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GRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DO
TRABALHO. RESTABELECIMENTO DO AUXLIODOENA. TUTELA ANTECIPADA. PRESENA DOS
REQUISITOS. POSSIBILIDADE. APLICAO DO
PRINCPIO IN DUBIO PRO MISERO. PROTEO
SOCIAL DO TRABALHADOR. APLICAO DO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE
HUMANA.
Para fins de exame da verossimilhana os
documentos juntados ao processo devem ser de
tal ordem que sejam capazes de permitir a
configurao de um elevado grau de probabilidade
para acolhimento da pretenso.
Havendo indcios concretos da incapacidade da
obreira em razo das molstias apresentadas, com
base em laudos periciais apresentados com a
inicial, configura-se a verossimilhana do direito
alegado.
A divergncia entre o laudo particular e o
produzido pela autarquia agravada deve ser
interpretada em favor do segurado, em obedincia
ao princpio do in dubio pro misero. A matria
acidentria deve ser compreendida a partir dos
princpios de proteo social do trabalhador, como
o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, CF). Verificao das provas
juntadas aos autos. Comprovada a necessidade
de, neste momento processual, garantir as
condies existenciais mnimas para a parte
agravante.
Aplicao
do
princpio
da
proporcionalidade para relativizao do perigo de
irreversibilidade da antecipao da tutela.
Precedentes da Cmara.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N 70044426872
MARIA DOLORES CUNICO STELLA
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL

NONA CMARA CVEL

COMARCA DE NOVA PRATA
AGRAVANTE
AGRAVADO

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ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar provimento
ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes
Senhores DESA. MARILENE BONZANINI (PRESIDENTE) E DES. TASSO
CAUBI SOARES DELABARY.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2011.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATRIO
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)

Trata-se

de

agravo

de

instrumento

interposto

MARIA

DOLORES CUNICO STELLA em face da deciso proferida nos autos da

ao ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, nos
seguintes termos:
Vistos.
Cuida-se de AO DE CONCESSO DE BENEFCIO
PREVIDENCIRIO ajuizado contra o INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL INSS, em
que pretende a condenao do demandado a
conceder/estabelecer o benefcio de auxlio-doena e,
constatada a incapacidade, conceder a aposentadoria
por invalidez. Alegou que sofre de molstia

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incapacitante, que impede o exerccio de sua atividade
laboral. Requereu o deferimento de antecipao de
tutela, para a imediata concesso do benefcio de
auxlio-doena.
Juntou procurao e documentos.
Breve relato.
Decido.
Ante a aparente necessidade, defiro a AJG.
1 Sobre a ANTECIPAO DA TUTELA:
A liminar deve ser indeferida porquanto ausentes os
requisitos do art. 273, do CPC.
Os documentos apresentados no configuram prova
inequvoca e no permitem o convencimento da
verossimilhana da alegao. Assim, ausentes os
pressupostos do art. 273, caput, do CPC.
(...)
2 Sobre a PROVA PERICIAL:
Independentemente de haver recurso da deciso que
indeferiu a antecipao dos efeitos da tutela
pretendida, com o fito de agilizar a percia judicial que,
enfim, decidir se h ou no incapacidade laborativa,
INTIME-SE a parte Autora para desde logo apresentar
quesitos e Assistente Tcnico e, no cumprimento da
precatria citatria, o demandado dever ser
INTIMADO a apresentar quesitos e Assistente
Tcnico, no mesmo prazo da contestao, para que a
percia judicial seja imediatamente realizada de forma
a permitir o exame da pretenso da parte.
Sendo necessria a prova pericial, para realizao de
percia mdica desde logo nomeio o(a) mdico(a)
CLAUDIO ROBERTO GOMES SOARES, ortopedista,
Av. Jos de Alencar, 386, conjunto 307, Menino Deus,
POA, (51) 3235-1327, cujos honorrios fixo em R$
350,00 (trezentos e cinquenta reais), considerando a
complexidade do exame mdico a ser realizado, na
medida em que imprescindvel a aferio da efetiva
existncia ou no de capacidade laborativa, nos
termos das Resolues n 541/2007 e n 558/2007, do
Conselho da Justia Federal. Intime-se o perito para
que diga se aceita o encargo. Em caso positivo,
comunique-se o Diretor do Foro da Seo Judiciria
do Estado, nos termos do artigo 3, pargrafo nico,
das aludidas Resolues.

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Com a realizao da percia, desde j fica
determinada a expedio de ofcio de que trata o
artigo 4 da Resoluo.
Alm de eventuais quesitos apresentados pelas
partes, formulo os seguintes quesitos judiciais:
1) De que doena o requerente est acometido?
2) A doena incapacita temporariamente ou
definitivamente para o exerccio da atividade
profissional?
3) Considerando o estgio atual da doena, qual o
tempo estimado para reabilitao com emprego de
tratamento adequado.
Intime-se a parte Autora e cite-se o demandado.
Com a juntada da contestao, d-se vista parte
Autora no prazo de cinco dias e, em seguida,
decorrido o prazo, encaminhe-se imediatamente para
percia.
Diligncias legais

A parte agravante requer a esta instncia o deferimento do

presente recurso, no sentido de que seja deferida a antecipao da tutela
pretendida, com a concesso do benefcio do auxlio-doena.

Foi deferida a antecipao de tutela da pretenso recursal ao

efeito de conceder ao agravante o restabelecimento do benefcio
previdencirio de auxlio-doena.

Intimado, o INSS deixou de apresentar contrarrazes ao

agravo de instrumento.

O Ministrio Pblico, em segundo grau, manifestou-se pelo

provimento do agravo de instrumento.

o relatrio.
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VOTOS
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)

I - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso tempestivo, ausente a necessidade de preparo,

uma vez que deferido o benefcio da AJG, tendo sido instrudo com cpias
da deciso agravada, da certido de intimao e da procurao outorgada
pela parte agravante ao seu procurador, bem como com cpias dos demais
documentos considerados essenciais ao exame da questo. Preenchidos os
demais pressupostos, conheo do recurso.

II - MRITO.

Conforme consta nos autos, a deciso recorrida indeferiu o

pedido de tutela antecipada prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil, cuja redao a seguinte:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil

reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou
o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela
Lei n 8.952, de 13.12.1994)

1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar,

de modo claro e preciso, as razes do seu
convencimento. (Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)

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2o No se conceder a antecipao da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no
que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
(Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

4o A tutela antecipada poder ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, em deciso
fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
5o Concedida ou no a antecipao da tutela,
prosseguir o processo at final julgamento. (Includo
pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)

6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou
parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela
Lei n 10.444, de 7.5.2002)

7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,

requerer providncia de natureza cautelar, poder o
juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)

Passo anlise dos requisitos autorizadores da concesso de

antecipao de tutela no presente caso.

Requisitos da Prova Inequvoca e Verossimilhana

O exame sobre a possibilidade de concesso da tutela

antecipada no exige anlise sobre a existncia ou inexistncia do direito
posto em causa, mas to-somente que a prova deve ser suficiente para o
surgimento do verossmil, na expresso de Luiz Guilherme Marinoni 1. Este
autor, ainda, menciona:
Quando o art. 273 do Cdigo de Processo Civil faz
referncia convico de verossimilhana obviamente
1

Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: RT, 2001, p. 225-226.

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no pretende indicar a verossimilhana prpria
filosofia ou a convico de verossimilhana suficiente
para o julgamento de procedncia quando presentes
determinadas situaes de direito material como
acima explicado, leses pr-natais; relaes de
consumo etc. -, mas sim a convico de
verossimilhana caracterstica s decises que
antecipam a participao em contraditrio ou so
fundadas em cognio sumria. Trata-se, desse
modo, de uma expressa autorizao para o juiz decidir
com base em convico de verossimilhana, que
evidentemente no se confunde com a convico
excepcionalmente aceita ao final do procedimento em
determinadas situaes de direito material. Nesse
caso, a convico de verossimilhana no decorre das
necessidades do direito material e do caso concreto,
mas sim de uma regra processual que parte da
premissa de que ao juiz basta, para conceder a tutela
antecipatria, a convico de verossimilhana. Diante
do art. 273, portanto, o juiz est autorizado a decidir
com base na convico de verossimilhana
preponderante. Decidir com base na verossimilhana
preponderante, quando da tutela antecipatria,
significa sacrificar o improvvel em benefcio do
provvel. E nem poderia ser diferente, mesmo que
no houvesse tal expressa autorizao, pois no h
racionalidade em negar tutela a um direito que corre o
risco de ser lesado sob o argumento de que no h
convico de verdade.2

Para fins de exame da verossimilhana, os documentos

juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir
a configurao de um elevado grau de probabilidade de acolhimento da
pretenso posta em Juzo.

Compulsando os autos, estimo que esto preenchidos os

requisitos da verossimilhana do direito alegado, da prova inequvoca e do
perigo de irreversibilidade, necessrios ao deferimento antecipao de tutela
da pretenso recursal, para efeito de restabelecimento do auxlio-doena.
2

Antecipao da Tutela. 10 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 171-172.

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Tanto que intimado da deciso que deferiu a antecipao de

tutela da pretenso recursal, o INSS informou o imediato restabelecimento
do benefcio do agravante deixou de apresentar contrarrazes ao presente
agravo de instrumento.

Conforme consta nos autos, a parte agravante alega,

corroborada por atestados emitidos em 06/06/2011 e 13/05/2011 por
mdicos ortopedista e traumatologista (fl. 31) e neurocirurgio (fl. 32), que
portadora da Sndrome de Desfiladeiro Torcico Direita, tendo passado por
duas cirurgias locais, sem, contudo, melhoria dos sintomas, no estando
apta s atividades laborativas e, inclusive, tendo sido recomendada a
afastar-se do trabalho por tempo indeterminado.

Em cateterismos cardacos realizados em 30/11/2010 (fl.

33/34) e em 14/10/2010 (fl. 35) obteve-se a concluso de que a artria
subclvica direita angulada de forma fixa, associada com parmetros
clnicos e demais exames complementares, sugere compresso do plexo
neuro-vascular a direta, alm de shunt da cartida externa pelo seu ramo
occiptal

com

artria

vertebral

direita;

em

ultra-sonografia

musculoesqueltica realizada em 09/04/2010 (fl. 36) observou-se sinovite do

tendo da cabea longa do bceps; em tomografia realizada em 06/06/2008
(fl. 37), compresso e estenose hemodinamicamente significativa da artria
subclvica direita em seu trajeto; em arteriografia do arco artico e
arteriografia seletiva da artria subclvica direita realizada em 03/12/2007
(fl. 38), ocluso significativa da artria subclvica direita logo abaixo da
projeo da clavcula em seu tero mdio, quando o brao posicionado em
aproximadamente 180; em tomografia computadorizada realizada em
06/06/2008 (fl. 39), estreitamento entre a 1 costela e a clavcula com
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reduo da amplitude do mesmo com estenose hemodinamicamente

significativa da artria subclvica; em eletroneuromiografia realizada em
06/06/2007 (fl. 40/43), sinais eletroneuromiogrficos de leso axniomielnica no tronco do n. Mediano D, na altura do punho, de severa
intensidade, correlacionvel com Sndrome do Tnel do Carpo.

As cpias de respectivos atestados e exames conferem s

alegaes da autora a verossimilhana necessria, porquanto retratam com
fidelidade o alegado na exordial.

Ou seja, h indcios concretos que demonstram a incapacidade

da parte autora para o trabalho habitual e sua impossibilidade de retorno ao
mesmo, o que emprega a referida verossimilhana ao direito alegado.

V-se que os documentos trazidos pela parte agravante

mostram-se idneos, e no h nos autos qualquer elemento que possa
afastar a credibilidade de suas concluses.

de se ressaltar, ademais, que a divergncia acerca da

incapacidade da parte demandante, o que resulta das dissonantes
concluses do laudo pericial produzido pela autarquia agravada (com base
no qual foi indeferida a prorrogao do auxlio-doena) e dos atestados
mdicos juntados pela parte agravante, no so aptos a afastar a
verossimilhana do direito do obreiro.

Isto porque consabido que nas lides acidentrias deve

prevalecer a aplicao do princpio in dubio pro misero, que determina a

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interpretao do conjunto ftico-probatrio de forma mais favorvel ao

segurado.

Portanto, havendo dvidas acerca da incapacidade da

beneficiada, esta deve ser interpretada em favor do segurado, garantindolhe o percebimento do benefcio previdencirio cabvel.

Neste sentido, o seguinte precedente desta Cmara Cvel:

PREVIDENCIRIO.
AUXLIO-DOENA.
ANTECIPAO
DE
TUTELA.
REVOGAO.
EXISTNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA O
RECONHECIMENTO
DE
MOLSTIA
INCAPACITANTE. BENEFCIO MANTIDO. Existindo
fortes indcios de que a agravante est acometida de
molstias incapacitantes, decorrentes do trabalho,
considera-se satisfeito o requisito da verossimilhana
das alegaes. No h de se olvidar que, em lides
acidentrias, impera o princpio do "in dubio pro
misero", o qual impe a interpretao do conjunto
probatrio de forma mais favorvel ao segurado.
Benefcio mantido. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de
Instrumento N 70037705282, Nona Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini
Bernardi, Julgado em 20/07/2010) (grifei)

Receio de Dano Irreparvel ou de Difcil Reparao

Relativamente a este requisito, deve-se examinar o inciso I do

artigo 273 do Cdigo de Processo Civil sob a perspectiva do artigo 5, inciso
XXV, da Constituio Federal, que tutela constitucionalmente a ameaa a
direito. Portanto, debate-se aqui a hiptese na qual deixar a prestao
jurisdicional para o final determina um dano irreparvel ou de difcil
reparao. Adota-se o seguinte pressuposto:
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H irreparabilidade quando os efeitos do dano no

so reversveis. Entram a os casos de direito no
patrimonial (direito imagem, por exemplo) e de
direito patrimonial com funo no patrimonial (soma
em dinheiro necessria para aliviar um estado de
necessidade causado por um ilcito, por exemplo).
Mas, h irreparabilidade, ainda, no caso de direito
patrimonial que no pode ser efetivamente tutelado
atravs da reparao em pecnia. Ou seja, existe
irreparabilidade quando o direito no pode ser
restaurado na forma especfica.3

No caso concreto, a urgncia e o risco de difcil reparao so

evidentes

decorrem

do

prprio

carter

alimentar

do

benefcio

previdencirio perseguido.

Por outro lado, reconheo que o risco de irreversibilidade da

medida possvel. Contudo, a revogao do benefcio previdencirio ao
segurado constitui-se em medida muito mais gravosa do que o eventual
prejuzo pecunirio a ser suportado pela autarquia, uma vez que tal
benefcio, de natureza alimentar, indispensvel subsistncia do obreiro.

Portanto, com arrimo no princpio da proporcionalidade, devese privilegiar o provvel direito do autor, evidenciado por meio de prova
inequvoca da sua verossimilhana, mantendo-se o benefcio previdencirio
postulado e garantindo-lhe sua subsistncia durante o perodo em que se
encontra incapacitado para o trabalho.

Neste

diapaso,

segue

entendimento

deste

rgo

Fracionrio:
3

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela, p. 156-157.

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AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AO
PREVIDENCIRIA. AUXLIO-DOENA. BENEFCIO.
RESTABELECIMENTO. PROVA. ANTECIPAO DE
TUTELA. JUZO DE PROPORCIONALIDADE. A
concesso do benefcio previdencirio deve ser
concedido quando presentes elementos suficientes
que comprovem a impossibilidade de retorno ao
trabalho. Documentos mdicos que no se revestem
de qualquer suspeita sobre sua confeco. Presentes
os pressupostos da antecipao de tutela e avaliados
proporcionalmente os direitos em debate possvel o
deferimento do benefcio. AGRAVO PROVIDO.
(Agravo de Instrumento N 70039632799, Nona
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em
29/10/2010)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSS. ANTECIPAO
DE TUTELA. AUXLIO-DOENA. PRESENA DOS
REQUISITOS LEGAIS. Presentes os requisitos do art.
273 do Cdigo de Processo Civil - verossimilhana
das alegaes, perigo de dano de difcil reparao e
inexistncia de perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado (pressuposto relativizado e
examinado, no caso, sob a tica do princpio da
proporcionalidade) - de se conceder a tutela
antecipada postulada. AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROVIDO, DE PLANO. (Agravo de Instrumento N
70039589999, Nona Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi,
Julgado em 27/10/2010)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE
TRABALHO. AO ORDINRIA. AUXLIO-DOENA
(LEI N. 8213/1991, ART. 59). ANTECIPAO DE
TUTELA. Provada a incapacidade do agravado para
exercer suas atividades laborativas habituais, deve ser
mantida a deciso que determinou o restabelecimento
do benefcio de auxlio-doena inicialmente concedido
ao segurado na via administrativa. Em que pese
alegao da irreversibilidade do provimento, deve-se
privilegiar,
com
base
no
princpio
da
proporcionalidade, o provvel direito do autor,
adiantando a sua fruio, em detrimento do direito
improvvel da parte adversa, tendo em vista que o
agravado encontra-se sem condies de voltar ao

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trabalho e, portanto, prover o seu sustento. AGRAVO
DESPROVIDO.
(Agravo
de
Instrumento
N
70038358610, Nona Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Mrio Crespo Brum, Julgado
em 20/10/2010).

Acrescento, ainda que, no que tange concesso de

benefcios acidentrios, importante considerarmos alguns elementos para
a ponderao dos bens, direitos e interesses em jogo. Por um lado, h o
evidente gasto de verba pblica, mas igualmente crucial dimensionar a
questo a partir do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
explicitado no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, dos direitos
sociais previstos no artigo 6 do mesmo texto constitucional, alm da
obrigao constitucional da Previdncia Social de cobertura do risco de
acidente do trabalho (art. 201, 10, CF).

Ademais, conforme j referido, tratando-se de ao acidentria,

impe-se a observncia do princpio in dubio pro misero, garantindo-se
interpretao da prova mais favorvel ao obreiro.

III- DISPOSITIVO.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar

a deciso agravada, ao efeito de conceder parte autora o restabelecimento
do benefcio do auxlio-doena.

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DESA. MARILENE BONZANINI (PRESIDENTE) - De acordo com o(a)

Relator(a).
DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY - De acordo com o(a)
Relator(a).

DESA. MARILENE BONZANINI - Presidente - Agravo de Instrumento n

70044426872, Comarca de Nova Prata: "DERAM PROVIMENTO AO
RECURSO. UNNIME."

Julgador(a) de 1 Grau: CARLOS KOESTER

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