, el juez va a declarar herederos a quienes lo son, nunca al cesionario. Puede dejar constancia en la declaratoria de herederos. Efectos de la cesin. Obligaciones del cedente. - La principal es entregar los bienes - Tambin responde por eviccin pero slo por lo que lo excluye de su carcter de heredero y no por la de los bienes que componen la herencia. Obligaciones del cesionario. - Debe cumplir con la contraprestacin si el contrato es oneroso. - Debe pagar las deudas pero slo con bienes recibidos Consecuencias respecto de los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero cedente. Los herederos de la sucesin no se ven afectados por la cesin, tienen accin contra el heredero y contra el cesionario hasta el valor de los bienes. Pero para los acreedores del heredero si puede haber consecuencias importantes, por ej. si el deudor es insolvente y con la herencia aumenta su patrimonio y decide cederla, sus acreedores se perjudican, por lo cual, deben adoptar alguna medida cautelar. No pueden trabar un embargo por que ste recae sobre bienes concreto, slo les queda la inhibicin general, pero prometiendo que ser transforma en embargo cuando los bienes se determinen.

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UNIDAD VII
Indivisin hereditaria y particin Estado de indivisin. Comunidad hereditaria. Puede ser que a la muerte del causante haya un solo heredero que ser dueo de toda la herencia, pero si quedan dos o ms se origina entre ellos un estado de indivisin, lo que es lo mismo a decir que se forma entre ellos una comunidad hereditaria. Los presupuestos para que haya comunidad hereditaria son: a. que a la muerte del causante le sucedan dos o ms herederos, b. que el haber sucesorio no est constituido slo por crditos (por los crditos se reparten directamente). Por la existencia de la comunidad hereditaria el derecho sobre los bienes pertenecen a los herederos en comn y ninguno puede pretender derechos concretos, porque cada uno es dueo de una parte alcuota. La comunidad hereditaria comienza con la apertura de la sucesin. Finaliza con la particin. El C.C. no la define, ni la regula, porque Vlez la vio como un sistema accidental y pasajera, lo cierto es que muchas veces sta se prolonga en el tiempo generando problemas que la doctrina y la jurisprudencia han ido solucionando llenando los vacos de la ley. Naturaleza jurdica. Distintas posturas. 1. Es una persona jurdica: (dos tesis) a. Tesis amplia: es una entidad diferente de los herederos que se llama sucesin y tiene personalidad jurdica y los herederos la administran y representan. Criticas: - No tiene patrimonio propio, requisito esencial para que haya persona, porque los bienes son de los herederos. - No tiene un fin propio determinado. b. Tesis restringida (Borda): Se dan casos donde pareciera que la comunidad hereditaria tiene una personera jurdica restringida. - La LCQ admite el concurso de las sucesiones, el patrimonio del fallecido en tanto no se haya confundido con el del heredero. - El C.C. admite que se le nombre un curador a la sucesin. - La sucesin es un contribuyente fiscal. - Un heredero puede ser locatario de un inmueble de la sucesin. - Criticas: una persona jurdica no puede existir en parte s y en parte no. 2. Es un condominio: Tiene varias semejanzas: - Tanto los condminos como los herederos tienen una porcin indivisa.
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- Y el derecho a pedir la divisin es irrenunciable. Pero tambin hay varias diferencias: - El condominio recae sobre cosas, la comunidad hereditaria puede recaer tambin sobre derechos, etc. - Para administrar el condominio las decisiones se adoptan por mayora, para administrar la comunidad hereditaria por unanimidad y si no hay acuerdo decide el juez. - La comunidad hereditaria es forzosa y transitoria, en el condominio no se dan estos caracteres de forma conjunta. El condominio puede ser voluntario y precario o forzoso e indivisible. - El condominio se origina en el contrato, la ley o el testamento; la comunidad hereditaria slo por la muerte del causante y por la pluralidad de herederos. - En el condominio el juez competente es el del lugar de ubicacin de los bienes; en la comunidad hereditaria, el juez de la sucesin. - El heredero tiene vocacin expansiva al todo, el condmino no. 3. Es un patrimonio separado de afectacin. Ello implica que la masa est afectada a un fin el cual es individualizar los bienes para luego afectar la particin. Segn esta postura se justifica la existencia de un rgimen especial de administracin y que los herederos puedan contratar con la masa. No hay una postura predominante, sino que los jueces en cada caso tratan de analizar la ley y aplican una u otra postura. Masa hereditaria y masa indivisa. Masa hereditaria. Es el conjunto de bienes que componen la herencia, todo lo que tena el causante a su muerte y que se transmite a sus herederos. Masa indivisa. Es la misma masa hereditaria, excluidos los crditos, porque ellos se divide de pleno derecho al momento de la muerte del causante, por lo que pasan a integrar el patrimonio del heredero, ms los frutos y productos devengados desde el fallecimiento hasta la particin (ms subrogacin real de los bienes). Gran parte de la doctrina excluye tambin las deudas, que tambin se dividen de pleno derecho al tiempo de la muerte. La masa que se forma para calcular la hijuela de cada heredero es la masa hereditaria ms lo que el heredero debe traer a colacin por lo que recibi en vida. La masa para calcular la legtima es la masa hereditaria menos las deudas de la sucesin, ms los anticipos de herencia (que estn sujetos a la accin de colacin) ms las donaciones hecha a terceros (sujetas a la accin de reduccin).

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Situacin de los crditos. No forman parte de la masa indivisa y se transmiten a los coherederos desde la muerte del causante en proporcin a la porcin que a cada uno de ellos le corresponda, ya que la naturaleza de la indivisin es hacerla posible donde la divisin no puede ser inmediata. Lo que pasa con los bienes muebles e inmuebles que necesitan valuacin, mesura y venta es diferente de lo que ocurre con los crditos que al ser sumas de dinero solo basta una suma aritmtica para saber que le corresponde a cada coheredero. Consecuencias. Desde el momento de la muerte, cada heredero puede exigir el pago del crdito a la sucesin hasta la concurrencia de su parte hereditaria. Pago parcial. El deudor de un crdito hereditario se libera en parte de su obligacin cuando paga a uno de sus herederos la parte que este tiene. Cesin. Todo heredero puede ceder en forma definitiva (no esta sujeta al resultado de la particin, as el particular debe tomar ese hecho como irrevocable) su parte en cada uno de los crditos de la herencia. Situacin de los coherederos respecto a la propiedad y posesin de los bienes de la herencia. Posesin. Si hay varios herederos de una sucesin, la posesin de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros (art. 3449). Reivindicacin. Si un heredero reivindica una cosa que se encuentra en poder de un tercero lo hace para la comunidad (art. 3450 1 parte) Acciones conservatorias. El art. 3450 ltima parte autoriza a cada heredero a ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios sujeto todo al resultado de la particin. En este caso se entiende que se regulan las relaciones entre los coherederos, no frente a terceros. El coheredero pretende su coparticipacin en la comunidad cuando su derecho no es debidamente reconocido por los otros coherederos. Administracin de la herencia. El principio del art. 3451 C.C. Se requiere la unanimidad para la toma de decisiones, si uno slo se opone, aunque los dems estuvieren de acuerdo, debe decidir el juez de la sucesin.

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Normas procesales. El art. 3451 C.C. es el nico que habla sobre la administracin, ha sido tarea de los Cdigos de Procedimiento regular el proceso sucesorio y dentro de l lo relativo a la administracin. Designacin de administrador. Nuestro CPCC de Santa Fe prev dos tipos: a. Administrador provisorio: se puede designar desde que se inicia el proceso hasta la declaratoria. b. Administrador definitivo: se puede nombrar despus de la declaratoria. Puede ser el mismo en ambas etapas. A quien se prefiere? Para ser administrador provisorio, se prefiere a: 1. Cnyuge suprstite. 2. Al heredero ms apto y que ofrezca mayores garantas, se establece el principio de idoneidad. 3. Si nadie est en esas condiciones se nombra a un abogado de la lista. El nombramiento se hace a solicitud de parte, y se fija una audiencia al efecto, pero la misma no es necesaria si los herederos (todos) lo solicitan por escrito. Para ser administrador definitivo, para su designacin intervienen los interesados que se han presentado en el proceso: el cnyuge suprstite, herederos y legatarios de cuota, etc., pero no los acreedores de la sucesin. Si hay acuerdo de todos, presentan un escrito; si no se llama a una audiencia, y si no hay acuerdo lo nombra el juez prefiriendo a: 1. Cnyuge suprstite. 2. Heredero ms apto y con ms garantas. 3. A un extrao, slo si hay razones especiales que hagan inconveniente designar a un heredero. Fianza. Si el administrador es un extrao, debe prestar fianza, salvo que sea dispensado por unanimidad y debe jurar desempear legalmente el cargo. Facultades del administrador judicial. Solo puede realizar actos conservatorios, fuera de ello requiere el consentimiento unnime de todos los herederos o autorizacin judicial; para los actos de disposicin se requiere siempre unanimidad, la cual no puede ser suplida por el juez. Rendicin de cuentas. El administrador esta obligado a rendir cuentas finalizada su gestin y cada vez que lo solicite algn interesado. Si no lo hace el juez la puede declarar cesante y pierde su derecho a la remuneracin.

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Remuneracin. El administrador cuando sea un extrao puede pedir regulacin de honorarios despus de la rendicin de cuentas y aprobadas las mismas. Si es un heredero no percibe honorarios, lo cual se crtica. Los honorarios del administrador son comunes y a cargo de la sucesin. Indivisiones hereditarias forzosas. El principio de la particin obligatoria. Vlez entendi que la comunidad hereditaria era una situacin accidental y pasajera, por lo cual el art. 3452 C.C. establece el principio de la particin obligatoria: Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes pueden pedir, en cualquier tiempo, la particin de la herencia, no obstante cualquier prohibicin del testador o convencin en contrario. Sin embargo, este principio aplicado indiscriminadamente puede ocasionar graves perjuicios en el orden social y econmico. Vlez no contempl la indivisin hereditaria, pero s lo hizo con el condominio, pero la ley 14.394 (1954) contempl diferentes casos de indivisin (4 casos): 1. Indivisin impuesta por el causante (art 51): - Por un plazo de 10 aos. - Si el causante estableciera una mayor, se debe entender menor a 10 aos. - Pero si se tratase de un bien determinado o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso de la indivisin puede extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad. - Tambin a pedido de parte el juez podr autorizar la divisin, total o parcial, cuando concurran circunstancias graves, razones de manifiesta utilidad o el inters legtimo de un tercero. 2. Indivisin pactada por los herederos (art. 52). - Los coherederos pueden convenir la indisponibilidad por un plazo que no exceda de 10 aos. - Si excede se disminuye a 10 aos, pero no hay problema en que el plazo sea renovado. - Cualquiera de ellos puede pedir la particin si mediaren causas justificadas, en caso de incapacidad se requiere acuerdo homologado judicialmente. 3. Indivisin en un establecimiento impuesta por el cnyuge suprstite (art. 53). Cuando haya en la herencia un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite puede oponerse a la divisin por un trmino mximo de 10 aos. El juez puede autorizar la divisin a instancia de parte si hubiese causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justificasen tal decisin. Durante la indivisin la administracin compete al cnyuge suprstite.

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4. Indivisin de la casa habitada impuesta por el cnyuge suprstite (art 53 ltima parte). Puede pedirla por un plazo de 10 aos, sobre la casa habitacin constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal, si fuera la residencia habitual de los esposos. El juez est facultado para autorizar la particin si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econmica. En los 4 supuestos la indivisin no ser oponible a terceros sino desde su inscripcin en el Registro de la Propiedad y durante ella, los acreedores particulares de los herederos no podrn ejecutar el bien indiviso, ni una porcin ideal del mismo, pero si pueden cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin que correspondan a su deuda. La legitimidad y el bien de familia. Se trata de dos instituciones que pueden entrar en colisin ya que la ley 14.394 al introducir el bien de familia origina restricciones a la legtima. El problema se da cuando el bien de familia fue constituido durante la vida del causante, ya que si lo constituye por testamento ello implica una afectacin lisa y llana de la legtima, entonces slo puede constituirlo por va testamentaria siempre y cuando se encuentre dentro de su porcin disponible. El problema surge cuando lo constituy durante su vida y a su muerte no quedan otros bienes para hacer frente a la legtima de los herederos forzosos que concurren a la sucesin. Adems hay que tener en cuenta que tanto la legtima como el bien de familia son de orden pblico. La legtima es inviolable, no puede ser sometida ni a plazo ni a condicin. El bien de familia es inajenable, indivisible e inembargable. La CSJ de la provincia de Buenos Aires en el caso Llantada Prspero (suc) de 1967 dio primaca al bien de familia con los siguientes fundamentos: - El bien de familia hace al inters social y familiar. - El bien de familia tiene rango constitucional (art. 14 bis CN). - No hay violacin del derecho de propiedad por mantenerlo afectado, sino postergacin del ejercicio de la accin de particin. Queda indivisible el bien de familia mientras subsista el ltimo beneficiario, sin embargo puede ser acortada a pedido de la mayora de herederos, salvo oposicin del cnyuge o exista menor incapaz, en cuyo caso el juez resuelve lo ms conveniente al inters familiar. Bienes excluidos de la particin. 1. Cosas comunes de la herencia: deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no hay acuerdo, lo designa el juez. Comprende los ttulos honorficos del difunto, sus cartas, manuscritos, retratos de familia, etc. Son cosas con valor afectivo. 2. Sepulcros: segn la jurisprudencia (por que no hay ley) el principio es el de su indivisin, a no ser que medie acuerdo entre lo herederos, sin embargo, an sin acuerdo se ha admitido la divisin si el sepulcro est vaco y si materialmente es divisible sin desmedro econmico. Derecho de habitacin del cnyuge suprstite. El art. 3573 bis C.C. (1974) establece el derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita para el cnyuge suprstite si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante de la herencia y ste hubiera sido el asiento del hogar conyugal, siempre que el inmueble no sobrepase el valor establecido para poder ser constituido en bien de familia y si concurren otros herederos.
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Adems este derecho se mantiene mientras el cnyuge suprstite no contraiga nuevas nupcias. Requisitos. 1. Que el inmueble haya sido el hogar conyugal. 2. Que el causante no tenga otro inmueble habitable. 3. Que el valor del inmueble no supere el establecido para poder ser incorporado al rgimen de bien de familia. 4. Que el cnyuge suprstite no contraiga nuevas nupcias. 5. Que haya otros herederos o legatarios. Divisin de la herencia (particin). Particin. Es el acto que pone fin a la comunidad hereditaria nacida con la muerte del causante. La alcuota ideal que corresponda a cada heredero se materializa con la adjudicacin de bienes concretos y sobre los que cada uno tendr derecho exclusivo. Formas de particin: a. Por los coherederos: definitiva (total o parcial): extrajudicial judicial

mixta provisional b. Por el causante: testamentaria por actos entre vivos. - Particin total y definitiva comprende todos los bienes tanto en lo que refiere a propiedad, uso y goce. - Particin parcial los herederos dejan indivisos algunos bienes y otros deciden partirlos, o pueden ser que no puedan partirlos (casos de la ley 14.394). - Particin provisional (dos casos): Cuando hay heredero bajo condicin suspensiva los dems pueden dividir los bienes. Cuando los herederos se han divido el uso y goce de las cosas pero no su propiedad.

Accin de particin. Quines pueden pedirla? Segn el art. 3452 pueden pedirla los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes. - Legatarios de cuota: aunque el C.C. no los mencione s pueden ya que les corresponde una parte alcuota que se ver materializada recin con la particin. El legatario particular no puede. - Beneficiarios de cargo: tienen derecho si el cumplimiento del cargo depende de la particin. - Cesionarios de derechos hereditarios: tambin estn facultados.
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Acreedores del heredero: los legitima el C.C. Herederos del heredero: puede que un heredero muera antes de la particin, sus herederos quedan legitimados para pedirla.

Oportunidad para pedirla. En todo tiempo desde la muerte del causante, salvo que exista alguna causal de prolongacin del estado de indivisin, y mientras este estado contine, la accin es imprescriptible. Prescripcin. La accin es imprescriptible mientras continu la indivisin. Pero prescribe cuando la indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los herederos ha comenzado a poseer de una manera exclusiva. En este caso prescribe a los 20 aos. Es el caso de prescripcin adquisitiva del heredero que intervirti su ttulo y comenz a poseer exclusivamente, pero si un heredero intervirti su ttulo respecto de un inmueble de la sucesin la obligacin de divisin contina respecto de los dems. Divisin en especie. Principio general la particin de ser posible debe ser hecha en especie, si existe la posibilidad de dividir los herederos no pueden exigir la venta. Pero la divisin no podr hacerse cuando convierta en antieconmico el aprovechamiento de las parte, ej., la divisin de una alhaja o un lote urbano, hay que respetar la unidad econmica. Formas de particin. 1. Particin privada. Se puede hacer si todos los herederos estn presentes y son capaces y adoptan la decisin por unanimidad. Se requiere unanimidad tanto para decidir que la particin sea privada, como para elegir el modo de efectuarla, ya sea en especie, por venta de los bienes e incluso por licitacin. Deben estar todos presentes. Se entiende que estn presentes los ausentes representados por mandato con poder suficiente (especial), tambin los ausentes con presuncin de fallecimiento, en este caso se acta por medio de sus herederos. Todos deben ser capaces, refiere a la capacidad de hecho. Forma puede ser por escritura pblica o convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. 2. Particin judicial. Es la ms conveniente en cuanto a su seguridad. Es obligatoria en tres casos: a. Cuando haya menores que no estn emancipados, o incapaces interesados o ausentes cuya existencia sea incierta. - Menores: no obstante el art. puede ser privada cuando los padres hacen particin anticipada de sus bienes entre sus descendientes, sea por donacin o por testamento o los casos de particin mixta (cuando los ascendientes representan a sus hijos menores).
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Tampoco se requiere que sea judicial si el menor emancipado tiene el consentimiento de su cnyuge mayor de edad o la autorizacin judicial. - Incapaces: refiere a los sometidos a tutela o cratela. - Ausentes: se entiende que el art. refiere a los simples ausentes cuya muerte no se sospecha todava, se le debe nombrar un curador que actuar en la particin judicial. b. Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico se opongan a que se haga la particin privada. Se refiere a los acreedores tanto de la sucesin como de los herederos. Tambin estn legitimados los legatarios, los cesionarios de derechos hereditarios y todo el que demuestre un inters legtimo. c. Cuando los herederos capaces y presentes no se pongan de acuerdo para hacerla en forma privada. 3. Particin mixta. Es realizada en forma privada pero sometida al contralor y aprobacin judicial. Supuestos: a. Cuando los herederos presentes y capaces hacen la particin en un documento privado, debe ser presentado al juez de la sucesin para su aprobacin. b. Cuando los ascendientes nombran tutores a sus descendientes mayores y los autorizan para hacer inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente presentndolos despus a los jueces para su aprobacin. c. Cuando los ascendientes intervienen directamente en la particin de una herencia en que son herederos sus descendientes mayores o capaces. d. Cuando uno de los herederos es mayor emancipado y su cnyuge es tambin menor o siendo mayor no le presta su consentimiento, entonces es necesaria la aprobacin judicial. Casos y procedimiento de la particin judicial. Inventario. El C.C. no hacer referencia a l, fue reglado por las leyes procesales. Se debe hacer, en primer lugar, para saber cules son los bienes que integran la herencia. Tasacin. Es indispensable par formar los lotes o hijuelas. La tasacin se hace por peritos nombrados por el juez a instancia de las partes, designado por unanimidad o por mayora. El juez puede ordenar una retasa general o particular, cuando uno de los herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor de los bienes. Licitacin. El art. 3467 que la permita fue derogado en el 68, pero se ha entendido que puede utilizarse si lo deciden todos los herederos por unanimidad. Implica que un bien de los que integran la comunidad hereditaria sea adjudicado a aquel que ofrezca el mayor valor en la subasta que entre ellos efecten. La licitacin del bien no implica su adquisicin, sino que se entiende como una simple adjudicacin en su cuenta particionaria, siendo un acto declarativo y no traslativo.
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Aplicacin de leyes provinciales. No hay en el C.C. una regulacin prolija de estas etapas, de tal forma que su regulacin ha quedado para las leyes de forma provinciales. Dictada la declaratoria de herederos, comienza el juicio sucesorio propiamente dicho que comprende las etapas de: 1) Inventario. 2) Avalo. 3) Particin. Son etapas que requieren el nombramiento de un perito, el cual puede ser el mismo para todas las etapas. Inventario y avalo. Inventario. Determina que bienes forman el acervo hereditario. Puede ser judicial o extrajudicial. Ser judicial cuando: a. La herencia sea aceptada con beneficio de inventario (inciso anterior a la ref. del 68) b. Se designe a un administrador o curador de la herencia c. Lo soliciten los acreedores de la herencia o los herederos en su defecto. d. La divisin de la herencia se haga judicialmente. Denuncia de bienes. Si no median los supuestos anteriores el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, si todos estn de acuerdo y son capaces. El avalo se hace en forma privada. Cuando no hay acuerdo sobre la denuncia de bienes hay que hacer judicial el inventario y avalo. Nombramiento del perito. Se designa al propuesto de comn acuerdo o el designado por mayora que represente no menos de la mitad del acervo hereditario, se cuenta por mayora de capital. Si no hay acuerdo, se sortea uno de la lista de abogados en una audiencia a la que concurren los interesados. El perito es recusable. Funciones del perito. - Practica las operaciones de inventario y avalo en el tiempo en el tiempo que le determine el juez a pedido de las partes. - Debe dar aviso al albacea, al legatario de cuota y a los acreedores que se presentaron. - Si no presenta las operaciones en el plazo sealado pierde el derecho a cobrar honorarios (si alguna parte lo pide). - Practicadas las operaciones de inventario y avalo se ponen de manifiesto de 6 a 12 das y si no hay oposiciones el juez las aprueba sin ms trmite y sin recurso alguno. - Respecto del inventario la oposicin puede ser sobre inclusin o exclusin de bienes, u omisin de formas esenciales.
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Respecto del acreedor la oposicin se hace a los valores determinados por el perito. Se convoca a los interesados a una audiencia y el juez resuelve sin ms trmite y recurso alguno pudiendo nombrar un nuevo perito para que haga una retasa. Si los interesados no van a la audiencia se los tiene por desistidos (ms costas). Si el perito no va pierde el derecho a honorarios.

Particin. Una vez aprobado el inventario y avalo, cualquier parte puede solicitar al juez la particin, se debe nombrar un perito partidor. El perito debe aceptar el cargo. Debe llevar a cabo la particin en el tiempo sealado por el juez, o pierde el derecho a honorarios. Mecanismo. El partidor forma la masa partible: - tiene que incluir las liberalidades hechas por el causante sujetas a colacin. - tiene que excluir los bienes gananciales que formaban parte de la sociedad conyugal disuelta por la muerte. - deben separarse los bienes destinados al pago de deudas y cargas, si no hay dinero en efectivo para hacer estos pagos se forma la hijuela de bajas que comprende los bienes realizados pero afectados al fin del pago. Establecido el lquido partible (haber partible) se forman las hijuelas: - en primer lugar, si es posible la particin, debe ser hecha en especie. - el dinero y los crditos se distribuyen de acuerdo al derecho de cada coheredero y se dar copia fehaciente. Formados los lotes se procede a la adjudicacin a cada heredero. El perito oir a todos los interesados para saber que es lo que cada uno quiere y conciliar sus pretensiones. Presentada la particin, se pone de manifiesto por el trmino de 6 das para ser examinada por los interesados, si no hay oposicin el juez resuelve sin ms trmite y sin recurso alguno. Si hubiere incapaces perjudicados por la particin, se desestima y procede el recurso de apelacin. De haber oposicin, el juez convoca a los interesados y al partidor a una audiencia para lograr el acuerdo. Si los interesados no se presentan, se tienen por desistido con costas. Si el partidor no se presente pierde el derecho a honorarios. La oposicin puede ser por haber realizado la particin sin ajustarse a las normas del CPCC, se corre traslado por tres das. La oposicin puede ser sobre los lotes, se sortean salvo que se prefiera su venta y partir el dinero. Aprobada la particin se procede a su ejecucin: - se entrega a cada interesado los ttulos de propiedad constando en ellos la adjudicacin. - no se hace entrega si se adeudan honorarios o gastos, o crditos a cargo de la masa. El ttulo de propiedad es la hijuela que queda inscripta en el Registro y el original se agrega al expediente. A los interesados se les da una copia autenticada de su hijuela, que sirve para acreditar la propiedad de los bienes incluidos en la hijuela. Cuenta particionaria. La presentacin de la particin por el plazo de 6 das es lo que se llama cuenta particin. Tiene 6 partes:
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1. Prenotados pequeo relato de los antecedentes de la particin relacionado con el expediente sucesorio, ej., muerte, iniciacin del juicio, herederos, publicacin de edictos, etc. 2. Cuerpo general de bienes contiene el activo de la herencia, indicando sus valores. Transcribe el inventario y avalo. 3. Bajas comunes se indica el pasivo de la sucesin proveniente de las deudas del causante ms las cargas de la sucesin. 4. Liquido partible se deducen las cuentas anteriores: cuerpo general de bienes menos las bajas comunes. Es la masa neta partible. 5. Divisin determinacin de los valores que pertenecen a cada heredero segn su cuota parte. 6. Adjudicacin seala los bienes concretos que se atribuyen a cada heredero (es la hijuela) se determinan bienes con sus valores para cada heredero (debe coincidir con la parte alcuota). Presentada la cuenta particionaria, el juez corre traslado a los interesados para que la aprueben o la impugnen. Aprobada la cuenta, se procede a la inscripcin de la hijuela que contenga bienes muebles registrables o inmuebles, previa certificacin que el juez solicita del estado jurdico de los bienes. Hiptesis de heredero nacionales y extranjero (art. 347 C.C.). En caso de que una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado. Estos ltimos tomarn de los bienes situados en la repblica una porcin igual al valor de los bienes situados en el pas extranjero de que ellos fuesen privados por cualquier ttulo que sea en virtud de las leyes o costumbres locales. Divisin de los crditos activos y pasivos. Divisin de pleno derecho de los crditos. El C.C., en el art. 3485 consagra el principio de la divisin automtica de los crditos desde la muerte del causante, no formando parte de la masa indivisa. La divisin se hace en proporcin a la parte que le corresponde a cada heredero. Ej., si hay un crdito de $ 1.000 a favor de la sucesin y 5 herederos, cada uno tiene derecho a $ 200, puede elegir el pago de la acreencia desde la muerte del causante y el deudor de la herencia se libera en cuanto a esa parte. El heredero puede ceder su parte en el crdito. El acreedor del heredero puede embargar y exigir que los deudores de la sucesin paguen hasta la concurrencia de esa parte. Si un heredero es deudor de un tercero y ste es deudor de la sucesin, tiene lugar la compensacin. Valoracin del sistema legal. La divisin ipso iure de los crditos entra en conflicto: - con el art. 3469, que dispone que el partidor debe incluir los crditos en la masa hereditaria. - con el art. 3471, permite la adjudicacin del crdito a un solo heredero (ver bien) - con el art. 3503, segn el cual los bienes que han correspondido al heredero se consideran directamente venidos del causante sin participacin alguna de los
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coherederos. Hay una contradiccin entre la divisin de pleno derecho de los crditos desde la muerte y la divisin de la herencia y los efectos de la particin. Caso de colacin. Si hay un heredero, que durante la vida del causante ya recibi ntegramente su porcin hereditaria, al momento de la muerte, ya no le corresponde nada. Ahora bien, si en el haber hereditario existen crditos, ese heredero (que ya recibi todo) podra percibir de los deudores de la herencia su parte proporcional, ya que la colacin se hace efectiva con la particin, y esto perjudicara a sus coherederos. El remedio para esta situacin es trabar un embargo, notificando a los deudores que se abstengan de pagarle. Divisin automtica de crditos y particin. Los crditos se dividen de pleno derecho para impedir que, durante el estado de indivisin: - Los deudores hereditarios dejen de cumplir sus obligaciones, y - Que algn heredero pueda cobrar ntegramente un crdito, en perjuicio de sus coherederos, por ello son vlidos los pagos y compensaciones entre el heredero y los deudores, estos actos deben ser respetados por el heredero al que se adjudica el crdito pero la divisin de pleno derecho no autoriza ventas, cesiones, operaciones anormales, no comunes. Entonces: Para los actos comunes, operaciones normales, rige el art. 3485 (la divisin automtica, la particin es atributiva, no tiene efecto retroactivo), Para los anormales, rige el art. 3505, el efecto retroactivo y declarativo de la particin.

Divisin de las deudas. Hay dos posturas. 1) Considera que las deudas se dividen automticamente a la muerte del causante en proporcin a la alcuota de cada heredero. Ej., el causante debe $ 3.000 y hay 3 herederos, cada uno se libera pagando $ 1.000. 2) La divisin opera al momento de la particin, antes, la masa responde por la acreencia del tercero, la insolvencia de un coheredero no debe soportarse por el acreedor. En la prctica lo ordinario es que los acreedores sean pagados antes de la particin. Si por cualquier causa no hubieren sido pagados, la deuda se divide entre los coherederos en proporcin a su alcuota. Responsabilidad de los legatarios. Legatarios de parte alcuota. Responden en proporcin a su parte. No responden ultra vires. El acreedor de la sucesin tiene dos opciones: ir contra el legatario por la parte que le corresponde, ir contra los herederos y stos tienen la accin luego contra el legatario de cuota.

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Legatario. Responde en forma subsidiaria, si la sucesin es insolvente y solo en proporcin al valor de su legado. Cargas de la sucesin. Son obligaciones nacidas despus de la muerte del causante y se originan contra efecto de la apertura de la sucesin. Forman parte del pasivo hereditario, ej., gastos de sepelio, honorarios de los abogados, etc. Deben pagarse antes que las deudas. Se dividen entre los coherederos en proporcin a lo que cada uno recibe en la particin, en proporcin de lo recibido en el juicio sucesorio, de forma tal que si uno recibe todo su legado en vida, no pagara cargas (no segn la porcin hereditaria).

Orden de los pagos. 1. 2. 3. 4. Cargas. Deudas. Integridad de la legtima. Legados.

Derechos de los acreedores de la sucesin. Derecho a impedir la particin, si no se separan bienes para pagarles. Derecho a impedir la entrega de los bienes, cuando la cuenta particionaria ya fue aprobada. Este derecho es slo para los acreedores reconocidos. Pero se entiende que si un heredero ya pag su parte de la deuda puede pedir que se le entregue su hijuela aunque los dems no hayan pagado.

Efectos de la particin. Antes de la particin cada heredero es dueo de una parte ideal y con la particin deviene dueo exclusivo de los bienes que le han sido adjudicados en su hijuela. Respecto de los efectos hay dos posturas: 1. La particin tiene efectos traslativos, atributivos de propiedad, cada heredero cede a sus coherederos la parte comprendida en sus lotes y recibe de ellos la parte que tenan en el suyo, por ende, se atribuye como una permuta. 2. La particin tiene efectos declarativos, de all que sea tambin retroactiva. La particin declare derechos que ya se tenan en forma exclusiva desde la muerte del causante y cada coheredero ha sido propietario nico de los bienes en su hijuela. Cada coheredero obtiene sus derechos directamente del causante. La propiedad le corresponde desde el da de la apertura de la sucesin, retroactivamente a ese momento. Nuestro C.C. en su art. 3505 adopta la segunda postura. Cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la particin y que no ha tenido nunca ningn derecho que lo que han correspondido a sus coherederos;el derecho a los bienes que le han correspondido en la particin, lo tiene exclusivamente e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.
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Carcter igualitario de la particin. Es un rasgo esencial, dos corolarios del mismo son la garanta por eviccin y los vicios redhibitorios. Garanta de eviccin. Los coherederos son garantes los unos a los otros por eviccin. La eviccin debe ser: - anterior a la particin, - no imputable al heredero, - y no debe haber una clusula de exoneracin en el acto particionario. La renuncia puede ser slo por un caso particular de eviccin, no se admiten las clusulas generales de exoneracin. Si se trata de un crdito, la garanta abarca la existencia del mismo y tambin la solvencia del deudor. Los coherederos responden por el valor de la cosa al momento de la eviccin. La accin prescribe a los 10 aos. Vicios redhibitorios (ocultos). Nuestro C.C. extiende la garanta para el caso de vicios ocultos si el valor de los objetos ha disminuido en una cuarta parte del precio de tasacin. Se entiende que el plazo es de tres meses para la prescripcin. Reforma de la particin. Aunque se haya aprobado la particin, ella se puede modificar. Procede cuando hay desequilibrios en la igualdad de las hijuelas. Ej., si se ha incluido en la particin bienes inexistentes o ajenos al acervo. La reforma se hace por un proceso ordinario ante el juez del sucesorio, salvo acuerdo unnime de todos. Nulidad de la particin. La particin es un acto con naturaleza compleja, es un acto civil y un acto procesal, por ende, puede anularse por motivos de fondo como procesales. Particin como acto jurdico civil. - causas generales de nulidad: dolo, violencia, simulacin, fraude, lesin, etc. - causa propias de la particin: - falta de unanimidad en la particin extrajudicial, - falta de capacidad en las partes, - violacin del principio de igualdad, etc. Particin como acto procesal. Es atacada por irregularidades de forma durante las distintas etapas del proceso sucesorio.

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Derecho de los terceros afectados por una particin fraudulenta. Los acreedores de la sucesin tienen medios especficos para impedir la particin entre su pagador. Los acreedores personales del heredero pueden verse afectados por una particin fraudulenta: hecha para que el heredero deudor no incorpore bienes a su patrimonio sobre los cuales podran accionar sus acreedores. Uno de los fraudes ms comunes es el convenio entre los coherederos por el cual al que est endeudado se le da bienes de fcil ocultacin, como dinero. Estos terceros pueden atacar la particin en fraude a sus derechos a travs de la accin revocatoria. La prescripcin es de un ao desde el acto o desde que los acreedores tuvieron noticia del mismo. Particin por ascendientes. Es la posibilidad de que los padres o dems ascendiente dividan su herencia entre descendientes, antes de su muerte. La idea es que los bienes se reparten en la misma forma y proporcin como de haber fallecido el ascendiente. Fin. Prevenir las diferencias a que puede dar lugar la particin despus de la muerte. Evitar los gastos de la divisin judicial que pueda suscitar la minoridad de los hijos. Formas. Puede hacerse de dos modos: 1. Particin por donacin: Es un contrato de donacin que importa un pacto sobre herencia futura permitido. Tiene elementos de la donacin y de la particin. o De la donacin: - se hace por escritura pblica, - necesita ser aceptada por los herederos, - la transmisin es irrevocable, salvo inejecucin de una carga o ingratitud, y tambin por los acreedores del ascendente por va revocatoria o De la particin: necesita la intervencin de todos los descendientes, requiere la igualdad de los lotes, requiere que se asegure la legtima, hay garanta de eviccin entre los copartcipes. Bienes que alcanza los presentes al momento de la donacin, no los que el ascendente adquiera despus. Responsabilidad por deudas los coherederos copartcipes responden subsidiariamente y proporcionalmente cuando la donacin comprende todos los bienes del ascendente, a diferencia de lo que pasa en las donaciones comunes, donde los donatarios no responden por las deudas del donante. Y tampoco responden cuando los acreedores encuentren en poder del donante bienes suficientes para cobrar sus crditos, o sea, si la donacin no fue hecha de la totalidad de los bienes.
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Sujetos intervinientes: 1. El o los ascendientes. 2. Los descendientes (todos). Qu ocurre si uno de ellos no es incluido o no acepta? a. Para unos, la particin sera nula b. Para otros, es vlida si al da de la muerte existen bienes suficientes para cubrir la parte del descendiente no incluido. Hiptesis de donacin particin conjunta es cuando ambos cnyuges deciden realizar la particin donacin. Pero hay que diferenciar la naturaleza de los bienes:+ - Bienes propios: no se puede ya que en los bienes propios de un cnyuge el otro es heredero, estaran renunciando a una herencia futura, que estn prohibidos. La solucin sera que ambos cnyuges se incluyeran pero estn prohibidas las donaciones entre cnyuges, por ende, no se puede. - Bienes gananciales: algunos dicen que tampoco se puede. Guastavino dice que si, en los gananciales el otro cnyuge no hereda, sino que slo le corresponde la mitad por disolucin de la sociedad conyugal. Colacin para hacer la particin (sea por donacin o por testamento) el ascendiente debe colacionar a la masa de sus bienes de las eventuales donaciones previas que hubiere realizado a sus descendientes para garantizar la igualdad. Efectos: - Antes de la muerte del descendiente: - Los hijos son considerados donatarios (no herederos), deben aceptar la donacin, y ah es irrevocable (salvo). - Los descendientes entre si se deben la garanta de eviccin. - Despus de la muerte: - De beneficiarios se transforman en herederos. - Pueden aceptar o renunciar la herencia (la anterior aceptacin de la donacin no le priva de este derecho). - Si renuncian pueden conservar los bienes obtenidos por donacin, salvo que fuera inoficiosa. Nulidad puede ser por: o Omisin de las formas legales para la donacin. o Incapacidad de las partes. o Vicios del consentimiento. o Falta de aceptacin de descendientes. o Condicin prohibida, la que dependa slo del deponente, o establece cargo de pagar otras deudas. o Bienes que no pueden ser objeto de particin conjunta (bienes propios). o Etc. La nulidad declarada en vida de ascendiente hace que ste pueda disponer nuevamente de los bienes.

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La nulidad despus de la muerte hace que los bienes ingresen en el acervo hereditario y se divida segn las reglas generales.

2. Particin por testamento: Los bienes son partidos por testamento. - Es un acto de disposicin mortis causa. - Es unilateral. - Esencialmente revocable durante la vida, se puede revocar el testamento. Quines pueden efectuarla? Los descendientes respecto de sus descendientes mayores o menores de edad. Si el cnyuge concurre en la herencia debe estar incluido. Bienes comprendidos. Todos los bienes del causante. La omisin de algn bien no invalida la particin, sino que el bien se divide por las reglas ordinarias. La misma solucin se aplica para los bienes que se incorporan despus del testamento, y antes de la muerte.

Forma. Por testamento sin necesidad de instituir herederos, porque los descendientes son herederos forzosos. Modo. Debe ajustarse al principio de divisin en especie, respetando la igualdad y proporcionalidad. Hay que computar el valor colacionable de las donaciones que pudo haber hecho a sus descendientes (salvo que las que dispense expresamente). Efecto. Los mismos efectos que cualquier otra particin. - Los herederos responden por las deudas del causante, segn su porcin hereditaria y la responsabilidad que hayan asumido (segn si acept con o sin beneficio de inventario). - Los coherederos responden por eviccin y por los actos de disposicin del testador en vida que impliquen desaparicin de uno o varios bienes. Nulidad. Causas que afecten: - al testamento, - a la particin, - a la particin por testamento, ej., no comprender todos los hijos.
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Interpretacin del art. 3524 C.C. El art. en su primera parte autoriza a favorecer a cualquiera de los hijos con la porcin disponible por particin donacin o por testamento. Pero en la ltima parte expresa que no puede haber mejoras en la particin donacin. Segn la mayora de la doctrina y jurisprudencia, la solucin ms equitativa y justa es respetar los derechos del padre sobre la porcin disponible. La clasula que favorece a un heredero debe ser expresa. Acciones de rescisin y reduccin. En la particin por ascendiente el C.C. reconoce dos acciones: 1. Rescisin: cuando no se respeta la legtima de algn heredero. Slo puede intentarse despus de la muerte de ascendiente. 2. Reduccin: cuando uno de los partcipes recibe un exceso de la porcin disponible. Esta accin se dirige contra el descendiente favorecido. Se ejerce despus de la muerte del ascendiente. - Para unos, se trata de dos acciones que se reducen a una, la reduccin. - Para Guastavino, hay dos supuestos diferentes, con distintos efectos: - Cuando el que recibe es coheredero reduccin - Cuando el que recibe es un tercero rescisin y hace caer la particin (tambin se da la reduccin comn slo contra l). Confirmacin. Ya sea expresa o tcita por el descendiente al que no le respet su legtima no implica que renuncie a la accin de reduccin.

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UNIDAD VIII
La vocacin legtima. Sucesiones intestadas. Sistemas. Derecho Romano (seguida por nuestro C.C.). Tiene en cuenta un orden de preferencia por lneas, primera lnea recta descendiente, luego la recta ascendiente y por ltimo la colateral; concurriendo el cnyuge con los dos primeros y excluyendo a la tercera. Derecho germano. Sistema de parentelas. Cada parentela est formada por las personas emparentadas entre s por el ascendente ms cercano al causante. La parentela ms prxima excluye a la ms lejana y dentro de cada parentela el pariente consanguneo ms prximo excluye al grado ms remoto. Orden 1 descendiente 2 ascendiente (padre y sus descendientes) 3 abuela y sus descendientes 4 bisabuela y sus descendientes El cnyuge est llamado a la una cuarta parte si concurre con parientes del 1 orden y a la mitad con los de 2 y 3 orden, sino recibe todos los bienes. Sucesin intestada en nuestro derecho. Principios o reglas generales que la rigen: a) rdenes de preferencia por lneas: hay un orden de parientes, cada uno de los cuales desplaza al siguiente, cualquiera sea el grado de parentesco con el causante. En el parentesco por consaguinidad hay tres lneas (descendiente, ascendiente y colateral). Si no hay sucesores los bienes corresponden al Estado Nacional o Provincial. Orden: 1 descendientes, 2 ascendientes, con estos dos concurre el cnyuge 3 el cnyuge, a falta de los dos anteriores, 4 colaterales, si no hay descendientes, ascendientes, ni cnyuge: - hermanos y sus descendientes hasta el 4 grado, - dems colaterales hasta el 4 grado.
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b) Preferencia por grados: dentro de una misma lnea el pariente ms prximo excluye al de grado ms remoto, salvo el derecho de representacin. Por ej., el hermano (2 colateral) excluye al primo (4 colateral). c) Bienes: no se hace diferencia en cuanto al origen de los bienes que componen la herencia, salvo dos excepciones: - en lo que hace a la sucesin del cnyuge hay que diferenciar entre bienes propios y gananciales. - en lo que hace a los padres adoptivos hay que diferenciar los bienes que el causante (hijo adoptivo) hubiere recibido de sus padres de sangre y los restantes. Formas de suceder. Hay dos: Por derecho propio: es presentarse a recoger la herencia por el pariente ms prximo dentro de la lnea a que se pertenece. Por derecho de representacin: recoger la herencia que habra tocado a un ascendente prematuro, cuyo lugar ocupa.

Respecto de los bienes: Cuando se hereda por derecho propio: los bienes se dividen por cabeza y por partes iguales. Cuando se hereda por representacin: los bienes se dividen por estirpe, dando a todos los individuos de la misma rama una parte igual, cualquiera sea el nmero, cuya parte es la que habra correspondido al ascendiente a quien se representa, si hubiese vivido al tiempo de la sucesin.

Derecho de representacin. Nuestro C.C. define al derecho de representacin en el art. 3549 como el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habra sucedido. La palabra hijos debe entenderse en sentido amplio como sinnimo de descendientes. Ej., en una sucesin sin derecho de representacin, si tenemos un causante (c) y tres descendientes (b, d, e) cada uno recibe un tercio de la herencia por cabeza.

Causante B D E

Pero si uno de los hijos muere antes que su padre (por ej, e) sus hijos heredarn en representacin de su padre y concurrirn a la herencia con sus tos, recibirn (en conjunto) lo que hubiera correspondido a su padre). Pero los hijos de e heredarn por estirpe y si son tres hijos por ej. (f, g, h) le corresponde a cada uno un tercio de ese tercio que corresponda a su padre, recibe un noveno de la herencia cada uno.

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Causante B D F E G I

Y por ltimo, si uno de los nietos del causante tambin ha muerto (por ej., f), pero hay hijos de del nieto, o sea, bisnietos del causantes, stos ocuparan tambin el lugar de su padre y tambin reciben por estirpe (en el ej. x e y) reciben una dieciocho haba parte de la herencia.

Causante B D F X Y E G I

Fundamento del derecho de representacin. Porque el orden natural es que los hijos sirvan a los padres y que los bienes se transmitan de generacin en generacin. Si un hijo no sirve a su padre, es lgico y justo que sus hijos reciban lo que hubiera correspondido a su padre y que luego les hubiese correspondido a ellos si su padre no hubiera premuerto. Casos en que rige. Muerte y ausencia con presuncin de fallecimiento. - art. 3554 Los hijos representan a su padre muerto. - art. 3555 Tambin si hubiese sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento. En este caso no hay transmisin hereditaria entre quienes se presumen muertos al mismo tiempo (ej., en un accidente fallecen juntos A y P (A es el padre de P), P tiene descendientes que vendran a su sucesin (H1 y H2) pueden venir a la sucesin de su abuelo (A) en representacin de su padre (P)? La jurisprudencia al principio lo neg, pero esta solucin evidentemente injusta fue criticada admitindose actualmente esa posibilidad. Renunciante. Segn el art. 3353 se juzga al renunciante como no habiendo sido nunca heredero. Pero segn el art. 3350, el representante tiene su llamamiento exclusivamente de la ley y no del representado, por ende, los descendientes del renunciante reciben la herencia en representacin de l. Indignidad y desheredacin. Tanto los descendientes del indigno como del desheredado vienen a recibir la herencia por derecho de representacin.
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Sucesiones testamentarias. El derecho de representacin slo juega en las sucesiones ad intestato, por dos motivos: 1. El derecho de representacin busca proteger a la familia del causante y no a los descendientes de un extrao. 2. Y si el causante hubiera querido beneficiar a los herederos del heredero instituido premuerto pudo modificar la disposicin testamentaria. Representacin en lnea recta. En la lnea recta descendente el derecho de representacin opera sin lmites. En cambio, no juega en la lnea recta ascendiente, el ms prximo excluye siempre al ms remoto. Se pretende favorecer a la posteridad. Representacin en lnea colateral. La representacin opera a favor de los hijos y descendientes de los hermanos hasta el 4 grado (hasta los sobrinos nietos del causante). El cnyuge est excluido de este beneficio. Hijos adoptivos y sus descendientes. Hay que hacer una distincin: - Adopcin plena: el adoptado tiene los mismos derechos y obligaciones que el hijo biolgico. - Adopcin simple: no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del adoptado. Pero la ley establece el derecho de representacin para el adoptado o, en su defecto para sus descendientes en la sucesin de los ascendentes del adoptante. Pero la ley establece que ni el adoptado, ni sus descendientes son herederos forzosos de los ascendientes del adoptante, no tienen derecho a la legtima. El derecho de representacin no se extiende a los parientes colaterales del adoptante, la ley lo limita a la sucesin de sus ascendientes. Condiciones que debe reunir el representante. 1. Debe ser descendiente del representante, y respecto del causante estar ubicado en la lnea recta descendiente o en la primera colateral. 2. El representante mismo debe ser hbil: - debe tener vocacin hereditaria con relacin al causante, ej., no cabe la representacin de un colateral de 5 grado. - no puede ser indigno o desheredado con relacin al causante. 3. El representante debe ser hbil respecto del representado, no debe ser indigno o desheredado respecto de ste. Efectos de la representacin. Derechos y obligaciones del representante. Hay tres clases de efectos: 1. Efecto necesario o esencial el representante se coloca en el mismo lugar que el representado, por lo que tendr sus mismos derechos y obligaciones. - Obligacin de colacionar: el representante debe colacionar las donaciones que el causante ha hecho en vida al representado. - Derecho a la legtima: la misma que hubiera correspondido al representado.
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2. Efectos eventuales.

(ver bien)

Ordenes de las sucesiones intestadas. 1 . Descendientes, 2 . Ascendientes, (el cnyuge concurre con estos dos) 3 . Cnyuge, 4 . Colaterales hasta el 4 grado. Descendientes. Los hijos del autor de la sucesin lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que se dan al viudo/a sobrevivientes. Los nietos y dems descendientes heredan a los ascendientes por derecho de representacin. La palabra hijos implica que comprende a todos, biolgicos y adoptivos. En la adopcin plena el hijo tiene los derechos y obligaciones que el biolgico. Solo hereda a su adoptante. En la adopcin simple el hijo adoptivo concurre a la sucesin del adoptante y hereda como cualquiera de los otros. Hereda por partida doble, a los padres biolgicos y a los padres adoptivos. Porcin hereditaria. Los hijos vienen a la sucesin de sus padres por derecho propio y por cabeza. Si a la muerte del causante le sobreviven 4 hijos cada uno toma un 25% de la herencia. Concurrencia con el cnyuge suprstite. Hay que diferenciar: - Respecto de los bienes propios del causante: le corresponde una parte igual a la de los hijos. - Respecto de los gananciales: le corresponde la mitad de cada socio de la sociedad conyugal que se disuelve, respecto de la otra mitad, ella slo se divide entre los hijos por partes iguales y nada al suprstite.

Ascendientes. Estn en el 2 orden sucesorio. Con la ley 23.264 quedaron sin efecto todas las diferencias y categoras de hijos legtimos o ilegtimos. Todos se encuentran en un pie de igualdad.

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Pero los padres extramatrimoniales para poder heredar a sus hijos premuertos deben haberlos reconocido voluntariamente (no con una accin de filiacin) durante la minoridad y haberles prestado alimentos de acuerdo a su condicin y fortuna, sino incurriran en indignidad. Si hay slo ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms lejanos. Los del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales. Ej., si a la muerte del causante le sobreviven ambos padres heredan la mitad cada uno. Si sobrevive uno slo, como no juega el derecho de representacin en lnea ascendente, aunque sobrevivan los padres del otro no heredan y el que est vivo se lleva todo. Si a la muerte del causante le sobreviven sus cuatro abuelos, cada uno se lleva el 25% de la herencia. Concurrencia con el cnyuge suprstite. La herencia se divide por mitades. Hay que diferenciar: - En los bienes propios del causante: la mitad corresponde al cnyuge y la otra mitad a los ascendientes, la cual se divide por partes iguales entre ellos. - En los bienes gananciales: al cnyuge le corresponde la mitad por disolucin de la sociedad conyugal y de la otra mitad le corresponde el 25% al cnyuge y el otro 25% a los ascendientes que se divide entre ellos por partes iguales.

M: madre

P: Padre

C.S.: Cnyuge suprstite.

Padres adoptivos. El adoptante hereda al adoptado salvo respecto de los bienes que ste hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre. - En la adopcin plena: iguales derechos y obligaciones que el hijo biolgico. - En la adopcin simple: el adoptante hereda ab intestato al adoptante y es heredero forzoso, como los padres legtimos; pero, ni el adoptante hereda bienes recibidos a ttulo gratuito por el adoptado de su familia biolgica, ni la familia biolgica hereda los bienes recibidos a ttulo gratuito por el adoptado de su familia adoptiva. En los dems bienes la familia adoptiva hereda, excluyendo a la familia biolgica. Sucesin de los cnyuges. Evolucin. Derecho Romano. Se reconoca el derecho sucesorio del cnyuge despus de los colaterales y con preferencia al fisco. Derecho Argentino: Los derechos sucesorios del cnyuge nacen fundados en que la mayora de las fortunas se forman por el esfuerzo comn.
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Hacia mitad del siglo XIX el importante auge econmico en las diferentes provincias del pas hace que vayan dictndose leyes en las provincias que protegen al cnyuge. Adquiere especial importancia la ley de la provincia de Buenos Aires (1857) que inspir al codificador; reconoci al cnyuge un rango superior que los colaterales y a falta de herederos forzosos el cnyuge hereda. Cdigo de Vlez. El cnyuge es heredero legtimo y forzoso. Se le reconoce la mitad de los bienes gananciales y concurre con descendientes y ascendientes en los bienes propios. Reforma de 1968. Excluye al cnyuge suprstite de participar de los bienes que al cnyuge premuerto le hubiesen correspondido como gananciales cuando concurre con descendientes matrimoniales. Hoy es igual pero sin diferenciar la filiacin. Caso de bigamia. Se trata de un caso de matrimonio putativo que supone mala fe por parte del bgamo. El problema se da cuando el que fallece primero es le cnyuge bgamo y a la sucesin pretende concurrir al mismo tiempo el cnyuge legtimo y el putativo, ya que no obstante dictarse la nulidad del segundo matrimonio, subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge putativo. Se produce una colisin de vocaciones no resuelta por la ley se puede resolver de dos formas: - Criterio concursal: los dos cnyuges concurrirn como herederos ya que ambos tienen vocacin hereditaria. - Criterio preferencial: prevalece la vocacin del cnyuge legtimo, porque si bien el C.C. otorga derechos al cnyuge putativo, estos derechos no pueden ser otorgados en desmedro del cnyuge legtimo. Segn Martnez Ledesma, debe prevalecer el criterio concursal para concurrir a la sucesin. Pero surge otra cuestin, Quin tiene que soportar la concurrencia de ambos cnyuges? - que la parte se reparta entre el legtimo y el putativo o, - que lo soporten todos los herederos. Segn la mayora de la doctrina: - si el cnyuge recibe una porcin fija (concurre con ascendiente por ej.) se reparten entre ambos la porcin que corresponde al cnyuge. - si la porcin es variable (concurre con descendientes en bienes propios del causante) la concurrencia ser per cpita y el putativo ser un heredero ms. Exclusin hereditaria del cnyuge suprstite. Matrimonio in extremis. Art. 3573: La sucesin diferida al viudo/a no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuge al celebrarse el matrimonio muriese de esa enfermedad dentro de los 30 das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera realizado para regularizar una situacin de hecho. Requisitos: 1) Que el cnyuge est enfermo al celebrarse el matrimonio, la enfermedad debe haber sido conocida por ambos cnyuges de forma manifiesta. 2) Que muera de esa misma enfermedad, si muere por otra causa (ej. un accidente de autos) no juega.
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3) Que muera dentro de los 30 das desde la celebracin del matrimonio, si la muerte ocurre despus no juega. 4) Salvo que el matrimonio se hubiera realizado para regularizar una situacin de hecho, la ley se refiere al concubinato (relacin duradera, razonable y permanente). Separacin personal por sentencia judicial. La ley 23.515 diferencia entre separacin personal por sentencia judicial, que no disuelve el vnculo, y divorcio vincular, que si lo disuelve. Son causas de separacin personal (art. 202): 1. adulterio, 2. tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, 3. instigacin al otro cnyuge para cometer delitos, 4. injurias graves, y, 5. abandono voluntario y malicioso. En estos casos, pierde su vocacin hereditaria quien hubiere dado causa para la separacin, pero la conserva el inocente. Art. 203: Un cnyuge puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin del otro, que provocasen trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos. La vocacin hereditaria la pierde el cnyuge sano que pide la separacin. La conserva el enfermo. Art. 204: Podr decretarse la separacin personal a pedido de cualquiera de los cnyuges cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Ambos pierden la vocacin hereditaria. Pero la conserva el que delegare y probare no haber dado causa a la separacin. Art. 205: Despus de dos aos de matrimonio los cnyuges, en presentacin conjunta, pueden manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal. Ninguno conserva la vocacin sucesoria. En todos los casos en que uno de los esposos conserva su vocacin sucesoria despus de la separacin personal, la perder si: - viviere en concubinato, o - incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Divorcio vincular. Cesa la vocacin hereditaria de ambos cnyuges: - cuando se solicita el divorcio y la sentencia lo da, - cuando se obtiene la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio. Separacin de hecho. Art. 3575: Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges si viven separados, sin voluntad de unirse o estando separados provisionalmente por juez competente. Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno, el otro conserva la vocacin hereditaria, salvo injurias graves o concubinato.
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Incidencia de la ley 23.515. Ella prev el divorcio remedio y dispone la separacin de hecho como causal objetiva de separacin personal y de divorcio y en estos casos ambos pierden la vocacin sucesoria, salvo en la separacin personal el que probare su inocencia. Respecto de la separacin personal: o Una parte de la doctrina entienda que no hay motivo para que no suceda lo mismo que en el caso de separacin personal. o Otro sector opina en contra. o La jurisprudencia se ha pronunciado en uno y otro sentido.

Efecto de la reconciliacin. Recuperan los cnyuges la vocacin sucesoria. En la separacin personal, la cohabitacin posterior a la sentencia hace presuncin de reconciliacin. En caso de divorcio vincular la reconciliacin no opera, debern contraer nuevas nupcias. Nulidad del matrimonio. Si es por mala fe no hay vocacin hereditaria. Si hay buena fe de ambos, hay vocacin hereditaria si el fallecimiento se produjo antes de la sentencia de nulidad. Si hay buena fe solo de uno, hay vocacin hereditaria si el otro fallece antes de la sentencia de nulidad, el de mala fe pierde todo derecho. Vocacin de la nuera viuda sin hijos en la sucesin de sus suegros. Art. 3576 bis (ref. 68): La nuera que permaneciera en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo, no sobreviviesen en el momento de la sucesin de sus suegros tiene derecho a la una cuarta parte de los bienes que hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Condiciones: 1. Slo se refiere a la nuera, no se extiende al yerno. 2. Debe ser viuda al momento en que se abri la sucesin de los suegros, nada impide que despus se case nuevamente. 3. No debe tener hijos o que los mismos no sobrevivan a ese momento. 4. No debe estar comprendida en algn supuesto de exclusin hereditaria. Cuota. Le corresponden una cuarta parte de los que hubiese correspondido a su esposo. Colaterales. Se encuentran en el ltimo rango hereditario. El cdigo civil de Vlez eleva la limitacin al sexto grado. La ley 17.711 se redujo al cuarto grado.

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La primera lnea colateral. Art. 3585: No habiendo descendientes, ascendientes, ni viudo o viuda, heredan al difunto sus parientes colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representacin para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en grado heredan por partes iguales. El llamamiento al cuarto grado colateral. Jugando el derecho de representacin el cuarto grado se dara en el sobrino-nieto. Pero, viniendo el colateral a la herencia por derecho propio en el cuarto grado est el primo hermano (y tambin el to abuelo). La segunda y la tercera colateral. Slo pueden ser llamados en la colateral (si no hay hermanos por derecho propio ni sus descendientes por derecho de representacin-) aquellos que descienden de la segunda lnea colateral, heredan los primos hermanos o los tos abuelos que estn en la tercera lnea colateral. Entonces si hay un primo hermano y un to abuelo concurren por igual, ya que ambos estn en el cuarto grado, y heredan por cabeza. Concurrencia de hermanos y medios hermanos. 1. En el Cdigo Civil de Vlez, el hermano de padre y madre exclua al que solo era hijo de uno de ellos. 2. La reforma de 1968 modifica la sistemtica, dispone la concurrencia de los hermanos de vnculo simple con los de doble vnculo. Art. 3586: El medio hermano en concurrencia con hermanos de parte de madre y padre, recibe la mitad de lo que corresponde a estos. Para obtener la parte que corresponde a los hermanos de doble vnculo y a los de simple vnculo se multiplica por dos el nmero de hermanos de doble vnculo y a ese nmero se suma el nmero de hermanos de simple vnculo. Se forman tantas partes como sea el nmero de hermanos ficticios as obtenidos: cada hermano de vnculo simple tomo una parte y los de vnculo doble toman dos. Si no existieran hermanos de doble vnculo los de vnculo simple se reparten la herencia por partes iguales. Herencia vacante o sucesin del fisco. La herencia esta vacante cuando a la muerte del causante no hay ningn sucesor legtimo, ni llamado por voluntad del causante (por testamento) que consoliden su vocacin hereditaria. Entonces, no es que a la muerte del causante le sobrevivan titulares de un llamamiento (de la ley o el testador) sino que lo importante es su falta de vocacin actual, por que por ejemplo, pueden haber renunciado, haber incurrido en una causal de indignidad, no acepten la herencia, etc. Puede tambin ser vacancia parcial, si los legados comprenden parte de la herencia, pero si todo el acervo est destinado a legados, entonces no hay vacancia. Entonces a falta de personas con vocacin hereditaria actual los bienes son recogidos por el fisco, nacional o provincial segn las leyes que rigen este aspecto. Los derechos y obligaciones del Estado sern los mismos que los de los herederos. El juez debe otorgarle los bienes previo inventario y tasacin judicial. El fisco solo responde por el valor de los bienes.
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Naturaleza jurdica del derecho del Estado. El Estado no hereda. Segn la doctrina mayoritaria, los bienes se atribuyen al Estado como titular del dominio eminente que le corresponde en virtud de la soberana y del derecho sobre los mismos. Reputacin y declaracin de vacancia. Hay dos etapas en el proceso de vacancia: 1. La reputacin de vacancia: Estn legitimados para iniciarla aquello que tengan reclamos contra la sucesin (acreedores, legatarios, etc.). Se hace ante al juez del ltimo domicilio del causante. 2. La declaracin de vacancia. 1. Reputacin de vacancia: Despus de citar por edictos durante treinta das a los que se crean con derecho a la sucesin o Despus de pasado el trmino para hacer el inventario y deliberar, o

Habiendo repudiado la herencia el heredero y ningn pretendiente se hubiera presentado. Entonces la sucesin se reputara vacante. Curador. Facultades y deberes. Nombramiento de curador Cuando la herencia se reputa vacante se nombra un curador a los bienes, previa publicacin de edictos y siempre que no se hubieran presentados pretendientes a la herencia. En la Nacin el curador es el Ministro de Educacin y en las provincias los representantes del Ministerio Respectivo. Confeccin de inventario procede al avalo. La hace el curador antes escribano pblico y dos testigos, luego se

Carcter de su gestin Es el representante legal de la sucesin. Debe administrar y conservar los bienes, no puede recibir pagos, por ende, se depositan judicialmente. El curador, a diferencian del heredero, administra cosa ajena, por ende, los actos prohibidos que realice el curador son nulos, los del heredero beneficiario son vlidos, pero con la consecuencia de perder el beneficio como sancin. Pagos a la sucesin Los pagos que los deudores hicieren al curador no los eximen de su obligaciones, salvo que la suma pagada por ellos se hubiere convertido en beneficio de la sucesin. Se busca evitar el perjuicio que podra causarse a los herederos que llegaren a presentarse o a los acreedores, etc. La nica excepcin es por ejemplo, que el curador invierta el pago recibido en la reparacin de un edificio, en este supuesto no se puede invocar perjuicio, ni sera justo que el deudor pague dos veces. Aparicin de herederos Una vez establecido el curador, los herederos que aparezcan despus estn obligados a tomar las cosas en el estado que se encuentren por el efecto de las operaciones regulares del operador. Operacin regular acto realizado en ejercicio de sus atribuciones.
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Si durante la reputacin de vacancia aparecen herederos acreditando su vocacin hereditaria se debe dictar declaratoria de herederos a su favor. Pero si se presentan despus de la declaracin de vacancia, el heredero deber interponer la accin de peticin de herencia. 2. Declaracin de vacancia. Una vez liquidadas las deudas y cargas de la sucesin, si no se present ningn heredero, el juez de la sucesin declarara la herencia vacante y pasa la suma de dinero depositada al gobierno nacional o provincial. No obstante, lo que parece desprenderse de la norma no se requiere la venta por parte del curador de todos los bienes.

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UNIDAD IX
Garantas del heredero. Libertad de testar y sus restricciones. Desde antiguo se consider mejor no librar la transmisin de los bienes a la voluntad del testador. La sucesin legtima se consider ms conveniente para preservar la continuidad en las relaciones jurdicas de las cuales el causante era titular. Se organizaron tres sistemas: 1. Los que admiten la libertad de testar: Viene del derecho anglosajn. En Latinoamrica se aplica en Mxico. Sin embargo, cualquiera sea la disposicin del testador se acuerda a determinados parientes y al cnyuge un derecho de alimentos. 2. Sistema que fija a favor de los herederos una porcin legtima de carcter forzoso. Hay una porcin del patrimonio del causante que pertenece a los herederos y no pueden ser privados de ella sin justa causa de desheredacin. El causante slo puede disponer de lo que excede de esa parte. 3. Sistema donde hay una cuota fija e invariable, pero se puede hacer mejoras a los legitimarios. Se combinan los derechos de la legtima con la libertad de testar. El causante tiene una porcin completamente disponible y a su vez, cuenta con la mitad de la porcin legtima para mejorar a cualquiera de sus hijos o descendientes. Esto ocurre en Espaa. Legtima. Porcin disponible. La legtima es una parte del patrimonio del causante que la ley adjudica a determinada categora de herederos, muy prximos a l, y de la cual no van a ser privados sin justa causa de desheredacin. El patrimonio se divide en dos partes: Una que se reserva para los herederos forzosos y se llama porcin legtima. Otra de libre disposicin que el causante puede usar libremente y se llama porcin disponible.

Se llama heredero forzoso, a aquel a quien la ley le acuerda una legtima (el C.C. a veces lo llama necesario). Legtima y porcin disponible son dos partes correlativas de un todo que es la herencia, ligadas por una relacin inversamente proporcional, cuando la primera crece la segunda disminuye. Antecedentes histricos. Derecho Romano. La legitima, era una parte de los bienes. El heredero continuaba la persona del causante (era para justificar que le pasaran las deudas). Hacia fines de la Repblica comienza la necesidad de que pasaran los bienes al heredero natural (muchas veces a este le llegaban solamente las deudas del causante), entonces se le da una accin: Querela, se daba en el caso en que haba un testamento y no se le dejaba ningn bien, entonces tena
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esta accin para desestimar este testamento que era in oficiosum. La consecuencia era que caa todo el testamento, ms tarde se atenu el ejercicio de esta accin con la cuarta falcidia Si el causante dejaba al heredero natural al menos una cuarta parte de sus bienes, el heredero no poda ejercer la querela. La cuarta falcidia era una porcin de los bienes del causante reservada para el heredero. En la poca de Justiniano se aumento a un tercio si haba hijos y si eran ms de cuatro hijos a un medio. Hoy el tema es muy criticado porque si hay hijos se reservan cuartas quintas partes (4/5). En el Derecho Germano. Se segua la mxima de que slo Dios puede hacer herederos. Se respetaban mucho los lazos de sangre y se quera que los bienes permanecieran en la familia. La idea de poder disponer de los bienes surgi por el Derecho Cannico. Surgi la llamada reserva, era una parte de la herencia que quedaba fuera de la facultad de disposicin del causante y que surgi como un modo de proteger los bienes de la familia (sustento de la clase aristocrtica). Esto es en la poca del feudalismo. Entonces, la legtima es: - En el derecho romano parte de los bienes. - En el derecho germano parte de la herencia, para tener derecho a la legtima hay que ser heredero. Esto es lo que se opina en nuestro derecho. Esto es importante para el caso de la nuera viuda sin hijos. Herederos forzosos. 1) En primer lugar estn los descendientes del causante. Art. 3593 4/5 porcin legtima. 1/5 porcin disponible 2) Ascendientes. Art. 3594 2/3 porcin legitima 1/3 porcin disponible 3) Cnyuge (slo sin ascendientes o descendientes) Art. 3595 Hay que distinguir: - Bienes propios: la porcin legtima del cnyuge es del 50%. - Bienes gananciales: le corresponde el 50% como socio de la sociedad conyugal. Del otro 50% le corresponde la mitad, es decir el 25% del total. Su porcin legitima de gananciales es del 25%. Reglas. 1) Concurrencia: los herederos que excluyen a otros en las sucesiones intestadas, tambin los excluyen en la legtima. Ej., hay un causante y queda un hijo y su mam, lo hereda slo el hijo y la porcin legtima que le corresponden es de 4/5. Mejora. La mejora en sentido estricto es una parte de la porcin legtima de la que el padre puede disponer a favor de los hijos como lo considere ms justo y adecuado.
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Lo que no podra es disponer de ella a favor de terceros porque es una parte de la porcin legtima. El Cdigo de Vlez. El codificador suprime la mejora en sentido estricto, quedando para ello slo la porcin disponible de 1/5. El vocablo mejora en el C.C. es utilizado de manera amplia e impropia para referirse a la porcin disponible que el testador otorga a sus herederos forzosos. El art. 3605 dice: De la porcin disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente o mejorar a sus herederos legtimos (ah debe leerse forzosos). Esta disposicin es innecesaria ya que el testador puede disponer como quiera de la porcin disponible y otorgarlo a quien quiera, incluyendo sus hijos. Luego agrega que ninguna otra porcin puede ser detrada para mejorar a los herederos legtimos suprime la mejora en su sentido estricto e histrico. En nuestro derecho la mejora es la posibilidad que tienen los herederos forzosos de recibir, adems de la porcin legtima que les corresponde, un plus que sale de la porcin disponible del testador, puede tener origen en el testamento o en una donacin. Tratndose de una donacin, la misma se entiende como un anticipo de la herencia (de la porcin legtima), por ende, la donacin estara sujeta a la accin de colacin; a no ser que el causante, en su testamento hubiera dispensado al heredero forzoso donatario de la obligacin de colacionar. Esta dispensa implica una mejora, y slo puede ser acordada por testamento del donante y en los lmites de su porcin disponible. Por regla, la dispensa de colacin debe ser hecha por testamento, pero hay tres casos de mejora por actos entre vivos, son tres supuestos de pacto sobre herencia futura permitidos: 1) Art. 1805 Dispensa de colacin hecho por los padres en las donaciones a sus hijos siempre que en el acto se impute lo donado a la porcin disponible. La mejora se hace por un acto entre vivos e implica un pacto sobre herencia futura permitido ya que el acto que lo contiene es una donacin y debe ser aceptada por el donatario, siendo su efecto principal que el hijo sea dispensado de colacionar. 2) Primera parte del art. 3524 Establece la posibilidad de atribuir la porcin disponible en la particin-donacin (particin por ascendentes) a uno o a algunos de los hijos. 3) Art. 3604 Presuncin de gratuidad. Es el caso de una venta en apariencia onerosa a un heredero forzoso, con reserva de usufructuo o renta vitalicia. La ley presume no obstante la gratuidad del acto e imputa ese valor a la porcin disponible, debiendo traer lo que exceda de ella, a la masa (va colacin). La ley presume gratuidad e intencin de mejorar. Adems la colacin no podr ser demandada por los herederos forzosos que han consentido la enajenacin (pacto de reconocimiento de onerosidad).

Herederos forzosos. Son aquellos a quienes la ley reserva una porcin legtima de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin.
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Los legitimarios en nuestro derecho seran: - descendientes, - ascendientes, - cnyuge. Enumeracin y porciones. Descendientes. La porcin legtima es de 4/5 de todos los bienes existentes a la muerte del causante y de los que ste hubiera donado. Abarca tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Respecto de los hijos adoptivos la legtima es la misma. Se critica la legtima de 4/5 porque es una de las ms altas del derecho comparado. Ascendientes. Su porcin legtima es de 2/3 del patrimonio del causante cualquiera sea su nmero. Tambin se considera elevada. Cnyuge. Su porcin legtima cuando no existen descendientes, ni ascendientes del difunto es de de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes sean gananciales (art. 3595). Su porcin legtima es del 50% de todos los bienes sean propios o gananciales, le corresponde el 25% del total de gananciales y el 50% de los bienes propios. Supuesto de concurrencia de varios legitimados. Hay dos reglas bsicas: a. Los herederos que excluyen a otros en las sucesiones intestadas tambin los excluyen en cuanto a la legtima. Ej., no tienen derecho a la porcin legtima los ascendientes si hay descendientes y la porcin legtima que hay que respetar es de 4/5. b. Si concurren herederos con distintas porciones legtimas, stas no se acumulan y la porcin legtima mayor absorbe a la menor. Ej. si concurren hijos y cnyuge la porcin legtima a respetar es de 4/5, no importa que la porcin legtima del cnyuge sea de . Modo de calcular la legtima. 1) Lo primero que hay que hacer es calcular el valor de todos lo bienes que dej el causante al momento de abrirse la sucesin, esto nos da como resultado el activo bruto. 2) Hay que restarle al resultado anterior las deudas y cargas de la sucesin y ah logramos el activo lquido. 3) Se suman todas las donaciones realizadas por el causante a sus herederos forzosos y a terceros. MASA = Bienes del causante (activo bruto) Deudas y cargas (activo lquido) + Donaciones a herederos forzosos + Donaciones a terceros. Deudas que deban deducirse. Modo de deduccin. La deduccin slo se hace de la masa hereditaria, no de las donaciones (porque ellas no estn afectadas al pago de deudas cuando fueron hechas en vida del causante).
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Las deudas deben ser probadas fehacientemente. No basta el reconocimiento de los coherederos, ya que podran disminuir el activo y la porcin disponible. Cargas de la legtima y de la porcin disponible. Las deudas se descuentan de la masa hereditaria, recaen proporcionalmente sobre la porcin legtima y la porcin disponible. Existen otros gastos que nacen despus del fallecimiento, hay que ver sobre que recaen: Gastos de entierro, funerarios afectan a la porcin disponible en perjuicio de los donatarios y legatarios si hubo, sino al heredero que aprovecha el remanente. Gastos comunes de inventario, tasacin y particin igualmente a todos. se sacan de la masa porque favorecen

Legados de usufructuo o renta vitalicia. Art. 3603 Si la disposicin testamentaria es de un usufructuo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la porcin disponible del testador, los herederos tienen opcin de ejecutar la disposicin o entregar al beneficiario la cantidad disponible. Contratos entre el causante y los herederos forzosos. No hay una norma que impida contratar a los padres con sus hijos capaces. Pero, esos contratos se hacen sospechosos de encubrir donaciones por las cuales el futuro causante trata de favorecer al adquirente. Nuestro C.C. en el art. 3604 dispone que si el testador ha entregado por contrato en plena propiedad algunos bienes a uno de los herederos forzosos con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructuo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin y en ningn caso por los que no tengan designado por ley una porcin legtima. La presuncin de gratuidad es iure et de iure y no admite prueba en contrario. La ley presume tambin la intencin de mejorar al heredero forzoso con el cual se contrat. Evidentemente la intencin del causante no ha sido hacerle un anticipo de herencia, sino entregarle un bien que no se compute en ella. Se dispensa de la obligacin de colacionar y como la mejora se hace en el contrato, un acto entre vivos, es una excepcin al principio de que debe hacerse por testamento. Por ltimo, se prev el pacto de reconocimiento de onerosidad. Integridad de la legtima. Medios de proteccin de la legtima. La legtima, hace al orden pblico, est amparada por acciones y garantas cuyo objetivo es impedir que se atente contra su integridad: Es nula toda disposicin o clasula que afecte la plena propiedad sobre esa porcin, imponga cargas o gravmenes. Es nula la renuncia o pacto sobre la legtima futura. Si la porcin legtima se encuentra afectada por liberalidades del causante la ley prev la accin de reduccin para mantenerla intacta. En el caso de particin por ascendentes la ley prev la accin de reduccin y rescisin.
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Accin de reduccin sobre legtima futura (arts. 3600 y 3601). Estos arts. consagran dos tipos de acciones, de complemento y de reduccin, pero la doctrina est de acuerdo en que es una sola accin, accin de reduccin. El art. 3600 dice que el heredero forzoso a quien el causante le deja menos de la porcin legtima puede pedir su complemento. El art. 3601 habla de la reduccin de toda disposicin testamentaria que afecte a la porcin legtima de un heredero forzoso. El art. 3600 tiene origen en las partidas y en las fuentes del Derecho Romano. El art. 3601 tiene origen en el Code y en el Derecho Germano. El Derecho Romano llamaba a la accin complemento y el Derecho Germano reduccin, pero es la misma accin. Cuando las liberalidades del causante (donaciones y legados) exceden la porcin disponible y afectan la porcin legtima, el heredero puede ejercer la accin de reduccin, por la cual va a lograr el complemento de su legtima. Sujetos activos de la accin. 1) Herederos forzosos. Art. 3601 Legados. Art. 1832 Donacin: el C.C. habla de herederos existentes a la poca de la donacin. Se entiende que no se afecta s el causante ya tena descendientes cuando don porque no afecta los 4/5. 2) Acreedores de los herederos forzosos (por va de la subrogacin). Actos afectados a la accin de reduccin. Liberalidades en general, legados (art. 3795) y donaciones (art. 1789). Legado. Se da cuando el causante deja un bien determinado a una persona. El art. 3795 dice comos se van a pagar los legados. Si el causante dej determinada masa de bienes, lo primero que hay que pagar son las deudas y cargas. Despus se pagaran los legados. 1 legados de cosa cierta, por ej. una casa. 2 legados remuneratorios. 3 legados de cantidad, por ej. dejo $ 1.000 a mi sobrino. Se reducen inversamente a la forma como se pagan (si afect la porcin legtima). Entonces, primero la accin de reduccin va contra los de cantidad. Segundo contra los remuneratorios y por ltimo contra los de cosa cierta. Y dentro de cada categora se reducen a prorrata, la prorrata se hace dentro de la categora (ej., dentro de cantidad). La norma es supletoria a la voluntad del testador que puede determinar forma de pago y cantidad. Si sigue afectando la porcin legtima tendr que atacar las donaciones, el C.C. no dice como se reducen, pero la doctrina entiende que se hace segn su fecha, atacando en primer lugar las ltimas. El fundamento es que se presume que la que afecto la porcin legtima fue la ltima, si no alcanza paso a la anterior y as. Esta accin tiene efectos rei persecutorios, implica que persigue la cosa.

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Naturaleza jurdica. Es una accin personal, pero con efectos rei persecutorios, puedo ir contra el tercero adquirente. La prescripcin es de 10 aos contados desde la muerte del causante. Si se trata de bienes muebles art. 2412, posesin vale ttulo, posesin de buena fe propiedad. Si se trata de bienes inmuebles hay una garanta en el art. 1051 que protege al tercero adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Este artculo choca con el art. 3955 y con el efecto rei persecutorio de la accin, hubo dos opiniones en la doctrina: - Minoritaria limit el art. 3955 a los subadquirentes de mala fe a ttulo gratuito. - Mayoritaria el art. 1051 no invalida el efecto rei persecutorio del art. 3955. El fundamento es que lo que afecta la eficacia de la donacin no es una nulidad, sino la resolucin.

Accin de colacin. Esta accin busca mantener la igualdad y proporcionalidad de los herederos. No habla de porcin legtima, sino de la porcin hereditaria. Colacin viene del latn confero que es llevar o aportar, en este caso a la masa hereditaria bienes o valores. Implica imputar, atribuir las liberalidades hechas en vida por el causante a un heredero forzoso a la cuota de ste. Este heredero va a tomar de menos el valor de la donacin recibida. Nuestro derecho vigente adopt la colacin en valores, lo que se hace es una simple operacin contable: - Primero, se computa en la masa partible el valor de la donacin hecha a un heredero forzoso (se computa el valor, no el bien). - Segundo, se imputa el valor a la hijuela del heredero. Ejemplo, 3 hijos tienen $ 80.000 y haba donado $ 10.000 a un hijo. Calculo la masa partible $ 80.0000 + 10.000 = 90.000 3 = 30.000 a) $ 30.000 b) $ 30.000 c) 20.000 + (10.000) = 30.000 Este tema se conecta con el sistema de mejora que viene aparejado con la dispensa de colacin. Se puede dar el caso de un padre que no quiere beneficiar a un hijo, sino darle un anticipo de herencia, entonces le dona un bien y respecto de este bien mantiene silencio se interpreta como la mxima del art. 3476, el silencio se interpreto como anticipo de herencia. Por ende, ese valor a la hora de repartirse lo trae y se lo imputa a la hijuela del heredero que recibi ese valor antes. Pero se puede dar el caso en que el causante quiere mejorar a un heredero forzoso, pero ah no puede guardar silencio, debe manifestar la dispensa de colacin, el medio ms apto es el testamento, pero tambin hay otras vas, arts. 1805, 3524 1 parte, 3604; son todos casos de donaciones de padres a hijos que prevn la dispensa de colacionar. Son tres casos de pactos sobre herencia futura permitidos en el C.C., cuando el principio general es su prohibicin. Son modos de dispensa de colacin por actos entre vivos.
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El caso del art. 3604 es que se simul una venta y el C.C. lo presume porque el causante se guard la renta vitalicia o el usufructuo, entonces se presume la gratuidad y la intencin de mejorar. En casos de dispensa de colacin, la accin no se aplica. Si hay silencio si se aplica la accin de colacin, porque lo nico que hubo fue un anticipo de herencia. Sujetos activos herederos forzosos. Sujetos pasivos herederos forzosos. Elementos para que se aplique. 1) Pluralidad de herederos forzosos. 2) Cmputo: traer los valores donados en vida a un heredero forzoso. 3) Imputacin: colocar el valor en la hijuela del heredero. 4) Ausencia de dispensa. 5) Exigencia: que haya un pedido de la parte interesada y legitimada para pedirla. Modos de colacionar. En nuestro derecho rige el sistema de la colacin en valores, lo que se trae es el valor del bien, no el bien. En el derecho comparado rige el sistema de la colacin real, la cual implica traer el bien a la masa partible. Fue un acierto de nuestro legislador, es una diferencia con la de reduccin, la cual persigue el bien. Arts. 3479 y 3480 son liberalidades. No estn sujetos a colacin. Los gastos de alimentos. Los gastos de curacin. Regalos de uso, costumbre y amistad, siempre teniendo en cuenta el patrimonio del causante. Los gastos de educacin. El pago de deudas de los ascendientes y los descendientes, deben ser pequeas deudas para atender gastos de familia.

Prescripcin de la accin. Diez aos desde la muerte del causante. La interrupcin de la prescripcin hecha por un coheredero no aprovecha a los otros, solamente la interrumpe para l. Momento en que se calculan los valores. Al momento de la apertura de la sucesin. Herederos obligados a colacionar y con derecho a la colacin. En nuestro derecho la colacin slo alcanza a los herederos forzosos, y esta sujeto a colacin lo dado por el causante al heredero forzoso en vida por una donacin. Todos los obligados a colacionar tienen derecho a demandarla (derecho recproco que funciona entre herederos forzosos).
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Actor. No importa que no haya tenido la calidad de heredero forzoso al tiempo de la donacin, esa calidad debe existir al momento de la muerte del causante. Demandado. Debe haber tenido la calidad de heredero forzoso al momento de la donacin porque sino no habra anticipo de herencia. Acreedores de la sucesin y del heredero. En principio no pueden demandar la colacin, pero: Los acreedores del causante pueden por va subrogatoria colocarse en el lugar de su deudor y demandar la colacin. Los acreedores del causante pueden demandar la colacin cuando la aceptacin de la herencia no haya sido con beneficio de inventario. Legatarios no pueden ejercer la accin de colacin si los bienes de la herencia no alcanzaron para pagar los legados. Situacin del cnyuge. El art. 3476, habla de la colacin respecto del heredero forzoso. El art. 3477, refiere a la colacin entre ascendentes y descendentes. Hay una contradiccin, porque el primer artculo la abarca y el segundo no obligado a colacionar?

El cnyuge est

Postura negativa: no debe colacionar porque falta el presupuesto de la colacin, que es la donacin (ya que los cnyuges no pueden donarse). Y si la donacin es prematrimonial, son antes del matrimonio y no son herederos forzosos. Postura afirmativa: el primer artculo lo contempla y el segundo omite inadvertidamente. Las donaciones prematrimoniales son vlidas y no se puede decir que a tal tiempo el cnyuge no es heredero forzoso, porque estos convenios estn condicionados a la celebracin del matrimonio.

Comparacin entre accin de reduccin y colacin.

REDUCCION Tiende a preservar la porcin legtima y se abre para reparara los agravios que pudieron haberla lesionado. La restitucin se hace en principio en especie. La tienen los herederos forzosos y sus acreedores por va subrogatoria, contra los donatarios y legatarios. Funciona independientemente de la voluntad causante, se funda en razones de orden pblico. del COLACION Tiende a asegurar la igualdad (salvo dispensa) y funciona aunque la porcin legtima no se viera afectada. Es una mera operacin contable, se computa el valor de los bienes y se imputa ese valor a la hijuela del heredero. Funciona entre herederos forzosos (coherederos). Ante el silencio del causante la ley presume su voluntad, se puede dispensar siempre que la dispensa no afecte la porcin disponible. Acta en la medida en que se vea afectada la legtima. Se ejerce sobre todo el acervo.

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UNIDAD X
Sucesin testamentaria. Es diferente a la sucesin legtima, esta se basa en la presuncin de que el causante le quiere dejar a esas personas (sus herederos) sus bienes. La sucesin testamentaria se basa en la voluntad del causante expresada en un testamento vlido. La sucesin legtima tiene dos funciones: Imperativa: se establece un orden sucesorio por ley a favor de determinados parientes cercanos. Supletoria: si una persona fallece sin herederos forzosos puede testar pero tambin puede que no tenga herederos forzosos y no dejar testamento, entonces la ley suple su voluntad. Testamento (art. 3607). Es el acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. Nuestro derecho, a diferencia del derecho comparado, es muy solemne y estricto. 1. Para nosotros es un acto escrito (no se puede realizar por video con en EE.UU.). 2. Tiene que cumplir con las solemnidades de la ley, la omisin de las formas lo priva de sus efectos. 3. Debe haber una disposicin de los bienes para despus de la muerte del testador. 4. Es un acto unilateral, el acto unilateral por excelencia, basta con la manifestacin de voluntad de una persona, no es recepticio. 5. Es solemne. 6. Es personalsimo, no puede ser hecho por poder, ni dejar cosas libradas a la voluntad de terceros. 7. Es un acto de disposicin de bienes, con sus bienes puede legarlos o instituir herederos. Tambin se puede hacer otros actos jurdicos relevantes por testamento como: a. Destituir herederos, b. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales, c. Nombramiento de un tutor. 8. Es un acto mortis causa, produce efectos despus de la muerte. Lo nico que produce efectos despus de la redaccin es el reconocimiento de hijos. 9. Es revocable, es la ltima voluntad expresada la que vale, nadie puede renunciar a su facultad de revocar. El reconocimiento de hijos es irrevocable. Testamento conjunto o reciproco. Estn prohibidos en nuestro derecho porque afectan la libertad de testar. Se da cuando dos personas se ponen de acuerdo para hacer un testamento, ya sea que se leguen recprocamente o no.
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Son prohibidos porque afectan la revocabilidad y la unilateralidad, se necesitara el concurso de voluntades de los otorgantes para revocarlos. Testamentos simultaneo. Estn permitidos, se da cuando en una misma hoja escribe uno y abajo el otro. No afecta la revocabilidad. Capacidad para testar. Capacidad de tener voluntad y de manifestarla. Capacidad de hecho (art. 3606). Deber ser una persona fsica, no jurdica. - La edad es de 14 aos, a partir de la ley 23.264 (antes era a los 18 aos). - Perfecta razn requisito requerido por la ley al momento de llevar a cabo el testamento, no importa que luego se pierda. La ley presume que la persona est en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario. - Momento la capacidad se juzga al momento de otorgar el testamento. No importa si existi o falta al momento de la muerte. El testamento puede revocarse hasta la muerte, pero es un acto perfecto cuando cumple con las solemnidades de la ley, solamente se puede anular por un cambio de voluntad cuando no estn las facultades mentales alteradas. Incapacidad para testar. Segn el C.C. los mayores de 18 aos (hoy 14). dementes sin intervalos lcidos. sordomudos que no saben leer ni escribir. Incapacidad para ciertas formas. 1. Sordomudos: - no pueden testar por acto pblico, - si pueden testar por testamento olgrafo o cerrado 2. Ciegos: a. No pueden por testamento cerrado b. Si pueden por testamento olgrafo o por acto pblico. 3. Analfabetos: a. Pueden testar por acto pblico, b. No pueden testar por testamento olgrafo o cerrado. Menores de 18 aos. No pueden testar. Segn Borda, con la emancipacin si pueden disponer de los bienes (salvo bienes recibidos a ttulo gratuito). Se debe reconocer su capacidad cualquiera sea el origen de sus bienes. Dementes interdictos. Su testamento es nulo, porque existe declaracin judicial de demencia, no es capaz legalmente. La ley requiere perfecta razn, pero los dementes pueden testar en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado.
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Presuncin de salud. La ley presume que la persona est en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. El que pide la nulidad del testamento debe probar que no existi completa razn al momento de testar. El que sostiene la validez debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lcido. Intervalo lcido. Para unos, el art. 3615 slo se aplica a dementes no declarados, los interdictos no pueden testar en intervalos lcidos. Para otros, el art. 3615 se aplica a dementes en general, estn o no declarados. Sordomudos. No pueden testar los que no saben darse a entender por escrito, no saben leer ni escribir. Ello lleva a declararlos incapaces. Son incapaces para recibir por testamento: 1. Los tutores de menores bajo su tutela hasta el momento de aprobacin de las cuentas de la tutela. Excepcin, ascendente tutor del descendiente. 2. Confesores parientes, Iglesias, comunidades. 3. Escribanos y testigos del testamento por acto pblico. 4. Oficiales de buque. Si pueden recibir por testamento: - Personas concebidas. - Personas jurdicas con el objeto de fundarlas. Vicios del consentimiento. En materia testamentaria lo que importa es la voluntad del causante. El testamento debe interpretarse por el testamento mismo con excepcin puede admitirse pruebas extraas para aclarar conceptos oscuros o dudosos. El vicio se da por un desacuerdo entre la voluntad real y la declarada. En caso de vicios se aplican los principios generales del acto jurdico viciado pero con caractersticas propias del testamento. Error. Es difcil de demostrar, porque slo se prueba el testamento con el testamento mismo y porque si de una clasula surge el error el juez debe hacer prevalecer la verdadera voluntad del causante procediendo a su interpretacin. Error sobre la persona. No da lugar a la nulidad, sino a la rectificacin siempre que el testamento brinde claros elementos. Error sobre la causa o motivo determinante. Ej. le deja los bienes a Pedro creyendo que era su sobrina.

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El testamento debe anularse porque supone en Pedro una calidad o estado de familia que ste no posee y ese era el motivo de la liberalidad. Si la liberalidad se hace adems porque le tiene afecto personal, para que concurra con otros, el estado familiar no era el nico motivo, el testamento sigue vlido. Error sobre el objeto. Si testa sobre la cosa ajena testamento nulo. Si testa sobre la cosa equivocada testamento a rectificarse, siempre que pueda reconocer cual es la cosa. Dolo. Engao, ardid determinante de la disposicin de ltima voluntad. En materia testamentaria se llama al dolo captacin de voluntad. Ej., calumnias contra la familia del testador da lugar a la nulidad. Violencia. Debe ser ininterrumpida hasta el momento de la muerte. Da lugar a la nulidad. Contenido del testamento. Se refiere al conjunto de disposiciones con vigencia despus de la muerte. Pueden ser: - Extrapatrimoniales: donacin de rganos, reconocimiento de hijos, nombramiento de tutor. - Patrimoniales: o Institucin de herederos. o Disposiciones indirectamente patrimoniales. Ej., clasula de mejora, dispensa de colacin, desheredacin. Designacin del heredero. El testador designa al heredero: no puede dar poder a otro, ni designarlo librado al arbitrio de un tercero. Debe ser en forma inequvoca, sin lugar a dudas. No puede ser una persona incierta, salvo que por un evento pueda resultar cierta. Interpretacin del testamento. Hay que indagar la verdadera voluntad del causante. El testamento es un documento autnomo, se interpreta por s mismo, slo cuando no brinda elementos suficientes se puede acudir a pruebas extraas. Tambin se acude a prueba extrnseca cuando el testador designa al beneficiario de una forma familiar o incompleta, ej., dejo a Fede mi auto. Se admite documental, testimonial, etc. En caso de duda se est a favor del testamento. Ley que rige. Capacidad

domicilio del testador al tiempo de testar.

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Contenido ltimo domicilio del testador. Forma ley argentina. Salvo testamento hecho en el extranjero, si fue redactado en el extranjero, se rige por: - la ley del lugar en que reside, - la ley de nacionalidad del testador, - el C.C. argentino. Segn el Tratado de Montevideo, la forma se rige por la ley del lugar donde se encuentren los bienes (?). Forma. Por un lado estn las formas ordinarias: - olgrafo, - cerrado, - por acto pblico. Y por otro lado estn las formas especiales: - testamento martimo, - testamento militar, - testamento consular, - testamento en caso de epidemias. Lo primero es que tiene que ser escrito y solemne, si no se hace as no va a producir efectos jurdicos. Se quiere captar la voluntad real del causante, porque despus de la muerte ya no est el causante para interpretar, se tiene muy en cuenta la seriedad. Disposiciones comunes a todas las formas ordinarias de testar. 1. Firma. En el testamento olgrafo y en testamento cerrado no puede faltar, si una persona no puede o no sabe tiene que hacerlo por acto pblico. Caracterstica de la firma (art. 3633) tiene que estar nombre y apellido completo, no puede ser las iniciales solas o el apellido slo. Pero tambin se acepta que si la firma es incompleta pero es la forma usual de firmar del testador vale. Respecto del lugar donde va la firma el C.C. no dice nada, pero es muy importante. Se admite firmar en el margen si no hay lugar. Debe ir al final del testamento, todo lo que se encuentra debajo de la firma es nulo. 2. Testigos. Es necesario en caso de testamento cerrado y por acto pblico, se exige la seriedad, por seguridad jurdica y por tradicin jurdica. No puede ser testigos los menores de edad, los privados de razn, los ciegos, sordos y sordomudos. Esto es en general pero hay otras ms especficas, como por ej., no pueden serlo quien no extienda el idioma en el que se redacta el testamento, un legatario etc., los parientes del escribano hasta el cuarto grado, quien lo fue no puede recibir por ese testamento.

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Confirmacin de testamento nulo por su forma. El C.C. dice que el testador para confirmar un testamento nulo tiene que reproducirlo ntegramente. Segn la doctrina, estamos ante la presencia de un nuevo testamento. Quienes pueden confirmar un testamento son los herederos a travs de ciertos actos como: - ejecutar un legado, - prescripcin de la accin de nulidad. Al testamento se le aplica la ley del lugar de otorgamiento. Testamento olgrafo (art. 3639). Es aquel que ha sido escrito, fechado y firmado de puo y letra del testador. Requisitos. - escritura de puo y letra, - fecha, - firma. La intervencin de cualquier tercero en el testamento lo anula. Ventajas. - es secreto, - la comodidad, - la simplicidad, - es una de las formas ms baratas. Desventajas. - riesgo de destruccin, - se aumentan las posibilidades de captacin de voluntad y otros vicios, como la violencia, etc. - riesgo de falsificacin. La mejor manera de que el testamento aparezca es dejarlo al beneficiario. La escritura. Si hay algo escrito por un tercero la consecuencia es la nulidad, aunque la persona haya escrito por orden del testador. Pero el C.C. hace una salvedad porque puede haber personas que quieran que se anule, por ende, la intercalacin extraa a la voluntad del causante no anula el acto si se prueba que fue realizada despus de la muerte del causante (art. 3640). En este ltimo caso hay todo un tema de prueba, si se logra probar el testamento no es nulo, sino que solamente es nula la intercalacin. Debe estar escrito con caracteres alfabticos, no vale en idioma braile, etc. Si en caracteres ideogrficos (smbolos chinos, etc.). Vale en cualquier idioma, siempre que las circunstancias del caso demuestren seriedad. El art. 3648 dispone que el testamento debe ser un acto separado de otros escritos o libros, la separacin debe ser intelectual, no es necesaria la separacin material, basta probar que es un acto autnomo.

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La fecha. La fecha es importante respecto de la revocabilidad, el posterior revoca al anterior. Tambin es muy importante por la capacidad, para ver si fue capaz cuando lo redacto. La fecha puede ser escrita con nmeros, con letras o con enunciaciones equivalentes (ej., en la Navidad de 2006). Se puede rectificar si el error es evidente, ej., puse 1899 y era 1999. Estos son las nicas formalidades, cualquier otra est de ms. Es el testamento ms usado en la realidad. Debe ser protocolizado, esto le da el carcter de autenticidad. El procedimiento para protocolizar est en el art. 3691. Plazo. Despus de la muerte y antes de abrir el juicio sucesorio. Se presenta el testamento ante el juez del ltimo domicilio del causante. Se buscan dos testigos que ratifiquen la firma y letra del causante. El juez firma el principio y fin de cada pgina, y el escribano que protocoliza es designado por el juez de oficio de la lista de escribanos. Un testamento puede ser escrito en un solo acto o en distintos actos separados entre s por intervalos ms o menos prolongados. Se puede firmar y fechar por separado o poner firma y fecha a todos los documentos por igual el da que termine el testamento. No es necesaria la indicacin del lugar, la equivocacin respecto del lugar en donde se otorga, contenido en el testamento o lo invalida. Testamento por acto pblico. Es realizado por escritura pblica ante tres testigos, a falta de escritura puede ser ante el juez de paz y tres testigos. Ventajas. - interviene un experto, - es el nico que puede hacer una persona que no puede o no sabe firmar. Desventajas. - excesivo formalismo, - se pierde el secreto. Procedimiento para este testamento (art. 3658 C.C.). 1 . El testador da las instrucciones al escribano, por escrito o verbalmente. 2 . El escribano redacta la escritura. Desde all, comienza el acto solemne, frente a testigos el escribano lee el testamento y todos los intervinientes firman el acto.

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Si el testador no pudo firmar, hay que decir expresamente porque no pudo firmar, la razn por la que no pudo. Este acto lo firman todos los intervinientes, si el testador no pudo firmar, otra persona o un testigo debe firmar por l. Requisitos. Tiene un montn de requisitos, es un acto solemne. 1) Lugar y fecha. 2) Nombre, domicilio y edad. 3) Indicar si las instrucciones fueron escritas o verbales. 4) Dejar constancia de su lectura. Testigos. Se exigen tres y por lo menos uno de ellos debe saber firmar y si el testador no sabe o no puede firmar, dos de los testigos debe saber. El nmero de tres testigos es un nmero mnimo. Si el testador sabe firmar y dice que no sabe, el testamento es de ningn valor. Se deben tener en cuanta las incapacidades respecto del escribano (art. 3653), no pueden serlo los parientes en lnea recta, ni los colaterales hasta el tercer grado. El testamento puede ser hecho en idioma extranjero solamente si no puede hacerlo en castellano y los testigos deben conocer el idioma del testador. Testamento cerrado. Es aquel que debe ser firmado por el testador, puede ser hecho por un tercero o a mquina. No requiere fecha. El pliego debe ser puesto en un sobre cerrado, el sobre se entrega a un escribano en presencia de 5 testigos. Se debe manifestar que el sobre contiene un testamento, el sobre va fechado y firmado por los testigos y por el escribano. Ac se mantiene el secreto porque nadie sabe su contenido, pero como desventaja es un poco engorroso porque tiene muchos requisitos. Procedimiento. Pliego interior el testamento puede ser escrito por un tercero o a mquina, en el olgrafo no. La escritura de puo y letra es necesaria si el otorgante es mudo. Debe estar firmado por el testador si o s, sino no puede testar por esta forma. Puede ser en cualquier idioma. No requiere fecha. El sobre. Se entrega al escribano ante 5 testigos. El escribano hace un acta en el mismo sobre, indicando 1) nombre y residencia del testador y los testigos. 2) se debe manifestar que el sobre contiene un testamento. 3) lugar, da, mes y ao en que se hace la diligencia. 4) el escribano debe dar fe del acto.
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El escribano debe dar fe de que el acto ocurri en su presencia. El sobre se lo queda el escribano y a la muerte del testador tiene la obligacin de ponerlo en manos de los interesados. Firma. Debe estar la del testador, la de los cinco testigos y la del escribano. Si el testador no pudo firmar en ese momento puede firmar un tercero o un testigo por l. Debe haber 5 testigos como mnimo, de los cuales 3 deben saber firmar. Todos los testamentos tienen la misma eficacia (art. 3623). Uno por acto pblico puede ser revocado por un olgrafo. Protocolizacin. Este testamento a la muerte debe ser protocolizado. El sobre se abre ante el juez del ltimo domicilio del causante, el del sucesorio, ante de abrirlo el escribano y los testigos deben reconocer sus firmas y la del testador y deben declarar que el sobre est cerrado en las mismas condiciones que lo entreg el testador. Si los testigos no pueden concurrir por muerte o ausencia, basta con que est la mayora. Pero si se murieron todos o/y el escribano, el juez admite la prueba en cotejo de letra. El juez rubrica todas las hojas y manda copia a todos los interesados. Si le falta alguno de los requisitos para ser cerrado, puede valer como olgrafo si tiene los requisitos para ser tal y siempre que no exista otro testamento del causante. Testamentos especiales. Testamento militar. En tiempo de guerra pueden otorgar este testamento militares que se hallan en accin o fuera de la Repblica; y tambin los voluntarios, rehenes, prisioneros, cirujanos militares, hombres de ciencia agregados a una expedicin, capellanes y dems individuos que acompaen o sirvan a estas personas. El oficial ante quien se puede tentar deber ser, por lo menos, capitn intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento deber designar lugar y fecha (art. 3672). Si el que quisiere testar estuviera enfermo o herido, podr hacerlo ante el capelln o mdico que lo asista, y si se hallara en un destacamento, ante el oficial cuando no sea capitn (art. 3673). Debern firmar el testamento el testador, el funcionario y los testigos (uno por lo menos. debe saber firmar). Si el testador no sabe, firma uno de los testigos por l (art. 3674). Los testigos, si son soldados, debern ser mayores de edad; si son sargentos o tienen un cargo superior basta que tengan 18 aos cumplidos. El testamento es vlido si el testador fallece antes de los 90 das desde que cesaron las circunstancias que lo habilitan para testar de esa manera. Si sobrevive de ese plazo, el testamento caduca (art. 3676). En caso de que fuera vlido (de fallecer el testador en el tiempo antedicho), el testamento deber ser remitido al cuartel general, y con el visto bueno del Jefe del Estado Mayor que acredite el grado o calidad de funcionario ante quien se celebr, se manda al Ministerio de Guerra, y ste lo remite al juez del ltimo domicilio conocido del testador (si no se conoce a uno de los jueces de la Capital) para que sea protocolizado (art. 3677).
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Este testamento puede ser vlidamente otorgado por testamento cerrado ante las mismas personas ante las cuales se pudo otorgar el abierto. Testamento martimo. Podr realizarlo quien navegue en buque de guerra y buques mercantes bajo bandera argentina. En el primero se podr testar ante un comandante y tres testigos (dos de ellos deben saber firmar). En el segundo, ante el capitn, su segundo o su piloto. Deber ser fechado y hecho por duplicado (las mismas firmas que en el original, arts. 3679 y 3683). Se custodiar con los papeles importantes del buque (art. 3680). Si el buque arriba a un puerto extranjero en el que se halla un agente diplomtico argentino, el comandante le entregar un ejemplar del testamento y el agente lo remitir al Ministerio de Marina, para que ste realice la misma labor que el Ministerio de Guerra en el testamento militar. Si el buque volviese a la Repblica el testamento se entregar al capitn del puerto a los mismos efectos (art. 3681). Puede testar por testamento cerrado ante los mismos funcionarios y tres testigos (art. 3682). EI testamento es vlido si el testador muri antes de desembarcar o a los 90 das subsiguientes -no es desembarco bajar a tierra v volverse a embarcar luego en el mismo buque. El testamento no se reputar martimo si en la poca en que se otorg el buque se hallaba en puerto donde hubiese cnsul de la Repblica (art. 3685). Son nulos los legados hechos a oficiales del buque, si no fueran parientes del testador (art. 3686). Las personas que pueden testar militarmente por testamento martimo pueden hacerlo por testamento olgrafo (art. 3687) y los militares embarcados en buque del Estado para expedicin militar podrn testar militarmente por testamento martimo (art. 3685). Testamento Aeronutico. Segn el Cdigo Aeronutico se podr testar ante el comandante de aeronave, que debe registrar nacimientos, defunciones y testamentos. Este testamento no pierde vigencia por el transcurso del tiempo. Se puede testar en cualquiera de las formas generales. Con respecto a la ley que rige el testamento, queda sujeta a interpretacin. Testamento en caso de peste o epidemia. Si no se hallase en pueblo o lazareto un escribano ante quien testar por acto pblico, podr hacerse ante un empleado municipal o el jefe del lazareto con las solemnidades del acto pblico (art. 3689). Testamento de campaa. Si no hubiere escribano, se podra otorgar ante el juez de paz o un miembro de los municipios.-

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UNIDAD XI
Institucin de heredero. Nuestro C.C. permite la institucin de herederos por testamento (art. 3710), sin embargo, no es indispensable que ste contenga una institucin de heredero, puede limitarse a disponer algunos legados sobre determinados bienes, y, en tal caso, el remanente pasa a los herederos legtimos, siguiendo el orden de la sucesin ab intestato. Segn el art. 3713, se establece que los herederos legtimos y testamentarios gozan de los mismos derechos, pero seala dos diferencias: 1. El heredero testamentario no tiene posesin hereditaria de pleno derecho, pero en realidad no hay una diferencia especfica, porque entre los herederos legtimos slo la gozan los parientes en lnea recta y el cnyuge. 2. Los herederos testamentarios no estn obligados a colacionar las donaciones que en vida le hubiera hecho el testador, a diferencia de los herederos legtimos que si. 3. Los hijos del heredero testamentario no gozan de derecho de representacin, pues la disposicin testamentaria caduca si el heredero a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador. Diferencias entre heredero testamentario y legatario de cuota. Heredero testamentario. Legatario de cuota. Tiene derecho a acrecer, tiene derecho al todo de No tiene derecho a acrecer. la herencia, de tal modo que si uno de los coherederos instituidos ha muerto antes que el causante o renuncia la herencia, la parte de aqul se ve acrecida con los bienes que le hubieran correspondido al ltimo. Tiene responsabilidad ultra vires si ha renunciado o Solo responde con los bienes heredados. perdido el beneficio de inventario. Forma de institucin. Nuestra ley exige frmulas solemnes para la institucin de heredero; lo fundamental es que la persona o personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes al causante, as habr institucin de herederos: - Cuando expresamente lo disponga as el causante, ej., designo a A heredero. - Cuando an sin expresarse la palabra heredero, se deja a uno o varias personas la universalidad de los bienes, ej., dejo todos mis bienes a A y B. - Cuando, despus de haber hecho legados, el testador lego lo restante de su bienes a otra persona, es lo que se llama legado de remanente, que importa una institucin de heredero.
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La designacin del heredero es indelegable (art. 3619). No puede hacerse por poder, ni dejarla supeditada a la indicacin de otra persona. El heredero debe ser designado inequvocamente. El heredero debe ser designado inequvocamente, con palabras claras, que no dejen dudas sobre la persona instituida. Si hubiere dudas entre dos ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por heredero (art. 3712, misma disposicin que para los legados). Asignacin de partes. El testador puede asignar a los herederos partes iguales o desiguales en la herencia, pero si no las designa, todas tendrn iguales. Pretericin de herederos forzosos. En nuestra ley es posible que los herederos legtimos coexistan con los testamentarios, pero cuando los herederos forzosos han sido totalmente omitidos en un testamento en que se instituye otro heredero, se produce la llamada pretericin, que en el sistema del C.C. original autorizaba al legitimario desplazado a pedir la nulidad de la institucin de heredero. Este sistema careca de lgica y justicia, as algunos fallos resolvan que salvada la legtima, en lo restante deba cumplirse la voluntad del testador, es lo que dispone el nuevo art. 3715, segn el cual, la pretericin de uno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado no invalida la institucin hereditaria, salvada la legtima y pagadas las mandas (legados) el resto debe entregarse al heredero instituido. Sustitucin de herederos. Es una disposicin testamentaria por la cual un tercero es llamado a recibir la herencia en defecto de otra persona o a continuacin de ella. Esta es una institucin del derecho romano. Segn el art. 3724, solo se autoriza al causante a designar un heredero en sustitucin del nombrado en primer trmino, para el caso en que ste no pueda o no quiera aceptar la herencia (sustitucin vulgar). Segn el art. 3723, prohbe expresamente la sustitucin fideicomisaria, que es aquella que importa dar un heredero al heredero, o sea, cuando una persona es llamada a la herencia a continuacin de otra. Tornara irrevocable y bilateral la designacin de heredero en el segundo testamento. Elementos que configuran la sustitucin fideicomisaria tpica. 1. Una doble institucin de heredero respecto de los mismos bienes, a ttulo de propiedad y en virtud de una voluntad nica. 2. Obligacin de conservar los bienes, impuesta al primer heredero, para restituirlos a su muerte al segundo. 3. Orden sucesorio, ya que la obligacin de restituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero. En nuestro derecho positivo est prohibida, aunque falte el segundo carcter, aunque no se imponga la obligacin de conservar y la sustitucin slo opere respecto de los bienes que quedaren a su muerte.
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Clusulas testamentarias que guardan analoga con la sustitucin fideicomisaria. a. Legado de usufructuo. A veces una persona, temiendo la prodigabilidad de su heredero, le lega nicamente el usufructuo de sus bienes por vida, instituyendo heredero en nuda propiedad a un tercero. Esto no importa sustitucin fideicomisaria, y por lo tanto es vlido. b. Disposiciones testamentarias condicionales. Son en general vlidas, aun cuando establezcan dos herederos que se suceden. As, si la condicin es resolutiva, el heredero testamentario, ocurrido el evento deber entregar los bienes al heredero legtimo. Lo contrario sucede en la condicin suspensiva. La principal diferencia es que la sucesin no sucede por muerte, sino por haber acontecido un hecho extrao a ella. Pero s ser sustitucin fideicomisaria, y por lo tanto ser nula, la condicin de que en caso de morir sin hijos el heredero, los bienes pasarn a otro heredero designado tambin en el testamento. c. Sustituciones reciprocas. Se lega un bien a dos personas estipulndose que a la muerte del primero todo era a poder del sobreviviente, esto esta prohibido. d. Rentas vitalicias sucesivas. Es vlido que el testador designe a varios beneficiarios sucesivos de rentas vitalicias, por ej., instituy a A y le impongo el cargo de que pase una renta vitalicia a B mensual, fallecido B, deber pasarla a C. La existencia de una clusula testamentaria que imponga una sustitucin prohibida no perjudica la validez de la institucin hecha en primer trmino, lo nico nulo es la posterior sustitucin (art. 3430). Sustitucin vulgar (permitida). Se da cuando se ha instituido un segundo heredero para el caso de que el primero no pueda, por incapacidad o indignidad, o no quiera, por renuncia. Responde al deseo de asegurar un heredero del causante. No hay inconvenientes en que un heredero sea sustituido por varios, ni que varios sean por uno solo. Los sustitutivos tendrn la misma parte que el instituido al que reemplazo, salvo que el testador dispusiera lo contrario. Por ej., si lego la mitad de los bienes a A si no quiere o no puede aceptar, ser sustituido por D. Si lego la mitad de los bienes a B si no quiere, ser sustituido por C o E. A falta de los dos designados en primer trmino, heredan el 50 % D y el 50% C y "D. El heredero sustituido queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, salvo que el testador quiso claramente limitar a la persona de ste. Capacidad para recibir por testamento. Principio general toda persona de existencia visible o jurdica tiene derecho a suceder por testamento. Las personas jurdicas lo son desde el momento en que han recibido la autorizacin del Estado, pero son vlidos la institucin de herederos o el legado a favor de una persona jurdica no existente cuando se lo hace con el fin de fundarlas y requerir luego la autorizacin.

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Si la persona natural no naciera viva o la entidad a fundarse no recibiera la autorizacin del Estado, queda sin efecto la disposicin hecha a su favor. Solo pueden recibir por testamento las personas existentes en el momento de la apertura de la sucesin. Son incapaces de recibir por testamento. a. Tutores. No pueden recibir por testamento nada de los menores que mueran bajo su tutela; y aun despus de cesada la minoridad, la incapacidad se mantiene hasta el momento en que las cuentas de la tutela no estn aprobadas. Quedan exceptuados los ascendentes que han sido tutores de sus descendientes. b. - Los confesores del testador en su ltima enfermedad. - Los Parientes de ellos dentro del cuarto grado si no fueren parientes del testador. - Las Iglesias en que estuviesen empleados, si no fuere la Iglesia parroquial del testador. - Las comunidades a que ellos pertenecieren. El fundamento de estas incapacidades es el peligro de la captacin de la voluntad del causante (igual anterior). c. Escribanos y testigos del testamento por acto pblico y sus parientes o afines hasta el cuarto grado, salvo que estos parientes tambin lo sean del causante. d. Oficiales del buque. En caso de que se otorgare testamento martimo, son nulos los legados hechos a favor de los oficiales del buque que no fuesen parientes del testador. Simulacin. Es posible que, conociendo las restricciones legales, el causante trate de disimular el destinatario, disponiendo a favor de una persona o presta nombre, siempre que pueda demostrarse que el verdadero destinatario es un incapaz la disposicin es nula. En ciertos casos la ley presume la simulacin, reputa persona interpuesta al padre, madre, los hijos y descendientes y al cnyuge de la persona incapaz. Es una presuncin iuris tantum, los interesados son los que debern probar que estas personas son los verdaderos destinatarios de la liberalidad. De las disposiciones testamentarias en general. Conceptos generales. El contenido del testamento. Se ha dicho ya que el testamento es normal y principalmente, un acto de disposicin de bienes. Esto no significa, sin embargo, que no pueda contener disposiciones de carcter extrapatrimonial. Las ms importantes, entre estas ltimas, son el reconocimiento de hijos extramatrimoniales y el nombramiento de tutor. Tambin suele contener consejos del difunto a sus hijos, pedidos o ruegos formulados a sus heredero, o parientes, etc.; pero stas no pueden calificarse como disposiciones, porque no tienen obligatoriedad y no entran, por tanto, en el plano de lo jurdico.

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El testamento como acto de disposicin de bienes. sta es la funcin jurdica normal del testamento. La disposicin de los bienes se puede realizar por cuatro vas: a) la institucin hereditaria, que tiene lugar cuando se deja a una persona todo el patrimonio o una parte alcuota de l, sin designar porciones; lo que caracteriza al heredero y lo distingue del legatario de cuota es que tiene, en potencia, una vocacin al todo del acervo hereditario; de tal modo que, si uno de los coherederos renuncia la herencia o es incapaz de recibirla, los restantes acrecen sus cuotas en esa parte; b) el legado de cuota; al legatario se le asigna una cuota fija del acervo sucesorio; carece del derecho de acrecer, de tal modo que en ningn caso podr recibir ms que lo que se le ha asignado; c) el legado particular, que importa la asignacin de una cosa concreta y no de una parte del patrimonio. Advirtase que decimos una cosa concreta y no cierta, pues el legado puede ser de cosas inciertas, como las que se designan por peso, cantidad o medida; d) el cargo impuesto a un heredero o legatario en favor de un tercero. El testamento puede contener una disposicin total o parcial de los bienes. Imperaba en Roma la regla nadie puede morir en parte testado y en parte intestado. No se conceba, en efecto, que pudiera coexistir la sucesin testamentaria al lado de la legtima; bastaba, pues, con que el testador dejase uno solo de sus bienes a una persona, para que ella se transformara en heredero con vocacin al todo, de tal modo que exclua totalmente a los herederos legtimos. Esta regla era la consecuencia lgica de la concepcin romana de la herencia. La herencia no serva en un principio como traspaso patrimonial, sino como traspaso de la soberana sobre la familia romana; por ello, cuando haba ya un jefe designado de una determinada manera (en el caso, por testamento), era inconcebible que pudiera haber al mismo tiempo otro designado de modo diferente. En el derecho moderno, todo esto carece de significado, la institucin hereditaria no tiene otro contenido que una transmisin de bienes; y no se ve qu inconveniente puede haber en que una parte de esos bienes se transmita de acuerdo a la voluntad del testador y otra conforme al orden sucesorio legal. Por ello, el art. 3607 dispone que el testamento puede contener una disposicin total o parcial de los bienes. Ley aplicable El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzgan segn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612). Pese a la generalidad de sus trminos, hay que tener presente que, de acuerdo al principio de la pluralidad de sucesiones, habr que aplicar siempre la ley argentina a todo lo referente a la transmisin de bienes inmuebles, o de bienes con situacin permanente en el pas. Modalidades de las disposiciones testamentarias. Aplicacin de las reglas generales. El testamento, como cualquier acto jurdico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Son, pues, de aplicacin los principios generales estudiados en otro lugar. Hay que hacer, sin embargo, una salvedad. La legtima no puede ser sometida a condicin, plazo o cargo, porque el derecho a ella no surge de la voluntad del difunto, sino de una ley imperativa, cuya aplicacin no puede ser retaceada por disposicin del testador (art. 3598).

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Crtica del mtodo del Cdigo. En toda esta materia, el Cdigo ha seguido un mtodo desordenado. Trata de la condicin, el plazo y el cargo en materia de obligaciones, cuando deba haberlo hecho con relacin a los actos jurdicos en general, con lo que hubieran quedado comprendidos los testamentos, sin perjuicio de establecer respecto de ellos alguna regla especial. En lo que les atae, se advierte un evidente desorden. As, por ejemplo, trata del plazo y el cargo con referencia exclusiva a los legados, cuando debi hacerlo con relacin a las disposiciones testamentarias en general, pues tambin la institucin hereditaria puede estar sujeta a ellas. La circunstancia de que tengan ms frecuente aplicacin prctica en los legados, no justifica el mtodo seguido. En cambio, de la condicin trata de un modo general (arts. 3608 y s.). Este desorden dificulta la comprensin y aplicacin del sistema legal. a. La condicin. Remisin a las reglas generales. El artculo 3610 dispone que todo lo establecido respecto a las obligaciones hechas bajo condicin, es aplicable a las disposiciones testamentarias. Sin embargo, hay que sealar que la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad obliga a considerar de modo peculiar algunos de los problemas relativos a esta modalidad. 1. Condiciones imposibles, ilcitas o contrarias a buenas costumbres Regla legal. Segn el art 3608 toda condicin legal o fsicamente imposible o contraria a las buenas costumbres anula la disposicin a que se halle impuesta, puesto que el .art, 3610 declara aplicable a esta materia todo lo dispuesto sobre las condiciones en las obligaciones, la regla parece intil, porque no hace sino repetir la del art. 530. Se explica, sin embargo, que VLEZ SARSFIELD haya reiterado la norma de modo expreso, pues en esta materia una controversia nacida en el derecho romano y que tiene viva an en nuestros das. En teora es posible dos soluciones opuestas: a) segn la primera, la condicin de una cosa imposible, ilcita o contraria a las buenas costumbres anula la disposicin testamentaria; b) segn otra, esta condicin debe tenerse por no escrita, de tal modo la disposicin conserva plena vigencia; solamente en los contratos tales condiciones viciaran la obligacin misma. Este ltimo fue el sistema que prevaleci en Roma. El Cdigo se ha adscrito a esta ltima solucin. VLEZ se inclino por la nulidad de la disposicin testamentaria. En favor del sistema de nuestra ley se arguye: a) No hay ningn motivo para desviarse en este caso del principio general, segn el cual la condicin de un hecho ilcito, imposible, o contrario a la moral, anula la obligacin; b) La condicin no es algo extrnseco, que venga de afuera se agregue a un querer ya formado independientemente; el contrario, entra a formar parte de la osatura del acto, un elemento inseparable del querer; de tal modo que no posible desmembrar el beneficio de la condicin, sin contrariar la voluntad del causante;

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c) Cuando el difunto deja un beneficio a una persona, con la condicin de que realice un acto imposible, por ejemplo, que toque el cielo con la mano, es evidente que tiene el propsito de no legarle nada. Tales argumentos nos parecen en extremo dbiles; pensamos que la solucin del Cdigo constituye un grave error y que debe volverse al sistema romano-hispnico que mantiene la validez del testamento. Hay, en efecto, una profunda diferencia entre el negocio entre vivos y el testamento. Veamos un ejemplo. Una persona celebra un importante contrato de trabajo con una compaa, que lo nombra administrador de alguno de sus establecimientos; una de sus clusulas establece como condicin que el administrador ha de permanecer clibe o ha de mudar de religin. Est bien que la ilicitud de esta clusula importe la nulidad de todo el contrato, porque hay en esto una convencin contraria a la moral. Resulta repugnante que una persona trafique con sus sentimientos, con sus ideas religiosas; tales convenciones deben ser nulas. Muy distinto es el caso de la disposicin testamentaria. Se instituye heredero a un sobrino, con la condicin de que no se case. El instituido no ha tenido parte en esa clusula, no ha negociado su libertad, no hay en su conducta nada de repudiable. Lo nico repudiable es la condicin, que debe tenerse por no escrita; de lo contrario, la sancin no cae sobre el autor y culpable de la condicin inmoral (que en este caso es solamente el causante), sino en quien carece de toda culpa. Por lo dems, cuando el testador pone una condicin ilcita, la mayor parte de las veces ser por error de derecho, porque no saba que estaba prohibida. De lo contrario, habra que suponer que ha querido burlarse del beneficiario. Lo prudente, por tanto, es considerar que, de haber sabido las consecuencias que tal condicin trae aparejada, el testador no la hubiere puesto; su voluntad se respetar mejor convalidando el acto de disposicin, que anulndolo. Cabe agregar, finalmente, que nuestro Cdigo es contradictorio. As, por ejemplo, la condicin de no enajenar los bienes es ilcita; pero no por ello la liberalidad es invlida, sino que se tiene por no escrita (art. 3781). No se concibe por qu razones ha de seguirse distinta solucin cuando el causante impone la de mudar o no mudar de religin, de no casarse, de no mudar de domicilio etc. Condiciones especialmente prohibidas y en particular las relativas al matrimonio. Son condiciones especialmente prohibidas las designadas en el art. 531 del Cdigo (art. 3609). En verdad, es en los testamentos en donde ms frecuentemente se dan las hiptesis previstas en el art. 531, que son las siguientes: a) Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero (inc. 1). La eleccin del domicilio se vincula ntimamente con la libertad humana, de tal modo que toda restriccin de ese derecho resulta inadmisible. b) Mudar o no mudar de religin (inc. 2); juega aqu la libertad de conciencia, celosamente protegida por nuestro ordenamiento jurdico y que quedara afectada en ambas hiptesis. c) Casarse con determinada persona o con aprobado de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse (inc. 3). d) Vivir clibe perpetua o temporalmente o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (inc. 4). Estos dos incisos protegen el derecho a contraer matrimonio, base de la familia legtima, y a elegir libremente el cnyuge. Advirtase que la ley prohbe la condicin de casarse con determinada persona, o no casarse; en cambio, no prohbe la de casarse, cuando no se impone a determinada persona como cnyuge. Esta condicin es, por tanto, vlida.

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Criterios para juzgar la imposibilidad o inmoralidad de las condiciones. La enumeracin del art. 531 no es, por cierto, limitativa. Corresponde a los Jueces determinar cundo debe reputarse imposible o contraria a las buenas costumbres la condicin impuesta por el causante (art. 3609, in fine). Con respecto al criterio con que se debe juzgar la imposibilidad, reproducimos aqu lo que se dijo para los actos jurdicos en general: debe tratarse de una imposibilidad objetiva y absoluta, derivada de la naturaleza de las cosas. La imposibilidad subjetiva, en efecto, no es otra cosa que una dificultad que a veces el sujeto no podr superar; pero otras veces, s. As, por ejemplo, el causante deja un legado con la condicin de que el beneficiario le haga un retrato. El legatario no es pintor, pero puede estudiar lo suficiente como para cumplir en un tiempo ms o menos prolongado con la condicin. La imposibilidad debe existir al tiempo en que se otorg el testamento; la imposibilidad sobreviniente, antes o despus del fallecimiento, no anula la disposicin testamentaria. La condicin debe tenerse por no escrita. Pero tampoco sera ilcita la condicin que, imposible al tiempo de testar, ha devenido posible ms tarde. La condicin de no hacer un hecho ilcito, moral o imposible es vlida. Licitud o ilicitud de ciertas condiciones. Algunas condiciones usuales en los testamentos han provocado dudas acerca de su licitud o ilicitud. Veamos los casos ms importantes: a) Condicin de no enajenar. La condicin de no enajenar es ilcita y se la tendr por no escrita (art. 3781). Se quiere evitar as los inconvenientes del dominio inalienable, que significa sustraer la cosa de la circulacin econmica. Cabe notar que, mientras el art. 3781 dice que esta condicin se tendr por no escrita, el art. 2613 permite imponer la de no enajenar los bienes legados por un trmino no mayor de diez aos. Estas disposiciones no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera: si la clusula de no enajenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un trmino menor de diez aos, es vlida; finalmente, si lo fija mayor, debe reducirse al trmino indicado. Advirtase que, en este punto, el Cdigo ha seguido la buena doctrina; tal condicin, no obstante ser ilcita, no anula la disposicin testamentaria, sino que la tiene por no escrita. Es necesario agregar que la condicin de no enajenar a persona determinada es vlida (art 1364). b) Prohibicin de hipotecar. Aunque la ley no lo ha previsto, es indudable que la prohibicin de hipotecar debe considerarse sujeta a las mismas reglas. En efecto: no podra admitirse una prohibicin indefinida que, por serlo, se transmitiera tambin a los sucesores universales o particulares del beneficiario, privando a la propiedad de uno de sus caracteres esenciales, el de disponer de la cosa. En suma: toda restriccin al derecho de propiedad por un trmino mayor de 10 aos es ilcita y debe tenerse por no escrita. Esta conclusin es aplicable a la prohibicin de prendar o gravar la propiedad con otros derechos reales, la de arrendar la cosa, etctera.

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d) Condicin de no dividir la herencia. La clusula de no dividir la herencia tampoco puede tener una duracin mayor de diez aos; pero si se tratare de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso de la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aunque ese trmino exceda de los diez aos. Todo trmino mayor debe entenderse reducido a estos plazos (art. 51, ley 14.394). e) Condicin captatoria o recproca. Es vlida la condicin impuesta en el testamento, por la cual se subordina la liberalidad a que el beneficiario haya instituido, a su vez, heredero o legatario al testador? En el derecho romano se consider nula la institucin hereditaria o el legado, pues se juzgaba inmoral que la disposicin de bienes no estuviese inspirada en el efecto, sino en la especulacin. Cabe preguntarse si tambin en nuestro derecho es nula la disposicin que contiene la condicin captatoria. Creemos que no. En primer lugar, las nulidades son de interpretacin restrictiva, de tal modo que no podra fundarse la invalidez en la circunstancia de que la clusula es inmoral, si esa inmoralidad no fuere patente. No es ste el caso. No vemos nada de inmoral en la circunstancia de que dos personas se instituyan recprocamente herederas y que una de ellas, o las dos, hagan de esa reciprocidad una condicin de validez. Lo que nuestra ley prohbe es el testamento conjunto, porque l tiene como consecuencia limitar la libre revocabilidad del acto. Pero si cada uno de los que redactan su testamento mantiene, como en nuestro caso, el derecho a revocarlo, nada se opone a la validez de la clusula de reciprocidad. e) Condiciones que afectan la libertad de conciencia. Es ilcita la condicin de mudar o no mudar de religin (art. 531, inc. 2). De igual modo debe reputarse ilcita la condicin de abrazar el estado sacerdotal, o de no hacerlo; tambin aqu se afecta seriamente el principio de la libertad de conciencia. Sin embargo, la clusula podra reputarse vlida si resulte indudable que el disponente no ha entendido presionar sobre la conciencia del beneficiario; tal sera, por ejemplo, el legado de una biblioteca de teologa a un pariente para el caso de que se ordene sacerdote. Asimismo, debe considerarse ilcita la condicin impuesta al beneficiario de educar a sus hijos en el culto de una determinada religin o en el atesmo, ya que no slo se afecta la libertad de conciencia, sino tambin el derecho inalienable de los padres de dirigir la educacin espiritual y moral de sus; hijos. Las circunstancias del caso pondrn de relieve su licitud o ilicitud. f) Otras condiciones. Deben reputarse ilcitas: la condicin de abstenerse de ejercer los derechos cvicos o polticos, los derechos derivados del ejercicio de la patria potestad, o del estado de familia; la de no ejercer las acciones de estado, por ejemplo, el reconocimiento o desconocimiento de la filiacin, etc. En cambio, no seran ilcitas las condiciones de no ejercer derechos patrimoniales derivados del estado de familia, salvo las que afecten la legtima, que deben tenerse por no escritas (art. 3598). Asimismo, debe considerarse ilcita la condicin de abrazar una profesin inmoral.

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2. Condiciones suspensivas y resolutorias. Cuestin acerca de la institucin hereditaria bajo condicin resolutoria. Ninguna duda hay de que el legado puede hacerse bajo condicin suspensiva o resolutoria; tampoco la hay acerca de que la institucin hereditaria puede supeditarse a una condicin suspensiva. Pero puede supeditrsela tambin a una resolutoria? El derecho romano no lo admita, porque se juzgaba que, una vez adquirida la calidad de heredero, no poda ya perderse. En el derecho moderno ha prevalecido, sin embargo, el sistema opuesto; y sta es sin duda, la solucin que debe aceptarse en nuestro derecho positivo: el art. 3610 establece que es aplicable a las disposiciones testamentarias lo dispuesto acerca de las obligaciones condicionales; al hablar de disposiciones testamentaras, la ley no distingue entre institucin hereditaria y legado, ni entre condicin resolutoria o suspensiva, de tal modo que el texto es aplicable a todas. Es la buena solucin. En efecto: si se admite que la institucin hereditaria puede hacerse bajo condicin suspensiva, no tiene sentido negar que pueda hacerse bajo resolutoria, porque la condicin que es suspensiva para el heredero instituido, es resolutoria para los legtimos y viceversa. Un ejemplo pone en claro esta idea. Designo heredero a Pedro con la condicin suspensiva de que se reciba de abogado antes de cumplir los 30 aos. Entretanto, y mientras esa condicin no se cumpla, recogern la herencia mis sucesores legtimos, para los cuales el acaecimiento de aquel hecho tendr efectos resolutorios. b. Plazo. Puede la institucin hereditaria sujetarse a plazo? Dos sistemas opuestos se siguen en esto punto en la legislacin comparada: a) De acuerdo al primero, que hunde sus races en e derecho romano y en la antigua legislacin espaola, la institucin hereditaria no puede sujetarse a plazo, sea suspensivo o resolutorio. Es el sistema seguido por el Cdigo Civil italiano, mejicano, venezolano y brasileo, que lo tienen por no escrito. b) Otras leyes, en cambio, lo admiten: tal es el caso del Cdigo espaol. En el Cdigo chileno tambin se permite el trmino, pero si es resolutorio se considera que la asignacin testamentaria constituye un usufructo a favor del asignatario. Nuestro Cdigo ha guardado silencio. A falta de una norma expresa que regule el punto, consideramos que es invlido el trmino puesto a una institucin de heredero, sea suspensivo o resolutorio. Diversas razones imponen, a nuestro juicio, tal solucin: a) El Cdigo establece que lo dispuesto respecto de la condicin en las obligaciones es aplicable a las disposiciones testamentarias (art. 3610); nada dice en cambio del plazo, del que slo trata con referencia a los legados. Es natural suponer que VLEZ entenda no innovar en materia de plazo con respecto a la legislacin vigente, que, de conformidad a una regla tradicional, originada en el derecho romano, no admita el plazo en la institucin hereditaria. Si hubiera querido innovar, sin duda habra establecido una regla clara e inequvoca. b) Para la lgica jurdica, resulta difcil conciliar la institucin hereditaria con el plazo. He aqu un heredero instituido bajo plazo resolutorio. Es heredero, pero tambin lo es el legtimo, cuyos derechos estn sujetos a plazo suspensivo; porque, a diferencia de la condicin, el plazo no difiere el nacimiento del derecho, sino simplemente su exigibilidad. Es decir, habr dos herederos simultneos sobre la misma parte de la herencia. Esto no ocurre en la condicin, pues mientras el acontecimiento futuro e incierto no acaece, slo el heredero que est gozando de la herencia bajo condicin resolutoria, es realmente tal; el otro tiene a lo ms un derecho de expectativa, pero no es actualmente heredero. Si, pues en la institucin
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hereditaria a plazo hay dos herederos quin afronta el pago de las deudas del causante? Lo actuado judicial o extra judicialmente por el heredero a plazo resolutorio es oponible al otro, cuyos derechos estn en suspenso? c) Finalmente, la institucin de heredero a plazo se vuelve una sustitucin hereditaria prohibida por la ley. Por tanto, el plazo en la institucin hereditaria del tenerse por no escrito. Estas consideraciones son aplicables en un todo los legados de cuota. El plazo en los legados. En cambio, ningn inconveniente hay en que los legados de cosa determinada sean sometidos a plazo. Por ejemplo, se lega a una persona una renta vitalicia (plazo resolutorio incierto), o u suma de dinero a entregar a los dos aos de la muerte causante (plazo suspensivo cierto). Aqu son, pues, aplicables los principios generales relativos a los actos jurdicos. Pero en materia de plazo incierto, los arts. 3771 y 3799 traen una curiosa innovacin respecto de aquellas reglas generales: se lo asimila a la condicin suspensiva. En sntesis, el sistema del Cdigo es el siguiente: a) si el plazo es incierto, el legado caduca cuando el legatario fallece antes del cumplimiento (art. 3799) y, por consiguiente, sus derechos no pasan a los legatarios; b) si es cierto, el legado queda adquirido desde el momento del fallecimiento del causante, de tal modo que, aunque el legatario muera antes del vencimiento del trmino, transmite su derecho a sus propios herederos. No hay ninguna razn para tratar con criterio diferente el plazo cierto del incierto porque, en ambos casos, lo nico que se difiere es la exigibilidad del legado; este error llev de la mano a asimilar el plazo incierto a la condicin suspensiva (art. 3771), lo que es falso, porque el primero no hace sino diferir el pago, y la segunda pone en duda la existencia misma del legado. A dicha confusin de conceptos, el art. 3772 agrega otra: dice que, si el plazo incierto no ha sido puesto a la disposicin misma, sino a la ejecucin o pago, el legado debe considerarse puro y simple y se transmite por lo tanto a los herederos del legatario. Pero es que, por definicin, el plazo no puede ponerse sino a la ejecucin o pago. Si lo incierto no es el momento del pago, sino la obligacin de hacerlo, entonces no hay plazo, sino condicin. Y justamente porque es as, porque el plazo no puede ser puesto sino a la ejecucin o pago del legado, este artculo viene a borrar lo dispuesto en los arts. 3771 y 3772: siempre que haya plazo en el sentido propio de la palabra, sea cierto o incierto, el legatario adquiere el legado desde la muerte del causante y transmite sus derechos a sus herederos aunque fallezca antes del cumplimiento. c. Cargo. Nociones generales. Tcnica legislativa del Cdigo. Tambin aqu debemos sealar los defectos de tcnica legislativa. El Cdigo tiene muy pocas y aisladas reglamentaciones sobre el cargo en las disposiciones testamentarias. El art. 3774 declara aplicables a los legados hechos con cargos las reglas relativas al cargo en las donaciones. Y aunque la norma se refiere a los legados, se admite sin disputa que es aplicable tambin a la institucin de herederos. A su vez, el art. 1847 dispone en qu caso la inejecucin del cargo permite revocar el legado.

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Aplicacin de los principios generales. Son aplicables en materia sucesoria los principios general relativos al cargo. Pero es aqu donde el modo tiene aplicacin ms frecuente y rica. Concepto y diferencia con otras instituciones jurdicas. El cargo es una obligacin accesoria impuesta al heredero o legatario. Por ejemplo, impongo a mi heredero el cargo de construir una bveda, de pasar una renta vitalicia a un tercero, etc. Aunque el concepto es claro, no siempre resulta fcil distinguirlo del legado o de la condicin, sobre todo en ciertas zonas marginales en que esas instituciones tienden a confundirse. Procuraremos deslindar precisamente estas nociones. a) Diferencias con el legado. En trminos generales, la distincin es simple: 1) El legado es una disposicin autnoma y directa, el cargo es accesorio de la disposicin principal e indirecta, puesto que el beneficiario slo puede reclamar su pago a travs de quien ha sido gravado con ella (quizs un legatario) y no necesariamente de los herederos del difunto. 2) Por lo mismo que el legado es una disposicin autnoma; jams su incumplimiento por el heredero puede aparejar la caducidad de la institucin hereditaria, en tanto que el incumplimiento del cargo puede determinarla, lo que ocurre si ha sido la causa final de la disposicin testamentar (art. 3841). 3) El legado es siempre una disposicin de bienes; cargo puede consistir tambin en una obligacin de hacer no hacer. 4) El legatario es siempre un tercero, con relacin heredero; el beneficiario del modo puede ser un tercero, difunto, o an el propio heredero o legatario. 5) El legado grava siempre la masa de la herencia; cargo puede pesar sobre uno de los coherederos u otro legatario particular. 6) El legado debe ser hecho en beneficio de una persona determinada y actual; el modo puede, en cambio, beneficiar a personas determinadas (mi sobrino Pedro) o indeterminadas (cargo de hacer un hospital o un camino) presente o futuras; as, por ejemplo, sera vlida una carga en favor de una persona an no concebida en el momento de falta el causante. b) Diferencia con la condicin. La diferencia con la condicin aparece, por lo comn, ntida. sta, es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la adquisicin o prdida de un derecho; el cargo de una obligacin accesoria impuesta a una liberalidad. Estas nociones, tan distintas, se aproximan cuando la condicin consiste en un hecho que depende de la voluntad del beneficiario de la disposicin testamentaria. El mismo hecho puede ser impuesto como carga o como condicin; as, por ejemplo, lego a mi sobrino Lus mi estancia de Crdoba con la condicin (o bien con cargo) de que entregue $ 50.000 a Diego. Aun as, la distincin resulta en principio simple: el incumplimiento de la condicin significa la prdida de la liberalidad, no as el incumplimiento del cargo, que slo da lugar a una accin del interesado por incumplimiento de la obligacin (art. 560, C. Civil). Hay, sin embargo, un caso en que ambas instituciones tienden a confundirse: cuando el cargo ha sido la causa final de la liberalidad, porque entonces la disposicin testamentaria puede quedar sin efecto (art. 3841). Pero aun aqu es posible sealar una diferencia: el heredero o el legatario jams pueden ser compelidos al cumplimiento del hecho establecido como condicin; la nica sancin posible es la prdida

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de su derecho, en cambio, si hay cargo que sea causa final de la liberalidad no slo el heredero o legatario podra ser privado de su beneficio, sino que podra ser compelido a cumplirlo. En beneficio de quien se puede establecer el cargo. El cargo puede ser establecido en favor de la memoria o del alma del testador (por ej., el de hace un monumento, construir una bveda, decir misas); o en beneficio de terceros (entregar a alguien una suma de dinero o pasarle una pensin de alimentos o una renta); o del propio heredero o legatario (por ej., un legado para que estudie abogaca); o con un propsito de bien pblico (por ej., construir un hospital, hacer un puente, un camino, etc.). Necesidad de mora. El incumplimiento del cargo no se produce ipso jure; el heredero o legatario debe ser puesto en mora y antes de llenar este requisito no podr demandarse judicialmente el cumplimiento ni la revocador de la disposicin que lo contiene. Cargos inmorales, ilcitos o contrarios a las buenas costumbres. Los cargos inmorales, ilcitos o contrarios a las buenas costumbres anulan la disposicin testamentaria en que hubieran sido impuestos. Si esta solucin es deplorable en materia de condicin en nuestro caso es ya francamente inexplicable. El cargo no hace a la adquisicin misma del derecho, como la condicin sino que es un elemento accesorio separable de l; por tanto su nulidad no debera en ningn caso dar lugar a la invalidez de la institucin de heredero o legado. Lmites en la responsabilidad del heredero y del legatario. En esta materia hay que deslindar la situacin del heredero y la del legatario. El heredero que ha aceptado la herencia lisa y llanamente est obligado a cumplir los cargos, incluso con su patrimonio, solucin lgica, puesto que ambos patrimonios se han confundido y el cargo hace nacer una accin personal contra el heredero. Si hubiera aceptado con beneficio de inventario, no compromete, desde luego, su responsabilidad personal y puede hacer abandono de los bienes hereditarios. Distinta es la situacin del legatario. Tiene derecho hacer abandono del legado y, en todo caso, no responde sino hasta el lmite de la cosa legada, y si ella perece por caso fortuito, queda exento de toda responsabilidad (art. 1854). Revocacin de la disposicin tegumentaria por incumplimiento del cargo. En qu caso procede. Si bien el principio general es que la inejecucin de las cargas slo da derecho a demandar su cumplimiento, hay un caso en que puede dar lugar a la revocacin: cuando ellas han sido la causa final de la disposicin testamentaria (art. 3841), es decir, cuando han sido el motivo principal y determinante de ella. Resulta en verdad difcil concebir que esta disposicin pueda tener aplicacin prctica en otra hiptesis que los legados, que es, en efecto, la prevista por el art. 3841; pues la institucin hereditaria trasciende habitualmente de lo que puede significar una obligacin de dar o hacer impuesta como carga. Con todo no cabe descartar totalmente la posibilidad de que, tambin en su caso, el cargo haya sido la causa final y determinante.
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Incumplimiento imposible. La revocacin es procedente, aunque el cumplimiento del cargo haya llegado a ser imposible por causas completamente independientes de la voluntad del heredero o legatario, siempre que hubiera sido puesto en mora con anterioridad al acontecimiento que hizo imposible el cumplimiento (art. 1850). Por el contrario, si an no haba sido puesto en mora, la disposicin testamentaria no es revocable. Inejecucin parcial. En principio, la ejecucin del cargo debe ser completa. Pero esta regla no es rigurosa, como en materia de condicin. Como aqu la voluntad presunta del causante juega un papel decisivo, la jurisprudencia la doctrina admiten que los Jueces puedan apreciar si lo que resta por ejecutar es de tal importancia y gravedad que justifique la revocacin.

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UNIDAD XII
Legados. El legado es una liberalidad hecha por causa de muerte Quin habr de cumplirlo? Los herederos y legatarios de cuota. Art. 3.798.- Todos los que son llamados a recibir la sucesin o una parte alcuota de ella, sea en virtud de la ley, sea en virtud de testamento, estn obligados al pago de los legados en proporcin a su parte, salvas siempre las legtimas de los herederos forzosos. Los que no son llamados sino a recibir objetos particulares, estn dispensados de contribucin para el pago de los legados, cualquiera que sea el valor de esos objetos, comparado al de toda la herencia, a no ser que el testador hubiese dispuesto lo contrario. Quines estn obligados al pago? Los herederos a la sucesin ab intestato y testamentaria, en proporcin a su parte; los que reciben objetos particulares no, a no ser que el testador hubiese dispuesto lo contrario. Quin debe determinar el legatario? El testador. Art. 3.711.- El testador debe nombrar por s mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrar por encargo suyo, la institucin no vale. Art. 3.712.- El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida. Si la institucin dejare duda entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por heredero. Esta disposicin rige igualmente en los legados. En este tema va el principio general del art. 3619 que dice que las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero. Cules son las excepciones al principio de que el legatario tiene que estar determinado? Son tres: 1. El legado a favor de los parientes indeterminados. Art. 3.791.- Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

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2. El legado por beneficencia del art. 3.722 Art. 3.722.- La institucin de herederos a los pobres, o al alma del testador, importa en el primer caso, slo un legado a los pobres del pueblo de su residencia; y en el segundo, la aplicacin que se debe hacer en sufragios y limosnas. Art 3.664.- El escribano y testigos en un testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrn aprovecharse de lo que en l se disponga a su favor. Si son parientes pueden recibir ya que segn lo visto en la Bolilla III dice que el Rgimen Nacional no hay incapaces para suceder ya que si no pueden ser herederos en forma testamentaria si son parientes pueden serlo en forma intestada. Persona interpuesta. Art. 3.741.- Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de pruebas. Art. 3.742.- Las personas interpuestas sobre que dispone el artculo anterior, debern volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesin de ellos. La condicin general subsistente que hace a toda disposicin testamentaria es que el beneficiario no haya prefallecido al disponente porque sino la disposicin testamentaria cae bajo el art. 3.473, o sea caduca. Art 3.473.- Toda disposicin testamentaria caducar, si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador. 3. Los legados alternativos. Es decir, le toca a Juan, o a Pedro. La discusin que hay respecto de este tema es quien es el que lo recibe Juan o Pedro? O los dos? Es opinin mayoritaria que el principio lo va a recibir el primero de los nombrados y si este no quiere o no puede, lo recibe el otro. Prelegados. Es el legado a favor del heredero. En un ttulo independiente al que tiene como heredo, lo que significa que puede aceptar tanto en carcter de heredero como de legatario o puede renunciar a uno de ellos o puede renunciar a los dos. Hay algunos autores que dicen que el prelegado cuando es otorgado al heredero forzoso recibe el nombre de mejora. Esta es la opinin de Farsi. Sin embargo, Natale cree que esto es errado porque precisamente el detalle est en el ttulo, porque la mejora se recibe tambin a ttulo hereditario, consecuentemente para llevarse la mejora hay que aceptar el carcter de heredero, mientras que el prelegado es un ttulo distinto al de heredero. Por un lado se recibe, lo que se recibe como heredero, y el prelado se recibe a ttulo hereditario, por eso esa asimilacin que se hace entre prelegado, cuando es otorgado a un heredero forzoso, dndole el nombre de mejora no es aceptado.

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Objeto de los legados. Determinacin del objeto. El objeto tiene que estar determinado por el testador. Si hay dudas sobre el objeto legado rige el art. 3765. Art. 3.765.- En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menor valor. Por qu? Porque como liberalidad que es, es de interpretacin restrictiva. Legado de cosa cierta. Art. 3.766.- El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador, y transmite a sus herederos el derecho al legado: los frutos de la cosa le pertenecen, y su prdida, deterioros o aumentos son de su cuenta. Esta disposicin se aplica a los legados hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria. Legados. Legatario de cuota. Igual que el coheredero tiene derecho a una parte alcuota de todo el patrimonio dejado por el causante, pero los separa con l algunas diferencias sustanciales: - carece de derecho a acrecer, - en ningn caso responde ultra vires. Derechos y obligaciones. a. No gozan de pleno derecho de su parte de la herencia, sino que tienen que solicitar la entrega a lo herederos o albaceas. Esta entrega depender del proceso de particin y liquidacin de los bienes, y a que su parte slo puede calcularse sobre el patrimonio liquido, luego de pagadas las deudas. Antes de la particin no tienen derecho de propiedad sobre ninguno de los bienes que componen la herencia. b. Deben contribuir al pago de las deudas de la herencia en proporcin a su parte, tambin al pago de las cargas. c. En cuanto a sus facultades respecto de la administracin del caudal hereditario, mientras dura el estado de indivisin, se han ido admitiendo cada vez con mayor amplitud en nuestra jurisprudencia, igual que su intervencin en el juicio sucesorio. Legados particulares. Segn Borda, es una liberalidad hecha en un testamento por la que se transmite al beneficiario derecho o excepciones de carcter patrimonial, sobre objetos particulares Es una liberalidad, no se da legados remuneratorios, ni cuando los cargos impuestos al legado insumen su valor. Importa la transmisin derechos, lo normal, y excepciones, porque en el legado de remisin de deuda lo que se da es un derecho a oponerse a las acciones de los herederos que pueden pretender el cobro de la deuda que el legatario tena con el causante. Debe referirse a objetos particulares, o sea, toda atribucin patrimonial que no sea una parte alcuota de la herencia.
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Diferencia con la donacin. Donacin Es un contrato El legado Acto unilateral mortis causa.

Produce sus efectos desde el momento de la Produce sus efectos recin a partir del fallecimiento celebracin del testador Es en principio irrevocable Es revocable en todo momento segn la libre voluntad del testador

Diferencia con el cargo. Legado Es una disposicin autnoma y directa. Cargo Es un accesorio de la disposicin principal e indirecto, ya que el beneficiario slo puede reclamar su pago a travs de quien ha sido gravado con l quiz un legatario) y no necesariamente de los herederos del difunto.

El incumplimiento del legado por el heredero no El incumplimiento del cargo puede determinarla apareja la caducidad de la institucin hereditaria. cuando ha sido la causa final de la disposicin testamentaria. El legado es siempre una disposicin de bienes. El legado grava siempre la masa de la herencia. El cargo puede consistir tambin en una obligacin de hacer o de no hacer. El cargo puede pesar sobre uno de los coherederos o un legatario particular. personas

El legado debe ser hecho en beneficio de una El cargo puede beneficiar a persona determinada y actual. indeterminadas, presentes o futuras.

Diferencias con el acreedor hereditario. Cuando el legado no recae sobre una cosa determinada, caso en que la propiedad se transmite ipso iure al legatario al momento de la muerte. Importa un crdito contra los herederos, y si lo que se ha legado es una suma de dinero, la semejanza entre acreedor de la herencia y el legatario es notoria. Pero las diferencias son: a. El acreedor debe ser pagado con preferencia a cualquier legatario. b. El acreedor puede exigir el pago aun postergando a los herederos forzosos, a diferencia, la legtima prevalece sobre los legados cuyo pago puede hacerse sobre la porcin disponible. c. El legatario es responsable ante los acreedores del pago de sus crditos hasta el valor de la cosa legada. Sujetos del legado. 1. El gravado. El legado pesa sobre los herederos y legatarios de cuota, es decir, sobre el conjunto de la masa hereditaria. Cada uno debe contribuir a su pago en proporcin a su parte en la sucesin. Desde el momento que la obligacin de pagarlo se impone por el causante a uno de los herederos con excusin de los otros, a un legatario particular, estaremos en presencia de un cargo.

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2. El legatario. Debe ser designado con palabras claras, que no dejen dudas sobre la persona del beneficiario; si la disposicin dejare dudas entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario. La designacin debe ser hecha en el propio testamento, siendo nula toda clusula que deje librada la eleccin al arbitrio de un tercero. Legado a favor de parientes indeterminado. Art. 3.791 Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Prelegado. Legado hecho a favor de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa. La asignacin del bien determinado es a ttulo de legatario, no de heredero. Objeto de los legados. Segn el art. 3751, pueden legarse todas las cosas y bienes que estn en el comercio, casos de contenido patrimonial y que sean enajenables. Pueden legarse cosas o hechos presentes o futuros, por ej., que se legue la produccin de un establecimiento rural. En principio, el objeto legado debe ser designado por el causante, pero el C.C. permite que el causante autorice al heredero y an legatario a elegir la cosa si sta est indeterminada, pero comprendida dentro de un gnero o especie. En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo legado o el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menor valor. a. Legado de cosa cierta. Es el que tiene un objeto material cierto y determinado. El legatario de cosa determinada es propietario de ella desde la muerte del testador y le pertenecen los frutos y aumentos o deterioros de la cosa. Estado en que se debe la cosa. En el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los tiles necesarios para su uso, que existan en ella (art. 3761); por ej., los muebles de una casa, los instrumentos de labranza de una estancia. En cuanto a las mejoras o deterioros, el principio es que la cosa debe entregarse en el estado en que se encontraba al fallecer el testador, es decir, que las mejoras benefician y los deterioros perjudican al legatario no heredero; excepto, cuando las mejoras adquieren un valor extraordinario. Segn el art. 3762, si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado despus del testamento no se comprenden en el legado.; y si lo nuevamente agregado formase con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al legatario

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el valor del predio; si valiesen menos se deber todo ello al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras. Error sobre la cosa legada. No afecta la validez del legado, si se puede reconocer cual es la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar. Legado de cosa ajena. El testador slo puede legar sus propios bienes y el legado de una cosa ajena cierta y determinada es nulo, aunque despus adquiriese la propiedad de ella, la titularidad del derecho se refiere al momento del testamento, su posterior adquisicin no purga la nulidad del legado. Esta regla no rige para el legado de cosas indeterminadas o sealadas por su cantidad o gnero, que aunque sean ajenas, es vlido, por ej., un caballo, un auto. As el legado se traduce en una obligacin impuesta al heredero de procurar la cosa y entregarla al legatario. Si la cosa perteneciera al causante en el momento de testar, pero luego, antes de su muerte, la enajenara, el legado queda revocado. La obligacin impuesta al heredero de adquirir cosa ajena. Esta obligacin es vlida, pero presenta los siguientes problemas prcticos: a) Es posible que el dueo no quiera venderla o pidiese por ella un precio excesivo, y en tal caso, el heredero slo est obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa. b) Si el legatario compr la cosa antes del testamento, el heredero deber pagar al legatario su precio nicamente si la adquiri a ttulo oneroso y a precio equitativo. Legado de cosa indivisa. Segn el art. 3753, el legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de que es propietario el testador. Legado de cosa ganancial. Es vlido por la titularidad de la cosa, pero la parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de la divisin de la sociedad. Los cnyuges slo pueden legar los gananciales cuya administracin les est reservada Legado de cosa gravada o hipotecada. La cosa puede estar gravada con usufructuo, servidumbre u otra carga perpetua o hipotecada antes o despus del testamento, el heredero no est obligado a librarla de las cargas que la gravan, porque el legatario adquiri desde el momento de la muerte en el estado en que se encontraba. b. Legado de gnero. El art. 3756 C.C., autoriza el legado de cosas indeterminadas, pero comprendidas en algn gnero o especie determinada por su naturaleza, por ej., es vlido el legado de un caballo. El gnero o especie deben estar determinados por la naturaleza, por tanto, no se aplica a los creados por el hecho del hombre, un auto, una heladera, un tractor.
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Naturaleza del legado. ste no transmite un derecho de propiedad sobre la cosa, es un crdito que el legatario tiene contra el heredero. Un derecho a exigirle que le entregue la cosa legada. Eleccin de la cosa. Corresponde al heredero, quien cumplir con entregar una que no sea de calidad superior o inferior (mediana calidad), segn el capital hereditario y las circunstancias personales del legatario. Este principio general es aplicable cuando el causante no determina quien tiene derecho a la eleccin, pero puede dejar expresamente la eleccin al heredero, cumple entregando lo peor; o al legatario, puede elegir lo mejor. Legado de cosa fungible. Cuya cantidad no se determino de algn modo, es nulo, por ej., lego a Juan dinero; pero es vlido si lega a Juan el dinero necesario para que haga un viaje a Europa. c. Legado alternativo. Aquellos que ofrecen al heredero o al legatario la oportunidad de elegir entre dos o ms objetos, por ej., lego mi biblioteca o mi coleccin de cuadros. En principio, la eleccin corresponde al heredero, pero nada obsta a que el causante otorgue ese derecho al legatario. Cada uno puede elegir libremente lo que ms le convenga. Hecha la opcin, el legado queda definitivamente fijado, la eleccin es irrevocable, salvo dolo o violencia. d. Legado de derechos creditorios. Cuando tiene por objeto un crdito de que el causante sea titular, si el deudor es un tercero ser un legatario de crdito, si el deudor es el propio legatario, ser un legatario de liberacin. El legado comprende solamente la deuda subsistente en el momento de la muerte, de modo que, si en el tiempo que transcurre entre el testamento y la muerte el crdito hubiera disminuido, el legatario slo podr reclamar el saldo existente; si el crdito se hubiera cancelado el legado es nulo por falta de objeto. El heredero cumple entregndole los instrumentos en que el crdito contara y no es responsable por la solvencia del deudor. Legado de liberacin. Es la remisin de deuda hecha por el causante a su deudor. Puede asumir dos formas: - sea con una declaracin expresa en ese sentido, - sea legndole el ttulo en que ella conste. El legado de la cosa tenida en prenda importa tambin la remisin de la deuda si no existiere ttulo en que ella constare, si existiere y no se legare, slo se entender remitido el derecho de prenda. El legado comprende todos los accesorios, como, los derechos reales de garanta (prenda, hipoteca), fianzas, intereses, etc.

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La remisin de deuda hecha a uno de los codeudores solidarios causa la liberacin de todos los codeudores, a menos que expresamente estuviera restringida a la parte del legatario. Legado hecho al acreedor. No puede compensarse con la deuda. e. Legado de prestaciones peridicas. Otorga al legatario el derecho de recibir ciertos bienes en cada perodo fijado por el causante, ej., tpicos, legatario de renta vitalicia, de alimentos, legatario de los frutos de una cosa. Nota tpica no se trata de un solo legado, sino de tanto como perodos sucesivos deban pagarse. El primer legado es puro y simple y se adquiere en el momento del fallecimiento del causante, los otros son condicionales, estn sujetos a que el beneficiario viva en el momento de iniciarse cada perodo. La prescripcin corre respecto de cada perodo, de tal modo que son necesarias tantas prescripciones como perodos. Si el testamento no establece duracin del legado, por ej., lego a Juan $ 20 mensuales, se entiende que es vitalicio. Diferencia con el legado de una cantidad nica a satisfacer en perodos. Por ej., lego $ 1.000 a pagarse en 10 mensualidades de $ 100. El legado es uno slo y se adquiere en el momento de la muerte, aunque el pago est sometido a plazos escalonados, por tanto, los herederos del legatario podrn reclamar su pago ntegro. Legado de alimentos. Segn el art. 3790, comprende la instruccin correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado para poder procurarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar la vida del legatario. f. Legado de beneficencia. Segn el art. 3292, si el legado se destinase a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testador. Adquisicin y entrega del legado. A.- Momento en que se adquiere. Difieren el momento de adquisicin del legado y el de adquisicin del objeto del legado. El derecho al legado se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante cualquiera sea la naturaleza del legado. Adquisicin del objeto del legado: - Primero hay que diferenciar: o Si es puro y simple, o o Sujeto a condicin suspensiva el objeto slo se adquirir si se produce el evento futuro e incierto. - Tambin hay que diferenciar:

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a) Legado de cosa cierta: el legatario adquiere el dominio de la cosa desde el momento mismo de la muerte del testador. b) Legado de cosas indeterminadas, fungibles, sumas de dinero, crditos, etc.: importan un derecho creditorio del beneficiario, facultad de exigir a los herederos la entrega, pero no hay transferencia inmediata y directa de la propiedad. c) Legado de remisin de deuda: libera al deudor de su obligacin, produce efectos plenos desde el momento mismo de la muerte y ni siquiera est obligado el legatario a pedir la entrega del ttulo en que consta la deuda, aunque tiene derecho a hacerlo. Aceptacin del legado. La ley la presume en tanto no se repudie, aun despus de aceptado, puede hacerse abandono de la cosa para liberarse de las cargas que lo gravan o lo hicieran oneroso. El legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar otra, tampoco puede aceptar un legado y repudiar otro con cargo, se requiere aceptacin integral. B.- Entrega del legado. La posesin del objeto legado deber ser pedida siempre a los herederos, aunque consista en cosa cierta y determinada, y aun en el caso de que el legatario se encontrare en posesin de la cosa por un ttulo cualquiera, por ej., condmino, locatario, depositario, etc. Eso tiene su razn de ser, pues el heredero tiene inters en comprobar la eficacia del legado, en oponerse a hacerlo efectivo antes de verificar si no se lesiona su legtima o si los bienes alcanzan para pagar las deudas. El legatario tiene derecho a exigirla desde el momento de la muerte del causante. En la prctica, los herederos suelen dilatar la entrega, aduciendo la necesidad de liquidar previamente las deudas y dejar a salvo la porcin legtima. Fallo Plenario Cmara Capital la entrega de los legados no se encuentra supeditada a la particin de la herencia. Los gastos de entrega del legado corren por cuenta de la sucesin. Responsabilidad de los herederos y legatarios de cuota. El heredero que renunci o perdi el beneficio de inventario responde ultra vires por el pago de los legados, diferente al legatario de cuota, que slo responde en la medida de los bienes recibidos. La obligacin de pagar el legado se divide entre los herederos y legatarios de cuota en proporcin de su parte en la herencia. La insolvencia de alguno de los coherederos corre por cuenta del legatario, pero si la cosa es indivisible la obligacin es solidaria. El legatario podr reclamar la cosa de cualquiera de los herederos y el que paga podr reclamar a sus coherederos el reintegro del valor correspondiente a la parte de stos. El principio de la divisin de la deuda no es de orden pblico, as, el causante puede imponer a sus herederos la obligacin de pagar en forma solidaria una deuda divisible.

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Perdida o deterioro de la cosa legada y sus accesorios. Ocurridos, estos hechos, luego de la muerte del testador, el heredero responde en dos casos: a) cuando ocurri por su culpa, o b) luego de haber sido puesto en mora, salvo que hubiera sucedido igual en manos del legatario. Si la culpa es de uno de los coherederos, slo l responde por la cosa, quedando los dems liberados de toda obligacin. Eviccin. En principio, los herederos y legatarios de cuota no responden por los vicios ocultos de la cosa. Sin embargo, sucedida la eviccin, cuando se trata de cosas indeterminadas o legados alternativos, el legatario puede demandar la otra cosa de la especie indicada o la segunda de las comprendidas en la alternativa. Orden en que deben pagarse los legados. Esos ocupan el rango inferior entre las obligaciones que pesan sobre los herederos. Antes deben pagarse: a) las deudas del causante (art. 3797), b) las cargas de la sucesin (art. 3795), c) finalmente, ser necesario dejar a salvo la legtima de los herederos. Sobre el saldo que queda se pagan los legados, en el orden establecido en el art. 3795 C.C. Cuando los bienes dejados por el causante no alcanzasen a cubrir los legados se pagar en el siguiente orden: - primero los de cosa cierta, - luego los hechos en compensacin de servicios, y - el resto se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad. Este orden no es imperativo, el titular puede disponer otro, cualquiera sea la naturaleza del legado. Responsabilidad del legatario por las deudas del causante. a) Sucesin solvente. Principio cuando la sucesin es solvente los legatarios no son responsables por las deudas y cargas que ocasione, slo pesan sobre los herederos y legatarios de cuota. Casos en los que es responsable aun siendo solvente la sucesin: 1. Cuando el testador as lo dispuso en el testamento. 2. Cuando la deuda grava con un derecho real de garanta la cosa legada. 3. Cuando las deudas forman parte de un complejo de bienes legados como conjunto, por ej., el legado de una sociedad o de un fondo de comercio. 4. Cuando de la naturaleza del legado se depreda la obligacin de pagar otros legados. En todos estos casos la responsabilidad del legatario esta limitada al valor de los bienes.

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b) Sucesin insolvente. Ordinariamente el heredero paga primero las deudas y cargas y luego los legados segn su orden. Y si pagas las deudas, los bienes no alcanzaran a cubrir los legados esto slo se pegarn parcialmente. No hay en este caso responsabilidad del legatario, sino reduccin de su legado para satisfacer estas obligaciones. Pero puede ocurrir que el legatario ya haya sido pagado, para que surja su responsabilidad es necesario que hayan sido pagado antes que los acreedores, o antes que otros legatarios de grado preferente o igual al suyo, o bien, se trate de un legado de remisin de deuda. El legatario no responde con la cosa legada misma, sino por su valor. Su obligacin es subsidiaria, de modo que los acreedores no podrn demandarlo sin antes justificar la insolvencia de los herederos.

GARANTA DE EVICCIN: En principio, los herederos y legatarios de cuota no responden por los vicios ocultos de la cosa; es natural que as sea, pues esta es la regla en las transmisiones a ttulo gratuito. Sin embargo, cuando se trata de cosas indeterminadas o de legados alternativos, sucedida la eviccin, el legatario puede demandar la otra cosa de la especie indicada o la segunda de las comprendidas en la alternativa. 3780. El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garanta de la eviccin; pero si el legado fuese de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la eviccin puede demandar la otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. ORDEN DE PRELACIN EN EL PAGO DE LOS LEGADOS: Los legados, como que son una liberacin del causante, ocupan el rango inferior entre las obligaciones que pesan sobre los herederos. Ante que ellos deben pagarse: - Las deudas del causante. - Las cargas de la sucesin. - Las deudas del heredero si los legatarios no pidieron separacin de patrimonios; sta es otra injustsima consecuencia del principio de que la sucesin opera la confusin del patrimonio del causante y del heredero; lo natural y lgico sera que las deudas del heredero no pudieran hacerse efectivas sobre las cosas legadas por el causante. - Finalmente ser necesario dejar a salvo la legtima de los herederos forzosos. Sobre el saldo que queda una vez realizada estas deducciones se pagarn los legados en el orden establecido en el artculo 3795. Orden de pago: 3795. Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible; en seguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus los hechos en compensacin de servicios, y el resto de los
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bienes o de la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad. Cuando los bienes dejados por el causante no alcanzasen a cubrir los legados, se pagarn stos en el siguiente orden: primero los de cosa cierta, luego los hechos en compensacin de servicios y el resto se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad. El texto legal se pone en la hiptesis de que los bienes hereditarios no alcanzaren a cubrir los legados y que el heredero gozara del beneficio de inventario, pues si renunci o perdi el beneficio, responde con sus bienes personales por la totalidad de las mandas; o bien que, en la hiptesis de haber perdido el beneficio, sus propios bienes tampoco alcancen para satisfacer los legados. Cmo se hace para prorratear un legado de alimentos o de renta vitalicia con los restantes? Ser necesario asignarle un valor de capital, para cuyo fin es posible servirse de las tablas que confeccionan las compaas de seguro y capitalizacin, sobre la base del monto de la renta peridica y la edad del beneficiario. Establecido as el valor venal del legado, se lo prorratear con los restantes y se entregar al beneficiario en forma de capital, no de renta. El orden establecido en el artculo 3795 no es imperativo; el titular puede disponer otro, cualquiera sea la naturaleza del legado. Si l ha podido no hacer el legado de cosa cierta, tanto ms podr disponer que se pague luego de uno remuneratorio, de una suma de dinero, etc. ACCIONES QUE PUEDEN EJERCER LOS LEGATARIOS. SU INTERVENCIN EN EL JUICIO SUCESORIO: Acciones que puede ejercer los legatarios: - Embargo preventivo. - Separacin de patrimonios. - Accin reivindicatoria. - Entrega de la cosa legada. - Pedir fijacin de plazo y determinacin de monto en el caso del artculo 3759. - En el caso del legado de crdito tiene todas las acciones que tena el heredero (o mejor dicho el acreedor). Segn el artculo 3786. El legatario tiene contra el heredero las siguientes acciones: 1- Una personal por entrega del legado: corresponde a todos los legatarios de cosa cierta o indeterminada o de cantidades de cosas. Los legatarios de crditos o de remisin de deuda pueden pedir los instrumentos o ttulos en que consten las obligaciones, pero la entrega de los mencionados documentos no es esencial para el goce del legado. El legatario de crdito tiene ipso iure todas las acciones que correspondan al causante, y el de remisin de deuda puede oponerse al cobro que contra l intentaren los herederos, le hayan o no devuelto el ttulo de la deuda. 2- Los legatarios de cosa cierta tienen, adems de la accin personal, las acciones reales correspondientes al dominio adquirido ipso iure en el instante de la muerte del causante. De ellas la ms importante es la reivindicatoria, que puede ejercerse contra los terceros que la detente, an antes de la entrega de la cosa, si bien con citacin del heredero. La citacin a juicio del heredero se justifica porque l puede pretender derechos sobre la cosa legada, bien se a por impugnacin de la validez de la manda, bien sea por insuficiencia de los bienes restantes para pagar las deudas y satisfacer su legtima.

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3775. Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citacin del heredero. Tienen tambin las acciones posesoria derivadas del dominio; la transmisin ipso iure de la propiedad lleva consigo el traspaso de la posesin an antes de la entrega por el heredero, que no es ms que un simple detentador de ella. El legatario tiene a su disposicin una accin personal para lograr la entrega de la cosa y mientras el heredero no discuta el derecho de propiedad del legatario no se explicara la accin reivindicatoria. 3- Otras acciones: en caso de prdida o deterioro de la cosa imputable al heredero, el Cdigo tiene una accin por reparacin de los daos y perjuicios; si el causante hubiera dejado la cantidad y la oportunidad de entrega librada al criterio del heredero, el legatario tiene accin para reclamar la fijacin judicial de la cantidad y el plazo. Medios de garanta. Las garantas ms importantes de las que goza el legatario son las siguientes: - Puede pedir la separacin de patrimonios a fin de evitar que los acreedores de los herederos sean pagados antes que l. - Puede embargar preventivamente los bienes de la herencia. - Se le reconoce derecho a intervenir en el juicio sucesorio en lo que atae a la defensa de sus intereses. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS Y CARGAS DE LA SUCESIN: 1- Sucesin solvente: Cuando la sucesin es solvente, los legatarios son responsables por las deudas y cargas que ocasione. 3796. Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesin, aunque las deudas hubiesen sido contradas para la adquisicin, conservacin o mejora de la cosa legada. En otras palabras, estas obligaciones pesan sobre los herederos y legatarios de cuota, pero no sobre los legatarios particulares. No importa que las deudas y cargas sumadas a los legados absorban la totalidad del acervo sucesorio: nada tocar al heredero que queda convertido en un mero liquidador de la herencia, si es que se le da intervencin en ella. Por cargas de la sucesin se entienden los gastos necesarios devengados con motivo de la muerte del causante (sepelio, particin, etc.). Casos en que el legatario es responsable: An siendo solvente la sucesin, el legatario responde por las deudas del causante en las siguientes hiptesis: - Cuando el testador as lo ha dispuesto en el propio testamento. La voluntad del causante es soberana; puede disponer que el legatario afrontar las deudas proporcionalmente al valor del legado o hasta cierto lmite. - Cuando la deuda grava con un derecho real de garanta la cosa legada (hipoteca, prenda, anticresis, etc.).

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- Cuando las deudas forman parte de un complejo de bienes legado como conjunto; por ejemplo, el legado de un fondo de comercio, de una sociedad, de una herencia recibida por el causante o de una parte de ella. - Cuando de la naturaleza misma del legado se desprenda la obligacin de pagar otros legados; por ejemplo, si a Juan se lega una via y a Pedro se lega la cosecha que ella produzca en un ao determinado. En todos estos casos, la responsabilidad del legatario est limitada al valor de los bienes, el legatario puede hacer abandono de la cosa legada. 3774. Los legados hechos con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. 1854. El donatario responde solo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus bienes. Puede substraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada, y si sta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligacin. 2- Sucesin insolvente: Si pagadas las deudas los bienes no alcanzaran a cubrir los legados, es obvio que estos slo podran pagarse parcialmente. No hay en esta hiptesis problema de responsabilidad del legatario, sino de reduccin de su legado para satisfacer esas obligaciones. Pero puede ocurrir que aquel ya haya sido pagado, sea por imprevisin del heredero, por clculo errneo, o porque ms tarde han aparecido nuevas deudas. Para que surja la responsabilidad del legatario es menester que haya sido abonado antes que los acreedores o que otros legatarios de rango preferente o igual al suyo; o bien que se trate de un legado de remisin de deuda, en los cuales nos e plantea el problema de la entrega. El legatario slo responde por el valor de la cosa legada, carece de responsabilidad ultra vires. Tiene derecho de hacer abandono de la cosa para eludir el pago de las cargas y deudas. Si la cosa se hubiera deteriorado en su poder y por su culpa, no cumplir con le abandono, sino que tendr que completar el valor recibido. El legatario no responde con la cosa legada misma, sino por su valor. De lo contrario, si aquella perece en manos del legatario (que la ha enajenado, destruido, deteriorado) se vera exento de responsabilidad, lo que no es justo. La accin contra los legatarios es subsidiaria: la obligacin de pagar las deudas pesa, en primer lugar, sobre los herederos; en consecuencia, los acreedores no podrn demandar a los legatarios sin antes justificar la insolvencia de los primeros. Hay un inversin de este orden (siendo consecuencia principal la responsabilidad del legatario y subsidiara la del heredero), cuando el legado consiste en un complejo de bienes y deudas tales como un fondo de comercio, una sucesin, etc. o en una cosa gravada con derecho real de garanta. Si el legado se hubiera entregado sin respetar el orden o prorrateo establecido en el artculo 3795, los legatarios afectados tiene el derecho de reclamar el reintegro del valor recibido. Como en el caso de los acreedores, su accin es subsidiaria, pues el obligado en primer trmino es el heredero.

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DERECHO DE ACRECER. Concepto. Es la posibilidad que tienen los herederos y legatarios, estos ltimos por disposicin expresa o presunta del causante, de recoger la parte de sus coherederos o colegatarios, cuando ellos no quieran o no puedan recibirla. De una manera genrica, es el derecho que, en ciertos casos, compete a una persona, de aumentar sus bienes con una parte que pertenece o hubiera debido pertenecer a otra y que ha quedado vacante. El articulo 3811 del Cdigo Civil lo define como ...el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando ste no la recoge. Segn el artculo el derecho correspondera a un legatario o a un heredero. Sin embargo la institucin funciona slo en las sucesiones testamentarias y slo a favor de los legatarios, estrictamente hablando; aunque tradicionalmente usemos tambin el trmino acrecer o acrecentamiento en un sentido amplio, referido a ese derecho a la universalidad que tiene el heredero, por la naturaleza de su llamamiento; vocacin expansiva al todo que surge de la ley y no de la voluntad del causante. El artculo 3263 define al sucesor (heredero) universal como aquel a quien pasa el todo o una parte alcuota del patrimonio de una persona, y si los herederos son varios, cada uno de ellos mantiene vocacin sobre el todo, pero no por el derecho de acrecer (en sentido estricto) sino por su potencial derecho a la universalidad de la herencia. El ltimo prrafo de la nota al articulo 3812 precisa la distincin: Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institucin de herederos y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado a las condiciones rigurosas de conjuncin puesta por la ley, pero entre los herederos universales estas condiciones no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa, no precisamente por las palabras que forman la conjuncin, sino en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe todo por lo mismo que es universal. As, pues, cuando se trate de institucin de herederos, hecha a muchos, no se debe decidir la cuestin de acrecimiento entre ellos por las condiciones estrictas de conjuncin que son las reglas de los legados particulares. El derecho de acrecer supone, inicialmente, una vocacin parcial, limitada, constreida a un bien o a una cuota parte, que excepcionalmente, puede comprender otros bienes, o partes, en virtud del modo en que ele testador ha realizado el llamamiento. De lo cual resulta, como dice el articulo 3810 que el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. Y esto es as porque en la sucesin ab intestato no hay vocaciones parciales, confinadas. Personas a la que se aplica. A los colegatarios dentro del objeto legado o de la cuota. A los coherederos, tanto legtimos como testamentarios. En cuanto a los herederos, el derecho de acrecer reviste carcter esencial, es una cualidad necesaria. En la sucesin ab intestato, si alguno o algunos de los herederos con llamamiento legtimo en un orden sucesorio determinado, no pudiera o no quisiera aceptar la herencia, sus partes acrecen, as se dice tradicionalmente, a los restantes. As ocurre, por ejemplo, en el supuesto que un llamado a la sucesin renuncia.

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En este caso, la sucesin se defiere como si el renunciante no hubiera existido (artculo 3353). Lo mismo si uno de los coherederos fallece, o es declarado indigno, o es desheredado. Por supuesto excluimos la hiptesis de que aquel que no pueda o no quiera aceptar la herencia, tenga descendientes que ocuparen su lugar, en virtud del derecho de representacin. En estos casos, el acrecentamiento se opera en virtud de la naturaleza misma de la vocacin expansiva al todo (nota al articulo 3812). Si el causante, en un testamento, instituye uno o ms herederos, se da entre ellos una vocacin solidaria, por el llamamiento conjunto. De manera tal que, si uno de ellos, no quiere o no puede aceptar la herencia, su parte acrecer a los restantes. Pese a la disposicin del articulo 3811, entendemos que obra el acrecentamiento, no por la conjuncin del llamado en s, sino ms bien, por la naturaleza de la vocacin del heredero instituido, que como en el caso del heredero legtimo es expansiva al todo. En cambio para los legatarios, es una cualidad accidental, que pueden o no tener. El derecho de acrecer surge, para ellos de la voluntad del causante expresada tcita o implcitamente en testamento. La regla es que la caducidad del legado aprovecha a los herederos; artculo 3809. 3809. La caducidad de un legado resultante de una causa cualquiera, que no sea la prdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiese de perjudicar su ejecucin. Dice: a los que estn obligados a pagar el legado, slo la voluntad expresa o implcita del causaste, puede impedir ese efecto. Esa voluntad es expresa cuando el testador dispone, en su testamento, que si uno de los colegatarios no quiere o no puede acceder al legado, su parte acrece al otro u otros. Es tcita o presunta cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado o por el objeto sobre cual recae, que ha sido la intencin del testador beneficiar a los colegatarios. De donde surge la necesidad de la concurrencia de varios requisitos. REQUISITOS. FORMA DE ESTABLECERLO. VOLUNTAD DEL TESTADOR. LLAMAMIENTO CONJUNTO: - Debe referirse a un legado nico, aunque ese legado implique objetos o prestaciones plurales (unidad de objeto). - Los legatarios deben ser dos o ms (llamamiento plural) con nexo entre ellos (conexin entre los sujetos). - Desaparicin de uno o ms colegatarios; es necesario que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento, renuncia, etc. Llamamiento conjunto. En tal sentido se entiende, amn de la hiptesis en que el causante haya dispuesto expresamente el derecho de acrecer entre los colegatarios, que stos los gozan en los siguientes casos: 1- Conjuncin re et verbis: hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa, por el total y sin asignacin de partes. Por ejemplo: lego a A y a B mi casa de Fnes. 2- Conjuncin re tantum: tambin hay acrecimiento cuando un mismo objeto es legado, sin asignacin de partes, a varios colegatarios, aunque sea por disposiciones separadas de un mismo testamento y an por testamentos distintos, siempre que el legtimo no implique revocacin del anterior. Por ejemplo, en una

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disposicin testamentaria digo: lego a Pedro mi campo de San Luis y en otra (o en otro testamento): lego tambin (o asimismo, o igualmente), mi campo de San Lus a Juan. 3- Conjuncin verbis tantum: tiene lugar cuando el causante ha legado una cosa por la misma clusula testamentaria, pero asignando partes. Por ejemplo, lego la mitad de mi campo a Juan, la otra mitad a Pedro. La regla es que, en este caso, no hay derecho de acrecer. De cualquier forma estas normas deben considerarse interpretativas de la voluntad del causante, conforme a lo dispuesto por el artculo 3819. 3819. Si el testador, haciendo un legado que segn los artculos anteriores debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposicin debe prevalecer sobre las disposiciones de este Ttulo. LEGADO DE USUFRUCTO: 3818. Cuando el legado de usufructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implcitamente, hubiese manifestado la intencin de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo. Lo dicho se aplica a cualquier tipo de legado y no slo a los que transmiten la propiedad, incluso al legado de usufructo. Por tanto, si un legado de usufructo ha sido hecho conjuntamente a dos o ms personas, y una de ellas no quiere o no puede recibir su parte, sta acrece a la parte de los dems. Pero, qu ocurre si despus de aceptado por todos, uno de los colegatarios muere? Su parte acrece a los colegatarios o se consolida con la nuda propiedad? La cuestin ha dado lugar a debates doctrinarios y a distintas soluciones legislativas, y es resuelto luego por el artculo 3818 que dice se consolida con la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implcitamente hubiera manifestado la intencin de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo. SUSTITUCIN: 3817. El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. En el caso que el causante le haya dado sustituto a los colegatarios, la sustitucin no impide el derecho de acrecer. Por ejemplo: el causante hizo un legado a favor de A, B y C, y design, como sustituto, a los hijos de C, para el supuesto de que ste ltimo no quisiere o no pudiere aceptar el legado. Se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre A, B y C como entre los hijos de este ltimo. Eso no impide que su parte acrezca a los dems si desaparecen los hijos (de C). Si desapareciera uno solo, el otro tiene acrecentamiento inmediato y los colegatarios, mediato.

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EFICACIA DE LOS CARGOS IMPUESTOS A LA PORCIN QUE SE ACRECE: 3821. El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porcin caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin de cumplir las cargas que les estaban impuestas. 3822. Si las cargas fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios. Por lo general, las cargas siguen a la cosa; por lo que, quien acrece debe cumplir con las cargas a que estaban sometida la porcin a que se acrece. A no ser que la carga sea personal, supuesto en que no pasa a los otros. EFECTOS DEL ACRECENTAMIENTO: 3820. Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporcin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar en el legado. 1- La parte de los colegatarios excluidos se llama porcin eventual, pasa a engrosar la parte de los dems que no pueden repudiarla, sino a costa de repudiar todo, porque el acrecimiento es inherente a la porcin legada. 2- Dicha parte se divide entre todos en proporcin a la porcin que les corresponde. TRANSMISIN DEL DERECHO DE ACRECER: 3823. Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. Es el supuesto de quien, habiendo podido aceptar, ha muerto sin manifestar su voluntad de rechazarlo. Una cosa es que el legatario no haya podido o querido aceptar, en cuyo caso hay acrecimiento a favor de los colegatarios; y otra que, habiendo podido hacerlo y no habiendo manifestado su voluntad de repudiarlo, haya fallecido. En este caso su porcin en la cosa pasa a sus herederos, conjuntamente con su derecho de acrecer. EXTINCIN DEL DERECHO DE ACRECER: El derecho de acrecer se extingue cuando todos los colegatarios hayan aceptado su parte en la herencia o legado. A partir de ese momento cesa la posibilidad del acrecimiento.

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UNIDAD XIII
Ineficacia de las disposiciones testamentarias. Distintas causas que privan total o parcialmente de efectos a las disposiciones testamentarias. Las disposiciones testamentarias pueden verse privadas de efectos por causas de distinta naturaleza: a) Ante todo, por estar afectadas de nulidad. La invalidez puede fundarse en un defecto formal, en la incapacidad del testador o del beneficiario, en los vicios de dolo o violencia, en la falta de causa, en la indeterminacin del beneficiario o del objeto legado, en la delegacin de la designacin del beneficiario. En cuanto a los efectos de la nulidad, son aplicables las reglas relativas a los actos jurdicos en general. Slo cabe destacar aqu que, mientras en los contratos la regla es que la nulidad de las clusulas trae aparejada la de todo el acto, en los testamentos no ocurre lo mismo, pues tratndose de clusulas separables, la validez, de una no afecta a las restantes (arts. 3620, 3715, 3730, C. Civil). As, por ejemplo la nulidad de un legado por incapacidad o indeterminacin del beneficiario, no afecta la validez de los restantes. b) Por caducidad, es decir, por una causal de ineficacia sobrevenida con posterioridad al acto y que es independiente de la voluntad del testador. c) Por revocacin; la ineficacia deriva aqu de la voluntad expresa o presunta del causante. d) Finalmente, puede que el beneficio sea desplazado total o parcialmente por otra persona con mejor derecho a los bienes dejados por el causante; ello ocurrir s stos no alcanzan para pagar las deudas, o si la institucin hereditaria o el legado afectan la legitimado, o si los bienes no alcanzan para cubrir todos los legados, en cuyo caso stos deben reducirse en la forma establecida por el art. 3795. 1. Caducidad. Observacin al mtodo del Cdigo. El Cdigo trata de la caducidad con referencia a los legados (art. 3799), cuando en verdad se trata de normas aplicables tanto a ellos como a la institucin hereditaria. Este error de tcnica deriva de que, en las fuentes francesas, seguidas principalmente por Vlez en esta materia, el heredero testamentario se llama legatario, de donde ha surgido la consiguiente confusin terminolgica. Distintos motivos de caducidad. Las disposiciones testamentarias caducan: por muerte del beneficiario anterior a la del causante, o al cumplimiento de la condicin suspensiva impuesta en por incumplimiento de la condicin, por prdida o destruccin del objeto legado y por renuncia del beneficiario.
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el testamento,

a. Premoriencia del beneficiario. Muerte anterior a la del causante. La institucin hereditaria y el legado caducan cuando el beneficiario muere antes que el testador (art. 3799). La razn es obvia, pues se trata de liberalidades que se presumen hechas intuitae personae; por lo dems, no se explicara que el beneficiario de la manda pueda transmitir a sus herederos bienes que no le pertenecan a la poca de su fallecimiento. Igual solucin debe aplicarse a los legados hechos en favor de personas jurdicas que se han disuelto, o prdida su personera antes del fallecimiento del causante. Tambin caduca la disposicin testamentaria hecha en favor de la persona por nacer, si no naciera con vida (arts. 70 y 74, C. Civil). Por analoga, es preciso considerar caduco el legado hecho para fundar una persona jurdica, que luego no ha podido constituirse; salvo, empero, que se trate de un legado con fines de beneficencia, en cuyo caso, si existe imposibilidad de constituir la persona jurdica, los bienes deben pasar al Estado para que tome a su cargo el cumplimiento de la manda. Casos en que no hay caducidad. No obstante la premuerte del beneficiario, no hay caducidad en los siguientes casos: a) Si la disposicin testamentaria ha sido hecha en favor de una persona y sus herederos (art. 3800); es obvio que en tal caso el legado pasa a stos. b) Si el legado se hubiere hecho al ttulo o a la cualidad de que el legatario estaba investido, ms que a su persona (art. 3801); por ejemplo, si la manda se hiciere en favor del cura de la parroquia, Fulano de Tal; o del Presidente de la Sociedad de Beneficencia, Mengano. En estos casos, el verdadero destinatario del legado no es la persona designada, sino la entidad. Muerte anterior al cumplimiento de la condicin suspensiva. Tambin caduca el legado por la muerte del beneficiario con anterioridad al cumplimiento de la condicin suspensiva o del trmino incierto (art. 3799). Pero si la condicin no es a la disposicin misma sino a la ejecucin o pago, el beneficiario debe considerarse como puro y simple: no caduca con la muerte del beneficiario y se transmite a sus herederos (art. 3772). b. Incumplimiento de la condicin suspensiva. El art. 3802. Dispone este artculo que el legado caducar cuando falte la condicin suspensiva a que estaba subordinado. Es una simple aplicacin de los principios generales relativos a esta modalidad de los actos jurdicos c. Perdida del objeto legado. Fundamento. La prdida de la cosa provoca la caducidad del legado (art. 3803), porque ste queda sin objeto. Es claro que debe tratarse de una cosa cierta determinada (art. citado), puesto que el gnero nunca perece, y, por tanto, no cabe alegar este motivo de caducidad en el legado de cosas indeterminadas. En el legado alternativo ser menester la prdida de todas las cosas entre las cuales hay que optar. Cabe recordar que el legado de cosa relativamente indeterminada (por ejemplo, uno de mis caballos, de mis carneros, etc.) es, en esencia, un legado alternativo y no de gnero y, por tanto, la prdida de todas las cosas comprendidas en l es perfectamente posible y determina la caducidad de la manda.

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Por prdida no slo debe entenderse la destruccin material del objeto, sino tambin su desaparicin del patrimonio del causante; tal es el caso de la expropiacin o venta forzosa. La prdida debe ser total (art. citado); si slo se trata de la destruccin parcial, el legado seguir vigente con relacin a lo que quede de la cosa. Si por ejemplo, se lega una casa, que luego es destruida por el fuego, el legado se mantiene sobre el terreno del cual aqulla era un accesorio. d. Renuncia. La renuncia del legado. Las disposiciones testamentarias caducan, finalmente, por beneficiario (art. 3804). a) Forma. Ninguna exigencia tiene nuestro Cdigo; la renuncia puede ser hecha por instrumento privado o pblico, oralmente o por escrito. b) Oportunidad. El legado puede renunciarse en cualquier tiempo, aun despus de la aceptacin, si es puro y simple; pero si tuviere cargas que lo hicieren oneroso, la aceptacin es definitiva y no cabe ya la renuncia (artculo 3805); queda a salvo, sin embargo, el derecho de abandono. c) Indivisibilidad. No puede aceptarse una parte del legado y rechazarse otra (art. 3807). Esta regla slo puede tener aplicacin cuando el legatario pretenda de esta manera, desligarse parcialmente del cumplimiento de los cargos, de tal modo que el beneficiario de ellos tendra que dividir su accin entre l y los herederos para exigir el pago; pero en los legados sin cargo no tiene razn de ser. No se ve ningn motivo por el cual el legatario no pueda aceptar slo $ 50.000 de los $ 100.000 legados; o no pueda aceptar la mitad del campo que le dej el causante. Tampoco puede aceptarse un cargo y repudiarse el que es oneroso (art. 3807), solucin lgica, porque los beneficios otorgados por el causante forman un conjunto y se supone que al otorgarlos ha tenido en mira el cargo impuesto. d) Acciones de los acreedores del legatario. Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que l hubiese repudiado (art. 3808). Se trata de un caso de fraude y, por tanto, deben hallarse reunidos los requisitos propios de la accin revocatoria. Si el legatario no hubiere renunciado al legado, sus acreedores pueden, por va de subrogacin, aceptarlo y adoptar todas las medidas tendientes a lograr la incorporacin de la cosa al patrimonio del legatario: pedido de la entrega al heredero, eleccin en el legado alternativo, reivindicacin contra terceros poseedores, accin de daos y perjuicios contra el culpable de la prdida o destruccin, etctera. 2. Revocacin. Revocacin expresa. La revocacin expresa es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposicin anterior. Puede ser expresa o tcita. La primera resulta de una declaracin de voluntad en que as lo dispone. Debe

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estar contenida en un testamento posterior; es invlida cualquier manifestacin formulada en instrumento pblico o privado que no tenga aquella forma (art. 3827). Revocacin tcita: concepto y distintas causales. Hay revocacin tcita cuando la ley presume la intencin del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias. Segn el Cdigo, importan revocacin tcita, la destruccin del testamento por el causante, el matrimonio posterior, la enajenacin de la cosa legada, la inejecucin de los cargos impuestos al beneficiario y la ingratitud de ste (arts. 3824 y ss.). Esta materia pudo haberse un mayor rigor metodolgico. El concepto de debi haberse reservado para los actos del causante que hicieran presumir su voluntad de dejar sin efecto la disposicin testamentaria; tal como ocurre en las cuatro primeras causales enumeradas. Pero cuando la privacin de efectos se funda, no en un acto del testador, sino en la conducta del beneficiario, no hay propiamente revocacin, sino una ineficacia derivada de un hecho que est en la raz del acto mismo, en la voluntad originaria del causante. Si la ley priva de efectos a una manda por inejecucin de las cargas o por ingratitud, es porque supone que en el nimo del causante era una condicin implcita el cumplir con las primeras o no incurrir en la segunda. En la revocacin propiamente dicha hay un cambio en la voluntad del causante; en estos otros casos la voluntad primera, la misma que inspir la disposicin testamentaria, la que permite fundar la invalidez. Falsa causa. En el mismo Ttulo referente a la revocacin de los testamentos, se incluye, un artculo segn el cual toda disposicin testamentaria fundada en una falsa causa o en una causa que no tiene efectos, queda sin valor alguno (art. 3832). Bien entendido, que sta no es causal de revocacin, sino de nulidad, como que el acto carece de causa. Su ubicacin en este Ttulo es un error de mtodo que debe corregirse. a. Testamento posterior. La norma legal. Segn el art. 3828 en su redaccin originaria, el testamento posterior anulaba el anterior en todas sus partes, si no contena confirmacin del primero. La solucin era injusta, pues resulta aventurado extraer de cualquier testamento posterior la conclusin de que el causante ha querido revocar el anterior en todas sus partes. Lo lgico es reputar revocado el anterior slo en cuanto sea incompatible con las disposiciones del ltimo. Esta es la solucin de las legislaciones modernas. La ley 17.711 consagr este criterio al modificar el art. 3828 de la siguiente forma: El testamento posterior revoca el anterior slo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de ste. Incompatibilidades del testamento anterior. El principio general es que no ha mediado intencin revocatoria y en la duda deben considerarse compatibles las disposiciones contenidas en todos los testamentos. Hay incompatibilidad cuando una misma cosa es legada a dos personas distintas o cuando en un primer testamento se hace un legado de liberacin y en el segundo se lega el mismo crdito a otra persona. No hay incompatibilidad entre un primer testamento que instituye heredero y otro que hace un legado o, a la inversa, entre un primer legado de cosa cierta o de cuota y la subsiguiente institucin hereditaria; subsiste el nombramiento de albacea hecho en un primer testamento, si en el segundo no se nombra uno nuevo. A veces la incompatibilidad resultar de una absoluta imposibilidad material de cumplir ambos testamentos; otras de una intencin clara del testador.
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Nulidad y caducidad del segundo testamento. Supngase que el segundo testamento contenga disposiciones incompatibles con las del primero, pero luego el segundo testamento resulta nulo o sus disposiciones caducan. Reviven las clusulas del testamento anterior que haban quedado sin efecto por incompatibilidad? La regla general es que si el segundo testamento pone de manifiesto una voluntad clara de cambiar las disposiciones de ltima voluntad, el acto anterior queda revocado, aunque el segundo testamento no llegara a tener efectos; si, por el contrario, tal voluntad no existe, el testamento anterior conserva su fuerza. Estamos siempre en el plano de la interpretacin de la voluntad presunta del causante. Veamos las principales aplicaciones: a) Nulidad formal. Si el segundo testamento es nulo por defecto de forma, el anterior conserva su fuerza (art. 3830). Esta es una consecuencia del principio, tan celosamente mantenido en nuestro Cdigo, de que no puede hablarse de disposiciones de ltima voluntad, si el acto carece de las formalidades requeridas por la ley. En otras palabras: si esas formalidades no estn reunidas, no hay testamento, ni, por tanto, revocacin (art. 3827). b) Caducidad de las disposiciones. Puede ocurrir que las disposiciones del segundo testamento hayan caducado por cualquiera de los motivos que la ley establece (premuerte del heredero o legatario, incumplimiento de la condicin suspensiva, renuncia del beneficiario), o que los beneficiarios resulten incapaces o indignos; no obstante la ineficacia del testamento, es obvia la voluntad del causante de mudar sus disposiciones. El testamento anterior queda revocado en cuanto sea incompatible con el posterior (artculo 3828). c) Incapacidad del testador. Puede ocurrir que el causante, hbil a la fecha del primer testamento, se haya vuelto incapaz cuando otorg el segundo: no hay revocacin, pues mal podra hablarse de la voluntad de revocacin de un demente. d) Nulidad por dolo o violencia. Ninguna duda cabe de que, si el segundo testamento fue otorgado bajo la presin de una intimidacin, el primero subsiste, pues tampoco hay una voluntad de revocar. Son aplicables aqu las consideraciones que hace el Codificador en la nota al art. 3838 con referencia al efecto revocatorio de la enajenacin de la cosa ajena. No tan clara es la hiptesis del dolo; con todo, pensamos que, probado que ha existido captacin de la voluntad del causante mediante recursos ilegtimos, la declaracin de nulidad del segundo testamento hace revivir el primero. Retractacin del segundo testamento. La retractacin, hecha en forma testamentaria, del segundo testamento, hace revivir el primero, en lo que hubiera quedado revocado sin necesidad de declaracin expresa (art. 3831). Esta norma supone un primer testamento, un segundo testamento, que revoca el primero, y un tercer testamento que revoca el segundo. El primer testamento revive. Basta la retractacin del segundo, aunque ninguna alusin se haga respecto del primero. Esta retractacin debe tener forma testamentaria, ya que un testamento no puede ser revocado sino por otro (art. 3827).

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Empero, si la retractacin hecha en el tercer testamento contuviese nuevas disposiciones, no revive el primer testamento si no expresara esa intencin (art. citado). b. Destruccin o cancelacin del testamento. Condiciones de aplicacin de este motivo de revocacin. Segn el art. 3833, la cancelacin o destruccin del testamento olgrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona por su orden, importa su revocacin. Por destruccin debe entenderse la aniquilacin material del instrumento; por ejemplo, que el causante lo haya quemado o roto en pedazos. En este ltimo caso, es posible la reconstruccin del instrumento, pero la revocacin subsiste porque es evidente la voluntad del causante de privarlo de efectos. Cancelacin significa la invalidacin por tachaduras o por inscripciones cruzadas puestas por el causante (por ejemplo anulado, cancelado, etc.), que revelen su voluntad de dejar sin efecto el acto. Las lneas cruzadas sobre la escritura revocan el testamento, aunque ste resulte todava legible. El mismo efecto tiene tachar o rayar la firma. Para que la destruccin o cancelacin del testamento cause su revocacin, es indispensable: a) Que haya sido hecha por el causante o por otra persona por orden suya (art. 3833). Slo as puede hablarse de voluntad de revocar. Si, en cambio, ella se ha producido por un simple accidente o por el hecho de un tercero, no hay revocacin y el testamento producir todos sus efectos si pueden conocerse sus disposiciones (art. 3834). Tal sera el caso de que un tercero hubiera rasgado en varios pedazos el testamento olgrafo; ste puede reconstruirse y producir todos sus efectos. Pero los presuntos beneficiados con el testamento destruido no podran probar las disposiciones por testigos o cualquier otra prueba ajena al testamento mismo (art. 3837); de tal modo que si la destruccin fuese total, aun llevada a cabo por terceros, invlida el testamento. Muchas veces ser difcil probar si ha sido destruido por el testador o por un tercero. La ley presume, salvo prueba en contrario, que ha sido roto o cancelado por el causante, si se lo encuentra en su casa (art. 3835). Tampoco habr revocacin si la destruccin hecha por el causante no puede considerarse voluntaria: como ocurrira si es demente al tiempo de la destruccin b) Que el testamento olgrafo est redactado en un solo ejemplar, si hubiere varios, la destruccin de uno no afecta la validez de los restantes (art. 3833). c) Que la destruccin o cancelacin sea total o de partes esenciales del testamento. Esta es una regla admitida en forma casi unnime en la doctrina, no obstante lo cual algunos fallos han declarado que basta una destruccin parcial hecha por el testador para invalidar todo el testamento. No parece razonable esta jurisprudencia; si el causante slo ha tachado una clusula, si ha destruido una parte no esencial, no se advierte por qu motivo habra de considerarse revocado todo el testamento. Es claro que, si lo destruido o cancelado es la fecha o la firma, todo el testamento resulta invalidado, porque queda afectado un requisito esencial para la validez formal del acto. Testamento cerrado. La rotura hecha por el testador del sobre que contiene un testamento cerrado importa su revocacin, aunque el pliego quede sano y rena las formalidades requeridas para los olgrafos (art. 3836).

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Es natural que la destruccin de la envoltura del testamento cerrado signifique su revocacin, si el instrumento no rene todas las formalidades del olgrafo; pero reunindolas, no se justifica en modo alguno la solucin legal. c. Matrimonio posterior. Regla legal. Segn el art. 3826, todo testamento hecho por persona que no est actualmente casada queda revocado desde que contraiga matrimonio. Esta solucin se apoya en una voluntad presunta del causante. El matrimonio supone la creacin de una nueva familia, un desplazamiento de afectos y deberes. Es posible que el testador no haya revocado su testamento de modo expreso por imprevisin, porque pensaba hacerlo despus y una muerte sbita o una incapacidad mental se lo han impedido; la ley pone fin a estas dudas y considera revocado el testamento. Si el causante quiere mantener disposiciones, debe redactar uno nuevo. La revocacin supone matrimonio vlido, pues, en principio, los actos nulos no producen efecto alguno. Caso en que el beneficiario del testamento es el cnyuge. Supongamos ahora que el beneficiario del testamento anterior al matrimonio es la misma persona con la que luego el causante contrae nupcias. Queda revocado el testamento? Nuestra jurisprudencia registra un caso muy singular. Una persona haba testado a favor de su concubina; pero pocos das antes de morir contrajo enlace con ella. El Tribunal la excluy de la herencia porque haba muerto antes de los treinta das del casamiento y porque el testamento haba quedado revocado por el subsiguiente matrimonio. Es un excelente ejemplo de los extremos a que pueden conducir los mtodos de interpretacin fundados en aplicacin mecnica y ciega del texto de la ley y en una lgica desprovista de sentido comn. La revocacin es un acto por el cual el testamento queda sin efectos en virtud de la voluntad del causante expresa o presumida por la ley. Cuando aqul se cas con su concubina, no hizo sino ratificar su voluntad de dejarle sus bienes; resulta, pues, inconcebible que precisamente ese acto sirva para despojar a la persona a quien quiso asegurar su herencia por dos vas distintas. Tiene lgica presumir la revocacin cuando el testamento favorece a otras personas, pero si la beneficiara es la misma con la cual luego el testador cas, es obvio que no hay revocacin. d. Enajenacin de la cosa legada. El principio legal. La enajenacin de la cosa legada causa la revocacin del legado, aunque ella resulte nula y la cosa vuelva al dominio del testador (artculo 3838). Se supone que quien se ha desprendido de ella ha puesto de manifiesto implcitamente su voluntad de dejar sin efecto la manda, puesto que ese acto es incompatible con el cumplimiento de la ltima. Por enajenacin debe entenderse cualquier acto que transfiera la propiedad de la cosa, sea a ttulo gratuito u oneroso (art. 3838): venta, permuta, dacin en pago, donacin. En cambio, la constitucin de un derecho real de garanta, aunque el prstamo absorbiera la totalidad del valor de la cosa, no obsta a la validez del legado, que mantiene su vigencia (art. 3839). El legado queda revocado aunque la enajenacin se haya hecho con pacto de retroventa o bajo condicin suspensiva o resolutoria.

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Basta el boleto de compraventa para considerar que la cosa ha sido enajenada, en el sentido del art., 3838? La cuestin est controvertida. Fourniels, apoyndose en un fallo de la Corte de Casacin de Pars, sostiene que no hay revocacin mientras no exista un acto consumado; un simple proyecto, una intencin manifestada pero no ejecutada, no basta. Esta opinin fue seguida por algunos fallos de las antiguas Cmaras Civiles de la Capital; pero, ltimamente la Sala C ha vuelto sobre esa jurisprudencia declarando que el boleto de compraventa suscripto por el causante determina la revocacin del legado, puesto que pone de manifiesto una voluntad explcita de no cumplirlo. Compartimos este punto de vista que se ajusta mejor a la esencia jurdica de la revocacin; en el fondo, lo qu es indagar la voluntad presunta del testador; y es o cuando ste firma un boleto de compraventa, expresa su voluntad de enajenar la cosa legada y, por tanto, de dejar si efecto la manda. No se trata de una mera intencin, de un acto querido, pero no realizado, sino de uno consumado, que ha pasado del plano meramente psicolgico al de los negocios jurdicos. Readquisicin posterior de la cosa. El legado queda revocado aunque la enajenacin sea nula y aunque la cosa vuelva, por cualquier ttulo (sucesin, compra, etc.) al dominio del causante (art. 3838). La solucin es lgica, pues la revocacin se funda en una voluntad presunta del causante de dejar sin efecto la manda y, a ese fin, basta con el acto de enajenacin. Empero, hay que notar que si la nulidad se fundara en la falta de voluntad de enajenar, no hay revocacin. Readquisicin voluntaria de la enajenacin: casos en que no hay revocacin. La revocacin se funda en la voluntad presunta del causante de dejar sin efecto la manda: es obvio, por tanto, que la enajenacin debe ser voluntaria; faltando este requisito no hay revocacin. En consecuencia, no la provocan: a) Las ventas forzadas, como por ejemplo, la originada en una expropiacin o en un pedido de divisin del condominio hecho por alguno de los copropietarios; pero si la venta de la cosa en comn hubiera sido provocada por el propio causante hay revocacin. Es claro que si la cosa ha salido definitivamente del patrimonio del causante, el legado habr caducado por perdida de la cosa y en tal caso los efectos, desde el punto de vista del legatario, son los mismos. Pero si posteriormente la cosa volviera al patrimonio del causante, el legado sera plenamente vlido (art. 3840). b) Las enajenaciones hechas bajo intimidacin; en cambio, no bastara la prueba del dolo. Es posible, en efecto que el causante haya sido engaado por el adquirente sobre las ventajas que para l tendra la operacin y que, en virtud de ese engao, haya prestado su consentimiento. No por ello ha quedado menos clara su voluntad de disponer de la cosa y aqu precisamente reside el fundamento de la revocacin c) Las enajenaciones hechas por un demente, pues tal caso no puede presumirse una voluntad de revocar. En cambio, la venta hecha por necesidad urgente no impide el efecto revocatorio de la alienacin. e. Transformacin de la cosa legada. La transformacin de la cosa importa caducidad o revocacin? Nuestro Cdigo no trata de la transformacin de la cosa como causa de ineficacia del legado, pero en la nota al art. 3803, Vlez asimila esta hiptesis a la prdida o destruccin de la cosa, vale decir, que ve en ella un motivo de caducidad. Sin embargo, es preciso distinguir dos situaciones:
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a) si la transformacin se produce por caso fortuito, por el hecho de un tercero, o por un acto involuntario del testador, hay caducidad, pues la razn de la ineficacia del legado no es la voluntad presunta del causante, sino la imposibilidad de cumplir la manda por prdida o destruccin de la cosa; b) si, en cambio, ella ha sido hecha voluntariamente por el causante, hay revocacin; el caso guarda una estrechsima analoga con la venta de la cosa; En ambas hiptesis el testador ha realizado un acto incompatible con el cumplimiento de la manda. La importancia de la cuestin reside en que, si se trata de caducidad, la recuperacin de la forma o especie primera (bajo la cual se hizo el legado) importa revivir la manda, que ser exigible por el beneficiario; en cambio, los efectos de la revocacin son definitivos y el legado queda ineficaz aunque el propio testador vuelva la cosa a su anterior forma. Concepto de transformacin. Para que haya transformacin es menester que la cosa haya perdido su forma y denominacin anterior. Tal ocurrir, por ejemplo, si se hubiera hecho un legado de lana y luego el testador la convierte en gnero; o si se legase madera y luego se construyera con ella un buque (nota al art. 3803). No basta, en cambio, modificaciones y agregaciones que no alteren caractersticas sustanciales de la cosa; tales como si se agregaran piedras a un anillo, o se lo hiciera cambiar de forma pero si con el oro de un anillo se ha hecho un par de gemelos hay transformacin. ALBACEAS. ALBACEAS. CONCEPTO. ANTECEDENTES. QUIENES LOS DESIGNAN: El albacea es aquella persona encargada de cumplir las disposiciones testamentarias, que puede nombrar el testador por medio de un testamento. Se trata de un cargo que es voluntario (desde el punto de vista del testador), que puede o no nombrarlo, como desde el punto de vista del beneficiario, que puede o no aceptar. Otro de los caracteres es que es testamentario, porque el nombramiento necesariamente tiene que hacerse en un testamento; adems es personalsimo y oneroso. Albacea es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. Por ello se llama tambin ejecutor del testamento. Ocurre con frecuencia que los herederos del causante, cuyos intereses son contrapuestos a los de los legatarios o beneficiarios de los cargos, suelen no cumplir estas disposiciones o lo hacen de mala gana, reduciendo su alcance o demorando su pago. La experiencia ha demostrado que es conveniente que alguien de la confianza del causante haga cumplir sin dilaciones ni retaceos su ltima voluntad. NATURALEZA JURDICA. TEORAS: La naturaleza jurdica del albaceazgo ha suscitado una larga controversia: El Cdigo Civil argentino est en la postura que es un mandato pos mortem, juego de los artculos 1870 inciso 7, nota al artculo 3844 primer prrafo, y los artculos 3850 y 3855. 1) Teora del mandato: segn la opinin dominante el albaceazgo es un mandato pos mortem, de naturaleza especial; el ejecutor testamentario es el mandatario del causante, designado por l para hacer cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. En nuestro derecho es poco menos que imposible discutir la

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validez de esta doctrina, apoyada en textos expresos como los artculos 1870 inciso 7, 3850 y 3855, a los que puede aadirse la anota al artculo 3844. Es un mandato de naturaleza peculiar, puesto que deben sealarse algunas diferencias no esenciales con el mandato tpico: - El mandatario puede ser nombrado verbalmente o por escrito, en forma expresa o tcita, en tanto que el albacea slo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento. - Los incapaces pueden ser mandatarios pero no albaceas. - El mandato puede ser sustituido por el mandatario, en tanto que el ejecutor testamentario no puede hacer lo propio con sus facultades. - Los mandatarios no son solidariamente responsables a menos que as lo disponga expresamente el mandato, mientras que los albaceas designados por obrar en comn s lo son. 2) Teora de la representacin: puesto que puede haber representacin sin mandato y mandato sin representacin, algunos autores sostienen que el albacea es un representante. De quin?: - Representante del difunto: es difcil de digerir, pues no se concibe la representacin de un muerto, de alguien que ya ha dejado de ser persona, sujeto de derechos y obligaciones. - Representante de la herencia: concebida como persona jurdica; tambin es inaceptable, porque el albacea no representa nada. Quienes tienen atribuciones para administrar y disponer de los bienes son los herederos; el albacea tiene ms que nada un derecho de contralor del cumplimiento de la voluntad del causante, aunque eventualmente tengan la atribucin de pagar los legados si no hubiere herederos o si ellos fueren remisos en hacerlo. - Representante de los legatarios, idea que se funda en el hecho de que, con frecuencia, el albacea es designado para protegerlos contra el incumplimiento de las mandas por el heredero. Pero la teora no resiste el anlisis, porque muchas veces el albacea se opone a las pretensiones de los legatarios o los obliga a cumplir con los cargos, lo que no se concebira si fuera su representante. - Tampoco es aceptable concebirlo como un representante de los herederos, pues justamente en la mayor parte de los casos la designacin del ejecutor testamentario tiende a evitar los abusos de aquellos y controlar su actuacin. 3) Teora del oficio: para algunos autores, el albaceazgo sera un oficio o cargo establecido en la ley. La idea no es en s misma errnea, pero para Borda es inexpresiva y no brinda ningn elemento para penetrar en a esencia de la institucin. Natale dijo que la mayora dice que es un oficio creado por la ley. Borda piensa que la teora que mejor explica la naturaleza jurdica del albaceazgo es la que ve en l un mandato post mortem. Se trata de un mandato sin representacin, pues quien lo confiere ha muerto ya cuando el ejecutor testamentario entra en funciones y no se concibe la representacin de una persona que no existe. Las atribuciones del albacea tienen su origen en un acto de voluntad del testador; es un encargo, una misin, importa el cumplimiento de rdenes o instrucciones. CARACTERES: 1- Es voluntario: tanto desde el punto de vista del testador como del albacea; el primero puede o no designar ejecutor testamentario; ste puede o no aceptar el cargo. 2- Es personalsimo: no puede ser delegado, ni es posible sustituir el cargo, lo que es natural, pues la designacin importa un acto de confianza personal del causante. Ello no impide, sin embargo, que el albacea pueda designar mandatarios para que obren a su nombre, siempre que ellos acten bajo sus
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rdenes inmediatas y bajo su responsabilidad personal. Por iguales razones la funcin no se transmite a los herederos del albacea. Pero si un funcionario ha sido nombrado albacea por su calidad de tal, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la funcin. 3- Es oneroso, puesto que tiene derecho a honorarios. 4- Es testamentarios: tiene su origen en una designacin contenido en el testamento. Es verdad que nuestro derecho reconoce tambin albaceas dativos y convencionales; pero en realidad, se trata de una manera impropia de designar a mandatarios que cumplen funciones anlogas a las de los ejecutores testamentarios. En su sentido propio y clsico, no hay otros albaceas que los designados por testamento. QUIENES PUEDEN SER DESIGNADOS ALBACEAS: 3846. El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. 3847.* La mujer casada puede ser albacea con licencia de su marido o del juez; pero los jueces no pueden autorizarla para ejercer el albaceazgo contra la voluntad del marido. 3848. El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario: pueden serlo tambin los herederos y legatarios, los testigos del testamento y el escribano ante quien se hace. 3849. Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin aceptar las funciones de ejecutor testamentario. 3850. Es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. Slo pueden ser designadas albaceas las personas que tengan capacidad de obligarse. La capacidad debe tenerse al tiempo de ejercer el albaceazgo, de modo que no importa que sea incapaz a la fecha del testamento en que se lo nombr. Cesar si, pese a ser capaz en el momento de asumir sus funciones, cae ms tarde en estado de demencia. De acuerdo con la regla del artculo 3846, no pueden ser albaceas los menores, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En cuanto a los emancipados, no cabe duda de que despus de la sancin de la ley 17.711 pueden ser albaceas. Los religiosos profesos que no pueden contratar estn por ende imposibilitados para ser albaceas. En cuanto a los inhabilitados, como su capacidad para obligarse est seriamente restringida, Borda piensa que no pueden ser albaceas. Pueden ser albaceas: las personas fallidas o concursadas; aunque el artculo 3864 reconoce a los herederos la facultad de pedir la destitucin del albacea que ha quebrado en sus negocios. Pueden ser albaceas las personas jurdicas? Algunos autores lo niegan, sostienen que se trata de un cargo otorgado en razn de la confianza hacia una persona humana; pero actualmente prevalece la opinin contraria. Adems, el artculo 3866 autoriza el nombramiento fundado en la consideracin del cargo y establece que, en tal caso, los poderes pasan a quien lo suceden en la funcin; si por lo tanto es posible designar albacea al presidente de la Sociedad de Beneficencia, por qu no admitir que esta misma pueda serlo. No podra ser albacea una sociedad comercial, pero s una asociacin civil de beneficencia o de socorros mutuos. No hay inconveniente legal en que el cargo de albacea sea desempeado por un heredero o legatario; tampoco es obstculo la incapacidad para recibir legados; en particular, la ley autoriza a desempear el cargo a los testigos que intervinieron en el testamento y al escribano ante el cual se otorg.
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FORMA DE LA DESIGNACIN: 3845. El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas prescriptas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecucin tiene por objeto asegurar. La designacin de albacea debe hacerse por testamento; cualquier forma testamentaria es vlida, puesto que todas tienen la misma eficacia legal. No es indispensable que el nombramiento se haga en el mismo testamento cuya ejecucin se desea asegurar; de tal modo que podra hacerse por un testamento aparte, otorgado a ese solo efecto. PLURALIDAD DE ALBACEAS. ALBACEAZGO SUCESIVO; ALBACEAZGO SIMULTNEO. MODO DE ACTUACIN Y RESPONSABILIDAD. 3870. Cuando son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominacin que lo sean, el albaceazgo ser ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados, a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que se ejerciera de comn acuerdo entre los nombrados. En este ltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan nacer sern dirimidas por el juez de la sucesin. 3871. Si hay varios albaceas solidarios, uno solo podr obrar a falta de los otros. Albaceazgo sucesivo: el causante puede nombrar uno o varios ejecutores testamentarios. Si se designan varios se entender (salvo disposicin en contrario) que el cargo debe ser ejercido en el orden de los nombramientos; slo en caso de renuncia, incapacidad, destitucin o muerte del primero, actuar el segundo y as sucesivamente. Esta solucin se explica porque la actuacin conjunta de varias personas suele ser motivo de conflictos, divergencias, demoras en el cumplimiento de la misin encomendada, todo ello en perjuicio de herederos y legatarios. En esta hiptesis, slo el primero ejerce el cargo y nadie ms que l tiene las responsabilidades consiguientes. Albaceazgo simultneo: si bien la regla es el desempeo sucesivo del cargo, el testador puede disponer la actuacin conjunta. Los principales problemas que provoca la hiptesis se refieren al modo de actuacin y a la responsabilidad de los albaceas. - Modo de actuacin: los albaceas deben actuar de comn acuerdo, si se plantean discordias entre ellos, decidir el juez la conducta a seguir; no son estos, problemas que puedan decidirse por mayora, pues no se trata de intereses propios de los albaceas, sino ajenos. La designacin de varios albaceas conjuntos exige ineludiblemente la actuacin simultnea de todos, para cada acto propio de su misin. Uno de ellos puede obrar a nombre de los restantes, y debe presumirse que, cuando acta uno, ante el silencio de los dems stos han prestado su consentimiento para que lo haga en su nombre. La cuestin tiene mucha importancia desde el punto de vista de la responsabilidad. La renuncia, muerte, incapacidad, destitucin, ausencia de uno de ellos, no impide que los restantes cumplan su cometido. - Responsabilidad: la responsabilidad de los albaceas conjuntos es solidaria; esta regla debe aplicarse an en el caso de que uno de ellos obrara por los dems, sea que exista consentimiento expreso de los restantes, o que stos se hayan limitado a guardar silencio.
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Hay que hacer una doble distincin: en cuanto al modo de accin y en cuanto a la responsabilidad. En cuanto al modo de accin, el nombramiento plural puede ser para que se ejerza el cargo de manera sucesiva o para que se ejerza el cargo de manera simultnea. En el artculo 3870 se expresa que si nada se dice, si yo he dicho: nombro como mis albaceas a Juan, Pedro y Diego, se entiende que es para que lo ejerzan de manera sucesiva. Quiere decir que primero lo ejerce Juan, si ste no quiere lo ejerce Pedro, y si ste no quiere o no puede lo ejerce Diego. Ejercen el cargo en el orden que fueron nombrados, a no ser que el testador expresamente hubiera dicho que se ejerza de comn acuerdo entre todos. La regla es que el nombramiento plural importa el ejercicio sucesivo, la excepcin es que se ejerza simultneamente. En esta segunda hiptesis, a su vez, ese ejercicio simultneo puede ser de dos maneras: que acten conjuntamente o que acte de comn acuerdo. Actuar conjuntamente importa, por supuesto, actuar de comn acuerdo, pero no a la inversa. Actuar de comn acuerdo no necesariamente importa actuar conjuntamente. Puede ser que acte uno slo y los otros consientan, mientras en el caso de que acten conjuntamente, dems esta decir, que presupone actuar de comn acuerdo. La regla, en cuanto a la responsabilidad mancomunada, es que cada uno responde por los desastres que hacen. La excepcin es que la responsabilidad es solidaria, que puede tener dos orgenes: de la ley o que derive del testamento. La primer situacin es la contemplada por el articulo 3870 ltima parte y la segunda del artculo 3871. PLURALIDAD DE ALBACEAS PARA DISTINTAS FUNCIONES: Nada obsta a que el causante designe varios albaceas, indicando a cada uno funciones distintas. Ellos deben desempear su cometido con entera independencia, sin que la responsabilidad emergen de al actuacin de uno pueda afectar la de los restantes. ACEPTACIN DEL CARGO: La aceptacin puede ser expresa o tcita: esta ltima resulta de cualquier acto que implique el desempeo del cargo. Qu ocurre si el albacea guarda silencia, sin pronunciarse por la aceptacin o renuncia? Nuestra ley no ha previsto el caso; Borda piensa que si ello ocurre los interesados tienen derecho a reclamar del juez la fijacin de un plazo dentro del cual el albacea expresar si acepta o no, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante. El albacea puede renunciar el cargo antes de haberlo aceptado o despus de estar en funciones, sin necesidad d expresar los motivos de su actitud, pues no se trata de una carga pblica de desempeo obligatorio. En este sentido debe entenderse el artculo 3865 cuando dice que el albaceazgo termina por dimisin voluntaria. ATRIBUCIONES DEL ALBACEA. Las facultades del albacea deben ser consideradas con relacin a dos hiptesis: que el testador las haya fijado expresamente, o que no haga ninguna referencia ellas, limitndose a la designacin. 1) Facultades sealadas en el testamento: el principio es que el causante puede otorgar al albacea todas las facultades que estime necesarias para el cumplimiento de su misin.

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3851. Las facultades del albacea sern las que designe el testador con arreglo a las leyes; y si no las hubiere designado, el ejecutor testamentario tendr todos los poderes que segn las circunstancias, sean necesarios para la ejecucin de la voluntad del testador. Pero, l no podra atribuirle facultades que excedieran su cometido de ejecutor testamentario o que lesionaran los legtimos derechos de los herederos; por eso la aludida disposicin agrega que la atribucin de facultades debe ser con arreglo a las leyes. Aunque el causante d al albacea la facultad de vender los bienes de la sucesin, l no podr hacerlo sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento y de acuerdo con los herederos o autorizado por el juez; es invlida la facultad que se confiera al albacea de distribuir el remanente de los bienes en la forma en que lo estime conveniente; o la de reconocer deudas del causante o efectuar su pago sin la conformidad de los herederos; o la de privar a los herederos forzosos de los derechos de administracin y disposicin de los bienes; la de seguir el juicio sucesorio, habiendo herederos; o la de hacer la particin de los bienes hereditarios o designar peritos tasadores o partidores, mxime si los herederos estuvieron de acuerdo sobre la forma de hacerlo. 3856. El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez competente. 2) Facultades del albacea cuando el causante no las ha fijado: a- Caso en que hay herederos: el papel del albacea difiere segn que existan o no herederos, sean legtimos o instituidos. Es natural que habindolos, sus atribuciones sean considerablemente menores, porque los herederos son propietarios ipso iure de los bienes dejados por el causante, y es necesario evitar una colisin con sus legtimos derechos de dueos. En tal caso el albacea no es propiamente un ejecutor testamentario (papel que deben desempear los herederos) sino ms bien un encargado de controlar el cumplimiento de la voluntad del causante por aquellos. La jurisprudencia ha sido firme en mantener las actuaciones de los albaceas dentro de lmites razonables y, sobre todo, en impedir los abusos en que tan frecuentemente incurran. Se ha declarado que las atribuciones del albacea deben interpretarse restrictivamente. El problema tiene especial importancia en lo que atae a la administracin y disposicin de los bienes; numerosos fallos han resuelto que los herederos no pierden tales facultades y se han declarados nulos los actos realizados por albaceas que haban asumido funciones indebidamente. Las atribuciones de los albaceas, habiendo herederos son las siguientes: I- Posesin de los bienes: habiendo herederos legtimos o instituidos, la posesin de los bienes le corresponde a ellos; pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de la herencia cuanto sea necesaria para pago de deudas y legados. 3852. Habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesin de la herencia corresponde a los herederos, pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella, cuanta fuese necesaria para pagar las deudas y legados, si los herederos no opusiesen, respecto de los legados, que en ellos van a ser perjudicados en sus legtimas. II- Pago de legados: el albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos y si stos se opusieren debe suspender el pago hasta que se resuelva la cuestin entre herederos y legatarios.
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3839. La hipoteca de la cosa legada, o la constitucin de ella en prenda, en seguridad de una obligacin, no causa la revocacin del legado; pero la cosa pasa al legatario con la hipoteca o prenda que la grava. Se explica que el albacea slo pueda pagar los legados con intervencin de los herederos, pues stos pueden alegar la nulidad de la manda, la incapacidad del legatario, la lesin de su legtima y, en general, cualquier motivo que la haga total o parcialmente ineficaz. Si hubiese legados para objetos de beneficencia pblica o destinada a obras de piedad religiosa, debe ponerlos en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras. 3860. Si hubiese legados para objetos de beneficencia pblica, o destinados a obras de piedad religiosa, debe ponerlo en conocimiento de las autoridades que presiden a esas obras, o que estn encargadas de los objetos de beneficencia pblica. III- Pago de deudas: algunos textos pareceran autorizar el pago de deudas del causante a los albaceas, particularmente el artculo 3852, que dispone que deben quedar en poder del albacea los bienes necesarios para pagar las deudas y legados; pero en aparente contradiccin con l, el artculo 3862 dice que los albaceas son ajenos a los pleitos que puedan suscitarse entre los herederos y los acreedores de la sucesin. Sin embargo, no es difcil conciliar estos textos. El albacea puede pagar las deudas de la sucesin, cuando no haya cuestin sobre ella, ni los herederos se opongan. Pero a la inversa de lo que ocurre con los legados, no es sta una funcin tpica de su ministerio, pues no concierne a la ejecucin del testamento. Y an en el caso de que ste le hubiera atribuido expresamente la facultad de pagarlas, el albacea no podr hacerlo sin consentimiento de los herederos, quienes pueden tener legtimos motivos para impugnar esos pretendidos crditos que, an reconocidos en el testamento, podran envolver una manda inoficiosa. Va de suyo que tampoco podrn reconocer deudas. Los acreedores no pueden demandar al ejecutor por el cobro de sus deudas y que ste es totalmente ajeno al juicio respectivo. IV- Cargas: El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en atencin a su memoria, tales como al construccin de una bveda, el encargo de misas por su alma, etc. 3861. El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters. V- Venta de bienes. Requisitos: segn el artculo 3856. 3856. El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez competente. Esto no significa que slo cuando el albacea est autorizado expresamente en el testamento puede vender los bienes. An en caso de que tal facultad no hubiera sido mencionada, el albacea podra proceder a la venta si ello fuera indispensable para pagar los legados; esta facultad se desprende implcitamente del artculo 3851 segn el cual el ejecutor testamentario tendr todos los poderes que, de acuerdo con las circunstancias, sean necesarios para la ejecucin de la voluntad del testador.
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De cualquier manera, esa venta no puede hacerse sino con la conformidad de los herederos y, en caso de oposicin, con la del juez. Si hubiera legatarios de cuota, tambin debe requerirse su conformidad, puesto que su inters en la operacin es similar al de los herederos. El albacea no puede adquirir los bienes de la testamentaria, el acto sera nulo y el ejecutor testamentario se hara pasible de remocin, a pedido de parte interesada. VI- Contestaciones relativas a la validez del testamento: el albacea tiene derecho a intervenir en las contestaciones relativas a la validez del testamento. Se explica que as sea, pues se trata de defender las disposiciones de ltima voluntad del causante. 3862. Tiene derecho de intervenir en las contestaciones relativas a la validez del testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que contenga; mas no puede intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesin, u otros terceros, en los cuales slo son parte los herederos y legatarios. Pero advirtase que la ley no le impone la obligacin de intervenir en esos pleitos ni de sostener la validez del testamento, sino que solamente le confiere la facultad de hacerlo. Puede ocurrir que el testamento tenga evidentes fallas formales o que, puesta en cuestin la salud mental del causante en el momento en que redact el testamento, el propio albacea designado tenga serias dudas sobre el particular; es lgico dejar librado a su criterio la intervencin en el juicio. En definitiva, son los directamente interesados en la cuestin (herederos y legatarios) los que deben dilucidarla. VII- Demandas contra la sucesin: los albaceas no pueden intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesin u otros terceros; aqu no est en juego el cumplimiento de la voluntad del causante y, por tanto, no se explicara su intervencin. b) Caso en que no hay herederos: cuando no hay herederos, las facultades del albacea son amplsimas. Segn el artculo 3854, le corresponde en este caso la posesin de la herencia. Pero esta norma necesita ser aclarada: no se trata de reconocerle la posesin hereditaria en sentido propio, de la que slo puede gozar el heredero, sino de atribuirle la tenencia de los bienes. 3854. Cuando las disposiciones del testador tuviesen slo por objeto hacer legados, no habiendo herederos legtimos o herederos instituidos, la posesin de la herencia corresponde al albacea. En la nota al artculo 3854 Vlez dice que los bienes quedan en poder del albacea en calidad de depsito o secuestro, para satisfacer con ellos los derechos constituidos en el testamento. El albacea tomar posesin precaria de los bienes al solo efecto de liquidarlos y cumplir con los legados y cargos. A falta de herederos asume la representacin de la herencia; es contra l que deben dirigirse las mandas de los acreedores o legatarios; es el administrador de los bienes hereditarios y est facultado para provocar su venta judicial a fin de pagar las deudas y legados. En su carcter de administrador puede contraer obligaciones a nombre de la sucesin: por ejemplo, la designacin de empleado o dependientes que fueran indispensables para el manejo y liquidacin del caudal. Estas obligaciones recaen sobre la sucesin y no sobre el albacea.
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En caso de que el testamento no tenga legados ni cargas, y la sucesin carezca de pasivo, la intervencin del albacea es en rigor innecesaria y debe decretarse su cesacin a pedido de parte interesada. OBLIGACIONES DEL ALBACEA. DEBERES DEL ALBACEA. MEDIDAS DE SEGURIDAD E INVENTARIO: 3857. El albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el testador, y proceder al inventario de ellos con citacin de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una cratela, el inventario debe ser judicial. La primera obligacin del albacea es asegurar los bienes dejados por el testador y hacer su inventario. Desde luego, la principal medida que debe tomar con ese objeto es le inventario, pero tambin puede poner en resguardo algunos bienes, hacer sellar los papeles del de cujus y tomar otras medidas urgentes de seguridad. En caso de que haya herederos ausentes o incapaces, el inventario debe ser judicial; pero si todos fueran mayores, puede hacerse privadamente. Tanto en un caso como en otro es indispensable que se haga con citacin de los herederos, legatarios y otros interesados. 3858. El testador no puede dispensar al albacea, de la obligacin de hacer el inventario de los bienes de la sucesin. El testador no puede dispensar al albacea de la obligacin de hacer inventario. RENDICIN DE CUENTAS: El albacea estar obligado a rendir cuentas de su administracin, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. 3868. El albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su administracin, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. Se explica que as sea, porque se trata de un mandatario y, como tal, est sujeto a esa obligacin elemental, sin la cual procedera a ttulo de dueo. El Cdigo Civil habla de que est obligado a rendir cuentas a los herederos. Ellos son, en efecto, los principales interesados, por no los nicos. Se reconoce el derecho a exigir las cuentas al Fisco, en su carcter de sucesor de herencias vacantes a los legatarios y a los acreedores. Si bien el causante no puede eximir al albacea de la obligacin de rendir cuentas, s pueden hacerlo los interesados directamente en ellas (herederos, legatarios, acreedores). Es claro que bastara que uno de ellos las pidiera para que deban rendirse.

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RESPONSABILIDAD: 3869. El albacea es responsable de su administracin a los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses. El albacea es responsable de su administracin ante los herederos y legatarios, si por falta en el cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses. Aunque el texto slo alude a los herederos y legatarios, resulta obvio que su responsabilidad existe respecto de todas las personas a quienes haya perjudicado con su culpa o dolo en el cumplimiento de su obligacin; entre ellos estn tambin comprendidos los acreedores de la sucesin y los beneficiarios de cargos. La responsabilidad del albacea surge de su calidad de mandatario y se rige por los principios que gobiernan este contrato. El testador no puede eximirlo de esta responsabilidad; no hay texto expreso que as lo disponga, pero es la consecuencia lgica del artculo 3868, segn el cual el causante no puede dispensarlo de la obligacin de rendir cuentas; esta obligacin en efecto est impuesta en mira de hacer efectiva la responsabilidad. RETRIBUCIN DEL ALBACEA. RETRIBUCIN DEL ALBACEA. PRINCIPIO GENERAL. GRATUIDAD Y RETRIBUCIN FIJADA POR EL TESTADOR: El ejecutor testamentario tiene derecho a una comisin que se grada segn su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesin. 3872. El albacea tiene derecho a una comisin que se grada segn su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesin. Nuestro Cdigo acepta el carcter oneroso del albaceazgo, solucin seguida por la mayor parte de las legislaciones modernas. El monto de la retribucin del albacea debe ser considerado con relacin a dos supuestos: que el testamento la fije, o que no lo haga, en cuyo caso es preciso la regulacin judicial. Si el testamento la determina, debe estarse a lo dispuesto en l. El albacea no podr impugnarla por baja, ni renunciar a ella reclamando la regulacin judicial; si acept el cargo, acepta tambin la remuneracin establecida por el testador. La retribucin fijada por el causante tiene en mira una tarea totalmente llevada a cabo, por tanto, si ha quedado inconclusa (sea por renuncia, muerte, etc.) los honorarios deben reducirse en proporcin a lo realizado. Si el testamento no estableciera la retribucin del albacea, el juez debe fijarla teniendo en consideracin el trabajo realizado y la importancia de los bienes de la sucesin. RETRIBUCIN AL ALBACEA Y LEGADOS HECHOS EN SU FAVOR: Se vinculan con la remuneracin del albacea los legados hechos en su favor por el causante. Generalmente, stos no son otra cosa que una retribucin, por lo comn generosa, de la tarea que se le encomienda. Es posible que el legado se haga no en consideracin al albaceazgo, sino en razn del parentesco o afecto hacia el beneficiario.
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Es de la mayor importancia establecer si el legado ha tenido en mira la retribucin de las tareas que se le confieren, porque siendo as se producen las siguientes consecuencias legales: el albacea no puede pretender el legado sin aceptar y desempear el cargo; el ejecutor testamentario carece de derecho a otra retribucin. 3849. Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin aceptar las funciones de ejecutor testamentario. Decidir si el legado ha sido remuneratorio es una cuestin de interpretacin de la voluntad del causante, en caso de duda, debe presumirse que lo es. Puede ocurrir que el albacea haya cumplido de manera parcial. Algunos autores sostienen que carece de todo derecho al legado, que slo se debe cuando la misin se ha llenado enteramente (estoy de acuerdo). Borda dice que es exagerada, el trabajo realizado debe pagarse, de modo que lo equitativo es entregar al albacea una parte del legado proporcional a la tarea cumplida. Si el legado fuera indivisible, nada podr reclamar el albacea, salvo su derecho a pedir la regulacin de la comisin. Legado hecho al albacea incapaz para desempear el cargo: 3850. Es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. Esta regla ha sido enunciada en trminos demasiado absolutos, pues no tiene sentido que el legado hecho indudable y exclusivamente en pago de las tareas que se encomiendan al albacea, pueda ser cobrado por quien no pudo realizarla por ser incapaz, por ms que no le sea imputable el incumplimiento. El articulo 3850 no hace sino fijar un criterio interpretativo, pero si el juez ha llegado a la conclusin cierta de que el legado no es otra cosa que una retribucin por las tareas a desempaar, el incapaz que no ha podido cumplirlas no puede reclamarlo. 3855. El albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos; pero no est obligado a obrar personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo de los actos de stos. Puede hacer el nombramiento de los mandatarios, aun cuando el testador hubiese nombrado otro albacea subsidiario. CESACIN DEL ALBACEAZGO; CAUSAS: El albaceazgo concluye: - Por la ejecucin completa de su misin. Es la forma normal de la terminacin del albaceazgo. La cuestin de si el testamento ha sido o no cumplido enteramente es un problema de hecho, librado a la apreciacin del magistrado. 3865. El albaceazgo acaba por la ejecucin completa del testamento, por la incapacidad sobreviniente, por la muerte del albacea, por la destitucin ordenada por el juez, y por dimisin voluntaria.
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- Por incapacidad sobreviniente. La incapacidad sobreviniente del albacea pone trmino a sus funciones. Es natural que as sea, puesto que la incapacidad para disponer de los bienes es un impedimento para desempear el cargo. La declaracin de demencia, la condena penal a ms de tres aos de prisin o reclusin, en la profesin en rdenes monsticas regulares, tienen ese efecto. Ocurrida la incapacidad, la cesacin del cargo se opera ipso iure, sin necesidad de declaracin judicial. 3846. El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. - Muerte: El albaceazgo termina con la muerte del designado, puesto que se trata de un cargo de confianza que no pasa a los herederos. Slo en el caso de que un funcionario haya sido designado albacea por su calidad de tal, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la funcin. 3866. Cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la funcin. - Destitucin: El albacea puede ser destituido por el juez, a pedido de parte interesado, siempre que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas por la ley. El artculo 3864 parecera reconocer este derecho nicamente a los herederos; pero es evidente que no pueden negarlo a los legatarios, y an a los deudores, quiz tan interesados como los primeros en una gestin honesta y diligente. Tambin puede hacerlo el Fisco, tratndose de sucesiones vacantes. 3864. Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea, por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios. Las causales establecidas en el artculo 3864 son las siguientes: * Incapacidad para el cumplimiento del testamento, se refiere a la idoneidad para desempear el cargo. * Mala conducta: por tal debe entenderse la mala gestin, la gestin dolosa o negligente. * Quiebra en los negocios. La enemistad entre el albacea y el heredero no es motivo suficiente para pedir la separacin del cargo. - Renuncia voluntaria: El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de aducir justos motivos, pues se trata de una gestin de desempeo voluntario y no de un cargo obligatorio. - Nulidad o revocacin del testamento: Puede ocurrir que el albacea haya desempeado durante algn tiempo su cargo, en virtud de la designacin contenida en un testamento que luego fue declarado nulo o que fuera revocado por otro descubierto posteriormente.
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ALBACEAS DESIGNADOS POR HEREDEROS Y LEGATARIOS. ALBACEAS CONSULARES; LEY N 163 DE 1865. Albaceas designados por herederos y legatarios: 3867. Cuando el testador no ha nombrado albacea, o cuando el nombrado cesa en sus funciones por cualquiera causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesin u otros interesados, no pueden pedir el nombramiento de albacea. La ejecucin de las disposiciones del testador corresponde a los herederos. Esta norma importa una verdadera anomala; el albacea es el encargado de cumplir la voluntad del testador y acta independientemente y a veces en contra de los intereses de los herederos. Si stos y los legatarios se ponen de acuerdo en la designacin de una persona que ha de correr con el trmite del juicio y el cumplimento del testamento, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Por tanto se le aplicarn las reglas del mandato comn y no las del albaceazgo; sus facultades sern las que les confieran y no las previstas en los artculos 3852, 3854, 3855, 3856 y 3862. Para poner trmino a su mandato bastar con que as lo resuelvan los mandante, siendo por tanto inaplicables los artculos 3863, 3865 y 3866. No hay inconvenientes en que los incapaces desempeen el poder. El artculo 3867 es una disposicin carente de toda vigencia prctica, jams los herederos y legatarios se ponen de acuerdo para la designacin de un albacea; cuando ms, designan un apoderado para el sucesorio o para levar a cabo los actos relativos a la liquidacin de los bienes, pago de los legados, particin, etc. Albaceazgo consular. Ley 163: La preocupacin por favorecer la inmigracin europea, estableciendo garantas a favor de los extranjeros radicados en nuestro pas, dio lugar a la sancin de la ley 163, que autoriza la intervencin de los cnsules extranjeros en el juicio sucesorio. La aplicacin queda sujeta a la condicin de reciprocidad, pero esta disposicin es ms que nada una pantalla para encubrir la lesin de nuestra soberana. El artculo 3 de la ley autoriza al cnsul del respectivo pas a nombrar albacea dativo en las sucesiones de extranjeros fallecidos en el nuestro, siempre que estuvieren reunidas estas condiciones: - En las sucesiones ab intestato, es preciso que el causante no haya dejado en el pas descendientes, ascendientes ni cnyuges legtimos, pblicamente reconocidos como les. La existencia de herederos colaterales no impide la designacin de albacea si bien sus funciones son ms reducidas. - En las testamentarias, es preciso que fueren extranjeros y estuvieren ausentes los herederos y que tambin est ausente el albacea, si hubiera alguno designado por el causante. No menos fundamental es la condicin de que el pas al que el causante y el cnsul pertenecen reconozca iguales derechos a los cnsules y ciudadanos argentinos. Han celebrado tratados de reciprocidad con nuestro pas sobre esta materia: Inglaterra, EE.UU., Portugal, Chile, Paraguay, Italia, Francia y Espaa.

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Funciones de los albaceas dativos: Las funciones de los albaceas dativos designados por los cnsules deben considerarse con relacin a dos hiptesis posibles: - Que no existan herederos colaterales en el pas: en tal caso, sus funciones son las establecidas para los albaceas en general en los artculos 3851 y siguientes. Intervienen en las cuestiones que se susciten sobre el derecho a la herencia o sobre el cobro de las deudas del causante, lo que significa que pueden contestar las demandas entabladas por alguno de estos motivos contra la sucesin. No pueden pagar deudas o legados, para lo cual sera preciso la autorizacin de los herederos. - Que haya colaterales legtimos en el pas: en el caso sus funciones son mucho ms reducidas y quedan limitadas a la representacin del inters de los ausentes. Se trata de una mera funcin de contralor a fin de evitar el perjuicio de sus connacionales. Pero toda la iniciativa en el juicio sucesorio, pago de las deudas y legados, etc. queda en manos de los herederos colaterales. En cualquier caso, los albaceas consulares desempearn el cargo sujetndose a las leyes del pas. Cesacin de la intervencin del albacea consular: - Con la presentacin de los herederos ausentes, cuyo inters se desea proteger mediante la intervencin del albacea consular. - Con la declaracin de vacancia de la herencia, pues los bienes pasan entonces a propiedad del Estado. - Cuando los colaterales residentes en el pas fueren declarados nicos y universales herederos. - Cuando el albacea testamentario ausente se presentara en los autos sucesorios.

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Pontificia Universidad Catlica Argentina FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DEL ROSARIO

Derecho de Familia

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UNIDAD I
LA FAMILIA Evolucin Histrica: 1) En un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales de carcter exclusivo entre determinados sujetos. La relacin sexual de la que en ltima instancia deriva la familia, exista indiscriminadamente entre todos los hombres y mujeres que componan una tribu ENDOGAMIA. Por ello se afirma que en su origen la familia tuvo carcter matriarcal. Posteriormente, la guerra, la carencia de mujeres, llev a los hombres a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus. Hay una primera manifestacin de la idea del incesto. Luego el hombre avanza hacia la formacin de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas, con carcter de exclusividad, sin embargo an se observaban resabios de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales (Ejemplo Islas Baleares). Despus se evoluciona hacia la familia sindismica, basada en la exclusividad de la relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin que haya reciprocidad. Finalmente se evoluciona hacia su organizacin actual, fundada en la relacin monogmica. Consecuencias: - la monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo social. - la funcin educacional se satisface al estar individualizados los padres, por lo cual se reparten y comparten la tarea de educar. - se permite el cuidado de los ascendientes ancianos. - en el aspecto econmico, la diferente aptitud fsica, permiti al hombre y la mujer distribuir las tareas a emprender para satisfacer sus necesidades. As la familia monogmica se va convirtiendo en un factor econmico de produccin. A partir del Siglo XVIII, la familia sustancialmente se reduce a un mbito de organizacin del consumo, con lo que, su razn de ser, queda circunscripta al crculo espiritual, es una unidad biolgica y espiritual, destinada a la procreacin y educacin de la prole

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Concepto: En el Cdigo no hay un concepto general de familia. Segn Spota, para nuestro derecho positivo, la familia, est constituida por las personas entre las cuales existe una relacin de parentesco, as como por quienes se hayan unidos en matrimonio. a) Familia en sentido amplio (como parentesco) Tiene importancia jurdica. Es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar. Es la que est unida por todos los individuos unidos por vnculos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco.
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Segn Fassi, son los ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje, incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cnyuge (parientes por afinidad). A esa enunciacin habra que agregar al propio cnyuge, que no es un pariente. Los lmites de los vnculos familiares alcanzan hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad y afinidad. En la adopcin simple no hay parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante. b) Familia en sentido restringido (ncleo paterno filial) Para Belluscio, en este sentido, la familia esta formada por padre, madre e hijos que conviven o que estn bajo su patria potestad. Tiene importancia sociolgico. Es una institucin permanente que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco. En sentido restringido la sociologa se ocupa de estudiar la familia nuclear (padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad). Esta es objeto de muchas normas tutelares especficas: art. 1277 segn la disposicin o gravamen de los bienes gananciales, normas sobre alimentos, leyes previsionalistas que aseguran pensin a la viuda e hijos menores. En nuestra Constitucin la familia se encuentra legislada en el artculo 14 bis, en especial, la ley establecer: la proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Los tratados internacionales en especial el Acta de Chapultepec de 1945, proclama que la familia es una institucin fundamental y recomienda al Estado que tome medidas para su proteccin. Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, establece que la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a su proteccin tanto de la sociedad, como del Estado. c) Familia en sentido intermedio (como un orden jurdico autnomo) Es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Los autores dicen que hay una cercana de este sentido intermedio de nuestro Cdigo Civil, dos conceptos particulares: art. 2953: das un concepto particular para decir quienes son los beneficiarios del derecho de uso y habitacin, la familia comprende la mujer y los hijos legtimos y naturales, el nmero de sirvientes necesarios y adems las personas que a la fecha de la constitucin del uso o de la habitacin vivan con el usuario o habitador y las personas a quienes stos deban alimentos. art. 36 ley 14.394 (Rgimen del bien de familia), a los fines de esta ley se entiende por familia la constituida por el propietario, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes o hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.

d) Familia ensamblada. Nace con los cambios sociales que se han ido dando. Estructura familiar originada en el matrimonio o en la unin de hecho de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relacin previa.
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Es decir que se amplia como un orden jurdico autnomo cuando han tenido hijos en una unin matrimonial o de hecho, establecer una ulterior relacin conyugal y tienen a su vez hijos con ella. Esto da lugar a lo que se llama familia ensamblada. En nuestro derecho no se ha legislado orgnicamente, pero existen normas que la presuponen, por ejemplo: - entre un cnyuge y los hijos del otro (hijastros), existe un parentesco por afinidad en primer grado que genera un deber alimentario recproco, - el parentesco por afinidad en lnea recta determina el impedimento matrimonial. e) Familia matrimonial o extramatrimonial. El ideal jurdico y tico, es y ha sido ordinariamente la organizacin de la familia sobre la base del matrimonio (Doctrina Social de la Iglesia). Pero ello no implica que la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio, no den lugar a vnculos que determinan tambin la existencia de una familia extramatrimonial, vnculos cuya regulacin jurdica tambin es necesaria, sea cual fuere el criterio que adopte para organizar su ordenamiento frente a la matrimonial. Segn la doctrina social de la Iglesia, la familia se constituye en base al matrimonio, esto es muy discutido, sobre todo a partir de la ley 23.264, la cual equipara entre filiacin matrimonial y extramatrimonial. Vnculo Jurdico Familiar y los Derechos subjetivos El vnculo jurdico familiar es la relacin que existe entre dos individuos derivado de la unin matrimonial, de la filiacin o del parentesco y en virtud del cual existe de manera interdependiente y habitualmente recproca determinados derechos subjetivos que entonces pueden considerarse como derechos subjetivos familiares. Son las facultades otorgadas a las personas como medio de proteccin de intereses legtimos determinados por las relaciones jurdicas familiares. Los derechos subjetivos pueden servir a la satisfaccin de intereses propios del titular del derecho, entre stos el derecho a reclamar alimentos, el derecho a deducir las acciones de separacin personal o de divorcio vincular, el derecho del marido a impugnar la paternidad de los hijos dados a luz por su esposa durante el matrimonio, etc. Pero tambin los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la proteccin de intereses ajenos, como sucede con el ejercicio de la patria potestad. En estos casos el ejercicio de stos derechos subjetivos no es una mera facultad, sino adems un deber jurdico y eso suele denominrselo derechos deberes. Resultan de las normas jurdicas del Der. de Familia. Pueden ser de orden patrimonial o extra patrimonial. Pueden ir unidos a deberes o ser correlativos a ellos. Tienen finalidad moral, son otorgados a su titular para cumplir aquellos deberes jurdicos. NATURALEZA JURDICA: es una institucin en sentido sociolgico. En cuanto a la naturaleza jurdica se esbozan las siguientes teoras: 1) Tesis de la personalidad jurdica de la familia: la familia es una persona jurdica a quien se le atribuyen derechos patrimoniales y extramatrimoniales. Crtica: no tiene un patrimonio propio, no tiene un rgano administrador y no puede accionar ni ser demandada. No existen normas de las que pueda derivarse que la familia como tal sea titular de derechos y deberes.

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2) Tesis de la familia como organismo jurdico: se ve en la familia una interdependencia entre los individuos que la componen, subordinndola a un inters superior. 3) Tesis de la familia como institucin. La mayora de la doctrina entiende a la familia como una institucin. Sin embargo, ste es un concepto bastante impreciso, a pesar de que han intentado concretarlo. Dice Maurice Hauriou que institucin es todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados. Lo define como una idea de obra o empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, y para cuya realizacin se organiza un poder que le procura rganos necesarios con manifestaciones de comunin entre los miembros del grupo. Se distingue entre la institucin cosa y la institucin persona, en ambas hay una idea compartida por un grupo de personas. Pero en la institucin persona la adhesin de los individuos es a una obra o empresa, de modo que para realizar surge un cuerpo constituido con un poder organizado, convirtiendo la idea en sujeto. En la institucin cosa lo que se comparte es una idea normativa, aparece una regla de derecho que se impone en la conciencia de los individuos y obtiene su aprobacin, sin engendrar un sujeto o corporacin. DERECHO DE FAMILIA Concepto: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares. Como stas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad, integran el derecho civil. Caracteres: 1) Numerosas normas de orden pblico limitan la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas. 2) Intervencin estatal. El Estado interviene en actos de emplazamiento en el Estado de familia. Ej. Mediante el registro civil en la celebracin del matrimonio (porque el inters que la ley reconoce, no es un mero inters individual, egosta del titular, es un inters familiar que limita las facultades individuales) 3) El derecho sustantivo requiere una coordinacin con la organizacin del sistema judicial, el acceso a los tribunales y la existencia de recursos par la asistencia y prevencin de situaciones de conflicto. Existen normas flexibles que permite a quienes viven situaciones de conflicto, regular mediante acuerdos el modo de asumir y satisfacer los derechos y deberes recprocamente exigidos y reclamados. 4) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopcin de las soluciones legitimas que se van dando a los problemas que se presentan. 5) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique en derechos-deberes. 6) Predominio de las relaciones personales familiares por sobre las relaciones jurdicas de carcter patrimonial.

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Naturaleza y ubicacin dentro del derecho positivo Tradicionalmente forma parte del Der. Civil. Esto entra en duda, considerando que la mayor parte de sus normas son de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos, y en numerosas cuestiones por l reguladas. a) Teora segn la cual es parte del Der. Pblico Segn Spota, forma parte del Der. Civil, pero se acenta de manera innegable su aspecto de Der. Pblico, el cual estara dado por el inters estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones jurdicas del Derecho de familia. b) Teora segn la cual es una tercer rama del Derecho 1 Derecho Privado 2 Derecho Pblico 3 Derecho de Familia: no tutela intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que estn subordinados a un inters superior a los intereses individuales, el inters familiar. Para otros esta dentro de una tercera rama, denominada Derecho Social, junto con el derecho laboral y el derecho de la seguridad social, se basan en el art. 14 bis de la CN. c) Opinin de Belluscio Dice que el Der. de Familia es parte del Der. Civil. Las divisiones del Der. son didcticas, todas las ramas estn interrelacionadas entre si, sin constituir compartimentos estancos. No se debe crear una nueva rama. Adems de ser parte del derecho pblico, porque las relaciones familiares no vinculan a sujetos con el Estado como sujetos de derecho pblico. Juicios referidos a cuestiones de familia: Las particularidades de esta rama del derecho determina la necesidad de establecer tribunales de familia. La caracterstica que debe ofrecer un tribunal o juzgado de familia es la inmediacin, es decir, el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos enfrentados, y no del conocimiento indirecto que significa el mero procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia mltiple. Se considera ms beneficioso el establecimiento de un tribunal colegiado de instancia nica para entender en asuntos de familia. En Santa Fe, la competencia en materia de cuestiones de familia est deferida a un tribunal colegiado de instancia nica, pero la sustanciacin del proceso y las cuestiones incidentales son instruidas por uno de sus miembros que acta como juez de trmite. CONTENIDO DEL DERECHO DE FAMILIA Comprende normas reguladoras de: - Las relaciones personales - Las relaciones patrimoniales de orden familiar. - Modernamente se agrupan: normas patrimoniales y extra patrimoniales del Der. de Familia. Desde otro punto de vista el Der. de Familia comprende:
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- El Der. matrimonial (promesa, celebracin, nulidad, efectos extra patrimoniales, patrimoniales, disolucin, limitacin de efectos, etc.) - Relaciones jurdicas paterno filiales (filiacin, adopcin) - Relaciones parentales en sentido amplio (derecho del parentesco). - Tambin se estudian las consecuencias jurdicas de la unin de hecho (concubinato). ltimamente se ha comenzado a elaborar una teora general del Der. de Familia, independiente de la parte general del Der. Civil. ACTO JURDICO FAMILIAR Concepto El acto jurdico familiar como fuente de relaciones familiares. Art. 944 Es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato, establecer entre las personas, relaciones jurdicas familiares, o crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtencin de ese fin por la voluntad de los particulares, est admitida por la ley. La teora del acto jurdico es aplicable al acto jurdico familiar como fuente de relaciones de derecho de familia, aunque el contenido de esas relaciones est predeterminado por ley. La constitucin de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas, pero el contenido de ellas escapa a la regulacin de los interesados. Sin embargo, si bien las relaciones familiares se originan en un acto jurdico, generalmente, hay casos en que estn determinadas directamente por la ley que dota de efectos jurdicos a determinados hechos. Por ejemplo la maternidad se determina por el parto de la mujer. Clasificacin - Personales: versan sobre las relaciones jurdicas o derechos subjetivos sin contenido econmico. (rgimen de visitas o antes, durante y despus del divorcio) - Patrimoniales: con contenido econmico. (acuerdo prenupcial, divisin de bienes) Unilaterales: para su formacin se requiere la voluntad de una sola persona. (reconocimiento de un hijo ) Bilaterales: se requiere la concordancia de dos o ms personas. (matrimonio) Solemnes: la forma es condicin de existencia del acto.(matrimonio) No solemnes: la forma es slo requisito de prueba de su otorgamiento. (reconocimiento de un hijo extramatrimonial) Actos de emplazamiento en el estado de familia: constituyen el ttulo de estado de familia. (acto formal cuyo fin es fundar una familia o establecer la posicin de las personas dentro de las mismas) Actos de ejercicio del estado de familia: los que regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Constitutivos: crea un nuevo estado de familia. Efectos: hacia el futuro. (adopcin) Declarativos: admiten la existencia de un estado anterior. Efectos: retroactivos. (reconocimiento de un hijo)
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Cuestiones referentes a los elementos su configuracin: 1) Que se trate de un acto hecho humano (accin del hombre) por oposicin a los hechos naturales. 2) Que sea un acto voluntario ejecutado con discernimiento, intencin y libertad (art. 897). Que haya actuado como persona y no como agente material. 3) Que sea un acto lcito. No prohibido por ley (art. 898) 4) Que tenga un fin especficamente jurdico. El de establecer una relacin jurdica entre las partes (crear, modificar, extinguir derechos subjetivos). Naturaleza Art. 944. El acto jurdico familiar no es una categora diferente del acto jurdico general, sino que es una especie dentro del gnero. No hay una diferenciacin sustancial entre ellos. Diaz de Guijarro: porque el derecho de familia integra el derecho civil. Lo que caracteriza al derecho de familia es la imperatividad de sus normas por el principio de orden pblico (por el cual la autonoma de las partes queda restringida). Doctrina: 1) Lafaille: fue el primero que utiliz la denominacin acto jurdico familiar, unilateral y bilateral y que pueden engendrar consecuencias en el orden de la familia, en la medida que el legislador lo permite. 2) Orgaz y Lpez Olaciregui: reiteran la clasificacin entre familiares y patrimoniales. 3) Molinario: constitutivo de Estado (matrimonio) y otros que no lo son 4) Guastavino: repite el concepto de emplazamiento y de mero ejercicio de Estado. Cuestiones referentes al sujeto a) Capacidad: la capacidad para el otorgamiento de actos jurdicos familiares, se aparta en varios casos de las reglas generales del C. C., acerca de la capacidad de obrar. As, el matrimonio puede ser celebrado por incapaces los varones de ms de 18 aos y las mujeres de ms de 16, o los que sin haber alcanzado esas edades obtengan dispensa judicial- sin que se establezca un lmite mnimo para la celebracin con dispensa. Y el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, puede ser hecho por los menores adultos. Capacidad en general 21 aos, salvo estas condiciones. Antes de la 17.711, el hombre era de 16 y la mujer 14. Una madre puede reconocer a un hijo a cualquier edad. b) Representacin: en nuestro pas no se concibe la actuacin de representantes legales, pero est prevista expresamente la posibilidad de otorgar actos jurdicos familiares por mandatarios: as ocurre en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. Se seala sin embargo que se trata de un supuesto de representacin impropia, donde se transmite la voluntad personal por medio de un portador de la voluntad que tal sera el mandatario habilitado para el otorgamiento de actos jurdicos familiares -, y no de representacin propia, pues sta involucra la sustitucin de la voluntad de una persona por otra. c) Voluntad: en nuestro derecho no pueden sealarse peculiaridades especiales de la teora de los vicios de la voluntad que sean aplicables a los actos jurdicos familiares en general; slo las hay
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respecto de uno de tales actos, el matrimonio, donde se limitan los supuestos invocables de error, pero no se trata de criterios extensibles a otros actos. Frente a otros derechos positivos, se ha sostenido la exclusin del dolo como vicio consensual en el Der. de Familia sobre la base de su exclusin legal respecto del matrimonio. (Se aplica art. 175) Cuestiones referentes al objeto El objeto de los actos jurdicos familiares debe ser lcito. Por lo tanto, cabe la investigacin sobre la licitud o ilicitud de la causa u objeto- y la consiguiente nulidad en el segundo caso-, salvo para los actos personales, respecto de los cuales la reglamentacin legal disponga otra cosa. Respecto de los lmites de los efectos de la autonoma de la voluntad en los actos jurdicos familiares, se ha sostenido la imposibilidad de otorgar actos innominados o atpicos, y la de modificar los efectos legales del acto (porque est limitado a la celebracin del acto (Lafaille). Se debe a la imperatividad de las normas, porque son de orden pblico. Cuestiones referentes a la forma Se acenta el formalismo en razn de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede hablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto del Der. Privado. En algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial de publicidad, como el de los registros civiles. Modalidades Los actos jurdicos familiares, no pueden estar sujetos a modalidades (condicin, plazo y cargo). Sin embargo la legislacin Argentina admite la designacin condicional de tutor (art. 384 CC) y considera a la convencin prenupcial y a las donaciones nupciales hechas bajo la condicin implcita de que se celebre el matrimonio vlido (arts. 1238,1240 y 1248 CC). Luego, fuera de los actos de emplazamiento en el estado de familia, no puede afirmarse ni siquiera como principio general que las modalidades no estn admitidas. Principales Actos Jurdicos Familiares a) Esponsales: La promesa bilateral de matrimonio (esponsales o esponsales de futuro) es un acto jurdico familiar en los pases cuya legislacin le asigna efectos jurdicos. b) Matrimonio: Es el ms tpico de los actos jurdicos familiares de carcter bilateral. Es, pues, acto de emplazamiento en el estado de familia y constitutivo. c) Divorcio y Separacin personal: El Divorcio y la Separacin Personal provienen de una sentencia judicial que los decreta, como consecuencia del ejercicio de la accin correspondiente por uno de los cnyuges o por ambos de comn acuerdo. Tales presentaciones judiciales o demandas son actos procesales o, ms precisamente, actos jurdicos procesales -, pero cuando su finalidad es la constitucin, modificacin, reconocimiento o extincin de un estado de familia, son tambin actos jurdicos familiares. d) Convencin matrimonial: La convencin matrimonial, por la cual, en ciertas legislaciones los futuros esposos acuerdan el rgimen matrimonial o los cnyuges lo modifican, es un acto jurdico familiar bilateral de carcter patrimonial, como tambin lo son las donaciones nupciales o la constitucin de dote, que pueden formar parte o no de aquella convencin. En nuestro derecho lo
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e)

f) g) h)

i) j) k)

l)

m)

es, dentro del limitado campo que le reconoce el artculo 1.217. Tambin lo es su modificacin o revocacin, otorgadas antes de la celebracin del matrimonio (art.1.219). Reconstitucin de la sociedad conyugal: Igualmente reviste el carcter de acto jurdico familiar de carcter bilateral y patrimonial el acto por el cual los esposos separados de bienes deciden reconstituir la sociedad conyugal (art. 1.304). Constitucin del Bien de Familia: Es un acto jurdico familiar patrimonial la constitucin del bien de familia (Ley 14.394 arts. 34 y ss.), como tambin lo es su desafectacin (art.49). Reconocimiento de hijo extramatrimonial: Acto jurdico familiar. unilateral (art.249 Cd. Civil). Adopcin: En nuestro derecho es un acto jurdico familiar.- procesal unilateral, ya que slo tiene efectos por medio de la sentencia judicial que la conceda (Ley 19.134 art.1). La demanda de revocacin de la adopcin sera tambin un acto jurdico familiar. procesal, unilateral si es a pedido del adoptante o del adoptado, fundados en las causales legales (Ley 19.134 art.28 inc.a), y bilateral si es de mutuo acuerdo (art.28 inc.b) Convenio sobre el cuidado de los hijos (acto jco. familiar. bilateral) Convenio sobre alimentos (Bilateral pero patrimonial) Designacin de tutor o curador: Es acto jurdico familiar unilateral, la designacin, por el padre o madre, de tutor o curador para su hijo menor de edad o mayor incapaz, que en determinadas circunstancias puede ser hecha por testamento o por escritura pblica para tener efectos despus de la muerte del padre o madre (art.383 y 479 C.C.) Renuncia a la tutela o la curatela: Igualmente es acto jurdico familiar unilateral, la renuncia a la tutela y a la cratela, an cuando no puedan tener efectos sino en caso de haber justa causa y ser aceptada por el juez (arts.379, 455 inc.1 y 475 2 parte) Emancipacin: No es un acto jurdico la emancipacin por matrimonio, sino una consecuencia de la celebracin de ste (art.131 CC). Pero ha sido caracterizada como acto jurdico familiar la emancipacin por habilitacin de edad.

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UNIDAD II
ESTADO DE FAMILIA Concepto: el estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurdicos o bien la posicin jurdica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades. Es la particular atribucin a la persona efectuada por el Oficial pblico como sujeto de las relaciones jurdicas familiares por lo tanto es inescindible de la persona, es inalienable e irrenunciable. El estado de las personas reconoce una primera divisin: 1) Con relacin al Der. Pblico: se trata del Estado Poltico o posicin que ocupa el individuo frente al Estado o comunidad polticamente organizada (nacional o extranjero). 2) Con relacin al Der. privado: se trata del estado civil a) los elementos del estado civil de la persona considerada en s misma (estado individual o estado personal), son la edad y la sanidad mental. b) Persona considerada en su relacin con la familia (estado de familia), casado, soltero, viudo; y con relacin a otras personas determinadas, cnyuge, pariente, extrao. Dentro del parentesco, se distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopcin; matrimonial y extramatrimonial) y casos (padre, hijo, to, suegro, nuera, etc.). Naturaleza y elementos del estado de familia Es estado de familia es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible. Est dado por los vnculos jurdicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien, por la ausencia de tales vnculos. (ej. De ausencia de vnculo conyugal soltero) Dichos vnculos jurdicos familiares son de dos rdenes: 1) El vnculo conyugal: que une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio. 2) El vnculo parental o parentesco: a) Parentesco consanguneo en lnea recta: une con las personas de las que se desciende. b) Lnea colateral: une con personas que descienden de ascendiente comn. c) Parentesco adoptivo: une con personas con las que se ha creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biolgica. d) Parentesco por afinidad: con los parientes del cnyuge. Del estado de familia derivan: - Derechos subjetivos familiares. - Deberes u obligaciones correspondientes. - Derechos subjetivos no propiamente familiares (como el de heredar ab intestato).

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Caracteres del estado de familia. a) UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las relaciones jurdicas familiares. Esto significa que no se limita a las relaciones determinadas por la filiacin, como alguna vez se sostuvo, sino que comprende las relaciones determinadas por el matrimonio, por la adopcin y las que establece el parentesco. b) UNIDAD. El estado de familia de una persona comprende la totalidad de los vnculos jurdicos que lo ligan con otras, sin diferenciarse o calificarse en razn de su origen matrimonial o extramatrimonial.1 c) INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de familia erga omnes, es decir, frente a todos; y no un estado, p.ej., de soltero, frente a unos y de casado frente a otros. 2 No se puede tener dos estados contradictorios al mismo tiempo. d) OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes, y permite la actuacin en sede judicial para hacerlo valer, as como para ejercer los derechos que de l derivan, ante quien pretendiera desconocerlos. e) ESTABILIDAD o PERMANENCIA. La estabilidad del estado de familia no significa que sea inmutable, pues puede cesar. As, el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado, el estado de hijo puede cesar si prospera la accin de impugnacin de la paternidad, etctera. f) IRRENUNCIABILIDAD. No se puede renunciar y cualquier pacto renunciando al estado de familia o a los derechos extramatrimoniales que de el se derivan es nulo. Se aplicara tcitamente la renuncia si no ejerzo la accin pero no puedo pactarla expresamente, por ejemplo, ruptura de la sociedad conyugal y no ejerzo la accin de divisin, art. 212 C.C., es nulo y de nulidad absoluta, porque toda familia y sucesiones es de orden pblico; se puede renunciar si miran el inters individual y no este prohibida su renuncia. Excepcin a la renuncia: revocacin de la adopcin simple a pedido del adoptado mayor de edad (art. 335). Ejemplo de irrenunciabilidad: arts. 230, 251, 872 C.C. g) INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de l convirtindolo en objeto de un negocio. El estado de familia no puede ser modificado, ni alterado, ni cedido por su titular, ni ser transmitido por voluntad de ste a terceros (ver arts. 498, 1195 y 1445). No es renunciable.

Concepto ste que ha sido ratificado por la ley 23.264, al eliminar la distincin que el antiguo art. 365 del Cd. Civil haca entre parientes legtimos e ilegtimos

2 Esto deja al descubierto el problema que se plantea en el mbito del derecho internacional privado, cuando un matrimonio es reconocido como tal en el pas donde se celebr y no lo es en otro pas, en virtud de sus normas internas, lo que deriva en que, en distintos pases, la persona podra tener dos estados de familia diferentes. Este problema, hasta la sancin de la ley 23.515, se presentaba frecuentemente entre quienes, domiciliados y divorciados en nuestro pas, obtenan un divorcio vincular y celebraban un nuevo matrimonio en el extranjero, cuyos efectos no eran reconocidos en nuestro pas. - 176 -

El titular no puede transar sobre su estado de familia. El art. 845 lo prohibe: "No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, ... ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas". Esta norma es una aplicacin enunciativa de la disposicin ms general que deriva de los arts. 833 y 844, que no permiten transar sobre objetos respecto de los cuales no se pueden realizar contratos. Pero la intransigibilidad es independiente de la facultad para desistir de acciones destinadas a alterar el estado de familia. La transaccin, definida en el art. 832, es independiente del acto que implica el desistimiento, aun en los casos en que ste fuera aceptado en el juicio por la otra parte. Excepcin a la prohibicin de transar sobre el estado de familia es la que hace el art. 843 al establecer: "No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio". Es decir, promovida la accin de nulidad, es admisible una transaccin que implique dejar sin efecto la pretensin nulificante ejercida. La carencia de facultad de negociar y, en consecuencia, de transar sobre el estado de familia, deriva en la indisponibilidad de diversos derechos que son consecuencia de ese estado; por esto, no se puede negociar sobre el derecho a pedir la guarda deI hijo. Pero s se puede disponer y consecuentemente transar sobre derechos patrimoniales que derivan del estado de familia (art. 846). As, podrn negociar y transar los herederos sobre los derechos que derivan de la vocacin hereditaria que tienen en virtud del parentesco con el causante. Pero el art. 847 prohibe que se haga una transaccin simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona, disponiendo que "sera de ningn valor" esa transaccin, aun cuando se paguen por ambos conceptos precios separados. h) IMPRESCRIPTIBILIDAD. El estado de familia no es prescriptible, de manera que el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento. La imprescriptibilidad es tal, sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado, como, p.ej., la del art. 258 del Cd. Civil, referido a la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, destinada a consolidar el estado de familia.
i) INHERENCIA PERSONAL.

Dijimos que el estado de familia es inherente a la persona, de manera que no puede ser escindido de ella, no puede ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular, no puede ser transmitido mortis causa (arts. 498 y 3417), y no pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y acciones derivados del estado de familia, de carcter meramente patrimonial, podrn ser ejercidos por va subrogatoria por los acreedores3. Efectos jurdicos del estado de familia a) Efectos civiles: 1) Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad, ligamen y adopcin. 2) Es la fuente de la obligacin alimentaria. 3) Es la fuente de la vocacin sucesoria ab intestato. 4) Otorga derecho a oponerse a la celebracin del matrimonio. 5) Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad de matrimonio, etc.

por ejemplo, reclamar la revocacin de la renuncia a la herencia, la liquidacin y particin de la sociedad conyugal disuelta por la sentencia de divorcio, el pago de alimentos devengados y no percibidos, etctera - 177 -

Inhabilita al oficial pblico a actuar como tal en los asuntos en que estn interesados sus parientes. b) Efectos penales: en este campo, el Der. de Familia obra de tres maneras diferentes: Como agravante. (homicidio, lesiones, violacin, estupro, privacin de la libertad) 2) Como eximente de responsabilidad. (hurto, defraudaciones, encubrimiento) 3) Como elemento integrante de la figura delictiva. (incumplimiento de los deberes de asistencia) c) Efectos procesales: 1) Inhabilita para ser testigo. (salvo para el reconocimiento de firmas) 2) Inhabilita para ser magistrado y funcionario judicial (recusacin y excusacin). d) Efectos provisionales: es elemento bsico para la existencia de derecho a pensin. ELEMENTOS DEL ESTADO DE FAMILIA Ttulo del estado de familia En sentido material o sustancial: es el emplazamiento en determinado estado de familia. En sentido formal: es el instrumento pblico o el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar el estado. Todo ttulo de estado formalmente hbil para proponer el estado de familia presupone un ttulo sustancialmente idneo que es causa de emplazamiento. Pero si el ttulo formal no se correspondiera con el presupuesto sustancial, puede ser destruido mediante accin judicial. El ttulo de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita para ejercer todos los derechos resultantes de l sin otra obligacin que la de exhibirlo. Es diferente a la simple prueba de estado que requiere reconocimiento judicial. Ejemplo de ttulo de estado: partida de nacimiento. Ejemplo de filiacin matrimonial: partida de matrimonio ms partida de nacimiento. Segn Borda slo las partidas del Registro Civil. Segn Belluscio tambin la sentencia, desde que esta adquiri autoridad de cosa juzgada. El estado de familia se prueba con el ttulo formalmente hbil, por ejemplo el estado de hijo se prueba mediante la partida de nacimiento, sus testimonios o certificados del Registro Civil. Existiendo ttulo de estado formalmente idneo este hace oponible al estado de familia y lo prueba. Pero puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el ttulo. Ejemplo, si resulta imposible obtener el testimonio o certificado de nacimiento, en el ejemplo que dbamos recin, el hijo podra mediante prueba suplir la carencia del ttulo y acreditar que es el hijo de quienes l afirma que son sus padres. Posesin de estado de familia Es el goce de hecho de determinado estado de familia con o sin ttulo (ejemplo esposos que viven separados) Es el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios de una determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien los ejerza, tenga el ttulo de estado correspondiente a dicha 1)

6)

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situacin o carezca de l (es el disfrute de un determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre el mismo estado). El emplazamiento en el estado de familia requiere del ttulo de estado en sentido formal, slo mediante l se hace oponible erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al estado, por ej., hijo reconocido pero abandonado, al derecho no le importa porque puede heredar, igual tiene acciones. Pero puede suceder que una persona ejerza en los hechos, tales derechos y deberes sin ttulo, por ejemplo un hombre y una mujer que dicen ser marido y mujer, se comportan pblicamente como tales y viven juntos pero no han contrado matrimonio. En estos casos se dice que hay posesin de estado an cuando no exista un estado de familia. Art. 256: La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en contrario segn el nexo biolgico. En otros casos la posesin de estado constituye un hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurdicas, por ejemplo el concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin hace presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. Los componentes de la posesin de estado de familia son: - Tractatus: trato que persona dispensa a otra (trato de hijo, padre) para glosadores - Fama: publicidad de ese trato (que fuese tratado como hijo de..) y canonistas - Nomen: es el uso del apellido del padre por el hijo. Si no existe la prueba del estado, existe la posibilidad de demostrarlo por medio de la posesin de estado. La posesin de estado debe ser continua pblica y de buena fe. Hasta 1985, la posesin de estado tena una trascendencia fuerte porque demostraba en juicio que serva para acreditar una situacin jurdica determinada, se podra llegar a una sentencia favorable con esa prueba. Hoy se modifica, lo nico que se exige es el trato, pero ese trato si bien se puede acreditar con un juicio admite prueba en contrario. Con respecto al matrimonio, la posesin de estado matrimonial no sirve para probar el vnculo pero el mismo cdigo admite que si por ejemplo se quema el registro civil y por ende se quema la partida, podramos demostrar que estamos en posesin de estado matrimonial por cualquier medio de prueba. Como as tambin conceder solo algunos efectos, y tambin permite purgar algn error material en el acta de matrimonio. Estado aparente de familia Existe estado aparente de familia cuando existe posesin de estado pero no hay ttulo (estado aparente de hecho), o, cuando ste existe pero es falso o viciado (estado aparente de derecho por ejemplo celebracin del matrimonio con impedimento dirimente). El estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca el desplazamiento de estado por un acto idneo para tal fin. Ejemplo matrimonio viciado de nulidad. Produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y ejemplo de sin ttulo concubinato. Acciones de estado clasificacin Son las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona.

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Tiene por finalidad lograr un ttulo de estado de familia del cual se carece (comprobar el estado) o bien aniquilar un estado de familia falso o invlido (destruir el estado), o bien crear una nuevo o modificar el estado de familia del que ser goza. Es aquella que tiende a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento, o bien a modificar o extinguir ese emplazamiento. Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde tiene accin de estado, destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el vnculo biolgico con el propsito de que mediante la sentencia se lo emplace en ese estado. Este es el caso de la accin de estado constitutiva del estado de familia. Pero puede el actor tambin pretender la modificacin de su estado de familia, ejemplo el casado a travs de la demanda de separacin personal pretende modificar ese emplazamiento. La accin tambin puede estar destinada a extinguir el emplazamiento, ejemplo impugnacin de la filiacin, divorcio vincular. Es frecuente identificarlas con la de filiacin. Clasificacin: - constitutivas por sentencia - declarativas por sentencia - emplazamiento - desplazamiento Accin de ejercicio de estado de familia Es el efectivo ejercicio de los derechos o cumplimiento de deberes emergente de ese estado determinado (por ej.: rgimen de cuota alimentaria). No tienden a obtener el pronunciamiento judicial relativo al estado de familia, si no el cumplimiento de deberes. Estas acciones no estn sujetas a los principios de las acciones de estado. Ejemplo alimentos, intimacin al cnyuge para retornar al hogar, tenencia de hijos, rgimen de visitas. No son acciones de estado las que tienen por fin modificar las actas de los registros civiles, por lo general la rectificacin se obtiene por va administrativa o de informacin sumaria. Ya se tiene el titulo, se quiere la posesin, el goce de ese derecho. Acciones constitutivas de estado de familia Son aquellas que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo, o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas. Las sentencias constitutivas: carecen de retroactividad. Las sentencias declarativas: producen efectos retroactivos al momento en que comenz la situacin jurdica que ella reconoce o desconoce. Acciones declarativas de familia Tienden a obtener una sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado de familia, sino que se limita a reconocer una situacin jurdica anteriormente existente, a establecer el verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el estado jurdicamente aparente. Tipos de acciones declarativas: 1) Accin declarativa de reclamacin: su objeto es el reconocimiento de un estado pre-existente. Persiguen la obtencin del estado. (emplazamiento)

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2) Accin declarativa de contestacin o impugnacin: su objeto es excluir el estado, privar del estado de familia del que goza quien no le corresponde. Impugnacin del ttulo pre-existente. (desplazamiento) Las acciones del estado de familia tambin pueden dividirse en: - Acciones de emplazamiento en el estado de familia: su objeto es colocar a una persona en un estado de familia determinado, la sentencia es el ttulo del estado de familia. - Acciones de desplazamiento en el estado de familia: su objeto es destruir el ttulo existente. Las acciones declarativas de reclamacin son de emplazamiento. Las acciones de contestacin son de desplazamiento. Las acciones constitutivas de estado de familia en general son de emplazamiento. Caracteres de las acciones de estado de familia Inalienables (no pueden ser cedidas) irrenunciables (por su caracterstica del estado de familia) imprescriptibles e inherentes a la persona (aunque a veces se transmiten a los herederos). Acciones caducables e inextinguibles en el Derecho Argentino En el Derecho Argentino existen los siguientes casos de caducidad de acciones de estado matrimonial (por el transcurso del tiempo o por acaecimiento de ciertos hechos) a) Accin de nulidad del matrimonio: Art.239 C.C.. En consecuencia, la accin de nulidad de matrimonio caduca, en principio, por la muerte de uno de los cnyuges; y, en caso de bigamia, por la de ambos cnyuges del bgamo. Sin embargo, conforme al cuarto prrafo del artculo, en los supuestos de nulidad absoluta la accin puede ser igualmente entablada por el descendiente o ascendiente que tenga algn inters concreto que proteger mediante la accin de nulidad; por lo tanto, en tales casos, la accin habra caducado para los dems legitimados, ms no para los ascendientes y descendientes. Adems, existen los siguientes supuestos de caducidad en los casos de nulidad relativa: - En el de falta de edad, la accin caduca por continuar la cohabitacin despus de llegar a la edad legal el cnyuge o los cnyuges menores, o por haber concebido la esposa (art.220 inc.1 C.C.). - En la privacin permanente o transitoria de la razn, la caducidad se produce para el privado de razn por continuar la vida marital despus de recobrarla, y para el otro cnyuge por continuar la vida marital despus de conocer dicha privacin. (art.220 inc.2 C.C.) En el de vicios del consentimiento, la accin caduca por continuar la cohabitacin despus de los 30 das de conocido el error o suprimida la violencia (art. 220 inc.4 C.C.) b) Acciones de separacin personal y de divorcio: Ambas caducan con la muerte de uno de los cnyuges, aunque ya hubieran sido promovidas; pero ello no implica que no pueda discutirse posteriormente la conducta matrimonial de los cnyuges, es decir, los mimos hechos que daban lugar a la accin de separacin personal o de divorcio, cuando fuese necesario establecer la culpa o inocencia de los esposos a fin de reglar determinados derechos derivados del matrimonio, es especial el hereditario (art.3575 CC). En cambio, son acciones de estado matrimonial inextinguibles la tendiente a comprobar la inexistencia del matrimonio, la de declaracin de estado matrimonial y la fundada en la reconciliacin.
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En las acciones de estado filial, existen los siguientes casos de caducidad: Accin de impugnacin de la paternidad: sta accin, caduca para el marido al ao de la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe no haber tenido conocimiento del parto, caso en el cual el plazo se computa a partir del da en que haya adquirido ese conocimiento (art.259 1 prrafo 2 parte) . Para sus herederos caduca cuando vence el plazo que se inici en vida del marido (259 2 prrafo 2 parte). Con respecto a los herederos la ley no dice nada, pero parece razonable entender que entonces tambin corre desde la inscripcin si sta es posterior a la muerte del marido- o desde el conocimiento del parto por ellos. Accin de negacin de la paternidad: Esta accin conferida al marido caduca al ao (art. 260 2 prrafo) Accin de reclamacin de filiacin: Las acciones de reclamacin de la filiacin tanto de la matrimonial como de la extramatrimonial son inextinguibles para el hijo mismo (art.254 3 prrafo y 4019 inc.2). Sus herederos pueden continuar la ya entablada o promoverla si el hijo hubiese muerto antes de la mayora de edad o siendo incapaz; pero si el hijo fallece antes de 2 aos de la mayora de edad o de haber logrado la plena capacidad, o de descubrir las pruebas en que haya de fundar la demanda, la accin de los herederos caduca al cumplirse ese plazo de 2 aos (art.254 5 prrafo) Accin de impugnacin de reconocimiento: la accin de impugnacin de reconocimiento de hijo extramatrimonial no caduca para el reconocido, pero s para los dems interesados, para quienes la caducidad se produce a los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento (art.263 CC).

Esquema de la clasificacin de las acciones de estado de familia 1) Por el vnculo familiar a que se refieren: - acciones de estado matrimonial - acciones de filiacin: - f. matrimonial, - f. extramatrim, - f. adoptiva. 2) Por los efectos de la sentencia: I) Constitutivas de estado: crea una situacin nueva y produce efectos desde su fecha para futuro. Por ejemplo divorcio. a) de estado matrimonial: - separacin personal emplazamiento - divorcio - conversin de separacin personal en divorcio b) de filiacin adoptiva: - adopcin (emplazamiento) - revocacin de adopcin (desplazamiento) II) Declarativas: produce un efecto retroactivo al momento que empez la situacin jurdica que se reconoce o desconoce. (Reconoce una situacin existente, ejemplo filiacin, es retroactiva a la concepcin).
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3) Por su vinculacin con el ttulo de estado de familia: I) Emplazamiento: emplazamiento en un estado de familia por sentencia - accin de reclamacin: - de estado matrimonial: aquella que se ejerce para obtener el reconocimiento de la existencia de un matrimonio cuando falta el acta de celebracin (art. 197) - de filiacin matrimonial: el hijo de un matrimonio reclama su filiacin porque no surge del registro civil. - de filiacin extramatrimonial: se reclama maternidad y paternidad, cada uno por separado (art. 254). II) Desplazamiento: destruir el estado de familia por sentencia - accin de contestacin 1) de inexistencia del matrimonio de estado matrimonial 2) nulidad 3) reconciliacin 1) negacin de la paternidad (tiende a destruir la presuncin de que el hijo nacido en el matrimonio tiene por padre al marido) 2) impugnacin de la paternidad (igual fin respecto a los hijos habidos por la mujer desde la celebracin del matrimonio hasta 300 das siguientes a la disolucin 3) impugnacin de maternidad: tiende a destruir la filiacin de un hijo que parece serlo de una madre y no lo es. 1) impugnacin maternidad extramatrimonial 2) inexistencia del reconocimiento (art. 263) 3) nulidad del reconocimiento (aplicacin de normas generales sobre nulidad. Ej. Reconoce un hijo y no sabe que es propio. 4) contestacin del reconocimiento

de filiacin matrimonial

de filiacin extramatrimonial

Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado. Discusin sobre la sentencia de estado hace cosa juzgada interparter, solo con relacin a las partes intervinientes, como es el principio general en esta materia; o cosa juzgada erga omnes, tambin para los terceros que no fueron parte en el proceso. a) Teora del legtimo contradictor. Elaborada en la Edad Media, segn la cual, la sentencia dictada en los procesos de estado producira cosa juzgada erga omnes sin en ellos hubiera intervenido el legtimo contradictor. Legtimo contradictor es aquel que tiene el principal inters en oponerse al progreso de la accipn, por ej., el padre en una accin de filiacin. Y adems tiene 4 requisitos: - que la cuestin de estado hubiese sido el objeto principal y directo del proceso, y no una cuestin planteada incidentalmente.
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- que la sentencia se hubiese dictado contradictoriamente y no en rebelda. - que no se hubiese obtenido por fraude. - que el procurador del rey hubiese sido odo. b) Teora de la autoridad relativa. En principio la autoridad de cosa juzgada de las sentencia de estado, es como de todas las sentencias, relativa. Sin embargo, la doctrina que admite esta teora, acepta varias excepciones: las sentencias constitutivas de estado. los llamados actos de jurisdiccin voluntaria, como la homologacin de una adopcin. las sentencias que destruyen el estado, como la que admite la accin de nulidad del matrimonio o la que revoca la adopcin.

c) Teora de la autoridad absoluta. Se funda en la indivisibilidad del estado. d) Teora de la autoridad absoluta provisoria. La sentencia de estado tiene autoridad absoluta provisoria, es decir, que produce efectos erga omnes en tanto no sea destruida por otra sentencia posterior en accin entablada por el legislador para hacerlo. En otros trminos distingue entre: - los efectos de la sentencia, que se producen con relacin a todos los terceros, y - su autoridad de cosa juzgada, que solo tiene lugar entre partes y puede ser desconocida por aquellos.

PARENTESCO Concepto El parentesco es el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden del mismo tronco (Art. 345 CC). Este concepto es vicioso porque es parcial, porque solo comprende a los consanguneos y no a los afines ni al parentesco habido de la adopcin, y citando a Zannoni podramos decir que parentesco es: el vnculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopcin. Es el grado sucesible de parientes. Vinculo que liga a las personas pertenecientes a una misma familia (familia nuclear: padres hijos), familia ensamblada (padres hijos propios e hijos de la esposa) Cmputo del parentesco Conforme al Art. 346 CC, la proximidad del parentesco se establece por lneas y grados. Grado: es el vnculo entre dos individuos, formados por la generacin (Art. 347 1 parte). Es decir el vnculo o relacin determinado por las generaciones biolgicas, lo cual determina que entre ascendientes y descendientes haya tantos grados como generaciones (art. 352 1 prrafo)

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Lnea: es la serie no interrumpida de grados (Art. 347 2 parte). O sea de generaciones biolgicas Tronco: se llama tronco, el grado de donde parten dos o ms lneas, las cuales por relacin a su origen se llaman ramas (Art. 348 CC). El tronco es el grado de donde parten dos o ms lneas, es decir, el antecesor comn de dos parientes colaterales. Rama es cada una de las lneas que parten del tronco, por relacin a su origen. El Art. 349 CC dice: Hay tres lneas: la lnea descendente, la lnea ascendente y la lnea colateral. Segn el Art. 350 CC: Se llama lnea descendente la serie de grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes. Art. 351 CC: Se llama lnea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes. Clases de parentesco 1) Parentesco por consanguinidad. Es el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra (parentesco consanguneo en lnea recta), o ambas descienden de un antecesor comn (parentesco consanguneo en lnea colateral). Lnea recta: se llama lnea recta descendente la serie de grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendentes (art. 350) y lnea recta ascendente, es la serie de grados o generaciones que ligan al tronco comn con su padre, abuelo y otros ascendientes. Art. 352 CC: En la lnea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. 3 BISABUELO 2 ABUELO 1 PADRE 1 HIJO 2 NIETO 3 BIZNIETO Art. 353 CC: En la lnea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor comn; y desde ste hasta el otro pariente. As: * dos hermanos estn en segundo grado: Padre 1 grado Hijo * El to y el sobrino en el tercero Padre 1 grado To Hijo 2 grado

Hermano 2 grado

Sobrino 3 grado

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* Los primos hermanos en el cuarto grado Padre 2 grado

To 1 grado

Hermano 3 grado

Primo

Sobrino 4 grado

* Los hijos de los primos hermanos en el sexto grado Abuelo 3 grado

Padre 2 grado

To 4 grado

Hijo 1 grado

Sobrino 5 grado

Nieto

Nieto 6 grado

Art. 354 CC: La primera lnea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad Padres

Hijo 1 lnea colateral

Hijo 1 lnea colateral

Art. 355 CC: La segunda lnea colateral, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al to, el primo hermano y as los dems. Abuelo

Padre

To

Hijo 2 lnea colateral

Primo 2 lnea colateral

Art. 356 CC: La tercera lnea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras lneas colaterales, partiendo de los ascendientes mas remotos. Entre los hermanos, deben distinguirse los bilaterales y unilaterales, pues en algunos casos sus derechos son diferentes a pesar de tener el mismo grado de parentesco. Art. 360 CC: Los hermanos se distinguen bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la
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misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre, pero de padres diversos. Y agrega el artculo 361 CC: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. 2) Parentesco por afinidad. El parentesco por afinidad es el que vincula a una persona con los parientes consanguneos de su cnyuge, pero no existe parentesco entre los parientes de un cnyuge y los del otro. El art. 363 del C.C. dice: La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera estarn recprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y as en adelante. En la lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo grado que entre s estn los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relacin a los entenados o entenadas (hijastro/a), estn recprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relacin al yerno o nuera. Nota: en el parentesco por afinidad no hay grados, no hay generaciones, la computacin se hace por analoga, suponindose que los dos cnyuges forman una sola persona. El art. 364 dice: El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguneos de uno de los cnyuges en relacin a los parientes consanguneos del otro cnyuge 3) Por adopcin. Se crea una filiacin jurdica que suplanta la filiacin biolgica, pero que por ley ocupan el mismo lugar. Para los efectos jurdicos, el hijo adoptivo es como un hijo biolgico. a) adopcin simple: el parentesco existente entre adoptante y adoptado. El adoptado es reputado en la situacin de hijo matrimonial del o de los adoptante, pero aquel no adquiere vnculo de parentesco con los consanguneos de stos o este. b) adopcin plena: el parentesco existente entre adoptado y parientes consanguneos y afines del adoptante. El adoptado adquiere una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de sta, as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. Ley 23.264 arts. 269 y sgtes derogados. Para qu sirven los grados del parentesco? Para determinar la legitimacin activa y pasiva. Efectos jurdicos del parentesco: a) Civiles: 1) Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad y adopcin. (art.166 incs.1 a 4) 2) Es fuente de la obligacin alimentaria legislada en los artculos 367 a 376 CC 3) Es fuente de la vocacin sucesoria ab intestato 4) Otorga el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio (art. 177 incs. 2 y 3) 5) Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad del matrimonio (arts. 219 y 220 inc.2)

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6) Confiere legitimacin activa para la promocin de los procesos de insana (art.144 inc.2), interdiccin por sordomudez (art.156) e inhabilitacin judicial (art.152 bis, 1 prrafo in fine) 7) Impone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela, bajo sancin de privacin del derecho a sta (art.378) 8) Otorga el derecho a la tutela y a la curatela legtima (arts. 390 y 477/78), y de reclamar por los abusos de los tutores y curadores (art.414) 9) Otorga el derecho al beneficio de competencia (art.800 inc. 1 y 3) 10) Inhabilita al Oficial Pblico para actuar como tal en los asuntos en los que estn interesados sus parientes dentro del 4 grado (art.985) 11) Inhabilita para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes en igual grado del Oficial Pblico (art.990) 12) Otorga el derecho de declarar la existencia del embarazo a fin de que se provea a la representacin de la persona por nacer (arts.65 y 66 inc.1). Fuera de esos efectos directos, a travs del inters que determina la vocacin sucesoria, los habilita para pedir la declaracin de ausencia y designacin de curador (Ley 14394 art. 17), as como la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (ley 14394 art.24), promover la accin de impugnacin de la paternidad (art.258 CC) y la de impugnacin del reconocimiento (art.263 CC), as como todas las acciones tendientes al reconocimiento o la proteccin de su derecho sucesorio. b) Penales En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravantes de ciertos delitos, como eximentes de responsabilidad, y como elemento integrante de la figura delictiva. c) Procesales En el orden procesal, en la provincia de Santa Fe, el parentesco por consanguinidad o afinidad en lnea recta inhabilita para ser testigo hasta el 4, salvo que fuese al slo efecto de reconocer firma. Asimismo se extiende la inhabilidad a colaterales en 2 grado, tutores y pupilos, pero la excluye en los procesos de filiacin o discusin sobre el Estado de familia, salvo en los asuntos que versen sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defuncin de los parientes (art. 217 C.P.C.C.Sta. Fe). Recusacin y excusacin de jueces. d) Laboral Provisional, pensin y una vez que fallezca para la concubina tambin rigen dos aos, si los dos son solteros y si tiene o no descendientes, y 5 aos si uno es soltero y el otro divorciado.

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UNIDAD III
El Matrimonio. Concepto: Con carcter universal, Portaci define al matrimonio como la sociedad entre el hombre y la mujer, quienes se unen para perpetuar la especie, ayudarse mediante socorros mutuos o soportar el peso de la vida y compartir un destino comn. Hay dos definiciones de matrimonio que tienen inters jurdico: Matrimonio acto: instancia o momento en el cual se lleva adelante la unin frente al jefe del registro civil. Matrimonio estado: es uno de los estados relativos a la capacidad o condicin civil de la persona.

A partir art. 159 rgimen legal: condiciones : intrnsecas y extrnsecas. (ley de lugar de celebracin) Estos conceptos provienen del derecho francs, el doble significado de la palabra como la variedad de ideas morales, religiosas y jurdicas que versan sobre el concepto jurdico del matrimonio, hacen muy difcil definirlo con exactitud. A tal punto que es imposible encontrar dos obras de derecho que definan al matrimonio de la misma manera. Conceptos: El matrimonio desde el punto de vista sociolgico, constituye la institucionalizacin de las relaciones que tienen por base la unin intersexual. El matrimonio trasciende como una institucin social, ya que est gobernado por normas institucionalizadas, en cuanto marido, mujer y tambin los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce, respeta y organiza. El derecho constituye una recepcin de la institucin, al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legtima la unin intersexual entre un hombre y una mujer en el sentido de que ha sido reconocido y protegido como tal. Desde el punto de vista puede diferenciarse el matrimonio de todas las dems uniones entre un hombre y una mujer no institucionalizadas, como las concubinas, si bien existe un trato sexual y puede existir convivencia estable, fidelidad y apariencia matrimonial, lo cierto es que carecen de las condiciones establecidas por la ley para ser consideradas como matrimonio. La finalidad del matrimonio desde el punto de vista jurdico es irrelevante. El matrimonio como acto jurdico familiar tiene dos posturas: SPOTTA: que dice que el matrimonio es un acto complejo ya que la celebracin y perfeccin del negocio jurdico familiar depende ya no solo de uno, sino de una declaracin de voluntad que se haya en un pie de igualdad jurdica. Declaracin de voluntad jurdica que dan los contrayentes ante el jefe de Registro Civil y lo que hace el Estado cuando quedan unidos en matrimonio con el jefe de registro civil, no sera un consentimiento aprobacin, sino que es otra declaracin de voluntad que integra el acto.
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Pregunta de examen: qu pasa si los contrayentes cuando tienen que dar el consentimiento y antes de que pueda llegar a decir nada se infarta uno de ellos, queda en este caso sin formalidad (si hubiese sido despus queda perfeccionado), por eso es un acto jurdico. Su perfeccin no depende de los contrayentes, sino tambin est la declaracin de voluntad del Estado que es constitutiva, ya que la voluntad del oficial pblico es integrante del plexo de la voluntad del juez. ZANONI: dice que el matrimonio es un acto jurdico bilateral ya que el jefe del Registro Civil o el oficial pblico ejerce un control de legalidad, entonces sostiene este autor que con este criterio habra un acto bilateral resultante de la declaracin del pleno y libre consentimiento de los contrayente y el jefe realiza un acto administrativo. BELLUSSIO: tambin afirma el carcter bilateral del matrimonio, y que solamente el jefe de registro civil, se limita especficamente a comprobar la identidad de las personas, su habilidad para casarse y la expresin del consentimiento matrimonial. Una vez reunidos los requisitos legales, el oficial pblico no puede deliberar, solamente est para celebrarlo (es su obligacin). En estas condiciones, por ms que deba promediar que estn unidos en matrimonio, el dice que ah no ve una declaracin de voluntad, sino simplemente una expresin de que el acto se ha cumplido en legal forma. Acto jurdico matrimonial y relacin jurdica matrimonial. La institucin del matrimonio (unin entre un hombre y una mujer) se logra por un acto jurdico que tiene por fin establecer relaciones jurdicas conyugales. El consentimiento, las solemnidades y el control de legalidad ejercido por el oficial pblico constituye el desenvolvimiento de la relacin jurdica matrimonial, esto se traduce en deberes y derechos interdependientes y recprocos entre los conyuges. El matrimonio como acto jurdico (humano, valido) es libre y personalsimo, el consentimiento es esencial. El matrimonio como relacin jurdica matrimonial influye sobre el estado de familia que los esposos hacen valer entre s y frente a terceros. Naturaleza Jurdica: Existe oposicin entre considerarlo como contrato o como institucin, la doctrina moderna aplica ambos. Matrimonio acto no es contrato, sino Acto Jurdico, an cuando subsiste la discrepancia acerca de sus caracteres como tal. Concepcin contractual cannica. Matrimonio es un contrato y particularmente entre bautizados, es un sacramento que se constituye en virtud del contrato matrimonial vlido. Esta concepcin contractualista cannica lo que pretende rescatar es lo esencial del acto jurdico, responde a la libre voluntad del hombre y mujer

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que resuelven contraer matrimonio sin que a ese momento lleguen por designios de terceros. Esta concepcin destaca la libre y plena voluntad de los contrayentes que constituye el vnculo. Concepcin contractualista tradicional. Contrato de derecho privado. Considera que el matrimonio como acto jurdico responde a la libre voluntad el hombre y la mujer pero a la vez la libre voluntad trasciende a la relacin jurdica matrimonial, considerando tambin que esta relacin jurdica est gobernada por la autonoma de la voluntad que les permite a los cnyuges si fracasan en su unin, rescindirla o disolverla. La idea del matrimonio como contrato civil conduce a autorizar la disolucin del vnculo matrimonial con suficiente fundamento en el distracto de los esposos. Comienza a perfilarse una concepcin contractual de otros alcances que diferencian el contrato como acto jurdico de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la autonoma privada o la autonoma de la voluntad. o Las criticas a la tesis contractual son las siguientes. Tesis institucional. El matrimonio es una institucin que no pertenece principalmente al orden jurdico de los contratos porque no se permite a los contrayentes estipular como verdaderos contratantes. Concepcin mixta. La teora contractual pone el acento en el consentimiento de las partes expresado en el acto de celebracin, por otro lado, la teora institucional, en la inderogabilidad por las partes del rgimen legal a que quedan sometidas como consentimiento de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales no pueden apartarse. Es fcil advertir que su contraposicin es en cierta medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto y la segunda el matrimonio-estado. Teora del acto juridico familiar. Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto jurdico familiar, se trata de caracterizar el acto de celebracin del matrimonio de modo que esta posicin no es incompatible con ver en el matrimonio estado una institucin, no solo social sino tambin jurdica. Formas religiosas y civiles. En las sociedades primitivas las creencias religiosas trascendieron con carcter normativo formando un orden jurdico. La separacin del orden de la fe y el poder poltico se impone por la concepcin filosofica de la ilustracin y el liberalismo doctrinario. El Cdigo Civil de 1871 estableca que el matrimonio civil era regido por el derecho cannico (entre catlicos), se celebra por los canones y solemnidades prescriptas por la Iglesia. Se regia tambin por el derecho cannico los impedimentos y dispensas, la disolucin del vinculo y la nulidad del matrimonio. En valido el matrimonio entre catlicos y no catlicos siempre con dispensa de la Iglesia Catlica, el rito se celebraba por las Iglesias a la que pertenecan los contrayentes pero la disolucin del vinculo y la nulidad se regan por el derecho civil.

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Forma civil obligatoria. El C.C. era insuficiente por que no previa los matrimonios de personas no religiosas, o de personas que pertenecian a una religin con carencia de ministros hbiles para casar. Adems se desvirtuaba el derecho a casarse, se atentaba al art. 20 C.N. Por ltimo era un vaco frente a un pas abierto a la inmigracin. En 1888 se sanciona la ley de matrimonio civil, ley 2393, que estableca como obligatoria la forma civil entre un oficial pblico y luego admite la posibilidad de celebrar el matrimonio de acuerdo al culto o credo religioso. La misma exigencia la requiere la actual ley 23.515. No obstante la libertad de culto del art. 14 C.N., la forma civil obligatoria no violenta ni frustra la celebracin matrimonial confesional. El matrimonio en el derecho comparado. 1) Sistema de nuestro pas: diferencia entre matrimonio civil, solo ste produce efectos civiles y matrimonio religioso. 2) Sistema espaol: matrimonio religioso con plenos efectos civiles, y matrimonio civil. 3) Sistema optativo: pero si contraigo matrimonio religioso, quedar sometido al derecho cannico (Italia, Repblica Dominicana). Formas matrimoniales: MATRIMONIO ACTO: instituto del derecho civil por el cual dos personas frente a un jefe del registro civil llevan adelante las nupcias. MATRIMONIO ESTADO: Es el status jurdico por el cual se encuentran dos personas frente al resto de las personas. Carcter del matrimonio como Acto Jurdico: El matrimonio acto es un acto jurdico familiar bilateral (no es complejo). La intervencin del Oficial Pblico es un requisito formal, no de existencia del acto. Caracteres del matrimonio: 1) Unidad: est dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los cnyuges como consecuencia del vnculo que los liga. La ley procura una divisin de trabajos y facultades, as como la adopcin de las decisiones ms trascendentes de comn acuerdo entre aquellos. 2) Monogamia: La unin de un solo hombre con una sola mujer. En el matrimonio se excluye toda forma de poligamia, ya sea que se trate de poligimia (unin) de un hombre con varias mujeres o la poliandria o polividia, unin de una mujer con varios hombres. 3) La permanencia o estabilidad del matrimonio: la unin conyugal tiene carcter permanente o estable en el sentido de que el matrimonio se contrae con la intencin de que perdure en el tiempo y la estabilidad est asegurada por la ley, la que slo en circunstancias excepcionales permite la disolucin del matrimonio (Pej. Nulidad, mutuo acuerdo de los cnyuges luego de tres aos de casados, ausencia con presuncin de fallecimiento). 4) Legalidad: desde el punto de vista del matrimonio-acto, segn las formas impuestas por la ley; y matrimonio estado, derechos y deberes que surgen del matrimonio que forman un estatuto legal forzoso segn el cual los contrayentes no se pueden separar (arts. 198,199 y 200 CC).

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Fines. Segn la doctrina cannica, el bien de los cnyuges y la procreacin y educacin de la prole, ambos con igual importancia. Las legislaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio lo que se explica en razn de su irrelevancia juridica. Art. 199: convivencia matrimonial (medida cautelar personal) cuando una persona hace abandono es causal taxativa subjetiva para divorcio (debe haber una denuncia judicial). CUESTIONES JURDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIN DEL MATRIMOMIO Dispensa: dejar de lado, dejar correr. El juez deja de lado el impedimento legal fundado en motivos excepcionales (ejemplo embarazo, o que el varn tenga algn trabajo fuera del lugar de donde se quiere casar). ESPONSALES Concepto: Es el compromiso de un hombre y una mujer de celebrar un matrimonio en el futuro. Este fue perdiendo vigencia. Se daba en el derecho cannico (No se poda forzar su cumplimiento en caso de no hacerlo). Promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de distinto sexo se hacen de contraer matrimonio ms adelante. El art. 165 CC establece: ste cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, asimismo la ley de matrimonio civil prohbe la admisin de demandas sobre la materia y por indemnizacin de daos que ellos hubiesen causado. 166 derogado. Da lugar a la aplicacin de las normas que rigen cada situacin en particular, especialmente las de responsabilidad civil extracontractual. Como consecuencia de la negativa de la norma, que reconocerlo seran nulos como acto jurdico. Su nulidad es absoluta, declarable de oficio cuando resulte manifiesto el acto o que a pedido del Ministerio pblico en el inters de la ley. Si se lo encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabra la accin de simulacin. Tambin procede la accin de daos y perjuicio en caso de ruptura intempestiva de la unin (posiciones encontradas). Accin de daos y perjuicios. Se admite la viabilidad por la ruptura en ciertos casos. Busso entenda que no poda derivar responsabilidad contractual, pero detrs de la promesa poda esconderse la conducta dolosa o maliciosa de uno de los novios. Sera una maniobra de engao. Por lo tanto procedera la indemnizacin cuando se puede imputar dolo o culpa a quien provoca la ruptura. Spotta: no excluye cuando hubiesen constituido la ocasin para cometer un acto ilcito (injuria o difamacin), o bien la seduccin de una mujer honesta. Restitucin de donaciones. Cabe considerar si deben ser restituidas o no las donaciones hechas entre los prometidos o por terceros a favor de ellos. A este respecto, cabe la aplicacin de los arts. 1238, 1240 y 1248 CC, de los
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cuales resulta que las donaciones entre futuros esposos hechas en el contrato de matrimonio y las prometidas o hechas a la mujer por razn del matrimonio, estn sujetas a la condicin implcita de que este se celebre, sin mayor esfuerzo, la aplicacin analgica de estas disposiciones cubre todos los casos que motivan este planteo. Cuando se trata de meros presentes de uso, o simples regalos inspirados por un sentimiento de afecto, las opiniones son dismiles. Restitucin de las correspondencias y fotografas. Segn Spotta, tambin deben ser objeto de restitucin en virtud del inters legtimo del autor de la misiva. Es difcil probar y acreditar las cosas entregadas. Podra existir responsabilidad por la posterior publicacin o divulgacin. Accin de daos y perjuicios contra terceros por la muerte del novio. Borda se expide en sentido negativo por faltar inters legalmente protegido. Otros dicen que existe un inters legtimo de obtener el pago de los gastos que resultan intiles por el hecho del tercero, as como el resarcimiento del dao moral. Si el perjuicio es cierto, se conforma la existencia de un inters de hecho para acordar la separacin por muerte de una persona. Derecho sucesorio intestado en caso de matrimonio in extremis Si uno de los cnyuges fallece dentro de los treinta das de la celebracin del matrimonio por enfermedad que ya padeca, no es bice para que el otro lo herede ab intestato. La ley 17.711 aadi al art. 3573 CC, la frase, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho. CORRETAJE MATRIMONIAL Concepto Actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento de quienes desean contraer matrimonio, en especial las llamadas agencias matrimoniales. Es el contrato por el cual una de las partes (corredor) se obliga frente a la otra (intermediado) a prestar su actividad para inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propsito, y todo ello con la obligacin del que contrata con el corredor de satisfacer una remuneracin siempre que se realice el previsto matrimonio. Esta mediacin puede celebrarse de dos maneras: 1) A travs del mero acercamiento de personas que desean contraer matrimonio y recurren al corredor para conocerse entre s. El corredor percibe una retribucin o comisin para facilitar el acercamiento sin importar si el matrimonio se celebra o no con posterioridad (simple mediacin) 2) A travs de una actividad destinada a inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propsito y que para ello, contratan con un corredor. En este caso la retribucin o comisin se subordinan a que el matrimonio se celebre (corretaje) Hay autores como Borda que rechazan cualquier tipo de mediacin, por que proclaman una absoluta espontaneidad en el consentimiento matrimonial (la mediacin es contraria a la moral y buenas costumbres. Otros autores como Spota y Belluscio se proclaman por: la nulidad absoluta del corretaje matrimonial propiamente dicho, y
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Matrimonio Valido

la licitud de la simple mediacin.

Para que exista matrimonio vlido y lcito es necesaria la reunin de requisitos intrnsecos (de fondo) y extrnsecos (de forma). Requisitos intrnsecos: 1) Diversidad de sexo de los contrayentes (igual sexo el matrimonio es inexistente). 2) Ausencia de impedimentos (anulable). 3) Consentimiento (falta de consentimiento el matrimonio es inexistente. Vicios en el consentimiento es anulable). Requisitos extrnseco: Su falta de cumplimiento no puede fundar la anulacin del matrimonio, salvo que el consentimiento no se otorgue ante oficial pblico determinado por la ley, que en este caso el matrimonio ser inexistente.

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UNIDAD IV
TEORA GENERAL DE LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIMENTOS Concepto Son hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio. Segn la ley todas las personas, salvo las que se encuentran en las situaciones de excepcin expresamente previstas, estn facultadas para contraer matrimonio. Los impedimentos son taxativos (no pueden ampliarse por va de interpretacin). Clasificacin: - Segn la ndole de la sancin pueden ser: 1) Dirimentes: son aquellos que su violacin habilita al ejercicio de la accin de nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son los enunciados en el art. 166 incs. 1 a 8 CC, ya que la sancin de nulidad, est establecida a su respecto en los arts. 219 y 220 CC. 2) Impedientes o Prohibitivos: son aquellos cuya violacin no da lugar a la nulidad, si no que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen slo una funcin preventiva, de modo que si bien el oficial pblico que los conoce debe negarse a autorizar la celebracin del matrimonio, una vez contrado, ninguna consecuencia jurdica produce su inobservancia. Segn las personas respecto de las cuales se aplican pueden ser: 1) Absolutos: son los que obstan (impiden) a la celebracin del matrimonio con cualquier persona (Por ejemplo La falta de edad legal). 2) Relativos: slo representan un obstculo con respecto a personas determinadas (Por ejemplo El parentesco). Segn el tiempo de vigencia pueden ser: 1) Perpetuos: no estn destinados a desaparecer con el transcurso del tiempo (Por ejemplo Parentesco). 2) Temporales: estn sujetos a extincin por el transcurso de un plazo cierto o incierto (ej. Falta de edad legal) Finalmente, pueden ser: 1) Dispensables: son los que pueden ser removidos mediante la autorizacin de contraer matrimonio (dispensa) otorgada por determinada autoridad. 2) Indispensables: no pueden ser removidos de ninguna manera.

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Efectos de los impedimentos matrimoniales a) Son causa de oposicin al matrimonio y de denuncia (antes de la celebracin del matrimonio) b) Son causa de negativa del oficial pblico a la celebracin del matrimonio. c) Dan lugar a sanciones civiles (nulidad en los dirimentes - sanciones diversas en los impedientes) (despus de la celebracin del matrimonio) d) Dan lugar a sanciones penales. (ejemplo celebracin del matrimonio a pesar de saber ambos contrayentes que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta y celebracin del matrimonio a pesar de saber uno de los contrayentes que existe tal impedimento cuando oculta esa circunstancia al otro) Impedimentos dirimentes Los primeros ocho incisos estn previstos como causales de nulidad del matrimonio, el 9, es una circunstancia demostrativa de la imposibilidad de manifestar el consentimiento. El C.C. no hace explcitamente la distincin entre impedimentos dirimentes e impedientes. Sin embargo, esta distincin es procedente si analizamos los efectos que el propio Cdigo atribuye al matrimonio contrado con impedimentos: - la sancin de nulidad: relativa: si se trata de los impedimentos de los incisos 5 y 8 del art. 166, absoluta: si se trata de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 - las sanciones especificas que sin afectar la validez del matrimonio enuncian los art. 171, 178, etc. Enumeracin de los impedimentos dirimientes. 1) CONSANGUINIDAD La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin 166 consanguinidad entre hermanos o medio hermanos 166 2 2) AFINIDAD 1 La

La afinidad en lnea recta, en todos los casos. No hay, pues, obstculo para el matrimonio con afines en lnea colateral. 166 4 (por ejemplo, cuados entre s). El parentesco por afinidad no se extingue por la disolucin del matrimonio sea por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio vincular, hay obstculo con los afines en lnea colateral. Subsiste despus de un nuevo matrimonio disuelto. La anulacin priva de sus efectos al matrimonio entre los efectos suprimidos est la afinidad. 3) PARENTESCO ADOPTIVO El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1,2 y 4. El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptado y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada. 166 3 4) FALTA DE EDAD LEGAL Tener la mujer menos de 16 aos y el hombre menos de 18. El art. 177 CC dice: Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del artculo 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el

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inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. 5) LIGAMEN El matrimonio anterior mientras subsista. Debe producirse la disolucin del anterior. (166 6) En nuestro derecho el matrimonio se disuelve por: - muerte de uno de los cnyuges, - divorcio vincular, - declaracin de nulidad - declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento. 6) CRIMEN Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. Debe tratarse de delito consumado (no basta la tentativa). Debe ser doloso. Debe haber sido juzgado por sentencia penal condenatoria, salvo que la accin penal se haya extinguido, caso en el cual nada obsta para que la existencia del delito y su autora sean demostradas en sede civil. 166 7 7) PRIVACIN DE LA RAZN La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere (uso de estupefacientes, intoxicacin alcohlica, sugestin hipntica, etc) (166 8). La cmara se expreso diciendo que tanto poda existir impedimento sin interdiccin, si el contrayente estaba de hecho demente como no existir el impedimento pese a la interdiccin, si a pesar de ella se encontraba curado al tiempo de celebrarse las nupcias. Otra cuestin es la posibilidad de celebracin del matrimonio en un intervalo lcido. El art. 921 del C.C. reputa hecho sin discernimiento los actos de los dementes no practicados en intervalos lcidos, en realidad no se podra porque el otro contrayente, o sea el sano tambin tiene la posibilidad de pedir la nulidad a pesar de lo que diga el 921. 8) SORDOMUDEZ La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. 166 9 Los arts. 219 y 220 CC, no enuncian al impedimento de sordomudez entre las causales de anulacin del matrimonio. Por lo tanto, nicamente cabe concluir que no se trata de un verdadero impedimento, pues si el sordomudo no ha expresado inequvocamente su consentimiento, no se da un caso de nulidad, sino uno de inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES Se trata de impedimentos meramente prohibitivos, en el sentido de que si el matrimonio se celebra no obstante mediar alguno de ellos el acto es valido, aunque lleve sanciones para los contrayentes 1) Impedimentos eugensicos La eugenesia es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.

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Ha venido a mostrar, biolgicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la procreacin entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles, como las venreas, la epilepsia, el sida, etc. As diversas legislaciones incorporaron los impedimentos eugensicos para el matrimonio La doctrina nacional discrepa acerca de la posibilidad de que las enfermedades transmisibles o hereditarias constituyan impedimentos matrimoniales. 169. La doctrina catlica dice que se da la supresin del impedimento con certificado prenunpcial obligatorio. (aunque esta opinin no es unnime). Impedimento de la lepra y su supresin: qued prohibido el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa. Al descubrirse que no es hereditaria y menos contagiosa de las enfermedades infecciones, y que no toda persona sana expuesta se contagi, por ello no se justifica mantener el impedimento. Impedimentos de enfermedad venrea No podrn contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venreas en poca de contagio (sfilis). En materia de matrimonio no existen ms nulidades que aquellas que la ley prev expresamente, slo se trata de un impedimento impediente, ya que no hay disposicin legal que imponga la sancin de nulidad. Su valor es preventivo; puede dar lugar a oposicin a la celebracin del matrimonio y a negativa del oficial pblico a autorizarlo, pero si se contrae a pesar de su existencia, no se afecta la validez del acto, ni cabe otra sancin civil. Certificado prenupcial El artculo 187 inc.4 CC dice: En el mismo acto (de la celebracin del matrimonio), los futuros esposos debern presentar los certificados mdicos prenupciales; esto involucra tanto al hombre como a la mujer. Los exmenes mdicos debern ser practicados por los organismos dependientes del Ministerio de Asistencia social, Salud pblica de la Nacin, de la Municipalidad de la Capital Federal y Servicios de asistencia provinciales y municipales. Debern ser elevados a la pertinente superioridad para su visacin, antes de ser exhibidos ante las oficinas del Registro Civil. Constituye una diligencia previa. SIDA: dentro del concepto amplio que proporciona el art. 13 de la ley 12.331 de profilaxis antivenrea, quedan comprendidas todas las enfermedades venreas y paravenreas provocadas por contagio sexual. Quienes lo afirman como impedimento de que el sida es una enfermedad paravenrea se basan en dicho art. 13 y quienes lo excluyen dicen que la diferencia con las enfermedades venreas clsicas, el sndrome de inmunodeficiencia es irreversible, lo que llevara a impedir definitivamente el matrimonio entre sus portadores, y una discriminacin que de todos modos no evitara las relaciones sexuales y el riesgo de contagio. La ley de sida es la 23.798. Es un tema discutido y hay opiniones que dicen que dicha ley debera reformarse limitndose a exigir a quienes pretenden casarse que acrediten haber mantenido entrevistas de informacin y orientacin respecto del sida en algunos de los centros mdicos oficializados, y acerca de la conveniencia de deteccin del virus HIV en laboratorios pblicos o privados a opcin de los contrayentes.
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Excepciones a la obligatoriedad: 1) matrimonio celebrado en peligro de muerte 2) matrimonio de concubinos 3) lugares donde no hay mdicos prximos. A una distancia de 100 km. 4) delitos contra la honestidad Discusin si en un impedimento dirimente o impediente. - Quienes lo consideran dirimente se basan en el art. 18 C.C. segn el cual los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. - Quienes lo consideran impediente se basan en el principio de la especialidad en el rgimen de nulidades matrimoniales (no existen ms nulidades que las que dice expresamente el C.C.) (Belluscio Zannoni). 2) Falta de autorizacin de representantes legales Dispone el artculo 168 CC, que: Los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez. De manera que los menores (de 21) que han alcanzado la edad que los habilita para contraer matrimonio (16 la mujer y 18 aos el hombre), pueden contraer matrimonio vlidamente a pesar de ser incapaces, pero para hacerlo necesitan la venia de sus representantes legales o la venia supletoria del juez. La falta de esa venia importa un impedimento impediente; ya que para el matrimonio celebrado sin ella no est prevista la sancin de nulidad. Cuando la mujer tenga menos de 16 aos o el hombre menos de 18, podrn contraer matrimonio previa dispensa judicial conforme al art. 167 CC. (con la reforma de la ley 23.264, al artculo 10 de ley matrimonio civil, llevada por ley 23.515 al art. 168, que exige la venia an a los emancipados por habilitacin de edad. En caso de no contar con la autorizacin, nuestra ley no establece la sancin de nulidad, sino que el art. 131 parr. 2 C.C. establece expresamente que los menores no tendrn hasta los 21 aos la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de menores, salvo posterior habilitacin, salvo asentimiento del cnyuge mayor de edad o autorizacin judicial (art. 135). 3) Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela. El artculo 171 del C.C. dispone: El tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviera aquel bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administracin. Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido sobre las rentas del menor. Concordantemente, el art. 453 del C.C., aade que: El tutor no tendr derecho a remuneracin alguna y restituir lo que por ese ttulo hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas.

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Asimismo deber conformarse con el art.475 C.C., segn el cual las leyes sobre tutelas de los menores se aplicarn a la curatela de los incapaces. Es decir, que el impedimento cesa cuando ha concluido la tutela y la curatela, y ha sido aprobada la rendicin de cuentas, sin que se exija el pago del saldo. De todas formas la sancin por la violacin del impedimento es exclusivamente patrimonial. Disolucin del matrimonio durante la menor de edad. Segn el art. 133 C.C.: La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los art. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad. (Para casado y divorciado durante la menor edad, y tambin para caso de viudez.) Prohibiciones administrativas relativas a la celebracin del matrimonio Los militares necesitan autorizacin de sus superiores para contraer matrimonio, si lo celebran sin ello, produce sanciones disciplinarias hasta la destitucin. Los diplomticos requieren autorizacin del ministerio de relaciones exteriores y culto, solo previa naturalizacin de la persona si no es argentina. En caso de transgresin slo trae consecuencias en el orden administrativo. Estas prohibiciones integran el derecho administrativo y no configuran impedimentos para la celebracin del matrimonio, por lo cual el oficial del registro no podr negarse a hacerlo. VENIA PARA EL MATRIMONIO DE INCAPACES. Se acepta que puedan celebrar matrimonio ciertos incapaces, en especial las personas que no han alcanzado an la mayora de edad civil (21 aos). Se establece el requisito de que su propio consentimiento sea integrado por el asentimiento o venia de sus representantes legales. La venia es, pues, el medio de superar la incapacidad del contrayente. El art. 168 C.C. impone a los menores de edad la venia de los padres o en su caso, la del tutor o la judicial para poder casarse. Pero la falta de venia no importa la nulidad del matrimonio. Segn la disposicin de este artculo el orden de las personas que deben otorgar la venia a los menores de edad es el siguiente: 1) los padres, si ambos ejercen la patria potestad, o el que la ejerce en caso contrario 2) por muerte o incapacidad de ambos padres, el tutor 3) a falta de tutor, el juez. JUICIO DE DISENSO: En el rgimen vigente, recibe la denominacin de juicio de disenso la actuacin judicial que tiene lugar cuando el menor no se conforma con la oposicin de sus padres o su tutor, y lleva la cuestin a conocimiento de los tribunales para que stos decidan si la oposicin es o no fundada. Segn el artculo 170 C.C.: El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo o por la va procesal ms breve que prevea la ley local (VERBAL Y NO ACTUADO)

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Causas de negativa: Segn el artculo 169 C.C.: En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y stos pidiesen autorizacin al juez, los representantes legales debern expresar los motivos de su negativa que podrn fundar en: Motivos: 1) La existencia de alguno de los impedimentos legales (art.169 inc.1), como as tambin los impedientes, es decir, la enfermedad venrea en perodo de contagio, la falta de aprobacin de las cuentas de la tutela y la disolucin del anterior matrimonio 2) La inmadures psquica del menor que solicita autorizacin para casarse (art.169 inc. 2). 3) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor. No son, en cambio, causas de negativa las enfermedades del propio menor, salvo la venrea en perodo de contagio incluida en el inciso 1. 4) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (inc. 4) La enumeracin del artculo 169 debe ser considerada taxativa. Actualmente no existen casos de disenso. Art. 170: El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo, o por la va procesal ms breve, no es que el vimos en procesal civil, el procedimiento ms breve es verbal y no actuado, y no deja constancia de esa audiencia. Art. 171: El tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor que ha tenido o tuviere bajo su guarda hasta que haya fenecido la tutela, es decir haya sido aprobada la cuenta de su administracin. Si no lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le ha sido correspondida sobre las rentas del menor.

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UNIDAD V
Celebracin del matrimonio.Oposicin a la celebracin del matrimonio El cdigo permite a determinadas personas oponerse a la celebracin del proyectado matrimonio, sobre la base de la existencia de impedimentos. Expresa, a este respecto, el art. 176 del C.C.: Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos establecidos por ley. La oposicin que no se fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos ser rechazada sin ms trmite. Aade el art. 177 que: El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio compete: 1) al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; 2) a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos 3) al adoptante y adoptado en la adopcin simple; 4) a los tutores o curadores 5) al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos La oposicin debe ser deducida ante el Oficial Pblico que haya de celebrar el matrimonio, desde la iniciacin de las diligencias previas, hasta la celebracin del matrimonio (arts. 179 y 180). Los tribunales deben sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve que prevea la ley local, y remitir copia de la sentencia al Oficial Pblico. Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que rechaza la oposicin, puede celebrarse el matrimonio; si, por el contrario, se declara la existencia del impedimento que funda la oposicin, no puede celebrrselo. Fuera de la oposicin, la ley autoriza a cualquier persona a denunciar la existencia de impedimentos. El Oficial Pblico que recibe la denuncia debe remitirla al juez en lo civil, quien debe dar vista al Ministerio Fiscal para que ste, dentro de tres das, deduzca oposicin o manifieste que la denuncia es infundada. (art.185 CC). La oposicin deber deducirse ante el oficial pblico que intervenga en la celebracin del matrimonio. La diferencia fundamental reside en que mientras quienes estn legitimados para oponerse han de ser parte en el trmite de oposicin, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento a los efectos de que el Ministerio Pblico deduzca la oposicin. Trmite diligencias previas: Art. 180: Toda oposicin podr deducirse desde que se haya iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre. Art. 181: la oposicin se har verbalmente o por escrito expresando: nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y vnculo del oponente el vnculo que lo liga con alguno de los futuros esposo. el impedimento en que funda su oposicin
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los motivos que tenga para creer que existe el impedimento si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviera documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar el lugar donde estn y los detallar, si tuviera noticia de ellos. Cuando la denuncia se deduzca verbalmente el oficial pblico levantar acta circunstanciada que deber firmar con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquel no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades. Art. 182 Deducida en forma la oposicin, se dar conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial pblico que deba celebrar el matrimonio. Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo har constar en el acta y no celebrar el matrimonio. Se trata de un procedimiento administrativo, en el cual el oficial pblico oir a quienes pretenden contraer matrimonio. Art. 183 Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de los 3 das siguientes de la notificacin con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio. Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea la ley local de oposicin deducida y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico. Art. 184 El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposicin no haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no podr celebrarse el matrimonio, tanto en un caso como en el otro, el oficial pblico anotar al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia. Art. 185 Si cualquier persona denunciase la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el art. 178, el oficial pblico lo remitir al juez en lo civil, quien dar vista de ella al ministerio fiscal. Este dentro de 3 das deducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia. REQUISITOS EXTRNSECOS: FORMA Y PRUEBA DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO En el rgimen vigente el nico matrimonio vlido es el celebrado ante el Oficial Pblico designado por la ley. El matrimonio civil obligatorio es el nico que produce efectos civiles. Importancia de las formas: segn Borda: 1) Impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin. 2) Obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidades. 3) Formalismo que contribuye a la vitalidad y estabilidad de las instituciones Cdigo Civil: Entre personas catlicas deba celebrarse segn los cnones de la Iglesia y estaba regido por ellos en cuanto a impedimentos, dispensa, divorcio, disolucin del vnculo y nulidad. Entre los no catlicos, se admita si eran celebrados de acuerdo al cdigo civil y segn las leyes y ritos de la comunidad religiosa a la cual pertenecan los contrayentes.

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Las personas que no pertenecan a ninguna comunidad, las que profesaban cultos no organizados en el pas, y aquellas de diferente credo de las cuales ninguna fuese catlica, no tenan medios de contraerlo. Soluciones bsicas en las legislaciones vigentes: 1) Matrimonio civil obligatorio: nico que produce efectos civiles 2) Matrimonio civil facultativo: puede celebrarse un matrimonio civil o religioso segn la voluntad de los contrayentes, pero el segundo queda sujeto total o parcialmente al derecho catlico. 3) Matrimonio civil subsidiario: el m. catlico es obligatorio para los catlicos y el civil queda reservado para los no catlicos. 4) Matrimonio exclusivamente religioso: slo puede contrarselo de esa forma 5) Matrimonio consensual: puramente consensual 6) Matrimonio de hecho: resulta de una prolongada unin de hecho sin que existan impedimentos matrimoniales. Publicidad previa (antes era as) Se realizaba en las parroquias del domicilio de los contrayentes, era para que se denuncie la existencia de impedimentos. En nuestro pas deba publicarse durante 8 das en la puerta exterior de los registros civiles correspondiente a ambos contrayentes y el de anteriores domicilios. Cumplido eso el oficial pblico levantaba acta para que conste que lo haba verificado. No poda celebrarse sino despus de los 3 das siguientes. La publicacin se consideraba no hecha si el matrimonio no se celebraba dentro de los 100 das. Celebracin del matrimonio: Diligencias previas: Procedimiento previo de naturaleza administrativa mediante el cual se lleva a cabo el control de legalidad que corresponde realizar al oficial pblico. Consisten en la expresin de y la intencin de contraer matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos (arts. 186 y 187 C.C.) La primera de esas disposiciones legales establece lo siguiente: Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el Oficial Pblico encargado del estado civil y capacidad de las personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener: 1) sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si lo tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4) su profesin; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio; 6) si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y causa de su disolucin. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar acta que contenga las mismas enunciaciones.
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Luego, el art. 187 establece cuales son los elementos que los futuros esposos deben presentar en el mismo acto de presentacin de la solicitud o levantamiento del acta a que se refiere el artculo anterior. Son ellos: 1) copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deber acompaar certificado de defuncin de su anterior cnyuge. 2) la declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por ste cdigo, si no la prestaron en el acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial pblico, suscribirn la solicitud o el acta a que se refiere el artculo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego. De manera que no es imprescindible la presencia de los padres o del tutor; puede ser suplida por el asentimiento expresado en escritura pblica, o an en instrumento privado cuya firma hubiese sido certificada por escribano pblico. En caso de venia supletoria otorgada judicialmente, deber presentarse el testimonio de la resolucin judicial respectiva. 3) dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio. 4) los certificados mdicos prenupciales. Son los establecidos, para uno y otro contrayente. Forma ordinaria de la celebracin: El cdigo no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias previas y el acto de la celebracin del matrimonio. Por tanto, ste podr tener lugar de inmediato si con dichas diligencias resulta acreditada la habilidad de los contrayentes. En cambio, si de las diligencias previas no resultara probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposicin o se hiciese denuncia, el oficial Pblico suspender la celebracin del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposicin o se desestime la denuncia, hacindolo constar en el acta de la que dar copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil (art.195). Con respecto al desarrollo del acto, dispone el art. 188, 1 prrafo C.C.: El matrimonio deber celebrarse ante el oficial Pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, pblicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales El 2 prrafo aade: si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podr celebrase en el domicilio del impedido o en su residencia actual ante cuatro testigos. La imposibilidad de concurrir est dada por cualquier enfermedad o accidente que impida el traslado. El 3 prrafo del art. dispone: En el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial pblico leer a los futuros esposos los art. 198, 199 y 200 de ste cdigo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del otros, la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer y pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. Respecto de la prestacin del consentimiento por los contrayentes, en principio debe ser verbal y en idioma nacional. Cuando uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado y, si no lo hubiere, por un intrprete de reconocida idoneidad, dejndose en estos casos debida constancia en la inscripcin (art.190).
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Por otra parte, dado que el cdigo admite el matrimonio de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pero pueden manifestar su voluntad de otra manera inequvoca (art. 166 inc.9), si el Oficial Pblico no puede interpretar su respuesta, habra de recurrirse a un intrprete que entendiese los medios de expresin del sordomudo. El art.189 establece que: cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacin que ste cdigo requiere podr otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaracin autntica. El ltimo prrafo del art. 188 aade que: el Oficial Pblico no podr oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto. De la celebracin del matrimonio debe levantarse un acta, cuyo testimonio ser el medio normal de prueba de la celebracin; este acta deber contener lo dispuesto en artculo 191 C.C. Segn el art. 192, el acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en l o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo. La negativa a firmar de alguno de los esposos no afectara la regularidad del acto, que habra quedado cumplido con la prestacin verbal del consentimiento. El art. 193 establece que la declaracin de los contrayentes que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Aade el art. 194 que el Jefe de la Oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas entregar a los esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se expedir en papel comn y tanto ella como todas las actuaciones las que no tributan impuesto de sellos, sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos. Art. 195, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujere oposicin o si hubiese denuncia, el oficial pblico suspender la celebracin del matrimonio hasta que pruebe la habilidad, se rechace la oposicin o se desestime la denuncia hacindolo constar en el acta de la que dar copia a los interesados, si la pidieran para que puedan recurrir al juez en lo civil. Forma extraordinaria (in artculo mortis): El artculo 196 expresa: El Oficial Pblico proceder a la celebracin del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un mdico, y, donde no lo hubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al Oficial Pblico encargado del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deber levantar acta de la celebracin, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art.191 y la remitir al Oficial Pblico para que la protocolice. La prescindencia de las formalidades son a las que se refieren el art. 186 y 187, en cambio no sera posible prescindir de los testigos instrumentales a que alude el art.188, pero por tratarse de testigos puramente instrumentales podran actuar cualesquiera personas, aunque ni siquiera conociesen a los contrayentes, asimismo podr actuar cualquier magistrado o funcionario judicial cuando no se pueda hallar al Oficial Pblico. Prueba del matrimonio: El art. 197 primer prrafo del CC. Dice: el matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, prueba o certificado, o con la libreta de familia expedido por el Registro del Estado Civil y
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Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad. Ante la imposibilidad de presentar la partida de matrimonio, se habilita a los interesados a demostrar la celebracin del acto recurriendo a cualquier medio probatorio, pero de la prueba producida debe resultar que efectivamente el acto fue otorgado. Sin embargo, es criterio generalizado el de que la celebracin puede ser acreditada, no slo por pruebas directas, sino tambin por pruebas indirectas. Son pruebas directas aquellas que se refieren al acto mismo de celebracin o a la existencia del acta, como la declaracin de testigos que hubieran concurrido al acto, la de quienes hubiesen asistido a la fiesta celebrada con motivo de la boda, etc. Las pruebas indirectas, en cambio, son las que no justifican la celebracin misma, sino que aportan elementos de los cuales puede extraerse la conclusin de que el acto tuvo lugar. Se han sealado como ejemplos las circunstancias de que al bautizar a un hijo se le designe como legtimo sobre la base de la comn conviccin al respecto, los documentos de los cuales surja el estado civil de los presuntos cnyuges, o los testimonios de personas que hubiesen visto tales documentos. Lo que debe probarse es que se celebr el matrimonio, y no que las partes vivan como casados. El art. 197, segundo prrafo, primera parte del CC, dispone que la posesin de estado, no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba suficiente cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Es lgico, ya que la posesin de estado slo acredita que las partes hacan vida marital y no que se haban casado. Segn el art. 197, segundo prrafo, segunda parte del CC, cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su existencia, es decir, se mantiene el valor convalidante de la posesin de estado si existe acta de matrimonio y hay en ella vicios formales que pudiesen poner en duda la existencia de la celebracin, falta de firma del oficial pblico en el acta o de alguno de los contrayentes. Matrimonio celebrado en el extranjero Art. 159. Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas se rigen por el derecho de lugar de celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. La prueba se rige por el derecho del lugar de celebracin. Documentos, deben estar legalizados por los agentes diplomticos o consulares argentinos, pero se podra prescindir en caso de imposibilidad. Ver art. 161 del CC. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Es uno de los requisitos intrnsecos esenciales para que haya matrimonio (art.172 C.C.). Es la voluntad de cada uno de los cnyuges de unirse al otro con sujecin de las reglas legales a que est sometido el v En principio deber manifestarse externamente y ante el Oficial Pblico encargado del Registro Civil, como regla general, mediante la declaracin de uno y otro de los futuros esposos de querer tomarse respectivamente por marido y mujer y deben prestar el libre (sin vicios del consentimiento) y pleno consentimiento (no sujecin del consentimiento a modalidades) (el acto que careciera de alguno de stos

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requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe... (art.188 3 prrafo). En casos excepcionales, ante un funcionario judicial (art.196). Prohibicin de imponer modalidades: No puede estar sujeto a modalidades. Caso en que se hayan impuesto condicin, plazo o cargo, en nuestro pas ante el silencio se sostuvieron 3 posiciones: 1) El matrimonio condicional o a plazo habra estado viciado de nulidad por aplicacin del art. 530 del C.C., la condicin de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin. 2) Validez del acto y nulidad de la condicin o plazo, ya que por la teora de la especialidad, no se advierten ms nulidades matrimoniales que las establecidas por ley 3) La condicin suspensiva provocaba la nulidad del matrimonio porque implicaba ausencia de consentimiento actual, la resolutoria habra sido nula sin afectar la validez del matrimonio, ya que habra consentimiento actual pero sera inadmisible. La posibilidad de disolver el matrimonio por sobrevenir un hecho incierto. El Art. 193 1 parte es el que pone fin a la discusin y dispone que: la declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio Matrimonio entre ausentes: Tiene lugar cuando el consentimiento matrimonial es otorgado sin que uno o ambos contrayentes concurran personalmente al acto de la celebracin. Art. 173 C.C.: Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los 90 das de la fecha de su otorgamiento Art.174 C.C.: El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (registro civil donde presta su consentimiento el contrayente presente). La autoridad competente para celebrar el matrimonio deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el Oficial Pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente. Uno de los dos contrayentes no concurre personalmente al acto de celebracin. El gnero es el Matrimonio entre ausentes. Especies: a) Matrimonio por correspondencia b) Matrimonio por poder (por madatario/s) c) Matrimonio a distancia (o sin comparecencia personal) Deben mediar circunstancias excepcionales, tales como la guerra, prisin de uno de ellos con prohibicin de salir de la crcel, matrimonio in extremis, cuando uno de los contrayentes no puede
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concurrir a la sede de la autoridad ni sta trasladarse a su residencia o cualquier otro caso de distanciamiento forzoso si median razones para no dilatar la celebracin. El consentimiento dado a distancia caduca cuando cesan las causas que autorizan esta forma de celebracin. Puede ser revocado hasta la celebracin del acto definitivo. Ser inexistente el celebrado despus de la muerte del contrayente y si hubiese antes retirado el consentimiento. Matrimonio por poder entre ausentes (a distancia) La ley 2393, admita el matrimonio celebrado mediante apoderados de uno o ambos contrayentes que contasen con poder especial en el que se designase expresamente la persona con quien el ponderante haba de contraer matrimonio. A partir de la ratificacin de la convencin de Nueva York de 1962, la doctrina consider que no deba admitirse el matrimonio por poder. No podr contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en persona. La convencin prev con carcter excepcional el matrimonio entre ausentes: No ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo prescripto por ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente. Matrimonio por poder. El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes es un matrimonio entre presentes, el consentimiento se expresa ante el oficial encargado del registro civil en un solo y mismo acto. El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifiesta por este, en el mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial. Matrimonio entre ausentes. Se admite que el consentimiento sea expresado por uno de los contrayentes aunque el otro est ausente, si ste luego ante el oficial del registro civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra expresa tambin su consentimiento, el matrimonio queda vlidamente celebrado. Vicios del consentimiento: El artculo 175 establece: Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. Violencia Fsica: Es la fuerza irresistible ejercida sobre uno o ambos de los contrayentes para obtener la celebracin del acto. Difcilmente este tipo de violencia pueda configurarse, pues supondra el ejercicio a la vez de la violencia sobre el Oficial Pblico (ya que debera negarse a autorizar el matrimonio en presencia de actos forzosamente notorios) o bien que ella fuese ejercida por el propio oficial o con su concurso.

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Violencia Moral: Los requisitos de la intimidacin son los siguientes: - existencia de injustas amenazas - carcter fundado del temor - inminencia y gravedad del mal - bienes sobre los que debe recaer (art. 937) - relacin causal entre amenazas y el consentimiento. Violencia de un tercero: Art. 941, asigna iguales efectos que a la ejercida por una parte sobre la otra a la empleada por un tercero que no interviene en el acto. Debe tenerse en cuenta la proveniente del otro contrayente como la de un tercero. Arts. 942 y 943, hacen responsable al tercero de la indemnizacin de los daos ocasionados por la parte violentada. Estado de necesidad: Debe ser computada la violencia que no proviene de la accin de otra persona, la coaccin derivada de circunstancias externas que nadie ha provocado deliberadamente. Slo cabra en caso de riesgo inminente sobre la vida como el peligro muy grave o el estado de miseria insuperable. Nuestra jurisprudencia ha rechazado demandas de nulidad en los que el verdadero fundamento de la accin, aunque no invocado habra sido el estado de necesidad. Temor reverencial: No puede alegarse como supuesto de intimidacin, pero si el ascendiente ejerciera sobre descendiente una autntica intimidacin, el consentimiento estara viciado. Error: acerca de la persona del otro contrayente: ej. quera casarme con Juana y consiento matrimonio con Mara (puede darse en el matrimonio entre ausentes)

acerca de las circunstancias personales del otro contrayente preexistentes a la celebracin del matrimonio, de haber sido conocidas por quien alega el error, esta persona no se hubiera casado. El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable. Dolo: Maniobras que vicien realmente el consentimiento de quien las padece. Toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee. Tambin omisin dolosa (reticencia u ocultacin dolosa). Segn el art.932, para que el dolo vicie, se necesita: que sea grave que sea la causa determinante del acto que sea daoso que no haya habido dolo por ambas partes.
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Este dolo puede incidir en un error que recae sobre las cualidades personales del otro contrayente. Debe probarse la accin y ocultacin dolosa que es grave y determinante. De no mediar dolo o no pudindose probarse, puede alegarse error espontaneo y el juez debe considerar si es un error esencial de acuerdo a las circunstancias personales del que lo alega. Casos de dolo: 1) Engao sobre cualidades fsicas: a) Defecto fsico en general: en principio, el defecto fsico no vicia el consentimiento del otro. Pero si se trata de un defecto fsico grave que pueda hacer repugnante la convivencia debe ser tenido en cuenta. b) Esterilidad: en principio no cabra tenerla en cuenta, ya que salvo la procreacin, no afectara el posible cumplimiento de los dems fines del matrimonio. Sin embargo podra asumir importancia la esterilidad ocultada a un contrayente que hace motivo esencial de la celebracin el deseo de procrear. c) Enfermedad contagiosa o hereditaria: la ocultacin de una enfermedad contagiosa o hereditaria capaz de poner en peligro la salud del otro cnyuge o de los hijos del matrimonio, podra ser un caso de dolo que debe ser admitido. d) Ocultacin del embarazo: la ocultacin por la mujer de embarazo anterior al matrimonio sera un engao de suficiente gravedad para configurar dolo. e) Suposicin del embarazo: en cambio, en este caso, no pasara de ser un mero ardid intrascendente. 2) Engao sobre cualidades morales: el engao sobre las cualidades morales debe ser admitido cuando se trata de situaciones de gravedad tal, que de haberlas conocido no se hubiese celebrado el matrimonio. Es lo que ocurre por ejemplo, en los casos de condena penal por delitos graves, ejercicio de la prostitucin, vida deshonesta anterior al matrimonio, concubinato anterior del que hubo hijos, o la existencia de hijos extramatrimoniales. 3) Engao sobre cualidades civiles 4) Engao sobre el conjunto de la personalidad del contrayente. 5) Engao sobre intenciones ulteriores del contrayente Vicios del consentimiento o del Acto matrimonial no aceptados por la legislacin argentina: RESERVA MENTAL: cuando uno de los contrayentes a pesar de expresar formalmente su voluntad de contraer matrimonio, en su fuero interno no desea la realizacin del acto, o bien lo desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente. En nuestro ordenamiento se presume la concordancia de la voluntad real y la declarada. SIMULACIN: o reserva mental bilateral. No constituye un vicio del consentimiento, es un vicio del acto jurdico, capaz de dar lugar a nulidad. FALTA DE SERIEDAD (Matrimonio en broma) Simulacin en el caso que el consentimiento matrimonial es prestado en broma sin intencin de contraerlo

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UNIDAD VI
NULIDAD Y ANULACIN DEL VINCULO MATRIMONIAL. Nulidad e inexistencia Se plantea si a la nulidad del matrimonio eran o no aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurdicos en general. Segn Lafaille constituyen un cuerpo distinto y autnomo sustancialmente diferente a los actos jurdicos en general. Las reglas generales sobre nulidad de los actos jurdicos seran aplicables a la nulidad del matrimonio en tanto no existan disposiciones especiales que establezcan soluciones distintas. An dentro de esta posicin se esboza una discrepancia, las normas del cdigo civil seran aplicables mientras no haya disposiciones especiales que las modifiquen o no lo impida la naturaleza del acto. Se sostiene que el rgimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son aplicables las reglas de los actos jurdicos en general. La nulidad del acto jurdico. Es la sancin legal que priva al acto de sus efectos propios, en virtud de vicios existentes al momento de la celebracin del mismo. El matrimonio como todo acto jurdico est sujeto a condiciones de validez, se atiende a la idoneidad del acto jurdico matrimonial como fuente de la relacin jurdica que constituye el estado de familia o el estado matrimonial. La validez del matrimonio presupone que el acto jurdico no presenta vicios originarios existentes al tiempo de su celebracin. Pues, si as fuese, el derecho impide la configuracin de la relacin matrimonial idnea a travs de su anulabilidad. Condiciones de existencia y validez del acto jurdico matrimonial. Condiciones de existencia. Son tres segn el art. 172 del C.C.: 1. Diversidad de sexo de los contrayentes, que estos sean hombre y mujer. 2. Prestacin de pleno y libre consentimiento de los contrayentes, en forma personal. 3. Intervencin del oficial pblico del Registro Civil en la recepcin del consentimiento de los contrayentes. Condiciones de validez. A diferencia de las anteriores, estas suponen la existencia estructural del acto, pero adems, que el acto no este afectado en los presupuesto de la ley determinada para que produzca sus efectos propios en plenitud. As, respecto del acto jurdico material, las condiciones de validez se refieren a la inexistencia de
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impedimentos dirimentes entre los contrayentes (art. 166 C.C.), de vicios de su consentimiento (art. 175) e impotencia. No hay otros supuestos de nulidad en nuestra ley de matrimonio civil, son los cinco presupuestos que la ley sanciona con nulidad. La especialidad del rgimen de nulidades matrimoniales. Durante la vigencia de la ley 2393, la doctrina argentina debati si el rgimen de nulidad matrimonial organizado por aquella era especial, o si deban aplicarse subsidiariamente las normas del C.C. respecto del rgimen generales de los actos jurdicos. a) Un sector de la doctrina, consider que la aplicacin del rgimen general de nulidad era de aplicacin subsidiaria, sobre todo porque esta aplicacin no afecta a la naturaleza del acto jurdico matrimonial y, porque as se permita integrar ciertas lagunas del rgimen de la ley 2393. b) Otros, reputaron que las normas de nulidad matrimonial constituyen un rgimen especial de la nulidad de los actos jurdicos en general. 1. Algunos, si bien rechazaron la aplicacin supletorio, consideraban aplicable al rgimen de la ley 2393, el art. 18 C.C., lo que llevaba a admitir las nulidades implcitas en todo supuesto en que exista una prohibicin de la ley para la celebracin del matrimonio. El art. 18 establece que los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor si esta no da otros efectos a la contravencin. 2. La mayora de la doctrina, sostuvo una posicin radical en el sentido de que el rgimen de las nulidades de la ley 2393 era un sistema autnomo. Adherirse a una posicin o a otra lleva a consecuencias distintas: a) Para los sostenedores de la especialidad no existen en material matrimonial nulidades implcitas, a diferencia de los sostenedores de la subsidiariedad quienes proponen la aplicacin del art. 18 en los casos en que existe una norma prohibitiva sin sancin de nulidad en el rgimen matrimonial, por ej., la nulidad del matrimonio celebrado por un contrayente afectado de enfermedad venrea en perodo de contagio. b) Para los sostenedores de la subsidiariedad se aplicara el art. 1047 que permite y obliga al juez a declarar la nulidad aun de oficio cuando se trata de nulidad absoluta que aparece manifiesta, distinto que para los sostenedores de la especialidad, quienes consideran que ningn matrimonio puede ser tenido por nulo sino desde que se dicta sentencia judicial a peticin de quienes la ley autoriza a hacerlo. c) Para la doctrina de la subsidiariedad, el matrimonio con vicios de forma sera nulo o anulable, a diferencia que para la doctrina de la especialidad, la cual no acepta la nulidad por vicios formales en cuanto la ley no ha previsto su nulidad en tal supuesto. La reforma al rgimen del matrimonio civil dispuesta por la ley 23.515. La reforma al rgimen del matrimonio civil dispuesta por la ley 23.515 no prescribe expresamente que el rgimen de la nulidad matrimonial es especial, aunque en apoyo a la tesis de la especialidad se agrega el ltimo prrafo del art. 239 segn el cual ningn matrimoni ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

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Nulidad de los Actos Jurdicos

Nulidades Matrimoniales

La nulidad de los actos jurdicos pueden ser: La nulidades matrimoniales son: - absolutas impedimentos dirimentes - absolutas: est en juego el orden pblico, - relativas: est en juego el inters exclusivo - relativas. de las partes del negocio viciado. Hay actos jurdicos: No hay matrimonios nulos, todos son anulables, siempre es necesario un proceso de investigacin. - nulos: cuando el vicio es manifiesto, - anulables: cuando es necesario un proceso de investigacin. La nulidad absoluta de un acto jurdico puede ser La nulidad absoluta de un matrimonio no puede ser pedida por cualquiera y aun declarada de oficio por declarada de oficio por el juez, y slo puede ser el juez. pedida por los legitimados para oponerse a la celebracin del matrimonio (art. 177 C.C.). La nulidad absoluta es imprescriptible. La nulidad Ambos son imprescriptibles, pues se trata de relativa tiene un plazo de prescripcin. acciones de estado, sin embargo tienen plazos de caducidad. La nulidad relativa del acto jurdico est puesta a favor del interesado, quien puede pedirla es el propio damnificado, nunca puede pedirla el ministerio pblico. La nulidad relativa del matrimonio por falta de razn (art. 220 inc. 2) no solamente no puede ser entablada por el privado de la razn cuando la recobrare, son tambin por el cnyuge sano cuando lo descubre posteriormente y por el Ministerio Pblico. El matrimonio relativamente nulo, segn parte de la doctrina es confirmable, segn otro no.

El acto jurdico relativamente nulo es confirmable.

El acto jurdico anulado no produce sus efectos El matrimonio putativo , aquel que ha sido propios. celebrado de buena fe por ambos o al menos uno de los cnyuges, produce sus efectos propios hasta el momento de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad del acto tiene La sentencia de nulidad del matrimonio putativo no efectos retroactivos. tiene efectos retroactivos, sino ex nunc, por lo tanto, hubo sociedad conyugal y hay que repartir los bienes, y los hijos son matrimoniales. Diferencia entre nulidad e inexistencia. Nulidad Inexistencia La declaracin de nulidad exige la promocin de la La inexistencia comprobada por el juez en el accin judicial respectiva. proceso permite a ste negar todo efecto al pretendido matrimonio. La declaracin de nulidad matrimonial no obsta al La inexistencia del matrimonio provoca que el acto reconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos sea privado de todo efecto. del matrimonio putativo. La nulidad slo puede ser declarada por sentencia La inexistencia del matrimonio puede ser alegada dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese por cualquier persona que tenga inters y en fin especifico y que debe ser promovido solo por cualquier causa. personas legitimadas.
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La nulidad en determinados supuestos no obsta a La inexistencia del matrimonio impide la caducidad de la accin respectiva. confirmacin o la caducidad de alegarla.

la

Acto jurdico simulado y matrimonio simulado. El acto jurdico simulado es inexistente, en cambio, el matrimonio simulado existe, cumple tres requisitos, y es vlido, porque ni el art. 219 ni 220 lo enumeran como causal de nulidad matrimonial. Consecuencias de la doctrina de la especialidad La doctrina de la especialidad es aquella que determina la autosuficiencia del rgimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teora general de la nulidad de los actos jurdicos. Las consecuencias de la doctrina de la especialidad son las siguientes: 1) En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio: no hay otras causales que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los arts. 219 y 220 CC. Por lo tanto no son nulos sino existentes los celebrados con vicios de formas (falta de presencia de oficial pblico, por ejemplo), el celebrado a distancia cuando no se dan las circunstancias excepcionales, y el celebrado por oficial pblico incompetente (si es territorial, si es jurisdiccional es inexistente) 2) En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la accin de nulidad, slo pueden ejercer la accin aquellos a quienes se la acuerdan los arts. 219 y 220; no puede hacerlo otra persona por ms inters que tenga en la declaracin, ni la accin es transmisible por sucesin ni por cesin (art. 239). Igualmente improcedente es la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio, porque tal declaracin requiere la peticin de parte legitimada para el ejercicio de la accin. ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictado en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. 3) En cuanto a los efectos de la nulidad, ellos estn establecidos en los art. 221 a 223. Segn los distintos supuestos: buena fe de ambos contrayentes (221), buena fe de uno solo (222) y mala fe de ambos (223) Nulidad e inexistencia. Nuestro cdigo, sin lugar a dudas, se ha acogido a la teora de la especialidad, consagrando la discutida tesis. Muestras de esto son, por ejemplo, el art. 172 que establece que: es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo; si tales requisitos son necesarios para la existencia, es claro que su ausencia determina la inexistencia. Por lo dems, el segundo apartado indica que el acto que careciere de alguno de stos requisitos no producir efectos civiles, an cuando las partes tuviesen buena fe, con lo que tambin seala una de las diferencias con la anulacin del matrimonio, que puede dejar subsistentes ciertos efectos de la unin, sea en rezn de la buena fe de los contrayentes, sea en proteccin de terceros de buena fe. Casos de inexistencia Del art. 172 CC resultan tres elementos esenciales o de existencia del matrimonio: 1) su formacin por un hombre y una mujer, 2) el consentimiento pleno y libre de ambos 3) su expresin ante autoridad competente para la celebracin de los matrimonios.

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La ausencia de alguno de stos determina los correlativos supuestos de inexistencia, porque el mismo artculo establece que la ausencia de alguno de stos requisitos, no producir efectos civiles, an cuando las partes tuviesen buena fe. Habr tambin inexistencia de matrimonio por ausencia de consentimiento de una o ambas partes toda vez que exista un acto en el cual resulte la prestacin de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar. Casos: cuando existe sustitucin de la persona de uno de los contrayentes o de ambos (quienes comparecen aparentan una identidad falsa) acta no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con complicidad del oficial pco, se labr un acta o porque no responda a la expresin de voluntad de las partes. en el matrimonio a distancia el consentimiento del ausente ha sido dado para una persona diferente de la que asiste a la celebracin. Consecuencias de la inexistencia: 1) No produce efectos civiles, an cuando las partes tuviesen buena fe. 2) Inexistencia no requiere sentencia, si se plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla, para negar efectos 3) Accin basada en la inexistencia slo es necesaria cuando hay un acto que debe ser anulado. Puede actuar cualquier interesado, la accin es perpetua. 4) Puede ser declarada de oficio por el juez 5) No es legitimable 6) Puede ser opuesta como excepcin a toda accin que tenga por fundamento la existencia de matrimonio como nulidad de matrimonio, separacin personal, divorcio, etc. Nulidad matrimonial Clasificacin Matrimonios afectados de nulidad absoluta. Los de nulidad absoluta son los que encontramos en el art. 219 CC y que son los casos de: - parentesco por: consanguinidad entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos y medio hermanos, afinidad en lnea recta en todos los grados, o adopcin, - de ligamen (vinculo anterior no disuelto) y - de crimen (haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges); y - donde est en juego el inters pblico y no el privado de los contratantes, mientras que en el art. 220 (falta de edad, privacin de la razn, impotencia y vicios del consentimiento) la ley tiene en mira un inters particular. a) La nulidad absoluta del matrimonio no puede ser declarada de oficio por el juez b) La nulidad del matrimonio slo puede ser declarada en virtud de accin intentada por los legitimados para hacerlo, que pueden ser: el cnyuge anterior de uno de los contrayentes, los

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ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos, sus tutores y curadores y/o el Ministerio Fiscal, adoptante y adoptado en la adopcin simple (art.177) c) En el matrimonio, el Ministerio Fiscal puede pedir la nulidad relativa por privacin de la razn (art.220 inc. 2 segunda parte y 177 inc.5) d) La nulidad absoluta del matrimonio slo puede ser demandada por personas determinadas, y no por otras, por ms inters que tengan (art. 219, segunda parte) e) La accin de nulidad del matrimonio es renunciable, pero la renuncia de uno de los interesados no extingue la accin ni impide su ejercicio en caso de haber otros legitimados que no la hayan renunciado. f) La nulidad relativa del matrimonio es imprescriptible Causas de nulidad relativa Cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes falta de edad legal, privacin de la razn, consentimiento viciado, o mediando impotencia de uno de los cnyuges o de ambos. Conforme al art. 220 CC: a) Falta de edad legal de alguno de los contrayentes. Hombre 18 aos, mujeres 16 aos, sin dispensa judicial. En este caso, la nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio, que son su padre o madre que estuviesen en el ejercicio de la patria potestad, su tutor y el asesor de menores, que desempea su representacin promiscua. La accin es negada al contrayente no afectado por el impedimento. Conforme a la ltima parte del art.220inc. 1, no podr demandarse la nulidad despus de que el cnyuge o los cnyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin (implica confirmacin tcita) o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido (por proteccin al menor). b) Privacin de la razn permanente o transitoria. El art. 220 inc. 2, determina que es causal de nulidad relativa el impedimento del art, 166 inc.8, la privacin permanente o transitoria de la razn. Establece en este caso el inciso que la nulidad podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio (ascendientes, descendientes y hermanos de uno de los cnyuges, el curador del demente y el Min. Pblico). El mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la cohabitacin, y el otro cnyuge si hubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad. Cuando hace referencia a privacin transitoria de la razn, estamos frente a circunstancias accidentales como por ej. la intoxicacin alcohlica, por drogas, sonambulismo o hipnosis. Quien demanda la anulacin del matrimonio debe demostrar la existencia del impedimento y la ignorancia de la privacin de la razn del otro en el momento de contraer el matrimonio. En cambio, la continuacin de la cohabitacin despus de conocer el verdadero estado mental del cnyuge es una confirmacin tcita que hace caducar la accin de nulidad. Vida marital, es la convivencia en un mismo hogar como marido y mujer, actuando pblicamente como tales y no es necesario el mantenimiento de relaciones sexuales.
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c) Impotencia. El art. 220 inc. 3 primera parte declara impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos que impide absolutamente las relaciones sexuales entre ellos... Debe tratarse de una impotencia antecedente o por lo menos contempornea a la celebracin del matrimonio, ya que la impotencia sobreviniente o accidental no afectar formalmente el matrimonio celebrado. La impotencia puede ser tanto fsica como psquica y afectar al hombre, a la mujer o a ambos. En principio, en vida de los esposos no caduca la accin de nulidad del matrimonio por impotencia. La continuacin de la cohabitacin despus de conocida no es motivo de caducidad. La impotencia a la que la ley se refiere es a la imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coeundi) y no a la imposibilidad de generar (impotentia generando), que es la esterilidad y no impotencia. Se admite la impotencia psquica, es admitido tanto para el hombre como la mujer. No est configurada la simple negativa al acto si es posible, ni tampoco por la mera frigidez, que no lo impide. La accin de nulidad corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro o la comn de ambos, nunca la propia impotencia. Prueba fundamental: peritaje mdico: virginidad de la mujer importa presuncin de la impotencia del marido. Pero la falta de ella no impide que el marido pueda ser impotente. La negativa a aceptar el examen, puede constituir una presuncin contraria a la parte que as procede. Belluscio dice que la caducidad se produce si el afectado recupera su potencia sexual y la consumacin del matrimonio tiene lugar. d) Vicios del consentimiento. Tambin causan la nulidad relativa los vicios del consentimiento a que se refiere el art. 175, conforme al art. 220 inc.4. En este caso, la nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que haya sufrido el error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia . La cohabitacin por un plazo posterior a la cesacin del vicio, implica una causa de caducidad de la accin, su prueba incumbe al demandado y no es exigible al actor que demuestre haber interrumpido la cohabitacin en el plazo legal. Extincin de la accin de nulidad Belluscio dice que las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Farsi las considera imprescriptibles en razn de la aplicacin de la doctrina de la especialidad, no podra producirse porque no est especficamente establecida en ninguna norma legal Busso y Borda se aplica la de actos jurdicos en general, plazo 10 aos y ms breves en casos especiales. La aplicacin prctica de los principios corrobora que la accin no es prescriptible, an cuando pueda producirse su caducidad por muerte de uno de los esposos (CONSOLIDACIN), o por CONFIRMACIN En lo referente a la accin de nulidad de matrimonio por muerte de los esposos el art. 239 expresa lo siguiente: La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.
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Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente sta oposicin. El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. La prohibicin del 1 prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos De este modo el sistema queda determinado de esta manera: 1) La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la accin de nulidad del matrimonio, que, como principio, no puede desde entonces ser entablada. 2) Como primera excepcin, el cnyuge del matrimonio anterior del bgamo puede entablar la demanda del celebrado por ste con impedimento de ligamen, sea que haya fallecido el bgamo, el otro contrayente, o ambos. En ese caso, a la accin de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad del anterior; luego, por va de reconvencin, puede llegar a anularse el matrimonio anterior, aun cuando la accin hubiese en principio caducado por la muerte del bgamo. 3) Como segunda excepcin, el segundo cnyuge del bgamo puede pedir la anulacin de su matrimonio aunque haya fallecido aquel. 4) Como tercera excepcin, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la accin despus de la muerte de uno de ellos o de ambos, cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y sta es presupuesto de otra accin. Carecen de sta facultad quienes no tengan derecho alguno que proteger por va de la anulacin, los hermanos, los tutores y curadores que no sean ascendientes ni descendientes de los cnyuges y el Ministerio Pblico. Por ltimo, no cambia la solucin anterior relativa a la muerte de uno de los esposos durante la sustanciacin del proceso de nulidad. CONFIRMACIN Consolidacin: puede tener legal en la nulidad absoluta y la relativa. Confirmacin: puede tener lugar en la nulidad relativa. No existe obstculos para que ello sea en forma expresa. Tendra lugar cuando por escrito se hace la declaracin formal de voluntad de confirmar el matrimonio. La tcita se da en los casos de cohabitacin despus de ocurridas situaciones o transcurridos ciertos plazos, ejemplo tras el cumplimiento de la edad. Confirmacin ipso iure, tiene lugar automticamente, por efecto de la ley, en el caso de los menores cuando la mujer concibe. Efectos de la nulidad del matrimonio. Como principio, la anulacin del matrimonio por sentencia judicial vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado, sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse vlido, as como los efectos que el matrimonio habra producido con respecto a terceros de buena fe. En tal sentido, dispone el art. 226 CC que: en todos los casos de los artculos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges.
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A diferencia de la disolucin del vnculo matrimonial, cuya sentencia es constitutiva (no produce efectos retroactivos al momento de la celebracin del matrimonio sino que los produce para el futuro), la de anulacin es declarativa (produce efectos retroactivos). Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipacin producida por ste subsiste hasta la sentencia de nulidad. Establece en este sentido el art. 132 primer prrafo que si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Excepciones a la retroactividad: 1) No se alteran los efectos que el matrimonio haba producido con respecto a terceros de buena fe art. 226- Protege los derechos de quienes hubieran contrado con ellos creyndolos vlidamente casados. Buena fe se presume, quien se oponga debe demostrarlo. 2) Cuando los contrayentes hubiesen sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipacin producida por ste subsiste hasta la sentencia de nulidad. Art. 132 Matrimonio putativo El matrimonio ha sido putativo cuando hubo buena fe de uno de los cnyuges o de ambos. Art. 224, la mala fe de los cnyuges en el conocimiento que hubiesen tenido o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. El conocimiento posterior del impedimento no altera los efectos de la buena fe que exista el da de celebracin del matrimonio. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable a menos que el error fuera ocasionado por dolo, es decir, el error de hecho no podr alegarse cuando la razonable ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable, salvo que el error provenga del ardid o engao del otro contrayente o de un tercero. La buena fe, consiste en la ignorancia o error de hecho, excusable o provocada por dolo, sobre la existencia del impedimento en el acto de celebracin. Conocimiento que de l se hubiere debido tener, no queda excusado, el comportamiento negligente de quien habra podido conocer la verdad por poco que indagara. Buena fe de ambos cnyuges El art. 221 primera parte expresa: Si el matrimonio anulado hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges producir, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido con respecto de los cnyuges, hasta la sentencia de anulacin y en relacin con los hijos concebidos antes de dicha sentencia. Las consecuencias de ese principio son las siguientes: 1) Respecto de las personas de los cnyuges: a) Derechos y deberes derivados del matrimonio. En principio cesan todos los derechos y deberes que produce el matrimonio (art. 221 inc. 1, 1 parte). No existen ya, pues, los deberes de fidelidad, de cohabitacin, ni de asistencia moral. b) Alimentos. El deber de alimentos subsiste en forma limitada. Segn el art. 221 inc. 1, 2 parte, se mantiene la obligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al art. 209
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CC. La obligacin es indistinta para el hombre o la mujer, pero slo rige en caso necesario, es decir cuando el que pide carece de recursos propios y de posibilidad de procurrselos. c) Uso del apellido marital. Segn el art. 11 de la ley 18.248: decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuere cnyuge de buena fe. d) Emancipacin. El art. 132 CC establece: Si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativa subsistir la emancipacin respecto al cnyuge de buena fe. 2) Respecto de los bienes: a) Disolucin de la sociedad conyugal. Segn el art. 221 inc. 2, en cuanto a los bienes, ser de aplicacin a la sociedad conyugal, lo dispuesto en el art. 1306. Por tanto, tiene lugar la disolucin ipso iure de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda. Debiendo liquidarse 50% de los bienes gananciales para cada uno. b) Derecho hereditario. Segn la doctrina el cnyuge sobreviviente hereda al otro si ste fallece antes de la sentencia de nulidad, y no si fallece despus. La doctrina est dividida acerca de la solucin que corresponde en caso de bigamia, cuando el segundo cnyuge es de buena fe. Para una parte de la doctrina, si hay cnyuge legtimo y cnyuge de buena fe de matrimonio putativo, ambos concurren a la sucesin. En cambio, la otra parte de la doctrina afirma que el cnyuge de buena fe resulta excluido por el del matrimonio legtimo. c) Derecho a pensin. Corresponde derecho a pensin al cnyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte del otro se produjo antes de la declaracin de nulidad, pues en adelante ste derecho estara comprendido entre los que cesan como consecuencia de ella. En caso de sobrevivir esposa legtima y esposa de buena fe del matrimonio putativo, la segunda recibe toda la pensin si la primera est separada o divorciada por su culpa o separada de hecho sin voluntas de unirse. La dificultad se presenta cuando tales situaciones no se dan, ya que una y otra reuniran los requisitos legales para la concesin del beneficio siendo contrario a la ley el beneficio de dos pensiones. En este caso lo ms conveniente ser dividir la pensin entre la esposa legtima y la de buena fe. 3) Respecto de los hijos: a) Los hijos sern matrimoniales, ya que los efectos se produjeron desde su concepcin o desde la celebracin del matrimonio si fue posterior. b) Patria potestad. La misma corresponde a los dos padres, y su ejercicio a ambos si a pesar de la anulacin del matrimonio continan viviendo en comn; caso contrario, a aquel que ejerza legalmente la tenencia.

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c) Tenencia. Para su decisin, cabe aplicar por analoga el art. 206, 2 parte, referente a la separacin personal, pero tambin aplicable al divorcio vincular (art. 217 CC). Se decide judicialmente si no continan viviendo juntos y no hay acuerdo entre ellos. Buena fe de uno de los cnyuges Cuando el matrimonio putativo ha sido contrado de buena fe por slo uno de los cnyuges, sus efectos se producen nicamente respecto del cnyuge de buena fe (art. 222, 1 prrafo). El matrimonio producir hasta el da de la sentencia que declara la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero solo respecto del esposo de buena fe. Las consecuencias de este principio son las siguientes: 1) Respecto de las personas de los cnyuges: a) Derechos y deberes derivados del matrimonio. Idem anterior. b) Alimentos. Dispone el art. 222, inc. 1, que el cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos. Por lo tanto, en la medida indicada en el art. 221, inc. 1 caso de toda necesidad-, el derecho alimentario subsiste, pero slo a favor del cnyuge de buena fe. c) Uso del apellido marital. Si la mujer de buena fe, Idem anterior. d) Emancipacin. Segn el art. 132, la emancipacin cesa para el cnyuge menor de edad de mala fe, pero persiste para el de buena fe. 2) Respecto de los bienes: a) Divisin de los bienes adquiridos durante la unin. El art. 222, inc.3, establece: el cnyuge de buena fe podr optar por: la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art. 1315, o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho. Se agrega una tercera posibilidad para el contrayente de buena fe: la de

conservar los bienes por l adquiridos o producidos tanto antes de la celebracin del matrimonio o despus, lo que equivale a suprimir la comunidad haciendo regir en ste caso peculiar el rgimen de separacin de bienes. b) Revocacin de donaciones. El art. 222, inc. 2, dispone que el cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe. c) Derecho hereditario.

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El derecho hereditario exista a favor del cnyuge de buena fe, cuando el fallecimiento del de mala fe se ha producido antes de la sentencia de nulidad. d) Derecho a pensin. dem derecho hereditario (corresponde al de buena fe, si la muerte se produjo antes de la declaracin de nulidad). e) Accin de daos y perjuicios. El cnyuge de buena fe puede demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 227). La prescripcin de la accin resarcitoria es la de dos aos (establecida para la responsabilidad civil extracontractual), y deber computarse a partir del da en que la sentencia de la nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada. Comprende dao material y moral. 3) Respecto de los hijos: dem anterior. Mala fe de ambos cnyuges No produce ninguno de los efectos del matrimonio putativo. Dispone el art. 223 CC que: la unin ser reputada como concubinato (inc. 1) y que en relacin a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales (inc. 2).

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UNIDAD VII
EFECTOS JURDICOS DEL MATRIMONIO EFECTOS PERSONALES Capacidad: Para contraer matrimonio es necesaria la mayora de edad, la cual se adquiere a los 21 aos (art. 128). Sin embargo los menores podrn contraer matrimonio con la autorizacin de sus padres o del juez en caso contrario. Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 (art. 131) No podrn ni con autorizacin judicial: - aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito - hacer donaciones de bienes recibidos a ttulo gratuito - afianzar obligaciones Domicilio: Dispone el art. 200 que los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia. Ley aplicable: - A las relaciones personales de los cnyuges: sern regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia (art. 162). Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa. - A las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes: las convenciones matrimoniales con respecto a los bienes, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que no est prohibido por la ley de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio (art. 163) Derechos y deberes de los cnyuges La caracterstica fundamental es la igualdad jurdica de los cnyuges, producto de la evolucin legislativa. a. Autoridad marital. Desde la antigedad, una de las consecuencias del matrimonio era la adquisicin por parte del marido de cierta autoridad o potestad ms menos absoluta, segn los pueblos, sobre la mujer. As en el Derecho Romano, la mujer transfera todos sus bienes al marido quien administraba y dispona de los mismos. El Cdigo de Vlez estructur un rgimen de potestad marital basado en:
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la capacidad de hecho relativa de la mujer casada, la administracin de sus bienes por el marido, y

la imposibilidad de trabajar sin licencia expresa o tcita del marido. La ley 11.351 de 1926 hace desaparecer la potestad marital. Sin embargo, el carcter de jefe de familia del marido continu existiendo como resultado: o del derecho de decisin, una de cuyas aplicaciones era la facultad de fijar la residencia conyugal, y o del derecho de administrar y disponer de los bienes gananciales cuyo origen no se puede determinar (origen dudoso) (actualmente es de administracin conjunta). Tanto esa jefatura como las mencionadas normas quedaron en pugna con la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1948), la cual otorga los mismos derechos civiles que los hombres gozan. La ley 23.264 equipara a la mujer en el ejercicio de la patria potestad de los hijos, respecto del hombre. Y la ley 23.515 adapt parcialmente las normas del C.C. a las de la Convencin ut supra mencionada, colocando a los cnyuges en la misma situacin jurdica y suprimiendo el derecho de decisin del marido, pero mantuvo la disposicin referente a la administracin de los bienes gananciales de origen dudoso. Finalmente, en el ao 2003, la ley 25.781 modifica el art. 1276 C.C., quedando la administracin de los bienes gananciales de origen dudoso en manos de ambos cnyuges. Por su parte, la ley 17.711 derogo el art. 55 inc 2, que dispona la incapacidad de la mujer, declarando dicha ley su plena capacidad civil y tambin deroga el art. 55 inc 4 que dispona la representacin del marido a la mujer. En virtud de la ley nombrada la mujer adquiere plena capacidad civil, la mujer menor de edad casada queda sujeta al rgimen de emancipacin y establece la libre administracin y disposicin de los bienes propios y de los gananciales adquiridos por cualquier titulo. Derechos y deberes de los cnyuges. El art. 198 CC, expresa que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Por consiguiente, puede considerarse el principio de igualdad jurdica de los esposos, equiparado asimismo al ejercicio de la patria potestad. 1) Deber de fidelidad

Art. 198 Este deber es mutuo debido a que el matrimonio es monogmico. Socialmente incluye el deber para cada cnyuge de observar una conducta inequvoca abstenindose de cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva par la dignidad del otro. Abarca la fidelidad material: el deber resulta violado por relaciones sexuales de cualquiera de los cnyuges con un tercero. La violacin a este deber configura ADULTERIO. Y la fidelidad moral: el deber resulta violado por conductas que implican o permiten presumir una relacin que excede la meramente amistad o propia del trato social. Aqu la violacin del deber configura INJURIAS. El deber de fidelidad implica: un aspecto positivo: que es el derecho del cnyuge a que el otro sostenga con l relaciones sexuales y un aspecto negativo: es el deber del cnyuge de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros.

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Caracteres: - es recproco (existe por igual entre ambos cnyuges), - es incompensable (la infidelidad de uno de los cnyuges no autoriza al otro a ser l, a su vez, infiel), - permanente (subsiste en principio hasta la disolucin del matrimonio. Sin embargo, si se decretase la separacin personal de los cnyuges, es evidente que el deber de fidelidad no subsistir aunque se mantiene el vnculo matrimonial. - Indisponible (no se puede hacer acuerdos para eximirse del mismo). Hasta donde llega el deber de fidelidad? El deber de fidelidad parece subsistir pese a la separacin personal, pues entre los efectos de sta, no se halla la extincin del deber de fidelidad; por otra parte, frente a la posibilidad de divorcio vincular, no cabra tampoco sostener que la ley impone la castidad perpetua; y, finalmente, el adulterio puede ser invocado como causa de divorcio despus de la separacin (art. 214 inc. 1 CC). En cambio, si se decreta el divorcio vincular, es obvio que desaparece, pues los divorciados dejan de ser cnyuges (Belluscio). Tampoco excluye el deber de fidelidad la separacin de hecho de los esposos, sin perjuicio de que si stos estn separados puedan ser apreciados con menor estrictez (Borda). Para otros autores, basta una sentencia de separacin personal para no poder exigir el cumplimiento del deber de fidelidad. Qu pasa con la separacin de hecho? Segn la mayora de la doctrina, esta por s misma no extingue el deber de fidelidad. Otros (doctrina putanera) consideran que la separacin de hecho por un tiempo prolongado (3 aos) extingue dicho deber. Deber de asistencia. El texto del art. 198 CC, consagra expresamente el deber de asistencia, que de la esencia del matrimonio, es recproco y tiene un aspecto moral y otro material. La doctrina distingue entre el concepto genrico de asistencia y el especfico de alimentos. Aspecto moral: c) Solidaridad personal, representada no slo por un trato considerado y decoroso, sino tambin por la prestacin de los estmulos necesarios para el logro del propio destino, y por la coparticipacin en todos los avatares de la vida, alegras y dolores, xitos y fracasos. d) El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad. e) La conduccin de la mujer por la vida domstica. Cabe interpretar que la obligacin de sostener el hogar incumbe a uno y otro en proporcin a sus medios. 3) Alimentos. El art. 198 CC, establece tambin el deber mutuo de alimentos entre los esposos, sin que norma alguna lo reglamente fuera de los casos de separacin personal o divorcio, o de proceso de separacin o divorcio en trmite. Como prestacin los alimentos se traducen en valores pecuniarios que aseguran la subsistencia material.
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Caracteres de los alimentos: - permanencia (la obligacin alimentaria rige tanto durante la convivencia de los cnyuges como tras la finalizacin de sta), - irrenunciabilidad (la obligacin alimentaria es irrenunciable, sin perjuicio de que pueda renunciarse a la percepcin de las cuotas devengadas y no percibidas. Lo irrenunciable es el derecho a la prestacin alimentaria y a las cuotas futuras, no a la percepcin de las prestaciones vencidas e impagas fijadas judicialmente) y - no es posible ceder el derecho a alimentos (el cnyuge no puede hacer cesin a un tercero de su derecho a alimentos, pero bien puede hacer cesin de crdito que tiene por cuotas ya devengadas que an no percibi). A falta de disposiciones especficas, los alimentos entre cnyuges que conviven o estn separados de hecho, debern regularse por la disposicin del art. 207 CC, referente a la separacin personal, pero aplicable tambin al divorcio (art. 217CC). Segn dicha disposicin deber considerarse: - el nivel econmico de los esposos, - su edad y estado de salud, - la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos, - la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. En caso de negativa del requirente de alimento a cumplir el deber de cohabitacin, el art. 199 segundo prrafo dispone que cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos. Los alimentos se fijan teniendo en cuenta: - realidad concreta de cada matrimonio - roles desempeados por cada esposo - aportes en dinero Sanciones. El incumplimiento del deber de asistencia en el aspecto civil, configura una causal de separacin personal y de divorcio- la de injurias graves-y aun puede constituir uno de los elementos del abandono, sin perjuicio de la posibilidad de obtener judicialmente su cumplimiento compulsivo. En el mbito penal el que no dio causa al divorcio, es decir, quien debe recibir los alimentos, el hecho del culpable, de sustraerse a prestar los medios indispensables, tipifica el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar. 4) Deber de cohabitacin. Como consecuencia del matrimonio, los esposos estn obligados a cohabitar, es decir, vivir bajo un mismo techo. El art. 199 1 prrafo determina los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrn ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando sta ponga en peligro cierto la vida o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Antes el marido elega el domicilio, hoy se deben poner de acuerdo para fijar el lugar de residencia en comn, pero s pueden separarse por ejemplo por circunstancias laborales. El deber de cohabitar tiene varias excepciones. La principal est dada por la separacin personal (art.206 1 prrafo). Tambin queda en suspenso cuando es promovida la accin de separacin personal o de divorcio o antes de ella en los casos de urgencia, el juez decide que uno de los esposos se retire del hogar conyugal (art.231).
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La dispensa autnoma de vivir juntos debe ser reconocida como eficaz en el sentido de que no supone claudicacin de los deberes matrimoniales y de las relaciones personales entre los cnyuges. Es una situacin provisional, si el pedido de separacin o de divorcio es rechazado. Otras circunstancias de hecho pueden ser por ejemplo, el retiro del hogar del cnyuge que padece enfermedad contagiosa, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir la persecucin poltica, etc. El incumplimiento del deber de cohabitacin: Medios compulsivos: el incumplimiento del deber de cohabitacin por uno de los esposos no puede dar lugar a medios compulsivos directos para lograr su ejecucin forzada. Sanciones: la sancin civil del incumplimiento es la separacin personal o el divorcio, ya que configura la causal de abandono voluntario y malicioso (art.202 inc.5, y 214 inc.1). Dbito conyugal: con la obligacin de cohabitar se vincula el dbito conyugal, es decir, el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cnyuge. Puesto que ellas son uno de los fines esenciales de la unin, su incumplimiento configura una causal de separacin personal o divorcio (la de injurias graves). SITUACIN JURDICA DE LA MUJER CASADA Nombre. La ley 23.515 modific el art. 8 de la ley 18.248, el cual ha quedado redactado en los siguientes trminos: ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin de. Hablamos de una mera facultad de la mujer y no de una obligacin. Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido, salvo que por motivos graves, solicite judicialmente que se le prohba a aquella continuar usndolo. Pero si la mujer hubiese optado por usar el apellido del marido, decretado el divorcio vincular, perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin, fuese conocida por aquel y solicitase conservarlo para tales actividades. La viuda est autorizada a requerir ante el Registro del Estado Civil la supresin del apellido marital, si contrajere nuevas nupcias, perder el apellido de su anterior cnyuge. Nacionalidad. El tema de la nacionalidad de la mujer casada implica que el matrimonio no es causa de modificacin de la nacionalidad, solucin concordante con el principio del ius soli impuesto por la Constitucin Nacional. Domicilio. Si realmente los esposos cumplen su deber de vivir en comn, la atribucin del domicilio legal a la mujer es intil, pues igualmente su domicilio real estara determinado por su residencia (art. 89 CC); si de hecho estn separados, la ficcin no tiene razn de ser, pues no hay motivos para que la mujer- por ejemplo- est sometida a la competencia territorial de tribunales de un lugar diferente del de su residencia real, ni para que las notificaciones judiciales o extrajudiciales, deban ser practicadas en el domicilio de su marido. La ley 23.515 derog el art. 90 inc.9 del CC, con lo que el domicilio de la mujer casada queda regido por las mismas normas que el del hombre.
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Capacidad. La ley 17.711, modific el art. 1 de la ley 11.357, que qued as redactado: la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil. La capacidad civil de la mujer casada si igual con el hombre a partir de la ley 2351 y 17.1711. Hoy la mujer puede administrar y disponer de los bienes propios y gananciales. En cuanto a la mujer casada menor de edad, queda sujeta a las reglas relativas a los menores emancipados, que no hacen distincin de sexos.

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UNIDAD VIII
DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL El matrimonio puede disolverse por distintas causas sobrevivientes a su celebracin. Su disolucin importa la extincin de la relacin jurdica matrimonial por ende de su contenido, supone que el acto constitutivo del matrimonio oper presupuesto de existencia y validez, exigidos por el ordenamiento jurdico, es por eso que la nulidad del matrimonio no constituye supuesto de disolucin. Despus de la ley 23.515: La separacin personal que no disuelve el vnculo puede ser: - separacin personal por causa subjetiva (art. 202 C.C.) - separacin personal por causa objetiva (art. 203 C.C.) - separacin personal objetiva con separacin de hecho (art. 204 i parte) - separacin personal por presentacin conjunta (art. 205) Divorcio vincular que disuelve el vnculo: - art. 204 inc. 1 - art. 202 causales para pedirlo - divorcio vincular por causa subjetiva (culpa) - 214 inc. 2 de acuerdo al 204 divorcio vincular por causa objetiva (3 aos de separados de hecho) - divorcio vincular conforme al art. 215 por presentacin conjunta y el procedimiento del art. 205 est en el 236. Se puede pedir la conversin de separacin en divorcio vincular. Causales El art. 213 CC, establece: el vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular. Tres son las posibles causales de disolucin del matrimonio: la muerte de uno de los cnyuges, su ausencia con presuncin de fallecimiento, y el divorcio vincular. Muerte La muerte de uno de los cnyuges disuelve ipso iure el matrimonio, y esa disolucin produce los siguientes efectos: d) Habilidad nupcial el cnyuge suprstite puede volver a contraer matrimonio. e) Inventario cuando hay hijos menores de edad del matrimonio, el sobreviviente tiene obligacin de inventariar los bienes conyugales. art. 296 CC4.
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ARTICULO 296.- En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en l, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores. - 233 -

Patria potestad el fallecimiento de uno de los cnyuges atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores exclusivamente al otro (art. 264, inc. 3 CC). g) Sociedad conyugal la disolucin del matrimonio por muerte es causal de disolucin ipso iure de la sociedad conyugal. La que corresponder liquidar en la sucesin del cnyuge fallecido Efectos del matrimonio que subsisten a) Nombre de la mujer viuda la viuda conserva el derecho de continuar aadiendo a su apellido de sotera el de su marido, unido mediante la preposicin de, mientras no contraiga otro matrimonio; tambin puede requerir del Registro del Estado Civil la supresin del apellido marital. b) Emancipacin el viudo o viuda que se cas y enviud siendo menor de edad no pierde la emancipacin por la viudez (art. 133) c) Afinidad el parentesco por afinidad creado por el matrimonio subsiste a pesar de la disolucin de ste y los impedimentos del art. 166 inc. 4 Derechos que nacen como consecuencia de la muerte Extrapatrimoniales a) Custodia del cadver: el cnyuge sobreviviente tiene derecho de disponer la forma de inhumacin del cadver del premuerto y todo lo referente a su custodia. b) Defensa del honor: el cnyuge suprstite tiene derecho de ejercer las acciones judiciales necesarias para defender el buen nombre y honor del fallecido. En tal sentido, el art. 75, cd. Penal, le permite ejercer la accin derivada de los delitos de calumnias e injurias. Patrimoniales a) Vocacin hereditaria y derecho de habitacin: la vocacin hereditaria a favor del cnyuge nace tambin como consecuencia de la muerte, lo mismo que, en su caso, el derecho de habitacin establecido por el art. 3573 CC. b) Pensiones: en virtud de tal hecho nace tambin el derecho de pensin, en las condiciones establecidas por las leyes de previsin social. Segundas nupcias Disuelto el matrimonio por muerte de uno de los esposos, el otro puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente, ya que no existen limitaciones al respecto. Asimismo la ley 11.357, dispuso que la mujer casada conserva y ejerce la patria potestad de sus hijos de un matrimonio anterior (art. 3, inc. 1). Pero las segundas nupcias le harn perder el derecho sucesorio a la nuera sin hijos (art. 3576 bis CC), privndola en tal sentido de la vocacin hereditaria del suegro o suegra. Tambin las segundas nupcias hacen cesar el derecho de habitacin vitalicio y perpetuo que en ciertas condiciones se confiere al cnyuge suprstite (art. 3573 bis, CC), as como el derecho alimentario derivado del anterior matrimonio (art. 218 CC).

f)

Ausencia con presuncin de fallecimiento

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El sistema de la ley de matrimonio civil fue modificado por el Art. 31 de la ley 14.394, que dispone lo siguiente: La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse stas segundas nupcias. La reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio. Si bien no lo disuelve por s sola hace cesar el impedimento de ligamen autorizando al cnyuge a contraer nuevas nupcias. An cuando ste reaparezca, se mantendr la validez del segundo matrimonio, sin que importe siquiera que haya habido mala fe de ambos contrayentes por conocer su supervivencia a pesar de la declaracin judicial. Efectos de la declaracin de la ausencia con presuncin de fallecimiento: - la patria potestad corresponde al otro. - no se presumir la paternidad del marido ausente declarado judicialmente de los hijos que tuviera la mujer, nacidos despus de los 300 dias despus del 1 da de ausencia. Divorcio Se declara divorcio vincular a la disolucin del vnculo matrimonial mediante sentencia judicial. El divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cnyuges, sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pas en autoridad de cosa juzgada. La separacin personal No disuelve el vnculo, se limita a hacer cesar el deber de cohabitacin de los cnyuges, y no restituye la aptitud nupcial que tienen los cnyuges separados. Separacin: - de hecho - personal (cuando se produce una accin y se modifica el estado civil de casado) - judicial 1294 SEPARACIN PERSONAL Art. 201: La separacin personal no disuelve el vnculo matrimonial. Ella se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. Evolucin histrica. En el Cdigo Civil, Vlez, dispuso la celebracin cannica del matrimonio y en aquellos supuestos en que no tenan una celebracin religiosa, siempre la separacin personal estaba resuelta por los eclesisticos. Ley 2393, seculariz el matrimonio consagrando la celebracin civil obligatoria y mantuvo la indisolubilidad del vnculo por divorcio. Art. 64 el divorcio consista nicamente en la separacin personal de los esposos sin que se disuelva el vnculo matrimonial. Art. 66, repudi el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, exigiendo la alegacin de hechos culpables enumerados en el art. 67 que constituyeron las tpicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho.

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Ley 14.394 del ao 54, el P.E. envi al Congreso un proyecto de ley que contena normas relativas al rgimen de menores y la familia. Se modificaba el rgimen de ausencia con presuncin de fallecimiento estableciendo la aptitud nupcial del cnyuge del ausente declarado. El proyecto mereci la incorporacin de un nuevo apartado que admita la conversin de la separacin personal en divorcio vincular. Transcurrido un ao de la sentencia que declara la separacin personal, cualquiera de los cnyuges podr presentarse al juez que la dict pidiendo que se declare disuelto el vnculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges no haban manifestado por escrito al juzgado que se haban reconciliado. La declaracin de disolucin del vnculo matrimonial, autorizaba a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias. El art. 31, no reglament un sistema autnomo de disolucin vincular por divorcio, la disolucin del vnculo operaba por va de la conversin de la separacin personal decretada en los trminos que estableca el art. 64. La posibilidad de conversin de la separacin personal en divorcio vincular, tuvo vida efmera. En el 56 mediante decreto-ley 4070, y hasta tanto se adoptara la sancin definitiva sobre el problema de divorcio, se declar en suspenso el art. 31 de la ley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer matrimonio a las personas divorciadas. A su vez, se deba paralizar en el estado en que se encontraren, los trmites judiciales destinados a actuar la conversin del art. 31 de la ley 14.394, no dndose curso a lo nuevas peticiones que se presentaren para ello. A partir del decreto-ley 4070/56, fue imposible la conversin de la separacin personal en divorcio vincular y las peticiones en trmite no resueltas y firmes, quedaron ipso iure paralizadas, sin posibilidad de que el juez se pronunciara. A partir del 68, volvieron a presentarse diversos proyectos de ley tendientes a reglamentar el divorcio vincular, pero ninguno de ellos tuvo sancin legislativa. Ley 23.515, la ley del matrimonio civil, incorpora el divorcio vincular art. 213 inc. 3. Separacin personal y divorcio como sancin y como remedio. Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de los hechos culpables de uno o ambos cnyuges, hecha efectiva en proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley, adulterio, abandono, injurias graves, etc. As el divorcio implica una sancin contra el culpable, que se proyecta en los efectos, prdida de alimentos, vocacin hereditaria, etc. Otra tendencia, sostiene la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio, an sin alegar hechos imputables a uno o ambos cnyuges, si no obstante, el vinculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta intolerable. As, la separacin o el divorcio importan un remedio, una solucin al conflicto matrimonial. De all que se acepta la peticin conjunta, en la que los esposos estn dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su peticin. La diferencia sustancial entre ambas tendencias reside en que, la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio (por ej. el adulterio), y la segunda, por el contrario, entiende que el conflicto es el mismo, la causa del divorcio, sin que interese las causas de ese conflicto. La ley 2.393 sostena el principio del divorcio sancin, pues: enumeraba las causas del divorcio, exclua el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos, y
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prohibi traer como prueba la confesin o el juramento de los cnyuges. Esta concepcin fue morigerada por la ley 17.711, cuyo art. 67 bis permiti a los cnyuges pedir la separacin en presentacin conjunta, limitndose a sealar la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida comn. La ley 23.515 conserva la concepcin del divorcio sancin por causales culpables de ambos cnyuges, pero adems, aceptando la perspectiva del divorcio remedio, mantiene el divorcio por presentacin conjunta e incorpora otras situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio o que revelan la imposibilidad de mantener la convivencia sin necesidad de atribuir hechos culpables: la separacin de hecho sin voluntad de volver a unirse, las alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga

Clasificacin de las causales: Son causas de separacin personal subjetivas que son imputables a ttulo de dolo o culpa de cualquiera de los cnyuges. No son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge a otro, en tanto lo afectan violando el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone el matrimonio. a) El adulterio: Es la unin sexual de uno de los cnyuges con un tercero. Para configurarlo se requiere, adems del elemento material, un elemento intencional, la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal. Por consiguiente, no hay adulterio si la esposa es violada o yace con un tercero en estado de hipnosis, en caso de demencia, o en el segundo matrimonio contrado de buena fe por quien se cree viudo. No habr adulterio cuando haya sido provocado, tolerado o consentido por el otro cnyuge. Las relaciones sexuales con personas del mismo sexo no constituye adulterio, sino causal de injurias graves. Prueba del adulterio: Resulta generalmente imposible la prueba directa del adulterio, de ah que se admita la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. As por ejemplo puede resultar del nacimiento de hijos extramatrimoniales o su reconocimiento; del concubinato pblico con un tercero; del encierro de la mujer o del hombre durante horas con otra persona, de la ocupacin de la habitacin de un hotel con un tercero, etc.. En todo caso, la prueba debe ser convincente y llevar al nimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable, certeza que debe estar basada en hechos. b) Atentado contra la vida del cnyuge o de los hijos: Conforme al art. 202 inc.2 es causa de divorcio la tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador. Esta causal supone la intencin de provocar la muerte del cnyuge o de lo hijos; por consiguiente, no se configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si slo hay intencin de herir. Incluye el atentado contra la vida de los hijos, comunes o de uno solo de los esposos. Es lgico que se aluda slo a la tentativa, pues de haber homicidio consumado no quedara ya posibilidad de separacin. No lo es, en cambio que prevea slo la tentativa contra la vida de los hijos, y no el homicidio de estos. Tal hecho constituira con mayor razn causa de separacin
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personal, sea por interpretacin extensiva de sta causal, sea por configurar una grave injuria. Constituira injuria grave el atentado contra la vida de un ascendiente o hermano, que quedara comprendida en el art. 202 inc. 4 c) Instigacin al delito: El art. 202 inc.3 CC determina que tambin ser causal de separacin la instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos. Se trata del supuesto de instigacin criminal del art. 45 del Cdigo Penal, con la diferencia de que para la punibilidad del instigador se requiere que el instigado ejecute el hecho o comience su ejecucin, pero para la sancin civil basta la mera incitacin, que es de por s un acto ofensivo e injurioso. Es innecesario el juzgamiento penal de la instigacin para que el hecho pueda ser invocado en juicio civil. d) Injurias graves: La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta de un cnyuge hacia el otro. Son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. La gravedad se califica en funcin de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges, su contexto familiar, social y cultural. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero consintindolo aqul, o referirse a la persona de uno de los esposos, a su familia, a sus costumbres, o a su forma de ser y de sentir. Son de uno u otro modo, toda violacin grave, reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cnyuge. Injurias vertidas durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, debido a que es comprensible que esto suceda, por la carga emocional del juicio, se ha dicho que construyen causal de divorcio, slo cuando aparecen introducidas de mala fe, con el nico fin de injuriar, difamar y excedan las necesidades de la defensa, no habindose siquiera intentado seriamente probar tales afirmaciones. Elementos: a) Voluntad: la misma no supone necesariamente la voluntad de daar, no es necesario que el acto se ejecute a sabiendas y con intencin de daar, sino que basta que lo sea voluntariamente, es decir, con discernimiento y libertad. b) Gravedad: Las injurias deben ser graves para que puedan dar lugar a la separacin. Sern tales las que por su intensidad y trascendencia hagan imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia. Hechos que las configuran: A ttulo ejemplificativo, ya que su enunciacin sera imposible, caben sealar los siguientes casos tomados de la jurisprudencia: a) Abuso de uno de los cnyuges contra el otro, como no permitirle la entrada al hogar, internarlo innecesariamente en un sanatorio de enfermos mentales, etc..

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b) Acciones judiciales para pedir la nulidad por impotencia del marido no probada, promocin infundada y maliciosa de juicio de insana, etc.. c) Actitudes impropias de la condicin de casado, por ejemplo en la mujer la profesin de bailarina de cabaret sin su consentimiento o las salidas o viajes sin dar a conocer al marido su paradero. De parte del marido, la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, ausencias peridicas, etc. d) Falta de aseo en casos extremos. e) Amenazas de muerte, insultos, silencios constantes, respuestas ofensivas, actitudes que muestran desconsideracin y desprecio provocando incidentes y humillaciones ante miembros de la familia o extraos o amigos, reacciones violentas. e) Abandono voluntario y malicioso: Se entiende por abandono la supresin de la vida en comn, -sea mediante el alejamiento de un cnyuge, la expulsin del otro del hogar, o el hecho de no permitirle la entrada con sustraccin a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el del deber de cohabitar. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separacin no basta, se requiere adems voluntariedad y malicia en la accin. No hay abandono voluntario cuando existe causal de separacin atribuible al otro cnyuge, o cuando el alejamiento se debe a causas razonables, como motivos de trabajo, salud, etc. El abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propsito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. No se puede calificar de voluntario y malicioso el abandono fsico del hogar de la mujer despus de iniciar el juicio de divorcio invocando injurias que le hacan insoportable la vida en comn con su marido. Probado el abandono, se presume que es voluntario y malicioso, de all que el que abandon deba probar lo contrario, o sea, las causas que lo justifican y le quitan maliciosidad. Causales imputables a ambos cnyuges: Suele ocurrir que planteada la demanda por uno de los cnyuges en las que se imputan determinadas causales al otro, ste controvierta los hechos de la demanda, y a la vez, reconvenga por causales que lo atribuye al actor, ejemplo el marido demanda separacin por injurias graves y esta niega las injurias y lo acusa de adulterio. En tales circunstancias juega el principio de la incompensabilidad de las causales de divorcio. El juez har lugar a la demanda y a la reconvencin, y atribuir la culpa a ambos esposos, pero se valorar la conducta de uno en funcin del otro. Las injurias de un cnyuge no justifican el adulterio del otro y viceversa, ya que ambos vulneran postulados matrimoniales, la antijuridicidad de la conducta de la mujer que incurri en injurias contra su marido no constituye causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del adulterio que este cometi. Matrimonio desquiciado: Puede ocurrir que los cnyuges no pudiesen invocar causas enumeradas en la ley, y sin embargo afirmasen que su vnculo se halla virtualmente desquiciado, es decir fracturado en lo afectivo. Los cnyuges podrn obtener el divorcio por presentacin conjunta o invocando solamente la separacin de hecho.
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Separacin personal en razn de causales objetivas. Se denominan causas objetivas de divorcio a aquellas que no suponen culpa de uno de los esposos; ellas son: los trastornos de conducta motivados por las alteraciones mentales graves y permanentes, el alcoholismo y la drogadiccin si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos (art. 203), y la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de dos aos (art. 204). No son causales de divorcio vincular, pero a l podr llegarse por conversin, transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin personal. Las alteraciones mentales graves deben tener carcter permanente, que el trastorno denote imposibilidad o muy remotas posibilidades de remisin teraputica. Deber determinarse el grado de trastorno y la permanencia en el tiempo. La alteracin mental debe provocar trastornos que trasciendan de una difcil convivencia, sea porque el enfermo est expuesto a daarse a s mismo o al grupo familiar con el cual convive. Separacin de hecho: Referencias histricas: Hasta 1968, el ao de la reforma 17.711, se consideraba que la vida de los cnyuges slo podra presentarse bajo un dualismo plena comunidad de vida o divorcio. El tercer estado posible la separacin de hecho, no era mencionada por el cdigo civil, salvo la referencia del art. 3575. Sin embargo los tribunales demostraron la insuficiencia de la ley, y los jueces se encontraron con un estado de poderosa fuerza. Segn Augusto Morillo, los jueces no son fugitivos de la realidad, por lo que fueron abriendo anchos caminos. As la ley 17.711, abandon la poltica del avestruz, incorporando al derecho positivo nacional una serie de soluciones receptadas por la jurisprudencia reinante a la poca de la sancin de la ley. La separacin de hecho se dio carta de ciudadana. Morillo es muy cauteloso al hablar de este tema, ya que aqu los cnyuges no estn ejercitando un derecho, por lo que no cabe su institucionalizacin. Segn Carbonier, estamos en presencia de un fenmeno sociolgico, no frente a un instituto jurdico. La separacin personal no disuelve el vnculo matrimonial, y autoriza a los cnyuges a vivir separados sin que ninguno readquiera la aptitud nupcial, dispuesto el divorcio, pueden volver a contraer matrimonio. Concepto Estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos cnyuges. El presupuesto esencial es el matrimonio. El art. 204 CC establece podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor
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de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente. Esta disposicin permite al abandonante, por el mero transcurso del tiempo desligarse del matrimonio mediante la obtencin de la separacin personal y su ulterior conversin en divorcio vincular; el inocente podr solicitarla por la causal subjetiva de abandono. El demandado no puede oponerse si el plazo legal de separacin de hecho est cumplido, su nica posibilidad es la de alegar y probar esa inocencia que le confiere la segunda parte del artculo. Separacin de hecho como causal objetiva. La interrupcin de la cohabitacin durante un lapso prolongado constituye la revelacin ms evidente de que el matrimonio ha fracasado. Es por ello que se exige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separacin personal o el divorcio, y no requiere el anlisis de las causas que llevaron a los cnyuges a interrumpir la convivencia. La culpa en la separacin. Si bien, la separacin sin voluntad de unirse es una causal objetiva, el art. 204 segundo prrafo del C.C. admite que se introduzca un elemento subjetivo en el juicio la culpa en la separacin, es decir, se admite que cualquiera de los cnyuges sostenga que, si bien es cierto el hecho objetivo de la separacin, es el otro esposo el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forz al cnyuge con injurias o inconducta a alejarse del hogar. Eso puede alegarlo tanto, el actor al demandar, como el demandado por va de reconvencin. Probada y decretada en sentencia la culpa de uno de ellos, la separacin personal o el divorcio producirn para cada uno de los cnyuges los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente. Probada y decretada en sentencia la culpa de ambos, la sentencia producir los mismo efectos que los casos en que la demanda se funda en las causas del art. 202 C.C. Admisin de la prueba confesional y el reconociendo de los hechos. Segn el art. 232 C.C., En los juicios de separacin personal y divorcio, no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. Pero la norma, en su parte final, hace una excepcin de la separacin personal o el divorcio demandados en razn de existir separacin de hecho sin voluntad de unirse. En tal caso, si el demandado reconoce, a travs del allanamiento de la demanda, la existencia de la separacin durante el lapso previsto en la ley, tal reconocimiento ser suficiente para que el juez tenga por acreditada la causal invocada, igual en el caso de confesin provocada mediante la absolucin de posiciones. Mutuo consentimiento o peticin conjunta: El art. 205 CC establece que: transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el art. 236 Estas normas han importado consagrar en nuestro derecho la separacin personal por mutuo consentimiento.

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Requisitos: Los requisitos para que la separacin personal por mutuo consentimiento pueda ser decretada son los siguientes: 1) Que al momento de la presentacin conjunta de los esposos hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. 2) Que exista acuerdo de los cnyuges acerca de la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn. El juez podr objetar total o parcialmente dichos acuerdos cuando, cuando a su juicio, ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Sobre cules sean esas causas existe discrepancia, pero la mayora de la doctrina entiende que podra invocarse cualquier causa que hiciese insoportable la convivencia, como el desquiciamiento del matrimonio, sin necesidad de que pueda imputarse a alguna de las partes la situacin producida. De todos modos, es una cuestin sujeta a la apreciacin personal, secreta e inmotivada del juez que entiende en la causa. El acuerdo debe persistir en las dos audiencias que seala el artculo; su retractacin en ellas o antes de su celebracin impedira que el juez acogiese la peticin inicial. Se duda sobre si es posible la revocacin unilateral del consentimiento en el intervalo que media entre la segunda audiencia y el dictado de la sentencia, pero la Cmara de Apelaciones en la Civil en un fallo plenario del 30 de Agosto de 1985 dijo: uno de los esposos no puede desistir del juicio de divorcio tramitado de acuerdo con la norma del art. 67 bis de la ley 2393, luego de haberse celebrado las dos audiencias que ella prescribe y antes de la sentencia. Efectos del divorcio o separacin personal por presentacin conjunta. Los efectos, normalmente quedarn regulados por los acuerdos a que hayan arribado los cnyuges. En todo lo dems, la sentencia no atribuye culpa a uno o a ambos cnyuges, de modo que se esta dentro del mbito de los efectos del divorcio decretado son atribucin de culpabilidad, segn lo establecido por el art. 209 C.C., cualquiera de los cnyuges si no tuviera recursos propios suficientes, ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Inapelabilidad. La sentencia no es apelable, ya que el Tribunal de Alzada carece de elementos para juzgar la razonabilidad del criterio en virtud del cual el juez pudo rechazar la demanda (fallo Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 1972). Causales de la separacin de hecho: Tienen carcter enunciativo. Frecuentemente es por motivos econmicos. - No poder acudir a un procedimiento jurisdiccional - No hay bienes a dividir por lo que el procedimiento sera innecesario - Se mantiene la situacin de hecho por la posible reconciliacin - No dar a publicidad los fracasos matrimoniales.

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Requisitos: 1) objetivo o material: quebrantamiento de la cohabitacin, este quebrantamiento debe ser permanente sin solucin de continuidad 2) subjetivo o psquico: falta de voluntad de unirse. Mendez Costa dice que la separacin debe ser voluntaria, no debe pensarse que stos elementos son independientes entre s (como seala Farsi). La doctrina distingue dos tipos de separacin: - unilateral (abandono) - y amigable. Morello prefiere la tripartita, separacin: - de hecho, - conjunta, y - vincular. EFECTOS DE LA SEPARACIN PERSONAL Efectos respecto de las personas de los cnyuges Separacin personal. Conforme a lo que dispone el art. 201 CC, la separacin personal no disuelve el vnculo matrimonial. Su efecto primordial es, pues, la cesacin del deber de cohabitacin. En cuanto a los otros deberes derivados del matrimonio, cesa tambin la asistencia en el aspecto espiritual, pero subsiste en parte en el aspecto material, pues en ciertas condiciones, persiste la obligacin alimentaria. Si los cnyuges se hubieran separado de hecho con anterioridad, o estuviesen separados provisoriamente como consecuencia de la decisin judicial de excluir a uno de ellos del hogar, la separacin queda definitivamente legalizada con la sentencia. En el caso de que permaneciesen viviendo ambos cnyuges en el mismo hogar, el inocente puede pedir la exclusin del culpable, ya que si puede hacerlo durante la tramitacin prevista por el art. 231 CC, con mayor razn podr hacerlo despus de la sentencia definitiva. El art. 206, primer prrafo, determina: Separados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. El art. 235 CC, ha introducido tambin una disposicin referente al contenido de la sentencia diciendo: En los juicios contenciosos de separacin personal y de divorcio vincular la sentencia contendr la causal en que se funda. El juez declarar la culpabilidad de uno o de ambos cnyuges, excepto en los casos previstos en los artculos 203, 204, primer prrafo, y en el inciso 2 del artculo 214. En realidad no se trata de que la sentencia contenga la causa en que se funda, sino en realidad, como toda sentencia, debe fundamentar y expresar por qu causa el juez dispone la separacin personal o el divorcio vincular. En cuanto a la declaracin de culpabilidad, slo corresponde cuando la sentencia se funda en la culpa de uno de los esposos o de los dos.
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Deber de fidelidad El deber de fidelidad no desaparece por la mera separacin personal, ya que no existe ningn obstculo para que entre los cnyuges separados, en lugar de solicitar la conversin de la separacin en divorcio vincular, se promueva directamente ste por cualquiera de las causas del art 202, cuyo inc. 1 es el adulterio. (ver art. 214 CC5) (Borda). Segn la mayora de la doctrina, considera que con la sentencia de separacin personal el deber de fidelidad queda dispensado. Uso por la mujer del apellido marital: La ley 23.515 dice lo siguiente: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces a pedido del marido, podrn prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital Por ende el apellido marital es meramente optativo para la mujer. La nica diferencia estriba en la posibilidad de prohibicin de su uso, que se puede imponer a la separada pero no a la casada. Efectos patrimoniales Separacin de bienes El art. 1306 CC determina: La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. A pesar de estar previstas en una misma disposicin, no son las mismas las consecuencias de la separacin personal que las del divorcio. La separacin personal somete a los esposos al rgimen de separacin de bienes (arts.1299; 1301 CC). Atribucin del hogar conyugal. El principio es que el hogar conyugal no le corresponde a ninguno de los cnyuges, as si el bien es ganancial debe repartirse, si el bien es propio debe restituirse a su propietarios. El art. 211 primer prrafo determina: Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. Esta es una disposicin tendiente a excluir de la particin a la vivienda ganancial atribuida al cnyuge inocente o enfermo u ocupada de hecho por ste despus de la separacin, as como a evitar su liquidacin, lo que implica hacerlo inalienable. En los casos en que la atribucin u ocupacin es de un inmueble propio del otro cnyuge, el segundo prrafo del art. 211 CC establece la posibilidad de continuarla mediante el pago de un canon, derecho que es errneamente calificado locacin: En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio
ARTICULO 214.- Son causas de divorcio vincular: 1. Las establecidas en el artculo 202; 2. La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el artculo 204. - 244 5

del otro cnyuge, el juez podr establecer a favor de ste, una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. Uno y otro derecho cesan por concubinato del beneficiario, injurias graves contra el otro cnyuge, o por desaparicin de las circunstancias que lo fundaron: el derecho acordado cesar en los casos del art. 210. Tambin podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. Alimentos La obligacin alimentaria subsiste en cierta medida despus de la separacin personal, pero gobernada por reglas peculiares. Para los casos de divorcio por culpa de uno de los cnyuges, establece el art. 207 CC lo siguiente: El cnyuge que hubiere dado causa a la separacin personal en los casos del art. 202, deber contribuir a que el otro, si no dio causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijacin de los alimentos se tendr en cuenta: 1) la edad y estado de salud de los cnyuges; 2) la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos 3) la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4) la eventual prdida de un derecho de pensin 5) el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia el juez fijar las bases para actualizar el monto alimentario. Para la fijacin de alimentos del art. 207 no es necesario, que el cnyuge inocente carezca de recursos, sino que es suficiente con que lo que tenga no le alcance para mantener el nivel de vida que el matrimonio llevaba antes de la separacin. En los casos de separacin motivada por trastornos de conducta, se coloca al cnyuge enfermo en la situacin del inocente. El art. 208, primer prrafo, establece que: cuando la separacin se decreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regir, en los pertinente lo dispuesto en el art. anterior a favor del cnyuge enfermo, a quien, adems, debern procurrsele los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges. El segundo prrafo del mismo hace persistir esa obligacin tras la muerte del obligado, en los siguientes trminos: Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin debiendo los herederos prever antes de la particin, el modo de continuar cumplindola. En definitiva, lo cierto es, que si no se apartan bienes o se arbitran medios para garantizar su cumplimiento, existe un obstculo para la particin. Adems, su carcter de carga, implica que no pese slo sobre los herederos sino tambin sobre los legatarios, de haberlos. En los dems casos, y asimismo para el cnyuge culpable, rige la norma del art. 209 que establece: cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios existentes ni posibilidad razonable de procurrselo, tendr derecho a que el
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otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta: - la edad y sano juicio de los cnyuges, - la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos. - la capacidad laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. Segn el art. 210, todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive en concubinato, o incurre en injurias graves con el otro cnyuge y en el caso de divorcio vincular, adems, si contrajere nuevas nupcias. Este derecho no ser susceptible de renacer, a pesar de que cesen las causas que han provocado su caducidad. La caducidad del derecho a alimentos opera de pleno derecho, as el alimentante no requerir demandar el cese al juez. Derecho Hereditario Segn dispone el art. 3574 CC, estando separados los cnyuges por sentencia de juez competente fundada los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno de los derechos declarados en los arts. anteriores. Si la separacin se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cnyuge enfermo conservar su vocacin hereditaria. En los casos de los arts. 204, primer prrafo, y 205, ninguno de los cnyuges mantendr derechos hereditarios en la sucesin del otro. En caso de decretarse la separacin por mediar separacin de hecho anterior el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro. (1 y 2 prrafo del art. 3574). El tercer prrafo del mismo artculo establece las causas de prdida del derecho sucesorio, que son similares al del alimentario: En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Tambin la pierde si con posterioridad a la separacin personal cualquiera de los cnyuges suscitaran la conversin en divorcio vincular. No pueden caber dudas acerca de que estos hechos puedan ser invocados a los fines de la exclusin hereditaria slo despus de abierta la sucesin y que la privacin del derecho hereditario puede ser solicitada por cualquier interesado. En cuanto al deber de fidelidad, hay tres corrientes: a. Corriente clsica (Mendez costas), el deber de fidelidad es hasta el divorcio. b. Postura antagnica (Zannoni y Bossert), si los cnyuges han consensuado la separacin de hecho, se han dispensado del deber de fidelidad. c. Postura intermedia, el deber de fidelidad no termina con la separacin de hecho, sino que se mantiene por tres aos hasta que pueda interponerse demanda de divorcio. Revocacin de donaciones El art. 212 CC, dispone que: El esposo que no dio causa a la separacin personal, y que no demand sta en los supuestos que prevn los art. 203 y 204, podr revocar las donaciones hechas a la mujer en convencin matrimonial. El precepto alude a las liberalidades efectuadas en las convenciones prenupciales, previstas en el art. 1217 inc.3. Esta revocacin requiere un acto expreso del cnyuge. Por otra parte, es un derecho

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conferido al no culpable, de modo que la revocacin no es posible en el divorcio por culpa de los dos esposos. Pensiones La ley 17.562, completada por la 23.363, niega el derecho a pensin al cnyuge que, por su culpa o por culpa de ambos, estuviere divorciado al momento de la muerte del causante, excepto cuando el divorcio se hubiese decretado segn el art. 67 bis, y uno de los cnyuges hubiera dejado a salvo el derecho a pedir alimentos. La disposicin era hacia lo referente al divorcio, lo que plantea dudas si lo es tambin a la separacin personal y divorcio del 23.515. Parecera que continuase siendo aplicable a la primera pero que el divorcio extinguiese el derecho a pensin. Daos y perjuicios Es motivo de controversia la cuestin de si corresponde que el cnyuge culpable indemnice al inocente de los daos y perjuicios derivados de la separacin o del divorcio en s o de los hechos que lo configuran. En nuestro derecho hay autores que lo admiten y autores que lo rechazan diciendo que sera lucrar con la deshonra. Segn Belluscio deben ser reparados, y no hay nada de inmoral en su reparacin ya que no se trata de obtener un beneficio, sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta culpable, por aplicacin extensiva de las normas que prevn el resarcimiento de los daos y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado. Se alude a un doble orden de daos: a. Los que produce el divorcio en s, en razn de la frustracin del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable. b. Los que son consecuencia de los hecho que lo determinaron, es decir, aquellos que hayan inferido lesin o menoscabo de derechos personalsimos, honor, integridad fsica, etc. Efectos respecto de los hijos Tenencia definitiva El art.206 CC segundo prrafo determina: Los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor Estas causas graves podran ser: vida disipada de la madre, el adulterio que implicase peligro moral para los hijos, los malos tratos a estos, etc.. El segundo prrafo del art. 206 establece: Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. Delito de obstruccin al derecho de visitas Ley 24.270. El art. 1 de la ley dispone que ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o tercero que ilegalmente impidiere u obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de 10 aos o de un discapacitado, la pena ser de 6 meses a 3 aos de prisin.

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Rgimen de visitas. Consiste segn el art. 264 C.C., en el derecho que tiene el progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos, de tener una adecuada comunicacin con ellos y supervisar la educacin. El juez debe establecer el rgimen de visitas ms conveniente segn la edad de los hijos, su salud, la relacin afectiva que mantienen con el progenitor que los visitas, etc. Las visitas pueden ser suspendidas o restringidas cuando en lugar de beneficiar la formacin del menor, se traduzcan en su perjuicio porque ese progenitor carece de aptitudes morales o la vista gravita perniciosamente en el desarrollo psicolgico del hijo. Cuando el padre no satisface la prestacin alimentaria, suele imponrsele como sancin la suspensin de las visitas, hasta que la obligacin se cubra en debida forma. En 1993 se sancion la ley 24.270 que tipifica el delito de obstruccin del derecho de visitas, delito dependiente de instancia privada. Filiacin de los hijos El art.243 segunda parte CC expresa: No se presume la paternidad del marido respecto al hijo que naciere despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Reconciliacin entre cnyuges: Puede operarse: Antes de la demanda de separacin personal o divorcio vincular, podr hablarse de reconciliacin cuando ha mediado separacin judicial o de hecho entre los esposos. Si la reconciliacin acaece durante el juicio de separacin personal o divorcio, se produce la caducidad de la accin y extingue el derecho de alegar las causas que la fundaron. Si la reconciliacin ocurre despus de la sentencia de separacin personal, cesa sus efectos y los cnyuges asumen los derechos y deberes del matrimonio. RECONCILIACION: recproco perdn de los agravios (verbal o escrito). Puede hacerse mediante manifestacin expresa de la voluntad de los contrayentes o resultar tcitamente de la conducta que ellos asumen. La ley presumir la reconciliacin si los cnyuges revivieran la cohabitacin, para que opere la presuncin legal, deber acreditarse la voluntad de perdonar los agravios y reconstruir la vida en comn. No puede inferirse la reconciliacin de la sola circunstancia de que los esposos hayan mantenido relaciones sexuales espordicas, durante el juicio de divorcio o despus de haberse decretado el divorcio. Estas relaciones no importan perdn de las ofensas. Efectos de la reconciliacin: Art. 234: La reconciliacin restituir todo al estado anterior de la demanda. Se extingue la accin de separacin personal o divorcio, si aquella sobreviniese durante su sustanciacin y cesan los efectos de la separacin personal si los esposos se reconcilian luego de la sentencia. Se reestablecen los deberes y derechos personales entre cnyuges, implicar la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias dispuesta sobre los bienes, alimentos, atribucin de vivienda, etc. Se restablece la vocacin hereditaria recproca entre los cnyuges, y adems se restablece ipso iure para el futuro las condiciones de ganancialidad, es decir, se reconstruye la sociedad conyugal.
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El principio general es que la reconciliacin obsta a que ulteriormente se decrete la separacin personal o el divorcio, por hechos anteriores a ella. Cualquiera de los esposos puede presentarse ante el juez haciendo saber la reconciliacin para que el tribunal de por terminado el pleito y disponga el archivo del expediente. Principio general: la reconciliacin obsta a que ulteriormente se decrete separacin personal o divorcio vincular por hechos anteriores a ella. La reconciliacin durante la separacin personal o divorcio vincular importa perdn de los agravios, por lo que el que fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin personal o divorcio vincular el otro cnyuge no puede invocar los hechos que ya fueron invocados. DIVORCIO VINCULAR El art. 214 CC, establece: son causas de divorcio vincular: 1) Las establecidas en el art. 202 2) La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204. Por lo tanto, el divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los cnyuges que la separacin personal; en consecuencia resulta aplicable todo lo expuesto con relacin a esas causas. De las causas objetivas, en cambio, slo se prev como causa de divorcio directa la separacin de hecho, aunque en este caso se requiere que haya durado tres aos. Con excepcin del plazo, tambin es aplicable lo dicho respecto de la separacin de hecho como causa de separacin personal. Mutuo consentimiento El art. 215 CC dice: Transcurridos tres aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular conforme a lo dispuesto en el art. 236. El divorcio vincular tambin puede obtenerse por mutuo consentimiento, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres aos de matrimonio. Luego, salvo la diferencia de plazo, tambin es aplicable lo dicho respecto del mutuo consentimiento como causa de separacin personal. Conversin de la separacin personal en divorcio vincular Dispone el art. 216 CC que: el divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal, en los plazos y formas establecidos en el art. 238. A su vez, este ltimo artculo prev dos formas de conversin: a) A peticin conjunta de ambos cnyuges, cuando la separacin personal tuvo lugar por culpa, por separacin de hecho o por mutuo consentimiento, pasado un ao de la sentencia (Transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin personal, ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos de los arts. 202, 204 y 205; art. 238 primera parte). b) A peticin de uno solo, en cualquiera de los casos, pasados tres aos de la sentencia (Transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin en divorcio vincular en las hiptesis de los arts. 202, 203, 204 y 205; art. 238, segunda parte).
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Si la separacin personal se ha dictado en razn de la causa del artculo 203 en ningn caso la conversin podra obtenerse antes de los tres aos. EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR Disolucin del vnculo matrimonial El divorcio vincular, a diferencia de la separacin personal, disuelve el vnculo matrimonial (art. 203 inc.3). Los esposos dejan de ser tales, y cesan todos los derechos y deberes derivados del matrimonio, en tanto no haya norma expresa en la ley que establezca su persistencia. Segn el art. 217 CC la sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos establecidos para la separacin personal en los arts. 206, 207,209,210, 211 y 212. Se aplican, las mismas reglas sobre fijacin del domicilio o residencia de los ex esposos, tenencia de los hijos, alimentos, atribucin de la vivienda y revocacin de donaciones. Pero, adems, como consecuencia de la disolucin del vnculo los cnyuges recuperan su aptitud nupcial (art. 217 segundo prrafo). Disolucin de la sociedad conyugal o extincin del rgimen matrimonial El art. 1306, 1 prrafo del CC engloba en una misma disposicin las consecuencias de la separacin personal y del divorcio respecto de la sociedad conyugal, atribuyndoles la disolucin de sta. Sin embargo, es obvio que si el divorcio vincular se obtiene por conversin de la separacin anteriormente decretada, no puede disolver la sociedad conyugal que ya estaba disuelta. Por lo tanto son necesarias algunas precisiones. Si el divorcio vincular se decreta directamente, es cierto que disuelve la sociedad conyugal, pero sus efectos no son los mismos que los de la separacin personal; mientras que en la separacin personal se somete a los esposos al rgimen matrimonial de separacin de bienes, el divorcio vincular no acarrea la existencia de un rgimen distinto, sino la desaparicin de todo rgimen. Si se convierte la separacin personal en divorcio vincular, ste pone fin al rgimen de separacin de bienes al que estaban sujetos los esposos, cesando la aplicacin del art. 1300, que reglamenta la contribucin de uno y otro al sostenimiento de ellos y de los hijos. Derecho Hereditario El derecho hereditario cesa totalmente despus del divorcio vincular. Si el divorcio vincular se obtiene por conversin de la separacin personal, dejan de aplicarse las normas referentes a l. El art. 217, segunda prrafo, segunda parte, dispone que: Cesar la vocacin hereditaria recproca conforme a lo dispuesto en el art. 3574, ltimo prrafo, y aade que:Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos declarados en los arts. anteriores. Otras consecuencias patrimoniales La obligacin alimentaria persiste a pesar del divorcio vincular, en las condiciones de los arts. 207 a 209 (ver alimentos en separacin personal). Pero el derecho se pierde, adems de las causas previstas para la separacin personal, por la celebracin del nuevo matrimonio, con el cual sera incompatible. Al respecto el art. 218 dispone que la prestacin alimentaria y el derecho de asistencia previstos en los arts. 207, 208 y 209 cesarn en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro.

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Prdida del derecho a usar el apellido del marido de la mujer divorciada Salvo acuerdo expreso de los ex cnyuges aceptando que la mujer contine utilizando el apellido del marido. Si la mujer en ejercicio de la industria, comercio o profesin fuese conocida con el apellido del marido, si lo solicita, puede conservarlo para sus actividades podr ser autorizada para ello aunque no cuente con la conformidad del marido. La documentacin personal que la mujer solicite, ser extendida con el apellido de soltera. Ineficacia de la reconciliacin para reconstruir el vnculo matrimonial Art. 234 La reconciliacin posterior a la sentencia firma de divorcio vincular, slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio (En cuanto al derecho de pensin, y a la reparacin de daos y perjuicios verlos en separacin personal). NORMAS PROCESALES EN LAS ACCIONES DE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR. Competencia Juez competente. Segn el art. 227 C.C., a opcin del autor, las acciones de separacin personal o divorcio vincular debern intentarse: 1. Antes el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo, o 2. Ante el domicilio del cnyuge demandado. Acumulacin de procesos. Es posible que en la misma poca, cada uno de los cnyuges haya demandado al otro por separacin personal o divorcio, dado que debe recaer una sola sentencia, pues persigue el mismo objeto, que es la modificacin del estado de familiar, corresponde acumular los procesos. En el mbito de la justicia nacional, se acularn en el juicio promovido con anterioridad, salvo que ya se haya notificado la demanda en el segundo juicio, y no as en el primero. Allanamiento. En el trmite contencioso, un cnyuge demanda al otro, como es un juicio oral, con la demanda debe ofrecer la prueba. Si demanda por causal subjetiva, segn el art. 232 no alcanza la prueba confesional y el allanamiento del demandado no es suficiente para evitar que prospere la accin, ya que esta en juego el inters familiar que es de orden pblico. Si demanda por causal objetiva, se admite el allanamiento (el reconocimiento de los hechos por el demandado) y se acepta la prueba confesional como nica prueba, pero ni el allanamiento, ni la confesin tendrn valor eficiente respecto de la culpa que un cnyuge le imputa al otro en cuanto a la separacin. Medidas cautelares Al tribunal que entienda en la causa le compete adoptar todas las medidas cautelares y provisorias que sean necesarias sobre las personas de los cnyuges y de los hijos menores, su residencia y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carcter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas,
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modificadas, reducidas o sustituidas durante el juicio del proceso; y quedarn subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o despus de ella. Cuestiones e incidentes conexos al juicio de divorcio o separacin personal. Se trata de las cuestiones que prev el art. 231: - atribucin de vivienda que constituy el hogar durante el matrimonio, - guarda de los hijos, - alimentos, - rgimen de visitas, etc, y - las medidas precautorias de orden patrimonial que prev el art. 233. En trminos generales, los incidentes deber ser resueltos por el juez competente del proceso principal, por cuanto constituyen cuestiones contenciosas que se suscitan durante su desarrollo y guardan conexin con la separacin personal o el divorcio. En realidad la competencia del juez del divorcio subsiste an despus de la sentencia si se suscitan cuestiones ya resueltas por el durante la tramitacin, por ej., reajuste o cesacin de los alimentos fijados, etc. Pero si la demanda de alimentos entre cnyuges se plantear antes de promoverse juicio de divorcio se aplicar el art. 228 que a opcin del acreedor ser competente: 1. el juez del domicilio conyugal, 2. el del domicilio del demandado, 3. el de la residencia habitual del acreedor alimentario, 4. el del lugar de cumplimiento de la obligacin, o 5. el del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. Esta opcin funcionar si la demanda de alimentos se plant como cuestin principal. Cuestiones conexas de los arts. 231 y 233 C.C. stas pueden ser resueltas mediante acuerdos de los cnyuges, presentados ante el juez para su homologacin, sea el juicio por presentacin conjunta o de carcter contradictorio. Atribucin de la vivienda comn El art. 231 CC dice as: Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l Se trata de una medida precautoria que en la prctica se le da el trmite de los incidentes, pues la jurisprudencia ha considerado que debe orse al otro cnyuge a los efectos de determinar las razones que fundan la pretensin, pero tambin en situacin de urgencia puede disponerse la medida inaudita parte, tal como se adoptan las medidas cautelares. La jurisprudencia ha establecido como criterio fundamental el de que debe otorgarse la tenencia de la vivienda al cnyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores. Alimentos provisorios El art. 231, primer prrafo, ltima parte CC expresa: corresponde al juez fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien le correspondiera recibirlo y a los hijos, comprendiendo as la posibilidad de que los alimentos sean otorgados tambin al marido.

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Para su fijacin se considerarn las tareas desarrolladas por los cnyuges, los aportes en dinero y en las labores domesticas para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el juicio, ambos cnyuges deben contribuir al mantenimiento de los hijos. El art. 1306, 2 prrafo del CC expresa: los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio, se imputarn en la separacin de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso dispusiera hacerlos pesar sobre el alimentante. En cuanto a los criterios de equidad con que deben manejarse los tribunales para aplicar la excepcin legal, se ha justificado que la causal se funde: - en la culpabilidad del marido alimentante, - en la notoria desigualdad econmica en que quedan los cnyuges tras la disolucin de la sociedad, - en el hecho de poseer el alimentante ttulo profesional, comercio, etc. que le faciliten la obtencin de recursos. Los alimentos provisionales cesan si se decreta la separacin o el divorcio por culpa del alimentado o de ambos, ya que el culpable slo tiene derecho a alimentos si no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos y el otro cnyuge tiene medios (art. 209 CC). En cambio, no cesan si la sentencia rechaza la separacin o el divorcio cuando la separacin de hecho se mantiene, ni por la que lo decrete por culpa exclusiva del alimentante, que los convierte en definitivo. Litisexpensas El art. 231, primer prrafo, ltima parte establece que el juez puede determinar las expensas necesarias para el juicio a favor del cnyuge al cual le corresponden alimentos. Las litisexpensas comprenden los gastos menores del juicio, ms no los honorarios de la representacin y el patrocinio del cnyuge. La asignacin se fija en una cuota nica, pero siempre tiene carcter provisional y puede ser ampliada. La falta de pago de las litisexpensas puede dar lugar a la paralizacin del juicio de divorcio a peticin de su beneficiario, siempre que la suma respectiva haya sido fijada y medie mora del deudor. Tenencia provisional de los hijos menores Segn el art. 231, primer prrafo 2 parte, tambin puede el juez determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este cdigo Con respecto a los hijos menores, la tenencia provisional de los mismos se determina con arreglo a las disposiciones del art. 206, es decir: los menores de 5 aos a la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor; y los mayores de esa edad a quien el juez considere ms idneo. En principio, deben respetarse los convenios entre los padres sobre sta materia, pero nada obsta a que sean revisados judicialmente si resultan contrarios al inters de los menores. A falta de acuerdo, resulta aconsejable el mantenimiento del status quo existente al tiempo de la promocin de la demanda. Slo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a ambos padres; en tal caso se debe preferir a los abuelos o parientes cercanos. Derecho de visita El otorgamiento de la tenencia de uno de los hijos menores a uno de los cnyuges o a un tercero, no priva al otro ni a ambos del derecho de mantener comunicacin con aquellos, slo por causas muy

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graves como poner en peligro la seguridad o la salud fsica o moral de los menores puede privarse del derecho de visita a los padres. En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cnyuge en cuyo favor se establecen (si lo tiene honesto) o en el lugar que l indique. El rgimen de visitas puede ser suspendido a ttulo de sancin contra el padre que no da cumplimiento a su obligacin alimentaria, salvo que se deba a circunstancias ajenas a su voluntad. Medidas precautorias respecto de los bienes El art. 233 CC expresa: Durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y an antes de su iniciacin en caso de urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas par evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cnyuges. La doctrina y la jurisprudencia admiten las siguientes medidas: 1) Inventario. Actualmente tiene clara base legal en el art. 233, segunda parte. Cuando el demandado es propietario de un fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser completado o sustituido por la designacin de un contador que practique un balance o compulsa de libros. 2) Embargo. Pueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean propios o gananciales. La medida cabe en el art. 233, primera parte. En general, el embargo puede trabarse sobre la totalidad de los bienes de capital, sea cual fuere su naturaleza. En cambio, se limita al 50% cuando se traba sobre depsitos bancarios, valores mobiliarios o fondos en general, salvo circunstancias excepcionales que motiven su ampliacin a la totalidad, como en caso de enajenaciones fraudulentas u ocultacin de bienes, para compensar los valores enajenados u ocultados. Igualmente se limita al 50% de los frutos de bienes gananciales. 3) Inhibicin General. Sustituye al embargo cuando los bienes del demandado no se conocen con precisin o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, aparte de los conocidos. En principio debe mantenrsela hasta la disolucin de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado. Procedimiento A) Frente a causales subjetivas del art. 202 Descripcin de los hechos en la demanda Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser descriptos con suficiente precisin los hechos ocurridos, por ejemplo la poca y circunstancias que rodearon el abandono del otro cnyuge. Sin embargo cuando las causales no se vinculan a un solo hecho sino al desarrollo de una conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, bastar con detallar los hechos ms significativos (no cada una de las injurias). Incontestacin de la demanda rebelda Los cdigos procesales imponen al demandado la obligacin de reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, reputando que su silencio, sus
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respuestas evasivas o la negativa general podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos invocados por el actor. Tales normas procesales asignan carcter de confesin a la inactividad a la parte que omite la carga procesal de contestar la demanda o comparecer. El silencio puede estimarse como reconocimiento, y la rebelda como presuncin de verdad. Sin embargo no sern suficientes para que se dicte sentencia en base a las causales invocadas, ser menester que el cnyuge que aleg los hechos, produzca la prueba de su existencia. Prueba Qu debe probarse? La prueba fundamental a producirse en el juicio contencioso es la del que el cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. Medios admisibles En principio, todo medio de prueba es admisible en el juicio de separacin y de divorcio. No son admisibles las pruebas que requieran coercin sobre la persona de los cnyuges para su produccin, como por ejemplo la comparecencia personal a una audiencia para ser sometido al reconocimiento por testigos o el peritaje mdico, sin perjuicio de las inferencias que puedan extraerse de la negativa. Prueba de confesin Dice el art. 232, En los juicios de separacin personal o divorcio vincular no ser suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepcin de lo dispuesto en los art. 204 y 214 inc.2. Por lo tanto la prueba confesional (reconocimiento de los hechos que equivale a la confesin expresa) son admisibles pero no suficientes si no estn corroborados por otros elementos probatorios; salvo en los juicios fundados en la previa separacin de hecho, en los cuales hacen plena prueba. Zannoni opina al respecto que si el propio demandado o reconvenido por ser fiel a la verdad acepta a travs del reconocimiento espontneo, o al absolver posiciones, los hechos que se le imputan, no tiene sentido exigir otra prueba al respecto. Ej. Si el marido reconoce haber cometido adulterio, carece de sentido la exigencia de traer otras pruebas como por ejemplo testigos que corroboren que ese hombre ha cometido adulterio. Prueba documental En principio, la prueba documental es admisible. Con relacin a las cartas misivas, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cnyuges. Con respecto a la obtencin de las mismas, la doctrina est dividida. Los que piensan que los esposos tienen el derecho de interceptarse la correspondencia, lo admiten, slo cuando hay motivos para dudas de la lealtad del cnyuge; pero la mayora entiende que quien las presenta debe haberlas obtenido por medios lcitos, y no mediante la violacin de la correspondencia, que es un delito. Tambin podrn presentarse annimos, notas, diarios ntimos, etc. Prueba fotogrfica Las fotografas pueden servir como prueba y ser sometidas al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentacin de fotografas fraguadas por uno de los cnyuges para intentar perjudicar al otro.
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Prueba fonogrfica Para la prueba de grabaciones rigen parecidos principios que para las cartas misivas. Se ha resuelto que no viola secretos el esposo que registra las conversaciones telefnicas de su cnyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Prueba pericial La prueba pericial de cualquier especie es admisible en el juicio de divorcio. Con respecto al peritaje mdico, la negativa de someterse al mismo no implica un reconocimiento, sino que slo crea un indicio que debers apreciarse al dictarse sentencia junto a los elementos de juicio acumulados.(Ley 23.511 inc.4). Prueba de testigos En materia de separacin o divorcio asume particular relevancia la prueba de testigos, ya que por lo general los juicios de sta ndole, se resuelven sobre la base de lo que resulta de sus dichos. Cuando se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar, revisten particular importancia las declaraciones de los allegados, parientes, amigos ntimos o sirvientes. Con respecto a los investigadores privados (agencias dedicadas a tal actividad) el criterio predominante es que no tienen valor por s solas, pero s lo tienen si estn corroboradas por otros elementos de juicio. Art. 427 no pueden ser ofrecidos como testigos los consanguneos o afines en lnea recta, ni cnyuge aunque estuviese separado salvo que se tratase del reconocimiento de firmas. La jurisprudencia sostiene la exclusin de padres e hijos por razones de orden pblico, no poner en trance a estas personas de declarar a favor o en contra de uno u otro cnyuge. Prueba de hechos no alegados La jurisprudencia ha dejado sentado que no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin invocados como hechos nuevos. Capacidad para estar en juicio La capacidad para estar en juicio de separacin personal o de divorcio no difiere, en principio de la capacidad procesal en general. Los menores emancipados pueden actuar en tales juicios, as como los interdictos por condena penal. Respecto al cnyuge menor ha quedado derogada la norma de la ley 2393 que le impona la asistencia de un curador especial. Ahora, al emanciparse est habilitado para todos los actos de la vida civil, son plenamente capaces para estar en todo tipo de juicios (divorcio). Las partes pueden comparecer a juicio personalmente o por apoderado, no se requiere poder especial, bastar mandato general para asuntos judiciales. Si bien no surge del C.C., es parte en el juicio de divorcio tambin el Ministerio Fiscal, se justifica su intervencin para evitar que es estos juicios se afecte el orden pblico, controlando por ende, los pasos del proceso. En cuanto al Ministerio Pupilar, su intervencin en el juicio de divorcio proceder siempre que haya hijos menores o incapaces al slo efecto de actuar en su representacin promiscua en cuestiones que pueden afectarlos, por ej. guarda, rgimen de visitas y alimentos.

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Cnyuge insano. No obstante ser personalsima la accin de divorcio, es posible que el juicio sea promovido por el curador del demente declarado en juicio previa autorizacin del juez de la insana que se otorgar ante graves circunstancias que hacen conveniente para el insano hacer cesar el derecho de cohabitacin, disolver la sociedad conyugal e impedir la vocacin hereditaria de los cnyuges. Caducidad de la accin por muerte de uno de los cnyuges. La muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del vnculo matrimonial. Cuestin La accin intentada por el muerto, puede ser proseguida por sus herederos? La jurisprudencia, de forma unnime entiende, que la accin de separacin personal o divorcio caduca con el fallecimiento de uno de los cnyuges. Lo que podrn hacer los herederos es intentar una accin autnoma demostrando la culpabilidad del suprstite para excluirlo de la sucesin del premuerto. B) Frente a las causales objetivas del art. 204 (separacin de hecho sin voluntad de unirse) Peticin conjunta La peticin bilateral de separacin o divorcio debe efectuarse en presentacin conjunta (arts.205 y 215CC). La presentacin puede ser hecha en forma personal o por apoderado, pues la actuacin personal slo es esencial en la primera audiencia. El patrocinio letrado es obligatorio, y se admite la posibilidad de que las dos partes acten con un nico patrocinio letrado, en tanto no surja controversia entre los esposos; aunque no es recomendable. El art. 366 CPCCN no lo permite, pero se ha argumentado que si el art. 232 del C.C. considera suficiente el reconocimiento del hecho de la separacin, ha modificado tcitamente al citado art. 336, que presupone la existencia de un conflicto y una real controversia entre partes, que en este caso, no existe. 366: posibilidad de que actor y demandado presenten conjuntamente la demanda y su contestacin, aunque quedan excluidos de esta disposicin las acciones fundadas en el derecho de familia. Audiencias El art.236, tercer prrafo, 2 a 4 parte y cuarto prrafo del CC reglamenta el procedimiento de la separacin o el divorcio vincular consensales de la siguiente manera: presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente el pedido no tendr efecto alguno. Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a su reconciliacin. Si el resultado fuere negativo el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren.

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Dos audiencias prevn el procedimiento. En la primera, el juez debe or a las partes, procurar conciliarlas, y en caso de no obtener xito, instarlas al avenimiento (ponerse de acuerdo). Su objeto es, que se expongan al magistrado los motivos que llevan a los esposos a requerir la separacin o el divorcio, y que aquel intente la reconciliacin. Para la primera audiencia la ley exige la asistencia personal de los cnyuges, y establece que si no concurren el pedido no tendr efecto alguno y se presume su desistimiento. La segunda audiencia debe realizarse en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, aunque nada obsta para que, si las partes estn de acuerdo, se postergue su realizacin con el fin de agotar las posibilidades de reconciliacin. El objeto de esta segunda audiencia es que el juez se cerciore de que la reconciliacin no se ha producido. En sta audiencia se permite la concurrencia en forma personal o por apoderado con mandato especial, lo que excluye la posibilidad de que en ella el juez insista en tratar de lograr la reconciliacin. Admisibilidad de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos (art. 232) Si el demandado reconoce a travs del allanamiento a la demanda la existencia de la separacin durante el plazo previsto por la ley, tal reconocimiento ser suficiente para que el juez tenga por acreditada la causal invocada. Separacin de hecho comprobada en juicio promovido por una ce las causas del art. 202. Si queda demostrada la causal subjetiva invocada en la demanda o en la reconvencin, no hay duda de que la sentencia se dictar en base a ella, y no variar este resultado por haberse demostrado que existi la separacin de hecho por 2 o 3 aos. Ahora bien la cuestin surge si no se ha podido mostrar la causal invocada, pero si en cambio la separacin de hecho, en ciertos pronunciamientos se ha invocado el principio iura novit curia para sealar que, dado que al fin y al cabo ha quedado acreditada una causal, corresponde decretar el divorcio. Esta amplia interpretacin del contenido de la litis, slo podra darse cuando ambos cnyuges hubiesen peticionado la separacin personal o el divorcio vincular. Sentencia y recursos La sentencia de separacin o de divorcio vincular por mutuo consentimiento slo debe expresar que los motivos aducidos por las partes son lo suficientemente grave para hacer imposible la continuacin de la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren. Si el juez deniega la peticin conjunta, se puede apelar. La Cmara llamar a una tercera audiencia, asimismo sta puede llamar al Juez para que diga porque rechaz la demanda de divorcio. Divorcio y reconvencin. Segn el art. 237, si uno de los cnyuges demandare por separacin personal podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular, podr serlo por separacin personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o la reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio vincular si tambin fueron probados los hechos en que se fund su peticin.

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UNIDAD IX
Concubinato Concepto Es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unin de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan excluidas de su concepto tanto la unin transitoria de corta duracin como las relaciones sexuales estables pero no acompaadas de cohabitacin. La doctrina difiere acerca de si para que exista concubinato es preciso que entre los concubinos haya posibilidad de contraer matrimonio. Tan concubinato es el de quienes habran podido contraer matrimonio vlido como el de quienes estn afectados a algn impedimento. Es la unin permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los esposos. Segn la Dra. Mangione, el concubinato es un hecho jurdico, voluntario y lcito por el que una pareja heterosexual decide hacer vida comn con la intencin duradera y con la finalidad de formar una familia sin mediar ceremonia matrimonial civil alguna. a. Es un hecho jurdico, pues en argentina se ha reconocido jurisprudencialmente como fuente de relaciones familiares y en ciertas leyes seguridad social, locaciones, ley de contratos de trabajo, transplante se ha concedido derechos a los convivientes. b. Es un hecho voluntario, porque nicamente existir una relacin vlida y jurdica consecuente, si surge de la espontaneidad y libre albedro de las partes. c. Es lcito, ya que no es contrario a las normas de nuestro ordenamiento jurdico. d. Requisitos, pareja heterosexual, de dos personas de distinto sexo y la cohabitacin. La autora no exige la ausencia de impedimentos matrimoniales como caracterstica de esta unin, ya que no se trata de la base de la familia que a la sociedad tanto le interesa cuidar, sino de situacin alegales que producen consecuencias. Otro fundamento, art. 223 C.C., mediante el cual el legislador ha construido una especie de concubinato en que existen impedimentos matrimoniales conocidos por ambos contrayentes, y a pesar de ello formalizaron la unin matrimonial, que es nula, y que por ello no produce los efectos propios del matrimonio. En el Derecho Romano el concubinato no era una simple unin de hecho, sino que era una unin legal pero inferior al matrimonio. Era la cohabitacin sin afectio maritatis de un ciudadano romano con una persona de inferior condicin (esclava, liberta).

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Justiniano fue quien ms avanz en la materia, concedi a la concubina y sus hijos un derecho limitado a la sucesin legtima. Tambin concedi a los hijos derechos a alimentos y se exigan los mismos requisitos que para el matrimonio (edad legal, monogamia, etc.) Caracteres: 1) ESTABLE: no es concubinato la unin sexual circunstancial o momentnea de un hombre y una mujer. 2) PERMANENTE: requiere perdurabilidad en el tiempo. 3) SINGULAR: se traduce en una unin estable y monogmica. 4) FIDELIDAD RECPROCA: doctrina: la califica de fidelidad aparente, se trata de una condicin moral, aparente fidelidad entre los concubinos. 5) NOTORIDAD Y PUBLICIDAD DE LA SITUACION Soluciones legislativas En la legislacin han surgido dos corrientes respecto de la regulacin del concubinato. a. Tesis abstencionista: ignora el concubinato, obliga a los tribunales a decidir los casos que llegan a su conocimiento por aplicacin de los principios generales del derecho o de otras instituciones jurdicas (C.C. del S. XIX y principios S. XX) b. La segunda corriente se ocupa de l, con diferentes variantes: 1. Sistema de la equiparacin de los efectos jurdicos del concubinato a los del matrimonio (Ej. Panam) 2. Sistema de la Homologacin: no equipara la unin al matrimonio, sino que primero exige su homologacin por el tribunal o el registro civil quedando acreditados los extremos constitutivos y seguidamente crea un rgimen diferente al del matrimonio. 3. Sistema que otorga ciertos efectos jurdicos al concubino: sin equiparar con el matrimonio, se admite que el concubino origina lazos fuertes y que es fuente de obligaciones entre convivientes, aunque cada pas vare en la extensin de estos reconocimientos. Segn la autora, no debe asimilarse la unin de hecho al matrimonio, ya que son dos realidades distintas, y como tales merecen tratamiento legislativo diferente. El legislador debe respetar el mbito de libertad e intimidad de la pareja de hecho, pero debe prever que no se incurra en exceso de libertad. El legislador debe intervenir para limitar esa libertad en proteccin de la parte dbil o terceros que contratan con esa parte, as, se armoniza el principio de libertad con el de responsabilidad. Clasificacin. Betancourt Jaramillo hace una clasificacin tripartita. Concubinato Propio cuando no hay impedimentos matrimoniales. Concubinato Irregular cuando hay impedimentos matrimoniales.

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Concubinato Perfecto

si se dan todos sus elementos:

unin heterosexual comunidad de hecho permanencia en el tiempo fidelidad notoriedad inexistencia de impedimentos Concubinato Imperfecto cuando solo hay comunidad de hecho en forma ms o menos estable.

Segn su origen: a. Directo si los concubinos persiguen el nico fin de establecer una unin de hecho. b. Indirecto cuando hay defectos de forma o fondo o por falta de aceptacin legal de una unin que degenera en un estado distinto del que los concubinos se proponan al establecer

Figueroa Rodrguez diferencia concubinato de queridato, que es aquel en el cual la pareja est impedida de contraer matrimonio por existir un impedimento de ligamen. Borgonovo, en nuestro pas diferencia: a. Concubinato carencial: aquel en el cual hay cuestiones econmicas por las cuales los integrantes de la pareja deciden vivir juntos. b. Concubinato utpico: que es al que se llega por cuestiones ideolgicas. c. Concubinato forzoso: cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen un impedimento para la celebracin del matrimonio a la poca en que quieren contraerlo. Revocacin de donaciones por ser casado el donante: En algunos fallos se ha sostenido que podra revocarse la donacin que el concubino casado ha hecho a la concubina en razn de ser un acto que viola el deber de fidelidad hacia la esposa. Segn Zanoni, en contra, dice que para atacar la donacin hecha a la concubina, puede buscarse la causa torpe, que demuestre que en realidad no hubo nimo de beneficiar, sino por ejemplo el propsito de establecer relaciones sexuales. Revocacin por infidelidad de la concubina (Art. 1852) Las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario, cuando ste a inferido al donante injurias graves en su persona y en su honor. Se ha sealado que esta norma no contempla el caso del concubino que descubre la infidelidad de su concubina y que por esa causa, puede revocar las donaciones que ha hecho sosteniendo que la infidelidad implica ingratitud. No hay norma que exijan fidelidad entre los concubinos. Zanoni: si el honor del donante aparece afectado por la infidelidad del otro concubino, resulta aplicable el art. 1858 ya que constituye una lesin a su honor.
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Revocacin por abandono del concubino donatario: Zanoni dice que no, pero pueden constituir injurias que den lugar a la revocacin por ser agravantes, por ejemplo, si se impide la entrada al concubino al hogar comn mientras se retienen sus efectos personales. Reduccin de donaciones: Muerto el donante, sus herederos legtimos pueden demandar por reduccin de las donaciones hechas al concubino de aqul, en tanto afecten su porcin legtima. Adems puede accionar, la accin de simulacin cuando la donacin haya sido encubierta bajo apariencia de un acto a ttulo oneroso. Sociedad de hecho: La eventual existencia de una sociedad de hecho debe ser analizada en base a elementos de carcter econmicos exclusivamente. Resulta dificultoso deslindar cuestiones tales como lo que es un aporte a la sociedad de hecho de lo que es una simple colaboracin . Al no existir presuncin de existencia de una sociedad de hecho, la cuestin depende de la prueba de los efectivos aportes hechos por los concubinos con miras a la produccin, o reparto de utilidades. Los aportes pueden consistir en trabajo personal o bienes (debe ser de entidad significativa) No es aporte societario: tareas domsticas, contribucin para pagar gastos del hogar, atencin de enfermedades. CRITERIO JURISPRUDENCIAL: Acepta el embargo y ejecucin de los salarios (para Zanoni frutos de bienes lmite de la responsabilidad del otro cnyuge) de un cnyuge por las deudas contradas por el otro por analoga art. 6 de la ley 11.357.

Cuestiones de derecho civil En materia de derecho civil se plantean una serie de cuestiones en las cuales influye de una u otra manera la existencia del concubinato. De los textos legales, el nico que utilizaba el vocablo concubinato era el art. 89, inc. 1, ley de matrimonio civil, trasladado por la ley 23.515, al art. 223, inc. 1 del CC, que considera como tal a la unin de quienes han contrado de mala fe el matrimonio que es luego anulado; actualmente se le agregan el art. 257 CC (texto segn ley 23.264), que presupone la paternidad del hombre que vivi en concubinato con la madre en la poca de la concepcin, los arts. 210 y 218 (texto segn ley 23.515) que hacen perder el derecho alimentario subsistente tras la separacin personal o el divorcio vincular, respectivamente, por vivir en concubinato, y el art. 3564, 4 prrafo que dispone la prdida del derecho hereditario del cnyuge separado legalmente por vivir en concubinato. El concubinato en Argentina. No existe en nuestro derecho positivo un estatuto de las uniones concubinales, lo cual no ha impedido de que por va legislativa y jurisprudencial se hayan reconocido ciertos efectos personales y patrimoniales a esas uniones.

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El concubinato opera en nuestra legislacin en algunos casos como sancin civil, en otros da lugar a sanciones civiles y tambin permite la prdida, caducidad y adquisicin de derechos, operando como una presuncin iuris tantum. Locacin En el C.C. no hay normas referidas al concubinato freta al contrato de locacin de inmuebles destinados a vivienda. Desde 1943 la leyes de emergencia locativa agregaron la posibilidad de continuar la locacin, en caso de fallecimiento o abandono del inmueble por el inquilino a los miembros de la familia. La jurisprudencia en un primer momento neg dicho beneficio a la concubina, por no considerarla miembro de la familia, ya que los vnculos familiares surgen en nuestro derecho slo por matrimonio, filiacin y adopcin. Frente a esta postura se alzan autores que incluyen a la concubina en la expresin miembro de la familia, sosteniendo que la ley hace referencia a la realidad social del grupo conviviente, y no distingue entre vnculos matrimoniales y extramatrimoniales. Actualmente, el art. 9 de la ley 23.091 establece que: en caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. La jurisprudencia ha considerado incluida en el beneficio legal a la concubina, ya que evidentemente ha recibido trato familiar del locatario. Derecho sucesorio entre cnyuges Tambin se contempla la situacin de quienes han vivido en concubinato en la modificacin introducida en el art. 3573 por la ley 17.711. Segn tal agregado, no se produce la exclusin del derecho hereditario del cnyuge de quien fallece dentro de los treinta das de celebrado el matrimonio, cuando ste tuvo por fin regularizar un situacin de hecho. En la expresin est indudablemente contemplado el concubinato. Los textos introducidos por la ley 23.515 hacen perder el derecho sucesorio del cnyuge separado legalmente o de hecho, por vivir en concubinato (art.3574 y 3575). Derecho alimentario entre cnyuges Segn los art. 210 y 219 CC, pierde el derecho a alimentos el cnyuge separado legalmente o divorciado que vive en concubinato. El fundamento de la sancin est en el hecho de que est subsistente el matrimonio, y por ello tambin subsiste el deber de fidelidad, de all, que al vivir en concubinato el cnyuge beneficiario de los alimentos, del derecho de habitacin o de la vocacin sucesoria han infringido ese deber y entonces es sancionado con la prdida de los mismos. Actos jurdicos entre concubinos Por lo mismo que no son cnyuges, no rigen entre los concubinos las prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos. Respecto de la revocacin de las donaciones se plantea el problema de determinar, cuando se dan entre los concubinos las injurias graves constitutivas de ingratitud (art. 1858 inc.2), ya que es obvio que ella no podran ser las mismas que entre los cnyuges, pues entre concubinos no existen los deberes emergentes del matrimonio.
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La Cmara Civil de la Capital decidi que su apreciacin es una cuestin de hecho, y que corresponde la revocacin de la donacin hecha a la concubina de un departamento, si sta priv al donante en forma unilateral y violenta de su derecho de compartirlo, obligndolo a desalojarlo. Indemnizacin por ruptura Segn la autora, al haberse establecido en nuestro derecho, por ref. ley 23515, la accin tendiente al resarcimiento del dao causado como consecuencia del incumplimiento de la promesa de matrimonio, si un hombre o una mujer ha hecho promesa de matrimonio sin intencin de cumplirla y con el solo objeto de llevar y mantener la relacin concubinaria, proceder la reparacin de los daos y perjuicios que tras la ruptura la mujer o el hombre reclama, por aplicacin analgica del art. 165 C.C. Alimentos Tampoco existe obligacin civil de pagar alimentos entre concubinos, pero si ellos han sido suministrados, no hay dudas de que son irrepetibles. Los concubinos no estn jurdicamente obligados a pasarse alimentos, no puede aplicarse por analoga lo establecido para el matrimonio, ni invocarse obligaciones derivadas del parentesco. Segn la autora y la doctrina mayoritaria, el deber alimentario entre concubinos es una obligacin natural, cuyas consecuencias jurdicas son: lo que se haya pagado en cumplimiento de dicha obligacin no puede ser repetido, la obligacin natural puede ser transformada en civil mediante la novacin si hubo cumplimiento de algunas prestaciones, no se crea la obligacin civil de cumplir con las restantes, no tampoco exigir la continuacin del cumplimiento.

Responsabilidad del conviviente por deudas de suministro El conviviente slo responde de las deudas que para la casa comn contrato su compaero/a: - cuando dio mandato expreso, - cuando hubo un mandato tcito, - cuando, de otro modo, obtendra un enriquecimiento sin causa, - cuando el mismo provoc o tolero un estado de apariencia por el cual los terceros de buena fe pudieron suponer un vnculo matrimonial. Indemnizacin por muerte del concubino Se plantea la cuestin de si cabe que uno de los concubinos reclame la indemnizacin del dao material y moral derivado de la muerte del otro como consecuencia de un delito o cuasidelito. La jurisprudencia parece inclinarse en el sentido de que el dao no puede resultar de la sola relacin irregular mantenida, pero s en caso de ser demostrado probando la damnificada que viva del auxilio y de los recursos del muerto. Est legitimado el conviviente para reclamar en nombre propio una indemnizacin al tercero responsable de la muerte del otro? 1. Dao Material. a. Respecto de los gastos que el conviviente realiz en concepto de gastos por enfermedad y los gastos del funeral, tiene derecho a reclamarlos directamente contra el responsable de la muerte (art. 1084 1 prr. y 1085 1 prr.) b. En cuanto al dao patrimonial, hay diferentes posturas:
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i. Postura que concede la accin al concubino, fundamentndose en el art. 1079 C.C.: La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe respecto de toda persona que por l hubiera sufrido, aunque sea de una manera indirecta. ii. Postura que deniega la accin, segn Bossert, el art. 1079 C.C. es un principio general que queda limitado por las normas especificas de los arts. 1084 y 1085, la ley es precisa, y la concubina no es ni cnyuge, ni heredera necesaria del muerto. c. La jurisprudencia ha cerrado esta discusin al sostener en el Plenario de 1995 F.M.C. c/ El Puente S.A.T que se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen. 2. Dao Moral. Segn la nueva redaccin del art. 1078, segn el cual si del hecho hubiese resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Importante: el derecho del conviviente a la reparacin del dao sufrido por la muerte del otro no se origina en la relacin concubinaria, sino de la certeza del perjuicio, el cual se debe acreditar fehacientemente. Contrato de trabajo entre cnyuges Puede existir entre convivientes una prestacin de servicios de uno haca el otro, en relacin de dependencia, es decir, un contrato de trabajo. La jurisprudencia lo ha reconocido al sostener: El concubinato no impide a la concubina obtener un resarcimiento fundado en el art. 1627 si despus de iniciadas las relaciones ntimas, continu realizando los servicios domsticos que le prestaba a su concubino con anterioridad. Esta doctrina encuentra un escollo en el art. 1628 C.C. que establece: Si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesin o modo de vivir del que lo presto slo podr demandar el precio del servicio prestado, si por circunstancias no se presumiese la intencin de beneficiar a aqul a quien el servicio se haca. Esta intencin se presume cuando el servicio no fue solicitado o cuando el que lo prest habitaba en la casa de la otra parte. Responsabilidad frente a terceros La aplicacin de la doctrina del derecho aparente conduce a la solucin de que en caso de haber sido contradas obligaciones por uno de los concubinos para el sostenimiento del hogar o la educacin de los hijos, el otro responda por esas obligaciones con los frutos de sus bienes. En efecto, si se han presentado como matrimonio ante terceros de buena fe, debe reconocerse a stos iguales derechos que en el caso de que hubiese existido matrimonio; tal es la solucin que se desprende del art. 6 de la ley 11.357. Pero si los terceros saban que no se trataba de matrimonio sino de unin de hecho, la accin contra el otro concubino slo cabra en caso de mediar enriquecimiento sin causa.

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Presuncin de paternidad El art. 257 CC determina que el concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario, que ser ofrecida por el demando en la accin de reclamacin de paternidad extramatrimonial. Cuestiones de derecho penal: Agravante de delitos de corrupcin y prostitucin. Excluido el delito de encubrimiento, por amistad ntima. Cuestiones procesales: Causa de excusacin o recusacin el concubinato con un magistrado o funcionario, por familiaridad o preferencia en el trato. Tambin disminuira fuerza de testigos. Derecho de la previsin social: Diversas ordenanzas municipales de la Capital Federal y de ciudades del interior asignaron derecho a pensin sobre la base de la unin de hecho. La ley 24.241 equipara con la viuda o el viudo a los efectos del derecho a pensin, a quien ha convivido en aparente matrimonio con el causante durante un perodo mnimo de 5 aos inmediatamente anterior al fallecimiento. El plazo se reduce a 2 aos en caso de haber descendencia reconocida y cuando el causante hubiera sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El conviviente o la conviviente excluyen del derecho a pensin al cnyuge suprstite, salvo que el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos a aquel, o que el suprstite hubiera estado separado por culpa del causante; en tales casos, la pensin se divide por mitades. En la legislacin provincial, la ley santafesina 7827 del ao 1975 entendi el beneficio de pensin a la mujer que hubiera convivido con el afiliado durante un mnimo de tres aos anteriores a su fallecimiento, si hubiera mediado tratamiento de marido y mujer no hubiese existido impedimento matrimonial, excepto que el existente fuese el de ligamen. La ley de contrato de trabajo (art. 248) equipara con la viuda a la mujer que ha vivido pblicamente en aparente matrimonio con el trabajador fallecido, durante un mnimo de dos aos anteriores al fallecimiento, a los efectos de la percepcin de la indemnizacin por muerte del trabajador. Si ste era casado, el derecho se confiere de haber mediado divorcio o separacin de hecho por culpa de la esposa o de ambos cnyuges, es decir, cuando no corresponde a la esposa percibir la indemnizacin, siempre que la convivencia se hubiera mantenido durante un lapso de 5 aos. En otro aspecto, el concubinato, es una causal de prdida del derecho a pensin del cnyuge suprstite. El concubinato en el derecho argentino. Nuestro cdigo civil tiene pocas referencias a las uniones de hecho. Pueden mencionarse las notas de los arts. 325 y 3740, donde afirman que las leyes no condenan la unin de personas libres. Luego de la reforma del 68, el art. 3573, en su parte agregada refiere directamente al concubinato cuando expresa: salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho, esto se refiere al derecho hereditario conferido al cnyuge suprstite que no tendra lugar cuando el matrimonio se hubiere celebrado hallndose enfermo un cnyuge y el fallecimiento hubiere acaecido de la misma enfermedad. Dentro de los treinta das siguientes a la enfermedad.

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La ley 23.515, tampoco hace referencia al concubinato, salvo en el art. 223, que se refiere al matrimonio anulado, contrado de mala fe por ambas partes, en cuyo caso la unin ser reputada como concubinato. El concubinato y los bienes. La cuestin que se plantea cuando uno de los sujetos reclama bienes que aparecen en el patrimonio exclusivo del otro, sosteniendo que pertenecen al haber societario cuando se adquieren bienes con aportes de ambos sin que exista nimo de lucro. Por ej., vivienda donde vivan y que fue adquirida con fondos de ambos pero a nombre de uno solo o con fondos de uno de ellos pero a nombre de ambos. La jurisprudencia recurre a diferentes institutitos: a. sociedad de hecho, b. simulacin e interposicin real de personas, c. enriquecimiento sin causa, d. comunidad de intereses. a. Sociedad de hecho. Casi unnimemente la doctrina y jurisprudencia tradicional consideraron que el concubinato no impeda la validez del contrato de sociedad entre concubinos, pero sostena que el mero concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre ellos. La nica voz que se alza en contra de sta postura es la del Dr. Lpez del Carril, que considera que del art. 232 inc. 2 C.C. en relacin a los bienes, se proceder como en el caso de disolucin de una sociedad de hecho, deriva de que la existencia de la sociedad de hecho no necesita ser probada, sino que slo resta probar el hecho que desencadena la existencia de la sociedad de hecho y los aportes de las partes. Prueba de la sociedad de hecho. Debe ser probada por quien alega su existencia, debiendo acreditarse los extremos propios de una sociedad de hecho. La prueba versar sobre: - los aportes o trabajos comunes, y - el propsito de obtener ganancia - sobre la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses con prescindencia de las relaciones concubinarias. Prueba de los aportes. Han sido considerados aportes: la comunidad de bienes y trabajos, el trabajo personal de la concubina al frente del fondo de comercio, comportndose frente a terceros como duea, la existencia de una cuenta bancaria a la orden conjunta o indistinta de ambos concubinos, etc.

Probada que sea la existencia de la sociedad de hecho para la determinacin de las ganancias y obligaciones asumidas y para la liquidacin y divisin del patrimonio, se aplicar por analoga lo establecido para la liquidacin de la sociedad de hecho y particin de los bienes sociales.
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Las normas del contrato de sociedad no son suficientes para regular todas las posibilidades de la unin patrimonial entre convivientes, de all que se han dado distintas soluciones. b. Simulacin e interposicin de personas. Por simulacin ha de entenderse cuando el tercero enajenante tiene conocimiento que el adquirente no es slo el que figura como tal, es un acto de simulacin relativa. Por interposicin de personas se entiende cuando no se conoca este aspecto del acto. En los casos en que el concubino pueda probar que facilit el dinero para que se efecte la compra por lo menos en la mitad deber recurrir contra el compaero como mandatario infiel, sin poder impugnar la compraventa efectuada por ste, que ha sido real entre las personas que asistieron al acto. c. Enriquecimiento sin causa. A falta de accin fundada en otra fuente, se ha demandado fundndose en el enriquecimiento sin causa del concubino que se ha logrado sobre la base de prestaciones del otro sujeto, la no remuneracin de un servicio o trabajo o la privacin de goce de un bien, producindose el empobrecimiento del otro concubino. d. Comunidad de intereses. Esta solucin aparece en un interesante fallo de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Ro Gallegos, en virtud del cual se sostuvo que la comunidad de bienes que se origina entre concubinos no constituye en todos los casos una sociedad de hecho strictu sensu, y que para distribuirlos debe aplicarse por analoga las disposiciones referentes a la divisin hereditaria, para lo cual es suficiente acreditar los aportes, los cuales suponen, salvo prueba en contrario, la existencia del elemento subjetivo, consistente en la voluntad de cooperar en la adquisicin de bienes en comn. Sociedad de hecho Los bienes pasan a ser propiedad del ente. Los bienes no vuelven a quien los aport. Comunidad de intereses Los bienes pertenecen a quien los aport. Los bienes deben volver al aportante o al prestador del trabajo que los produjo.

El fin de la sociedad se realiza a travs de un Su finalizacin se realiza por: proceso de liquidacin divisin del condominio o comunidad, Se deben demostrar: aportes de capital o trabajo, affectio societatis, animus lucrandi accin reivindicatoria. aportes dinerarios de ambos para la compra, y los motivos que han inducido a hacerlo a nombre de uno solo. Se debe probar:

El acrecentamiento patrimonial quedar sometido a Los acrecentamientos seguirn en principio a los las reglas para la distribucin de utilidades prevista capitales que los originaron o al trabajo que los por el C.C. para las sociedades de hecho. produjo. En cuanto a los bienes muebles y efectos de la vivienda en que han vivido los concubinos hasta el momento de la ruptura, a falta de texto legal, segn la autora, pertenecen por partes iguales a los convivientes, en virtud de que el art. 2412 C.C. crea a favor de los poseedores de buena fe la presuncin de propiedad.
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Recuperacin del inmueble por el conviviente propietario. Hasta hace unos aos, la jurisprudencia consideraba que como los convivientes carecen de todo derecho de propiedad o de posesin sobre el inmueble del otro, al momento de la ruptura poda ser desalojado como un intruso si negaba a dejar el inmueble. Por intruso debe entenderse, alguien que se introduce en el inmueble son derecho o contra la voluntad del dueo o poseedor. Aplicarle al conviviente esta calificacin es absurdo, no siendo por tanto el juicio de desalojo el marco adecuado para recobrar el inmueble. Otra corriente jurisprudencial, sostiene que se debe encuadrar el caso dentro de la figura de comodato, dentro de cuyo rgimen el concubino propietario, en su calidad de comodante, puede exigir unilateralmente la restitucin de la cosa. Crtica: el comodato es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa con la facultad de usarla gratuitamente, en el concubinato la convivencia conjunta no hace suponer la existencia de un comodato, ya que no hay entrega, sino una autorizacin para que el conviviente no propietario comparta la vivienda con el propietario, y en consecuencia no se dan los requisitos exigidos por el C.C. Una tercera postura sostiene que, la ocupacin que realiza el conviviente no propietario lo ubica como un tenedor, pues ste tiene el corpus, siempre reconociendo en otro la propiedad de la cosa. Otros consideran que es un contrato innominado, gratuito y sin plazo, que guarda semejanzas con el comodato precario (art. 2285), con algunas particularidades, comodante y comodatario habitan en el mismo inmueble, no hay entrega de la cosa libre de personas. Segn la autora, en el caso de que el conviviente no propietario tenga la custodia de hijos menores, no corresponde que todos queden fuera de la propiedad. La va procesal elegida, mediante cautelar dentro del juicio de alimentos para los hijos. Si no hay hijos, o stos son mayores, debe darse al concubino la facultad de permanecer en el inmueble durante el lapso suficiente para resolver el problema de la nueva vivienda. Recuperacin del inmueble por convivientes condminos. Ambos convivientes son titulares de un derecho real de dominio sobre su parte indivisa y en consecuencia la indemnizacin pertinente, sin que la relacin concubinaria posea relevancia jurdica. nicamente podr impedirse la divisin, cuando la misma resulte perjudicial por cualquier motivo. Concubinato y adopcin. Para que pueda ser constituido el bien de familia se requiere en el constituyente el cumplimiento de dos condiciones: 1. que tenga capacidad para realizar el acto de afectacin, 2. que tenga un determinado estado de familia. Entendindose por familia, a los fines del instituto, la constituida por: a. el propietario y su conyuge, b. sus descendientes, c. sus ascendientes, d. hijos adoptivos, o e. en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieren con el constituyente.

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La familia extramatrimonial esta protegida? a. Existencia de ascendientes, descendientes y colaterales extramatrimoniales. Puede el propietario del bien afectarlo invocando esos vnculos, pues la ley no exige que los mismos sean matrimoniales. Postura de la jurisprudencia. b. Constituyente que se encuentra en una relacin concubinaria. Puede invocar la existencia de la relacin para justificar la constitucin del bien de familia. As, el concubinato por s mismo no es suficiente para constituir bien de familia. Concubinato y el derecho real de habitacin. Art. 3573 bis. Si a la muerte del causante ste dejara un solo bien inmueble habitable como integrante del haber heredado y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepase el indicado como lmite mximo para constituir bien de familia y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma gratuita y vitalicia. Este derecho se perder si contrajera nuevas nupcias. Queda excluido el concubino para innovar el derecho real de habitacin en caso de muerte de su compaero/a. Concubino y transplante de rganos. La ley 24193 en su art. 15 establece que: Slo estar permitida la ablacin de rganos o material anatmico en vida con fines de transplante sobre una persona capaz mayor de 18 aos, quien podr nicamente en caso de que el receptor sea: a. su pariente consanguneo hasta el cuarto grado o adoptivo, o b. su cnyuge, o c. una persona que, sin ser su cnyuge, conviva con el donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de 3 aos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a 2 aos si de dicha relacin han nacido hijos. Segn el art. 19, toda persona capaz mayor de 18 aos podr autorizar para despus de su muerte la ablacin, para ser implantado en humanos vivos o con fines de estudio de investigacin. Cuando no se ha manifestado esa voluntad, la autorizacin podr ser otorgada por las siguientes personas, en el orden en que se las enuncia: - inciso a) el cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido o las personas que, sin ser cnyuge, conviva con el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Concubinato y violencia familiar. La ley 24.417 de proteccin contra la violencia familiar en su artculo 1 dispone que todas las persona que sufriese lesiones o maltratos fsicos o psquicos por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podr denunciar estos hechos en forma verbal o escrita, ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en la unin de hecho.

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Concubinato y adopcin. La ley de adopcin 24.779 mantiene silencio sobre la posibilidad de que una pareja de concubinos adopte en forma conjunta, pero en forma indirecta la prohbe al ordenar que las adopciones por ms de una persona en forma simultnea slo se confiere a aquellos que se encuentran unidos en matrimonio. Durante la vigencia de la ley anterior, este tema fue motivo de tres plenarios: a. El primero neg la procedencia de la adopcin del hijo legtimo de una persona, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o estn casados en el extranjero en fraude a la ley argentina. b. El segundo estableci que no puede serle otorgada la adopcin simple del propio hijo extramatrimonial a alguno de los concubinos subsistente el vnculo matrimonial. c. El tercero decidi no mantener la doctrina del primero, considerando que al establecerse que no corresponde la adopcin del hijo legtimo por parte del concubino, se niega al juez de la adopcin la posibilidad de hacer una evaluacin de las circunstancias fcticas del caso para juzgar sobre la conveniencia de la adopcin.

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UNIDAD X
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. Regmenes patrimoniales (del matrimonio) Es el conjunto de relaciones jurdicas de orden patrimonial que el matrimonio establece entre los cnyuges y a su vez de estos con los terceros. Entre los cnyuges sirve para la adecuada contribucin entre los gastos comunes y para saber a cargo de quien se encuentran la gestin de los bienes. Con respecto a terceros, sirve para mantener un adecuado equilibrio de los esposos con relacin a terceros. Estas relaciones comprenden, esencialmente, la regulacin de la propiedad y administracin de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribucin al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones contradas a favor de terceros. Diferentes regmenes patrimoniales: Concepto: los regmenes matrimoniales son sistemas jurdicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio. 1) Rgimen de absorcin: En ste rgimen la celebracin del matrimonio tiene por consecuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido (o al pater familiae) sin que la primera tenga derecho a alguno ni durante la unin ni a la disolucin del matrimonio. Este rgimen no tiene vigencia actual, pero la tuvo en el derecho romano y en el antiguo derecho angloamericano. 2) Rgimen de unidad de bienes: Tambin se transfiere el patrimonio de la mujer al marido al contraerse matrimonio; pero a su disolucin, el marido o sus herederos deben hacer entrega a la mujer o a los herederos de sta del valor de los bienes recibidos. Tuvo su origen y aplicacin en el derecho germnico. La mujer tiene un crdito a su favor. 3) Rgimen de unin de bienes: en la unin de bienes, no se transfiere al marido la propiedad de los bienes de la mujer, pero s su administracin y su usufructo. Ella conserva su nuda propiedad, y los bienes le deben ser restituidos a la disolucin del matrimonio. Los frutos devengados durante la unin benefician exclusivamente al marido. A diferencia del rgimen anterior, la mujer conserva el derecho de propiedad que tena antes de casarse, de manera que se le deben restituir en especie los bienes que aport. Existen dos masas de bienes: el patrimonio del marido que l administra y dispone libremente, y los aportados por la mujer, de los cuales el marido tiene la administracin y usufructo, pero no la propiedad. Y existen tres grandes grupos vigentes en el mundo: 4) Rgimen de comunidad: La comunidad se caracteriza por la formacin de una masa de bienes, la que se divide entre los cnyuges o sus sucesores a la disolucin del rgimen. Implica una unin de intereses entre los esposos. El elemento esencial de la comunidad es la particin de la masa comn.
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Tipos de comunidad segn la extensin de la masa: Segn la extensin de la masa comn, la comunidad puede ser universal o restringida. - Universal: comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolucin del rgimen, tanto sean los llevados al matrimonio o adquiridos despus, sin distincin de su origen; correlativamente existe comunidad en las deudas; - Restringida: en la comunidad restringida, la masa comn se forma con una parte de los bienes de los cnyuges, en tanto que otros continan formando parte de su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mujer, y los comunes o gananciales. Los tipos ms comunes son: la comunidad de muebles y ganancias, y la comunidad de ganancias. En la comunidad de muebles y ganancias, la masa comn est formada por todos los muebles de los esposos, sean llevados al matrimonio o adquiridos despus a cualquier ttulo, y por los inmuebles adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso, salvo que lo hayan sido por causa o ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Son bienes propios los inmuebles llevados al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. En la comunidad de ganancias, la masa comn se forma por todos los bienes adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso, excepto los que lo sean por causa o ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio.

Hay autores que dividen en: - bienes propios: aquellos que aporta cada uno al contraer matrimonio - bienes gananciales: se adquieren despus del matrimonio por causa o ttulo oneroso. Para otros autores: hay tres clases de bienes: - propios del marido - propios de la mujer - gananciales O hay cuatro clases de bienes: o propios : - del marido - de la mujer o gananciales: - del marido - de la mujer

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Tipos de comunidad segn la gestin o administracin de los bienes: Segn quien sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administracin de los bienes se distinguirn en: 1) Comunidad de gestin o administracin marital: en ste tipo de comunidad, el marido administra no slo los bienes comunes y los suyos propios, sino tambin los propios de la mujer. 2) Comunidad de gestin separada: en sta, mientras dura el rgimen, cada uno de los cnyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial. 3) Comunidad de gestin conjunta: en sta comunidad, los actos de administracin y disposicin de los bienes gananciales deben ser realizados conjuntamente por los dos esposos. 4) Comunidad de gestin indistinta: aqu, los actos de administracin y disposicin pueden ser realizados por cualquiera de los esposos 5) Rgimen de participacin: ste rgimen se caracteriza, porque durante la unin, cada uno de los cnyuges tiene la libre gestin de su patrimonio como en la separacin de bienes - , pero a la disolucin se otorga a uno de ellos un crdito contra el otro destinado a igualar sus patrimonios, o bien los aumentos de stos habidos durante el rgimen. En el primer caso hay participacin universal, y en el segundo participacin en las ganancias. 6) Rgimen de separacin de bienes: aqu, cada cnyuge, conserva la propiedad, administracin y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere despus, y responde exclusivamente por sus deudas. Existe una completa independencia patrimonial entre los esposos, como si no fuesen casados. Regimenes legales y convencionales. La ley puede imponer un rgimen nico y forzoso, o puede prever que ante de la relacin matrimonial, uno de los varios regimenes patrimoniales (opcin). En este ltimo caso la ley puede regular los diferentes regimenes o dejar a los contrayentes una cierta libertad para pactar las clusulas del rgimen. Adems se prev un rgimen legal supletorio a falta de convencin prematrimonial al efecto. INSTITUCIONES ESPECIALES: Adems de los regmenes tpicos existen instituciones especiales que van anexas a dichos regmenes: o Dote: aporte de bienes hecho por la esposa al marido en propio usufructo, destinado a contribuir y solventar las cargas del hogar que a la disolucin del rgimen se le restituye en valor o en especie. o Bienes reservados: se aade a regmenes que ordinariamente confieren al marido la propiedad o la administracin de los bienes de la mujer. Consiste en separar determinados objetos de uso personal de sta, las ganancias obtenidas con su trabajo, o una porcin de su patrimonio, sobre las cuales se le dan facultades de administracin, goce y disposicin.

La solucin legal en el derecho argentino. El matrimonio no es una sociedad, porque no es voluntario, ya que quienes lo contraen no eligen que sociedad forman, ni pueden elegir no formarla. Nuestro C.C. organiz bajo el ttulo sociedad conyugal un rgimen de comunidad. El C.C. divide entre bienes propios de cada cnyuge, y bienes gananciales, a los que el art. 1271 define residualmente.
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Nuestro rgimen de sociedad conyugal es legal e imperativo, porque esta organizado en base a normas que son en casi su totalidad de orden pblico y en consecuencia no pueden ser modificadas por voluntad de los cnyuges. Adems es nico, porque no se puede elegir otro rgimen, y de comunidad Rgimen argentino. Caracterizacin. El cdigo civil argentino adopt un rgimen de comunidad restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la extensin de la masa no existi una solucin uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina. En el art. 1244, si no hubiese escritura pblica o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgar que ste se contrae, hacindose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos, y disuelta la sociedad conyugal, se tendrn como bienes adquiridos durante el matrimonio, lo mismo se juzgar si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer por herencia legado o donacin (derogado). Una tesis se fundaba en la primera parte del artculo, sobre la cual, a falta de inventario de los muebles aportados, la comunidad comprenda a todos ellos, adems de las ganancias. Sera un tipo intermedio entre la comunidad de ganancias y la de muebles y ganancias, pues en lugar de entrar en ella todos los muebles habran entrado solamente los aportados, no los adquiridos despus a ttulo gratuito. Pero ese rgimen poda ser modificado convencionalmente por la exclusin total o parcial de los muebles aportados, mediante el procedimiento de inventariarlos en la convencin matrimonial (art. 1217), que permita efectuar en ella la designacin de los bienes llevados por cada cnyuge al matrimonio con lo que se mantena su carcter propio. La otra opinin sostena que el art. 1224, deba ser interpretado coordinadamente con el art. 1271, pertenecen a la sociedad como gananciales los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueban que perteneca a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin (presuncin legal favorable a la comunidad). Para esta tesis el art. 1224, estableca una presuncin que poda ser desvirtuada por prueba en contrario, y la misma deba ser escrita. Los muebles llevados al matrimonio habran entrado en la comunidad si no se hubiese podido probar por escrito que pertenecan a uno de los cnyuges antes del matrimonio, pero el rgimen habra sido de comunidad de ganancias. Segn Belluscio la solucin acertada es la primer, establece que no se necesita coordinar el 1224 con el 1271.

El problema era si esos muebles entraban en la comunidad o conservaban su carcter de propio. La solucin dada por el art. 1224, era que se hacan comunes (entraban en la comunidad mientras los cnyuges no los excluyeran expresamente mediante el inventario. La 17.711 al suprimir el art. 1224, concluy por adoptar la comunidad de ganancias.

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Rgimen del Cdigo Civil: En el rgimen originario del cdigo civil, la comunidad estaba sometida a la gestin marital, salvo en los casos de excepcin en que la gestin o administracin pasaba a la mujer o a un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de los propios de la mujer. Slo podan excluirse de sus facultades de administracin por convencin matrimonial: - un bien raz aportado por la mujer o adquirido despus por ttulo propio, cuya administracin se reservase a ella, o a los donados por el marido en la convencin y por disposicin del donante o testador, los donados o dejados por testamento con la condicin de no ser administrados por el marido. Rgimen de la ley 11.357 Modific este sistema de gestin marital, aadindole la institucin de bienes reservados de la mujer. - Por una parte exclua de la gestin marital los bienes propios de la mujer. - Por otra parte exclua tambin de los gananciales de administracin reservada a la mujer, que eran los adquiridos con el producto de su profesin, empleo. - El resto de los gananciales, seguan sometidos al rgimen del cdigo civil. Rgimen de la ley 17.711: Reemplaza al rgimen anterior, deroga las normas sobre administracin de bienes propios y gananciales de la mujer que contena la ley 11.357. Sustituyndolo por el 1276, que confiere a cada cnyuge la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquiridos, con la salvedad prevista en el art. 1277 que impone el asentimiento del otro cnyuge para determinados actos de disposicin. Se ha adoptado el rgimen de la comunidad de gestin separada con la tendencia hacia la gestin conjunta (por el art. 1277), que resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos, para los actos de disposicin de mayor trascendencia. Segn Belluscio: Es el rgimen legal, los particulares no pueden convenir otro. Es de orden pblico, imperativo, forzoso e inmutable. Era inmutable a partir de la ley 23.515, puede el rgimen ganancial transformarse en un rgimen de separacin de bienes. El artculo 1276, 1 prrafo del CC confiere a cada cnyuge la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquirido, con la salvedad prevista en el art. 1277, que impone el asentimiento del otro cnyuge para determinados actos de disposicin. De tal manera, se ha adoptado el rgimen de comunidad de gestin separada, aunque no en forma pura sino con la tendencia hacia la gestin conjunta que resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposicin de mayor trascendencia. Art. 1294: por concurso, mala administracin o abandono de hecho, son las tres causas por las cuales se puede pedir la separacin de bienes. Otra caracterizacin es el rgimen de separacin de deudas, cada uno soporta las deudas que genera salvo deudas de conservacin de los comunes, mantencin del hogar conyugal y educacin de los hijos (son tres excepciones).
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Adems es de participacin por mitades. En caso de duda para ver si un bien es o no ganancial, se tiene en cuenta: fecha de inscripcin del bien, el ttulo, fondos que se usan para adquirir el bien. Rgimen Argentino (Caracteres de la sociedad conyugal) (!) 1) Imperativo: no puede haber uno distinto (es de orden pblico), no puede ser modificado por 2) 3) 4) 5) 6) voluntad de las partes. Forzoso: surge del matrimonio. Unico: no se puede elegir otro rgimen. Legal: no puede surgir de un contrato, sino por imperio de la ley. De comunidad de ganancias: hay una masa formada por todos los bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio a ttulo oneroso. Inmutable: no cambia por el transcurso del tiempo, pero tiene caractersticas de mutabilidad por

que es posible disolver la sociedad conyugal y seguir casados. 7) Separacin de deudas: cada uno de los esposos paga sus deudas con sus bienes propios y gananciales. Pero las deudas comunes son soportadas por ambos. 8) Particin en mitades: sin importar el aporte que haga cada uno 9) De administracin o gestin separada: conforme a la titularidad del bien. 10) De gestin conjunta: que dispone de bienes inmuebles, los registrables necesitamos el asentimiento del otro cnyuge. CONVENCIONES MATRIMONIALES Es el acuerdo celebrado entre los futuros cnyuges con el fin de determinar el rgimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien algunos de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. En nuestro pas est en desuso. El objeto de estas convenciones variar segn la regulacin de cada derecho positivo y en la medida que se las admita. En nuestro derecho los cnyuges no pueden hacer convenciones que modifique el rgimen patrimonial del matrimonio. Dichas convenciones son nulas de nulidad absoluta. Segn el art. 1217 CC, las convenciones matrimoniales pueden tener nicamente los objetos siguientes: 1) La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio (inc.1) La enunciacin de los bienes aportados podra ir acompaada de su tasacin o la estimacin de su valor. No prev la ley la posibilidad de que, a ms de la enunciacin de los bienes, se incluya a la de las deudas de los cnyuges. No por ello ha de considerrsela prohibida. 2) Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa (inc.3). (son las donaciones propter nupcias. Estn sujetas a que se celebre el matrimonio y a que ese matrimonio sea vlido). Oportunidad: La convencin matrimonial slo puede ser hecha antes de contraerse el matrimonio, as lo determina el art. 1217; y el art. 1219 primera parte aade: ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus de la celebracin del matrimonio.

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Otorgada la convencin, es inmutable una vez que el matrimonio se celebr. El art. 1219 segunda parte aade: ni el que se hubiere hecho antes, podr ser revocado, alterado o modificado. Por cierto que antes de la celebracin podra ser revocado o modificado. Segn el art. 1222 que alude a su otorgamiento por menores, la capacidad para celebrar convencin prenupcial es la misma que se requiere para contraer matrimonio. Con respecto a la forma dispone el art. 1184 inc.4 CC: las convenciones matrimoniales deben hacerse en escritura pblica, cualquiera fuese el valor de los bienes. Caracteres de las convenciones: - solemnes - condicionales (celebracin del matrimonio) - inmutables Donaciones nupciales: El objeto fundamental de las convenciones matrimoniales, son las donaciones del marido a la mujer. El 1230 dice que sern regidas por las disposiciones de las donaciones, en tanto no existan disposiciones contrarias en el ttulo de la sociedad conyugal. Caracteres: no requieren aceptacin, estn sujetas a las normas de la inoficiosidad, son condicionales, e irrevocables. Otras donaciones por causa del matrimonio: Son las que por causa de matrimonio pero no en convencin matrimonial, el novio hace a la novia y la que los parientes de uno u otro hacen a stos. Tales donaciones no requieren ser aceptadas para ser irrevocables. Adems rige la condicin legal que las nupcias se realicen. Caso contrario podra demandarse revocacin de la donacin y reintegro de lo donado. Prueba: para que la revocacin tenga lugar debe probarse: - que realmente era una donacin y no una liberalidad, y que fue por causa del matrimonio. Titularidad del bien donado por terceros con motivo del matrimonio: Problema: titularidad del bien cuando la donacin fue hecha por un tercero. Bienes registrables: donado a uno u otro esposo. Del ttulo surge a quien de ellos pertenece. Donaciones manuales: se tiene en cuenta la naturaleza y destino del bien. Por ejemplo si se trata de instrumental mdico y uno de ellos es mdico pertenece a ste. Pero si se trata de bienes para el hogar que sirvan para uso comn de los cnyuges, se entiende que fue hecho a ambos. Nulidad del matrimonio: tanto las donaciones del novio a la novia como las donaciones de terceros por causas de matrimonio, resultan revocables en caso de nulidad de matrimonio y que el donatario haya sido de buena fe.

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Sociedad conyugal Naturaleza jurdica La sociedad conyugal es una sociedad civil particular desprovista de personalidad jurdica..Teoras: 1. Teora del condominio: Belluscio, no est de acuerdo con esto ya que el condominio es el derecho real de propiedad, que pertenece a varias personas por partes indivisas, sobre cosas muebles o inmuebles, y los bienes gananciales no son siempre cosas, y pueden ser tambin objetos inmateriales. Adems el condominio se establece sobre bienes determinados y no sobre universalidades como son las masas de bienes gananciales. 2. Teora de la sociedad: sera una sociedad civil, En cambio para Belluscio, es una sociedad, a cuya formacin se ven compelidos quienes contraen matrimonio, y cuyo rgimen es imperativo y por lo tanto inmodificable. Es una sociedad universal de todas las ganancias, que si bien est prohibida como contrato, es impuesta por la ley a quienes contraen matrimonio. 3. Teora del estatuto legal forzoso: si bien es uno de los caracteres de la sociedad conyugal, en nuestro derecho el de ser un rgimen legal inmodificable, es slo eso, uno de los caracteres pero no lo define. 4. Teora del patrimonio de la afectacin: El patrimonio de afectacin es una universalidad jurdica que se caracteriza por la fungibilidad de bienes singulares que lo integran y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relacin a las obligaciones extraas. En la sociedad conyugal se da el primer carcter, no el segundo, pues los acreedores por deudas comunes no tienen privilegio con relacin a los acreedores por deudas particulares, sobre los bienes gananciales. No es un patrimonio de afectacin. (por eso tampoco est de acuerdo). 5. Teora de la institucin autnoma: institucin autnoma con rasgos propios y originales. 6. Teora de la comunidad diferida: Segn Belluscio, no lo es, y si establece que los bienes gananciales son propios de cada uno de los cnyuges, pero que en eso no se agota su caracterizacin. 7. Teora de la comunidad diferida de bienes: segn Guastavino, es una comunidad diferida de bienes: a. comunidad pues implica que los bienes estn en comn b. diferida porque esta comunidad no nace en el momento en que se contrae matrimonio, sino que su nacimiento se difiere para cuando el matrimonio se disuelve, es decir, cuando ya no existe sociedad conyugal. Hay cuatro masas de bienes: bienes propios de la mujer, bienes propios del marido, bienes ganancias de la mujer, bienes gananciales del marido.

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Y cada uno administra y dispone de su masa como quiere, cuando se disuelve la sociedad conyugal los bienes propios quedan en cada patrimonio y los gananciales de cada uno se juntan y se dividen en partes iguales. Zannoni (en contra): Constituye una comunidad en el sentido que se atribuye a los regmenes que se basan en la existencia de bienes que cualquiera que fuese el cnyuge que los adquiri durante el matrimonio, son coparticipados a la disolucin del matrimonio. Opiniones sobre la personalidad: 1. Legn y Guastavino: afirmaban que la tienen, ya que es una sociedad y la sociedad es una persona jurdica. Para Legn personalidad ms rigurosa que otra sociedad. 2. Lafaille y Llambas: tiene personalidad pero no es una sociedad, es un sujeto de derecho por ser titular de dominio, de crditos y tener obligaciones y cargas. 3. Otros niegan la personalidad de la sociedad conyugal. Belluscio: 1. Los bienes gananciales son propiedad de cada uno de los cnyuges. El otro no tiene sobre ellos derecho de propiedad. 2. La sociedad conyugal no es un condominio. Los bienes gananciales no son necesariamente cosas, pueden ser objetos inmateriales. 3. La sociedad conyugal no es una copropiedad. Cada cnyuge es propietario exclusivo de sus bienes gananciales, el otro slo puede oponerse a ciertos actos de disposicin, pero puede eludirse con oposicin judicial un copropietario no puede disponer de la totalidad de un bien indiviso. 4. La sociedad conyugal no es una comunidad en mano comn, aun cuando parecera estar orientndose hacia ella. 5. La sociedad conyugal no es una comunidad de derecho de familia. 6. La sociedad conyugal no es un patrimonio de afectacin. Es una especie particular de sociedad civil, desprovista de personalidad jurdica, an cuando en las relaciones con los cnyuges puede actuar como sujeto de derecho, en el proceso de liquidacin y a los efectos del ajuste de los crditos y deudas surgidos durante la gestin de los bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal en el derecho argentino: Nuestro cdigo civil, organiz un rgimen clsico de comunidad (art. 1271 y sigs). Este rgimen tiene carcter imperativo, porque est organizado a base de normas que en casi su totalidad, son de orden pblico y en consecuencia no pueden ser modificadas por voluntad de los cnyuges. La tendencia moderna en el derecho comparado se inclina a dejar abierta la posibilidad a quienes van a celebrar matrimonio de optar entre dos o ms regmenes. Activo y pasivo de la sociedad conyugal Dispone el art. 1261 CC: La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o despus. La fecha de iniciacin de la sociedad conyugal es, pues, forzosa. Los cnyuges no pueden alterarla ni modificarla por el hecho de que se celebre convenciones prenupciales.
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Dote de la mujer Por dote entiende el cdigo el conjunto de los bienes que lleva la mujer al matrimonio y los que adquiera durante l por herencia, donacin o legado. (CC art.1243). No se trata realmente de la dote, sino del conjunto de bienes propios de la mujer. Calificacin de los bienes: Deben tenerse presente tres principios rectores: 1. poca de la adquisicin: Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio o aquellos que, adquiridos despus lo son por una causa o ttulo anterior (arts 1267 a 1270) Son gananciales los adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio o despus de su disolucin por una causa anterior (art. 1273) Si se trata de bienes muebles o en general, de bienes o derechos no registrables, y existiese controversia acerca de la poca en que fueron adquiridos, se los reputar gananciales en virtud de la presuncin de ganancialidad que establece el art. 1271: Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, sino se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. Sin embargo, el cnyuge que afirma que le pertenecen como propios podr as probarlo. El art. 1271 es un principio general que se aplica a todos los bienes muebles e inmuebles, y en ambos casos es suficiente la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los considere propios del cnyuge que los aport. 2. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio: - Son propias las adquisiciones realizadas a ttulo gratuito durante el matrimonio, es decir, las que provienen de una herencia, legado o donacin en su favor (art. 1271). Son junto con los aportados al matrimonio los bienes propios por excelencia. - Tratndose de cosas transmitidas gratuitamente a ambos cnyuges, se constituir entre ellos un condominio en que las partes indivisas le pertenecern a ttulo propio (art. 2673) - En caso de que la donacin o liberalidad testamentaria se hubiese hecho a ambos cnyuges conjuntamente, lo donado o recibido, pertenecern a ttulo propio a cada uno en la proporcin en la que el donante o testador lo hubiera dispuesto, sino se estableci proporcin, ser por partes iguales. 3. El carcter de los fondos utilizados en las adquisiciones: Son propias las adquisiciones que tengan origen en el empleo de dinero o fondos propios (aunque se trate de adquisiciones onerosas). Lo adquirido ser propio por subrogacin en tanto haya existido la reinversin (art. 1246). Bienes propios Puesto que el C.C. ha adoptado el rgimen matrimonial de comunidad restringida, hay bienes propios de cada uno de los cnyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal. Con respecto a los primeros, slo excepcionalmente el texto primitivo del Cdigo utiliza esa denominacin llamada dote al conjunto de bienes propios de la mujer y capital propio del marido a los de ste. A ambos lo considera capital de la sociedad conyugal, as lo expresa el art. 1263 el capital de la sociedad conyugal se compone
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de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer y los bienes que el marido introduce al matrimonio o que en adelante adquiera por donacin, herencia o legado. Pertenecen a cada cnyuge: desde antes de la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante el matrimonio a ttulo gratuito, por subrogacin real con otro bien propio y los que fueran por una causa o ttulo de adquisicin anterior al matrimonio. Bsicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos: 1) Los llevados al matrimonio, es decir aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes de la celebracin del mismo (art.1243 y 1263 CC). 2) Los adquiridos despus de la celebracin del matrimonio, cuando la adquisicin es a ttulo gratuito por herencia, legado o donacin. 3) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversin de dinero propio, o por la reinversin del dinero obtenido de la enajenacin de algn bien propio (art.1266, 1 y 2 parte) 4) Los aumentos materiales de los bienes propios (art. 1266, 3 parte) 5) Los adquiridos despus del matrimonio pero por ttulo (por ej. boleto de compraventa) o causa (por ej. usucapin) anterior a l (art. 1267 a 1270) a) Bienes aportados Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar el matrimonio. b) Bienes adquiridos a ttulo gratuito Son tambin bienes propios los adquiridos por cada uno de los cnyuges, despus del matrimonio, por donacin, herencia o legado. Con respecto a las donaciones o legados hechos conjuntamente a ambos esposos, establece el art. 1264 CC lo siguiente: Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designacin de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporcin determinada por el donador o testador; y a falta de designacin, por mitades a cada uno de ellos. El art. 1822 CC considera donaciones remuneratorias aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por las cuales ste podra pedir judicialmente el pago al donante; tales donaciones deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos (art. 1825). El objeto de las donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios prestados despus del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados antes. Si excede de la remuneracin equitativa de los servicios, el exceso es propio. Por otra parte, la donacin que remunere servicios que no den accin para obtener su cobro no es remuneratoria sino una donacin comn, de manera que lo donado es siempre propio. c) Subrogacin real Es el mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrnsecas de un bien, que ataen a su pertenencia a un determinado patrimonio a otro bien. Un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio. Entre dichas calidades se encuentra la de ser el bien propio o ganancial. El art. 1246 establece el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga por subrogacin real el carcter de propio, esto es, hacer constar en la escritura de adquisicin: el origen de los fondos empleados, y de qu manera pertenecen al cnyuge que hace la adquisicin.

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Segn el art. 1266, 1 y 2 parte, los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos pertenecen al cnyuge permutante o de quien era el dinero. Conservan el carcter de propios todos aquellos bienes que entran en el patrimonio de uno de los cnyuges por subrogacin real de otro bien propio, es decir por permuta o por reinversin de bienes propios. Asimismo revisten el carcter de propias las indemnizaciones pagadas por la expropiacin de un bien propio y el crdito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien propio. Corresponde aclarar que los arts. 1266 y 1246 aluden a inmuebles y a bienes races, respectivamente. Sin embargo, eso no significa que el principio de subrogacin real se aplique slo a inmuebles, sino que debe extenderse a las cosas muebles y a los bienes inmateriales. Adquisicin de un bien con fondos propios y gananciales. Puede ocurrir que un bien se ha adquirido con dinero que sea en parte propio y en parte ganancial. En tal supuesto, la doctrina mayoritaria Farsi, Guaglianone y la jurisprudencia unnime consideran que si la mayor parte del dinero invertido es propio, el bien es propio, sin perjuicio del crdito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cnyuge propietario por el importe del dinero invertido; si, en cambio, la mayor parte del dinero es ganancial, el bien es ganancial y el cnyuge dueo del dinero propio tiene un crdito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero invertido. Ofrece grandes dudas el caso en que haya invertido dinero propio y ganancial por partes iguales, ya que no parece haber razn suficiente para imponer uno u otro carcter. La solucin prevaleciente es la de considerarlo, en tal caso, propio, sin perjuicio de la recompensa a favor de la sociedad conyugal; lo que es razonable, pues el mayor inters del cnyuge propietario aconseja excluirlo de la eventual particin. Y en caso de que los aportes fueran iguales se le otorgara carcter ganancial en virtud de la presuncin de ganancialidad del art. 1271 C.C. Segn otro criterio, surge un condominio entre el cnyuge, por la suma propia que aporto, y la sociedad conyugal. Desde esta perspectiva fundada en la admisin de la persona jurdica de la sociedad conyugal, se seala que si se admite que sta sea titular ntegramente de un bien, resulta admisible que tambin esa condmino. Tambin puede suceder que el nuevo bien se adquiera mediante la entrega de una cosa y de dinero. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1356, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en caso contrario. Por consiguiente, el nuevo bien tendr carcter propio si el valor de la cosa propia supera al del dinero ganancial entregado, y ganancial si aquel es inferior o igual. En todos los casos, queda a salvo el crdito de la sociedad conyugal o del cnyuge por la inversin hecha en la adquisicin del bien propio o ganancial, respectivamente. Adquisicin sucesiva de porciones indivisas. Finalmente, puede ocurrir que un cnyuge sea dueo de una parte indivisa de una cosa con carcter propio y adquiera luego otra parte indivisa con dinero ganancial. En este supuesto la mayor parte de la jurisprudencia considera conveniente que las nuevas partes indivisas tengan tambin carcter propio, sin perjuicio del crdito a favor de la sociedad conyugal. Dado el efecto declarativo que tiene la particin, por el cual el cnyuge que adquiri, debe ser considerado como si hubiera sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de la cosa.

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d) Bienes adquiridos por causa o ttulo anterior al matrimonio El art. 1267 establece que la cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges. Se trata de casos en que, en el momento de la celebracin del matrimonio, el cnyuge ya tiene un derecho de adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. El sentido y los fundamentos de la disposicin son claros. La oscurece, sin embargo, la ltima frase que dice y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges; sta ltima parte del artculo es superflua, pues basta la causa o ttulo anterior para que la cosa adquirida sea propia. Si el pago se hace con dinero ganancial, surge un crdito (recompensa) a favor de la sociedad conyugal por el importe pagado. Ttulo de adquisicin es el contrato de compraventa. De manera que, si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, an cuando la tradicin (que es el modo de adquisicin) sea posterior. Por causa debe entenderse cualquier acto que origine el derecho de lograr la adquisicin, como el boleto de compraventa. Hay una discusin doctrinaria referente al precio concretado durante el matrimonio: a) no resulta aplicable la mencionada solucin si el precio se abon con fondos gananciales (art. 1267 uno de los requisitos es que el bien haya sido abonado con fondos propios del cnyuge) y b) prevalece la causa anterior aunque el precio se abone durante el matrimonio con fondos gananciales, prevalece la causa anterior al matrimonio, carcter propio del bien. Boleto anterior en que aparecen ambos como adquirentes. La adquisicin que se concreta por escrituracin posterior, determina el surgimiento de un condominio de carcter propio entre esposos, es copropiedad segn Dutto no existe el condominio entre cnyuges. Prescripcin adquisitiva En el caso del bien que se empez a poseer antes del matrimonio es propio de l. La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva y que se dicta durante el matrimonio, tiene efecto retroactivo a la fecha del comienzo de la usucapin. Bienes que vuelven durante el matrimonio a uno de los cnyuges (art. 1269) Son propios porque la causa del reintegro al patrimonio del cnyuge, es anterior a la celebracin del matrimonio. Usufructo: (art. 1270) En caso de extinguirse el derecho de usufructo constitudo a favor de un tercero antes del matrimonio sobre un bien propio de uno de los cnyuges, se consolidar con la nuda propiedad sin crear ningn derecho a la sociedad conyugal. Adquisicin sucesiva de porciones indivisas Caso del cnyuge que siendo dueo, a ttulo propio de una porcin indivisa respecto a un bien, adquiere posteriormente con dinero ganancial, las restantes porciones indivisas. Las nuevas porciones toman tambin carcter propio, naciendo para la sociedad conyugal un derecho de recompensa dado el efecto declarativo que tiene la particin, por lo cual el cnyuge que
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adquiri, debe ser considerado como si hubiese sido desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de la cosa (art. 2696) Acciones preferidas En caso de que un esposo tenga acciones propias de una SA y adquiera durante el matrimonio acciones que fueron emitidas con derecho de preferencia para la suscripcin de quienes poseen ya acciones de la sociedad, Bosser Zannoni, creen que estas nuevas acciones son tambin del carcter propio del esposo, pues el factor determinante de esa particular adquisicin es la posesin, desde antes, de acciones de carcter propio. Todo esto sin perjuicio de un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal por el monto invertido en la adquisicin. Utilidades societarias: Siendo frutos civiles las utilidades o dividendos que se obtienen en una sociedad, donde un cnyuge tiene acciones de carcter propio. Son de carcter ganancial. Nuevo empleo de bienes propios Es posible que de la venta de un bien propio, un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato en la adquisicin de otro bien. Podr posteriormente emplear esos fondos para la adquisicin de un bien que tendr carcter propio porque lo adquiere utilizando el crdito que le quedo abierto frente a la sociedad conyugal si as lo manifiesta al adquirir o lo acredita fehacientemente. Mejoras En principio general ha sostenido la doctrina que aunque el valor de la mejora deba reputarse ganancial, la mejora como tal, (lo edificado o plantado) sigue la calidad del bien al cual ha accedido. Esto sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal, en su caso, por el empleo de los fondos gananciales para dar mayor valor a un bien propio. Aumentos materiales y aumento del valor de los bienes El bien propio que aumenta materialmente por aluvin, avulsin, etc, se extiende a stos aumentos propios. Lo mismo sucede con el valor que por hechos de la naturaleza, o por actos de terceros obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal. (art. 1266). e) Productos de los bienes propios Frutos y productos pendientes a la celebracin del matrimonio (arts. 1272, 1267 y 1270) Frutos son los que la cosa regular y peridicamente produce sin alterar su sustancia. Si bien los frutos naturales o civiles de los bienes de cualquier ndole o del trabajo personal de los cnyuges son gananciales, si se han devengado o estn pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tendrn carcter propio. En cambio los frutos devengados o pendientes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal sern gananciales aunque su percepcin se concrete despus. No prev el cdigo la situacin de los productos de los bienes propios; slo asigna carcter ganancial a sus frutos. Productos son los que separados de la cosa, no vuelven a producirse y cuya extraccin disminuye su sustancia. Pero el carcter de propio de los productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. Rige el principio de lo accesorio est
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determinado por lo principal, por lo que si se trata de productos extrados de bienes propios, se los determinar tambin propios. Por excepcin, los productos de las minas son gananciales. f) Indemnizacin por daos personales Es propia la indemnizacin de los daos fsicos causados a uno de los cnyuges que provocan incapacidad permanente para el trabajo, total o parcial. Belluscio entiende que es ganancial la indemnizacin de la incapacidad transitoria correspondiente a tiempo en el cual existe la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cnyuge est imposibilitado de obtener, que son gananciales. La indemnizacin por dao moral es propia. La indemnizacin percibida por uno de los cnyuges por muerte de un tercero tiene carcter propio. La indemnizacin por muerte de uno de los esposos es propia del suprstite, no solo porque repara un dao personal, sino tambin por el hecho que lo determina provoca a la vez la disolucin de la sociedad conyugal. En el caso de seguros, el problema surgira si no ha sido nombrado un beneficiario, se interpreta que la indemnizacin es propia de la persona que la recibe. En el seguro la indemnizacin percibida en virtud de este contrato conserva el mismo carcter del bien o valor y reemplazan (subrogacin real). En el seguro de daos personales la indemnizacin es propia excepto la que reputa prdida de beneficios que deberan obtenerse durante la sociedad conyugal. Seguro de vida, es propio, sin embargo cuando lo percibe alguno de los cnyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales. Jubilaciones y pensiones Tiene carcter propio, las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales. Rentas vitalicias Las instituidas por un tercero a favor de uno de los esposos tiene carcter propio, ya que es un bien adquirido a ttulo gratuito. g) Derechos intelectuales El art. 1272 in fine expresa: Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. Es decir que son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal cualquiera que sea el modo de explotacin de la obra, as provenga de contrato de porcentaje sobre el ejemplar vendido, como tambin en caso de cesin total de la obra. Propiedad industrial Igual al anterior, carcter propio a las patentes de invencin o diseos industriales, sin perjuicio de la ganancialidad del producido de ellas durante la vigencia de la sociedad conyugal. f) Muebles de carcter personal Tienen carcter propio ciertas cosas muebles de carcter personalsimo, tales como las ropas de uso personal, cartas misivas, condecoraciones, regalos honorficos, ttulos y diplomas, recuerdos de familia, etc.
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Bienes Gananciales Expresa el art. 1272, 1 parte que son gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o legado. Son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los esposos o an despus de la disolucin de la sociedad conyugal por causa o ttulo anterior a tal disolucin. Debi decirse durante la sociedad conyugal y no durante el matrimonio, ya que puede disolverse aquella sin que se disuelva ste. Presuncin de ganancialidad. Segn el art. 1271 C.C. se presume que tiene carcter ganancial los bienes existentes al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal si no se prueba su carcter propio. Es decir, se presume que el bien es ganancial hasta tanto la parte interesada demuestre en que forma lo adquiri, y luego habr que determinar si este modo de adquisicin es uno de los que el C.C. sienta para establecer el carcter propio o ganancial de los bienes. a) Adquisiciones onerosas El art. 1272, 2 prrafo considera gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges, ya que si lo es a ttulo oneroso, el bien adquirido tendr carcter ganancial. b) Adquisiciones fortuitas Por el art.1272, 3 prrafo, tiene carcter ganancial los bienes adquiridos por hechos fortuitos como lotera, juego, apuestas, etc... El tesoro hallado por el marido o la mujer en predio de uno u otro, y la parte correspondiente al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio cualquiera de los cnyuges. c) Frutos de los bienes Son gananciales los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad (art.1272, 4 prrafo). Lo ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal, y no los percibidos durante el matrimonio. En cuanto a los frutos devengados antes de la disolucin de la sociedad conyugal y percibidos despus, son gananciales. Frutos son los que la cosa regular y peridicamente produce sin alterar su sustancia. Productos son los que, separados de la cosa, no vuelven a producirse y cuya extincin disminuye su sustancia. d) Frutos de las minas Los productos de las minas particulares de cada uno de los cnyuges son gananciales, haciendo excepcin al principio de que los productos de los propios tienen carcter propio. e) Frutos del trabajo Por el art. 1272, 5 apartado, son gananciales los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges o de cada uno de ellos. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en

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parte despus del matrimonio, ser en tal caso, proporcionalmente ganancial y personal del cnyuge que realiza el trabajo. Tratndose de honorarios de un abogado por actuacin judicial, facilitar la solucin la aplicacin de las previsiones de la ley de aranceles en cuanto a los porcentajes que dentro del total del honorario corresponde imputar a cada etapa del juicio, por lo que habr de tenerse en cuenta qu etapas se cumplieron antes y despus de la disolucin de la sociedad conyugal. f) Usufructo de los bienes de hijos anteriores El art 1272 dispone, es ganancial lo que recibiese alguno de los cnyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otros matrimonios. g) Valor de las mejoras de bienes propios El art. 1272, 7 apartado, considera gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Esto debe articularse con el art. 1266, segn el cual, esas mejoras son propias en virtud del principio de accesoriedad en tanto formen un mismo cuerpo con la principal. Si la mejora es separable sin deterioro mantiene su carcter de ganancial, mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En cambio si es inseparable o si la separacin no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carcter propio de la cosa principal a la cual accede, sin perjuicio de que su realizacin mediante la inversin de dinero ganancial, implique que sea ganancial su valor, devengndose una recompensa a favor de la sociedad conyugal. h) Inversiones a favor de uno slo de los cnyuges Son gananciales lo que se hubiere gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. i) Adquisiciones posteriores a la disolucin de la sociedad conyugal por ttulo o causa anterior El art. 1273 dispone, se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos, o por haberse embargado injustamente su adquisicin o goce. j) Donaciones remuneratorias Las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son gananciales, aunque sean hechas despus de la disolucin. Para que ingresen con carcter ganancial las donaciones deben guardar adecuada proporcin con el valor del servicio que se remunera. Si al cnyuge al que se le hizo la donacin al liquidarse la sociedad conyugal demuestra que la donacin es exorbitantemente superior a los servicios el bien tendr carcter propio. k) Aumentos materiales y mejoras Son gananciales la de los bienes gananciales, sin perjuicio del crdito de uno de los cnyuges contra la sociedad conyugal cuando se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya realizacin se hayan empleado fondos propios. Tambin es ganancial, el mayor valor adquirido por un bien ganancial, sin realizacin de mejoras.
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l) Subrogacin real: Tienen carcter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cnyuges por subrogacin real de otro bien ganancial. Si esas operaciones se realizan durante la vigencia de la sociedad no es necesario acudir al principio de la subrogacin real, para fijar el carcter de ganancial, ya que ste deriva simplemente de la circunstancia de tratarse de adquisiciones onerosas. m) Rentas vitalicias Es ganancial la renta constituida por un tercero a favor de uno de los cnyuges o de ambos a titulo oneroso. n) Dividendos de acciones Los dividendos de acciones de sociedad de capital, sean las acciones propias o gananciales, que se distribuyen durante la sociedad conyugal son gananciales, puesto que son frutos devengados durante la sociedad. Segn Belluscio, el momento en que deben considerarse devengados es el del cierre del ejercicio de la sociedad. ) Derecho a la locacin Si uno de los cnyuges contrat la locacin de la vivienda comn durante el matrimonio, el derecho de permanecer en la relacin locativa del bien es ganancial, por haberse originado en un contrato celebrado durante la vida de la sociedad conyugal.

Prueba del carcter de los bienes Carga de la prueba Dispone el art. 1271 que pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin. Si se trata de inmuebles, la prueba resultar de su ttulo de adquisicin, sea por ser de fecha anterior al matrimonio o por habrselo adquirido por donacin, herencia o legado. En el caso de inmuebles propios adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso, la prueba de su carcter puede hacerse por todos los medios. Lo mismo ocurre con los bienes inmateriales o los muebles. Inmuebles propios de la mujer: Art. 1246: Los bienes races que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compara y designndose como el dinero pertenece a la mujer. Art. 1247: Corresponde tambin a la mujer lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios expresndose tambin el origen de los bienes que ella diere en cambio Principio: art. 1276. Cada uno tiene la libre administracin y disposicin de los bienes propios y los gananciales adquiridos.

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Zannoni: doctrina mayoritaria. El art. El 1246, conserva an hoy el sentido de establecer el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga por subrogacin real el carcter de propio, es decir hacer constar en la escritura de adquisicin el origen propio de los fondos empleados y de que pertenecen al cnyuge que hace la adquisicin. Se plantea el problema de la vigencia de los artculos 1246 y 1247, se mantiene despus de la modificacin del rgimen de administracin de la sociedad conyugal derivada de la sociedad conyugal derivada de la 17.711, rgimen segn el cual, cada cnyuge administra y dispone de los bienes por l adquiridos. Para Belluscio, los arts. 1246 y 1247, no pueden ser considerados subsistentes despus de la adopcin del rgimen de comunidad de administracin separada, pues la manifestacin que ellos prevn, no puede tener ya el sentido que anteriormente era el de poner los intereses propios de la mujer o cubierto de la accin de los acreedores del marido. Para lograr ese fin no es necesario la manifestacin.

ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Principios de gestin separada Antes y despus de la reforma de la 17.711 Antes la administracin y disposicin de los bienes gananciales, estaba exclusivamente en manos del marido, quien, adems, contaba con tales facultades respecto de los bienes propios de la mujer, aunque para vender sus inmuebles, necesitaba su conformidad y, en cuanto a los muebles, en caso de que los enajenara, le era compensado a la mujer su valor al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal. La ley 11.357, acord a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara, as como los bienes que con esos ingresos adquiriera, y tambin la facultad de administrar y disponer a ttulo oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso de separacin judicial de los bienes. La ley 17.711, complet el proceso de separacin de gestin de los bienes por el art. 1276, primer prrafo cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos por su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277 CC. Este art. permite extraer la conclusin de que uno y otro esposo estn facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro. Al principio de gestin separada, se introducen importantes limitaciones al exigirse el asentimiento del otro cnyuge para la realizacin de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, segn el art. 1277 (se debe dar el asentimiento, ya que se trata de un tercero que no es parte). Con respecto a cualquier otro ttulo legtimo, Zannoni, dice que es legtimo cuando coincide con una ganancia o adquisicin efectuada realmente por el cnyuge a cuyo nombre se lo inscribe. Y Belluscio dice que es desacertada la alusin a la legitimidad del ttulo de adquisicin, no slo porque parece denominar ttulo de adquisicin de bienes del trabajo (cuando el ttulo es el contrato que motiva la adquisicin), sino tambin porque parecera indicar que si el ttulo de adquisicin fuese ilegtimo, la gestin de los bienes requerira la intervencin del otro cnyuge.
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Al principio de la gestin separada se introducen importantes limitaciones al exigirse el consentimiento del otro cnyuge para la realizacin de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, segn el art. 1277. El uso de la expresin consentimiento, ha sido criticada porque jurdicamente puede producir confusin, ya que el consentimiento, como elemento de los contratos, es el que proviene de las partes del acto. Por ellos se prefiere el vocablo ASENTIMIENTO, que da mejor idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es parte. A su vez, podra ser suplido por el juez a travs de una venia judicial supletoria en caso de negarse sin justa causa a dar su asentimiento o estuviere ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, previa audiencia de las partes a tal efecto. De todos modos, la necesaria conformidad del cnyuge del propietario, no convierte a aquel en parte en el acto de disposicin, no deja de ser un tercero por ms que su asentimiento se exija: es que el rgimen adoptado no es el de la comunidad de gestin conjunta Segn Zannoni, es una condicin jurdica para que el acto sea vlido. El cnyuge no titular de la gestin, no responde por deudas de ste acto, no puede ser demandado por incumplimiento, si por eviccin, y si esc. para pedir certificado de inhibicin. Bienes propios Como principio, la gestin de los bienes propios contina correspondiendo al cnyuge propietario; y a uno y otro, conforma a las reglas del condominio o la copropiedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes indivisas propias. Sin embargo una importante modificacin deriva del art. 1277 2 y 3 prrafo que expresa: tambin ser necesario el asentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica an despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en ste caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido. La proteccin del inmueble cuando en l hay hijos menores o incapaces se mantiene despus de disuelta la sociedad conyugal. El cnyuge que pretenda enajenar o gravar un inmueble propio, deber dejar constancia en la escritura que: en l no se halla el hogar conyugal, o que no habitan all hijos menores o incapaces. As no habr oposicin en el Registro de la propiedad. Nulidad: El acto al que le falte el asentimiento de la voluntad del otro esposo, es nulo de nulidad relativa. Otros dicen que no es nulo, sino que es vlido entre partes pero inoponible a terceros. Indemnizacin al tercero: hay dos posturas: - el tercero tiene derecho a reclamar la indemnizacin de daos contra el esposo y el negocio, se considera que el esposo que prometi la venta del bien asumi la obligacin de obtener el asentimiento. Conyuge que prometi la venta del bien no incurre en daos y perjuicios sino ocult su estado de casado y no prometi expresamente el asentimiento del otro cnyuge (ya que el tercero saba que se necesitaba para el perfeccionamiento del acto el asentimiento). Negado el asentimiento del cnyuge; es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero sta debe ser otorgada con sujecin a las limitaciones establecidas en el art. : requiere la demostracin de que puede prescindirse del bien y que la disposicin no compromete el inters familiar. Es decir que, normalmente, deber ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta est destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble ms adecuado para la familia. Si se trata de la constitucin de hipoteca habr de apreciarse, tambin, si resulta necesaria para la familia la contraccin de la deuda garantiza con tal derecho real.
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Art. 1277: Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar bienes gananciales cuando: - inmuebles, derechos, o bienes muebles cuyo registro es indispensable. aporte de dominio o uso de dichos bienes a la sociedad, y en la sociedad de personas si fuera transformacin o fusin, si alguno de los cnyuges negare sin justa causa el consentimiento para otorgar el acto, el juez puede autorizarlo, previa audiencia de las partes. Bienes gananciales de uno de los cnyuges Los bienes gananciales de uno de los cnyuges estn sujetos al principio de gestin separada antes referido, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cnyuge para ciertos actos de disposicin. El art. 1277 1 prrafo prescribe: es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derecho o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes. No se trata precisamente del consentimiento de ambos cnyuges, sino del consentimiento del propietario y el asentimiento del otro cnyuge: no son copropietarios que disponen, sino un propietario que lo hace y el otro que presta conformidad. No establece la ley la forma del asentimiento, de manera que se aplica el principio de la libertad de formas, (art. 974), puede ser dado por instrumento pblico o privado y an verbalmente. Plantea el problema de la prueba. Segn Belluscio debe darse en escritura pblica, a fin de evitarse inconvenientes en la inscripcin registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado. En cuanto a la oportunidad, no se requiere que sea simultneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de que especifique la ndole y condiciones del acto autorizado, pero el anticipado es revocable, basta que el acto se otorgue. Tambin podra ser posterior, caso en el cual implicara la confirmacin del acto viciado de nulidad relativa. Es vlido entre partes pero inoponible al cnyuge. Segn Belluscio, niega la posibilidad de que pueda darse el asentimiento general anticipado, para los actos del 1277: a) El consentimiento general anticipado con los actos de disposicin del cnyuge implica una convencin matrimonial, pues modifica el rgimen patrimonial del matrimonio al tener el mismo efecto que la supresin del asentimiento del art. 1277. Por lo tanto viola los arts. 1218 y 1219. b) Porque el propsito de la ley es de requerir la conformidad con cada acto en particular, no quedando satisfecha con una autorizacin genrica. Zannoni dice que el asentimiento del cnyuge no titular es prestado en funcin de un autntico control de mrito del acto de disposicin de que se trate. Consecuencias fundamentales 1) En los actos sobre inmuebles slo debe requerirse certificado de que no est inhibido el propietario; la inhibicin del cnyuge no impide otorgar el acto, pues no es l el que dispone sino que slo autoriza.
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2) La garanta de eviccin es debida al tercero slo por el propietario, no por su cnyuge. 3) Si el acto se vincula con la contraccin de una deuda por ejemplo, mutuo hipotecario-, el cnyuge del propietario no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen. 4) En las enajenaciones, el cnyuge del propietario no tiene derecho a recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, pues no hay una disolucin anticipada parcial de la sociedad conyugal; sigue sometido a la gestin del cnyuge enajenante, el dinero recibido o la nueva cosa. 5) El cnyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad; aunque deba dar su conformidad con la enajenacin, no puede pedirla l. El asentimiento puede ser dado por instrumento pblico, privado o verbalmente. Aunque es aconsejable que sea otorgado por escritura pblica. Actos que requieren consentimiento (art. 1277). Del presente artculo surgen dificultades: Con relacin a cuales son los actos que comprende Cuales son los bienes a que esos actos se deben referir Y tambin cuando dice disponer o gravar. Ordinariamente se considera como acto de disposicin que no constituye acto de enajenacin, a la promesa bilateral de compraventa de inmuebles (boleto de compraventa) ya que la enajenacin requiere escritura pblica y tradicin. Discrepan entre otros Zannoni, que diferencia entre negocios de disposicin y negocios de obligacin. Para este criterio el acto jurdico generador de la obligacin de transmitir un derecho real sobre una cosa (negocio de obligacin), no implica por si mismo un acto de disposicin. Por lo tanto esa especie en especial el boleto de compraventa puede ser vlidamente otorgado sin necesidad de asentimiento del cnyuge, (sin embargo es conveniente que quien suscribe como comprador un boleto, tenga en l el asentimiento del cnyuge del vendedor para evitar que despus al requerirse la escrituracin, pueda plantear su oposicin), sin perjuicio de que lleve implcita la obligacin de realizar las gestiones necesarias para que en su momento pueda efectuarse la transferencia del derecho real. Sea que se considere al boleto de compraventa como acto de disposicin o no, la negativa del asentimiento por el cnyuge del propietario plantea diversas cuestiones: o Si el asentimiento figura en el boleto, la negativa a concurrir al acto de escrituracin, permitir el ejercicio de una accin de escrituracin del asentimiento. Si no figura, se acepta la accin subrogatoria del primero para obtener la venia judicial. Segn Zannoni. Y Segn Belluscio el promitente de compra est legitimado para actuar por s mismo, sin necesidad de subrogacin contra el cnyuge oponente. Se estima que la cesin de un boleto de compra venta no requiere el asentimiento conyugal.

Bienes a los cuales se refiere Tampoco es clara la alusin a inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria. Con respecto a los inmuebles queda comprendida la enajenacin (compraventa, permuta, donacin, etc.), la constitucin de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitacin) o derechos reales de garanta (hipoteca, anticresis), la constitucin de gravmenes (embargo voluntario) y la promocin de la accin de divisin de condominio.
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En cuanto a los bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, estn comprendidos los automotores, los buques y las aeronaves. Fondo de comercio La inscripcin en el registro pblico de la transmisin del fondo de comercio, dicha transmisin requiere asentimiento de los cnyuges. Efectos de la omisin del asentimiento Se sustentan diferentes posiciones: Segn Belluscio, la ms justa es la sostenida por Mendez Costa y Mazzinghi, quienes coinciden que el acto otorgado sin el necesario asentimiento, es anulable o de nulidad relativa. Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmacin o prestacin ulterior del asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la accin, por convalidacin o autorizacin judicial posterior, y por prescripcin decenal, cuyo curso queda suspendido hasta la disolucin del matrimonio. (arts. 3969 y 3970). Anulado el acto de enajenacin, la cosa vuelve al dominio del cnyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado a su vez a ttulo oneroso a un tercero de buena fe. Art. 1051. Anulado el acto de constitucin de un gravamen, ste queda sin efecto, pero si se trata del derecho real de garanta de una deuda contrada por el cnyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del crdito. Rendicin de cuentas Los cnyuges no estn obligados a rendirse cuentas de los actos de administracin y disposicin que realizan, todo ello con los lmites del art. 1277 y la nocin de fraude. Cada uno de ellos acta en virtud de legitimacin propia y no como mandatario del otro cnyuge. Podrn enajenar o donar los bienes de su administracin, sin que pueda pedrsele rendicin de cuentas. Bienes gananciales de origen dudoso Dispone el art. 1276, 2 prrafo CC: Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido, salvo tambin lo dispuesto en el art. siguiente. Esto es un resabio de la antigua administracin marital de los bienes de la sociedad conyugal. Es un artculo que va en contra de la Convencin sobre eliminacin de todas formas de discriminacin contra la mujer, que tiene jerarqua constitucional a partir de la reforma del 94, art. 75 inc. 22. El precepto no puede ser aplicado, pues, a los inmuebles cuyo ttulo de adquisicin es una escritura pblica, pues en cuanto al origen no hay dudas, ni la hay respecto a las cosas muebles registradas. Si cabra, en cambio, a inmuebles adquiridos por usucapin mientras no se tramite la informacin posesoria, pues puede subsistir la duda sobre cul es el poseedor, as como a muebles no registrables, y a los registrables pero que de hecho no se han registrado. De todos modos lo que surge del ttulo de adquisicin en materia de inmuebles o muebles registrables puede ser objetado: o Frente al concierto fraudulento de los cnyuges destinado a burlar a los acreedores de uno de ellos, tales acreedores podrn sostener que se trata de una simulacin relativa a la
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adquisicin del bien en nombre de uno de los esposos, cuando en realidad se adquiri con los fondos de otro. Ejemplo, el marido endeudado adquiere un bien con sus fondos propios que se inscribe a nombre de la mujer y sus acreedores as lo demuestran en el juicio de simulacin a travs de cualquier medio de prueba. Tambin uno de los cnyuges podr sostener por va de demanda que le corresponde la administracin del bien que aparece registrado a nombre del otro, demostrando que los fondos con que se hizo la adquisicin salieron de su masa.

Bienes gananciales adquiridos conjuntamente por los esposos Una cuestin que la ley no ha previsto y que tambin provoca disensin es el rgimen al cual estn sometidos los gananciales adquiridos por uno y otro esposo conjuntamente. Al respecto se han sostenido diferentes posiciones. Segn Belluscio, las cosas adquiridas por los cnyuges con gananciales de su respectiva gestin constituyen un condominio de partes indivisas gananciales. No hay obstculo para admitir la existencia de un condominio en el cual la parte indivisa de cada cnyuge sea ganancial, ni lo hay para aceptar uno en que la parte de un cnyuge sea ganancial, y la del otro, propia; as ocurrira, por ejemplo si se hiciese una compra con dinero ganado durante el matrimonio por uno de los esposos y heredado por el otro. En el condominio de partes indivisas gananciales, la situacin de la cosa sera la siguiente: a) La administracin debe ser decidida en comn. A falta de acuerdo prevalece la decisin del cnyuge cuya parte indivisa es mayor; si son iguales, la discrepancia debe ser dirimida judicialmente. b) Los actos de disposicin jurdica o material requieren el concurso de la voluntad de ambos cnyuges. c) Para disponer de su porcin indivisa, cado cnyuge necesita el asentimiento del otro si la cosa es inmueble o mueble registrable; de lo contrario, puede disponer libremente. d) El pedido de divisin de condominio de la cosa inmueble o mueble registrable requiere venia judicial supletoria, pues por hiptesis supone la falta de asentimiento del otro cnyuge. e) Los acreedores de cada cnyuge pueden ejecutar nicamente la porcin indivisa de su deudor. Segn Belluscio el pedido de divisin es en principio procedente, como en todo caso de condominio no sujeto a una divisin forzosa, depende de los jueces, claro est que para rechazarlos son mucho mayores que en el condominio comn, ya que podrn apreciar las consecuencias de la divisin sobre la vida familiar. Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicacin en lo que resulta pertinente de las reglas del contrato de sociedad, conforme a la remisin que hace el art. 1262. Los condminos podran concertar la administracin en uno de ellos, en caso contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los actos ordinarios de la administracin. Los actos de disposicin continan alcanzados por el art. 1277. En cualquier momento podr un esposo pedir la liquidacin del bien, por aplicacin de las normas societarias, sin que implique una liquidacin parcial y anticipada de la sociedad conyugal.

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Mandato de administracin entre cnyuges El art. 1276, 3 prrafo CC dispone: Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas. Tal excepcin se refiere nicamente a los actos de administracin y no de disposicin Se discute si el mandato entre cnyuges puede darse con expresa obligacin de rendir cuentas. Es lgico que quien pueda abstenerse de dar mandato, pueda tambin darlo restringiendo las consecuencias legales de ste. Borda acepta que la excepcin de rendicin de cuentas implica que los frutos y rentas percibidos por el mandatario se incorporen a su patrimonio. Zannoni dice que pueden vlidamente los cnyuges pactar que el mandatario rendir cuentas tambin por sus actos de administracin. Administracin de los bienes de un cnyuge por el otro Puesto que ya no existe la figura del administrador de la sociedad conyugal no puede volver a plantearse la posibilidad de la administracin de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin embargo, la administracin de los bienes de un cnyuge por el otro en los casos en que anteriormente corresponda la administracin de la sociedad conyugal a la mujer. 1. En caso de interdiccin de uno de los cnyuges por insana o sordomudez, o de inhabilitacin judicial, el curador legtimo es el otro cnyuge. En stos supuestos, el curador del interdicto tiene la administracin de los bienes de ste conforme a las reglas de la cratela; y el del inhabilitado; debe asistirlo en los actos de disposicin, y en los de administracin que establezca la sentencia. 2. En el supuesto de ausencia simple de uno de los cnyuges, el otro debe ser designado curador de sus bienes, rigen entonces las normas de la curatela de bienes. 3. Durante la sustanciacin del juicio de divorcio, uno de los cnyuges puede ser removido de la administracin de los bienes gananciales, segn interpretacin del art. 233 CC. En tal caso habra que aplicar a la administracin de los gananciales de uno de los cnyuges para el otro, tendra en principio las mismas facultades que el privado de la administracin, pero requerira autorizacin judicial para los actos enunciados en el 1277. 4. En el supuesto de ausencia con presuncin de fallecimiento del marido y opcin de la mujer por la continuacin de la sociedad conyugal, tambin correspondera la administracin de los bienes del marido a la mujer, pero no slo de los gananciales sino tambin de los propios. Administracin por un tercero Si se designa curador de un cnyuge a un tercero, ste tendr las facultades fijadas en las normas sobre cratela, sin perjuicio de que para otorgar los actos previstos por el art. 1277 CC, necesite autorizacin del cnyuge capaz. Gestin de negocios Puede hallarse ausente o enfermo uno de los esposos, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro cnyuge actuar sin mandato expreso ni tcito, como gestor de los negocios de aqul.

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PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Resulta necesario distinguir dos problemas: 1) La cuestin de la obligacin, es decir, la determinacin de los bienes sobre los cuales podr ejercerse el derecho de persecucin de los acreedores cuando la deuda ha sido contrada por uno de los cnyuges, o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del aspecto externo de las obligaciones, que rige las relaciones entre los esposos y los terceros acreedores. No slo ha de determinarse si es responsable el cnyuge que no contrajo la deuda, si no tambin en caso de serlo, con que bienes responde. 2) La cuestin de la contribucin, consistente en determinar si la obligacin debe pesar en definitiva sobre la masa ganancial, o bien sobre los bienes propios o la porcin de gananciales que corresponde en la particin al cnyuge deudor. En el primer caso, la deuda se denomina comn, y en el segundo personal. Es, pues, el aspecto interno de las obligaciones que rige las relaciones de los esposos entre s, sin trascender a terceros. La distincin tiene las siguientes consecuencias: a) Si una deuda personal es pagada con fondos gananciales, habr en la liquidacin de la sociedad conyugal, derecho a recompensa a favor de sta contra el cnyuge deudor. b) Si una deuda comn es pagada con fondos propios, habr derecho a recompensa a favor del cnyuge que la solvent contra la sociedad conyugal. c) Si la deuda personal es pagada con fondos propios, o la comn con gananciales, no hay derecho a recompensa. REGIMEN DEL CODIGO CIVIL: CARGAS de la sociedad conyugal As como el rgimen de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales, es preciso establecer cundo las deudas u obligaciones contradas por los cnyuges son propias o comunes. Significa que son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales y que en caso de que hayan sido abonadas con fondos propios dan derecho a recompensa al cnyuge que pago, frente a la sociedad conyugal que se har valer al final de la liquidacin. As como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio se presumen gananciales, las deudas contradas por ellos, tambin durante el matrimonio deben reputarse cargas de la sociedad. Pero sern propias no slo las deudas contradas antes del matrimonio, sino aquellas contradas despus en beneficio de uno de los cnyuges. El art. 1275 enumera las siguientes: 1. Manutencin de la familia y de los hijos comunes, as como los hijos de uno de los cnyuges y los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes. Las erogaciones que con tal imputacin hagan marido o mujer, cargarn sobre el activo ganancial y si, satisfecho con fondos propios de uno de ellos, tendr derecho a exigir la recompensa correspondiente. A cargo de la sociedad conyugal en manifestacin del deber de asistencia. 2. Reparaciones de bienes propios y gananciales: quedan excluidas las mejoras que implican una incorporacin de nuevos valores al bien. 3. Deudas contradas durante el matrimonio por cualquiera de los cnyuges: son las cargas por excelencia
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4. Colocacin de los hijos del matrimonio: se trata de aquellos gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos, ejemplo una adquisicin de una oficina o taller, instrumental tcnico, etc. 5. Prdidas fortuitas: prdidas debidas al azar, son a cargo de la sociedad conyugal. REGIMEN DE LA LEY 11.357 (de los derechos civiles de la mujer) Hechos ilcitos Las deudas que derivan para uno de los cnyuges de hechos ilcitos que cometi, no pueden considerarse cargas de la sociedad conyugal, pues son consecuencia del comportamiento antijurdico de un esposo, que no puede trasladarlo como carga de la comunidad Recompensas Si bien el rgimen de cargas de la sociedad conyugal permite determinar sobre que bienes se liquidarn las obligaciones, puede ocurrir que stas hayan sido satisfechas con bienes o fondos propios y a la inversa, que con fondos gananciales se hayan pagado deudas propias, si as fuere, es necesario hacer efectiva una recompensa. Tiende a evita que un cnyuge cargue exclusivamente con una deuda que debi ser coparticipada por ambos o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cnyuge que la contrajo. Segn Belluscio son operaciones contables previas a la particin del fondo comn. Segn Zannoni, dice que las recompensas tienden a evitar que uno de los cnyuges cargue exclusivamente con una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cnyuge que la contrajo y que se liquidarn al disolverse la sociedad conyugal. As la recompensa es el derecho de crdito entre los cnyuges para lograr el equilibrio entre los patrimonios de los cnyuges, y que se har exigible y se liquidar al disolverse la sociedad conyugal. Responsabilidad por las deudas contradas por los conyuges. Separacin de responsabilidades: a partir de la sancin de la ley 11.357, el rgimen es de separacin de responsabilidades, que tiende a que un cnyuge no se vea afectado por la ejecucin de las deudas contradas por el otro, con los bienes por l adquiridos o que l administra. Este sistema se estructura independientemente de las deudas que cada cnyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal. Parte de la doctrina opina que los arts. 5 y 6 de la ley derogaron al art. 1275, sin embargo Dutto dice que el art. 1275, se refiere a los efectos entre las partes y la ley 11.357, se refiere a los efectos respecto a terceros. El art. 5 de la ley 11.357, sienta como principio general el de irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las obligaciones contradas por el otro. Su redaccin es objetable, ya que debi decir: La mujer no responde con sus bienes propios ni con los gananciales que ella adquiera por las deudas del marido, ni ste responde con sus bienes propios y con los gananciales que administre por la deuda de la mujer. Puede ocurrir que un cnyuge obre como administrador de los bienes del otro, sea por mandato, sea por corresponderle esa administracin como curador. En tales casos se aplican las reglas del

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mandato, por lo que el administrador slo responde personalmente si obra a nombre propio, ocultando su verdadero carcter. Deudas por la que responden ambos cnyuges El principio de irresponsabilidad del art. 5 est limitado por el art. 6, que hace responsable al cnyuge que no contrajo la obligacin pero slo con los frutos de sus bienes cuando aquella haya sido contrada para atender las necesidades del hogar, la educacin de los hijos o la conservacin de los bienes comunes. En estos casos, la carga de la prueba del carcter de la obligacin recae sobre el acreedor, quien deber acreditar que su crdito est comprendido en el art. 6 para poder reclamar el pago al cnyuge que no contrajo la obligacin. La responsabilidad de ste es concurrente, no subsidiaria, de modo que puede actuarse contra l sin necesidad de ir previamente contra los bienes del otro. Si la obligacin ha sido contrada por ambos, los dos quedan obligados. Pero su responsabilidad no es necesariamente solidaria; ser simplemente mancomunada o solidaria, segn lo sea la obligacin contrada. Qu tipo de responsabilidad tiene el cnyuge no titular? Es una responsabilidad limitada a los frutos de sus bienes propios o gananciales a. Tesis de la responsabilidad accesoria (Rbora): el cnyuge no titular es fiador.

b. Tesis de la responsabilidad mancomunada: critica: no, porque en este tipo de

responsabilidad cada cnyuge responde por la porcin de deuda que le corresponde.

c. Tesis de las obligaciones concurrentes: pues hay unidad de objeto y acreedor,

pero se trata de dos obligaciones distintas con causas distintas. a) Necesidades del hogar Comprende los gastos ordinarios del hogar y de los cnyuges e hijos: compra de comestibles, ropas; todo lo necesario para la manutencin de la familia, y para su asistencia mdica y odontolgica. Alquileres de la casa habitada por la familia y las obligaciones derivadas de la adquisicin de vivienda para sta. Gastos de viaje. b) Educacin de los hijos Entendida en sentido amplio de crianza o mantenimiento. Los gastos realizados a favor de los hijos de uno solo de los cnyuges que vivan en el hogar tambin estn comprendidos. c) Conservacin de los bienes comunes En cambio, los gastos de reparacin de los bienes propios slo pueden ser cobrados al cnyuge propietario, mas como son carga de la sociedad conyugal, si se los paga con dinero ganancial, no dan derecho a recompensa a favor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero propio, el cnyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la suma gastada. Segn Mndez Costa y la doctrina general, se trata de gastos o deudas contradas para reparacin, mejoras necesarias, etc., de los bienes gananciales. Hay quienes sostienen que quedaran includos tambin los gastos de conservacin de los bienes propios de cualquiera de los esposos, pues los frutos de stos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce (bienes de uso comn).
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Otros entienden que se trata de bienes que estn en condominio (es lo que tcnicamente significa bien comn). Honorarios judiciales Principio general, un cnyuge no responde de los honorarios devengados en el patrocinio o la representacin del otro por su actuacin en pleitos civiles, salvo que sean derivados de atenciones del hogar, conservacin de bienes gananciales. Bienes con que responde el cnyuge que no contrajo la obligacin El art. 6, ley 11.357, hace responsable de las deudas integrantes del pasivo provisorio al cnyuge que no las contrajo, slo con los frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningn caso puede afectarse su capital. Estn equiparados los frutos civiles de la profesin, trabajo e industria. Salarios La jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cnyuge la embargabilidad y ejecucin solicitada por los acreedores, cuando se trata de algunos de los rubros mencionados en el art. 6. Considera que por analoga, se puede extender la previsin referida a los frutos de los bienes propios o gananciales, a estos frutos del trabajo personal. Responsabilidad ante terceros por hechos ilcitos: Los terceros slo tendrn accin para reclamar indemnizacin contra el que cometi el hecho, ya que no podr sostenerse que est ante una deuda contrada para atender alguno de los supuestos del art. 6. Sin perjuicio de la aplicacin del art. 1113, es decir que pueda responder el otro esposo, no por ser el cnyuge, sino a ttulo de dueo o guardin. Ejemplo, una mujer atropella a un peatn manejando el auto del marido, podr el tercero demandar: indemnizacin a la mujer por ser agente del hecho ilcito e indemnizacin al marido por ser propietario del auto. Subsistencia del art. 1275 C.C. La sancin de la ley 11.357 en 1926 en nada ha alterado la vigencia del art. 1275 C.C., ya que tratan temas claramente diferenciados: a. Las cargas de la sociedad conyugal del art. 1275 rigen en la relacin interna entre los esposos y dan base para realizar las operaciones de liquidacin de la sociedad conyugal. b. Los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 no se vinculan con el mbito interno de la sociedad, son con sus relaciones externas, relacin de los cnyuges y los terceros acreedores de cada uno de ellos, y sirven exclusivamente para establecer los lmites de la responsabilidad ante terceros de un cnyuge por las deudas del otro.

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Cargas art. 1275 C.C. o Manutencin de la familia y de los hijos comunes o de uno de los cnyuges y tambin los alimentos que deba dar a sus ascendientes Reparacin de bienes propios y gananciales. Inc. 2: reparacin y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido y la mujer. Excludo: mejoras Deudas contradas durante el matrimonio Inc. 3, todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer, en los casos en que puede legalmente obligarse Colocacin de los hijos del matrimonio. Inc. 4 Lo perdido por hechos fortuitos como lotera juegos y apuestas.

Deudas art. 5 y 6 ley 11.357 Art. 5: Principio general: un cnyuge no es responsable frente a los acreedores por las deudas contradas por el otro cnyuge. Art. 6: Excepcin: el cnyuge no deudor responde con FRUTOS de los bienes propios y gananciales cuando las obligaciones fueren contradas para: 1. atender las necesidades del hogar 2. educacin de los hijos 3. conservacin de los bienes comunes El acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de los bienes propios y gananciales del cnyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su administracin. No corresponde extender el embargo y la ejecucin a los adquiridos con el empleo de los frutos. Va procesal: el acreedor puede ir contra cualquiera de los cnyuges (de los frutos) sin necesidad de hacer previa excusin de los frutos del cnyuge que contrajo la deuda. Si decide ir contra el cnyuge no deudor deber hacer por medio de un proceso de conocimiento (ordinario) demostrando que constituye esa deuda una de las cargas del art. 6, y dando amplias facultades de debate y prueba al cnyuge deudor.

Estas obligaciones son a cargo de la sociedad conyugal y deben satisfacerse con fondos gananciales. En caso de haber sido abonadas con fondos propios, dan derecho de recompensa contra la sociedad conyugal.

Disolucin de la sociedad conyugal El art. 1291 CC expresa: la sociedad conyugal se disuelve por: - La separacin judicial de los bienes, - Por declararse nulo el matrimonio, - Por la muerte de alguno de los cnyuges Tambin son causales de disolucin no enumeradas en el art. 1291: - La ausencia con presuncin de fallecimiento. - Separacin personal - Divorcio vincular

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Causas que implican cesacin del rgimen matrimonial Muerte El art. 1291 CC, la prev expresamente como causa de disolucin, y el art. 1313 CC aade que disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges, se proceder al inventario y divisin de los bienes como se dispone en el libro cuarto de ste cdigo, para la divisin de las herencias. La muerte de uno de los cnyuges, como que disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningn rgimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca. El inventario debe ser hecho por el suprstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro cnyuge, bajo sancin de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores. Ausencia con presuncin de fallecimiento Es otra causal de disolucin de la sociedad conyugal que extingue el rgimen de la sociedad conyugal. En unos casos opera de pleno derecho y en otros a peticin de partes, no excluye que la sociedad se reestablezca si el ausente reaparece. Se otorga a la mujer del presunto fallecido derecho de optar por continuar con la sociedad o su disolucin. Este derecho puede ejercerlo aunque ella no hubiese pedido la declaracin y aunque ya hubiese optado por la continuacin de la sociedad conyugal, si hubiese optado por la disolucin no podr retractar su opcin, despus de aceptada por las partes interesadas. Si aceptare por la continuacin, la mujer administra los bienes del marido. Art. 1309: No podr optar por la continuacin de la sociedad conyugal si hubiese por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesin definitiva del marido Art. 1310: Continuacin durar hasta el da que se decrete la sucesin definitiva. Disolucin de la sociedad por muerte presunta del marido se da en tres casos: o Mujer opta por la disolucin o Mujer contre segundas nupcias o Se cumplen cinco aos desde el da del fallecimiento presunto del marido u 80 desde su nacimiento Art. 1311: Si la mujer optare por la disolucin sern separados sus bienes propios y divididos los comunes observndose la sucesin provisoria. Cuando la mujer es la presunta fallecida, no corresponde al marido el ejercicio de la opcin. Implica la disolucin de la sociedad conyugal de pleno derecho al da fijado como de fallecimiento presunto. No obsta a que pueda ser reconstituido en caso de que aparece el ausente. Esto no puede producirse si el presente contrajera nuevas nupcias. Nulidad del matrimonio Para su disolucin debe haber existido la sociedad conyugal, esto ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno slo, y l opta por liquidar los bienes segn el rgimen de la sociedad conyugal, conservan cada uno lo suyo o se divide como una sociedad de hecho.

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Divorcio vincular El art. 1306, 1 prrafo, dispone que la sentencia de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunto de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe Debemos sealar que no son los mismos efectos los del divorcio vincular precedido de separacin personal que el decretado directamente. En el primer caso, la disolucin de la sociedad conyugal ya se ha producido como consecuencia de la separacin personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusin del rgimen extraordinario de separacin de bienes a que estn sometidos los esposos separados, extinguindose todo rgimen matrimonial. En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el rgimen matrimonial, de manera que en ningn momento rige el de separacin de bienes. Qu pasa con los bienes que adquieren con posterioridad a la divisin pero antes de la sentencia? Estos bienes se llaman gananciales anmalos, los cuales no sern repartidos mitad y mitad s y slo s se dicta la sentencia de divorcio vincular. Puede que no se llegue a ella porque muere uno de los cnyuges antes de su pronunciamiento o por desistimiento. Separacin judicial de bienes La separacin de bienes implica la disolucin de la sociedad conyugal y su sustitucin por el rgimen matrimonial extraordinario de separacin de bienes, al cual quedan sujetos los cnyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de extincin del rgimen matrimonial (se mantiene el vnculo matrimonial, ms no la sociedad conyugal). Art. 1294: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando: (tanto el marido como la mujer pueden pedir la separacin de bienes sin separacin personal). Causas de separacin de bienes: a) Separacin Personal o divorcio vincular El art. 1306, 1 prrafo dispone La sentencia de separacin personal o divorcio vincular, produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. En la separacin personal, el matrimonio persiste, pero los cnyuges quedan sujetos al rgimen extraordinario de separacin de bienes. Pueden solicitar medidas precautorias para evitar que el otro cnyuge realice actos de administracin o disposicin de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante (embargo, inhibicin, inventario, etc.) Medida pedida antes de la demanda Se debe acreditar que es urgente su adopcin. Se deben solicitar sobre bienes gananciales de administracin del otro cnyuge, slo puede pedir medidas precautorias sobre los propios del otro, no invocando calidad de socio de la sociedad conyugal, sino como acreedor (ejemplo para garantizar el pago de alimentos.

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Accin de fraude (art. 1298) Cualquiera de los esposos podr argir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro en conformidad de lo que est dispuesto respecto a los hechos de fraude a los acreedores. Es caso de que un cnyuge inicie a otro dicha accin, no acta como acreedor, porque en este momento no tiene un crdito para tutelar sino que tiene un derecho a participar de lo que quedare como activo lquido luego de la disolucin y liquidacin. No estamos en la nocin de fraude a los acreedores que dice este artculo, sino que es un fraude genrico entre derechos del socio o comunero. Se puede atacar por fraude: actos realizados despus de la disolucin de la sociedad conyugal o actos realizados durante la vigencia de la sociedad conyugal. Sentencia Si se defraud por la enajenacin de un bien, el adquirente, a ttulo gratuito y de mala fe, se reintegra el bien a la masa ganancial del demandado. Si el adquirente es a ttulo oneroso y de buena fe, el cnyuge debe solicitar que se incluya un crdito a su favor en carcter de recompensa al liquidarse la sociedad conyugal (por el negocio realizado en fraude de sus derechos de participacin) Accin de simulacin Es la frmula a la que ms apelan los cnyuges para tratar de defraudar al otro (ejemplo simular la venta de un bien que en realidad contina en su haber). La sentencia declarar que el acto no es real y que el bien se reintegra a la masa ganancial de la que simuladamente sali. b) Administracin de los bienes del cnyuge por un tercero Cualquiera de los cnyuges, si no quisiere someter la administracin de los bienes de la sociedad por un tercero (por ej. la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o excusa de la mujer), podr pedir la separacin de ellos. Por lo tanto, si se designa curador del cnyuge demente o sordomudo a un tercero, o si con motivo de su ausencia simple se le designa un curador de bienes, la ley le confiere al otro cnyuge el derecho de pedir la separacin de bienes si es que existen bienes gananciales del interdicto, que quedaran sometidos a la administracin del curador (art.1290 CC por extensin). c) Mala administracin o concurso El art. 1294 CC dispone: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Por mala administracin se entiende la gestin inepta de los bienes propios o gananciales, evidenciada por gastos excesivos, disipacin, insolvencia (elemento objetivo) y por falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestin de los bienes (elementos subjetivos). La mala administracin exige valorar la administracin en su conjunto, no en base a un acto aislado, salvo que ste por su magnitud aparece el peligro que la ley tiende a evitar. Por lo tanto, el concurso o la mala administracin de los bienes por un cnyuge habilitan al otro a pedir la separacin de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparicin de los
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gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolucin de la sociedad conyugal. No es preciso que la mala administracin recaiga sobre los gananciales, pues an una mala administracin de los propios puede redundar en la contraccin de deudas que puedan absorber stos y aquellos. Al disolverse la sociedad conyugal por esta causal, las adquisiciones de uno y otro cnyuge son personales. Permite separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento. En las XII jornadas nacionales de derecho civil 89, los efectos de la sentencia se retrotraen a la notificacin de la demanda por aplicacin analgica del 1306, que prev la disolucin de la sociedad conyugal por separacin personal o divorcio. La nocin genrica de mala administracin comprende la administracin fraudulenta (aquella en que mediante dolo especfico de un cnyuge, para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales) Interpuesta la separacin de bienes podr acumularse a ella la accin de fraude. Al incorporarse el concurso preventivo en la ley de quiebras, esta causal carece de sentido, ya que el concurso no implica desapoderamiento ni necesariamente mala administracin. d) Abandono de hecho El art. 1306, 3 prrafo estatuye: Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Por lo tanto, la separacin de hecho por s sola no es causa de separacin de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deber efectuarse la discriminacin entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separacin, para aplicar la regla del artculo. Sin embargo el art. 1294 CC, estableci en su 2 parte la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separacin de bienes cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge. Smese as, a la posibilidad ofrecida por el art. 1306, 3 prrafo la de solicitar la separacin de bienes con el fundamento del abandono de hecho. Interrupcin unilateral e injustificada de la cohabitacin por parte de un cnyuge En las XII jornadas equipara al abandono de hecho de la convivencia al abandono voluntario y malicioso. El cnyuge que dej el hogar comn debido a condiciones culpables del otro, est legitimado para promover demanda de separacin de bienes, no si media separacin de hecho de comn acuerdo o abandono de hecho recproco, pues en estos casos hay una abdicacin del deber de cohabitacin imputable a ambos. Cundo tiene lugar la separacin de bienes Decretada la separacin personal, que acarrea la separacin de bienes de pleno derecho, o directamente la separacin de bienes, los cnyuges quedan sometidos a dicho rgimen matrimonial, que en nuestra legislacin tiene carcter extraordinario. As, el art. 1299 expresa: Decretada la separacin de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. La mujer y el marido recibirn los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad.

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Bienes adquiridos posteriormente: Los bienes adquiridos por los cnyuges separados de bienes pertenecen exclusivamente a cada uno de ellos, puesto que ha cesado el rgimen de comunidad. El art. 1301 CC dispone que despus de la separacin de bienes, la mujer no tendr parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni ste en lo que ella ganare. Sostenimiento de los cnyuges y de los hijos: Dice el art. 1300 CC:Durante la separacin, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educacin de los hijos, en proporcin a sus respectivos bienes. Este artculo debe interpretarse de la siguiente manera: Si uno slo de los cnyuges tiene bienes, l debe proveer al sostenimiento de ambos; si los tienen ambos, se aplica la proporcin del artculo. El sostenimiento de los hijos es una carga de ambos cnyuges, en proporcin a los bienes de cada uno. Cesacin de la separacin de bienes: Art. 1304: la separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separacin judicial de bienes, stos se restituyen al estado anterior de la separacin, como si sta no hubiese existido Art. 1305: Para salvar su responsabilidad futura, podr el marido exigir que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer que entrasen en su nueva administracin, o podr determinarse la existencia de los bienes por escritura pblica firmada por l y la mujer. La doctrina discrepa sobre el mbito de aplicacin de esas normas. Borda entienden que el procedimiento se refiere nicamente al caso de la mala administracin o concurso, porque si la separacin personal la reconciliacin- restituye todo al estado anterior a la sentencia, reconstruyendo automticamente la sociedad conyugal. En cambio Llerena piensan que la disposicin tambin es aplicable a la separacin personal, porque la reconciliacin borrara los efectos de la separacin personal en cuanto a las relaciones personales entre los cnyuges, pero en cuanto a las patrimoniales, sera necesario cumplir los requisitos del 1304, ya que se trata de situaciones independientes entre s. Por otra parte Guaglianone entiende que cabra entre los cnyuges separados restablecer la sociedad conyugal sin reconciliarse, y en ese caso, si sera aplicable el 1304. En una posicin intermedia se encuentra Zannoni, quien entiende que la sociedad conyugal se restituye automticamente para el futuro como consecuencia de la reconciliacin, pero que los requisitos del art. 1304, deben ser cumplidos para dejar sin efecto retroactivamente la separacin de bienes. Liquidacin de la sociedad conyugal: Concepto La masa post-comunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la particin es necesario establecer con precisin la composicin de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carcter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas a favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges, y separar los bienes propios de cada cnyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidacin de la sociedad conyugal.

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Desde la disolucin las masas jurdicamente se cristalizan, es decir, deben mantenerse tal cual son al momento de la disolucin, para despus de la liquidacin, partir los bienes que haba en aquel momento. Despus de la disolucin ya no rige la libre administracin y disposicin del tiempo de la sociedad conyugal, sino que entre cnyuges, est la obligacin de rendir cuentas al otro de los actos que realiza. Para realizar la liquidacin judicialmente no hay un procedimiento nico establecido; por lo general, se trata de un trmite accesorio de otro. La carga de la prueba incumbe al cnyuge que reclama la administracin. Administracin: La administracin de cada masa ganancial contina en manos del mismo cnyuge administrador. Subrogacin real Seguir rigiendo hasta la particin, el principio de la subrogacin real, si un bien ganancial es reemplazado por otro bien ganancial, permuta o utilizacin del dinero obtenido para la compra del nuevo bien, este ser ganancial. Si a la liquidacin de la sociedad conyugal un cnyuge demuestra que durante su vigencia recibi dinero por donacin, herencia o vendi un bien propio, tendr un crdito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que recibi, salvo que pruebe que utiliz esa misma cantidad para pagar deudas propias o para comprar otro bien propio. Separacin de hecho Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr derecho a participar cuando se liquide la sociedad conyugal en los bienes gananciales que aumentan el patrimonio del no culpable, con posterioridad a la separacin. En la particin el inocente tomar el 50% del saldo lquido activo de la masa ganancial del culpable, en cambio el culpable no participar en los nuevos bienes del inocente. Si ambos fueran culpables, ninguno de ellos participar en los bienes que obtuviera con posterioridad el otro. Liquidacin Comprende tramites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos lquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la particin. Comprende: o Actos relativos al inventario de los bienes gananciales o Determinacin y pago de las deudas de cada cnyuge ante terceros o Dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos bienes o Determinacin de las recompensas que se adeudan entre s las masas gananciales y las masas propias. o Estimacin del valor de los bienes comunes. Formas de la liquidacin Puede hacerse en forma privada, mixta o judicial
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a. PRIVADA: si la particin se hace en forma privada, se aplica el art. 1184, que establece que debe hacerse en escritura pblica, las particiones extrajudiciales de herencia, salvo que medie convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. b. LIQUIDACIN MIXTA: Tambin es posible que las partes que realizan el acuerdo que incluye la particin no lo hagan por escritura pblica, sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologacin. c. PROCEDIMIENTO JUDICIAL: si los cnyuges no se ponen de acuerdo. Por lo general se trata de un trmite accesorio: - Si es disolucin por muerte presunta, se realiza la liquidacin en juicio sucesorio conjuntamente. - Si es caso de nulidad, divorcio o separacin, se har por va de ejecucin de la sentencia. En todos los casos es posibles que se necesite tramitar por separado incidentes sobre fijacin del carcter de los bienes, determinacin de crditos, rendicin de cuentas, etc. Se impone para la liquidacin la tramitacin de un proceso de conocimiento que en caso de separacin o divorcio por presentacin conjunta ser sumario, en los dems casos ser ordinario o sumario segn lo determine el juez Convenios celebrados antes del divorcio (los celebrados antes son NULOS) Los convenios pueden ser celebrados despus del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal, en un juicio contradictorio de separacin personal o de divorcio, slo podrn celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no obstante tener sta carcter retroactivo. Los convenios slo pueden ser celebrados despus de la disolucin de la sociedad conyugal por el carcter inmodificable que tiene el rgimen de la sociedad conyugal, segn el cual, mientras ella est vigente, no pude ser objeto de negociacin entre los cnyuges el derecho de participar en las ganancias, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta, tales convenios anteriores son nulos. Distintos aspectos del convenio La nulidad alcanza a lo que es dentro del convenio un acuerdo de reparto, ejemplo la clusula del convenio anterior a la disolucin, donde se acuerda que al marido se adjudicar una casa y a la mujer un campo, en este aspecto, se podr devolver, tras la nulidad en un nuevo convenio o por medio del trmite judicial de particin. Tampoco conservan validez tras la declaracin de nulidad los valores que en el convenio, las partes adjudicaran a los bienes, pues los valores deben ser estimados en el momento ms prximo posible a la particin. Pero conservan su valor los reconocimientos que los cnyuges hagan en el convenio sobre el carcter propio o ganancial de determinados bienes, o sobre la existencia de recompensas (puesto que no es una negociacin sobre el derecho que tienen los gananciales sino un mero acto de reconocimiento). Divorcio o separacin por presentacin conjunta (art. 236) En la demanda pueden acompaar acuerdos respecto a la liquidacin y particin de la sociedad conyugal, tambin pueden celebrarse durante el trmite del juicio.

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Divorcio o separacin personal por separacin de hecho Ninguna norma lo establece expresamente, la solucin del art. 236 debe extenderse a este acto. Indebida atribucin del carcter propio o ganancial a un bien Puede suceder que los cnyuges hayan atribuido en el convenio carcter propio a un bien que en realidad es ganancial o viceversa. Hay dos soluciones: 1) Si se trata de un error (tratndose de un vicio del consentimiento), procede la nulidad de ese aspecto del convenio. 2) esa atribucin es un aspecto transaccional del convenio, este ser vlido conforme con la poca en que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado. Zannoni: en cada caso debe desentraarse la real voluntad de las partes, a partir de los trminos empleados en el convenio y llegar as a la conclusin de lo que realmente se pretendi. Puede darse que se produzca un incidente de calificacin de un bien, un esposo pretende incluir o excluir un bien. Uno sostiene que es propio y el otro que es ganancial, entonces se tramita como un incidente sumarsimo, si la naturaleza del bien lo demanda puede ser ordinario. Deudas de los cnyuges Hasta la particin mantiene su vigencia el art. 546 de la ley 11.357. Importante consecuencia: los pasivos de los cnyuges por la disolucin no se confunden, cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa, lo que queda como saldo lquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, es lo que se suma para ser repartido por mitades. Indivisin post-comunitaria Desde la liquidacin de la sociedad conyugal hasta la particin. Sin embargo cuando se forman dos masas de gananciales (del marido y de la mujer) y no una sola, parece ms acertado sostener que se est ante una liquidacin post-comunitaria (ya que se confunden los pasivos de una y otra masa) Facultades de los terceros acreedores Los acreedores de los cnyuges pueden oponerse a que se haga particin privada, como tambin en caso de que la particin se haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesario para atender sus crditos y si as no lo hicieren los esposos, podrn pedir que no se homologue el convenio hasta que se de cumplimiento a ello. Tambin pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cnyuges hasta haber sido ellos pagados. Recompensas Reciben la denominacin de recompensas los crditos entre uno de los cnyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestin patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la sociedad conyugal y que deben ser determinados despus de su disolucin para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en la particin.
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Su propsito es, pues, el de restablecer la debida composicin de las masas patrimoniales propias de cada cnyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituan al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron adicionndose o sustrayndose despus. La determinacin de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cnyuge aumente a expensas del comn, o disminuya en beneficio de la masa ganancial. Las recompensas, en principio, no se resuelven en pagos, sino en operaciones contables previas a la particin del fondo comn de ganancias. Su determinacin slo da lugar a una accin personal y carecen de privilegio frente a terceros acreedores. En el cdigo argentino No se utiliza la palabra recompensa. Se alude inequvocamente a ellas: - Art. 1259, se refiere a lo que la sociedad adeudare a la mujer - Art. 1260, el crdito que tenga la mujer contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal - Art. 1280 contempla los abonos que deba hacer (el marido) a la sociedad, o la sociedad al marido - Art. 1316 fija reglas para determinar los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta. Principales casos de recompensas y su valuacin a) Mejoras Es el caso en que se realizan mejoras inseparables de una cosa propia mediante la inversin de dinero ganancial. De la combinacin de los arts. 1266 y 1272, 7 prrafo, se interpreta que la mejora es propia, pero su valor es ganancial, de manera que la sociedad conyugal tiene derecho a recompensa por el mayor valor que la mejora da a la cosa. Segn el art. 1316 bis, los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y la circunstancia del caso. Esta disposicin es aplicable analgicamente a los crditos de la sociedad conyugal contra uno de los cnyuges. Si se trata de mejoras hechas en bien propio de uno de los esposos con dinero propio del otro, la cuestin es ajena a la sociedad conyugal, y se regula como si se tratase de extraos. Los gastos de conservacin de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de la sociedad conyugal. b) Redencin de derechos reales: Del octavo prrafo de art. 1272 CC, es ganancial lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. Hay recompensa a favor de la sociedad conyugal cuando con dinero ganancial se redime una servidumbre o se cancela cualquier otro derecho real que grava un bien propio. c) Donaciones con cargo Segn el art. 1265 CC, los objetos donados con cargo son propios del cnyuge donatario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversin de dinero o bienes de la sociedad conyugal, sta tiene derecho a recompensa por el importe de dichos cargos.

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d) Legado de gananciales El art. 3753 CC, dispone: el legado de cosas que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue algn ganancial cuya administracin est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad. e) Bienes adquiridos con bienes de distinto origen Si el bien es adquirido durante la entrega como contraprestacin de dinero o bienes en parte propio y en parte gananciales, se le reconoce el carcter correspondiente a la entrega mayor. En tales casos, existe recompensa a favor del cnyuge adquirente o de la sociedad conyugal, segn sea menor la inversin propia o la ganancial, respectivamente, por el monto de lo invertido. f) Acciones Suele suceder que un cnyuge posea acciones de una sociedad annima propias, y que durante la sociedad conyugal adquiera otras a la par, como consecuencia del derecho de preferencia otorgado a los accionistas, pero que las acciones adquiridas se coticen inmediatamente por un valor superior. En ese caso, las acciones nuevas son gananciales, pero el cnyuge accionista tiene derecho a recompensa por la diferencia entre el valor de adjudicacin y el de cotizacin, que representa un beneficio para la sociedad conyugal a expensas del capital propio, al cual corresponda el derecho de preferencia. g) Enajenacin de bienes propios Cuando uno de los cnyuges enajena un bien propio y reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien adquirido. Pero puede suceder que no exista reinversin, y en tal caso se plantea el problema de si hay o no derecho a recompensa a favor del cnyuge enajenante por el valor de lo enajenado. Segn Belluscio, la solucin no es dudosa. Si el bien se don, o si el precio obtenido se destin al pago de deudas del enajenante anterior al matrimonio, no hay derecho a recompensa. En cambio, lo hay a favor del cnyuge si el bien fue enajenado onerosamente y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago de expensas, que tienen el carcter de cargas de la sociedad conyugal. h) Primas de seguros En caso de seguros de vida constituidos por uno de los cnyuges a favor del otro, indemnizado el riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas por stas. i) Deudas comunes pagadas con dinero propio y deudas propias pagadas con dinero ganancial Segn el art. 1272, 8 prrafo, es ganancial el valor de lo invertido en cualquier objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventaja, y el art. 1280 CC, que el marido responde de las obligaciones contradas antes del matrimonio, sin perjuicio de los abonos que deba hacer a la sociedad. Lo mismo ocurre en el caso inverso.

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Prueba de la recompensa Es de aplicacin el art. 1260 CC, segn el cual la mujer puede probar el crdito que tenga contra los bienes de la sociedad conyugal por todos los medios que pueden hacerlo los terceros acreedores personales, con excepcin de la confesin del marido, cuando concurran otros acreedores. Carcter de la accin La accin para obtener el reconocimiento de la recompensa es personal, y el derecho a ella no goza de privilegio alguno, ni aun cuando se vincule con bienes determinados. La admisin del derecho de recompensa, no se resuelve, en principio, en un pago a realizarse entre los esposos sino en su computacin a la cuenta de divisin de la sociedad conyugal. Slo habr lugar a pago de uno de los esposos al otro cuando el haber comn sea insuficiente para cubrir los derechos del cnyuge no deudor. Actualizacin de las recompensas Art. 1316 bis. Las recompensas que se deben los cnyuges y contra la sociedad conyugal, deben ser reajustados teniendo en cuenta: Fecha en que se hizo la inversin Circunstancias del caso Equidad Sern reajustadas desde el momento en que se hizo la inversin que dio lugar a aquella. Restitucin de bienes propios Si el marido administra bienes de la mujer, lo hace en virtud de mandato, o de ser su representante legal como curador, de manera que se aplican las reglas de aquel contrato o las de curatela, segn corresponda. Liquidacin de sociedades conyugales sucesivas Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto y no se ha realizado el trmite de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolucin de sta segunda sociedad conyugal se deben liquidar y partir las dos. Segn el art. 1314 CC cuando de ejecutarse simultneamente la liquidacin de dos o ms sociedades conyugales contradas por una misma persona, se admitir toda clase de pruebas, a falta de inventarios para determinar el inters de cada una; y en caso de duda los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y los bienes propios de cada uno de los socios. En tal caso, se liquidarn y partirn conforme a las reglas comunes. Si hay prueba suficiente del momento en que se incorpor cada una. Se separan bienes propios de una sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges (o entre uno y los herederos del otro), los gananciales de aquella primera sociedad y separadamente tomar cada uno de los cnyuges del segundo matrimonio, los bienes que les son propios y se repartirn por mitades los gananciales. Pero si hay duda respecto al carcter que le corresponde a un bien determinado (si son gananciales de una u otra sociedad), el art. 1314 establece que en caso e duda, los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades en proporcin al tiempo de su duracin y a los bienes propios de cada uno de los socios.
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Caso de bigamia Art. 1316 CC Al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legtimo, los derechos de participacin del cnyuge del bgamo se extienden respecto a todos los gananciales acumulados hasta la disolucin de aquella sociedad, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer, pero luego, a los efectos de la liquidacin de la sociedad surgida entre los contrayentes de la segunda unin, si la cnyuge del bgamo es de buena fe, tendr derecho a repetir contra los bienes del bgamo hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legtimo su matrimonio. Indivisin Post-comunitaria. Concepto Es la que se produce entre los cnyuges, o entre uno de ellos y los sucesores universales mortis causa del otro, o entre los sucesores universales mortis causa de ambos, desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin de los bienes. La indivisin post-comunitaria es, pues, la situacin en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad pro-indiviso, por partes ideales iguales, los dos cnyuges si la disolucin se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolucin deriva de la muerte de alguno de ellos. Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista divisin material de sus partes. Naturaleza jurdica: 1. Segn Guaglianone, estos bienes en estado de indivisin son una universalidad jurdica, la sociedad seria un sujeto de derecho. 2. Bossert y Fassi hablan de liquidacin poscomunitaria, por su parte Vidal Taqun habla de liquidacin posrgimen. 3. Para Zannoni slo hay liquidacin poscomunitaria cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte, pero si lo es por otras causales no hay bienes que permanezcan indivisos. 4. Guastavino y Borda sostienen que con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal hay una sociedad de hecho. A su vez Guastavino diferencia entre sociedad de hecho cuando hay affectio soceitatis (no quiere liquidar) y comunidad de hecho, cuando no pueden liquidar. 5. Otra postura sostiene que ambos cnyuges son copropietarios de esa masa de bienes. 6. El C.C. nada dice, algunos autores hacen hincapi en el art. 1262 C.C., que nos remite al 1777 C.C. segn el cual a la sociedad conyugal debe disolvrsela como a una sociedad comercial segn la ley 19.550 por analoga. Caracteres: La indivisin post-comunitaria es una masa cerrada en el sentido de que su contenido queda definitivamente fijado en el momento en que nace, sin que influyan las ganancias o prdidas posteriores que no se vinculen necesariamente a los bienes que la integran. Es cierto que puede quedar integrada con bienes adquiridos despus de la disolucin de la sociedad conyugal. Pero por mediar subrogacin real de una cosa o de un derecho ya existente en el momento de la disolucin, lo que implica una alteracin de su composicin ms no de su valor.

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Se distingue del condominio en que ste derecho real versa sobre la cosa, mientras que la indivisin post-comunitaria recae sobre cosas y bienes inmateriales. La sociedad conyugal es una masa de bienes abierta, en constante evolucin, crece o se reduce segn el patrimonio ganancial de uno y otro cnyuge, la indivisin comunitaria es cerrada. Mayor similitud existe entre la indivisin post-comunitaria y la indivisin hereditaria, en ambos casos hay copropiedad sobre una masa de bienes, en la primera no hay un cambio de personas, en cambio en la segunda siempre hay un cambio de personas. Contenido: El activo de la indivisin post-comunitaria est integrado por: 1) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin de la sociedad conyugal, los adquiridos despus por ttulo o causa anterior a la disolucin, los que los sustituyen por subrogacin real, y los que se suman a ellos por subrogacin. 2) Los crditos gananciales de uno y otro cnyuge, aunque sean divisibles 3) Los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales El pasivo est integrado por dos gneros de obligaciones: - Las nacidas durante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su disolucin, que son comunes (art. 1275 inc.3), - y las nacidas durante la indivisin y con motivo de ella, sea por la actuacin conjunta de los coparticipes, la administracin de los bienes, o por responsabilidad extracontractual vinculada a las cosas integrantes de la indivisin. En cuanto a las obligaciones nacidas despus de la disolucin de la sociedad conyugal, las contradas por cualquiera de los esposos son personales. Las nicas que pesan sobre el haber ganancial son las nacidas durante la indivisin y con motivo de ella. (por actuacin conjunta de los coparticipes, por la administracin de los bienes, etc.). Gestin de los bienes indivisos: Mientras exista la sociedad conyugal, la gestin de su patrimonio ganancial era con arreglo al rgimen de comunidad de gestin separada. Cada uno de los cnyuges actuaba de acuerdo al ttulo de dueo, sin perjuicio del art. 1277 (asentimiento). Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisin post-comunitaria, la situacin de los bienes gananciales cambia, ya que ninguno de los dos contina siendo propietario exclusivo de ellos. Los actos de disposicin no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario exclusivo. El acto de disposicin otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo, por aplicacin extensiva del art. 1331 CC, que establece la sancin de nulidad para la venta de la cosa comn hecha por el copropietario indiviso. Con relacin a los derechos y las cosas registrables, el acto de disposicin sera nulo an cuando no se hubiese inscripto la disolucin de la sociedad conyugal en el registro. A la administracin de los bienes es analgicamente aplicable lo dispuesto respecto a la indivisin hereditaria.

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Si alguno de los cnyuges sigue administrando sea de hecho, por acuerdo o por designacin judicial ya no lo hace a ttulo de dueo: carece de facultad para otorgar actos de disposicin, y debe rendir cuentas de los actos de administracin realizados. Entonces 1) La administracin de los bienes gananciales debe realizarse por acuerdo entre los cnyuges. 2) Este criterio no se aplica, en principio, a la administracin de establecimientos comerciales, industriales, etc., cuando ella haya sido ejercida exclusivamente por uno de los cnyuges en virtud de su titularidad nica y de su mayor idoneidad. 3) En cualquier caso, el cnyuge que administre bienes gananciales est obligado a rendir cuentas al otro de la administracin ejercida despus de la disolucin de la sociedad conyugal. 4) Los actos de disposicin de los bienes gananciales, con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, debern ser otorgados conjuntamente por ambos cnyuges Particin de la sociedad conyugal Normas aplicables Cualquiera que haya sido la causa de disolucin de la sociedad conyugal, a la particin son aplicables las normas de las sucesiones. En cuanto a la porcin que a cada cnyuge o a sus sucesores mortis causa- corresponde en la masa comn, el art. 1315 CC, determina la divisin por mitades sin consideracin a los aportes. El art. 1313, establece que disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges, se proceder al inventario y divisin de los bienes, como se dispone en la divisin de la herencia. Se aplica tambin cualquiera haya sido la causa de disolucin. Debe hacerse siempre que sea posible en especie. Derecho de requerir la particin. Casos de indivisin forzosa La particin de la sociedad conyugal puede ser requerida por cualquiera de los esposos y , si la disolucin se ha producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por quienes pueden solicitar la particin de la herencia del prefallecido. El derecho de pedir la particin es irrenunciable, e invlidos los pactos de prolongacin de la indivisin. La ley 14.394 introdujo dos rdenes de limitaciones a la aplicacin de esa regla: las derivadas del rgimen del bien de familia y la indivisin pactada o impuesta respecto de ciertos bienes. El bien de familia es inalienable en tanto no se produzca su desafectacin, la que puede tener lugar: 1) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge, o, si ste fuese incapaz, en caso de no haber inters familiar comprometido. 2) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se constituy por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite, o existan incapaces, caso en el cual decidir la autoridad competente. El mantenimiento total o parcial de la indivisin post-comunitaria, puede ser convenido entre los cnyuges o sus sucesores, por un plazo que no exceda de 10 aos.
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Puede pedirse antes si media causa justificada. Indivisin parcial (art. 211) Exclusin de la particin del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupacin fue atribuida durante la separacin o divorcio al no culpable, o que de hecho lo contina ocupando si la liquidacin le causa perjuicio. Forma Se aplica lo de la particin de la herencia. Puede ser privada si todos los copartcipes son capaces y estn presentes. Debe hacer la particin privada por escritura pblica, o por instrumento privado ante el juez que entiende en la sucesin o procedimiento de liquidacin. Debe ser judicial. 2) Cuando entre los cnyuges o sus sucesores haya algn menor de edad, an emancipado, otro incapaz, o un ausente de existencia incierta. 3) Cuando terceros fundndose en un inters jurdico se opongan a que la particin se haga en forma privada 4) Cuando los cnyuges o sus sucesores mayores de edad, y presentes, no se pongan de acuerdo para hacer la divisin privadamente.

Alimentos Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio, al formarse la cuenta particionaria, deben computarse actualizados en la hijuela del que los recibi (alimentante) (ese valor se suma a los bienes que se le adjudican). Sin embargo por motivos de equidad, puede el juez dejar sin efecto la aplicacin de sta solucin, ejemplo cuando el alimentante est en mejores condiciones que el alimentado para enfrentar el futuro econmico porque tiene ttulo profesional, oficio, etc. Inventario En caso de que los cnyuges no se pongan de acuerdo sobre la composicin de las masas gananciales, se designa un perito inventariador (en el mbito nacional es un escribano). El inventario se practica con citacin a los cnyuges y de los acreedores cuyos crditos sean necesarios. Tras su presentacin a los autos, se dar vista a las partes, quienes podrn observar la pericia peticionando la inclusin o la exclusin de bienes. Estas cuestiones se tramitan por va de incidentes. Tasacin Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, se recurrir al perito tasador (sus conocimientos se tienen que vincular con la materia a tasar) Pueden designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador. Particin La cuenta particionaria es la operacin sobre la cual se determinan los bienes que se adjudican cada una de las partes. La particin puede hacerse de forma:
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privada: mediante escritura pblica mixta: a travs del convenio que se presenta al juez para su homologacin judicial: siguiendo las pautas de la particin hereditaria (art. 1319, en principio en especie). Si no hay acuerdo entre cnyuges, partidor (abogado de la matrcula), que lo designa el juez. Particin pedida por acreedores Los acreedores de los cnyuges pueden subrogarse en los derechos de stos y pedir la particin. Estos pueden oponerse a que se haga la particin privada. Tambin en caso de particin por convenio pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus crditos y si as no lo hicieren los esposos podrn pedir que no se homologue el convenio hasta que se cumplimente a ello. Tambin pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cnyuges hasta haber sido ellos pagados. Adems, los acreedores de los cnyuges pueden subrogarse en el derecho de estos y pedir la particin. Formacin de las hijuelas de valor diferente: Los cnyuges al acordar por convenio la particin, pueden formar hijuelas de valor diferente. El artculo 1315, establece la divisin de los gananciales, no es de orden pblico, pues tras la disolucin de la sociedad conyugal, los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre s sobre los gananciales, transar y hasta hacer renuncia de stos. Incluso pueden compensar con fondos propios las adjudicaciones de los gananciales. El convenio realizado por los cnyuges, puede ser atacado por uno de ellos si el otro explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aqul obtiene a travs del convenio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. En este caso se puede declarar la nulidad o modificar los trminos del convenio por lesin. Teora de la imprevisin Puede ser aplicada a un convenio celebrado entre cnyuges mediante 1198, se puede corregir o resolver el convenio cuando por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes. Reconstitucin de la sociedad conyugal Art. 1304 C.C. dispone que la separacin judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hiciere por escritura pblica o si el juez lo decretase a peticin de ambos. Al cesar la separacin judicial de bienes, estos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si sta no hubiera existido. Ser operante cuando la separacin de bienes se ha decretado sin mediar sentencia de separacin personal ni divorcio vincular, en caso de mala administracin, concurso de uno de los cnyuges, abandono de hecho.

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Si la separacin de bienes sobrevino por la disolucin de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separacin personal la reconciliacin tendr como consecuencia dejar sin efecto la separacin de bienes con carcter retroactivo? NO Zannoni: la reconciliacin, reestablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedan en el patrimonio de los cnyuges como propios salvo que mediante el art. 1304, se haga cesar la separacin tambin para el pasado, pues en caso contrario, no podrn alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidacin, mediante la entrega de los bienes, su inscripcin registral, etc. Este criterio prevaleci en las XII jornadas nacionales de derecho civil: - La reconciliacin de los cnyuges da nacimiento de pleno derecho a una nueva sociedad conyugal para el futuro. - Mantienen el carcter de gananciales los bienes que permanecieron en estado de indivisin poscomunitaria hasta el momento de la reconciliacin - La readquisicin del carcter ganancial de los bienes adquiridos en razn del divorcio, requiere el cumplimiento del art. 1304 (escritura pblica.) - Para que sea oponible a terceros, la reasuncin de la titularidad de bienes o derechos registrables adjudicados al otro cnyuge, se requiere la inscripcin registral del acto por el que se dio cumplimiento a lo establecido en el art. 1304. - La ley deber establecer expresamente que la reconstitucin o nacimiento de la nueva sociedad conyugal no ser oponible a terceros si la reconciliacin no consta registralmente inscripta al margen de la partida de matrimonio CONTRATOS ENTRE ESPOSOS Contratos expresamente prohibidos: 1) Donacin El art. 1807 inc.1 CC, dispone que no pueden hacer donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio, y el art. 1820 aade que las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos. La prohibicin es absoluta, pero comprende slo las donaciones, y no las liberalidades que no lo son, como las enunciadas en el art. 1791 y tampoco los presentes de uso o regalos de costumbre que prev el art. 3480. 2) Compraventa El art.1358 consagra la prohibicin expresando el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Se da para evitar que bajo la forma de ese contrato se encubra una liberalidad. La disposicin es clara en el sentido de comprender no slo a los esposos que viven bajo el rgimen de comunidad, sino tambin a los que se encuentran separados de bienes, ms no cuando los cnyuges estn divorciados. Obviamente la prohibicin no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos; en caso de anularse el matrimonio quedara convalidada la compraventa anterior a la sentencia.

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Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa) anterior al matrimonio, puede otorgarse vlidamente la escritura pblica, ya que la celebracin del matrimonio no puede anular las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con anterioridad. Asimismo se ha decidido que uno de los cnyuges puede comprar un bien ganancial del otro en la subasta realizada en el procedimiento de liquidacin de la sociedad conyugal 3) Permuta Segn el art. 1490 C.C. no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender. Por lo tanto, no pueden celebrar el contrato de permuta los cnyuges. 4) Cesin de crdito El art. 1439 CC, dispone que los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar crditos por ttulo oneroso, y el art.1441 aade que no puede haber cesin de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa. Es decir es prohibida porque si es gratuita se aplican las normas de la donacin, y porque si es onerosa, se aplican las reglas de la compraventa. 5) Dacin en pago Independientemente de que se trate o no de un contrato, tambin resulta prohibida la dacin en pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 CC sujeta a las reglas de la cesin de derechos el caso en que se da en pago un crdito, y el art. 181 somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en ningn caso puede haber dacin en pago entre cnyuges. 6) Locacin de servicios. Contrato de trabajo Si un cnyuge presta a otros servicios o trabajos tpicos de una relacin de dependencia, debe suponerse que lo hace dentro del contexto del consortium vital, y no en funcin de la subordinacin jurdica propia del empleado o empleador. Existe incompatibilidad entre las relaciones que emergen de la unin matrimonial y la que supone la prestacin de trabajo. Por otra parte el art. 1275 considera cargas de la sociedad conyugal la manutencin de la familia, de modo que tanto el servicio que presta un cnyuge como la remuneracin que el otro paga, son expresin de tales cargas emergentes del vnculo matrimonial (no de la relacin laboral). Distinto es el caso en que un cnyuge presta servicios en relacin de dependencia en una sociedad integrada por el otro cnyuge, ya que aqul actuara como empleado de la sociedad y no del cnyuge, lo que es perfectamente admisible. 7) Renta vitalicia La convencin de una renta vitalicia de un cnyuge a cargo del otro a cambio del pago de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien, implicara una transferencia prohibida. Y si fuese gratuita, implicara una liberalidad a la que habra que aplicar la sancin del art. 1807. Los contratos prohibidos celebrados entre los esposos son nulos de nulidad absoluta.

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Contratos expresamente permitidos: 1) Mandato Art. 1276., un cnyuge puede actuar como mandatario del otro en la gestin de sus bienes, trtese de actos de disposicin o de administracin. 2) Constitucin del derecho real de hipoteca Para los casos en que procede la separacin de bienes sin divorcio, el art. 1296 CC prescribe que el marido puede oponerse a la separacin de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer. Adems, el art. 1259 prev la posibilidad de que le marido constituya hipoteca en garanta de sus deudas a favor de la mujer. Est, pues, expresamente permitida la constitucin del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la esposa. 3) Fianza Un cnyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contradas por el otro en los trminos del art. 1986 y siguientes, an en forma solidaria (art. 2003). Nada impide que un cnyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro cnyuge. 4) Mutuo En virtud del contrato de mutuo, el cnyuge obligado a restituir, asume una obligacin actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de gananciales, sino por las normas contractuales operantes. 5) Depsito Como no existe norma prohibitiva, la doctrina casi unnime lo reputa vlido. 6) Cmodato Tampoco este contrato est prohibido entre los cnyuges, aunque no tiene en realidad aplicacin prctica porque el uso y goce de los bienes gananciales, afecta a las cargas del matrimonio sin requerirse, para ello, la celebracin de un comodato. 7) Locacin de cosas Se ha sostenido que por aplicacin del art. 1494, no sera admisible. Sin embargo la locacin no implica un acto de disposicin, un enriquecimiento a favor del locatario, por lo tanto segn Zanoni, sera admisible. El contrato de sociedad La ley 19.550 (sociedades comerciales) en su art. 27 determina: Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Y el art. 29, primer prrafo, fija la sancin: es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidar de acuerdo con la seccin 13.
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UNIDAD XI
FILIACIN MATRIMONIAL Filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus progenitores, determinado por la procreacin entre los progenitores y sus hijos. El Cdigo Civil. Evolucin del rgimen: Estableci la diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos y entre los ltimos en sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales. Sacrlegos: hijos de clrigos de rdenes mayores o de padre o madre ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la iglesia. Incestuosos: eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes. Adulterinos: Aquellos cuyos padres no podan casarse en la poca de la concepcin del hijo, por tener impedimento de ligamen. No tenan por las leyes ni padre, ni madre, ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Slo se les permita reclamar alimentos hasta los 18 aos, si haban sido reconocidos voluntariamente, y estaban imposibilitados para proveerse sus necesidades. Naturales: de quienes haban podido contraer matrimonio al tiempo de la concepcin, tenan cierto estado de familia. Se les permita demandar: 2) reclamacin de filiacin 3) solicitar alimentos 4) tenan porcin hereditaria a la muerte de sus padres, aunque concurriendo con hijos y descendientes legtimos, de ellos. Sus padres tenan los mismos derechos y autoridad sobre ellos que los padres legtimos, con exclusin de los derechos sobre sus bienes, es decir, la administracin y el usufructuo de stos. Concurran a la herencia de sus padres. El status legal de los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos era muy inferior, les estaba prohibida la indagacin de su paternidad o maternidad, sin embargo podan ser reconocidos voluntariamente por sus padres, y en tal caso, podan pedirle alimentos hasta los 18 aos y an despus si estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades. No tenan derecho sucesorio con respecto a sus padres, ni stos en la sucesin de sus hijos, y carecan de patria potestad y de autoridad para designarles tutores. Reformas posteriores. Primera modificacin, la ley 2393 de matrimonio civil, que al secularizar esta institucin suprimi la categora de hijos sacrlegos.
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La segunda modificacin fue la ley 10.903, que incluy a los hijos naturales entre los sujetos a la patria potestad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres naturales los mismos derechos que a los legtimos sobre las personas y bienes de sus hijos. La tercera fue la ley 14.367 que equipar todas las categoras de hijos nacidos fuera del matrimonio, pasaron a formar una sola categora de hijos ilegtimos o extramatrimoniales. La ltima modificacin fue la de la ley 23.264, en virtud de la cual todas las diferencias quedaron suprimidas, tanto hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen una completa igualdad de derechos incluso los hereditarios (esto se conforma con el Pacto de San Jos de Costa Rica). As quedo establecido en el art. 240 2 prr. C.C.: La filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva plena surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo. El art. 241 establece un resguardo de la reserva acerca del origen matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la filiacin al prescribir que el registro del estado civil y capacidad de las personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos sin la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Determinacin de la filiacin La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo o nexo biolgico entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biolgico puede considerarse acreditado, la paternidad o la maternidad quedan jurdicamente determinadas. La determinacin, es la afirmacin jurdica de una realidad biolgica presunta. Segn los arts. 240 y 241, la filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial, todas surten los mismos efectos. El Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas, expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Modos de determinacin: o LEGAL: la propia ley en base a ciertos supuestos de hecho la establece. Ejemplo la maternidad se determina por el parto. o VOLUNTARIA: proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento expreso o tcito del hijo. o JUDICIAL: resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biolgico. Prueba de la filiacin: Con la inscripcin del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vnculo de filiacin si ste fue desconocido. Si se trata de filiacin extramatrimonial, por el reconocimiento practicado por el progenitor ante el Registro o por la sentencia dictada en el juicio de filiacin. Clases a) Matrimonial Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los hijos de personas unidas entre si por el vnculo matrimonial.

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b) Extramatrimonial Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre si por el matrimonio. c) Adoptivas Es la que no corresponde a la realidad biolgica, sino a un vnculo paterno filial creado por el derecho. Puede ser plena o simple, segn se extinga o no el vnculo biolgico, respectivamente. Determinacin de la maternidad matrimonial (art. 242 CC.) El principio es que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento. El vnculo biolgico que determina la maternidad resulta del parto. Debe quedar objetivamente establecida acreditando: 1. el parto de la mujer, que ella ha dado a luz al nio que se le atribuye como hijo 2. la identidad del nacido, el nio que dio a luz es el que ms tarde se inscribe como hijo. La maternidad quedar establecida an sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado mdico u obsttrico que atendi el parto, se confecciona una ficha de identificacin de la madre y del recin nacido. Esta notificacin deber serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuese el marido. Se introduce el requisito de notificacin a la madre si el denunciante no es su marido, para poner en conocimiento de la mujer la maternidad que se le atribuye lo que le permite impugnarla si no es verdadera, pero sin que se le fije plazo para ello. Sin embargo no se trata del ejercicio de la accin tpica de impugnacin de la maternidad, que se da en los casos del art. 262, 2 parte, bastar con el trmite de rectificacin de inscripcin en el que se demuestre dicha falsedad o, en otros trminos, la ausencia de la relacin biolgica atribuida. La notificacin no es necesaria, cuando se trata de mujer casada y es el marido quien denuncia el nacimiento. El art. 6 de la ley 13.482, de creacin del Registro Nacional de las Personas, dispone que la identificacin del recin nacido y de la madre se har ante la dependencia del registro correspondiente al lugar donde viva el causante mediante fotografas, impresiones dactiloscpicas, descripcin de seas fsicas y datos individualesLos nacidos en jurisdiccin Argentina sern identificados en las condiciones y dentro de los plazos mnimos que se determine, que progresivamente irn reducindose hasta coincidir en lo posible, con la inscripcin del nacimiento. Se proceder a la identificacin dactiloscpica del recin nacido y, de ser posible de su madre. Si el nacimiento aconteciere en un establecimiento mdico asistencial pblico o privado, la madre deber ser identificada mediante el trabajo de parto y el hijo una vez acaecido el nacimiento y antes del corte del cordn umbilical. Deben constar los datos del identificado y del profesional que atendi en el parto, fecha, lugar y hora del nacimiento, datos del establecimiento mdico y asistencial y si el nio ha nacido vivo. La ficha se confecciona en tres ejemplares, uno para el establecimiento, los otros para la madre. Si el parto no fue en un centro mdico, la ficha debe confeccionarse en ocasin de la inscripcin del nacimiento, si se realiza en los plazos legales (no ms de 40 das del nacimiento, no ms de 6 aos justificadamente).
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La inscripcin del nacimiento slo podr ser hecha por con quien no fuese la propia madre del nacido, si quien denuncia el nacimiento, acompae el certificado del mdico u obsttrico que atendi el parto y la ficha de identificacin. En caso contrario, slo la mujer a travs del reconocimiento de su maternidad, podr instar la inscripcin de su hijo, ya que en ese acto se deber identificar a la mujer y al hijo. Determinacin de la paternidad matrimonial Art. 243. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. La presuncin es lgica, pues el fundamento de la misma es la vida en comn de los esposos. Pero, mientras que en el caso de separacin personal la exclusin de la presuncin resultar simplemente de la confrontacin de fecha del nacimiento con la de la sentencia, si slo ha mediado separacin de hecho, el interesado en destruirla deber acreditar esa separacin; ello no significa la deduccin de una accin de impugnacin de paternidad, sino la simple prueba aportada por cualquier interesado en el proceso en que quiera hacer valer la no paternidad del marido, o bien en uno especial destinado a la rectificacin de la partida de nacimiento. Art. 245: Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. El art. 244 CC, contempla la determinacin del matrimonio en el que los hijos fueron concebidos en caso de sucesivos matrimonios de la madre. Expresa el primer prrafo de este artculo: Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los 180 das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los 180 das de la celebracin del segundo, tiene por padre al segundo marido La paternidad del hijo extramatrimonial slo queda establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia que declare el vnculo de filiacin. Si es hijo de una mujer casada, la ley presume que tiene por padre al marido. Presuncin de la paternidad en la filiacin matrimonial: Las presunciones de los arts. 243, 244 y 245, admiten prueba en contrario. Si el hijo nace de mujer casada, la paternidad queda atribuida al marido de sta, sin perjuicio de la posibilidad de negarla o impugnarla. Sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del marido, la ley le atribuye la paternidad de los hijos que tiene su esposa con posterioridad a la celebracin del matrimonio. La atribucin de paternidad tiene carcter imperativo slo puede ser destruido por sentencia judicial por accin de negacin o impugnacin. Art. 245: An faltando la presuncin de paternidad del marido en razn de separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos.

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Hasta cuando rige la presuncin de paternidad del marido? Rige hasta los 300 das posteriores a la disolucin, anulacin del matrimonio, divorcio vincular o separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio, separacin o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Si ya han transcurrido 300 das el hijo para hacer valer su vnculo con el marido de la madre, deber promover accin de reclamacin. En los primeros supuestos Cuando han transcurrido 300 das desde la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad o se discute en un pleito un derecho que depende del carcter del hijo, podr este probar, dentro de ese mismo juicio, que es hijo del marido de la madre, acreditando que hubo reconciliacin privada de los esposos durante el perodo de la concepcin, o aportando pruebas biolgicas sin necesitar juicio autnomo de reclamacin. Negacin e impugnacin de la paternidad matrimonial Previsto respecto de todos los hijos nacidos de mujer casada en tanto que la negacin est reservada para hijos nacidos dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio. Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial Art. 246 CC. La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1) Por la inscripcin del nacimiento en el Registro y por la prueba del matrimonio de los padres. 2) Por sentencia firme en juicio de filiacin. Determinacin de la paternidad extramatrimonial Art. 247 C.C. Por el reconocimiento del padre, o por la sentencia en juicio de filiacin. Se debe hacer por escrito. Del reconocimiento de la filiacin Art. 248: El reconocimiento del hijo resultar: 1) De la declaracin formulada ante el oficial del Registro en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente. Se realiza la inscripcin pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el ttulo de estado en sentido formal, el instrumento que lo acreditar 2) De la declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido, includo el testamento (aunque el reconocimiento se efectuara de forma incidental), o se invoca la posesin de estado, no es suficiente para emplazar en estado de hijo. 3) Si el instrumento pblico pasado ante escribano o juez, deber remitir al registro copia del documento para la inscripcin. 4) Si es un instrumento privado cuya firma no se reconoce dar lugar a una accin de reclamacin y servir como prueba decisiva. Lo prescripto en el presente captulo es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripcin prevista en el art. 242. Art. 249 El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo.

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El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula ni a los dems ascendientes en su rama. Pero si en vida del hijo, medi un reconocimiento no constitutivo de emplazamiento o la posesin de estado, no operar (es decir si hereda). Se admite que existi una voluntad real de aceptar la paternidad o la maternidad. Vendra a ser una notificacin formal del reconocimiento. Segn el art. 250, en el acto de reconocimiento, es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto. No se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deber previa o simultneamente, ejercer la accin de impugnacin de la filiacin establecida. Presuncin sobre el trmino del embarazo: Salvo prueba en contrario, el mximo es de 300 das y el mnimo 180 das, excluyendo el da del nacimiento. PERODO DE CONCEPCIN 120 DAS. Naturaleza jurdica y caracteres: o El reconocimiento es un acto jurdico familiar, destinado a establecer el vnculo jurdico de filiacin. o Es unilateral, requiere slo la intervencin de quien la realiza o Es irrevocable, quien la practica no puede luego dejarla sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnacin y nulidad o Es pura y simple, no puede sujetarse a ninguna modalidad si se lo hace carecera de valor. FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL El art. 240, 2 prrafo, expresa que la filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de ste Cdigo. Asimismo, el art. 22 de la ley 23.264, aade en su 1 parte que: siempre que en el CC, leyes complementarias u otras disposiciones legales, se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegtimos en contraposicin o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legtimos, la situacin de aquellos deber ser equiparada a la de stos de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 CC. Determinacin y reconocimiento Determinacin de la maternidad El art. 242 CC norma comn a la filiacin matrimonial y extramatrimonial - expresa: La maternidad quedar establecida, an sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin deber serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuese el marido. Reconocimiento: Concepto y naturaleza jurdica El reconocimiento, es el acto jurdico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. En un sentido ms amplio, se distingue entre reconocimiento voluntario, declaracin espontnea del padre o de la madre, y el forzado, que es el derivado de una sentencia judicial. Asimismo el art.247 dice que:la
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paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal. En conclusin, el reconocimiento es un acto jurdico familiar, unilateral y de emplazamiento en el estado de familia. Naturaleza jurdica. a. Confesin: la doctrina tradicional vea en el reconocimiento un medio de prueba de la filiacin ilegtima, una confesin del carcter de padre o madre extramatrimonial de un proceso judicial. b. Confesin admisin: es decir, que el reconocimiento adems de ser medio de prueba de la filiacin (confesin), sera un acto de voluntad por el cual el padre admite que el hijo tiene el carcter de tal. c. Acto de poder: el reconocimiento es un acto de poder familiar, ejercido por el progenitor que m mediante su ejercicio, crea el estado legal de hijo. d. Simple acto lcito: el reconocimiento es un acto jurdico que no es negocio jurdico, es decir, en la terminologa argentina un simple acto lcito, que no es acto jurdico. e. Acto declarativo: segn Borda, el reconocimiento no es un acto jurdico, sino un acto declarativo, por ser una manifestacin que se apoya en una verdad biolgica, no crea el lazo familiar sino que slo comprueba una realidad biolgica subsistente. f. Acto jurdico: para la doctrina mayoritaria es un acto jurdico familiar, es decir, acto voluntario, lcito que tiene por fin inmediato establecer una relacin jurdica, la relacin paterno filial Que sea declarativo y no constitutivo del estado de familia de padre y de hijo extramatrimonial no implica que no sea un acto jurdico, ya que la sola realidad biolgica no implica la existencia de vnculo jurdico si no est integrada por el reconocimiento o por la declaracin judicial de la filiacin. Caracteres: a) Unilateral: ya que basta para formarlo la sola voluntad del reconociente, sin que sea necesaria la aceptacin del reconocido. b) Declarativo: Ya que tiene efecto retroactivo al momento de la concepcin. c) Emplaza en el estado de familia de hijo. d) Pura y simple. No puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, en caso de ser condicionado, el reconocimiento ser valido y la condicin carece de valor. e) Individual: ya que la paternidad puede ser reconocida por el padre y la maternidad por la madre sin que uno ni otro pueda indicar el nombre del otro progenitor, salvo que ste lo haya reconocido ya. El art. 334 dice: En el acto de reconocimiento, es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto. No significa que sea personalsimo, puede ser realizado por mandatario con poder especial f) Irrevocable: El art. 249, 1 prrafo dispone que el reconocimiento efectuado es irrevocable Capacidad El reconocimiento puede ser realizado por los menores adultos (14 aos), sin autorizacin paterna. No pueden hacerlo los dementes y sordomudos interdictos, pues son incapaces absolutos

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Personas que pueden ser reconocidas En principio, puede ser reconocida como hijo cualquier persona que no haya sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo reconociente (ver art.2502 prrafo). Adems, debe mediar posibilidad fsica de que el reconociente sea padre o madre del reconocido; as el art. 41 del decreto- ley 8204/63 dice: No podrn reconocer hijos aquellas personas que a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz a quien pretende reconocer y el varn, cuando una orden judicial lo autorice. De manera que, cualquiera que sea la edad del reconociente, debe tener 18 aos de diferencia con el reconocido si se trata del padre y 16 si de la madre; esos lmites pueden ser dejados de lado para el primero con autorizacin judicial, y para la segunda simplemente mediante la presentacin al encargado del Reg. Civil de prueba concluyente de la maternidad. Tambin puede ser reconocida la persona por nacer, ya que la existencia legal comienza desde la concepcin. Pero el art. 249, 2 prrafo del CC dispone: El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama. Forma El art. 248 CC expresa: el reconocimiento de l hijo resultar: 1) de la declaracin formulada ante el oficial del Reg. Del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) de una declaracin realizada en instrumento pblico o privado debidamente reconocido; 3) de las disposiciones contenidas en actas de ltima voluntad aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental. Efectos El reconocimiento de hijo extramatrimonial emplaza en el estado de tal con efectos erga omnes, sin perjuicio de que pueda ser atacado por accin de nulidad o contestacin. En principio, tiene efecto retroactivo al da de la concepcin, pero no ser as en cuanto al ejercicio de la patria potestad por el padre o madre, a la consiguiente administracin y usufructo de los bienes del hijo, y a la obligacin alimentaria. ACCIONES DE FILIACIN Disposiciones generales: Constituyen una especie de las acciones de estado, que pueden tener por fin: a. el ttulo de estado de hijos (y su correlativo de padre madre) emplazndose en el estado correspondiente. b. o bien, aniquilar el ttulo de estado de hijo, desplazando a las personas de un estado que no era el suyo. En ambos casos estamos hablando de acciones declarativas, declaran un estado de familia. Art. 251: El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin. Art. 252: Si la reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previamente o simultneamente ejercerse la accin de impugnacin de sta ltima. Art. 253: En las acciones de filiacin, se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a pedido de parte.
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Acciones de reclamacin de estado: 1) Reclamacin de filiacin matrimonial 2) Reclamacin de filiacin extramatrimonial 3) Accin por el ministerio pblico para lograr el reconocimiento

1) ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL Es la que tiene el hijo cuyo nacimiento no ha sido inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con constancia de quienes son sus padres, para obtener la sentencia que lo emplace en su estado. Es una accin declarativa de reclamacin de estado y de emplazamiento en el estado de familia. A sta se refiere el art. 254, 1 prrafo. La accin compete en principio al hijo (el adoptado por adopcin plena no puede ejercer esta accin), que debe dirigirla contra ambos padres, y por fallecimiento de cualquiera de stos, contra sus sucesores (art. 254, 2 prrafo). Al ejercicio de la accin por los herederos del hijo se refieren los prrafos 4 y 5 del art. 254 CC. Los herederos del hijo podrn continuar la accin iniciada por l, si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz, si el hijo falleciere antes de transcurrir los 2 aos desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos. La accin no caduca en vida del hijo. La caducidad de la accin se produce por fallecer el hijo ms de dos aos despus de haber alcanzado la mayor edad o la plena capacidad, o de haber descubierto las pruebas que fundan su filiacin, sin haber entablado demanda, o cuando fallece antes de cumplir ese plazo y los herederos no actan antes de su vencimiento. Siendo el hijo menor sin discernimiento, (de 14 aos), podra la madre en su representacin, nombrar un tutor especial para que promueva la impugnacin. Si el hijo es menor adulto, podr solicitar autorizacin judicial para promover la demanda, si se le acuerda, se nombrar un tutor especial. 2) RECLAMACIN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL: La accin de reclamacin de estado de hijo extramatrimonial es la que tiene ste para obtener que se declare judicialmente que determinada persona es su padre o su madre; en el primer caso, se tratar de la reclamacin de la paternidad, y en el segundo, de la reclamacin de la maternidad. Es una accin declarativa, de reclamacin, y de emplazamiento en el estado de familia. El art. 254, 2 prrafo, 2 y 3 parte expresa: Los hijos pueden tambin reclamar su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales. Prueba Todo medio de prueba es admisible; as lo confirma expresamente el art. 253, segn el cual en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de prueba, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte

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Tengo que probar el concubinato (cohabitacin, notoriedad, estabilidad) y adems que la concepcin se produjo durante el mismo (180 primeros das de los 300 que procedieron al nacimiento, sin contar el da del nacimiento). Asimismo el art. 257 expresa que: el concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. Tambin el art. 256 CC determina que la posesin de estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico. De tal modo, el reconocimiento tcito o fctico resultante de la posesin de estado probada en juicio puede ser atacada por contestacin, pero tambin la parte demandada puede acreditar la inexistencia del nexo biolgico en el mismo juicio de filiacin; pero la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente (Ley 23.511 art.4). 3) EL MINISTERIO PBLICO DE MENORES Y LA FALTA DE RECONOCIMIENTO (art. 255) Caso de madre soltera. En todos los casos que el menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad cuando el hijo fue inscripto como de padre desconocido y el reconocimiento del hijo del presunto padre. Por ello debe citar a la madre, no es de carcter coercitivo, porque queda a la libre decisin de la mujer a concurrir o no. Si va, debe tratar de obtener los datos sobre el padre para luego citarlo y obtener el reconocimiento, la gestin es extrajudicial. Si no tiene resultados puede actuar judicialmente con conformidad expresa de la madre. Si el Ministerio Pblico acta como representante de la madre y sta desiste, no puede ste seguir con la accin. Si acta en representacin del menor (la conformidad de la madre es slo para iniciar la demanda) y la madre desiste, el Ministerio Pblico puede continuar.

Acciones de Impugnacin de estado 1) 2) 3) 4) 5) Accin de impugnacin rigurosa Accin de impugnacin preventiva del hijo por nacer Accin de negacin de la paternidad Accin de impugnacin de la maternidad Accin de impugnacin del reconocimiento

1) IMPUGNACIN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (accin de impugnacin rigurosa) Rgimen anterior: Para destruir la presuncin de paternidad, se deban invocar supuestos taxativamente enumerados: a) Imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones con su esposa durante el perodo de concepcin (primeros 120 das de los 300 que precedieron al nacimiento)
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b) Adulterio de la esposa y ocultacin del parto. c) Impotencia del marido posterior al matrimonio. Reforma del 86 Segn el art. 258, el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a la anulacin o disolucin, alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que lo contradicen. Abre la doble alternativa de que aparezca la imposibilidad de la paternidad, ya sea durante el perodo de la concepcin, o cuando existe la posibilidad, resulte irrazonable mantener la presuncin por la cantidad de pruebas en contra. El marido podra probar que l no puede ser el padre sin requerirse de otras pruebas biolgicas que contradigan la paternidad, ejemplo probando absoluta imposibilidad fsica. Marido que inscribi personalmente al hijo No por eso carece de accin para impugnar, ya que puede haberlo hecho por error, o por conviccin que se trataba de su hijo, en tanto no invoque su propia torpeza, ocurrira si a sabiendas que no es su hijo practica la inscripcin, podr impugnar sustentando su error. Se solicita al juez que deje sin efecto el vnculo en base a las probanzas que se arrimen a la causa. Plazo de caducidad La accin de impugnacin conferida al marido caduca al ao de la inscripcin, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, ah empieza a contarse desde que tom conocimiento. Pasado el plazo, aunque no se oponga como defensa, debe declararse an de oficio, ya que se ha consolidado el estado de familia. 2) DESCONOCIMIENTO PREVENTIVO DEL HIJO POR NACER O IMPUGNACIN Ejemplo un hombre prximo a morir conoce la existencia del embarazo de su esposa. El art. 258, lo legitima a l y a sus herederos para que ejerzan la accin destinada preventivamente a impedir que quizs cuando haya muerto se le atribuya la paternidad que no le corresponde. No tiene plazo de caducidad, es una mera facultad para el marido. Accin de impugnacin de la paternidad matrimonial La accin de impugnacin de la paternidad matrimonial es la que se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presuncin iuris tantum de paternidad de los hijos que da a luz la mujer casada desde la celebracin del matrimonio hasta los 300 das posteriores a su disolucin o anulacin. Es accin declarativa, de contestacin de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica las mismas consecuencias que el de la negacin de paternidad: el hijo queda en la condicin de hijo extramatrimonial de la madre, y puede ser reconocido por su verdadero padre (ver art. 258, 1 prrafo 1 y 2 parte).

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Estas normas implican aceptar el criterio mas amplio de sistemas abiertos de impugnacin de la paternidad, ya que la posibilidad de probar en contra de la presuncin legal no queda sujeta a restriccin alguna (aplicar art. 253 CC, con limitacin del art 258, 2 prrafo) Segn el art. 258, 1 prrafo, 3 y 4 parte, la impugnacin puede ser previamente deducida antes del nacimiento: aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos, podrn impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripcin del nacimiento posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la accin fuese rechazada. Legitimacin activa La accin de impugnacin de paternidad del marido podr ser ejercida por ste, y por el hijo. El hijo podr desconocer la paternidad del marido de su madre, tanto en vida de l como despus de su muerte. Hay personas que no estn legitimadas por el C.C., pero la doctrina considera que s pueden impugnar la paternidad matrimonial: 1. La madre la doctrina mayoritaria dice que no tiene legitimacin aunque sea heredera de su marido, porque eso significa reconocer el adulterio, en contra del principio nadie puede alegar su propia torpeza. Caso C.S.J.N. D. de Pu v. O, Ch (L.L. 1999 F, 671). Notas de Bidart Campos y Gil, la falta de legitimacin no constituye una discriminacin a la mujer sino que la legitimacin se da al hombre para desvirtuar una presuncin que cae sobre s. 2. Padre Biolgico la falta de legitimacin del mismo estara afectando la identidad del menor. C.S.J. Bs. As. 5/10/1993 Ed. 157 13 Z.H.M. u C.J.R. y otros Paran del 15/09/2003 se declar la inconstitucionalidad del art. 259 C.C. Dice el art. 259, 2 prrafo 1 parte: En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en ste artculo. La caducidad de la accin difiere segn que corresponda al marido, al hijo, o a los herederos de aquel. Para el marido caduca al ao de la inscripcin del nacimiento o del conocimiento del parto, si ese conocimiento fue posterior (art. 259, 1 prrafo 2 parte). Para el hijo no hay caducidad (259, 1 prrafo, 3 parte). Pero su accin caduca por su muerte, ya que no se prev su transmisin a sus herederos. Para los herederos del marido, caduca al vencer el plazo que haba comenzado a correr para el marido. Es justo el plazo de caducidad? Fallo de la Cm. de Flia de Crdoba (2002) se declara la inconstitucionalidad del art. 259 C.C. por el plazo de caducidad, en este caso el accionante ofrece prueba biolgica contundente, pero est fuera del plazo de caducidad (esta siempre en juego la identidad de la persona). Aspectos procesales El juicio se tramitar por la va ordinaria. Demanda ser dirigida contra el hijo a quien se designar un tutor especial, y tambin contra la madre, la sentencia le dar el carcter de extramatrimonial al hijo.
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Acreditacin previa para la admisin de la demanda (art. 258) Se deber acreditar previamente la verisimilitud de los hechos en que se funda. Se aplica lo necesario a las medidas cautelares. La verosimilitud de los hechos que debe acreditarse con la demanda, no en la certeza que recin se obtendr una vez sustanciada la totalidad de la prueba en el juicio. Demostracin prima facie de que existen circunstancias que hacen razonable el desconocimiento. Medio de prueba y confesin de la madre Todos los medios de prueba son admitidos. No ser suficiente la sola confesin de la madre. 1) la doctrina nacional entiende que no es admisible que absuelva posiciones la madre, su confesin sera sobre su adulterio, y no debe quedar librado a su decisin el estado de familia de su hijo. 2) La redaccin actual indicar que no bastar a sola confesin de la madre para acreditar la pretensin impugnatoria, es un elemento que se sumar a los restantes en autos, ya que la demanda no slo va contra ella, sino principalmente contra el hijo. Lo mismo se extiende a su allanamiento en la demanda.

3) ACCIN DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (o de reconocimiento simple) Es la que se confiere al marido de la mujer casada que da a luz un hijo dentro de los primeros 180 das posteriores a la celebracin del matrimonio, a quien se faculta a desconocer su calidad de padre. Si el hijo nace dentro de los 180 das de la celebracin del matrimonio. Slo acreditando con el testimonio o certificado del acta de matrimonio y del acta de nacimiento del hijo que entre ambos hechos no transcurrieron 180 das. Es una accin declarativa, de contestacin de estado y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica que el hijo quede en condicin de hijo extramatrimonial de la madre, y pueda ser reconocido por el verdadero padre (art. 260, 1 parte C.C.). La segunda parte del art. 260, determina los casos en los cuales la accin de negacin de la paternidad no procede. Art. 260 C.C.: El marido podr negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio. Si se probare que el marido tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoci como suyo expresa o tcitamente al hijo o consinti en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negacin ser desestimada, quedar a salvo en todo caso, la accin de impugnacin de la paternidad que autoriza el art. 258. Para la negacin de la paternidad del marido, rige el trmino de caducidad de un ao. Pero la tercera parte acepta que aun en esos casos se acuda a la accin de impugnacin que autoriza el art. 258 CC. La accin de negacin caduca por transcurso del plazo de uno ao (art. 260, 2 prrafo CC), dicho plazo corre a partir de la inscripcin del nacimiento, salvo que el marido pruebe no haber tenido conocimiento del parto, caso en el cual se computa a partir del da que lo conoci. Se mantiene, pues, el criterio que sustentaba la anterior legislacin: slo el marido puede atacar la presuncin de paternidad que deriva de haberse casado con una mujer embarazada.
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Rechazo de la demanda La madre o el tutor especial que se designe al hijo, podrn pedir el rechazo de la demanda, por haber conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su mujer, o si despus del nacimiento reconoci expresa o tcitamente al hijo o consinti que se le diera su apellido al inscribirlo. Impugnacin rigurosa supletoriamente interpuesta El marido podr anular supletoriamente a la accin de negacin de la impugnacin. Actos de reconocimiento del marido Aunque haya hecho actos para desestimar la negacin, podr prosperar la impugnacin en tanto demuestre el error en que incurri sobre la paternidad, que lo llev a realizar tales actos. Es admisible el allanamiento de la demanda y confesin de la madre. No siendo necesario otra prueba por parte del actor que la de las fechas de matrimonio y nacimiento y no contando en la demanda con pruebas para fundar alguna de sus defensas. Si es vlido el allanamiento de la demanda, es forzoso admitir la confesin de la madre. 4) ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD Ataca el vnculo entre el hijo y la mujer que aparece como su madre; de prosperar, hace caer no slo la filiacin matrimonial sino tambin la paternidad, ya que al no haber sido concebido el hijo por la esposa, tampoco rige la presuncin de paternidad del esposo. Es una accin declarativa, de contestacin o impugnacin de estado, y de desplazamiento del estado de familia. La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Legitimacin activa La accin puede ser entablada por todo interesado, incluyendo al hijo, al marido de la mujer, a los herederos y aunque la norma no los mencione a los herederos del hijo y tambin a los parientes de la madre y los que an no siendo herederos y careciendo de inters econmico puedan tener como fundamento de su accin el inters moral excepto la mujer que hubiese supuesto el parto- y no est sujeta a caducidad. As resulta del art. 262 CC que dispone: La maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un inters legtimo. La mujer podr ejercer la accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad de su hijo. La accin no se podr fundar en que hubo sustitucin de hijo tras el parto, que la criatura fue cambiada por otra. O suposicin de parto, en realidad ninguna criatura tuvo esa mujer, o por lo menos no tuvo un hijo vivo. Tambin el caso de implantacin de vulo ajeno en el tero donde transcurre el embarazo. Tratndose de filiacin matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra la madre (cuando no es ella la actora) y tambin contra el marido. 5) IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO:

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El reconocimiento de hijo ilegtimo puede ser impugnado por dos vas: la accin de nulidad y la de contestacin, esta ltima solo se funda en que el reconocimiento realizado no es acorde con la realidad del vnculo biolgico. Puede ser impugnado por el propio hijo y por quienes tienen inters en hacerlo por razones hereditarias y por inters moral. La accin se tramitar por va ordinaria. Est destinada a demostrar que no es cierto, en la realidad biolgica que el reconocido sea hijo de quien practic el reconocimiento. Si la accin la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o prescripcin. Cuando actan otros interesados, rige el plazo de prescripcin de 2 aos desde el conocimiento del acto de reconocimiento. Puede demandarse por juicio ordinario, la nulidad del acto jurdico de reconocimiento. Quien ha practicado el reconocimiento tambin podr pedir la nulidad alegando vicios del consentimiento, e incluso de error excusable, cuando no se trata de invocar su propia torpeza. Cuando demuestra que incurri en un error excusable que lo llev a practicar el reconocimiento, su accin estar dirigida a demostrar la irrealidad del vnculo de filiacin y la circunstancias que demuestren el error.

Accin de nulidad del reconocimiento: Puede tener lugar en los siguientes casos: 1) por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente (menor impber, demente, sordomudo interdicto) 2) vicios de forma (por ej. la falta de autorizacin judicial para el reconocimiento por parte del varn que no tiene la diferencia de edad de 18 aos o la mujer 16. 3) Por vicios del consentimiento: error, dolo y violencia 4) Por incompatibilidad con el estado anterior, cuando el reconocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el nuevo reconociente, o cuando tiene ttulo de estado de hijo legtimo 5) Por imposibilidad de que el reconociente sea padre y madre.Accin de contestacin de estado de hijo extramatrimonial: Esta accin queda desdoblada en dos: la contestacin de la maternidad determinada mediante la inscripcin del nacimiento, y la contestacin del reconocimiento.. A la contestacin de la maternidad que resulta de la inscripcin le son aplicables los arts. 261y 262 CC, normas comunes a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial. Es una accin declarativa, de contestacin, y de desplazamiento del estado de familia. El art. 263, 1 parte dispone que: el reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan inters en hacerlo. La accin de contestacin de reconocimiento es inextinguible para el hijo: El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo (art. 263, 2 parte).Para los otros interesados, caduca a los dos aos de tomar conocimiento del acto: los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento (art.263, 3 parte)

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UNIDAD XII
Adopcin Antecedentes Evolucin histrica. La institucin que hoy conocemos, que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun tenindolos no le ofrecen la atencin, la proteccin o los cuidados que la menor edad requiere, nada tiene que ver con la adopcin conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones precedentes a la adopcin y que de algn modo se le vinculan. En ellas, como en la adopcin que conocemos a travs de su evolucin histrica, son otras las finalidades, y no la determinante actual que se cifra en el concepto de conveniencia del menor. Era, entonces, un contrato -a travs del cual se unan familias de viejo abolengo y perdida fortuna con familias plebeyas de riqueza reciente- y no un medio de proteccin a la infancia, como tambin un medio para perpetuar la descendencia. La historia de la moderna adopcin empieza recin con la Primera Guerra Mundial y la conmocin que produjo en los pases europeos el espectculo de la infancia desvalida; perdidos los hogares de millones de nios, se busc el paliativo a travs de la adopcin que se convierte, entonces, en un medio de proteccin a la infancia desprovista de hogar. Adopcin y legitimacin adoptiva. En 1939, Francia asisti a una profunda revisin del rgimen de la adopcin, avanzando sobre el de una ley de 1923 que la admita tanto para mayores como para menores. Si bien se mantuvo la eventualidad de la adopcin de mayores, se incorpor por vez primera al derecho positivo familiar una institucin nueva "destinada a mejorar las condiciones de los nios de corta edad, hijos de padres desconocidos o fallecidos y nios abandonados, respondiendo al deseo de los adoptantes que buscan nios libres de todo vnculo con su familia de sangre". Aparece, as, la denominada legitimacin adoptiva. El avance result notable, porque esta nueva forma de la adopcin no se limitaba ya, como antes, a establecer un vnculo paterno-filial entre adoptante y adoptado, confiriendo a aqul la patria potestad sobre el segundo, sino que incorporaba al adoptado, en forma definitiva e irrevocable, a la familia de sangre del adoptante, y, por ende, sustraa al adoptado de la suya propia, extinguindose todo vnculo con sus padres y parientes consanguneos. Luego se la denomin adopcin plena, reservndose el nombre de adopcin simple a la que, tradicionalmente, se haba conocido hasta entonces.

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Ley 13.252.Esta ley, supliendo el silencio que sobre la institucin haba mantenido el Cdigo Civil, acogi, en trminos generales, la forma que hoy se conoce como adopcin simple. Ley 19.134.La legitimacin adoptiva haba ganado la opinin pblica. Es que la legitimacin adoptiva concebida como un medio apto, en el plano eminentemente jurdico, de evitar la superposicin infecunda de vnculos paterno-filiales -y, a travs de ellos, familiares- evita muchas veces una fuente inagotable de situaciones conflictuales. No ha de sustituirse la filiacin de sangre para negarla, sino, ms bien, para asumir su emplazamiento, en plenitud, a travs de quienes aceptan ser los padres con todo lo que ello implica en derechos y obligaciones. Por eso la legitimacin adoptiva procede y es beneficiosa, respecto de todo menor abandonado, sin padres conocidos, hurfano o pupilo del Estado cuyos padres, habiendo perdido o no la patria potestad, se han desentendido de su educacin y formacin. Ley 24.779.La ratificacin por la Argentina de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849) incidi sobre este tema en cuanto el art. 21, inc. a, dispone que los Estados deben velar por que la adopcin sea otorgada "en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario". La Convencin sobre los Derechos del Nio reafirm, tambin, la necesidad de asegurar y resguardar el derecho del nio a conocer su identidad biolgica (art. 8 ), lo cual exige que, aun en los supuestos de adopcin plena, la ley garantice tal derecho -que la ley 19.134 no hizo explcito-. Caracterizacin de los dos tipos de adopcin: plena y simple Distincin fundamental. La adopcin plena -que, en trminos generales, se asimila a la legitimacin adoptiva"confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico". En cambio, "la adopcin simple confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Cdigo", aunque "los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s" (art. 329, Cd. Civil). Es claro, pues, que la adopcin simple se limita a crear un status filii (estado de hijo) que, en principio, se circunscribe a las relaciones entre adoptante -o adoptantes- y adoptado sin trascender, como la adopcin plena, en la familia de aqul.
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Naturaleza de la adopcin plena. Al afirmarse que la adopcin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen, se colige la naturaleza emplazatoria-desplazatoria que, respecto del estado de familia, asume la sentencia que acuerda la adopcin. Menores que pueden ser adoptados por adopcion plena.No todo menor puede ser adoptado por el rgimen de la adopcin plena. Por los efectos que tal tipo de adopcin produce, se exige para su otorgamiento que aqul se encuentre, de un modo u otro, en una situacin de hecho de desamparo respecto de su familia biolgica. La institucin muestra, en estos casos, el carcter eminentemente tutelar que tiene la adopcin -diversa a otros casos en los que la adopcin sirve, ms que al amparo, a una conveniente integracin del adoptado en la familia que han constituido su padre o madre con quien ms tarde lo adopta-. Por eso, el art. 325 del Cd. Civil dispone que slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores: a) Hurfanos de padre y madre. b) Que no tengan filiacin acreditada. c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un ao, o cuando el desamparo material o moral resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad. e) Cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin. Hurfanos.Por hurfanos de padre y madre debe entenderse a los menores cuyos progenitores han fallecido, quedando sujetos a tutela o guarda (art. 377 y ss., Cd. Civil) por parte de familiares, extraos o instituciones pblicas o privadas. Hijos de padres desconocidos.Tambin pueden ser adoptados, bajo el rgimen de adopcin plena, los menores que no tengan filiacin acreditada, es decir, los hijos de padres desconocidos. Son los casos tpicos de exposicin o abandono sin reconocimiento. Hijos cuyos padres hubiesen sido privados de la patria potestad. Pueden ser adoptados los menores "cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad" (art. 325, inc. d, Cd. Civil). La situacin debe ser distinguida de los casos de suspensin del ejercicio de la patria potestad que prev el art. 309 del Cd. Civil, aunque tanto en un caso como en otro, los menores quedan "bajo el patronato del Estado nacional o provincial" (art. 310, Cd. Civil, salvo que proceda ponerlos bajo tutela).

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Menores abandonados. Los restantes casos atienden -salvo el supuesto en que los padres "hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin" (art. 325, inc. e)- hiptesis en las que el menor, habiendo sido o no confiado a instituciones pblicas o privadas de proteccin, ha sido abandonado o desatendido material o moralmente por sus padres. Como adelantamos en cuanto al abandono, se exige que sea comprobado por autoridad judicial. Ello constituye materia del juicio, previo, de preadoptabilidad a los fines de otorgar la guarda a quienes pretenden adoptarlo. El emplazamiento del adoptado en la adopcin simple. El art. 329 del Cd. Civil reproduce el principio que contena el art. 20 de la ley 19.134. La adopcin simple emplaza al adoptado en carcter de hijo biolgico del adoptante, pero dicho emplazamiento se circunscribe a los efectos de la relacin jurdica entre ambos, sin trascender, en principio, a la familia de sangre del adoptante. a) En lo relativo a los impedimentos matrimoniales, se consagran expresamente en carcter de dirimentes los que la adopcin origina entre el adoptante con el adoptado o con sus descendientes o el cnyuge, entre el adoptante y el cnyuge del adoptado, o entre los hijos adoptivos entre s (art. 166, inc. 3 , Cd. Civil). b) En lo atinente a derechos sucesorios, se admite el derecho de representacin de los descendientes del adoptado, y el de ste, en la sucesin de los ascendientes del adoptante, aunque no en carcter de herederos forzosos. Igual derecho de representacin acuerda la norma legal citada, esta vez en carcter de legitimarios, a los descendientes del adoptado en la sucesin del adoptante (art. 334, Cd. Civil). c) En tanto, subsiste plenamente el parentesco del adoptado con sus progenitores y familia consangunea. Se transfiere al adoptante el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y administracin de sus bienes, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge (art. 331, Cd. Civil). O sea que el adoptante, adems del conjunto de derechos y obligaciones que imponen la patria potestad y la administracin y usufructo de los bienes del adoptado, tiene vocacin hereditaria en la sucesin de ste, actualizando su llamamiento en caso de no existir descendientes excepto en los bienes que el adoptado hubiese recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica (art. 333), sobre los cuales concurren exclusivamente los padres biolgicos o ascendientes. d) En contraposicin a la adopcin plena, la adopcin simple es revocable en los casos que determina el art. 335; no impide el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio de acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de aqul contra stos (art. 336). Finalmente, como ya se dijo, el adoptado no adquiere vnculo familiar con los parientes del adoptante, aunque lleva el apellido del adoptante, al cual aqul podr, a partir de los dieciocho aos -por aplicacin de las normas generales-, agregar el suyo propio (art. 332).

Los hermanos adoptivos entre si. El prrafo ltimo del art. 329 establece que "los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s. Como consecuencia fundamental de esta previsin, se origina entre ellos un vnculo que, aunque sujeto a las vicisitudes de la adopcin misma, se asimila integralmente al parentesco colateral consanguneo de igual grado. Por eso rigen los
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impedimentos matrimoniales que establece el art. 166, inc. 3 , del Cd. Civil. Operar entre ellos la obligacin alimentaria (art. 367, Cd. Civil), actualizarn su vocacin hereditaria, a falta de descendientes, adoptante o padres u otros ascendientes y cnyuge suprstite, gozarn del derecho a ser tutores legtimos de su hermano adoptivo en las condiciones que establece el art. 390 del Cd. Civil, etctera. La revocacin (art. 335) o la nulidad (art. 337) de la adopcin simple deja, por supuesto, sin efecto alguno el vnculo de parentesco creado por la adopcin. Posibilidad de que el tribunal acuerde la adopcin simple, no obstante haberse peticionado la adopcion plena.El art. 330 del Cd. Civil establece que "el juez o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple". Como lo ha reconocido la doctrina, la norma destaca el carcter subsidiario o supletorio de la adopcin simple respecto de la plena. Presupuestos sustanciales de ambas especies de adopcin.Adopcin de menores de edad. El art. 311 del Cd. Civil comienza diciendo que "la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante". a) Se mantiene el principio general de que la adopcin queda reservada a menores de edad, es decir, menores de veintin aos (art. 126, Cd. Civil) que no estn emancipados por matrimonio. En este aspecto hubiera sido oportuno que la ley 24.779 hubiese aclarado expresamente que se alude, en forma exclusiva, a menores no emancipados por matrimonio, pues la denominada emancipacin por habilitacin de edad, si bien otorga al menor adulto una mayor capacidad de obrar en el mbito patrimonial, no implica el cese de la minoridad. b) El adoptado no debe haber cumplido los veintin aos al tiempo en que el juez otorgue la guarda a los fines de la adopcin. Esta afirmacin se compadece con lo establecido por el art. 322, prr. 1 , del Cd. Civil, que expresamente dispone que "la sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda". De tal modo, aunque la sentencia sea constitutiva del estado de familia que deriva de la adopcin, ella es, a la vez, declarativa de los presupuestos que hacen a su procedencia. Tales presupuestos debern hallarse reunidos cuando se otorga la guarda con fines de adopcin. La adopcin ulterior ser procedente aunque el adoptado adquiriese la mayora antes de dictarse sentencia. c) El art. 311 seala claramente que la adopcin slo se otorga mediante sentencia judicial. Esto es, el estado de familia que se crea mediante la adopcin no puede derivar de un contrato ni de una disposicin testamentaria. Adopcin de mayores de edad o de menores emancipados. Por excepcin al principio contenido en el prr. 1 del art. 311, aade la norma que se admite la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado, si media su consentimiento, en dos casos: a) Si se trata del hijo adoptivo del cnyuge del adoptante. La posibilidad de adoptar al hijo del cnyuge, tanto si ste es menor de edad (conf.
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argumento de los arts. 313, prr. 2 , y 316 in fine, Cd. Civil), como si es mayor de edad -o emancipado-, no es una novedad en nuestro derecho positivo. Ya haba sido consagrado en las anteriores leyes de adopcin. Se trata de un supuesto en que la adopcin sirve a la integracin familiar de quien ha contrado matrimonio con quien tiene ya uno o ms hijos a quienes trata como tales. En el caso que contempla el art. 311, inc. 1, el adoptado es mayor de edad y la nica finalidad que puede hallarse en la adopcin es la de lograr una mayor integracin familiar, y permitir al adoptado, de este modo, heredar al cnyuge que lo adopta. En todos estos casos la adopcin exigir el consentimiento del adoptado mayor de edad. b) Si ha preexistido estado de hijo del adoptado que sea debidamente comprobado por la autoridad judicial. La comprensin cabal del supuesto, se infiere de la intencin del legislador. Se supone que alguien ha gozado siendo an menor, no del estado de hijo, sino tan slo de la posesin de estado de hijo (es decir, de un estado aparente de familia) respecto de quien o de quienes, ms tarde, y siendo aqul ya mayor de edad, pretenden adoptarlo. La ley 24.779 incorpora el supuesto a nuestro derecho positivo, pero lo hace, a nuestro juicio, con una frmula deficiente. A diferencia de la norma del derecho espaol recin recordada, que admite la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando ha preexistido una situacin ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada durante la menor edad, el art. 311 del Cd. Civil se limita a disponer que la adopcin procede cuando "exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial". Es decir, no se exige expresamente que la convivencia -que presupone el estado de hijose haya iniciado durante la menor edad de quien se pretende despus adoptar, ni que tal convivencia haya sido ininterrumpida. Y esto podra llevar a interpretar que no se requiere que la posesin de estado de hijo haya comenzado durante la menor edad de quien ms tarde se pretende adoptar. Por esto, entendemos que la interpretacin de la norma deber hacerse con el mismo espritu que ha informado la solucin en las legislaciones que han admitido la adopcin en estos casos. Pero tambin en este caso se requerir el consentimiento del adoptado mayor de edad. Adopcin del mayor de edad incapaz.Sigue siendo de inters el caso en que se pretendiese la adopcin de un mayor de edad incapaz. Existe un precedente en el que se resolvi que es admisible la adopcin, por su curador, del demente interdicto mayor de edad, considerando la circunstancia de que el insano es para la ley un incapaz y se lo reputa en la misma situacin jurdica que el menor impber. Carcter de la adopcin en los supuestos anteriores. a) Si se trata de la adopcin del hijo del cnyuge, sta ha de ser siempre adopcin simple -trtese de la adopcin del hijo mayor de edad o aun del menor de edad-, porque as lo ha dispuesto el art. 313, ltima parte, del Cd. Civil. Es lgico que sea as: la adopcin, en estos casos, cumple una finalidad de integracin familiar y no tendra sentido otorgarla extinguiendo los vnculos con la preexistente familia biolgica del progenitor (o del adoptante). Adems, cuadra
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resaltar que en estos casos el adoptado no se hallar en ninguna de las situaciones previstas por el art. 325 del Cd. Civil, que habilitan la adopcin plena. b) Si se trata, en cambio, de la adopcin de quien goz de estado de hijo respecto de los adoptantes durante la menor edad de quien pretende ser adoptado despus de llegar a ser mayor, o de quien es mayor al tiempo de la sentencia, pero era menor a la fecha del otorgamiento de la guarda -habindose promovido el proceso tambin durante su minoridad-, aqulla podr ser plena si, en su origen, la guarda fue otorgada en alguna de las situaciones previstas en el art. 325 del Cd. Civil. Pero podra ser tambin adopcin simple si el juez o tribunal que entiende en la adopcin, no obstante el consentimiento del adoptado, considera que ella es ms conveniente teniendo en cuenta las relaciones de familia (arg. art. 330, Cd. Civil). Adopcin simultnea por ms de un adoptante.La parte 1a del art. 312 del Cd. Civil dispone que "nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges". Adopciones sucesivas.Pero a la prohibicin de adopciones simultneas se aade ahora, expresamente, que "en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor" (art. 312, Cd. Civil) Queda tambin con la norma del art. 312, en pie la eventualidad de adopciones sucesivas, aun cuando no se hubiese producido el fallecimiento del adoptante, en los casos en que ste hubiera desatendido al menor, o hubiese incurrido en conductas que provocasen la privacin o suspensin de la patria potestad, a travs del abandono, malos tratamientos, delitos en perjuicio o contra la persona del adoptado. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado. La exigencia de que el adoptante sea por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado (art. 312, prr. 2 , Cd. Civil). La diferencia de edad implica la referencia al vnculo paterno-filial. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad entre padre e hijo, impuesta en lo biolgico por la naturaleza misma, las posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana. Como excepcin, el art. 312 del Cd. Civil alude al caso en que el "cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del premuerto". Quiz sea el propsito de la norma contemplar la posibilidad de adopciones en aquellos casos en que por cualquier circunstancia, el menor fue adoptado por uno solo de los cnyuges, o por no existir la diferencia de edades dispuesta por la ley respecto del otro y, entonces, es justo que a la muerte del adoptante el suprstite no permanezca en el futuro siendo un extrao si, en los hechos, vive una relacin paterna o materna que importa ser mantenida por s misma. Nmero de adoptados.El art. 313 del Cd. Civil, en cuanto dispone que "se podr adoptar a varios menores de uno y otro sexo, simultnea o sucesivamente". A su vez, nuestro derecho no limita el nmero de adoptados, salvo el lmite dado por el inters familiar que, obviamente, corresponde evaluar a los adoptantes y, en su caso, al juez.
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Adopcin por quienes tienen descendientes. Durante la vigencia de la ley 13.252, la existencia de hijos constituy el obstculo fundamental a la adopcin. "Lo fundamental, lo que verdaderamente interesa, no es proporcionar hijos a quien no los tiene... sino proveer de hogar a la infancia desvalida, tratando de lograr mejores condiciones psicolgicas y econmicas en la formacin y educacin de los nios sin padres o desatendidos por stos". El art. 314 del Cd. Civil (texto segn la ley 24.779) dispone que "la existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aqullos podrn ser odos por el juez o el tribunal, con la asistencia del asesor de menores si correspondiere". Es de destacar, el carcter facultativo de la audiencia por el juez o tribunal. En este aspecto, nos parece que el art. 314 que consideramos es censurable al no establecer la obligatoriedad de tal audiencia si los descendientes de quien o quienes pretenden adoptar tienen la posibilidad de expresar su propio juicio -y pueden tenerlo, a los fines que aqu interesan, aun antes de cumplir los ocho aos-. Pareciera que nuestra ley, en esto, se contradice con lo dispuesto en el art. 12.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por ley 23.849, en cuanto los Estados partes deben garantizar al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. Edad del adoptante. El art. 315, inc. a, del Cd. Civil, segn el texto dispuesto por ley 24.779, establece que no pueden adoptar "quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan ms de tres aos de casados", y aun antes si acreditan la imposibilidad de tener hijos. Prohibicin de adoptar los ascendientes a sus descendientes. El art. 315, inc. b, impide la adopcin de "los ascendientes a sus descendientes". Por nuestra parte coincidimos con el impedimento ya que el abuelo, en ausencia de los padres, tanto por la lnea paterna o materna asume ministerio legis la tutela legtima (art. 390, Cd. Civil), y no requiere entonces valerse del instituto de la adopcin para crear un emplazamiento familiar distinto, y en cierto modo incompatible a su calidad, para sustituir al padre o a la madre en el ejercicio de los deberes y derechos que emergen de la patria potestad (art. 377, Cd. Civil). Cabe sealar, no obstante, que durante la vigencia de la ley 19.134 y a pesar de la prohibicin expresa de adoptar el abuelo a su o a sus nietos, un fallo resolvi lo contrario, realizando una suerte de interpretacin derogatoria de la ley, en el caso concreto. Un nio de pocos meses haba quedado bajo la guarda de sus abuelos maternos en razn de que el padre haba asesinado a su esposa -la madre del nio- y por cuyo delito fue condenado a prisin perpetua. Los abuelos pidieron ms tarde la adopcin plena de su nieto. El tribunal hizo lugar al pedido considerando que rechazarlo en base a la prohibicin absoluta del art. 5 , inc. b, de la ley 19.134, contrariara el inters del menor cuya consideracin primordial a los fines de su adopcin exige el art. 21, inc. a, de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Es decir, declar la inconstitucionalidad de la norma legal en el caso concreto, aunque admitiendo la excepcionalidad de las circunstancias que, a su juicio, determinaban la necesidad de dejar de lado la prohibicin.
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La cuestin es, a nuestro juicio, por lo menos discutible. Ntese que el art. 337, inc. 1 , e, del Cd. Civil, sanciona con nulidad absoluta la adopcin de descendientes. Es cierto que podra afirmarse que tambin esta sancin resultara inconstitucional en confrontacin con la operatividad de la norma del art. 21, inc. a, de la Convencin. Pero nos parece que lo que esa disposicin pretende preservar es otra cosa: que la adopcin responda al inters del nio tenindose en cuenta la situacin jurdica en la que el menor se halla en relacin a sus padres, parientes y representantes legales, lo cual involucra una valoracin judicial -es decir, un control de mrito- de la conveniencia de la adopcin, pero con sujecin a las leyes vigentes en el Estado en el cual ella se pretende otorgar. La prohibicin de adoptar a un descendiente no parece contraponerse a la norma de la Con vencin, sino, ms bien, fundarse en razones de poltica jurdica, teniendo presente, precisamente, la situacin jurdica del menor en relacin a los abuelos a cuya familia l pertenece. Adopcin de un hermano por otro. Como recordbamos recin, la ley 13.252 impeda la adopcin de un hermano por otro. La superposicin de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos implica en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y obediencia, e incluso ubicacin ante el grupo social de los sujetos de dichos vnculos familiares, no resultara beneficiosa para la formacin del menor. Ms all del emplazamiento formal en un estado de familia, la relacin paterno-filial asume un sentido propio, un vnculo especfico de connotaciones ticas intransferibles a la relacin fraterna, al vnculo entre hermanos. Este ltimo satisface exigencias socializadoras dentro de la tica familiar que son absolutamente distintas a las que existen entre ellos y su padre o su madre. Adopcin del hijo del cnyuge. Nuestra doctrina es conteste en que la ley 19.134, al igual que la derogada ley 13.252, permita a un cnyuge adoptar al o a los hijos del otro. Tal posibilidad se infera de la disposicin del art. 6 , en cuanto no se exige que quien pretende adoptar haya tenido al menor bajo su guarda durante el trmino legal, "cuando se adopta... al hijo o hijos del cnyuge". La norma se reproduce ahora en el ltimo prrafo del art. 316 del Cd. Civil. El fin de la adopcin, en este caso, es evidente. Se propende a integrar a la familia legtima constituida por ambos cnyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vnculo filial con uno solo de los esposos. En general (aunque no necesariamente) se tratar de los hijos de la mujer que, luego del matrimonio, son adoptados por su esposo con lo que adquieren su apellido y derechos hereditarios en situacin de paridad a los eventuales hijos del matrimonio. De este modo, pues, los hijos de un cnyuge logran el status filii respecto del otro. Pero es importante advertir que en este supuesto procede conceder la adopcin simple y no la plena (conf. art. 313, Cd. Civil). Pinsese que el o los hijos a adoptar no se encuentran en ninguna de las situaciones previstas en el art. 325, y que adems, de concederse la adopcin plena, ellos perderan todo vnculo de familia con su padre o madre, lo cual, obviamente, no es el fin querido por la norma.

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Adopcin del propio hijo extramatrimonial. La ley 24.779 dispone ahora expresamente y con carcter general que los ascendientes no pueden adoptar a sus descendientes (art. 315, inc. a, Cd. Civil). Adems, establece la nulidad absoluta de la adopcin de descendientes (art. 337, inc. 1, e) Adopcin del hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante. Existi jurisprudencia contradictoria respecto al caso en que se pretende adoptar al hijo o a los hijos de quien hace vida concubinaria con el adoptante. En realidad, los casos resueltos inicialmente lo fueron ante adopciones de menores peticionadas por quien haba contrado segundo matrimonio en el extranjero con la madre, que era, a su vez, separada de un matrimonio anterior celebrado en nuestro pas. De modo que en esos supuestos la peticin se solicit respecto del hijo matrimonial de ese primer matrimonio de la madre por su segundo marido, cuyo vnculo se haba obtenido mediante celebracin en fraude a la ley debido a no existir entonces la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial por divorcio (arts. 2 , 7 , 81 y 82, ley 2393). La cuestin suscit un arduo debate considerando la generalidad de la doctrina que aceptar la adopcin, en el caso, constituira una afrenta flagrante al orden pblico familiar, ya que una unin en fraude a la ley no sera obstculo para legitimar, respecto del concubino, a los hijos del otro. La contradiccin jurisprudencial en la Capital Federal provoc la convocatoria a dictar fallo plenario de las salas de la Cmara Nacional Civil. El pronunciamiento, por mayora, estableci, como doctrina legal obligatoria, que no corresponde la adopcin del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado, o estn casados en fraude a la ley argentina. La doctrina de los autores fue tambien mayoritaria a favor de esta disposicin reputndose que la contraria tiende a obtener una adopcin de tipo integrativo, que por superiores razones de orden pblico, organizacin social y principios de moral y de buenas costumbres solamente puede llevarse a cabo en el marco del matrimonio monogmico legtimo. A nuestro juicio, esta doctrina legal dictada cuando en nuestro pas se careca de una legislacin permisiva del divorcio y de nuevo matrimonio, constitua recepcin de dogmatismos axiomticos desconocedores de la realidad. Contemporneamente, la Suprema Corte de Buenos Aires resolva precisamente lo contrario, sealando que no corresponde -especficamente a los fines de la adopcin- crear un impedimento que la ley no establece, sobre la base de una descalificacin abstracta del vnculo de hecho, sino de determinar si, en el supuesto concreto, significa ausencia de cualidades morales en la acepcin que stas tienen en la preceptiva legal. La cuestin fue retomada por la Cmara Nacional Civil en 1987, a raz de un pedido de autoconvocatoria para revisar la doctrina del fallo plenario, teniendo en cuenta la distinta composicin del tribunal. Reunido ste en pleno, decidi, por mayora, no mantener aquella doctrina legal, dejando en consecuencia al criterio de los jueces la evaluacin de si la adopcin, en el caso, es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades personales del adoptante (arg. art. 10, inc. d, ley 19.134). Consider la Cmara que la doctrina legal hasta entonces obligatoria negaba al juez que entiende en la causa la posibilidad de hacer una evaluacin de las circunstancias fcticas para juzgar sobre la conveniencia del menor. El problema, a partir de este nuevo fallo plenario en la Capital Federal, queda en manos del juez, quien deber, en cada caso, analizar -sobre todo ahora
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que existe la posibilidad de nuevo matrimonio de los divorciados vincularmente- la conveniencia de la adopcin sin sentirse atado por una doctrina legal que se lo impeda antes, contrariando claramente la propia letra de la ley. Adopcin del pupilo por el tutor. El art. 319 del Cd. Civil establece que "el tutor slo podr iniciar el juicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela". La exigencia de que, en este caso, estn rendidas y aprobadas previamente las cuentas de la tutela ejercida por quien pretende adoptar ms tarde a su pupilo, no constituye una novedad legislativa. Si, no obstante la previsin, la adopcin se efectuase, estaremos ante un acto nulo (art. 1043, Cd. Civil), pero de nulidad relativa, habida cuenta de la aplicabilidad del rgimen general de nulidades a que se remite la ley. Es decir que, llegado a su mayor edad, el adoptado podra convalidar la adopcin otorgada a su ex tutor. Estado civil del adoptante. El art. 315 del Cd. Civil establece que podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos legalmente, "cualquiera fuese su estado civil". Es decir, se admite la adopcin unipersonal por parte de un soltero, viudo o divorciado siempre que cumpla con las dems exigencias legales -edad mnima y diferencia de edad mnima con el adoptado, cumplimiento del perodo de la guarda judicial previamente otorgada, etctera-. Pero tratndose de personas casadas, la ley exige que la adopcin sea hecha por ambos juntamente en todos los casos. De esto nos ocupamos a continuacin. Adopcin por personas casadas. El nuevo art. 320 del Cd. Civil, establece que "las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen conjuntamente". Como bien se ha sealado, la adopcin matrimonial, que por propia definicin debe ser formalizada conjuntamente, constituye la mejor respuesta para el logro de las finalidades de la adopcin como institucin proteccional de la minoridad. Excepciones al principio de que la adopcin debe ser hecha conjuntamente por los cnyuges.No obstante, este principio reconoce algunas excepciones: a) Cuando medie sentencia de separacin personal (artculo 320, inciso a). Aqu la ley se refiere al caso de que los cnyuges se hallen ya separados personalmente por sentencia judicial. Tal separacin personal, si bien no disuelve el vnculo matrimonial (art. 201, Cd. Civil), implica una profunda brecha en el vnculo afectivo que ha determinado el cese de la convivencia. No existe obstculo, entonces, para que cualquiera de ambos pueda adoptar solo a un menor. b) Si el cnyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano (artculo 320, inciso b). En este caso quien pretende adoptar no puede, estrictamente, adoptar juntamente con su cnyuge insano que carece de discernimiento y es considerado incapaz absoluto de obrar. Pero en tal hiptesis el art. 320, inc. b, del Cd. Civil, exige que se oiga al curador y al Ministerio de Menores como representante promiscuo de los incapaces. De todos modos, cuadra sealar que la oposicin del curador de poco valdra, salvo como un elemento de informacin para
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el juez a quien no vincula la oposicin del curador. Pero s corresponder al juez, en esta hiptesis, extremar el anlisis de la conveniencia de la adopcin para el menor, sobre todo si subsiste la convivencia matrimonial de quien solicita la guarda con su cnyuge declarado insano. c) Si se hubiese declarado la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la ausencia forzada del cnyuge de quien pretende adoptar (artculo 320, inciso c) Se trata de Supuestos excepcionales previstos en la ley de fondo, que suponen el cese de la convivencia matrimonial que es el fundamento de la adopcin por ambos cnyuges. Incluso la simple ausencia prevista en la ley 14.394, constituye una situacin transitoria que, en un plazo ms o menos prolongado, puede culminar en la declaracin judicial de ausencia con presuncin de fallecimiento. No tendra, entonces, sentido mantener la exigencia de la adopcin por ambos cnyuges conjuntamente. Caso de los cnyuges separados de hecho. La ley 24.779 no prev el caso de los cnyuges separados de hecho. Al haber quedado fuera de las excepciones previstas en el art. 320 del Cd. Civil, es lgico inferir que la separacin de hecho de los cnyuges no constituye una circunstancia que los site fuera de la prohibicin de adoptar si no lo hacen ambos, y conjuntamente. Aun as, la cuestin dista de ser simple. Es verdad que la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, es una situacin puramente fctica que no ha trascendido a una modificacin, en lo formal, de su emplazamiento conyugal. Pero no es menos cierto -como recin lo sealamos- que el fundamento de la exigencia de que adopten ambos cnyuges conjuntamente reside en la convivencia matrimonial, es decir, la comunidad de vida. Los separados de hecho evidentemente han quebrado su convivencia, dispensndose del deber de vivir juntos, sea porque as lo han decidido ambos o porque ha mediado abandono de la cohabitacin por parte de alguno de ellos. En esas condiciones, resulta virtualmente imposible pensar que ambos cnyuges, separados sin voluntad de unirse, requieran conjuntamente la adopcin de un menor. Por hiptesis, si solicitaran la guarda a los fines de adoptar en el futuro, el juez debera valorar si tal adopcin, en esas condiciones, responde al bien entendido inters del menor (arg. art. 321, inc. d). De tal suerte, es razonable prever que si cualquiera de los cnyuges separados de hecho pretende adoptar, ser menester, previamente, demandar el divorcio vincular o, por lo menos, la separacin personal para quedar, recin entonces, en condiciones de obtener la guarda con fines de la futura adopcin (conf. art. 320, inc. a). Residencia permanente del adoptante o de los adoptantes en el pas.El art. 315 del Cd. Civil exige que el o los adoptantes acrediten de manera fehaciente e indubitable, "residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda". Es la primera vez que norma semejante hace su aparicin en nuestro derecho positivo. Pero ella se explica a partir de las reservas que formul nuestro pas, en ocasin de ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la denominada adopcin internacional. El art. 21, incs. b, c y d, de la Convencin, prev el reconocimiento de las adopciones internacionales de menores en el caso de que stos no puedan ser colocados en un hogar de guarda o entregados a una
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familia adoptiva o ser atendidos de manera adecuada en el pas de origen. La Convencin, de todos modos, dispone que los Estados partes deben adoptar todas las medidas para garantizar que, en caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella. Como decimos, nuestro pas, si bien ratific la Convencin, formul reservas a la aplicacin de estos dispositivos (art. 2 , ley 23.849), estableciendo que "no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta". La prohibicin de adoptar a quien o quienes no tengan una residencia mnima de cinco aos en la Argentina tiende, por lo que se ve, a impedir que extranjeros o personas domiciliadas en el extranjero pudiesen adoptar aqu, o directamente en su pas de origen, menores nacidos en nuestro pas que han sido trasladados mediante un trfico ilegal, muchas veces fomentado y dirigido, con fines lucrativos, por organizaciones dedicadas a estos objetivos. Sin embargo, la norma nos ofrece algunos reparos. En primer lugar, se trata de una prohibicin general que se aparta de la tendencia mundial a aceptar la adopcin internacional en condiciones de control riguroso por las autoridades de aplicacin de los pases involucrados ("Convencin sobre la Proteccin de los Nios y la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional", de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, del 29 de mayo de 1993). En segundo lugar, y al no distinguir, la prohibicin tambin alcanzar a los argentinos que hayan estado radicados en el extranjero y que regresan al pas. No podrn adoptar hasta despus de transcurridos cinco aos de su residencia permanente en el pas, lo cual nos parece excesivo. La ley exige que el o los adoptantes prueben "de manera fehaciente e indubitable" esa residencia mnima anterior a la peticin de la guarda. Esta exigencia, bueno es ponerlo de relieve, podra llegar a significar un obstculo a toda adopcin, sobre todo por el criterio burocrtico con que se suele aplicar, tanto en sede jurisdiccional como administrativa, este tipo de exigencias legales. No se sabe si bastar acreditar la constancia del domicilio en nuestro pas en el documento nacional de identidad, porque, de todos modos, una persona puede haberse ausentado durante aos del pas sin que ello conste en tal documento. Si se trata de extranjeros, pareciera que bastara acreditar la residencia legal en el pas, obtenida a travs de las autoridades migratorias, y el actual domicilio. Pero si se trata de argentinos-la norma es general y se aplica a todos- la prueba "fehaciente e indubitable" ser mucho ms dificultosa. Podr exigirse, por ejemplo, la presentacin del pasaporte en el cual no consten salidas al extranjero? No parece que proceda admitir las constancias del pasaporte porque cualquiera puede haber viajado a pases extranjeros como turista, sin establecer residencia permanente en ninguno de ellos. Pero adems podra haberse radicado en un pas limtrofe -Brasil, por ejemplo- sin necesidad de salir utilizando el pasaporte. Estas dificultades nos hacen presumir que, tratndose de adoptantes de nacionalidad argentina, la exigencia se considerar cumplida en la prctica con las constancias del domicilio en el documento de identidad, corroboradas por la declaracin de los testigos que habitualmente declaran acerca del conocimiento que tienen de quien o quienes requieren la guarda o la adopcin. No sabemos si de ese modo se habr conjurado el trfico ilegal de menores -cual es el propsito de la ley 24.779-o si, al cabo, la disposicin que comentamos termina eludiendo la necesidad de asumir controles rigurosos para evitar ese trfico.
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Amn de ello, la disposicin legal es asimismo criticable al establecer el requisito de la residencia anterior para todo tipo de adopcin y no slo para la adopcin plena. As, por ejemplo, si una argentina radicada en nuestro pas con hijos de un anterior matrimonio, contrae nuevas nupcias con un extranjero, ste no podr adoptar esos hijos hasta transcurridos cinco aos de su residencia en el pas. No parece que este caso se vincule con el trfico ilegal de menores que se ha pretendido evitar proscribiendo las adopciones internacionales. Uniformidad de las adopciones. Antes vimos que el art. 313 del Cd. Civil admite, en su primer prrafo, la adopcin de varios menores de uno y otro sexo simultnea o sucesivamente. Pero el segundo prrafo de la norma seala que "si se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo". Creemos que se trata de un prejuicio. Es necesario no perder de vista que la situacin de cada menor puede ser distinta respecto de sus vnculos familiares preexistentes y que, por eso, en un caso deba preferirse la adopcin simple y en otro corresponda acordar la adopcin plena. Nulidad de la adopcin. Admitiendo la caracterizacin genrica efectuada por el art. 944 del Cd. Civil, es incontestable que la adopcin como acto est sujeta eventualmente a la declaracin de su nulidad, entendida sta como la ineficacia dispuesta por la ley en razn de defectos o vicios constitutivos. Ahora bien; la adopcin, aunque participa de la naturaleza especial del acto jurdico familiar -que, en materia de matrimonio ha merecido un rgimen propio, especial tambin, de nulidades: art. 219 y ss., Cd. Civil-, est sujeta al rgimen general de nulidades contenido en los preceptos del Cdigo Civil (arts. 1037 a 1065), sin perjuicio de los casos expresamente contemplados en su estatuto. Ello sin dejar de puntualizar la tendencia a que, siendo que los actos jurdicos familiares tienen fisonoma propia, cabe admitir de lege ferenda que su nulidad se gobierne por principios distintos de los atinentes a la nulidad de los actos jurdicos en general. Pero, en nuestro ordenamiento, el rgimen de nulidades establecido lo es "sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Cdigo" (arts. 20, 30 y 337, Cd. Civil respectivamente). Esto nos est indicando que en diversos casos ser menester descubrir eventuales nulidades en el acto de la adopcin, cuya entidad, estando implcitas en la propia ley, surge de la aplicabilidad de las normas generales. Y, por ende, le sern aplicables asimismo los preceptos atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorizacin de los actos jurdicos en nulos y anulables. Y as, por ejemplo: a) Es nula la adopcin otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un demente declarado tal en juicio (art. 1041), por ejemplo, o a quien est impedido de adoptar por una expresa prohibicin de la ley (incapacidad de derecho), como el tutor mientras no hayan quedado extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (arts. 319 y 1043, Cd. Civil), un ascendiente a su descendiente (art. 337, inc. 1, e, Cd. Civil), etctera. En cambio ser anulable, con los alcances del art. 1046, la adopcin otorgada a quien obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier causa el adoptante estuviese privado de razn o si la incapacidad del adoptante al tiempo de la adopcin no fuere conocida (cfr. art. 1046), etctera. b) La nulidad ser absoluta, ello es, definitiva, inconfirmable, quedando su invocacin abierta a todos los que tengan inters en hacerlo, e incluso al juez de oficio sin peticin de parte
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cuando aparece manifiesta (art. 1047), cuando la adopcin acordada afecte en forma sustancial y permanente normas o principios que tutelan el inters de la "moral o de la ley", especficamente en el mbito de las relaciones familiares creadas por la adopcin. El art. 337 del Cd. Civil menciona varios casos: la edad del adoptado, es decir que sea mayor de edad, puesto que nuestro ordenamiento slo admite la adopcin de menores (cfr. art. 311), salvo la situacin prevista en los dos ltimos prrafos de la misma norma, la diferencia de edad entre adoptante y adoptado que ha de ser, como mnimo, de dieciocho aos (cfr. art. 312, prr. 2 ), la adopcin de un ascendiente a su descendiente y la de hermanos y de medio hermanos entre s, la adopcin simultnea por ms de una persona, salvo que los adoptantes sean cnyuges (art. 337, incs. a, b, d y f). Mientras tanto, y fuera de los casos establecidos por el inc. 2 del artculo que comentamos, adolecera de nulidad relativa la adopcin del tutor a su pupilo mientras no se hayan extinguido las obligaciones emergentes de la tutela (art. 319), puesto que en este caso el inters protegido es, fundamentalmente, el patrimonial del menor adoptado. Es decir que ste, llegado a la mayor edad, podra confirmar la adopcin (art. 1059). Nulidad de la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario.El art. 337, inc. 1, c, incorpora un nuevo supuesto de nulidad absoluta de la adopcin: aquella "que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima l mismo y/o sus padres". La hiptesis evoca episodios de nuestra historia relativamente reciente que, a partir del retorno de la democracia (y aun antes), tuvieron repercusin pblica. Nos referimos al incierto destino de millares de nios cuyos padres desaparecieron despus de ser detenidos por fuerzas armadas o de seguridad o que lisa y llanamente fueron secuestrados por comandos, y que fueron adoptados mediante guardas obtenidas a travs de los propios captores a personas o matrimonios de su conocimiento. En general, comprender cualquier delito del cual haya sido vctima el menor o sus padres, sin cuya existencia no hubiera procedido el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. Casos especiales de nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopcin conferida en violacin de los preceptos referentes a la edad mnima del adoptante y de vicios del consentimiento (art. 337, inc. 2, a y b). En el primer caso, la nulidad podr ser pedida tanto por el adoptado como por los parientes del adoptante en grado sucesible excluidos de la sucesin por aqul. Es lamentable que no se haya previsto una norma que convalide el acto, como ocurre en el caso del matrimo nio, si el adoptante llega a la edad mnima exigida. En caso contrario, se est subordinando el inters del hijo adoptivo al patrimonial y econmico de los herederos del adoptante, lo cual puede resultar antifuncional desde el punto de vista de la tica de las relaciones familiares. En cuanto a los vicios del consentimiento, la ley alude fundamentalmente al caso en que la adopcin exige el consentimiento del adoptado mayor de edad que es hijo del cnyuge del adoptante (art. 311). Podrn presentarse, eventualmente, casos en los que se alegue ausencia o vicios del consentimiento del propio adoptante.
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Prescripcin. Al hablar de prescripcin de la accin de nulidad de la adopcin, nos referimos exclusivamente a los casos de nulidad relativa, ya que, si fuere absoluta, y por lo tanto inconfirmable (art. 1047), la accin tendiente a su declaracin ser imprescriptible. En cuanto a los casos de nulidad relativa, salvo plazo menor establecido en la ley, el plazo comn ser de diez aos conforme a lo dispuesto por el art. 4023 del Cd. Civil, aplicable tanto a los casos de nulidad como de anulabilidad. La hiptesis de vicios del consentimiento o ausencia de ste que anulan la adopcin permitirn demandar la nulidad hasta dos aos despus de que el vicio hubiese sido conocido, y, en caso de dolo o violencia o intimidacin, desde que stos hubiesen cesado (art. 4030). Adopciones conferidas en el extranjero. Los arts. 23 y 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Segn el primero, "la adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico". Es decir, pues, que "no se elige entre la ley personal de la adoptante o del adoptado, sino que se exige la aplicacin de ambas evitndose de esta manera las adopciones claudicantes, que son aquellas que se consideran vlidas nicamente en el derecho de una de las partes". El art. 339 del Cd. Civil, siguen este principio: La ley del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopcin, es la que rige la situacin jurdica y los deberes y derechos de adoptantes y adoptados entre s. Pero esta norma se aplica al caso en que la adopcin se hubiese conferido en el extranjero. Con lo cual debe entenderse que las adopciones acordadas en la Repblica estn en todo caso regidas por la ley argentina, aun cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aqu. En cuanto a la validez y efectos de las adopciones conferidas en pas extranjero, no ser aplicable la ley argentina, cuando se la pretendiese hacer valer en nuestro pas, si el domicilio del adoptado al tiempo de conferirse, estaba en el extranjero: deber aplicarse, precisamente, el estatuto vigente en el citado domicilio del adoptado que rige aquellos efectos y, por supuesto, la validez extraterritorial en la Repblica. Pero la aplicacin extraterritorial de la ley extranjera estar sujeta a las limitaciones generales establecidas en el derecho internacional privado interno (arts. 8 , 10, 11 y 14, Cd. Civil). En lo relativo a la asimilacin de la adopcin conferida en pas extranjero al rgimen de adopcin plena, el art. 33 la admite, siempre que se renan los requisitos establecidos en el Cdigo Civil, debiendo acreditar dicho vnculo adoptante y adoptado, y dar su consentimiento. Para el caso en que el adoptado fuese menor, deber intervenir el Ministerio Pblico de menores. Guarda judicial previa La guarda del menor previa a la adopcin.Todas las legislaciones modernas que regulan la adopcin plena requieren que el o los adoptantes hayan tenido al menor bajo su guarda durante un perodo previo, en el cual el cumplimiento de los deberes de la paternidad es la nica concrecin lgica y objetiva del justo motivo o justa causa eficiente de la adopcin. El requisito, que reputamos sustancial, se establece en beneficio del menor asegurando
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al juez que existe un afecto de parte del adoptante y que no se trata de una decisin precipitada o que responde a mviles subalternos, sino que est de por medio el inters de adoptante y adoptado, siendo presumible que ste tendr realmente el trato de hijo. La guarda judicial previa a la adopcin en la ley 24.779.Se establece un proceso judicial previo a la adopcin propiamente dicha, en el cual el juez deber discernir la guarda a quien o quienes pretenden adoptar al menor en el futuro. Se la denomina guarda preadoptiva. A diferencia de lo que sucedi durante la vigencia de las leyes anteriores, no ha de ser suficiente -queda a salvo el caso en que se adopta al hijo o hijos del cnyuge; art. 316, ltimo prrafo, Cd. Civil- que la guarda previa del menor por los adoptantes se acredite directamente en ocasin de solicitar la adopcin como una situacin de hecho preexistente a valorar por el juez. A tal fin, el art. 316 del Cd. Civil comienza por establecer que "el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez". A diferencia de las leyes anteriores, no se establece a priori un nico plazo de guarda, sino que se permite al juez, de acuerdo a las circunstancias, graduar el lapso dentro del mximo de un ao y el mnimo de seis meses desde que la confiere. Para asegurar que la guarda sea judicialmente otorgada en forma previa, el mismo art. 316 establece que "el juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda -agrega la norma- deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo". Concordantemente, el art. 318 prohibe expresamente la entrega en guarda de menores por escritura pblica o acto administrativo. La disposicin constituye clara reaccin contra la experiencia recogida durante la vigencia de la ley 19.134, tanto para evitar el trfico de menores a travs de su entrega en guarda espontnea a terceros por los progenitores, de modo que pudiere implicar clandestinidad, como para evitar los abusos que en ocasiones revel la actuacin de los organismos administrativos que, debiendo concurrir con el juez competente al ejercicio del Patronato del Estado, en realidad consolidaron situaciones de hecho sin el debido control jurisdiccional. Registro de aspirantes a la adopcin. El art. 2 de la ley 24.779 estableci que las autoridades de aplicacin, tanto nacionales como provinciales, deberan organizar un Registro nico de Aspirantes a la Adopcin, cuyo funcionamiento se coordinara mediante convenios. Esta norma ha sido sustituida por la ley 25.854, que crea en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Este Registro tiene, en realidad, alcance local en la Capital Federal. No obstante, la ley prev que las provincias, mediante convenios con el Ministerio, podrn disponer de una terminal de enlace informtico con el Registro, a efectos de acceder a la informacin contenida en l. El Registro, cuyo contralor y coordinacin queda a cargo del Ministerio, tiene por objeto confeccionar una lista de aspirantes con fines de adopcin denominada "nmina de aspirantes". La inscripcin en la nmina de aspirantes exige que los peticionantes estn domiciliados en el mbito de la Repblica Argentina, con residencia efectiva, durante un perodo anterior de al
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menos cinco aos. Si se tratase de extranjeros, el plazo comenzar a regir a partir de la radicacin otorgada por la Direccin Nacional de Migraciones. La nmina de aspirantes se integra con la lista de los inscriptos en todas las provincias que se adhieran al rgimen de la ley y en la Ciudad de Buenos Aires. Los datos de los aspirantes constarn en un legajo en el que deben asentarse sus datos personales y de familia, y las evaluaciones jurdicas, mdicas, psicolgicas y socioambientales de ellos y su ncleo familiar. La ley otorga al rgano de aplicacin la facultad de admitir o denegar la inscripcin una vez concluidas las evaluaciones del aspirante, en razn de la falta de cumplimiento de los requisitos prescriptos por la ley 24.779 o por estimarse no acreditada la aptitud adoptiva mnima. Creemos que, en este aspecto, la ley avanza sobre las facultades del juez, que es quien realiza el control de legalidad y de mrito relativo al otorgamiento de guardas cin fines de futura adopcin. Tambin nos parece excesivo que se establezca como requisito esencial para peticionar la guarda preadoptiva, previamente a que el juez la otorgue, que el peticionante haya sido admitido en el Registro nico. Juez competente para discernir la guarda preadoptiva.Ser competente el juez o tribunal del domicilio del menor o el del lugar en que judicialmente se hubiese comprobado el abandono. Creemos que en este punto debe tenerse en cuenta que, siempre que el menor tenga domicilio conocido (aun en las hiptesis de abandono corresponder computar el domicilio de origen -art. 89, prr. 2 - o el legal -art. 90, inc. 6 , Cd. Civil-), ser ante el juez de dicho domicilio que debern promoverse las actuaciones para conferir la guarda en proteccin de su persona. La eventualidad de que se desconozca el domicilio del menor y que, en consecuencia, se recurra ante el juez del lugar en que aqul fue hallado abandonado, sin que sea posible establecer siquiera su domicilio de origen, constituye, pues, una hiptesis residual. Cumplimiento de los plazos de guarda. El art. 316, establece que el juez, al conferir la guarda, determinar un trmino que no ser inferior a seis meses ni superior a un ao. De este modo, y de acuerdo a los antecedentes del caso, el juez valorar el tiempo prudencial que, a su criterio, debe mediar para la promocin de la adopcin por quienes pretenden adoptar al menor. Los guardadores estn habilitados a requerir la adopcin despus de que se les ha conferido la guarda, pero nunca antes de los seis meses desde el comienzo de ella (art. 316, Cd. Civil). Tal es, como se vio, el plazo mnimo de guarda previa previsto por la ley aunque entendemos que, aunque el juez hubiese fijado un plazo mayor de guarda previa, los que pretenden adoptar al menor podran comenzar el juicio una vez vencido el trmino mnimo, sin perjuicio de que el tiempo fallante deba completarse antes de que se acuerde la adopcin. El proceso de guarda. lineamientos generales. Desde que la guarda preadoptiva debe ser discernida judicialmente, corresponde sealar que ella constituye el objeto de un proceso autnomo previo a un ulterior juicio de adopcin. Este proceso autnomo de guarda, en el contexto de la proteccin de la persona del menor, exige del juez un control de legalidad y de mrito tendiente a determinar si dicho menor es susceptible de ser adoptado en el futuro. Por eso sealbamos antes que se trata de una guarda con fines
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especialsimos, diferente de las guardas que pueden disponerse en otros casos enumerados en el art. 234 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. La ley 24.779 pretende que en esta instancia previa al juicio de adopcin propiamente dicho se defina la situacin del menor teniendo en consideracin, fundamentalmente, dos aspectos: a) los vnculos que aqul an mantiene, o no, con sus progenitores y, en general, con su familia biolgica, y b) la conveniencia de la entrega del menor en guarda, previa a su adopcin por quien o quienes as lo han solicitado. c) Citacin de los progenitores del menor. Adquiere especial trascendencia la citacin de los progenitores al proceso de guarda preadoptiva. Las circunstancias que hasta ese momento han determinado la intervencin del juez ante la necesidad de proveer la proteccin de la persona del menor no implican, todava, desvinculacin con aqullos. Sobre todo si se tiene en cuenta que, como un prius, se pretende preservar el derecho del nio a su identidad y, consecuentemente, sus relaciones de familia, evitar la separacin del nio de sus padres contra la voluntad de stos y acordar la adopcin teniendo en cuenta la situacin del menor en relacin con sus padres, parientes y representantes legales (arts. 8 , 9 y 21, Convencin sobre los Derechos del Nio). De tal suerte, el art. 317, inc. a, del Cd. Civil (texto segn ley 24.779) dispone que para otorgar la guarda el juez deber "citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento... confines de adopcin". La exigencia de que los padres sean citados al proceso de guarda preadoptiva se establece, pues, como principio general. El prr. 1 del inc. a del art. 317 dispone tambin que "el juez determinar, dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin". Obviamente, la previsin contempla el especial caso de guardas de menores recin nacidos, en los que se ha pretendido no confrontar a los progenitores (generalmente a la madre -y en atencin a su estado puerperal- a requerimientos inmediatos en torno del deber de pronunciarse acerca de solicitudes de guarda con fines de adopcin. El juez deber, en esos casos, establecer dentro de los sesenta das posteriores al parto de la madre la oportunidad en que la citacin se practicar. Pareciera, no obstante, que a los progenitores se los cita exclusivamente para que presten su consentimiento (o asentimiento) a la adopcin futura de su hijo y, por ende, que dicho consentimiento es requisito ineludible para que el menor pueda ser confiado en guarda preadoptiva. Creemos que no es as. Verdad es que el requisito del consentimiento -o asentimiento- de los padres se formula como principio general en esta primera parte del art. 317, inc. a, del Cd. Civil. Pero en el segundo prrafo de la misma norma se prevn los casos en que no ser necesario el consentimiento de los progenitores. Tales casos se hallan, precisamente, entre los que habilitan la adopcin plena, que se contemplan en el art. 325 (incs. c, d y e) del mismo Cdigo, esto es: cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencia! y los padres se hubieran desentendido totalmente del hijo durante un ao, cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial, cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.
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Si a estos casos aadimos aquellos en los que la citacin de los progenitores del menor no resulta posible -hurfanos o sin filiacin acreditada; art. 325, incs. a y b-, podemos sostener con criterio general que para los supuestos de adopcin plena (que presupone la inexistencia de vnculos familiares o una desvinculacin de la familia de origen que preexiste al trmite de la guarda preadoptiva y que es comprobada por el juez) el consentimiento de los progenitores que mienta el prr. 1 del art. 317 no es indispensable para el otorgamiento de la guarda con fines de la futura adopcin. O, lo que es igual, que el juez podr discernir la guarda incluso a pesar de la oposicin de los progenitores. Esto no significa que, aun as, la citacin de los progenitores, de ser esa citacin posible, no corresponde hacerla siempre, es decir, tambin en los casos en que la ley no requiere su consentimiento. A nuestro modo de ver, la citacin de los progenitores se impone porque es imperativo legal orlos a fin de que pongan en conocimiento del juez o del tribunal las causas de su desvinculacin del hijo, y, eventualmente, que el magistrado pueda disponer otras medidas en proteccin de la persona del menor que -como lo encarece la Convencin de los Derechos del Nio- no impliquen desvincularlo definitivamente de su familia biolgica, o tiendan a preservar su identidad restableciendo las relaciones familiares preexistentes, etctera. En tal sentido, la citacin de los progenitores al proceso de guarda implica, tambin, la posibilidad de que ellos ofrezcan pruebas tendientes a demostrar que no se dan los presupuestos para una futura adopcin plena del hijo. En tales casos, el juez deber pronunciarse de acuerdo a las circunstancias particulares y podr tomar otras medidas en proteccin de la persona del nio e, incluso, disponer su restitucin a los padres, si ello conviene al inters familiar. En cambio, en los supuestos que escapan a las excepciones previstas en el prr. 2 del inc. a del art. 317, el juez deber contar con el consentimiento de los progenitores para otorgar la guarda preadoptiva. In comparencia de los progenitores al proceso.Si, debidamente citados, los progenitores no comparecen al proceso, su silencio deber, en principio, interpretarse en favor de la concesin de la guarda preadoptiva en trmite, aun en los casos en que se exige el consentimiento de aqullos para otorgarla. Operar, ante la obligacin legal de expedirse que establece el art. 317, inc. a, del Cd. Civil, el valor del silencio como expresin de la voluntad (art. 919). Conocimiento personal del adoptando. El art. 117, inc. b, del Cd. Civil exige que el juez tome conocimiento personal del adoptando. La previsin tiende a garantizar que, en todos los casos, el magistrado actuar con criterio de inmediacin respecto del menor cuya guarda discernir. Adems, si le trata de menores que, por su edad, ya tienen posibilidad de | haberse formado un juicio propio, el juez deber tener en cuenta, su opinin de acuerdo a las directivas que le encarece respetar el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Conocimiento de los adoptantes y del contexto familiar de quienes solicitan la guarda.El inc. c del art. 317 exige que el juez tome conocimiento "de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participacin del Ministerio Pblico, y la opinin de los equipos
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tcnicos consultados a tal fin". Evidentemente, esta exigencia atiende a la necesaria formacin del juicio del juez, mediante el control de mrito pertinente, acerca de las personas a quienes discernir la guarda teniendo en cuenta que ella lo es con fines de la futura adopcin del menor. Se valdr, a tal efecto, de las entrevistas personales que considere necesarias y de las que pueda disponer a travs del servicio social. La intervencin del Ministerio Pblico es necesaria, pues en estos casos el asesor de menores acta como representante promiscuo del menor de acuerdo a las normas generales. Conocimiento de circunstancias relativas a la familia biolgica. Sin perjuicio de la citacin de los progenitores al proceso de guarda, el juez est facultado a tomar conocimiento de las circunstancias relativas a la familia biolgica del menor que lo ilustren acerca de la conveniencia o no de otorgar la guarda. En tal sentido podr citar a otros parientes (hermanos, abuelos, etc.), realizar encuestas ambientales, disponer, en su caso, y con la conformidad de los interesados, estudios diagnsticos acerca de la salud fsica o mental de los progenitores u otros parientes, etctera. Resolucin judicial. Finalmente, el juez dictar su resolucin, concediendo o no la guarda preadoptiva. Esta resolucin debe contener una declaracin de certeza acerca de la situacin preexistente del menor que, a juicio del magistrado, funda su decisin en uno u otro sentido. Si discierne la guarda, la resolucin declarar que el menor ha de estar en condiciones de ser adoptado por quienes lo reciben en guarda preadoptiva (lo cual equivale a declarar al menor en situacin de preadoptabilidad). Simultneamente, declarar que los guardadores son aptos para solicitar la adopcin. En esa misma resolucin, fijar el plazo de guarda previa -entre seis meses y un aoque considere prudente. Asimismo, el juez deber disponer (aunque la ley no lo diga explcitamente) adecuados controles peridicos del desenvolvimiento de la guarda, es decir, estado de salud del menor, la integracin al grupo familiar que se establezca entre l y sus guardadores, vnculos y afectos que la convivencia desarrolla, etctera. Obviamente, la resolucin no hace cosa juzgada material -como no lo hace, en general, ninguna decisin dictada en procesos cautelares sobre la persona-. En tal sentido, la resolucin que acuerda la guarda preadoptiva puede ser revocada o modificada si sobrevinieren circunstancias que as lo aconsejen. Nulidad. La parte final del art. 317 establece que las reglas de los incs. a, b y c (es decir, la citacin de los progenitores, el conocimiento personal del menor por el juez, y las de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes en atencin al inters del menor) deben ser observadas "bajo pena de nulidad". Ser, pues, nula la resolucin que pudiere haberse dictado sin cumplir estos recaudos. La nulidad es sustancial y podra afectar, en el futuro, a la adopcin que se dictare como consecuencia de una guarda irregularmente otorgada. Creemos que se trata de una nulidad absoluta, por aplicacin de la norma general del art. 1047 del Cd. Civil, a la que hay remisin supletoriamente segn lo dispuesto por el art. 337.
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EL PROCESO DE ADOPCIN Reglamentacin procesal. Es claro que como el rgimen vigente reglamenta el proceso judicial de guarda preadoptiva, que es necesariamente previo al juicio de adopcin, existirn ya en poder del juez los antecedentes relativos tanto a la historia familiar del menor con citacin de sus progenitores a quienes en todo caso ha odo, como a sus guardadores, respecto de quienes, al otorgar la guarda, ha debido valorar -conf. art. 317, inc. c- sus "condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor". Es decir que el juez ya ha realizado un control de legalidad y tambin de mrito sobre la situacin de adoptabilidad del menor y sobre la persona de quienes lo han recibido en guarda, precisamente con la finalidad de adoptarlo una vez cumplido el trmino de la guarda fijado judicialmente. Juez competente en el juicio de adopcin.El art. 321, inc. a, permite al adoptante optar entre el juez o tribunal de su domicilio o el del lugar donde se otorg la guarda. Se prevn los casos en los cuales el menor fue entregado al guardador por el juez competente, en un lugar distinto de su domicilio. No ha de ser frecuente el caso ya que lo normal es que quien desea adoptar y recurre a la entrega en guarda previa del nio, acude a la institucin o al tribunal de su propio domicilio para solicitar esa guarda. Si as no fuese, es lgico suponer que el adoptante instar la accin ante el juez de su domicilio, sin perjuicio de que ste requiera, de oficio o a solicitud del Ministerio Pblico de menores, los informes sobre el menor y las circunstancias de la guarda, al juez que la otorg. Partes en el juicio de adopcin. El art. 321, inc. b, dispone que "son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de menores". Respecto al asesor de menores, ninguna duda puede caber de que su calidad de parte deviene de ser el representante promiscuo del menor. En cuanto al o a los adoptantes (hasta ese momento los guardadores) obviamente son partes en cuanto solicitantes de la adopcin. El adoptado no es formalmente parte -en el sentido procesal-, pero, sin perjuicio de ser odo personalmente por el juez (art. 321, inc. c), est representado por el asesor de menores. No son parte los progenitores del adoptado. Precisamente en el proceso judicial, previo y necesario, de la guarda preadoptiva, los padres del menor han debido tener la intervencin que la ley prev (art. 317, inc. a) y ya ha recado resolucin definitiva, con fuerza de cosa juzgada a su respecto, en lo relativo a la adoptabilidad del hijo. Por eso, en el juicio de adopcin propiamente dicho no deben replantearse cuestiones definitivamente decididas. Si bien sta es la inteligencia de la ley, que compartimos, creemos que no corresponde hacer apreciaciones absolutas a priori, pues de acuerdo a las circunstancias del caso, y con el carcter restrictivo que corresponde, los progenitores podran poner en conocimiento del juez -sin que implique tenerlos por parte- circunstancias impeditivas para que se acuerde la adopcin a los guardadores en razn de circunstancias, quizas sobrevivientes y no conocidas por el tribunal. Audiencia del menor. El art. 321, inc. c, dispone que "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho
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que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor". Ntese que la norma hace facultativo del juez or personalmente al menor, lo cual parecera, si se trata de adoptados que por su edad pueden expresar un juicio propio al respecto, contradecir el derecho del nio a ser odo en toda cuestin judicial que le interese personalmente (art. 12, Convencin sobre los Derechos del Nio). Informes, testimonios y otras pruebas. El mismo inc. c del art. 321 permite al juez or a "cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor". Asimismo, "el juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes" (art. 321, inc. e). Entre ellos, corresponde destacar: la declaracin de las personas allegadas al menor, como sus maestros, el mdico, las personas que por razones de su funcin conocieron al nio si estuvo albergado en institutos tutelares, como el psiclogo infantil, sus preceptores, el supervisor del servicio social que fue detectando el desenvolvimiento del nio, etctera. Invaluable aporte, y casi obligado dada su naturaleza, representa para el juez la encuesta ambiental practicada por asistentes sociales o visitadores familiares durante el perodo previo de guarda. Dichas encuestas, que deben integrarse en informes peridicos, van proporcionando una imagen clara del proceso adaptativo del menor en su nuevo hogar, los sentimientos de adhesin que en l despiertan, la identificacin paterna, etctera. Conveniencia de la adopcin para el menor.En ltima instancia, todo el proceso est encaminado para ilustrar al juez "si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes" (art. 321, inc. d). A tal fin, privar el inters superior del menor (art. 321, inc. i). La misma norma exige al juez que tenga en cuenta, para valorar la conveniencia de la adopcin, "la diferencia de edad entre adoptante y adoptado". Entendemos que tal valoracin, normalmente, habr debido hacerse al otorgar la guarda preadoptiva. Reserva de las actuaciones judiciales. El art. 321, inc. 1, establece que "las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto". En este punto la ley incurre en el mismo vicio terminolgico que mostr la ley 19.134 (art. 10, inc. g). Una cosa es la privacidad de las audiencias y la reserva del expediente -propia de todas las causas de familia -que tiende a preservar la intimidad y los derechos personalsimos del menor y del o de los adoptantes, y otra es el secreto. No hay expedientes secretos. Sin perjuicio de ello y en virtud de la reserva que la ley dispone, el expediente en el que constan las actuaciones del juicio de adopcin (y, entendemos tambin en el de las circunstancias judiciales relativas a la guarda previa) "solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". Por aplicacin del mismo principio, el juez no debe remitir ni entregar el expediente a terceros, ni siquiera a las propias partes. Si otro magistrado, por requerimiento fundado, solicitase la remisin, deber expedir testimonios de sus constancias y el magistrado requirente deber respetar el principio de reserva en proteccin del inters del menor (art. 321, inc. g).
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Deber de hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. El art. 321, inc. h, establece que en la sentencia deber constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. Es decir que dicho compromiso debe ser requerido por el juez al o a los adoptantes antes de dictar la sentencia. Si bien la disposicin legal constituye en s misma la enunciacin principista de un deber jurdico, cuyo cumplimiento difcilmente pueda ser controlado ulteriormente por el juez, revela una directiva o estndar hoy indiscutido. El vnculo adoptivo (es obvio que la cuestin interesa en los casos de adopcin plena) no constituye una ficcin que se oculta bajo la apariencia de una filiacin biolgica. La responsabilidad que recae sobre los adoptantes es la de no engaar al adoptado acerca de su origen. Claro que debe reconocrseles tambin libertad acerca del modo adecuado de revelar la verdad de acuerdo al nivel de comprensin y madurez que, paulatinamente, adviertan en el adoptado. Carcter retroactivo de la sentencia. El art. 322 establece que la sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Distinto es el caso de la adopcin del hijo del cnyuge en que no se exige la guarda judicial previa (art. 316, ltimo prrafo). Para dicha hiptesis, entonces, la sentencia de adopcin producir efecto retroactivo a la fecha de promocin de la accin (art. 322, prr. 2 ). Inscripcin de la sentencia. La sentencia de adopcin es inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, Cd. Civil). Dicha inscripcin ha sido dispuesta, como en las leyes anteriores, a los fines de dar la ms adecuada publicidad al ttulo de estado que la sentencia ha creado. Sin embargo, la inscripcin no es constitutiva del ttulo de estado como tal, ni tampoco convalidar eventuales vicios que puedan afectar a la adopcin acordada (v.gr., estar expuesta a su anulabilidad en cualesquiera de los casos que prev el art. 337). Normas especficas de la adopcin plena Estado civil de los adoptantes. La ley 24.779 no ha incluido -como lo haca el art. 15, ley 19.134- una norma expresa para el caso. De modo que en esta materia es aplicable el art. 315, segn el cual "podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil"'. Es decir, puede adoptar una persona soltera, viuda o divorciada. Pero si es casada, debern hacerlo ambos cnyuges conjuntamente (art. 320, Cd. Civil). Precisiones sobre la adopcin plena por el cnyuge viudo.El art. 324 del Cd. Civil establece que el viudo o viuda slo pueden adoptar, en esta forma, "cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal se completara despus de la muerte de uno de los cnyuges". Pero conviene tener en cuenta que esta exigencia est presente slo si se pretende adoptar al menor respecto de ambos cnyuges. Es decir, el viudo o viuda podrn en todo tiempo adoptar de acuerdo con la permisin amplia del prr. 1 del artculo. Sin embargo, el suprstite, si
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la guarda se otorg antes del deceso del prefallecido y se completare despus, goza del derecho de pedir la adopcin solicitando, adems, que la sentencia que se dicte atribuya la filiacin adoptiva respecto de este ltimo. Con lo cual, el adoptando adquirir todos los derechos que dimanan de la adopcin, esencialmente, los que son relativos al apellido del marido y la vocacin hereditaria Entendemos, en consecuencia, que esta forma de la adopcin es, conforme ha sido legislada, facultativa del cnyuge viudo. No se trata de una norma imperativa, puesto que el suprstite puede, perfectamente, solicitar la adopcin exclusivamente a su respecto, o sea, sin que produzca efectos relativos al matrimonio ya disuelto por la muerte. El apellido del adoptado en relacin con su estado de familia.La adopcin plena emplaza al adoptado en su carcter de hijo biolgico (art. 323), teniendo respecto de la familia por adopcin los mismos derechos y obligaciones que aqul. Esta enunciacin nos permite aceptar como criterio rector de interpretacin general el principio de que, en todo aquello que no est especficamente contemplado o que por la naturaleza de la institucin de la adopcin plena no sea incompatible, son aplicables a la relacin jurdica los mismos preceptos que a la filiacin matrimonial. a) Si la adopcin plena es efectuada por ambos cnyuges, el adoptado recibe en principio el primer apellido del marido. b) Si la adopcin es efectuada por un hombre o mujer solteros, "el hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin". c) Si la adoptante fuese mujer viuda o casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, "ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada". En cuanto a la hiptesis de la viuda, la ley admite que en caso de existir causas justificadas se imponga al adoptado el apellido de casada, es decir, el del marido prefallecido. Borda lo justificaba para aquellos casos en que el marido premuerto hubiese conocido y tratado como hijo a alguien que luego adopt la viuda. Slo se admitira, se dijo tambin, si se demostrase que el extinto haba recibido al menor en su hogar, prestndole tratamiento de hijo con intencin de adoptarlo y que la muerte sobreviniente le impidi hacerlo. Pero en este caso, la viuda goza de la facultad de solicitar que la adopcin se otorgue al matrimonio. Corresponder, entonces, distinguir: 1) Si la viuda adopta por s sola al menor, es decir, sin que la adopcin produzca efectos relativos al matrimonio ya disuelto por la muerte, el adoptado llevar su apellido de soltera. Nuestra ley admite que por causas justificadas se le imponga a aqul el apellido del marido. Tales circunstancias se presentarn, normalmente, cuando del matrimonio hay hijos y el adoptando se ha integrado al ncleo familiar conviviendo como hermano de aqullos. Si, aun despus de la muerte del marido, la viuda adopta por s sola -haya o no comenzado la guarda antes del fallecimiento-, no sera conveniente que el adoptado tomara el apellido de soltera de la viuda mientras los hijos legtimos llevan el del marido premuerto, siendo que, en los hechos, conviven como hermanos. 2) Si la viuda adopta al menor ejerciendo el derecho de solicitar que el adoptado sea considerado hijo del matrimonio, son de aplicacin las normas generales: el adoptado llevar el apellido del marido premuerto (art. 4 , ley 18.248.

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Cambio de nombre del adoptado. La adopcin plena supone, en todos los casos, la incorporacin del apellido del o de los adoptantes al adoptado. O sea que ste pierde el apellido de origen o consanguneo, del mismo modo que la adopcin conlleva la extincin de los vnculos de parentesco con la familia de sangre. Pero la ley nada dice en cuanto al nombre de pila o prenombre del adoptado. Entendemos que, para el caso, se aplicar lo dispuesto en el art. 13 de la ley 18.248: "Cuando se adoptare a un menor de seis aos, los adoptantes podrn pedir el cambio del nombre de pila o la adicin de otro. Si fuere de ms edad, se le podr agregar otro nombre despus del que anteriormente tena el adoptado", con la limitacin de que no podrn inscribirse ms de tres nombres en total (art. 3 ,inc. 5 , ley 18.248). Imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus padres biolgicos.El reconocimiento constituye un tpico acto jurdico familiar emplazatorio. El art. 327 del Cd. Civil supone que el adoptado no haya sido reconocido voluntariamente o declarada la filiacin respecto de sus progenitores consanguneos hasta el momento en que se ha dictado la sentencia que acuerda la adopcin plena. Y, para el evento, niega aptitud a aqullos para reconocerlo con posterioridad. En efecto, sustituida la filiacin de origen en los trminos del art. 323, al dejar de pertenecer el adoptado a su familia biolgica, extinguindose "el parentesco con los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos", no cabe el reconocimiento con su carcter eminentemente emplazatorio en un vnculo familiar cuyo presupuesto biolgico, en el caso, ha sido definitivamente sustituido por los presupuestos que hubieron de fundar la sentencia que acuerda la adopcin plena. Incidencia de la convencin sobre los derechos del nio. Podra sostenerse, como lo hacen algunos autores, que la no admisibilidad del reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio por el adoptado de la accin de reclamacin de su filiacin biolgica, salvo que tal reconocimiento o tal reclamacin tuviese por fin la prueba del impedimento matrimonial previsto en el art. 323, colisiona con normas expresas de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Nadie puede poner en discusin que debe respetarse el derecho del nio a preservar, entre otros, su identidad y las relaciones familiares (art. 8 . 1 de la Convencin). Podra pensarse, pues, que impedir como principio general su reconocimiento posterior a la adopcin plena o la accin de reclamacin de la filiacin ejercida por el hijo, es inconstitucional en tanto le impide acceder a la identidad biolgica que, sin perjuicio del vnculo adoptivo creado, merece tutela primordial. Sin embargo, creemos peligrosa esta generalizacin. Una cosa es el acceso del menor a la informacin relativa a la realidad biolgica y, en su caso, a los vnculos familiares preexistentes, si los hubo; otra es la admisin del reconocimiento o de una accin de estado que, en puridad, carecera de objeto propio, pues se agotara en la admisin de un acto o el ejercicio de una accin de estado sin efectos propios. Desde luego, queda a salvo siempre el conocimiento que, en todo tiempo, puede requerir o adquirir el adoptado acerca de quines son sus padres biolgicos (quienes, por hiptesis, no lo reconocieron antes de su adopcin plena). Pero esto no atae al reconocimiento como acto jurdico familiar o a la accin de estado de reclamacion de la filiacion

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Reconocimiento a los efectos de alegar la nulidad de la adopcin. Sin embargo, puede presentarse el caso en que, dictada la sentencia que acuerda al o a los adoptantes la adopcin plena, se produzca el reconocimiento del adoptado por su padre o su madre quienes, luego, aleguen la nulidad de la adopcin en cualquiera de las hiptesis del art. 337. Esta norma, como ya estudiamos, es aplicable a ambas especies de adopcin y establece la nulidad absoluta en diversos supuestos. Y prev, adems, que es relativamente nula la adopcin obtenida en violacin a las normas referentes a la edad mnima del adoptante o a los vicios del consentimiento. Adems, tngase presente que estas nulidades se enumeran "sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Cdigo" (art. 337), por lo que advertimos, existen -referidas a la adopcin plena nulidades absolutas no expresadas en el art. 337, pero que surgen de su propio contexto. a) En cuanto a la alegacin de la nulidad absoluta es indudable que puede ser incoada por "todos los que tengan inters en hacerlo" (art. 1047, Cd. Civil), y si aparece manifiesta, puede y debe ser declarada de oficio por el juez y aun sin peticin de parte. De modo que, en la hiptesis, el reconocimiento voluntario fundara un verdadero inters sustancial que merece ser destacado si se atiende a la irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249, Cd. Civil). Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que decreta la nulidad de la adopcin plena, sus efectos se proyectarn ex tune y, entonces, el reconocimiento voluntario, aun efectuado cuando el adoptado gozaba del emplazamiento viciado, producir todos sus efectos naturales. b) Distinto puede presentarse el caso de reconocimiento voluntario como fuente de un inters que legitime la alegacin de la nulidad relativa. El inters en la declaracin de nulidad, cuando la adopcin ha sido pronunciada en violacin a las normas atinentes a la edad mnima del adoptante, existe particularmente en cabeza de los parientes de ste en cuanto la adopcin incorpora al adoptado en carcter de heredero legitimario (art. 3565) y, adems, le confiere un emplazamiento que no se circunscribe, como en la adopcin simple, al adoptante, sino que se extiende al parentesco consanguneo en general con los caracteres propios de su inherencia personal, universalidad y oponibilidad. En cuanto a la nulidad por vicios del consentimiento, se alude a casos como el consentimiento del adoptado mayor de edad, hijo del cnyuge del adoptante (art. 1 , prr. 2 ). Y en estos casos es en inters del cnyuge y del adoptado mayor de edad, respectivamente, a favor de quienes se establece la nulidad. Teniendo en claro que toda nulidad relativa no "puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes" (art. 1048) y que, adems, por afectar el inters particular es susceptible de confirmacin (art. 1058), nos parece de toda evidencia que en estos casos el reconocimiento del o de los progenitores consanguneos es inoperante y no legitimar, en ellos, la titularidad de la accin. En ninguna de las hiptesis del arl. 337 est en juego el inters del padre o la madre de sangre, sino el de quienes, dentro del mbito de la familia adoptiva, se ven afectados directamente por la incorporacin del adoptado en su carcter de hijo matrimonial. Reconocimiento voluntario o accin de filiacin que tuviere por objeto establecer impedimentos matrimoniales.Correlativamente a la inadmisibilidad del reconocimiento voluntario, el art. 327 no admite el ejercicio, por parte del adoptado, de accin alguna de reclamacin de la filiacin no reconocida voluntariamente por sus padres (art. 254, Cd. Civil). Pero como excepcin, alude a la que "tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 323". O sea que la sustitucin
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de la filiacin de origen por la adoptiva, una vez dictada la sentencia que acuerda la adopcin plena, impide toda declaracin judicial de la paternidad o maternidad no reconocida voluntariamente. Pero, y ah est la excepcin, si la accin no se ejerce como accin de emplazamiento, sino tan slo a los efectos de probar los impedimentos dirimentes de parentesco que, en lo biolgico, subsisten a pesar de la adopcin, el art. 327 admite, creemos, tanto el reconocimiento voluntario como las acciones de reclamacin ejercidas por el adoptado contra sus progenitores. Irrevocabilidad de la adopcin plena. El art. 323 establece la irrevocabilidad de la adopcin plena. Lo cual significa que, aun cuando desapareciesen las motivaciones esenciales que supone la institucin -hiptesis que para la adopcin simple enumera el art. 335- el vnculo jurdico familiar creado por la adopcin plena es definitivo, salvo la eventual nulidad que lo afectara (art. 337). En la adopcin simple, por el contrario, el vnculo de familia creado se limita, en principio, al adoptante y adoptado -sin juicio de los efectos derivados- pero sin que la sentencia que otorga la adopcin extinga los derechos y deberes que resultan del vnculo biolgico (cfr. art. 331). La revocacin, por lo tanto devuelve el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y administracin de los bienes del menor a los padres, salvo que los hubiesen perdido en los casos del art. 307 del Cd. Civil. Normas especficas de la adopcin simple Subsistencia del vnculo de familia consanguneo del adoptado en la adopcin simple.El art. 33 1 del Cod. Civil, establece que "los derechos y deberes que resulten del vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge". Transferencia de la patria potestad al adoptante. La primera consecuencia fundamental es la transferencia de la patria potestad del padre o madre, en su caso, al o a los adoptantes. Por eso, el art. 306, inc. 5 , del Cd. Civil, menciona el supuesto como caso en que la patria potestad se extingue. La adopcin, es cierto, extingue la patria potestad pero, como dispone el art. 306, inc. 5 , citado, esta extincin no es necesariamente definitiva. Si la adopcin fuese revocada (art. 335), o anulada (art. 337), la patria potestad del o de los padres de sangre puede restaurarse. Administracin y usufructo de los bienes del menor por el adoptante. El art. 15 de la ley 13.252 dispona que "el adoptante administra pero no tiene el usufructo de los bienes del adoptado". Entenda nuestra doctrina que, al privar al adoptante del usufructo de los bienes del menor, se procuraba evitar que la adopcin se inspirase en mviles interesados o egostas. Ya sabemos que el usufructo, unido ntimamente a la administracin de los bienes del hijo, constituye uno de los ms importantes derechos-deberes emergentes de la patria potestad. Es decir que la ley de adopcin derogada, si bien confera al adoptante la administracin, como potestad personalsima que corresponde normalmente a los padres, de los bienes que pertenecen
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al hijo (art. 293, Cd. Civil), no le acordaba el usufructo de ellos, es decir, el derecho de usar y gozar de dichos bienes y de percibir las rentas y frutos que produzcan. La limitacin, fundada -reiteramos- en un temor al aprovechamiento del patrimonio del menor, en tanto dicho aprovechamiento pudiese constituir el mvil de la adopcin misma, fue con buen criterio eliminada por el art. 22 de la ley 19.134. La ley 24.779 consagra el mismo criterio. Si se transfiere al adoptante la patria potestad, es lgico y justificado que se asuman los deberes y derechos que de ella emanan. Por otra parte, amn de que patrimonialmente no resulta beneficioso inmovilizar los frutos o rentas del patrimonio del menor administrado por el adoptante, la realidad no muestra casos en los que se hayan adoptado menores con fines especulativos en lo econmico. Lo normal es que el adoptado sea una criatura desvalida, no slo sin bienes, sino muchas veces sin hogar y sin padres. La interpretacin literal de esa norma llevara a sostener que, no obstante la adopcin, ser exclusivamente el progenitor de sangre quien conservar, unipersonalmente, la titularidad, y desde luego el ejercicio de la patria potestad, quedando el adoptante excluido de ella. Si as fuere, en la hiptesis, el adoptante no tendra derecho a intervenir en la resolucin que atae a cuestiones fundamentales en la vida y formacin del adoptado, como son los casos previstos en el art. 264 quater del Cd. Civil. A pesar de esta interpretacin literal, entendemos que si, como lo dispone el art. 329 del Cd. Civil, la adopcin simple confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico respecto del adoptante, resulta razonable concluir que, a partir de la vigencia de las normas relativas al ejercicio de la patria potestad (ley 5.264), el adoptante debe prestar el consentimiento expreso, con el progenitor de sangre -su cnyuge-, para autorizar los actos que enumera el ya citado art. 264 quater y que gozar, asimismo, del derecho a oponerse a las dems decisiones de ste que puedan comprometer la formacin, salud o bienestar del adoptado. En ese sentido, y aunque pueda sostenerse de lege lata que ! el usufructo de los bienes del adoptado es derecho exclusivo del progenitor de sangre, la administracin de ellos deber ejercerse con control y vigilancia del adoptante. Apellido del adoptado. El art. 332, establece que "los hijos adoptivos llevarn el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de ste, agregarse el de origen" (art. 12, prr. 1 , parte 1a), Impedimentos matrimoniales derivados de la adopcin. remisin. Como se ha estudiado oportunamente, la adopcin simple provoca impedimento matrimonial no slo entre adoptante y adoptado, sino entre aqul y los descendientes de ste; entre los hijos adoptivos; entre el adoptado y el cnyuge del adoptante (art. 166, inc. 3 , Cd. Civil). Vocacin hereditaria del adoptante en la sucesin del adoptado y de ste y sus descendientes legtimos o extramatrimoniales en la sucesin del adoptante y en la de sus ascendientes.De esta materia se ocupan los arts. 333 y 334 del Cd. Civil, que se estudian en la parte correspondiente al derecho sucesorio.

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Revocabilidad de la adopcin simple. Un acto jurdico es revocable cuando la ley otorga a cualquiera de las partes intervinientes en l la facultad para dejarlo sin efecto o para privarle de sus efectos por su propia voluntad. A veces, la facultad de revocar el acto es ejercible libremente por el otorgante, como ocurre en el testamento (art. 3824, Cd. Civil); en otros casos, por el contrario, el ejercicio del derecho a revocar est sujeto a condiciones o circunstancias previstas especficamente en la ley, como ocurre, por ejemplo, en la revocacin de las donaciones por inejecucin de los cargos (art. 1849) o por ingratitud del donatario (art. 1858). La revocacin, entonces, se diferencia de la rescisin en el hecho de que esta ltima importa dejar sin efecto el acto para el futuro por mutuo consentimiento de los otorgantes. Revocacin por justos motivos. Los incs. a, b y c del art. 335 admiten la revocacin, como acto unilateral que deja sin efecto la adopcin, "por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Cdigo para impedir la sucesin", "por haberse negado alimentos sin causa justificada"', y "por peticin justificada del adoptado mayor de edad". Respecto de la primera causa, deben aplicarse las normas contenidas en el art. 3291 y ss. del Cd. Civil, en cuanto a las causales de indignidad que son taxativas. Por supuesto, pueden ser alegadas tanto por el adoptante como por el adoptado y, siendo este ltimo menor de edad, deber estar representado en juicio por un tutor especialmente designado al efecto y sin perjuicio de la representacin promiscua del Ministerio Pblico (art. 59, Cd. Civil). En cuanto al incumplimiento de la obligacin alimentaria, entendemos que no se requiere previa condena en sede penal por el delito previsto en la ley 13.944. La demanda de revocacin incluye la prueba de dicho incumplimiento y, por lo tanto, el juez valorar en la sentencia la entidad de aqul como causal suficiente de revocacin. No est de ms agregar que la revocacin por justos motivos debe ser resuelta en todo caso judicialmente, no bastando, aunque se alegaren las causas, la sola voluntad unilateral. Rige aqu el principio, implcito en nuestra ley, de que la adopcin slo puede ser revocada por el mismo procedimiento que la constituy. Finalmente, el art. 335, inc. c, admite la revocacin por peticin justificada del adoptado mayor de edad. Rescisin. El art. 335, inc. d, reproduce lo 13.252. Es revocable la adopcin "por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad". Como adelantamos, corresponde hablar de rescisin y no de revocacin. Por su naturaleza, tal rescisin slo es viable luego de que el adoptado llega a la mayora de edad, puesto que antes no es plenamente capaz de obrar y menos an de manifestar un consentimiento maduro de una decisin tan trascendente como sta. Por otro lado, no parece congruente que, siendo la adopcin una institucin de tutela a la minoridad, el menor, mientras no alcance la mayora de edad, pueda convenir -aun cuando estuviese representado por el Ministerio Pblico- la rescisin de la adopcin. Todo lo cual, por supuesto, sin perjuicio de la sujecin del adoptante a las normas que, a ttulo de sancin, le sean aplicables ante el incumplimiento de los deberes emergentes del ejercicio de la patria potestad.
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UNIDAD XIII
PATRIA POTESTAD Concepto y evolucin. El art. 264 del Cd. Civil en su redaccin originaria, conceptuaba a la patria potestad como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no emancipados. Esta nocin responda al criterio imperante en aquella poca, acerca de la relacin entre los padres y los hijos, en virtud de la cual stos no gozaban de derechos ante aqullos, y se reduca a la posibilidad de reclamos de proteccin y amparo, pues lo determinante, en la estructura del grupo familiar, era la voluntad del padre de familia. En 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificacin a la nocin de patria potestad, ya que sta es considerada como el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos. Esta nocin, adecuada tcnicamente, se mantiene en el rgimen actual de patria potestad organizado por la ley 23.264. El nuevo art. 264 no alude a "obligaciones", concepto propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes, y pone el acento en el inters del hijo, desde cuya perspectiva habr de ser analizado todo conflicto que se suscite durante el ejercicio de la patria potestad. Entonces se define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Como derivacin del art. 264, el art. 265 enuncia concretamente los deberes-derechos ms caracterizados que entraa el ejercicio de la patria potestad: los hijos menores estn bajo la autoridad y el cuidado de sus padres quienes tienen a su cargo criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Derechos-deberes. No estamos en el campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del inters individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes, que se confieren a los titulares de la patria potestad no slo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el inters del menor bajo patria potestad, por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes. Titularidad y ejercicio. La titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres, e independientemente, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde, en unos casos, a uno u otro o a ambos progenitores. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio.

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Ejercicio unipersonal, conjunto e indistinto.Las modalidades con que puede organizarse el ejercicio de la patria potestad, son: ejercicio unipersonal: cuando se concentran en un solo progenitor todas las facultades de ejercer la patria potestad; ste fue el rgimen en la Argentina hasta la ley 23.264, puesto que el ejercicio de la patria potestad estaba exclusivamente en cabeza del padre, y slo si faltaba o la perda la patria potestad, el ejercicio corresponda a la madre. El ejercicio conjunto es el sistema conforme al cual, los actos respecto de la vida y los bienes de los menores, deben ser decididos por ambos padres; en tanto que el ejercicio indistinto es el sistema que admite que los actos sean realizados por cualquiera de los padres con plena validez. El ejercicio conjunto presenta, la dificultad prctica, que significa requerir el consentimiento de ambos padres para cualquier acto, lo cual puede entorpecer el desarrollo de la vida y los intereses del menor. Por su parte, el ejercicio indistinto implica que aun los actos ms trascendentes respecto de la vida del menor, sean decididos por cualquiera de los progenitores, cuando resulta ms conveniente, para el inters del menor, que la reflexin respecto a la pertinencia del acto sea hecha por ambos padres; asimismo, este ejercicio posibilita la realizacin de los actos por parte del progenitor ms veloz, y no el ms reflexivo o atinado, lo que puede estar en contra del autntico inters del hijo. Rgimen actual de ejercicio. Los inconvenientes sealados en el pargrafo anterior, son evitados en el rgimen adoptado por la ley 23.264, que combina los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio corresponde "al padre y a la madre conjuntamente", lo que implica establecer, como rgimen bsico, el ejercicio conjunto; sin embargo, "se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro", lo que permite que uno de los padres pueda actuar, en los actos cotidianos que se vinculan con la vida del hijo, sin necesitar del expreso consentimiento del otro; esto corresponde al rgimen de ejercicio indistinto. Pero, a su vez, esta posibilidad halla en el art. 264, inc. 1 , dos lmites: la presuncin no funcionar en los casos contemplados en el art. 264 quater -que, son los de mayor importancia para la vida y los bienes del menor- ni tampoco "cuando mediare expresa oposicin" del otro progenitor. Ahora, ste es el rgimen general para cuando los padres conviven. En cambio, cuando esto no sucede, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el progenitor con quien convive el menor, "sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin", facultades que en el inc. 2 aparecen referidas slo a la filiacin matrimonial, pero rigen tambin en el caso de la filiacin extramatrimonial. Existe, una distincin en la relacin de los incs. 2 y 5 , respecto del requisito para que se concentre el ejercicio en el progenitor con quien convive el hijo, segn sea matrimonial o extramatrimonial. En el caso del hijo matrimonial, corresponde "al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia"; esto quiere decir, a quien le fue judicialmente conferida la guarda del menor, sea despus de un trmite litigioso, sea por un convenio de los padres homologado judicialmente. En cambio, el inc. 5 , refirindose al hijo extra-matrimonial, confiere el ejercicio al progenitor "que tenga la guarda otorgada de forma convencional o judicial, o reconocida por informacin sumaria". El propsito de admitir el ejercicio por quien tiene reconocida la guarda en una informacin sumaria, es resolver el problema prctico, y a veces dramtico, que se plantea en innumerables ocasiones a la madre soltera, totalmente desvinculada del padre del menor, y que por razones econmicas no se halla en condiciones de realizar un proceso litigioso; en reemplazo de ste, se admite, entonces, que por medio de una informacin sumaria, demuestre que el nio convive slo con ella, lo que le posibilitar en el futuro actuar sin necesidad de consentimiento del progenitor, en todo lo pertinente a la vida del nio. Por cierto, todas las resoluciones judiciales referidas al otorgamiento de guarda del menor no
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causan estado, y pueden ser modificadas en el futuro, lo que significar una modificacin en el ejercicio de la patria potestad. En cuanto al hijo extramatrimonial a quien uno de los padres no hubiera reconocido, el ejercicio corresponde slo al otro progenitor. Esto ocurrir tambin si uno de los padres no lo hubiera reconocido voluntariamente, habindose obtenido por sentencia, en juicio seguido contra l, el establecimiento del vnculo de filiacin; en tal situacin, el ejercicio corresponde slo al otro progenitor que lo hubiera reconocido voluntariamente. En caso de que uno de los padres muriera, se declarara su ausencia con presuncin de fallecimiento, se lo privara de la patria potestad o se suspendiera su ejercicio, ste corresponde exclusivamente al otro progenitor. Oposicin de uno de los padres: judicial o extrajudicial. El art. 264, inc. 1 , establece que no funciona la presuncin legal de consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro realiza "cuando mediare expresa oposicin". Y separadamente, el art. 264 ter establece que, cuando hay desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en definitiva, segn la conveniencia del menor. La oposicin a la que alude el art. 264, inc. 1 , puede ser formulada extrajudicialmente para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o aun, si ya lo hubiera realizado, para que no tenga efectos. Faltar as el consentimiento de ambos progenitores, que es la base del sistema legal, pues no funciona en el caso la presuncin legal de consentimiento de quien no concurre al acto. Esta oposicin funciona respecto de terceros y ante ellos; y entonces, el tercero ser responsable si, no obstante la oposicin que se le comunica, lleva al nio a la excursin, lo incorpora al colegio, o realiza la operacin quirrgica. La solucin en cada caso variar si la oposicin se comunica cuando ya los hechos comenzaron o no a desarrollarse; si la oposicin es tarda carecer de efectos y ninguna responsabilidad recaer sobre el tercero. Si el tercero a quien se comunica la oposicin realiza los actos, no slo responder por los daos patrimoniales que puedan derivarse, sino tambin por el dao moral que de ellos derive y no podr reclamar la contraprestacin por sus servicios, si los desarrolla contra la oposicin comunicada en trmino por un progenitor. Independientemente de ello, se ofrece la oportunidad, a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las diferencias de criterio entre ellos. Para esto, el art. 264 ter seala que el juez debe resolver segn lo que es ms conveniente para el hijo y debe adoptarse el procedimiento ms breve que prevea el cdigo procesal donde la cuestin se plantea; y se confiere al juez una amplia facultad de investigacin, para llegar a conocer lo que es ms conveniente para el hijo, admitindose que aun de oficio requiera toda informacin que considere necesaria y tambin que escuche al hijo si la circunstancia lo aconseja. Desacuerdos reiterados. En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los padres, el juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria potes tad, si advierte que es el otro quien constantemente causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las caractersticas y mayores aptitudes de cada uno. Esta distribucin o concentracin de facultades puede ser establecida hasta por un plazo de dos aos; sin embargo, antes del vencimiento del plazo fijado, el progenitor a quien le han privado del ejercicio podr pedir que la medida se deje sin efecto,
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si acredita que en su actual conducta ya no hay elementos para suponer que continuar entorpeciendo el ejercicio de la patria potestad. Creemos que aunque se haya adoptado una medida como la que explicamos, igualmente el progenitor privado momentneamente del ejercicio deber dar su consentimiento para los casos enumerados en el art. 264 quater, ya que esta norma responde exclusivamente al inters del hijo. Actos que requieren consentimiento expreso de ambas partes. El art. 264 quater enumera actos que, por considerarlos el legislador los de mayor trascendencia en cuanto a la vida y el manejo de los bienes del menor, requieren el consentimiento expreso de ambos padres, sea que ellos convivan o que estn separados. Esto significa que no funciona en esos supuestos el consentimiento legalmente presumido a que se refiere el inc. 1 del art. 264; pero no implica que no pueda prestarse en forma tcita el consentimiento conforme a las reglas generales que contiene el art. 917 del Cd. Civil. Los casos que enumera el art. 264 quater son los que siguen. a) Autorizacin para contraer matrimonio. Dada la importancia que para la vida futura del menor significa ese acto, y asimismo, porque al emanciparse, el matrimonio lo sustrae a la esfera de la patria potestad de ambos padres, se requiere el asentimiento de ambos. Si un menor pretende casarse, y no cuenta con la autorizacin de sus padres, el juicio de disenso tramitar con ambos; y en caso de que uno de ellos hubiera prestado su asentimiento, slo tramitar con el otro. Pero independientemente del juicio de disenso, podr el progenitor que da su asentimiento, ante la negativa del otro, reclamar conforme al prr. ltimo del art. 264 quater, que el juez resuelva sobre este diferendo. b) Habilitacin. Tambin se requiere el consentimiento de ambos padres para habilitar al menor, es decir, para emanciparlo conforme al art. 128, y a travs de ello hacer cesar su incapacidad. Sin perjuicio de esto, el art. 131 del Cd. Civil requiere, adems, el consentimiento del menor para su emancipacin; pero ste carece del poder de iniciativa y slo puede consentir o no a la emancipacin dispuesta por ambos progenitores. d) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. Tambin requiere consentimiento de ambos, ya que de este modo, el menor sale de la esfera de guarda de sus padres. Creemos que, independientemente de la accin que tiene el padre que da su consentimiento para vencer, por va judicial, la negativa del otro, debe reconocrsele al hijo el derecho a reclamar judicialmente, para que se declare que es abusiva la negativa de uno o de ambos progenitores, conforme a la nocin de abuso, a la infundada negativa paterna sobre estos temas que se vinculan ntimamente al proyecto de vida del hijo. Este reclamo del menor se robustece ampliamente si tiene ya dieciocho aos, teniendo en cuenta que el art. 128 lo habilita, desde esa edad, para desarrollar actividad remunerada, sin la autorizacin de sus padres.

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e) Autorizarlo para salir de la repblica. Dado que el menor quedar fuera de la rbita del ejercicio efectivo de la patria potestad, se requiere la autorizacin de ambos padres para que salga del pas, solo o acompaado por un tercero. Por cierto, si viaja con uno de los padres, slo se necesita presentar, en el momento de salida del pas, el instrumento que acredita la autorizacin del otro. Infundadamente, se suele requerir, en los puestos de control de salida del pas, que la autorizacin se encuentre extendida en escritura pblica, lo que implica el consiguiente gasto para el otorgante. El art. 264 quater no impone esa exigencia, y conforme a ello, bien podra extenderse la autorizacin en acta policial, o aun en exposicin hecha personalmente y firmada por el padre que da la autorizacin ante el personal que ejerce el control de salida del pas. e) Autorizarlo para estar en juicio. Si ambos padres niegan su autorizacin, puede supletoriamente darla el juez de acuerdo con el art. 282. Si uno solo de ellos es el que la niega, el otro puede pedir la autorizacin judicial de acuerdo con el prr. ltimo del art. 264 quater. Slo puede autorizarse al menor adulto, es decir, el que ya ha cumplido catorce aos, pues el menor impber, que aun no ha alcanzado esa edad, carece de discernimiento para los actos lcitos conforme al art. 921. f) Disponer de inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos, cuya administracin ejerce con autorizacin judicial.Los actos de disposicin abarcarn tanto las enajenaciones como los gravmenes que se constituyen sobre ellos. Quedarn comprendidos, entonces, adems de los inmuebles, los automotores, las embarcaciones, y todos los muebles y derechos cuyo registro es indispensable, para dejar establecida la titularidad. Para la enajenacin de cualquier tipo de bienes es necesaria, adems, la autorizacin judicial.

g) Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos. Este inc. 7 es una repeticin de lo que ms detalladamente se desarrolla en el art.. Padres incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Si uno de los padres es inca paz, o se ve privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, las facultades se concentran ntegramente en el otro. Si ello sucede respecto de ambos progenitores, corresponder dar tutor al menor, conforme al art. 390. Si no se da el caso de tutela legal, el art. 10 dispone que los menores quedarn bajo el patronato del Estado, nacional o provincial. Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados.El art. 264 bis prev expresamente el caso de menores, que sin haberse casado -y por tanto, sin emanciparse-, tuviesen un hijo. Para ese supuesto, la norma da por sentado que, el progenitor que es menor de edad no emancipado, no tiene el ejercicio de la patria potestad en cuanto implique tomar decisiones de trascendencia jurdica, es decir, la representacin del menor tanto en negocios como en acciones judiciales. De tal manera, el art. 264 bis resuelve a quin debe designarse tutor del hijo de estos menores, colocndose en el supuesto de que stos no convivan; en tal caso, se prefiere, para la designacin de tutor, al progenitor que ejerza la patria potestad sobre el padre o madre menor que tiene al hijo bajo su
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amparo o cuidado. Es decir, p.ej., si el nio vive con su madre, se otorgar la tutela a quien ejerza la patria potestad sobre ella. Obviamente, como la tutela se discierne a una sola persona, si la madre de la criatura que la tiene consigo convive con su padre y con su madre, para el discernimiento de la tutela deber elegirse entre ese abuelo y esa abuela de la criatura. La norma no ha previsto el caso en que los padres menores de edad que conviven tienen al hijo. En tal caso, el juez deber optar entre alguno de los cuatro abuelos y segn la conveniencia del menor, para discernir la tutela conforme al art. 390. Obviamente, si los padres y su criatura conviven con alguno de los abuelos, el juez habr de preferir a ste para el discernimiento de la tutela. Contenido de la patria potestad. El conjunto de derechos-deberes que implica la patria potestad es tan vasto como la multitud de diversos aspectos que ofrece la vida, particularmente la de un menor de edad, y asimismo el manejo de los bienes si ste tiene su propio patrimonio. No se agota el deber de los padres en la satisfaccin de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de ndole espiritual, como es el cuidado y formacin tica y espiritual del hijo, asegurar su educacin, de acuerdo con sus posibilidades, el cuidado que implica evitar para ellos riesgos y peligros de ndole material, psquica o espiritual; todo esto, no slo implica la existencia de acciones destinadas al efectivo cumplimiento de los deberes paternos, como es, p.ej., la accin de alimentos, sino tambin se ve acompaado de previsiones referidas a la privacin de la patria potestad, o a la suspensin de su ejercicio, como consecuencia del incumplimiento de ese conjunto de derechosdeberes. Alimentos. El art. 265 no distingue entre el padre y la madre cuando establece la obligacin de alimentar, criar y educar a los hijos conforme a su condicin y fortuna. Es decir, que la obligacin alimentaria, pesa tanto sobre el padre como sobre la madre. Ambos padres tienen el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Lo que sucede es que la cuota alimentaria, fijada judicialmente, habr de tener en cuenta, para establecer las asignaciones, adems de la condicin y fortuna de los miembros de la familia, las tareas y roles que respectivamente el padre y la madre desempean. Caracteres y efectos de la obligacin. El art. 267 seala que "la obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad". No slo son las necesidades vinculadas a la subsistencia y el desarrollo fsico del menor, sino tambin todo lo que hace a su formacin cultural, desarrollo espiritual y bienestar en general, lo que debe ser atendido y que, por lo tanto, deber estar cubierto a travs de la cuota. No es necesario demostrar la necesidad del menor.A diferencia de lo que sucede en los juicios de alimentos que se plantean entre otros parientes, cuando es el hijo menor de edad el que pide alimentos a sus padres no debe demostrar que se haya necesitado de ellos, no que se encuentra imposibilitado de obtenerlos con su esfuerzo personal, pues el debe de alimentarlos esta impuesto legalmente como una consecuencia de la patria potestad. Sin perjuicio de que la cuota alimentaria, que deber atender a cubrir las necesidades de los hijos en manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad
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(art. 267), se establecer en mayor o menor medida, segn sean las posibilidades econmicas del progenitor y el modo de vida del grupo familiar. Aumento de la cuota. Sin perjuicio de las diversas circunstancias que pueden determinar un aumento de la cuota establecida, cabe disponer el incremento de la cuota en virtud de tener ms edad el alimentado, con los mayores gastos que ello significa. Progenitor sin trabajo.El progenitor, por las responsabilidades que asume al procrear, y que la ley establece al organizar los deberes de la patria potestad, se ve constreido a realizar los esfuerzos necesarios para atender las necesidades materiales y espirituales de sus hijos; aun cuando ello vaya en contra de sus deseos personales. De manera que no puede el progenitor alegar falta de trabajo para oponerse a la fijacin de la cuota, salvo que pruebe una real imposibilidad para trabajar. Suspensin del derecho de visita por incumplimiento del alimentante. Un sector de la doctrina y diversos pronunciamientos sostienen que, como un medio de coercionar al progenitor para que cumpla con la pensin alimentaria, es posible suspenderlo en el ejercicio de su derecho de visita, cuando la guarda del menor la tiene el otro progenitor. No nos parece razonable esta solucin, al menos en principio, ya que a travs del llamado derecho de visita se mantiene la adecuada comunicacin que el art. 264 del Cd. Civil pretende que exista entre el padre que no tiene la guarda y el hijo menor, lo que, si bien implica un beneficio espiritual para el padre, es de gran importancia para la mejor formacin del hijo; de manera que la sancin que se pretende aplicar al padre, para que implique adems un medio de coercin, se transforma en un dao para el hijo. Quedarn a salvo, excepcionalmente, los casos en que se demostrara un incumplimiento malicioso del deber alimentario por el progenitor, tendiente a perjudicar al hijo, caso ste en que cabra analizar hasta qu punto la visita pretendida lo beneficia realmente. Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda. Si bien el art. 210 establece que el cnyuge pierde sus derechos alimentarios ante el otro en caso de que viva en concubinato o cometa actos de injuria contra el alimentante o contraiga nuevo matrimonio, estos actos no pueden servir para privar de alimentos al hijo menor que vive con el progenitor que los realiz; ste los percibe slo como representante del menor. Lo expuesto es sin perjuicio de que determinadas conductas del cnyuge que tiene la guarda puedan llevar al otro progenitor a disputarle esa guarda y, en caso de tener xito, el hasta ahora alimentante ya no tendr que abonar la cuota, pues teniendo la guarda se har cargo en forma directa de atender las necesidades del menor. Poder de correccin. El derecho que se reconoce a los padres de corregir a sus hijos menores, debe ser segn el art. 278, ejercido con moderacin, "debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben en fsica o psquicamente a los menores"; asimismo encarga a los jueces que resguarden a los menores de las correcciones excesivas de los padres, tarea preventiva que slo puede lograrse con eficacia si se organizan tribunales de familia especializados; pero independientemente de ello, los jueces pueden aplicar las sanciones que establece el art. 18 de la ley 10.903, y la privacin de la patria potestad,
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conforme al art. 307, incs. 1 y 3 , que luego explicaremos. En caso de producir el progenitor lesiones al hijo, podr ser sancionado penalmente, adems de tener que responder de la indemnizacin que por las lesiones sufridas pueda reclamrsele conforme al art. 1068 y concs. del Cd. Civil. Abuso en el poder de correccin. El tema, vinculado con los excesos en el ejercicio del poder de correccin, relacionndolo con la violencia familiar. Trabajo de los hijos menores. Los padres no pueden exigir al hijo menor que desarrolle una actividad laboral en su beneficio, pero s la colaboracin propia de su edad, sin por ello tener que remunerarlos (art. 277). Actuacin del menor en juicio. El art. 264 quater exige el consentimiento de ambos progenitores, para autorizar al hijo a estar en juicio tanto como actor o demandado; sin embargo, esta autorizacin tratndose de menores adultos, no se necesita cuando el hijo es demandado criminalmente (art. 286), es decir, que es objeto de denuncia o de querella criminal. Cuando ambos padres o uno de ellos niegan el derecho del hijo a demandar por alguna obligacin civil o comercial, el juez podr suplir esa autorizacin paterna, y dar un tutor especial al hijo (art. 282); en cambio, esta posibilidad de la autorizacin judicial supletoria no est prevista para el caso de que el hijo quiera demandar criminalmente, es decir, interponer una querella penal. En cuanto a las cuestiones judiciales derivadas de la actividad laboral del menor, o asimismo de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo, actuarn los hijos como actores o demandados sin necesidad de previa autorizacin paterna y judicial (art. 128). La guarda del menor. Los padres titulares de la patria potestad tienen el derecho de tener consigo al menor; slo as pueden orientar la formacin y educacin de los hijos en toda la amplitud de este concepto. En caso de separacin de los padres, la guarda ha de conferirse a uno de ellos, sin perjuicio de los derechos expresamente sealados por el art. 264, inc. 1 , respecto del otro. Localizacin y restitucin de menores que se encuentran en el exterior.El Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores, celebrado con Uruguay en 1981, aprobado por ley 22.546. En l se establece un gil mecanismo de actuacin del juez exhortado por un juez del otro pas, para la localizacin de menores que residan habitualmente en el pas del juez exhortante y presuntivamente se encuentren en forma indebida en territorio del exhortado (art. 12), y tambin se prev el trmite de restitucin de menores al pas del exhortante cuando indebidamente se encuentren en territorio del exhortado (art. 1 y siguientes). Se considera indebida esta presencia en territorio del exhortado, "cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que... ejerzan los padres, tutores o guardadores" (art. 2 ). Responsabilidad por los hechos ilcitos de los hijos. El art. 1114 establece que ambos padres son solidariamente responsables de los daos que causan sus hijos menores que habiten con ellos. Ahora bien, dentro de este marco general de
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responsabilidad deben distinguirse los daos causados por hijos menores de diez aos y mayores de diez aos, pero menores de edad; en el primer caso, dado que conforme al art. 921, el menor de diez aos no tiene discernimiento respecto de los hechos ilcitos, la responsabilidad ser directa y exclusiva de los padres; en caso de que fuere mayor de diez aos, el hijo tambin responder personalmente y con sus bienes ante el tercero damnificado, y la responsabilidad de los padres es slo indirecta o refleja, por lo cual podrn reclamar en contra del menor, si es que tiene patrimonio, resarcimiento por lo que tuvieron que pagar al tercero. Si el hijo habita slo con uno de sus progenitores, quien ejerce su tenencia, ste es el nico responsable ante terceros, "salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". Por cierto, la responsabilidad de los padres queda reemplazada por las personas que menciona el art. 1115, es decir, quien se halla al frente "de un establecimiento de cualquier clase"', y el menor se encuentra de una manera permanente, bajo la vigilancia y autoridad de esa persona. Adems, el art. 1116 exime de responsabilidad a los padres cuando prueban que les ha sido imposible impedir el hecho de su hijo. Representacin en juicio. Los padres son los representantes legales de sus hijos y, en consecuencia, pueden estar en juicio por ellos, como actores o demandados (art. 274). Dado que no aparece este tipo de actuacin mencionada en el art. 264 quater, cualquiera de los padres podr actuar en representacin del hijo. Si un progenitor se opone a la actuacin unilateral del otro, con lo cual cesa la presuncin de consentimiento que contiene el art. 274, inc. 1 , el juez deber resolver sobre la unificacin de la personera del menor. Sin perjuicio de la representacin que ejercen los padres, los menores son promiscuamente representados por el Ministerio Pblico de menores Administracin. Los arts. 264 quater y 294 establecen la necesidad del consentimiento de ambos padres para todos los actos vinculados a la administracin de los bienes de los hijos, sin que funcione el consentimiento legalmente presumido por el art. 264, inc. 1 . Slo los actos conservatorios pueden ser otorgados por cualquiera de los progenitores sin consentimiento del otro. Esto, sin duda, puede producir engorro en el desenvolvimiento de la administracin de los bienes del hijo. Por ello, para aminorar esa dificultad, el art. 294 admite que uno de los padres delegue en el otro la facultad de administrar; pero aun en este caso, se necesitar el consentimiento expreso del que hizo esa delegacin "para todos los actos que requieren autorizacin judicial", entre los cuales figura la enajenacin de bienes de cualquier clase o la constitucin o transferencia de derechos reales que pertenezcan a sus hijos. Normas aplicables. Son, en primer trmino, las contenidas en el ttulo de la patria potestad, y luego, y en tanto no sean incompatibles con la administracin paterna, las del mandato, tal como seala el art. 1870, inc. 1 . Bienes excluidos. El art. 293 del Cd. Civil prev los casos en que los padres no administran bienes de los hijos. Los padres no tienen la administracin de los bienes que fueron donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condicin de que aqullos no los administren. En este caso, ser necesario nombrar un tutor especial al hijo para dicha administracin (art. 397, inc. 3 ).
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Tambin estn excluidos los bienes que los hijos heredan por representacin de su progenitor, por haber sido ste declarado indigno o desheredado. La administracin queda a cargo del hijo si se trata de bienes que adquiri con el producto de su trabajo, realizado cuando ya ha cumplido dieciocho aos, aunque no tuviere autorizacin paterna, o por el ejercicio de una profesin para la que cuenta con ttulo habilitante, aunque fuere menor de esa edad (art. 128). Arrendamientos. Respecto de los arrendamientos de bienes de los hijos, el art. 300 dispone que llevan implcita la condicin que "acabarn cuando concluya la patria potestad", lo que debe interpretarse que acaban al llegar el propietario a la mayora de edad, mientras que, si antes de esa oportunidad se extinguiese la patria potestad (art. 306) o se privase de ella a los padres (art. 307), no puede ello influir en la relacin contractual trabada con el tercero que tuvo a la vista la previsin del art. 300. Enajenacin de bienes y otros actos de disposicin. Para la enajenacin de bienes de cualquier clase, as como para constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros, los padres necesitan autorizacin judicial. Claro est que, en el caso de los bienes muebles no registrables, la enajenacin hecha sin autorizacin judicial imposibilitar la recuperacin del bien en virtud del art. 2412; pero existir responsabilidad patrimonial ante el hijo por parte de los progenitores que vendieron sin autorizacin judicial. Respecto de los ganados que pertenecen al hijo, podrn los padres vender sin autorizacin judicial las cras de conformidad con lo que se permite a quienes tienen el usufructo de los rebaos (art. 298), o sea, las cras que exceden a las que resultan necesarias para reemplazar a los animales que mueren o faltan del rebao por cualquier causa (art. 2902), pues de lo que se trata es de mantener el plantel originario. Actos que no pueden realizar ni aun con autorizacin judicial. Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad (art. 279). No pueden comprar bienes de sus hijos (arts. 297 y 1361). Tampoco pueden constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra sus hijos, ni hacer particin privada con sus hijos en la herencia del otro progenitor que ha fallecido, ni en otra herencia en la que sean con los hijos coherederos o colegatarios, ni obligar a stos como fiadores de ellos o de terceros. La prohibicin de contratar se justifica, pues la autoridad que ejerce el padre puede determinar que imponga sus criterios, segn su conveniencia. En cambio, el art. 1805 admite las donaciones de los padres a los hijos, pues a travs de este contrato slo beneficio pueden obtener stos. Como excepcin a la prohibicin de contratar, puede sealarse la posibilidad de que los progenitores asocien a su comercio al hijo que ha cumplido dieciocho aos Dinero de los hijos. El dinero de los hijos debe ser depositado en cuentas que posibiliten el control judicial, ya que la autorizacin del juez es necesaria para realizar actos de disposicin (art. 297, prr. 2 ), lo que permite extender la exigencia a la disposicin del dinero que constituye capital del hijo, aunque esto no represente enajenacin de bienes. Se ha sostenido este criterio fundndolo en los lmites que presenta el usufructo paterno, lo que implica exigir el depsito y control judicial no slo de las sumas de dinero que son capital del hijo, sino tambin respecto de las sumas que son frutos; sin embargo creemos que no es as, pues
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respecto de los frutos en numerario, tras aplicarse a la satisfaccin de las cargas del art. 291, el excedente corresponde a los progenitores en virtud de su derecho de usufructo. Se suma a ello la necesaria intervencin del ministerio de menores para todo asunto en que estn interesados los bienes de stos (art. 59). El dinero depositado requerir, entonces, autorizacin judicial para su extraccin, previa justificacin del destino que se le dar, con intervencin del ministerio de menores. Contraer prstamos. Aunque no sea enunciado expresamente por el art. 297, es posible considerar que los padres necesitan autorizacin judicial para contraer prstamos a nombre de sus hijos. La autorizacin judicial. Ser un proceso voluntario el que tramitar con motivo del pedido de autorizacin judicial para realizar actos de disposicin y aun para extraccin e inversin del dinero depositado de los hijos. Los progenitores debern demostrar la conveniencia que para el menor significa la realizacin del acto. Intervendr el ministerio de menores, y se tasar el bien que se pretende enajenar o gravar. Los fondos que se obtengan debern depositarse en cuenta judicial. Rendicin de cuentas. Actuando dentro de sus facultades de administracin y disposicin, los padres no estarn obligados a rendir cuentas por lo actuado, ya que son facultades comprendidas en el ejercicio de la patria potestad; esto, sin perjuicio de las responsabilidades que derivan por la realizacin de negocios prohibidos por la ley o que requeran autorizacin judicial si sta no fue obtenida. Slo proceder tal reclamo, cuando se vincula con la imputacin de actos que habran excedido las facultades legales, pero no en virtud de la obligacin genrica que todo mandante tiene ante su mandatario. Nulidad de los actos. Los actos que los padres realizan en contra de las prohibiciones legales "son nulos y no producen efecto alguno", dice el art. 299. De todos modos, la nulidad es relativa, ya que el menor podra confirmar los actos al llegar a la mayora de edad (arts. 1048 y 1058). Prdida de la administracin. Los padres pierden el derecho a administrar los bienes de los hijos cuando la administracin resulte ruinosa para el haber administrado o se pruebe su inaptitud para administrar, o se encuentren en estado de insolvencia y concurso de acreedores (art. 301); aunque en caso de hallarse en insolvencia, pueden continuar en la administracin si dan fianzas o hipotecas suficientes para garantizar los perjuicios que pudieran irrogarse al patrimonio del menor (art. 302). Si las circunstancias mencionadas en el art. 301 se refieren a uno solo de los progenitores, la administracin se concentrar en el otro. Si ambos son removidos de la administracin, ser necesario nombrar un tutor especial a tal efecto. Tambin pierden los padres el derecho a administrar los bienes de los hijos cuando son privados de la patria potestad; pero si se dispone la privacin por demencia, no perdern el derecho de usufructo.

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Contratos en inters del hijo menor. Cuando el progenitor negocia con terceros, en uso de sus facultades de administracin de los bienes del hijo, no hay dudas de que est actuando como representante legal y necesario de ste; de manera que, en realidad, la parte contratante es el hijo menor representado por su progenitor. Pero hay una vasta gama de negociaciones que se realizan con terceros a efectos de obtener servicios en beneficio del hijo, que no se corresponden con el patrimonio de ste ni tienen vinculacin con sus bienes, sino que son atinentes a la satisfaccin de necesidades personales, materiales o espirituales del menor. En tales casos, cuando el pro genitor negocia con un tercero a los efectos de que ste le preste un servicio al hijo, como, por ejemplo, atencin mdica, educacin, un viaje de esparcimiento, etc., el progenitor no est actuando en representacin del hijo, sino que acta a ttulo propio en cumplimiento de deberes que le son propios y que derivan de la patria potestad. En estos casos, en los que no media representacin del hijo, se trata de una estipulacin en favor de tercero, en la cual el padre es el estipulante, el tercero que debe prestar el servicio es el promitente y el hijo menor es el beneficiario que debe recibir el servicio. Usufructo. Los padres tienen, por mitades, el usufructo de los bienes de los hijos (art. 287). Es decir, las rentas que producen los bienes de los hijos, tras atender a las cargas que seala el art. 291, ingresan por mitades a la masa ganancial de administracin de cada uno de los padres si son casados, o a su peculio propio en caso contrario. Asimismo, el derecho de usufructo les confiere a los padres la facultad de usar y gozar personalmente y sin cargo de los bienes de los hijos. Cargas del usufructo. El art. 291 enumera las denominadas cargas del usufructo, es decir, los pagos que deben ser atendidos y las obligaciones que entraa su goce. Los estudiamos brevemente: a) cargas comunes al usufructo ordinario. El inc. 1 impone al padre y a la madre "las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar". El art. 2858 expresamente dispone que "estn dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo de los bienes de sus hijos". En lo dems, el usufructo de los padres est sometido a todas las dems cargas ordinarias: as, los padres estn obligados a ejecutar, a su costa, las reparaciones necesarias para la conservacin de los bienes de los hijos (art. 2881), pagar los impuestos pblicos considerados como gravmenes a los frutos, o como una deuda por el goce de los bienes y tambin las contribuciones directas impuestas sobre ellos (art. 2894), contribuir al pago de las cargas impuestas a la propiedad (art. 2895), etc., que los padres deben satisfacer previamente a hacer uso de las rentas como usufructuarios legales. b) gastos de subsistencia y educacin de los hijos en proporcin ala importancia del usufructo. La imposicin de esta carga u obligacin (inc. 2 ) en nada difiere de la obligacin alimentaria y asistencial emergente de la patria potestad dispuesta genricamente por el art. 265 del Cd. Civil. Es decir, no se trata de que los gastos de subsistencia y educacin de los hijos deben hacerlos los padres como usufructuarios. El supuesto importa por cuanto los acreedores de los padres no podrn embargar la totalidad del usufructo sino una vez cubiertas las cargas que pesan sobre l (conf. art. 292, Cd. Civil), debiendo deducirse frutos o rentas suficientes para garantizar los referidos gastos de subsistencia y educacin. Adems, los padres no podrn utilizar en su exclusivo beneficio los frutos y rentas de los bienes de los hijos sin haber previamente satisfecho con ellos los gastos aludidos. c) pago de los intereses de capitales que venzan durante el usufructo. El inc. 3 alude a los intereses que devengan las deudas que gravan el patrimonio de los hijos. Deben pagarse con los frutos o
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rentas de los bienes. Pero si se tratare de intereses vencidos antes de la constitucin del usufructo, se abonarn con los bienes del hijo. d) gastos de enfermedad y del entierro del hijo, como los del entierro u funerales del que hibiese instituido por heredero al hijo. Esto surge del inc. 4 . En cuanto a los gastos de enfermedad, la ley no limita el tiempo de duracin de ella ni se refiere slo a la ltima enfermedad. Debe entenderse, por consiguiente, que se trata de cualquier enfermedad, cualquiera que fuese su duracin. En lo relativo a los gastos de entierro y funerales del testador que instituy por heredero al hijo, se funda en un deber de gratitud, aunque -apuntamos- continan dichos gastos siendo carga comn de la herencia. La norma se limita a establecer que la parte que al hijo corresponda, se imputar a los frutos o rentas. Embargo del usufructo. Dispone el art. 292 del Cd. Civil: "A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejndoles lo que fuese necesario para llenar aqullas [las cargas reales]". Se trata del embargo de frutos o rentas de los bienes de los hijos por deudas del padre. En principio, como los padres hacen suyos, por mitades, esas rentas o frutos, el embargo es procedente, pero si aqullos planteasen la exigencia de cumplir con ellos, o con parte de ellos, cualquiera de las cargas, el embargo debe levantarse hasta la medida necesaria para el cumplimiento. Disociacin de la administracin y el usufructo. Normalmente la administracin y el usufructo de los bienes del hijo son correlativos. Los padres administran y a la vez gozan del usufructo de tales bienes debiendo cumplir las cargas que del usufructo emanan (art. 291, Cd. Civil). Pero pueden presentarse diversas situaciones de excepcin. a) administracin sin usufructo. As, en los casos en que el hijo adquiere, por donacin o herencia, bienes cuyo usufructo el testador o donante ha dispuesto expresamente que corresponda al hijo (art. 289), lo que se infiere cuando ha indicado el empleo que debe hacerse con los respectivos frutos o rentas (art. 290). b) usufructo sin administracin. La ley prev un supuesto especial: en los casos de privacin de la patria potestad por demencia del padre o la madre, el incapaz pierde la administracin de los bienes de los hijos, pero conserva el usufructo (art. 304), el que lgicamente deber ser empleado por el curador. Otro supuesto se presenta en el caso en que el donante o testador dona o lega bienes a los hijos con la condicin de que no sean administrados por los padres. Para el evento, dispone el art. 295: "La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo". c) carencia de administracin y usufructo. En el caso de los bienes recibidos por herencia de un ascendiente a la cual concurren los hijos por derecho de representacin del padre excluido en razn de indignidad (art. 3301) o desheredacin (art. 3749). Tambin respecto de los bienes del peculio del hijo (art. 128, Cd. Civil). Perdida de la administracin por ser ruinosa a los intereses del hijo, por ineptitud del padre o por insolvencia o concurso.El art. 301 del Cd. Civil prev los tres supuestos: "Los padres perdern la administracin de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En
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este ltimo caso -aade la norma- podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no embargan su persona". En cuanto a este ltimo supuesto, tngase en cuenta que se alude al "embargo de la persona", que no era sino la prisin por deudas, abolida con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil. En lo relativo a la prdida de la administracin por insolvencia, se alude a los casos de concurso o quiebra, y para el evento rige lo dispuesto por el art. 108, inc. 3 , de la ley 24.522, segn el cual se exceptan del desapoderamiento del deudor, "el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en el desapoderamiento una vez atendidas las cargas". Hijos extramatrimoniales.Respecto de los hijos extramatrimoniales, slo los progenitores que los han reconocido voluntariamente tienen el usufructo (art. 287); no lo tendrn, entonces, cuando la filiacin se hubiere declarado por sentencia. La norma no ha incluido en esta previsin a los hijos matrimoniales, pues, inscripto el nacimiento que atribuye la maternidad (art. 242), se presume la paternidad del marido. Pero puede suceder que no haya mediado la inscripcin en base a certificado de mdico o de obstetra, y se hubiere hecho en base a dos testigos, con lo cual no se establece el vnculo con la madre y no funciona entonces la mencionada presuncin, siendo necesario al hijo demandar a ambos por reclamacin de la filiacin matrimonial; para tal supuesto, la norma debera haber incluido el mismo resultado: la privacin del usufructo a los progenitores cuyo vnculo se declara por sentencia. Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor. En caso de que uno de los padres haya sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, salvo que fuere por demencia (art. 304), perder el usufructo, ya que al conferirlo, el art. 287 exige que los hijos "estn bajo su autoridad". Esta solucin se aplicar, entonces, tambin al caso en que se concentra el ejercicio de la patria potestad en quien tiene la guarda del menor, hallndose separados los padres, conforme el art. 264. Bienes excluidos del usufructo. Segn el art. 287, quedan excluidos los frutos de todos los bienes que el hijo hubiere adquirido con lo que percibi por desarrollar tareas remuneradas, aun cuando viva en casa de sus padres, respecto de los cuales el usufructo slo corresponde al hijo (arts. 128 y 288); tambin los que hereda el hijo por haber sido declarado indigno o desheredado su progenitor; los que el hijo adquiere por herencia, legado o donacin, cuando el causante o donante hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo. En todos estos casos el hijo ser el beneficiario exclusivo de los frutos o rentas de sus bienes (art. 288). Cesacin del usufructo. Termina cuando se acaba la patria potestad o los progenitores son privados de sta o suspendidos en su ejercicio. Sin embargo, cuando la suspensin en el ejercicio deriva de la demencia del progenitor, se mantiene su derecho al usufructo. Cesacin de la patria potestad. La patria potestad se acaba por circunstancias que no implican un juicio des-valioso respecto de la conducta de los padres, sino que simplemente significan que los hijos ya no se encuentran bajo la esfera de vigilancia y autoridad de sus padres. Conforme al art. 306, se acaba la patria potestad por muerte de los
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padres o los hijos, por ingresar unos u otros a institutos monsticos, por llegar a la mayor edad el hijo, por su emancipacin legal, y por ser adoptado por un tercero, sin perjuicio de que se restituya la patria potestad en caso de revocacin o nulidad de la adopcin. Privacin de la patria potestad. En los supuestos que enumera el art. 307, se trata siempre de actos de los pudres que merecen un juicio de reproche desde la perspectiva de los intereses del menor, y que determinan la necesidad, para seguridad y cuidado de ste, de sustraerlo a la esfera de autoridad del progenitor. La privacin acaece cuando el progenitor ha sido condena do en sede penal por un delito doloso contra la persona o bienes de algunos de los hijos, sea como autor, cmplice, instigador, y tambin por haber sido condenado en su carcter de coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo; por desarrollar una inconducta notoria, o maltratar al hijo, o dar ejemplos perniciosos, poniendo en peligro, en virtud de algunas de esas causas, la seguridad, la salud fsica o psquica o la moral del hijo; por el abandono que el progenitor hiciera del hijo, aunque ste sea recogido y cuidado por el otro progenitor o por un tercero. La privacin de la patria potestad puede ser dejada sin efecto en virtud de nuevas circunstancias que se demuestran ante el juez, y que acreditan que ella ser beneficiosa para el hijo. As, el padre que pruebe una modificacin sustancial en su comportamiento, que ha cesado en su "inconducta notoria", o que ha comenzado a abonar puntualmente la cuota alimentaria. Suspensin del ejercicio. Se determina en el art. 309 que queda suspendido el ejercicio de la patria potestad de los padres mientras dure su ausencia declarada judicialmente conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14.394; tambin en caso de interdiccin del progenitor, su inhabilitacin por embriaguez habitual, uso de estupefacientes o disminucin de sus facultades mentales, hasta que sea rehabilitado, y en los casos en que ha sido condenado a prisin o reclusin por ms de tres aos (art. 12, Cd. Penal). Como se advierte, son todos casos en los cuales no se trata le un juicio de reproche al progenitor, sino que ste, material o jurdicamente, no puede ejercer la patria potestad, sea porque est ausente, o preso, o representado o asistido para sus propios actos por un curador (interdicto o inhabilitado). Por ello, la suspensin es una consecuencia de tales hechos, que opera ministerio legis, sin necesidad de resolucin judicial al respecto. En cambio, depender de decisin judicial suspender el ejercicio cuando los padres lo entregan a un establecimiento de proteccin. Evaluar el juez si para el nio realmente resulta conveniente la suspensin, considerando las razones que llevaron a los padres a adoptar aquella actitud; en caso de que se disponga la suspensin, se conferir la guarda a un tercero o se designar un tutor. Entrega del nio a un establecimiento de proteccin. En caso de que los padres entreguen el nio a un establecimiento, el art. 309 establece que los jueces podrn disponer la suspensin del ejercicio de la patria potestad. Es decir, cuando sucede esa entrega, los jueces ponen en funcionamiento el patronato del Estado, cuyo ejercicio detentan, segn explicamos en el cap. XVI, y adoptar, con intervencin del ministerio de menores, las medidas de proteccin ms convenientes al nio.

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Menor que delinque. De acuerdo con el art. 7" de la ley 22.278, modificado por la ley 23.264, en caso de delitos cometidos por menores, el juez puede declarar la privacin o la suspensin de la patria potestad. Esta decisin la adoptar en tanto advierta que fue la inconducta, la negligencia o el descuido de los progenitores, lo que incidi o posibilit la conducta delictiva del menor. Privacin de la tenencia.El art. 11 de la ley 10.903, que no ha sido modificado por la ley 23.264, deja al juez la posibilidad de disponer solamente la "privacin de la tenencia del menor", en lugar de la privacin de la patria potestad o su suspensin cuando pudieren corresponder estas medidas. Es decir, slo se privar al progenitor de la guarda del menor, para conferirla a un tercero, si la actitud de aqul no reviste suficiente gravedad a criterio del juez, pero las decisiones referidas a la persona y bienes del menor y su representacin jurdica, continuarn en cabeza del progenitor. Tambin esta privacin de tenencia puede ser dejada sin efecto por el juez, a pedido de parte, por aplicacin del art. 308.

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UNIDAD XIV
Tutela. Derecho Argentino. El cdigo argentino adopta un criterio particular de distincin entre tutela y cratela. La tutela se aplica a los menores de edad no sujetos a la patria potestad (arts. 377 y 264 bis) y la cratela a los mayores de edad incapaces (art. 468). Concepto El art. 377 del CC define a la tutela como El derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Concordantemente, el art. 264 bis, 1 parte, dispone que cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio, los hijos menores quedarn sujetos a la tutela. Caracteres. a) Es una funcin representativa. Segn el art. 411 el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad. Resulta tambin del art. 57, inc. 2, y del art. 380, que reitera que el tutor es el representante legtimo del menor en todos los negocios civiles. b) Es una potestad subsidiaria. En principio, es un poder que slo aparece a falta de patria potestad; la excepcin est dada por los casos en que corresponda tutela especial. c) Es un cargo personalsimo. Dice, en tal sentido, la 1 parte del art. 379 que la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos. Es una funcin que no puede ser delegada ni transferida por actos entre vivos ni disposiciones de ltima voluntad, sin perjuicio de que el tutor pueda conferir mandatos para representar al menor en ciertos actos o negocios. d) Es una carga pblica. Concluye el art. 379 y del cual nadie puede excusarse sin causas suficientes. La suficiencia de la causa queda sujeta a la apreciacin judicial, que no puede ser muy severa, ya que por tratarse de una funcin establecida en inters del menor, no parece conveniente atribursela a quien manifiesta poco entusiasmo en su aceptacin y desempeo. e) Est sujeta al control estatal. Segn el art. 381, la tutela se ejerce bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio de Menores. El control no est ejercido slo por dicho ministerio, sino igualmente por los jueces, e inclusive por las reparticiones administrativas encargadas de los asuntos relativos a la minoridad. f) Es unipersonal. Dispone el art. 386 que la tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores, que funcionen como tutores conjuntos; y
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si lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos. Capacidad para ser tutor. En principio, la tutela es desempeada por personas fsicas. Sin embargo, en casos especiales ella puede corresponder a personas jurdicas u organismos administrativos. Con respecto a los organismos administrativos el decreto - ley 5286/57 dice todo menor confiado espontneamente por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o pblico, quedar bajo tutela definitiva del Consejo Nacional de Menor en jurisdiccin nacional y de la autoridad que se designe en jurisdiccin provincial. Las funciones del Consejo Nacional del Menor estn actualmente atribuidas a la Direccin Nacional de Proteccin del Menor y la Familia. En cuanto a las personas fsicas, el principio es la capacidad. El art. 398 enuncia minuciosamente las incapacidades para desempear el cargo de tutor, que son las siguientes: 1) Por razones de incapacidad. En razn de su incapacidad de orden general, no pueden ser tutores: a) Los menores de edad (inc.1). Se discute si estn comprendidos en la prohibicin los menores emancipados, aunque resulta chocante que quienes no tienen capacidad plena sean a su vez representantes legales de otros incapaces. b) Los privados de la razn (inc.3). Se trata aqu de los dementes. Para algunos autores la demencia debe haber sido declarada y para otros no. c) Los ciegos y los mudos (inc.2). 2) Por razones de buena administracin. Por este tipo de motivos son incapaces de ser tutores: a) Los que no tienen domicilio en la repblica (inc.4), y los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territorio de la repblica (inc. 7). b) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc 5) c) Los individuos del ejercito y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos y cirujanos (inc.15), y los que hubiesen hecho profesin religiosa (inc.16) 3) Por oposicin de intereses. La oposicin de intereses entre el menor y el que podra ser su tutor hace aconsejable apartar a ste de la tutela. 4) Por razones de orden moral. Este tipo de razones hace que se considere incapaces de ser tutores al que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad (inc. 6), el que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta (inc.9), el condenado a pena infamante (inc.10) y el que hubiese malversado los bienes de otro menor o hubiese sido removido de otra tutela (inc.13). 5) Por omisin de deberes legales. Finalmente, el inc.14 considera que no pueden ser tutores los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena. Es sta una consecuencia del deber impuesto por el art. 378, segn el cual los parientes de los menores hurfanos estn obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la ley les concede. Segn Borda y Belluscio, tienen la tutela legtima todos los parientes prximos (ascendientes, descendientes, colaterales hasta el 6 grado y afines).

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Fuera de las causas de incapacidad general para el desempeo de la tutela, el art. 393 CC, establece incapacidades para ser designado tutor dativo. Dice as: los jueces no podrn proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos ntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos ntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los Tribunales Nacionales o Provinciales que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filntropos reconocidos pblicamente como tales. Categoras de tutela La tutela puede ser general la definida en el art. 377- o especial. La primera, conforme al art. 382, se da, o por los padres, o por la ley, o por el juez. En el primer caso, se trata de la tutela que la generalidad de la doctrina denomina testamentaria, pero que nuestro cdigo llama tutela dada por los padres, puesto que no necesariamente los padres deben designar tutor por testamento, sino que tambin, pueden hacerlo por escritura pblica (art. 383 CC). En el segundo, se denomina tutela legtima (o legal), y en el tercero, dativa. Tutela dada por los padres Art. 383 CC: El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que ltimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estn bajo la patria potestad. Pueden tambin nombrarlo por escritura pblica, para que tenga efecto despus de su fallecimiento. Luego de la reforma de la ley 23.264 esta disposicin se extiende a los hijos extramatrimoniales. La facultad de designar tutor a los hijos corresponde al padre sobreviviente, pero aun en vida de ambos podra efectuar la designacin uno de ellos si el otro est privado de la patria potestad. Dispone el art. 384 que El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera clusula o condicin no prohibida. Y aade el art. 385 que Son prohibidas y se tendrn como no escritas, las clusulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su administracin todas las veces que se le ordenan en este cdigo, o lo autoricen a entrar en la posesin de los bienes, antes de hacer el inventario. Por el art. 387, Los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden, lo que es lgico, pues la sancin impuesta al hijo no puede privar de derechos a los padres. Segn el art. 388, La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernir el cargo a tutor nombrado. Tutela legtima o legal La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de serlo (art. 389 CC). Segn el art. 390 CC, La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor sin distincin de sexos. Pero el orden de enunciacin del art. 390 no es forzoso: el juez confirmar o dar la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputacin fuese la ms idnea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor (art. 391 CC). En el caso de padres menores de edad de hijos extramatrimoniales, el art. 264 bis, 2 parte, establece: Si los padres de un hijo extramatrimonial, fuesen menores no emancipados, se preferir a
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quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de edad. Obviamente, si la patria potestad del progenitor menor es ejercida por ambos padres, el juez deber elegir de entre ellos al tutor. La tutela legtima corresponde adems al curador de un incapaz que tenga hijos menores (art. 480 CC), y a la Direccin Nacional de Proteccin al Menor y la Familia u organismo provincial anlogo en el caso de menores confiados a establecimientos de beneficencia. Tutela dativa Dispone el art. 392 CC, que Los jueces darn tutor al menor que no lo tenga nombrado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando existiendo, no sean capaces e idneos, o hayan hecho dimisin de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella. La designacin del tutor queda al arbitrio judicial, con las limitaciones del art. 393 (capacidad). Es posible tambin atribuir la tutela a los parientes no anunciados en el art. 390. Tutela especial La tutela especial a diferencia de la general, que otorga el gobierno de la persona y de los bienes del menor slo se refiere a bienes determinados o a asuntos judiciales, nunca a poderes sobre la persona del menor. Coexiste con la patria potestad o tutela general y est limitada a asuntos determinados. La tutela especial corresponde en los siguientes casos: 1) Por oposicin de intereses. Segn el art. 61 CC: cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos, habindolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. Corresponde hacer la salvedad de que la denominacin ajustada a nuestra terminologa legal es la de tutores especiales en el caso de menores, y de curadores especiales en el de incapaces mayores de edad. Por aplicacin de ste principio, el art. 397 establece que Los jueces darn a los menores, tutores especiales cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentre (inc.1) y cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su tutor general o especial (inc.4). Corresponde igualmente cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor comn, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador (inc.5). 2) Por privacin de la administracin de padres o tutores. Corresponde tambin la designacin de tutor especial cuando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de los hijos (inc.2, concordante con el art. 303), es decir, en los casos contemplados por el art. 301; cuando los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres (inc.3), esto es, cuando son recibidos por indignidad o desheredacin de stos (arts. 293, inc.1, 3301 y 3749) o por donacin o testamento con la condicin de que no los administren los padres (art.293 inc.2); y cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona designada o de no ser administrado por su tutor (inc.6) 3) Por dificultad en la administracin por su tutor. Por tal motivo, corresponde tambin designar tutores especiales cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdiccin del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor (inc.7) y cuando hubiese

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negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administracin distinta (inc.8). 4) Para representar al menor en pleito contra terceros. Finalmente, conforme a los dispuesto en el art. 282, corresponde designar tutor especial al menor bajo patria potestad que promueve juicio civil contra tercero con licencia judicial, en los casos en que es necesaria la de los padres y sta le es negada. Discernimiento de la tutela. Dispone el art. 399, que: Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores. Aade el art. 406 que para discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de su administracin. Se entiende por discernimiento, el acto en virtud del cual, previo el juramento exigido por la ley, el juez pone al tutor en posesin de su cargo. Actualmente se admite de manera uniforme que para el discernimiento es suficiente el acta judicial no siendo obligatorio hacerlo por escritura pblica. Los artculos 400, 401 y 403 reglamentan minuciosamente la competencia para discernir la tutela. En principio, ella corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio, el da de su fallecimiento (art. 400). Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la repblica el da de su fallecimiento, o lo tenan el da en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual (art. 401). En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren (art. 403). Los arts. 404 y 405 extienden la competencia del juez del discernimiento a todo lo relativo a la tutela. El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, ser el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin (art. 404). La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influir en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual slo corresponde la direccin de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo (art. 405). El art.407 dispone que los actos practicados por el tutor a quien aun no se hubiere discernido la tutela, no producirn efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importar una ratificacin de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor. Se trata de una nulidad relativa, confirmable por el menor y subsanable por el discernimiento posterior. Derechos y deberes relativos a la persona del pupilo. Guarda En principio, el tutor tiene la guarda del pupilo con la misma extensin de derechos y deberes que los padres que ejercen la patria potestad. Sin embargo ese principio sufre excepciones en los casos de menores indigentes. En tales casos, el pariente que diese alimentos al pupilo podr tenerlo en su casa, y encargarse de su educacin, si el juez lo permitiese (art. 429); se desvincula entonces la guarda del menor de la tutela. Tambin puede desmembrarse la guarda a pedido del tutor y con autorizacin judicial: si los pupilos indigentes no tuviesen

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parientes, o stos no se hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorizacin del juez, puede ponerlos en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos (art. 430). Como consecuencia del deber de guarda, el tutor no puede salir del pas sin hacerlo saber al juez, ni sacar de la provincia al pupilo sin autorizacin judicial. El tutor no podr salir de la repblica sin comunicar previamente su resolucin al juez de la tutela, a fin de que ste delibere sobre la continuacin de la tutela, o nombramiento de otro tutor (art. 431). No podr tampoco mandar a los pupilos fuera de la repblica o a otra provincia, ni llevarlos consigo, sin autorizacin del juez (art. 432). Responsabilidad por los hechos ilcitos Consecuencia de la guarda otorgada al tutor es tambin la responsabilidad por los hechos ilcitos del menor. Segn el art. 433, el tutor responde de los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que habiten con l, y por el art. 1117 lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo. Educacin y alimentos Dispone el art. 412 CC que el tutor debe tener en la educacin y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, segn la posicin y fortuna del menor, sea destinndolo a la carrera de las letras, o colocndolo en una casa de comercio, o hacindole aprender algn oficio. Y agrega el 416 que el menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades. El juez, segn la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan, y d ella edad del pupilo, fijar la suma anual que ha de invertirse en su educacin y alimento, sin perjuicio de variarla, segn fuesen las nuevas necesidades del menor (art. 423). Si las rentas del menor no alcanzaren para su educacin y alimentos, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educacin correspondiente (art. 427). Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educacin y alimentos, el tutor pedir autorizacin al juez para exigir de los parientes la prestacin de alimentos (art. 428). Respecto a la eleccin de trabajo o profesin del pupilo, si bien el art. 412 concede al tutor ese derecho, no puede celebrar contrato de trabajo ni de aprendizaje en su nombre, pues si el art. 280 lo veda a los padres, con mayor razn le est vedado al tutor. Representacin del menor Dice el art. 380 que el tutor es el representante legtimo del menor en todos los negocios civiles; y reitera el 411: El tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles: Gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad. Es decir, que el tutor acta sin intervencin del menor, y aun contra su voluntad. Sin embargo, el pupilo puede ejecutar por s los mismos actos para los que la ley faculta al menor sometido a patria potestad. Adems, el art. 131, 3 prrafo, faculta al menor bajo tutela que hubiese cumplido 18 aos a solicitar al juez su habilitacin de edad, facultad que no le compete al sometido a la patria potestad Administracin de los bienes del menor. Al tutor corresponde tambin la administracin de los bienes del pupilo. Pero para que dicha administracin se inicie y los bienes sean entregados al tutor, es necesario el cumplimiento de dos
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formalidades previas: el inventario y la tasacin de dichos bienes. Discernida la tutela, los bienes del menor no sern entregados al tutor, sino despus que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inventario y tasacin de ellos (art. 408). El juez, discernida la tutela, debe sealar, segn la naturaleza y situacin de los bienes del menor, el tiempo en que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no este hecho, el tutor no podr tomar ms medidas sobre los bienes que las que sean de toda necesidad (art. 417). Dicho inventario debe ser judicial. As lo expresan los artculos precedentementes transcriptos, y aade el art. 418: Cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el menor hubiese sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial. Sin embargo, segn el art. 3515 los ascendientes que nombren tutores a descendientes menores, pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentndolas despus a los jueces para su aprobacin. El art. 418 sera aplicable a los bienes recibidos por el pupilo por herencia de los padres que no le designan tutor o de terceros, y el 3515, al supuesto especial en que la herencia es la del padre o madre que le designa tutor testamentario. Cuando el inventario se hace judicialmente, el escribano inventariador debe ser designado por el juez. Para la faccin del inventario el juez debe acompaar al tutor con uno o ms parientes del menor, u otras personas que tuviesen conocimiento de los negocios o de los bienes del que lo hubiese instituido por heredero (art. 422). Los bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesin u otro ttulo, deber inventariarlos (el tutor) con las mismas solemnidades (art. 420). Deben incluirse en el inventario los crditos del tutor contra el pupilo; si no lo hiciese no podr reclamarlo en adelante, a menos que a tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor. La falta de inventario, adems de impedir la entrega de la posesin de los bienes del menor, es causa de remocin del tutor (art. 457). Criterio administrativo El art. 413 CC seala: el tutor debe administrar los intereses del menor, como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. El tutor es un administrador de los bienes y no puede disponer de ellos. Actos prohibidos El art. 450 enuncia los actos prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez indebidamente lo autorice. Supuestos: 1) Contratos con el menor. Le est prohibido Hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie (inc. 3), y especialmente comprar o arrendar por s, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate pblico; y si lo hiciere, a ms de la nulidad de la compra, el acto ser tenido como suficiente para su remocin, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa (inc. 1). Concordantemente, el art. 1361, inc.2, declara prohibida la compra aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para sta, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. Esta prohibicin no reconoce excepciones; sin embargo, sera admisible la donacin de tutor a pupilo, pues slo beneficia a ste.

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2) Cesin de Crditos. Tambin est prohibido al tutor constituirse cesionario de crditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogacin legal (inc. 2). 3) Aceptacin de herencia pura y simple, y particin extrajudicial. Le est vedado al tutor aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4). Tambin hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados (inc. 7). 4) Actos a ttulo gratuito. Est prohibido al tutor disponer a ttulo gratuito de los bines de sus pupilos, a no ser que sea una prestacin de alimentos a los parientes de ellos, (inc. 5), y hacer remisin voluntaria de los derechos de sus pupilos (inc. 6). 5) Fianza. El inc. 9 veda al tutor obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros. 6) Prstamos sin garanta real. Segn el art. 443, inc. 13, se permita a los tutores prestar el dinero de los pupilos, la autorizacin judicial slo se conceder si existen garantas reales suficientes.

HASTA ACA LLEGUE

Actos que requieren autorizacin judicial En general, requieren autorizacin judicial, los actos de disposicin de bienes, y, adems, ciertos actos de administracin a los cuales la ley impone dicha autorizacin por su importancia. Esos actos son los siguientes: 1) Enajenacin de bienes muebles o inmuebles del menor (art. 434). Leer art. 438, que seala los casos en que el juez puede conceder licencia para la venta de bienes inmuebles. Ver tambin art. 439: casos en que la autorizacin no es necesaria. Respecto a los bienes muebles, ver art. 440. La venta debe ser realizada en remate pblico, excepto cuando los muebles sean de poco valor, y haya quien ofrezca un precio razonable por la totalidad de ellos. Ver art. 442. ARTICULO 439.- No ser necesaria autorizacin alguna del juez, cuando la enajenacin de los bienes de los pupilos fuese motivada por ejecucin de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese necesario hacerla a causa de expropiacin por utilidad pblica. ARTICULO 440.- Los bienes muebles sern prontamente vendidos, exceptundose los que fueren de oro o plata, o joyas preciosas; los que fuesen necesarios para uso de los pupilos
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segn su calidad y fortuna; los que hiciesen parte integrante de algn establecimiento de comercio o industria que a los pupilos les hubiese tocado en herencia, y ste no se enajenase; los retratos de familia y otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de afeccin. ARTICULO 442.- El juez puede dispensar que la venta de muebles e inmuebles se haga en remate pblico, cuando a su juicio la venta extrajudicial sea ms ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria, o porque en la plaza no se pueda alcanza mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasacin.

2) Constitucin de derechos reales. Dice el art. 435, 1 parte, que al tutor le es prohibido tambin constituir derechos real alguno. 3) Divisin del condominio. Conforme a la segunda parte del art. 435, tambin est prohibido al tutor dividir los inmuebles que los pupilos posean en comn con otros, si el juez no hubiese decretado la divisin con los copropietarios. 4) Particin. ARTICULO 437.- Toda participacin en que los menores estn interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la divisin de la propiedad en que tengan un parte proindiviso, debe ser judicial. 5) Disposicin del dinero y ttulos de la deuda pblica. ARTICULO 426.- El tutor para usar de los depsitos hechos en los bancos, o para enajenar las rentas pblicas, necesita la autorizacin judicial, demostrando la necesidad y conveniencia de hacerlo. 6) Pago de deudas. (art. 443, inc. 2) 7) Gastos extraordinarios. (art. 443, inc. 3) 8) Aceptacin y repudio de herencias, legados y donaciones (art. 443, inc. 4). 9) Transaccin y compromiso arbitral (art. 443, inc. 5). 10) Compra de bienes (art. 443, inc. 9). 11) Prstamos (art. 443, inc. 7). 12) Arrendamientos (art. 443, inc. 8 y 10).

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13) Remisin de crditos (art. 443, inc. 9) Tratase aqu de remisiones onerosas, pues la remisin gratuita est absolutamente prohibida). 14) Actos y contratos con parientes y socios del tutor (art. 443, inc. 11). 15) Continuacin o cesacin de establecimientos comerciales (art. 443, inc. 12). 16) Prstamos con garanta real (art. 443, inc. 13). 17) Aceptacin de pagos por entrega de bienes (art. 782). Los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no estn autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes. ARTICULO 443.- El tutor necesita la autorizacin del juez para los casos siguientes: 1. Para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor; 2. Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeas cantidades; 3. Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparacin o conservacin de los bienes; 4. Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor; 5. Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores; 6. Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educacin; 7. Para contraer emprstitos a nombre de los pupilos; 8. Para tomar en arrendamiento bienes races, que no fuesen la casa de habitacin; 9. Para remitir crditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente; 10. Para hacer arrendamiento de bienes races del menor que pasen del tiempo de 5 aos. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo; 11. Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio; 12. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte. 13. Prestar dinero de sus pupilos. La autorizacin slo se conceder si existen garantas reales suficientes. Actos que el tutor puede ejecutar libremente El tutor puede ejecutar libremente todos los actos conservatorios y de administracin a los cuales no se impone expresamente la necesidad de autorizacin judicial. As, puede libremente hacer los gastos de reparacin y conservacin de los bienes, comprar los objetos necesarios para el vestido, educacin y alimentos de sus pupilos, tomar en locacin un inmueble para su habitacin, arrendar bienes races por un plazo no mayor de cinco aos, arrendar bienes muebles cuya enajenacin no est impuesta, pagar deudas de pequeas cantidades, administrar los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios, etc.

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Deberes del tutor Fuera del principio general del art. 413, segn el cual el tutor debe administrar los bienes del menor como un buen padre de familia, diversas disposiciones del cdigo establecen deberes particulares relativos a dicha administracin. Son ellos: a) Si el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe inmediatamente pedir a su predecesor o a sus herederos, la rendicin judicial de las cuentas de la tutela, y la posesin de los bienes del menor (art. 421) b) Si hubiese sobrantes en las rentas del pupilo, el tutor deber colocarlo a inters en los bancos o en rentas pblicas, o adquirir bienes races con conocimiento y aprobacin del juez de la tutela (art. 424). Los depsitos que se hagan en los bancos de los capitales de los menores, deben ser a nombre de ellos, lo mismo que las inscripciones en la deuda pblica. (art.425). c) Demandar a los parientes del menor indigente por cobro de alimentos (art. 428) d) Demandar la divisin del condominio o la particin de la herencia si la continuacin de la comunidad es perjudicial para el menor (arts.436 y 438 inc. 5) e) Vender los muebles corporales, con las excepciones del art. 440 f) Informar al juez si conviene o no continuar o disolver la sociedad comercial en que es parte el menor (art. 444). Rendicin de cuentas Un deber particular, aunque comn a todo gestor de bienes ajenos, es el de rendir cuentas de la administracin. De esta obligacin, el tutor no puede ser exonerado ni por el padre o la madre en el testamento en que lo designa (art. 458) ni por el menor en su propio testamento (art.460). La obligacin incumbe a los herederos del tutor. En cuanto a su forma, el art. 458 dispone: El tutor est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna. Fuera de la rendicin final, en cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 18 aos, cuando hubiese dudas sobre la buena administracin del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podr pedirle que exhiba las cuentas de la tutela (art. 459). En cuanto a la rendicin de cuentas final, el art. 460 dispone: Acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administracin, al menor o al que lo represente, en el trmino que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido de este deber. En caso de cuentas deficientemente rendidas, el art. 461 dice: Contra el tutor que no d verdadera cuenta de su administracin, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendr el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podr ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podan producir. En cuanto a los gastos, los arts. 462 y 464 preceptan, Los gastos de rendicin de cuentas deben ser anticipados por el tutor; pero le sern abonados por el menor si las cuentas estuviesen dadas en la debida forma. Y: sern abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero. Responsabilidad La 2 parte del art. 413 establece el principio de que el tutor es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. El art. 414 aade que Si los tutores excediesen
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los poderes de su mandato, o abusasen de ellos en dao de la persona o bienes del pupilo, ste, sus parientes, el Min. de Menores o la autoridad policial, pueden reclamar del juez de la tutela las providencias que fuesen necesarias. Las faltas del tutor dan lugar a la reparacin de los daos y perjuicios que hubiere ocasionado al menor, sin perjuicio de su remocin en los casos en que as corresponda. Retribucin Dispone el art. 451 que El tutor percibir por sus trabajos y cuidados las dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidacin de ellos, los gastos invertidos en la produccin de los frutos, todas las pensiones, contribuciones pblicas o cargas usufructuarias a que est sujeto el patrimonio del menor; y agrega el art. 452 que respecto a los frutos pendientes al tiempo de principiar la tutela, se sujetar la dcima a las mismas reglas a que est sujeto el usufructo, es decir que se calcula sobre los frutos percibidos, y no sobre los devengados (art. 2864). Fin de la tutela Causales La tutela puede concluir en forma absoluta o slo con relacin al tutor, quien en este caso debe ser sustituido por otro. Son causales de cesacin absoluta de la tutela: 1) La muerte del menor (art. 455 inc.2), o su ausencia con presuncin de fallecimiento; 2) La mayora de edad del menor, o su emancipacin por matrimonio o por habilitacin de edad (arts. 455, inc. 2, y 131). Sin embargo, en caso de que el matrimonio se hubiese contrado sin venia del tutor ni judicial supletoria, subsistiran las funciones del tutor para la administracin de los bienes adquiridos por el menor a ttulo gratuito (art. 131, 2 prrafo); 3) La profesin religiosa del menor. La ley no la contempla en forma expresa, pero se considera que si pone fin a la patria potestad (art. 306, inc. 2), igualmente pone fin a la tutela; 4) La restitucin de la patria potestad. En caso de que la tutela hubiera tenido lugar en razn de la privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad, la restitucin de sta al padre o a la madre pone fin a la tutela tambin. Son causales de cesacin relativas al tutor: 1) La muerte del tutor (art. 455, inc.1, 1 parte), o su ausencia con presuncin de fallecimiento 2) La excusacin del tutor (arts.455, inc.1, 3 parte, y 379); 3) La remocin del tutor (art. 455, inc.1, 2 parte). Segn el art. 457, los jueces podrn remover los tutores por incapacidad o inhabilidad de stos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el trmino y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educacin profesional, o de sus bienes. Tambin es causa de remocin la compra o arrendamientos de bienes del menor, o la venta o arrendamientos de bienes suyos a ste (art. 450, inc.1). La remocin puede ser solicitada por el Ministerio Pupilar, los parientes del menor (art. 414) y aun por ste mismo si es adulto. Patronato del Estado El art. 310 CC expresa: Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuar ejercindola el otro. En su defecto, y no dndose el caso de tutela legal por
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pariente consanguneo idneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarn bajo el patronato del Estado nacional o provincial. Se entiende por patronato el cuidado de la persona y de los bienes del menor ejercido por el Ministerio Pupilar o por otro rgano estatal, conforme a las facultades atribuidas por la ley. Cratela Concepto En nuestro derecho, la cratela general es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. Existen tambin supuestos de cratela especial, fuera de una institucin vinculada ms por la denominacin que por su carcter, la cratela de bienes. El art. 468 CC, dispone que se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes. Aade el art. 469 que son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lcidos y el sordomudo que no sabe leer ni escribir. En verdad, la cratela corresponde a los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, mayores de edad o interdictos y a los inhabilitados por condena penal. Corresponde tambin el nombramiento de curador a las personas por nacer que hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia y a los inhabilitados. Rgimen legal El rgimen legal de la tutela es extensivo a la cratela. Dice en tal sentido el art. 475 CC, que los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces. De manera que, en principio, se aplican a la cratela las reglas de la tutela. Caso especial en cuanto a la administracin de los bienes es el de la cratela del inhabilitado, pues en tal caso las funciones del curador del inhabilitado no son las del tutor sino que se limitan a autorizar los actos de disposicin del inhabilitado y los de administracin que determine la sentencia de inhabilitacin (art. 152 bis, 2 y 3 prrafo). Cuidado del interdicto Existe un deber especfico del curador del incapaz mayor de edad, a cuyo cumplimiento debe enderezar su gestin y aplicar preferentemente las rentas de los bienes a la curacin del incapaz. La obligacin principal del curador del incapaz ser cuidar que recobre su capacidad, y a ste objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes (art. 481). Como la cratela no es aplicable slo a la insania, por aplicacin analgica de la regla de este artculo ha de entenderse que tambin es obligacin primordial del curador del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, la de procurar que aprenda a leer y a escribir. Si ello fuese posible; del curador del inhabilitado o de embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminucin de facultades o prodigalidad, procurar al curado el tratamiento mdico o psiquitrico destinado a tratar de volverlo a la normalidad. La internacin del interdicto y su traslado fuera de la repblica deben ser judicialmente autorizados (art. 482 y 483). El demente no ser privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a si mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial (art.482 1 prrafo). El declarado incapaz no puede ser transportado fuera de la repblica sin expresa autorizacin judicial, dada por el consejo cuando menos de dos mdicos, que declaren que la medida es conveniente a su salud.
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Categoras Como la tutela, la cratela puede ser general o especial, y aquella a su vez, legtima, dativa o testamentaria. Sin embargo, a la inversa de lo que ocurre con la tutela, la cratela testamentaria es excepcional y prevalece sobre ella la cratela legtima. Cratela Legtima La cratela legtima corresponde, en ese orden, al cnyuge, los hijos mayores de edad, y los padres. El marido es el curador legtimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y sta es curadora de su marido (art. 476). Predomina el criterio de que la cratela del cnyuge no tiene lugar en caso de separacin personal, y ni aun en el de separacin de hecho. El art. 477 CC dice: Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o ms hijos, el juez elegir el que debe ejercer la cratela. En ltimo trmino, el art. 478 dice que el padre o la madre, son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempear la curadura. Cratela Testamentaria El art. 479 establece que en todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podr tambin nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos. La cratela testamentaria - a diferencia de la tutela testamentaria, que prevalece sobre la legtima slo puede tener lugar cuando al ltimo de los padres sobrevivientes habra correspondido la cratela legtima. Es decir, cuando el incapaz es soltero, o es viudo o divorciado sin hijos mayores de edad. Cratela Dativa El cdigo no contiene norma alguna sobre cratela dativa. Son aplicables, pues, las de la tutela dativa. Se designar entonces un curador dativo cuando no sea posible atribuir la cratela legtima ni haya sido designado curador testamentario. Cratela especial Corresponde la designacin de un curador especial en todos los casos en que, si se tratase de menores sujetos a tutela, habra de designarse un tutor especial. Es decir, cuando los intereses del incapaz estuvieren en oposicin con los de su curador (art. 68 y 197, inc. 4); ver incs. 5, 6, 7 y 8 del art. 397. Son tambin supuestos de cratela especial: la de la persona por nacer que haya de adquirir bienes por donacin o herencia (art. 64), la del menor que contrae matrimonio con venia judicial y desea otorgar convencin prenupcial (art. 1225), la del curador provisorio que representa al denunciado en el proceso de declaracin judicial de demencia (art. 148). Conclusin de la cratela La cratela concluye por los mismos motivos que la tutela, pero adems por la cesacin de la causa que le dio origen, esto es, por la rehabilitacin del interdicto o inhabilitado. El art. 484 dice: cesando las

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causas que hicieron necesaria la cratela cesa tambin sta por la declaracin judicial que levante la interdiccin. Cratela de bienes En principio la cratela de bienes es una institucin distinta de la cratela en general, cuya finalidad es la administracin de bienes cuyo propietario no est determinado. Sin embargo, el cdigo extiende la denominacin a ciertos casos de administracin de bienes sobre cuya propiedad no existen dudas, pero que se caracteriza por limitarse a la gestin patrimonial sin ir acompaada del gobierno de la persona del propietario. Los casos de cratela de bienes propiamente dicha son los siguientes: 1) Ausencia simple. Ver art. 15 de la ley 14.394. Declarada la ausencia se designa al curador, y para su designacin son preferidos los parientes idneos del ausente en el orden seguido por el art. 19 de la ley 14.394. 2) Ausencia con presuncin de fallecimiento. Promovido el proceso de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, el juez debe designar curador a los bienes del ausente siempre que no hubiere mandatario con poderes suficientes, lo hubiere pero no desempeare convenientemente el mandato, y no hubiese sido designado curador conforme al art. 19 de la ley 14.394 (art. 25, ley 14.394). 3) Sucesin reputada vacante. El art. 486 CC, dispone que Se dar curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administracin. Ver art. 3540 CC. 4) Sucesin aceptada con beneficio de inventario. Cuando el heredero nico o todos los herederos han aceptado la herencia con beneficio de inventario y deben entablar demanda contra la sucesin corresponde la designacin de un curador a sta para que intervenga en el proceso (art. 3377 CC). 5) Abandono del bien hipotecado por el tercer poseedor. Cuando el tercer poseedor del bien hipotecado ejerce el derecho de abandonarlo (art. 3169 CC), el juez debe nombrar un curador contra el cual se siga la ejecucin (art. 3174 CC). El cdigo prev tambin la designacin de un curador provisorio que tambin sera de bienes- al presunto insano cuando, promovido el proceso de insania, sta aparece notoria e indudable (art. 148 CC). Algunos autores sostienen que tambin es cratela de bienes la cratela especial de las personas por nacer. Con relacin al nmero y a diferencia de la cratela en general que, como la tutela, es unipersonal- el art. 485 CC dispone que Los curadores a los bienes podrn ser dos o ms, segn lo exigiese la administracin de ellos. Respecto a su gestin, los curadores de los bienes estn sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y slo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan crditos contra los bienes, podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores. La curadura de bienes se acaba por la extincin de stos, o por haberse entregado a aquellos a quienes pertenecan.

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UNIDAD XV
Obligacin alimentaria entre parientes Concepto. mbitos en los que opera la obligacin alimentaria. Los arts. 367 a 376 del Cd. Civil, bajo la denominacin: "Derechos y obligaciones de los parientes", se limitan a legislar exclusivamente sobre la prestacin de alimentos. En este sentido, el vnculo jurdico determinante del parentesco establece una verdadera relacin alimentaria, que se traduce en un vnculo obligacional de origen legal (art. 499, Cd. Civil), que exige recprocamente de los parientes una prestacin que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Esta relacin de ndole netamente asistencial, trasunta principios de solidaridad familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia fsica de uno de sus miembros y que le impidan circunstancial o permanentemente procurarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia. En punto a alimentos, existen tres mbitos distintos: a) Relacin alimentaria entre parientes en general. Se trata de un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere exclusivamente para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a su condicin, y lo necesario para la asistencia en las enfermedades (art. 372). Pero el pariente que pide de otros alimentos con este alcance, debe probar que carece de los medios para procurrselos por s mismo, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo (art. 370). b) Relacin alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores de edad. Se trata de un deber asistencial mucho ms amplio, ya que los padres deben a sus hijos menores una prestacin que comprende todo lo necesario no slo para su alimentacin propiamente dicha -como en el caso de los parientes-, sino tambin los gastos de educacin, habitacin, esparcimientos, etc., de acuerdo a la condicin y fortuna de aqullos (arts. 265, 267, 271 y concs., Cd. Civil). c) La relacin alimentaria entre los cnyuges. Se trata, tambin, del deber asistencial recproco en sentido amplio determinado por el nivel econmico del que goza la familia, en base a los recursos de ambos esposos. Obvio resulta destacar, entonces, que no est limitado a lo necesario para la subsistencia o alimentacin en sentido estricto. La asistencia entre cnyuges, amn de los contenidos no econmicos que involucra (ayuda mutua, colaboracin, apoyo afectivo), exige que ambos coparticipen de un nivel de vida acorde con las posibilidades econmicas del matrimonio (arts. 198, 207 y concs., Cd. Civil). Caracteres del derecho alimentario. El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligacin de prestarlos- deriva de una relacin alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfaccin de necesidades personales para la conservacin de la vida, para la subsistencia de quien los requiere. Parientes obligados. El art. 367 del Cd. Civil seala entre quines existe obligacin alimentaria tratndose de parientes por consanguinidad, establecindose el orden de prelacin de los obligados, que resulta ser el siguiente:
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a) en primer trmino se deben alimentos los ascendientes y descendientes, y entre ellos preferentemente los ms prximos en grado o, a igualdad de grados, los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos, y b) en segundo trmino, los hermanos y medio hermanos. Entre parientes por afinidad, el art. 368 del Cd. Civil obliga por alimentos a quienes estn vinculados en primer grado, ello es el suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera y el padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra, sin interesar que sean matrimoniales o extramatrimoniales. La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad slo se deben alimentos entre s en caso de que no haya consanguneos en condicin de prestarlos. Quien reclama alimentos no est obligado a dirigir su accin contra los distintos parientes de igual grado, por ejemplo, contra todos los abuelos o contra todos los hermanos. Sin perjuicio de ello, el que fuere demandado podr exigir, en el mismo juicio, o posteriormente por medio de un incidente de contribucin, que se establezca la participacin de otros parientes del mismo grado en el pago de la cuota alimentaria. Tambin el demandado podr pedir el rechazo de la accin contra l dirigida sosteniendo y probando, en el mismo juicio de alimentos, que hay otros parientes de grado preferente en condiciones de atender a la prestacin alimentaria, en cuyo caso la demanda ser rechazada, ya que para dirigir la accin a un pariente de grado ms remoto el actor debe demostrar que el pariente de grado ms prximo no est en condiciones de aportar alimentos. Obligacin alimentaria de los padres respecto de los hijos menores. Durante la minoridad, rige la obligacin asistencial emergente de la patria potestad cuya amplitud est determinada por los arts. 265, 267, 268 y concs. del Cd. Civil. Lo cual no obstar a que, en caso de indigencia de los padres, los dems parientes consanguneos deban, si se les reclama y tienen capacidad econmica, cumplir la obligacin que deriva del art. 367. Pero esta obligacin es subsidiaria de la emergente de la patria potestad. Obligacin alimentaria entre cnyuges. asistencia y alimentos. La doctrina distingue entre el concepto genrico de asistencia y el especfico de alimentos. La nocin de asistencia recoge -al igual que la fidelidad- una serie de presupuestos ticos que sustancialmente podran sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal. Y, ms all todava, solidaridad familiar. Los alimentos, como prestacin, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores pecuniarios, de contenido econmico, que aseguran la subsistencia material. En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la mutua ayuda, el respeto recproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cnyuges deben dispensarse. Por esa razn, el incumplimiento de la asistencia en sentido amplio ha sido juzgado como causal de divorcio: no slo cuando la inasistencia se revela como incumplimiento de la prestacin alimentaria, sino en otros casos en que la conducta desaprensiva de un cnyuge, priv al otro de cuidados o apoyo en la relacin permanente. El art. 198 establece que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos. En la actualidad, la igualdad jurdica de los cnyuges lleva, a considerar que ambos, en la medida de sus posibilidades, deben contribuir a la satisfaccin de las necesidades, no slo en lo econmico, sino tambin en lo relativo a otros aportes de orden domstico. La reforma no ha de privar a la mujer de ninguna ventaja, pues la letra de la ley habr de aplicarse en cada caso particular de acuerdo con las circunstancias. En una familia cuya economa gira alrededor del aporte econmico exclusivo del marido, es natural que ser ste quien habr de allegar a la esposa los
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recursos necesarios. Sera absurdo considerar que la mujer debe tambin "alimentar" al marido, en el concepto pecuniario que traduce una cuota dineraria. El deber asistencial -que comprende lo alimentario, pero que no se agota en l- puede ser cumplido por la esposa, por medio de sus tareas domsticas, en la atencin del hogar y de los hijos. Para la interpretacin del alcance de los deberes que el art. 198 impone a ambos cnyuges, consideramos que debe tenerse a la vista lo dispuesto por el art. 207 que, tratndose de divorcio culpable, otorga al inocente el derecho a seguir gozando de una situacin econmica similar a la que tena durante el matrimonio; lo que implica que los alimentos, tras el divorcio, se fijarn teniendo en cuenta la realidad concreta de cada matrimonio, los roles desempeados por cada esposo y sus aportes de dinero, para que el inocente contine viviendo como lo haca; del mismo modo, durante el matrimonio, los deberes de asistencia y alimentos de cada uno estn vinculados a la distribucin de los roles de cada pareja y a las posibilidades de cada esposo para desarrollar tareas remuneradas y contribuir a las tareas domsticas. La obligacin alimentaria es permanente.Ella rige tanto durante la convivencia de los cnyuges, como tras la finalizacin de esta. De manera que un cnyuge puede pedir la fijacin judicial de la cuota, aun durante la convivencia. Tambin, conforme con los arts. 207 a 209 y 231, promovido juicio destinado a obtener sentencia que declare la separacin personal o el divorcio, o aun despus de su dictado, podr fijarse cuota alimentaria a cargo de un cnyuge en favor del otro. Separados de hecho. La obligacin alimentaria subsiste entre cnyuges separados de hecho. No obstante la separacin de hecho, si el marido no haba obtenido judicialmente que la esposa fuera intimada para que se reintegrara al hogar, o no haba requerido ese reintegro de conformidad con lo que dispona el art. 53 de la ley 2393, ella conservaba el derecho a pedir la fijacin de una cuota alimentaria. Esta misma doctrina es aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el art. 199, prr. 2 , del Cd. Civil, segn el cual cualquiera de los cnyuges podr requerir se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Pero ahora, la posibilidad de pedir alimentos asiste tanto a la mujer como al hombre (art. 198). La obligacin alimentaria es irrenunciable.Ello, sin perjuicio de que pueda renunciarse a la percepcin de cuotas devengadas y no percibidas. Lo irrenunciable es el derecho a la prestacin alimentaria y a las cuotas futuras, no a la percepcin de las prestaciones vencidas e impagas fijadas judicialmente. No es posible ceder el derecho a alimentos.Un cnyuge no puede hacer cesin a un tercero de su derecho a alimentos; pero bien puede hacer cesin del crdito que tiene por cuotas ya devengadas que an no percibi. Reciprocidad de la obligacin alimentaria entre los parientes obligados. El art. 367 in fine establece que la obligacin alimentaria entre los parientes es recproca. Obviamente, tal reciprocidad rige exclusivamente en el mbito determinado por los arts. 367 y 368 -parientes por consanguinidad y por afinidad, respectivamente-, pero no es aplicable a la prestacin de alimentos debida por los padres a los hijos menores de edad que estn bajo su patria potestad.

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El derecho a los alimentos es inalienable e irrenunciable.El art. 374 impide que el derecho a la prestacin alimentaria pueda ser objeto de transferencia por actos entre vivos, lo cual podra operarse mediante la cesin. El art.1445 Corrobora este carcter inalienable, estableciendo que no puede ser cedida la accin fundada en derechos inherentes a las personas, y el art. 1453 prohbe la cesin del derecho a alimentos futuros. En consecuencia, tampoco podr el beneficiario "constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por deuda alguna" (art.374 in fine). La inalienabilidad afecta al derecho a los alimentos que constituye el fin de la relacin alimentaria legal, pero no al objeto de la prestacin, una vez actualizado el derecho. Por eso se ha dicho que las cantidades devengadas de un crdito por alimentos pueden ser objeto de una cesin, pero el derecho a la prestacin de alimentos no es susceptible de transferirse, como tampoco el derecho a cuotas futuras. La irrenunciabilidad tambin resulta del art. 374, en su segunda parte. Pero, con la misma advertencia hecha en el apartado anterior: lo irrenunciable es el derecho a los alimentos, no cobro de las cuotas ya devengadas. Requisitos de la obligacin alimentaria. La obligacin alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad del pariente que solicita los alimentos y tambin en funcin de las posibilidades econmicas, o "pudiencia", del pariente que debe satisfacerla, ya que los alimentos no podran exigirse, en desmedro de las propias necesidades del demandado. Es importante advertir, que en esta materia debe distinguirse el caso de la obligacin asistencial derivada del ejercicio de la patria potestad, en este caso, la obligacin es amplia: comprende la crianza, el lugar para vivir, la educacin de acuerdo con la condicin y fortuna de los padres, los gastos de esparcimiento, la atencin de los suministros hechos por terceros, la asistencia en las enfermedades, etc. (arts. 265, 267, 269 y concs.). El art. 370, pues, es norma que se aplicar, en principio, a la obligacin alimentaria recproca entre parientes mayores de edad, que no pueden atender con su trabajo a sus propias necesidades o a las de su familia, sin importar la causa que provoc la situacin de indigencia. Necesidad o falta de medios. Se traduce en un estado de indigencia, o insolvencia que impide la satisfaccin de los requerimientos alimentarios. Se trata de una cuestin de hecho sujeta a la apreciacin judicial. Lo fundamental es que se carezca de medios econmicos que permitan sufragar las necesidades. Imposibilidad de obtenerlos con el trabajo. Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios econmicos, si est en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no proceder fijar a su favor una cuota alimentaria. Por ello se ha resuelto que debe rechazarse la pretensin de quien no justifica en forma alguna hallarse, por razones de salud u otra cualquiera, impedido para adquirir los medios de subsistencia consu trabajo personal. No bastar invocar la falta de trabajo, sino que habr de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos fsicos, por razones de edad o de salud, etctera. Indiferencia de la causa. No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al pariente que solicita los alimentos a su estado de indigencia, aun cuando se tratase de su prodigalidad anterior, gastos excesivos u otras circunstancias que se imputen a imprevisin o mala administracin. Sin embargo, no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho.
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Irrepetibilidad de los alimentos pagados. El art. 371 consagra el principio de que los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes, aun cuando stos hubieran estado obligados tambin a abonarlos en el mismo grado y condicin. Vale decir que la obligacin de prestar alimentos no es solidaria. Exigencia de contribucin.La disposicin del art. 371 no excluye, sin embargo, la posibilidad de que el condenado a pagar alimentos o el que los abon voluntariamente, exija de otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la pensin, pero exclusivamente en lo que se refiere a las cuotas futuras. Este pedido de contribucin o coparticipacin se plantear y se sustanciar por la va incidental, vinculada al mismo juicio donde fueron impuestos los alimentos al pariente. Extensin de la cuota. La prestacin comprende, no slo la satisfaccin de las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino tambin, las ms urgentes de ndole material -habitacin, vestido, asistencia en las enfermedades, etc.- y las de orden moral y cultural indispensable, de acuerdo con la posicin econmica y social del alimentario. Gastos ordinarios y extraordinarios. La cuota se fijar para atender a los gastos ordinarios, o sea los de carcter permanente, que necesitan el peridico aporte del alimentante; as, los gastos de subsistencia, habitacin y vestido, los de educacin, y los que son indispensables para una vida de relacin razonable, quedando excluidos los que se denominan superfluos o de lujo. Pero tambin podr fijarse cuota especial, por reclamacin autnoma, para atender a gastos extraordinarios, tales los de asistencia mdica, farmacia, internaciones, mudanzas, funerarios por sepelio del alimentado, provisin de libros de estudio en determinada poca del ao, etctera. Posibilidades del alimentante. Como dijimos, la cuota de alimentos se fijar teniendo en cuenta las necesidades del alimentado y las posibilidades econmicas del alimentante, para que tenga una razonable proporcin con los ingresos de ste, y el nivel de vida de las partes. Pero por elevados que sean los ingresos del alimentante, igualmente la cuota del pariente se limitar al monto que se requiera para cubrir las necesidades que resulta indispensable satisfacer. La carga de probar los ingresos del alimentante pesa, en principio, sobre quien reclama alimentos. Sin embargo, la jurisprudencia no exige una prueba acabada de cules son esos ingresos, puesto que existen situaciones en que por la ndole de las actividades que desarrolla el obligado, resulta muy dificultosa esa prueba y, en tales casos, debe estarse a lo que resulte de la indiciara, valorando el patrimonio del alimentante -aunque sus bienes no produzcan rentas-, su forma de vivir, su posicin social, sus actividades. REGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS.Los art. 375 y 376 del Cod. Civil establecen directivas sobre el procedimiento en el juicio de alimentos, que tienden a asegurar su celeridad y el efectivo cobro de la prestacin por el alimentado. Respecto de estas directivas los ordenamientos procesales de cada provincia organizan, en concreto, el juicio de alimentos.
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En el orden nacional, el juicio de alimentos est organizado en el art. 638 y ss. del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. Tras la demanda, se prev una audiencia en la que el juez procurar que las partes lleguen a un acuerdo, y si esto no ocurre, en ella podr el demandado "demostrar la falta de titulo o derecho" del actor, para lo cual slo podr ofrecer prueba de informes y acompaar documental, segn el art. 643 del Cdigo citado. La limitacin que impone dicha norma ha inducido a considerar, adems, que en la audiencia no puede el demandado contestar la demanda, sino slo ofrecer la mencionada prueba. Sin embargo, este criterio no respeta la bilateralidad del procedimiento que no debe ser sacrificada, puesto que, mantenindose, igualmente puede asegurarse la celeridad que la ley pretende. Es as que se ha admitido que el demandado oponga excepciones como incompetencia, defecto legal, falta de personera, defensas fundadas en la existencia de parientes de grado ms prximo al actor, ingratitud, etctera. Al demandado el art. 643 slo lo autoriza a acompaar documental y ofrecer la prueba de informes. La ley pretende as evitar que el demandado dilate el proceso a travs de prueba superflua. Pero si se advierte que la prueba que ofrece no es innecesaria, sino que se vincula razonablemente con la defensa que invoca, consideramos, de acuerdo con buena parte de la doctrina, que no se le puede negar el derecho a producir otras pruebas, tales como la de testigos o la confesional. Inasistencia a la audiencia.La asistencia a la audiencia que prev el art. 639 tiene carcter obligatorio. La inasistencia injustificada del demandado determina la aplicacin de la multa que prev el art. 640, inc. 1 , y la fijacin de una nueva audiencia dentro del quinto da, "bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente" (art. 640, inc. 2 ). Alimentos provisionales. Conforme con el art. 375 del Cd. Civil, desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez podr fijar alimentos provisorios, que se debern prestar hasta el dictado de la sentencia. Por cierto, fijndose estos alimentos cuando todava no se han probado acabadamente los recursos del alimentante y las necesidades del alimentario, la cuota debe ser tan moderada como lo aconsejen las circunstancias. Los alimentos provisionales fijados no implican prejuzgamiento por cuanto se establecen conforme a lo que prima facie surge de los elementos hasta ese momento aportados a la causa. No hay obstculo para que durante el curso del juicio de alimentos puedan modificarse, aumentando o disminuyendo. Litisexpensas. El art. 375 tambin admite que se soliciten litisexpensas; es decir, se puede imponer al demandado, independientemente de los alimentos provisionales, una cuota nica a efectos de que con ese dinero pueda el actor atender los gastos del juicio de alimentos. Ahora bien, quedan excluidos de este rubro los honorarios que puedan tener que abonarse al letrado del actor, reducindose el concepto de expensas exclusivamente a gastos del juicio. Efectos de la sentencia. De acuerdo con el art. 644 del Cd. Procesal, la cuota que la sentencia fije deber abonarse por meses anticipados, y adems, comienza a correr desde la interposicin de la demanda.

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Pago en dinero o en especie. El pago de la cuota debe ser en dinero. Incluso, el art. 646 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin lo dispone expresamente cuando establece que "salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositar en el banco de depsitos judiciales". Sin embargo, las partes podran acordar el pago en especie, o bien parte en especie y parte en dinero. Tambin, las partes pueden acordar que el alimentante abone en forma directa a terceros, determinados rubros atinentes a las necesidades del alimentado, como, p.ej., que abone la cuota de la mutual mdica, los alquileres de la casa que ocupa el alimentado, los gastos de colegio, etctera. Sentencia de segunda instancia que reduce la cuota.Dado el destino de consumo que tienen los alimentos, no pueden ser stos repetidos, aunque circunstancias posteriores demuestren la falta de ttulo del alimentado. Conforme a esta nocin general, si la sentencia de primera instancia estableci una cuota que el alimentante ha pagado, mientras tramitaba la apelacin y luego la sentencia de segunda instancia reduce la cuota, el alimentante no podr pedir que se le devuelva el exceso que pag; tampoco podr pedir compensacin de ese exceso con las cuotas futuras que deba abonar, pues el monto que se fije en la sentencia definitiva se corresponder con las necesidades que deber enfrentar mes a mes el alimentado, y parte de estas necesidades quedaran insatisfechas, en el caso de no abonarse la cuota ntegra. Intereses que devenga la cuota alimentaria. Desde que se notifica la reclamacin judicial de los alimentos se produce la mora del obligado (cfr. art. 509, Cd. Civil). Si la condena comprende el pago de mensualidades, se reputar que dichos pagos debieron efectuarse mes a mes, desde la notificacin de la demanda de alimentos, aunque la sentencia se pronuncie posteriormente. A su vez, como esa sentencia es declarativa en lo que respecta al derecho, retrotrae sus efectos a esa fecha. Cuotas suplementarias. El art. 645 del Cd. Procesal, en su prr. 1 establece que, para el pago de los alimentos devengados durante el juicio de alimentos, el juez fijar una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, la que se abonar en forma independiente. Este beneficio no comprende la deuda por alimentos fijados por sentencia anterior o acuerdo homologado, cuyas cuotas no han sido oportunamente satisfechas por el obligado. Las cuotas suplementarias constituyen, pues, un modo de permitir al deudor satisfacer, mediante un plazo acordado judicialmente, los alimentos devengados durante el juicio. Aplicabilidad de intereses compensatorios a las cuotas suplementarias. Se ha discutido si corresponde que se apliquen a las cuotas suplementarias un inters compensatorio durante los plazos acordados. La doctrina ha considerado que las facilidades admitidas para abonar los alimentos e intereses moratorios, devengados mientras se tramita el juicio por cuotas suplementarias, no obstan al pago de intereses compensatorios durante los plazos acordados. En el mismo sentido se ha resuelto que el reconocimiento de intereses compensatorios, aplicados a las cuotas suplementarias, tiene en cuenta la naturaleza asistencial del crdito por alimentos, representado por un capital devengado en favor del alimentado, durante el juicio. Si bien el otorgamiento de plazos para su pago contempla las posibilidades econmicas del deudor, no podra esa circunstancia
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revertir en perjuicio del acreedor quien, de contar con el capital total, obtendra de l una renta o lo invertira convenientemente. Caducidad del derecho al cobro de cuotas alimentaras atrasadas. El prr. 2 del art. 645 del Cd. Procesal dispone que "la inactividad procesal del alimentario crea la presuncin, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas 'al perodo correspondiente a la inactividad". En primer lugar, corresponde destacar, aunque esto resulte obvio, que se trata de las cuotas corridas desde la demanda de alimentos, ya que hasta ese momento retrotrae sus efectos la sentencia que establece la cuota, no alcanzando entonces dichos efectos a perodos anteriores a la demanda. En puridad no se est ante una caducidad en sentido estricto -que excedera las facultades legislativas locales-, sino ante una regla procesal que consagra una presuncin: quien no ha reclamado el pago de las cuotas alimentaras acumuladas en razn de su propia inactividad procesal, debe presumirse que no ha necesitado de ellas y, en ese caso, el reclamo tardo del capital deja de responder a la naturaleza asistencial. La prueba en contrario debera demostrar las razones que impidieron, a quien reclama los atrasos, desarrollar una actividad procesal oportuna tendiente al cumplimiento o a su ejecucin forzada. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". Se ha sealado que la solucin de la norma debi extenderse, tambin, a los beneficiarios incapaces que no sean menores de edad, pues la negligencia de sus representantes no debe hacerse pesar sobre ellos. Medidas para asegurar el cumplimiento. Diversas son las medidas en virtud de las cuales se puede tratar de coercionar al alimentado para inducirlo al cumplimiento de la cuota. Respecto de las cuotas atrasadas e impagas, ninguna duda cabe de que es posible la traba de embargo, o aun, de desconocerse bienes, la inhibicin general; la duda se ha suscitado en cuanto a la posibilidad de trabar embargo para asegurar el cumplimiento de cuotas futuras, pues en sentido adverso se sostiene que se trata de obligaciones que an no han vencido; sin embargo, la jurisprudencia prevaleciente hace lugar al embargo cuando han mediado reiterados incumplimientos por parte del demandado, como tambin cuando determinadas actitudes suyas permiten suponer que se prepara para desprenderse de los bienes que componen su patrimonio, a los efectos de no cumplir ya con la cuota alimentaria. Sanciones conminatorias. Es posible disponer, y nuestros tribunales as lo hacen, sanciones conminatorias conforme al art. 666 bis del Cd. Civil, a efectos de compeler al cumplimiento de la cuota, estableciendo el pago de determinadas sumas de dinero, en beneficio del alimentado, por las demoras que se vayan produciendo; ellas se adoptan cuando ha mediado, no el simple incumplimiento de una cuota, sino una actividad morosa que denota una conducta deliberadamente incumplidora. Paralizacin de juicios conexos y de incidentes de reduccin o cesacin de cuota. En determinados casos de particular gravedad en cuanto al incumplimiento por parte del alimentante, es posible disponer la suspensin de juicios conexos promovidos por ste, como el de divorcio, as como tambin la suspensin1, de los incidentes de reduccin o cesacin de la cuota que el
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alimentante promovi. Pero dado que estas medidas implican postergar el derecho que todo ciudadano tiene a obtener el servicio de justicia, ellas deben ser adoptadas con suma prudencia, en casos de excepcional gravedad en cuanto al incumplimiento y cuando no hay otros medios idneos y expeditivos al alcance del alimentado para hacer efectiva su cuota, como, por ejemplo, embargar las remuneraciones que el alimentante percibe, y cuando no hay tampoco circunstancias particulares que tornan injusta la medida. Delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Por cierto, tambin debera representar un elemento de eficacia relevante como para compeler al cumplimiento de la cuota alimentaria, la posibilidad de ser condenado penalmente de conformidad a lo establecido en la ley 13.944, que sanciona el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. La citada ley impone la sancin de prisin de un mes a dos aos, o multa, a los padres que se sustrajeren a la obligacin de prestar los medios indispensables para la subsistencia a sus hijos menores de dieciocho aos, o mayores de esa edad impedidos; a los hijos respecto de los padres impedidos; a adoptantes y adoptados en iguales circunstancias; al tutor, guardador o curador respecto del menor de dieciocho aos o de ms, impedido, o al incapaz bajo su guarda, tutela o cratela; y al cnyuge respecto del otro no separado legalmente por su culpa (arts. 1 y 2 , ley 13.944). Sin embargo, la experiencia demuestra que la aplicacin de sus normas, por la interpretacin que en sede penal se da al tipo en ellas previsto, en los hechos deriva, en la mayor parte de los casos, a que no se llegue a una sentencia de condena, tornndose, entonces, prcticamente inocua la sancin penal en cuanto modo de inducir al cumplimiento. La ley 24.029 introdujo a la ley 13.944 un art. 2 bis que puede, quiz, ayudar a otorgar eficacia a la tipificacin del delito. Dispone la norma que "ser reprimido con pena de uno a seis aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentaras, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones". Se trata de una nueva figura penal, emparentada con el delito de defraudacin. Otras medidas. Se han previsto otro tipo de medidas tendientes a disuadir al obligado. Una de ellas es la creacin de registros pblicos de deudores morosos -en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 269 cre el Registro de Deudores Alimentarios Morosos dependiente de la Secretara de Gobierno-, en los cuales se inscriben por orden judicial a quienes adeudan total o parcialmente tres cuotas alimentaras consecutivas o cinco alternadas. La baja de la inscripcin debe hacerse, tambin, por orden judicial. La inscripcin en el Registro de la Ciudad de Buenos Aires apareja la imposibilidad de obtener la apertura de cuentas corrientes, tarjetas de crdito, habilitaciones, concesiones o licencias, permisos o designaciones en funciones jerrquicas en instituciones y organismos pblicos, o crditos en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. La ley se aplica, tambin, a los proveedores del Estado, a los postulantes a cargos electivos o para desempearse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad, quienes deben acreditar no hallarse inscriptos en el Registro. La creacin de estos registros y su reglamentacin es de competencia de cada provincia. En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, las empresas o instituciones privadas con sede en la jurisdiccin estn facultadas a requerir informacin al Registro, segn lo prescripto en la ley.

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Prescripcin. El art. 4027, inc. 1 , del Cd. Civil, establece que se prescribe por cinco aos la obligacin de pagar los atrasos de pensiones alimenticias. Embargo de salarios, jubilaciones y pensiones. De acuerdo con la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones slo pueden ser embargados hasta el 20% del importe mensual, y an este porcentaje disminuye si aqullos representan cifras de muy escaso monto. Pero tales lmites no rigen cuando a travs del embargo se pretende cobrar alimentos. Convenios en materia de alimentos. El art. 374 del Cd. Civil dispone que la obligacin de prestar alimentos no puede ser objeto de transaccin. Pero ello no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrar los alimentos. Este convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no slo por la alteracin de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino tambin por ser manifiestamente injusto. Las consecuencias de la validez provisional son las siguientes: a) El convenio, aun extrajudicial, puede ser ejecutado judicialmente, ya que mientras no sea modificado tiene el mismo valor que la sentencia que fija la cuota de alimentos. Si se celebra judicialmente, las reglas procesales nacionales requieren su homologacin (arts. 309 y 639 infine). La ausencia de ese requisito formal no puede ser apreciada con criterio estricto, sino favorable a la validez de lo convenido. b) La modificacin del pacto debe ser requerida por la va incidental. La cuota pactada debe continuar pagndose hasta su modificacin por la sentencia recada en el incidente. c) Aunque sea impugnado, el convenio puede valer como confesin extrajudicial de los recursos del alimentante, sin perjuicio de que la prueba producida en el proceso de impugnacin justifique su alteracin. Modificacin, cesacin y contribucin. El art. 650 del Cd. Procesal -igual que el art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires dispone que "toda peticin de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin en los alimentos, se sustanciar por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Este trmite no interrumpir la percepcin de las cuotas ya fijadas". La sentencia que condena a la prestacin de alimentos no produce cosa juzgada material y, por lo tanto, puede ser modificada posteriormente si varan las circunstancias de hecho -"necesidad" del alimentado o "posibilidad econmica" del alimentante- que se tuvieron en cuenta al pronunciarla. Esta modificacin posterior puede importar la cesacin de la prestacin (si, p.ej., el alimentado obtiene ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades mediante su trabajo personal), o la modificacin de la prestacin (aumento o disminucin de la cuota). La tramitacin se har por la va de los incidentes, porque la sentencia que condena a los alimentos no produce cosa juzgada material. Pero el pedido de cesacin o modificacin de la cuota no interrumpe la percepcin de la cuota fijada hasta que se pronuncie la sentencia en el incidente aunque el ltimo prrafo del art. 650, texto dispuesto por la ley 22.434 para el Cd. Procesal de la Nacin, establece que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificacin del pedido".

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Desde cundo hace efectos la sentencia incidental. El art. 650 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin dispone que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificacin del pedido". En cambio, no se refiere al momento en que har efectos la sentencia que dispone la reduccin o la cesacin de la cuota, lo que permite considerar que, en estos casos, hace efectos desde que esa sentencia sea dictada. Conforme a ello, el alimentante debe continuar abonando la cuota hasta el dictado de la sentencia que determina la disminucin o cese. Pero ello puede importar, en situaciones concretas, una solucin gravosa en cuanto supone una obligacin de cumplimiento imposible. En algunos casos se ha considerado viable que, como medida cautelar innovativa, el juez autorice al obligado a pagar una cuota menor durante el incidente si, de acuerdo a las circunstancias, existe verosimilitud en su pretensin. Si la sentencia dispone la reduccin o la cesacin de la cuota, no podr el alimentante pedir compensacin por las cuotas que debi seguir abonando respecto del monto que, en exceso, hasta ese instante pag, teniendo en cuenta la reduccin decidida, ni tampoco podr pedir la devolucin de lo abonado; todo ello, en razn del destino de consumo que tienen las cuotas alimentarias. Ahora bien, si al momento del dictado de la sentencia que impone la reduccin o cesacin de la cuota, hay cuotas impagas, la opinin prevaleciente sostiene que ya no resultar exigible su pago, pues el fundamento de ste ha desaparecido. Cesacin de la obligacin alimentaria entre parientes. La obligacin alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del alimentado, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y, por consiguiente, no transmisibles por muerte. Por sentencia judicial, cesa: a) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijacin de los alimentos, mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente, y b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados (art. 373). En el caso de cesacin de los alimentos por haberse incurrido en una causal de desheredacin, dicha cesacin opera relativamente entre el agraviante y el agraviado, sin que el primero quede privado del derecho de reclamar alimentos de otros parientes obligados, aunque su obligacin sea subsidiaria. Derecho de visitas Concepto y rgimen legal. Es el derecho de mantener comunicacin adecuada con el pariente con quien no se convive. El caso ms trascendente es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de "mantener adecuada comunicacin" con el hijo, segn dice el art. 264, inc. 2 , del Cd. Civil. Si bien la norma se refiere al caso de hijos matrimoniales, la misma solucin corresponde acordar para el caso de padres extramatrimoniales. Como veremos con detalle en el captulo correspondiente, el derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con l el trato ms pleno, en un mbito de privacidad, y no en presencia del otro progenitor. Aunque, como tambin veremos, los jueces ejercern, a pedido de parte o del Ministerio Pblico, el necesario control para evitar que, en virtud de ese derecho, el progenitor ponga en peligro la salud fsica o espiritual del hijo. Respecto de otros parientes, el art. 376 bis, introducido al Cdigo Civil en 1975, establece que los padres, tutores o curadores de menores e incapaces "debern permitir la visita de los parientes" que "se
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deban recprocamente alimentos". Es decir, los parientes que tienen, con el menor, o con el incapaz, un derecho recproco de alimentos. stos son, conforme a los arts. 367 y 368, los abuelos y dems ascendientes, los descendientes, hermanos y medio hermanos, y los parientes por afinidad en primer grado (suegros del incapaz o hijos de su cnyuge). Es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor, o del incapaz, fracturar sus vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien ejerce la patria potestad. Provocar sin justificadas razones tal fractura, representara un ejercicio abusivo de la patria potestad, que el art. 376 bis tiende a evitar. Inters legtimo de quienes no son contemplados por el artculo 376 "bis". Coincidimos con la doctrina que seala que, adems de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un rgimen de visitas por resultar comprendidos en el art. 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un inters legtimo basado en el inters familiar. Oposicin y suspensin de las visitas. El art. 376 bis del Cd. Civil autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, para oponerse a la visita solicitada en razn de "posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados".

This is the end, My only friend, THE END

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