Marina Jacob Lopes da Silva

IGUALDADE E AES AFIRMATIVAS SOCIAIS E RACIAIS NO ENSINO SUPERIOR: O que se discute no STF?

Monografia apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP, sob a orientao da Professora Flvia Scabin.

SO PAULO 2009

Agradecimentos:

A Flvia Scabin, pelos inmeros incentivos, conselhos e ensinamentos. A Mariana Barbosa, pelos valiosos conselhos durante a banca. A Gilson Maroni Cabral, Mrcia Rosa Morila Jacob Abdala e Marlia Bravo Jacob por conseguir, com muito custo e dias perdidos, que as peas processuais apenas constantes no balco em Braslia chegassem a minhas mos. Sem a ajuda destas pessoas esta monografia no teria sido sequer realizada por simples falta de material. Muito Obrigada! A minha famlia, Eduardo, Ana Maria e Brbara por entender, apoiar e investir em minhas opes acadmicas. A Glenda e aos meus colegas da Escola de Formao 2009 pela oportunidade de crescermos juntos. As minhas amigas da FDUSP, sala 181-XII, Ana Teresa, Gabriella, Karine Maiza, Mariana, e especialmente, Ana Carolina: no apenas pelas correes feitas nesta monografia, mas por me ajudar a conciliar este trabalho com aulas, trabalhos e provas da faculdade. E, principalmente, agradeo ao Ivan. Obrigada pela compreenso e apoio nestes momentos de intenso trabalho como em todos os demais. E tambm, claro, pela pacincia em me ouvir dissertando horas e horas sobre este assunto.

Sumrio

ndice de Siglas..................................................................................5 1. 2. 3. Introduo ................................................................................ 6 Metodologia .............................................................................. 7 Consideraes Preliminares: o que significa ter direito igualdade?

Limites de uma anlise jurdica .......................................................... 13 4. 5. 5.1 5.2 5.3 5.4 6. 6.1 6.2 6.3 6.4 7. 7.1 7.2 7.3 Delimitando conceitos controversos: Aes Afirmativas ................. 16 Delimitando conceitos controversos: Igualdade ............................ 20 O Paradoxo da Igualdade ....................................................... 21 Material e Formal .................................................................. 22 Isonomia e fator discriminante ................................................ 23 Redistribuio e Reconhecimento............................................. 24 Aes no STF e seu contexto ..................................................... 28 ADI 2858 e ADI 3197: Cotas nas estaduais do Rio de Janeiro ...... 28 ADI 3330: o ProUni ............................................................... 38 A ADPF 186: as cotas raciais na UNB ....................................... 43 Quem est por trs destas aes? ........................................... 47 Principais Argumentos Anlise Crtica ....................................... 49 Argumentos descartados pelo tempo e pela experincia. .............. 49 O mrito e o vestibular: falso pressuposto .................................. 51 Art. 3, IV e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas

as Formas de Discriminao Racial ..................................................... 54 7.4 7.5 7.6 8. No h mesmo outras alternativas? ........................................... 55 Discriminao reversa.............................................................. 57 Tabu mestio-brasileiro: um racismo, o mito e a gentica............. 58 Afinal de contas, que igualdade pretendemos atingir? ..................... 64 3

9.

O que podemos esperar do Tribunal ............................................. 66

10. Concluso ................................................................................ 68 11. Anexos .................................................................................... 72

Anexo I - ndices das peas processuais analisadas .............................. 72 Anexo II: Tabelas de classificao dos argumentos ............................... 76 Bibliografia ...................................................................................... 94 Sites consultados ............................................................................. 96

ndice de Siglas

ADI(s): Ao(es) Direta(s) de Inconstitucionalidade ADPF: Arguio de Preceito Fundamental AGU: Advocacia Geral da Unio CF: Constituio Federal de 1988 CONFENEN: Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino DEM: Partido dos Democratas FENAFISCO: Federao Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdncia Social IBGE: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica Inf.: Informaes MC: Medida Cautelar MEC: Ministrio da Educao PFL: Partido da Frente Liberal (atual DEM) PGR: Procuradoria Geral da Repblica PGU: Procuradoria Geral da Unio PI: Petio Inicial ProUni: Programa Universidade para Todos RJ: Estado do Rio de Janeiro SADE: Sistema de Acompanhamento de Desempenho dos Estudantes do Ensino Mdio SAT: Scholastic Aptidude Test STF: Supremo Tribunal Federal UENF: Universidade Estadual do Norte Fluminense UERJ: Universidade Estadual do Rio de Janeiro UnB: Universidade de Braslia

1. Introduo

A Declarao de Independncia Americana, em 1776, trouxe pela primeira vez a frmula: todos os homens so criados livres e iguais 1. A partir da, a maioria das constituies democrticas e tratados internacionais de consagram o princpio da igualdade no rol de seus direitos fundamentais. Nossa Constituio Federal de 1988 (CF), conhecida como Constituio Cidad, no uma exceo. Porm, sculos se passaram e ainda vemos uma longa distncia entre os enunciados que postulam a igualdade e os fatos verificados cotidianamente. Diante disto, buscam-se remdios para dar efetividade a todas estas normas. Neste contexto, surgem as aes afirmativas como remdios de curto e mdio prazo, os quais visam diminuir injustias sociais ou econmicas. Mesmo contendo a finalidade legtima de concretizar a igualdade, estas polticas pblicas geram grandes polmicas, quando, por exemplo, se escolhe determinado grupo e o favorece para compens-lo por uma discriminao histrica. Dentre outros argumentos, os crticos costumam alegar uma ofensa ao prprio princpio da igualdade, ou seja, o mesmo princpio usado para posies altamente antagnicas. sobre esta polmica que a monografia tratar, no a partir apenas de teorias, mas com base nos casos concretos sobre o tema em pauta no Supremo Tribunal Federal (STF).

Disponvel em: http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=645&submenu=106&itemmenu=110 acesso em 27/10/09.

2. Metodologia

Essa monografia visa explicar o desenvolvimento do conflito sobre aes afirmativas no STF e como o princpio da igualdade tem sido usado como argumento, tanto para defender quanto para rechaar essas polticas. Para um maior aprofundamento da pesquisa, percebeu-se a necessidade de delimitao do tema proposto para um ramo especifico de ao afirmativa. As aes afirmativas no ensino superior foram escolhidas por este ser considerado um perpetuador de desigualdades2, portanto, modific-lo seria um caminho para diminuir a distncia entre diferentes classes sociais ou at mesmo raciais. A reverso deste quadro passa pela ao educacional, pois o maior nvel de ensino propicia uma mobilidade social ascendente para os grupos desfavorecidos da populao. Maiores nveis de educao resultam em melhores condies de disputa nos postos de trabalho, permitindo, desta forma, acesso maior remunerao e autoridade.3 A entrada em uma boa universidade um primeiro passo frente a um leque de oportunidades. Alm disto, a formao de uma elite cultural e burocrtica funo do ensino superior. Se os estudantes forem homogneos, vindos de um mesmo modelo social e racial, os altos nveis de comando de governos e empresas tambm sero pouco diversificados. Inclui-se o fato de que, em geral, filhos de pais com ensino superior completo tendem a tambm se graduar, obtendo melhores posies profissionais, proporcionando uma melhor educao aos seus filhos que tambm se graduaro e assim sucessivamente. Forma-se um ciclo vicioso e altamente excludente.
2

A. C. ALMEIDA. A cabea do Brasileiro, Rio de Janeiro: Record, 2007, pp. 267-69. A pesquisa mostra que o maior apoio, seja no combate pobreza ou ao se incentivar negros, se d nas polticas universitrias. As pessoas podiam dizer se eram a favor ou contra as seguintes polticas: [1] que o governo facilitasse as empresas a construrem fbricas nos locais onde estavam as minorias ou [2] que gastasse mais dinheiro nas escolas l localizadas ou [3] que distribua bolsas de estudo para membros das minorias. A alternativa [3] recebeu mais respostas favorveis, no caso de bolsa para pobres 91% e para negros 75%.
3

L. Jaccoud M. Theodoro. Raa e educao: os limites das polticas universalistas in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, p.105.

Dada

importncia

do

ensino

superior

no

contexto

do

desenvolvimento da sociedade brasileira, a anlise de quem tem acesso a ele relevante. O Brasil possui um alto dficit na relao candidato/vaga em algumas instituies, especialmente nas pblicas e um grande espao de vagas ociosas em outras instituies, sendo a maioria privada. Muitas vezes, isto ocorre no por falta de alunos interessados, mas devido ao custo da mensalidade e da manuteno do aluno no curso (livros didticos, alimentao, etc.), j que pela renda de grande parte das famlias brasileiras, no h possibilidade em custear o valor destas aulas. Soma-se o fato do ensino superior de alta qualidade ser extremamente competitivo. Se o nmero de vagas inferior ao nmero de concorrentes ou se disponho de nmero limitado de bolsas de estudos para alunos necessitados, h a necessidade de seleo. E esta, segundo a CF, deve ser feita baseada na capacidade de cada um (art. 208, V). Note-se que essa capacidade denominada pela doutrina de princpio meritocrtico no tem um contedo claro. H um problema ftico nesta seleo para o ensino superior no pas. Pesquisas demonstram que apenas 4% dos pretos e pardos tm ensino superior completo enquanto nos brancos esse nmero mais que o dobro, 13,4% 4.Surge, pelos nmeros, o questionamento se h igualdade de condies para o acesso (art. 206, I) no ensino superior pelo vestibular, se este meio realmente seleciona aqueles com maior capacidade e sobre o tipo de igualdade tratada neste artigo (formal ou material) e, ainda, se esta dicotomia clssica das igualdades suficiente para classificar casos to complexos como se os benefcios so meramente raciais, meramente sociais ou ambos 5. Diversas leis ou atos normativos das prprias universidades tem sido criados para a implementao de cotas ou benefcios para estudantes de
4

Fonte: IBGE Em 1997, 9,6% dos brancos e 2,2% dos pretos e pardos tinham nvel superior completo no pas; em 2007, esses percentuais eram, respectivamente, de 13,4% e 4,0%. Ou seja, o hiato entre os dois grupos, que era de 7,4 pontos percentuais em 1997, passou para 9,4 em 2007. Disponvel em: http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1233&id _pagina=1 Acesso em: 13/09/2009
5

Ver tpico 5.4 Reconhecimento e de Redistribuio

minoria raciais e estudantes de escolas pblicas, provocando calorosas discusses doutrinrias permeadas por ideologias, interesses e, at mesmo, militncia sobre a constitucionalidade ou no destas aes. Porm, apesar da discusso, o STF ainda no se posicionou definitivamente sobre o tema, ou seja, no houve nenhum caso julgado. O que no significa que o tema nunca tenha sido levado corte. Na verdade, h casos importantes a serem julgados e com base neles que esta pesquisa foi realizada. Para objeto de pesquisa foram selecionadas todas as aes sobre ensino superior e aes afirmativas no controle concentrado de constitucionalidade. Deste modo, apenas os argumentos gerais e abstratos seriam levantados. Evita-se assim o risco de se cair em argumentos de exceo6, por exemplo, como o caso do RE (Recurso Extraordinrio) 5972857, ainda no julgado, no qual um estudante de baixa renda oriundo de escola particular pleiteia uma vaga no curso de Administrao noturno na UFGRS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul), pois nela teria sido aprovada, se no fora a reserva de vagas para estudantes de ensino pblico e negros. A principal argumentao do caso gira em torno da real necessidade do candidato, sendo filho de pais humildes que priorizaram a escola particular, enxugando o oramento.8

Consideramos como argumentos de exceo aqueles que no atacam as aes afirmativas per si, mas pleiteiam alguma modificao para que determinada e certa pessoa (o autor da ao) seja includo como beneficirio das aes afirmativas. Ainda que estas aes possam contar com crticas ao sistema como um todo, elas contm especificidades que trariam grandes inconvenientes para a anlise delimitada aqui proposta. Por exemplos, discusses sobre a documentao e prova de afrodescendncia.
7

O RE 597285/ RS e a ADPF 186 foram usados para a convocao do Min. Ricardo Lewandowiski de uma audincia pblica que tem como assunto Polticas de Ao Afirmativa de Reserva de Vagas no Ensino Superior. Para mais informaes vide tpico 6.3 A ADPF 186: as cotas raciais na UnB.
8

Veja o seguinte trecho exemplificativo: Antes de adentrar no mrito, ressalta-se que o Impetrante vem de famlia humilde, sendo que seus pais, com pouqussimos recursos lutaram com suas foras, sem qualquer benefcio do Estado ou privilgios para ingressar na carreira pblica, competindo por vagas de igual para igual, com outras pessoas com recursos financeiros e intelectuais. No entanto, seus pais obtiveram sucesso, mesmo lutando contra as injustias sociais que deveriam ser exterminadas e no meramente prometidas pelo Poder Pblico, ou ento, disfaradas como forma de encobrir tamanha falhas e negligncias, como o caso da educao. Diga-se que a luta dos pais do Impetrante mesmo com parcos

 importante ressaltar que esta preferncia por argumentos gerais e abstratos no impede uma anlise das nuances de cada ao afirmativa questionada. Pelo contrrio, a constatao de questionamentos gerais posterior ao entendimento do desenho da poltica pblica adotada, j que diferenas na elaborao do sistema de favorecimentos podem gerar graves distores nos resultados obtidos, como provar esta monografia. A escolha desta anlise de controle concentrado tambm

fundamentada no fato de que, se fosse includa a pretenso de se analisar o controle difuso haveria, em outras instncias, um nmero maior de aes, inclusive j julgadas, como pode ser comprovado pelo anexo da ADPF 186. Sendo assim, uma eventual pesquisa que se proponha a uma anlise de casos para verificar quais so os principais motivos de litigncia neste tema de forma comparativa no controle no-concentrado, deveria buscar aes de todo o judicirio e at algumas instncias administrativas das prprias universidades. Foram encontradas em bibliografia9 e em notcias10 quatro aes no controle concentrado: ADI 2848, ADI 3197, ADI 3330, ADPF 186. Tem-se fortes indcios que estas so a totalidade dos casos, ou seja, at setembro de 2009, haviam quatro aes, que questionavam leis ou resolues
recursos foi vencida, uma vez que ambos obtiveram xito nos concursos que fizeram, podendo, mas claro, com grande dificuldades e enxugando o oramento matricular o seu filho em escola particular para lhe garantir uma herana que ningum lhe arrancar, ou seja, a Educao. Petio Inicial do RE 597285 DF, de relatoria do Min. Ricardo Lewandoski.
9

O site da SBDP na Pgina Inicial > Material Didtico > Escola de Formao (http://www.sbdp.org.br/material_ver.php?idConteudo=1 - acesso em 20/10/09) contm duas das quatro aes analisadas, a ADI 2858 e a ADI 3330. Alm disto, a Conectas Direitos Humanos sempre pleiteia sua participao como amicus curiae nos casos de ao afirmativa no ensino superior. No site (http://www.conectas.org/stfemfoco/home/processos/amicus acesso em 20/10/09) esto listados os amici propostos para trs das quatro aes encontradas, sendo que a ADPF 186 ainda muito recente. Neste site descobriu-se a ADI 3197 que ainda no constava na relao da autora.
10

Aps a escolha do tema ter sido feita e, no dia 21 de julho de 2009 o site do STF divulgou uma notcia intitulada DEM ajuza ao contra o sistema de cotas raciais institudo por universidades pblicas disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110990&caixaBusca=N acesso em 20/10/09. Essa notcia traz informaes sobre a ADPF 186 protocolada um dia antes. Esta ao foi includa para a anlise. Outras pesquisas no site na parte de Pgina Inicial > Imprensa > Noticias STF demonstraram a inexistncia de outras aes de controle concentrado.

10

administrativas cujo objeto central eram aes afirmativas e o ensino superior no STF. Como o site do STF no mantm um banco de dados para pesquisa em palavras-chaves sobre aes em andamento, este meio no pode ser utilizado para a seleo das aes, mas foi essencial na obteno da peas processuais. Das quatro aes analisadas, duas tinham todas as peas processuais no site (ADPF 186 e ADI 3197) enquanto as peas das outras duas (ADI 2858 e ADI 3330) tiveram que ser conseguidas por cpia no balco em Braslia. Das quatro apenas a ADI 2858 foi concluda, pois houve perda de objeto julgada monocraticamente. Como as outras ainda no foram julgadas e mesmo a ADI 2858 no recebeu julgamento de mrito, pensou-se em outro modo de se analisar este tema, antes mesmo das decises. Deste modo, esta monografia visa analisar no os acrdos, mas a trajetria destas aes. Analisaremos a coerncia interna de todas as peas processuais que contm argumentao11 a ser considerada pelos ministros do STF em seus votos. H inmeros argumentos nestas peas, diversos interesses, pontos de vista, valores, ideologias, etc. e se pretende estudar a relao entre eles. A questo central como o conceito de igualdade tem sido construdo nestas aes e com quais outros conceitos cada viso da igualdade relacionada. Para isto, realizaram-se as seguintes perguntas: [1] Como funciona cada tipo de ao afirmativa questionada? [2] Quais so os argumentos principais apresentados a serem considerados pelo STF? [3] Qual a relao deste princpio da igualdade com outros argumentos principais (por exemplo, mrito, inexistncia de raas, etc.) Para responder estas perguntas o trabalho ter trs fases: a primeira ser terica e explicar os conceitos principais usados como base para o
11

As peas analisadas foram: peties iniciais, pedidos de informaes dos requeridos, informaes da AGU, Informaes da PGU, Informaes da PGR, despachos, amici curiae, relatrios, votos j proferidos e decises de medida cautelar. No sero analisados os apensos ou as chamadas juntadas por linha.

11

restante da monografia; a segunda ser descritiva e tratar sobre os casos individualmente considerados dizendo como funciona cada poltica questionada e quais so os argumentos mais trazidos pelas peas processuais em caso de benefcios raciais e sociais, evidenciando as diferenas entre eles. A terceira parte ser qualitativa e tratar da coerncia dos argumentos comuns das aes chegando a concluses a partir das primeiras. Dados a limitao de tempo e de tema, no sero analisados todos os argumentos das quatro aes, mas apenas aqueles que tenham estrita relao com as perguntas realizadas. No sero analisados argumentos formais ou em relao competncia para a implementao dessas polticas pblicas, pois, vale dizer, o que se busca uma anlise do tema, e no das aes individualmente consideradas. Para a seleo de peas processuais analisadas, adotou-se como pressuposto que o relator do caso cumpriu todas as exigncias legais e jurisprudncias ao aceitar ou rejeitar qualquer pea apresentada. Deste modo, com relao aos amicus curiae, um importante meio legitimador de decises polmicas e de grande relevncia na sociedade civil, como no tema aqui tratado, sero desconsiderados os amici no aceitos pelo relator como integrante do processo principal.

12

3. Consideraes Preliminares: o que significa ter direito igualdade? Limites de uma anlise jurdica

O objetivo destas consideraes preliminares apenas de situar o leitor sobre como analisar e delimitar o direito igualdade. Questionamos qual o limite de uma anlise jurdica numa questo na qual est inserida elementos ticos, histricos, polticos, antropolgicos, culturais e, qui, genticos. Ter um direito , em geral, uma questo abstrata. Nem sempre fcil saber o que significa ter direito sade, moradia, educao, etc. Embora possa haver outros direitos, como a aposentadoria aos 65 anos de idade que conta com um contedo mais claro, em geral, os direitos fundamentais so trazidos por normas com alto grau de indeterminabilidade a priori. diferente de se ter uma coisa em si mesma palpvel e definida. Segundo Oscar Vilhena12, ter um direito ser beneficirio de deveres correlatos provenientes de outras pessoas ou do Estado. A noo de direito , portanto, interligada com a de deveres. Quando falamos no direito fundamental da igualdade, alm da j complicada questo sobre o que significa possuir este direito igualdade ainda existe essa mesma dificuldade em se considerar quem o agente responsvel pela obrigao de satisfazer esse direito. Discute-se se seria apenas o Estado ou este dever tambm atinge os particulares. H, ainda, outra dificuldade na definio do direito de algum a alguma coisa. Empregamos o termo direito para designar realidades muito diferentes como numa relao contratual ou direito a no-tortura. O direito, ora visto como uma reivindicao legal, ora como um poder, ora como uma liberdade ou imunidade13. Isto tambm tem nexo com a

12

O. V. VIERA. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 21.
13

O. V. VIERA. Ob. Cit. p. 22.

13

dificuldade em se definir o princpio da igualdade. Questiona-se se seria este uma imunidade contra privilgios desmerecidos, ou, uma reivindicao legal de ter as mesmas condies de partida de meus concorrentes em concursos como o vestibular ou, ainda, um poder de exigir polticas pblicas de compensao. Obviamente, ter um direito no se confunde com ter uma presuno absoluta. Ainda mais no contexto da nossa Constituio Federal de 1988 (CF) que possui um amplo leque de garantias expressas. H muitas sobreposies e conflitos entre os diversos enunciados normativos constitucionais, como, por exemplo, na proteo livre manifestao do pensamento (art. 5, inc. IV) e intimidade (art. 5, inc. X). Estas normas, mais especificamente, estes princpios 14 so sobrepostos e no difcil imaginar exemplos nos quais assuntos de reas privadas, se expostos em meios de comunicao, trariam uma grave perda de honra e intimidade. Estes direitos no so, portanto, uma esfera intransponvel. Porm, para ser aplicados de maneira prtica, precisam ser ponderados. E somente a partir desta ponderao no caso concreto que se consegue perceber a exata dimenso de um direito. Tendo esta necessidade do casusmo para conceituar um direito fundamental como pressuposto, nesta monografia se busca analisar qual o contedo do princpio da igualdade, ou seja, como o princpio da igualdade tem sido usado como argumento, tanto para defender quanto para rechaar polticas de ao afirmativa no ensino superior a partir de uma anlise das peas processuais.

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Adota-se nesta monografia a distino entre regras e princpios de Alexy, tambm esclarecida por Virglio Afonso da Silva in Princpios e Regras: Mitos e Equvocos acerca de uma distino, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630. Esta distino qualitativa e considera que princpios so deveres prima facie, ou seja, so mandamentos de otimizao que dizem que algo deve ser realizado na maior medida do possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes cujos conflitos so solucionados atravs da regra da proporcionalidade enquanto as regras seriam aplicadas com base no tudo ou nada e seus conflitos se resolvem no mbito da validade (hierarquia, especialidade, anterioridade).

14

Importante ressaltar, contudo, que as expresses centrais da CF no so consensuais. Ao contrrio, elas enfrentam constantes disputas em todos os mbitos da sociedade, mesmo a no-jurdica. A adoo de conceitos valorativos como liberdade e igualdade por um meio normativo (normas constitucionais)
15

no

transformam

essas

expresses polticas em tcnico-jurdicas . Vale dizer, no se neutraliza o significado destas expresses, nem se encerra a disputa poltica e filosfica em torno das conseqncias de aplicao destas normas. Algo diferente quando a legislao se utiliza de conceitos tcnico-jurdicos, como, usucapio, resilio, apropriao indbita, etc., que por menos unanimidade que se tenha, a discusso se concentra, em geral, nos chamados operadores do direito. Essa utilizao de conceitos polticos transfere para a esfera de aplicao da CF o debate sobre o valor destes princpios. O que, em parte, justifica o porqu dos tribunais estarem cada vez mais decidindo sobre questes de carter poltico e moral, tendo que resolver conflitos de valores decorrentes de conceitos imprecisos.16

15

O. V. VIERA. Ob. Cit. p.54. Idem, Ibidem.

16

15

4. Delimitando conceitos controversos: Aes Afirmativas

Este tpico ir delimitar o conceito aes afirmativas para os fins dessa monografia, alm de introduzir as principais polmicas desenvolvidas no decorrer do trabalho relacionadas a este. A expresso ao afirmativa to controversa que nem sobre a sua origem h consenso. H autores que dizem que ela surgiu pela primeira vez na linguagem legal norte-americana e mundial num discurso do presidente Jonh Kenedy na criao do Comit de Oportunidades Iguais de Empregos17. Outros autores dizem que neste contexto, ao afirmativa significava um meio de assegurar prticas de contratao sem levar conta a raa, como se fosse uma proibio da discriminao. Diferentemente do que hoje se interpreta para esta expresso cujo significado est ligado a medidas incisivas de discriminao positiva, visto pela primeira vez18 com o Plano da Filadlfia anunciado pelo Presidente Richard Nixon em 1969 19 No entraremos nessa discusso terica. Por isso, adotaremos um conceito muito citado na doutrina e reiterado nas peas processuais analisadas. Pode-se, portanto, adotar como definio de aes afirmativas do modo como escrito pelo Min. Joaquim Barbosa que diz:

Aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas
17

P. L. de MENEZES. Reserva de Vagas para a Populao Negra e o A cesso ao Ensino Superior - uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes entre no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica, Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Direito do Estado da USP, So Paulo, 2006, p. 20.
18

D. MAGNOLI. Uma gota de sangue Histria do Pensamento Racial, So Paulo: Contexto, 2009, p. 85
19

Este plano previa metas e cronogramas para incluir candidatos negros em postos de trabalhos na construo civil da cidade. Embora o presidente Nixon negasse que tentassem impor uma reserva de vagas, alguns senadores da poca j se inflamavam contra essa poltica de cotas, pois o empregador devia fixar metas numricas ou cronogramas para solucionar o desequilbrio racial e de gnero.

16

de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado [...] com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito.
20

Em outras palavras, so polticas pblicas de diferenciao que do tratamentos jurdicos diversos a determinadas pessoas, visando corrigir desigualdades fticas, sejam estas econmicas ou sociais. Elas devem ter um claro objetivo de integrar ou mais propriamente, igualar setores marginalizados numa dada sociedade em que esto inseridos. Estas aes costumam ter carter transitrio, ou seja, apenas enquanto a desigualdade se observa.21 um reconhecimento da necessidade de tratar diferentemente grupos de pessoas em situaes desfavorveis. Uma busca pela real igualdade de oportunidades eliminando qualquer fonte de discriminao direta ou indireta. No caso de as aes afirmativas estatais, exige-se um comportamento ativo do Estado em contraposio atitude liberal negativa de no discriminar. Este conceito deveras amplo. Nele esto inclusas as mais diversas polticas pblicas, que apesar da mesma finalidade concretizadora da igualdade, atua por diferentes meios, por exemplo: a instituio de cotas ou nveis de participao mnimos de minorias 22; preferncia ou uso do fator
20

J. B. B. Gomes, A Recepo do Instituto de Aes Afirmativas pelo Direito Constitucional Brasileiro in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, p. 53.
21

P. L. de MENEZES. Ob. Cit., p. 12.

22

Importante ressaltar que as aes afirmativas, embora possam ser utilizadas para tal, no se confundem com a proteo ao direito de minorias. Esta proteo muito mais ampla e constante, diversificando-se do carter transitrio da primeira. Alm disto, o que se pretende

17

raa como critrio de seleo; adoo de diretrizes que produzam efeitos para melhorar as perspectivas dos integrantes de grupos especficos; concesso de bolsas de estudo ou cursos preparatrios para alunos carentes visando atingir a igualdade de oportunidades com os demais candidatos em um processo seletivo; etc. Por este motivo, a simples nomenclatura de ao afirmativa em uma poltica pblica no suficiente para demonstrar constitucionalidade. A simples constatao dos resultados pretendidos, tambm no o bastante. Alm dos fins, a anlise dos meios se faz fundamental. Apenas tendo conscincia da poltica em sua totalidade se pode fazer um juzo de valor moral e jurdico desta. Em outras palavras, devem ser verificados aspectos relacionados [1] aos fins, [2] aplicao prtica e [3] aos resultados. Portanto, necessria uma anlise crtica e casustica para se verificar quais so os benefcios e/ou malefcios trazidos. H diversas posies sobre as polticas de ao afirmativa23,

normalmente, condicionadas ao modo de execuo destas. Em carter geral, podemos afirmar que as principais justificativas para estas polticas so: justia compensatria ou correo dos efeitos presentes de atos discriminatrios passados; justia distributiva ou busca de igualdade justa e eficiente; preveno de discriminao futura; proteo diversidade; etc. J as crticas negativas so: discriminao reversa pelo uso de critrios fatores arbitrrios discriminantes; na definio dos beneficiados; do sistema risco de institucionalizao da discriminao pela relevncia social negativa dada aos comprometimento meritocrtico; concesso de benefcios para indivduos que no se encontram em situao desvantajosa j que as minorias no so uniformes; criao de uma elite dentro das prprias minorias favorecidas pelo mesmo motivo anterior; penalizao de indivduos inocentes; estigmatizao dos beneficiados que
atravs das aes afirmativas corrigir desigualdades decorrentes de diversas injustias socialmente produzidas. No seria um fim legtimo se as aes afirmativas aniquilassem com a diversidade inata de uma sociedade plural. Para mais informaes vide P. L. de MENEZES. Ob. Cit., p. 20
23

Idem, pp. 16-20

18

desvalorizaria sua conquista; equvocos na seleo dos critrios distintivos, a desigualdade econmica seria a maior razo da discriminao, enquanto as polticas se utilizam de outros critrios como a raa ou gnero; criao de guetos separando aqueles que foram aprovados mediante benefcios daqueles que contaram apenas com seus mritos.

19

5. Delimitando conceitos controversos: Igualdade

Neste captulo se far um breve relato das quatro teorias relevantes para o tema proposto, citadas pelas peas processuais sobre qual seria o contedo da igualdade e como atingi-lo. Inicialmente, mister diferenciar direitos e privilgios. H uma linha divisria, ainda que pouco ntida, entre um direito fundamental justificadamente atribudo a uma categoria de pessoas e um privilgio indevidamente conferido a outros grupos de pessoas. Mesmo que ambos tenham a mesma estrutura (por exemplo, iseno fiscal) dificilmente encontraramos uma justificao moral para a concesso de privilgios (por exemplo, para os considerados nobres). J a distribuio de um direito fundamental de forma desigual tem por finalidade gerar igualdade material entre as diversas categorias de pessoas (por exemplo, iseno fiscal para aqueles considerados de baixa renda). Seria passvel de justificao se fosse demonstrvel que h um nexo de causalidade entre as diferenas especficas daquele grupo e os direitos voltados a equipar-los24. Importante ressaltar, como visto no captulo anterior, que para as aes afirmativas serem consideradas constitucionais, estas devem constituir direitos aos seus beneficiados. De modo nenhum, pode-se defender concesses de privilgios no justificveis moralmente. Cabe a quem defende as aes afirmativas o nus argumentativo de inclu-la como um direito e a quem a considera inconstitucional, o nus de dizer o porqu . A igualdade um direito fundamental reconhecido como alto valor moral atribudo a todos os homens que justificam a idia de contrato e a aplicao de leis abstratas e universais, como visto na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (todos os homens nascem livres e iguais).
24

O. V. VIERA. Ob. Cit., p. 25.

20

Mas este valor moral uma reivindicao social e politicamente construda, pois como dito na introduo desta monografia, h uma grande distncia entre estes postulados e a realidade no que concerne a igualdade. preciso ter isto em mente como ponto de partida ao se atentar para as diversas teorias.

5.1

O Paradoxo da Igualdade

Casos como as aes afirmativas so caracterizados por constiturem uma coliso entre normas de direitos fundamentais idnticos. Quem defende acredita estar atuando em nome da igualdade, quem o rechaa tem plena convico de que a prtica dessas polticas faria perecer um pilar do Estado Moderno: a igualdade. Est em jogo: igualdade versus igualdade. O jurista Robert Alexy considera que esses conflitos de colises de direitos fundamentais idnticos relativos titulares diferentes ocorre quando comparamos o lado ftico e o lado jurdico deste mesmo direito. Por exemplo, ao verificar a igualdade jurdica, consideramos todos iguais, e, deste modo, seria inconstitucional tratar pobres e ricos diferentemente ao pagamento de custas processuais. Mas se atentarmos a igualdade ftica, a opo de absteno que se mostra anti-isonmica, j que retiraria dos necessitados o acesso a justia25. Quanto mais se amplia o principio da igualdade, mais as buscas pelas igualdades jurdicas e fticas se tornaram um paradoxo. Ainda, quanto mais se intensificam princpios de um Estado Social, mais forte se torna esse paradoxo. Numa CF recheada de direitos sociais ao lado dos direitos liberais, como a brasileira, esses conflitos so cada vez mais presentes. A proibio de no discriminao favorece uma igualdade
25

ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida no Rio de Janeiro, na Fundao Casa de Rui Barbosa, em outubro de 1988. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, no prelo.

21

jurdica enquanto a reduo das desigualdades sociais vai ao encontro de uma igualdade ftica.

5.2

Material e Formal

A afirmao de que os homens so iguais em direitos, como feita no art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado firma a igualdade jurdico-formal. O princpio teria como destinatrio tanto o legislador, ao escrever a norma, como o aplicador, ao cumprir para todos o que a norma diz, sem distino. Neste contexto, a igualdade formal tem carter negativo, de no discriminao, de absteno do Estado e visa abolir os privilgios e regalias de extratos sociais, como a iseno de impostos do clero e da nobreza na Idade Mdia. Foi este o sentido da igualdade tal como defendido na concepo liberal da Revoluo Francesa e Americana. A lei deve ser genrica e abstrata, tratar todos da mesma forma, sem levar em considerao as distines entre os grupos pertencentes sociedade. 26 A igualdade formal, com o tempo, se tornou mantenedora do status quo da sociedade. Percebeu-se a insuficincia em se tratar todos de maneira geral e abstrata. Havia a necessidade de especificar o sujeito de direito em sua particularidade, assim determinadas violaes exigiriam respostas individualizadas. Mais ainda, notou-se que deveria ser conferida uma maior proteo para alguns setores da sociedade em face de sua maior vulnerabilidade27. Este seria o conceito de igualdade material visando uma igualdade de condies e de oportunidades, produto de um Estado Social de Direito. o desigualar para igualar.
26

J. A. da SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 31 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 213-4
27

F. PIOVESAN. Ao Afirmativa sob a perspectiva dos direitos humanos in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas , Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, p. 36.

22

5.3

Isonomia e fator discriminante

Celso Antnio Bandeira de Mello um autor de maior uso recorrente pelas partes nos processos analisados. A doutrina defendida por ele utilizada tanto para apoiar quanto para negar a constitucionalidade das aes afirmativas, dada a grande margem interpretativa dos pressupostos dados. De maneira geral, o autor defende qualquer fator residente nas coisas, pessoas ou situaes, inclusive o racial, pode ser utilizado como discriminante pretendida28. legitimadamente aceito, desde que possua vinculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial escolhida e a finalidade Diz ainda, que o art. 5, caput29 da CF no barreira insupervel a desequiparao baseada nesses elementos, pois h a possibilidade de justificativa no incompatvel com interesses prestigiados na Constituio. S haveria ofensa ao principio da igualdade, chamado pelo autor de isonomia, quando a norma: singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado; adota como critrio discriminador elemento no residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas; atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno ao fator de discrmen adotado que no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade; suponha uma relao de pertinncia do discrmen adotado, mas na prtica haja efeitos contrrios dos protegidos constitucionalmente; a interpretao dela extrai distines que no foram professadamente assumidos, ainda que implicitamente30. Esta teoria tem como principal avano esclarecer que uma

desigualao no , por si s, inconstitucional. Porm a correlao lgica

28

C. A. B. de MELLO, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p.17.
29

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] Idem. pp.47-8.

30

23

entre o fator discriminante e a discriminao legal decidida em funo dele pode ser enviesada para ambos os lados, como j foi salientado. Caso se considere que a raa um elemento impeditivo de acesso ao ensino superior, um sistema de cotas ou distribuio de bolsas raciais atingiria o objetivo de incluso. Agora, caso se aceite, que apesar do racismo e do preconceito, a raa no um fator impeditivo, pois o vestibular s afere o mrito e no a cor dos candidatos perde-se este vinculo lgico. O nus argumentativo enorme para ambos os lados.

5.4

Redistribuio e Reconhecimento

Outro modelo de anlise, proposto por Nancy Fraser, nos ajuda a melhor compreender essa diferena entre cotas para negros e cotas para estudantes oriundos de colgios pblicos. instintivamente diversa uma ao afirmativa para negros e uma, ainda que seja de igual modo executada, que favorea estudantes oriundos de escola pblica. Embora todas digam respeito busca pela justia ou equidade, esta no parece ser algo homogneo 31. Nancy Fraser traz outra espcie de raciocnio dentro de uma anlise de polticas pblicas para pases cuja diversidade marca distintiva: Igualdade de Reconhecimento e Igualdade de Redistribuio 32. Ambos os conceitos esto inseridos num contexto em que a luta por reconhecimento est cercada por uma desigualdade econmica. A questo central desta proposio desenvolver uma teoria crtica de reconhecimento que identifique e defenda apenas aquelas verses de polticas culturais de
31

N. FRASER. From Retribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a 'Post-Socialist' Age in New Left Review, issue: 212, vol. a, 1995.
32

Idem, ibidem.

24

valorizao das diferenas que possam ser coerentes se combinadas com as polticas sociais de igualdade. Busca-se uma resposta para o dilema: como se valoriza a cultura diferente, ainda mais, como se ressalta a diversidade, se no posso trat-lo como diferente graas ao princpio da igualdade? Fraser defende que para a concepo de justia atual tanto o conceito de redistribuio quanto o reconhecimento so necessrios. As polticas pblicas devem adot-los de forma compatvel e no-excludente. Inicialmente, Fraser prope distinguir dois tipos de injustias. A primeira diz respeito a uma injustia socioeconmica enraizada na estrutura poltico-econmica da sociedade capitalista. Como exemplo, temos a explorao trabalhista e a marginalizao econmica. (sub)representao. Tanto a dominao cultural O segundo tipo de quanto o noinjustia seria aquela cultural ou simblica que tem origem nos modelos de reconhecimento e o desrespeito a caractersticas personalssimas podem ser considerados exemplos tpicos. Essa diferena , como j se disse, analtica. Na prtica h uma grande zona de interseco. Uma grande divergncia econmica propicia uma diferena cultural ainda maior. Apesar da diferena entre uma injustia socioeconmica e uma injustia cultural h alguns pontos em comum: ambas so cotidianamente realizadas na sociedade ps-moderna, compartilham das mesmas razes em processos ou prticas que colocam em desvantagem sistemtica determinados grupos de pessoas para beneficiar a outras e, principalmente, ambas precisam ser remediadas. Assim, Fraser distinguiu no apenas os dois tipos de injustias, mas tambm os dois tipos de soluo. O remdio para injustias econmicas seria uma reestrurao poltica e econmica, por exemplo, revertida em um aumento de salrio mnimo, uma reorganizao da diviso de trabalho ou alguma outra transformao na base econmica. Considerando todas estas possveis solues para igualar as pessoas, dentre outras, Fraser 25

denominou um termo genrico: redistribuio. O remdio para injustias culturais algum tipo de mudana cultural ou simblica. Como por exemplo, polticas de valorizao da diversidade, ou ainda algo, uma mudana sejam de representao, entre si, interpretao todos fazem e comunicao do termo que vise transformar o senso comum de toda populao. Embora esses remdios diferentes parte genrico: reconhecimento. Alm desta diviso, Fraser defende no seu texto que h um campo intermedirio entre ambas as injustias, e, consequentemente, entre ambos os remdios. Este campo chamado de injustias bivalentes. Ou seja, h algumas situaes em que h um forte carter tanto poltico econmico quanto cultural. Em situaes em que as dimenses esto to interligadas que no se pode buscar uma prevalncia do tipo de injustia sofrida ambos os remdios so necessrios. Tanto o reconhecimento quanto a redistribuio. Usando esta terminologia empregada por Fraser poderamos

distinguir as propostas de cotas raciais e sociais. A questo econmica clara quando se diz respeito a estudantes oriundos de escolas pblicas ou a algumas limitaes salariais impostas na lei. Obviamente uma questo de redistribuio. J a questo racial trazida pela prpria Fraser 33 como uma tpica injustia bivalente, ou seja, envolve tanto uma injustia socioeconmica quanto uma injustia cultural. Se por um lado, a escravido trouxe um grave legado de excluso profissional e financeira, nunca superado sendo que at hoje os negros tm salrios menores que brancos na mesma posio. Por outro, as correntes racistas do sculo XX consideravam o negros como raa inferior em inteligncia e tradio. O esteretipo da pele escura at hoje tido como negativo. O remdio necessrio seria a redistribuio quanto o reconhecimento do papel do negro na sociedade.

33

Idem, p.78.

26

Importa que se considere essa dupla finalidade das polticas raciais, ainda que seja para declarar a inconstitucionalidade delas. No suficiente uma argumentao que no veja o aspecto cultural e de insero que as polticas de acesso ao ensino superior visam ao favorecer os negros. Ressalta-se que a diviso de igualdade de reconhecimento e de redistribuio no so subespcies da igualdade material. possvel buscar uma igualdade de reconhecimento atravs de uma igualdade formal, por exemplo, atravs da criminalizao do racismo, uma norma abstrata que atinge a todos da mesma forma, mas que reconhece direitos. reconhecimento e redistribuio, ambas podem ser usadas Essa para classificao igualdade material e formal no se confunde com a de entendermos as caractersticas da argumentao apresentadas nas peas.34

Em sentido diverso defende Flvia Piovesan no artigo, j citado: Ao Afirmativa sob a perspectiva dos direitos humanos in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005. A autora diz na p. 36: Destacam -se, assim, trs vertentes no que tange concepo da igualdade: a) igualdade formal, reduzida formula todos so iguais perante a lei (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolio de privilgios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva (igualdade orientada pelo critrio scio-econmico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critrios de gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e demais critrios)[...].

34

27

6. Aes no STF e seu contexto

O foco desta monografia, como j salientado, no so os casos individualmente considerados, mas o tema em comum entre eles, ou seja, a argumentao referente constitucionalidade das aes afirmativas. As nuances de cada caso no sero avaliadas, com exceo daquelas que contenham estreita relao com as perguntas propostas. Porm, ainda assim, importante entender os contextos nos quais estas aes se inserem visando uma melhor percepo do que exatamente est em jogo, como se d poltica em cada caso e suas diferenas. Para isto, neste captulo se far um breve resumo dos casos analisados, dizendo quem tem levado estas questes at a corte, como se tem desenvolvido processualmente os casos e quais so os outros argumentos impeditivos de aplicao das aes afirmativas, mas no relacionados diretamente ao mrito destas (por exemplo, inconstitucionalidade formal).

6.1 ADI 2858 e ADI 3197: Cotas nas estaduais do Rio de Janeiro

CONFENEN

props

no

STF

duas

ADIs

que

tratam

da

constitucionalidade de um sistema de reserva de vagas para as duas universidades estaduais do Rio de Janeiro, quais sejam: a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e a Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). Com isto, se iniciou o debate sobre cotas raciais e sociais no STF. O primeiro caso de controle concentrado de constitucionalidade levado ao STF foi a ADI 2858 por volta de maro de 2003. Nela se questiona um conjunto de trs leis35 que implementam o seguinte sistema de reserva de vagas: 50% do total de vagas para estudantes oriundos de
35

As Leis estaduais do RJ so: Lei 3254/2000, Lei 3.708/2001 e Lei 4061/2002

28

escolas pblicas municipais ou estaduais do RJ, 40% do total de vagas para negros ou pardos; 10% do total de vagas para deficientes, a ser descontado do total de vagas dos estudantes proveniente do ensino pblico, conforme os grficos a seguir:

29

Este conjunto de leis, aprovado no decorrer de trs anos, foi de difcil aplicao, pois, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h um critrio claro e suficiente nos ndices das reservas de vagas. Explico melhor: h duas possibilidades de interpretao na aplicao dessas leis. Para exemplificar, criemos um universo hipottico de 100 vagas. A ttulo de simplificao, desconsideraremos o percentual reservado aos deficientes fsicos, j que este claro: reserva-se 10% do total de vagas que ser descontado da reserva feita para os estudantes oriundos de escolas pblicas, que, portanto, contara com a reserva de 40% do total de vagas. A primeira possibilidade de interpretao, na qual a PI se baseia, entende que dessas 100 vagas, com base na primeira lei, 50 iro para estudantes de escola pblica e 50 para estudantes de escolas privadas. Depois, com base na segunda lei que reserva 40% das vagas para negros, essas vagas receberiam uma subdiviso para a aplicao do percentual. Ento, das 50 vagas para alunos oriundos de ensinos pblicos, 20 seriam reservadas para negros ou pardos e 30 seriam livres das classificaes raciais. Do mesmo modo, os estudantes oriundos de escolas privadas tm das 50 vagas reservadas, 20 guardadas para negros ou pardos e 30 livres. Acontece que esta interpretao no a nica possvel e nem a mais acertada. A Lei 3708/01 estabelece cota de 40% para as populaes negras e pardas no preenchimento das vagas relativas ao curso de graduao. Depois, no nico diz que esta cota inclui tambm os negros e pardos beneficiados pela lei 3524/00. Deste modo, exemplificando naquele mesmo universo hipottico, do total de alunos que prestaram o vestibular, classificam-se os 40% melhores colocados negros ou pardos. Posteriormente, subdividem-se estes negros, j classificados, em outras duas classes: provenientes de ensino pblico ou de privado. Suponhamos que destes 40% aprovados, 30 negros ou pardos sejam oriundos de escolas particulares e 10 provenientes de ensino pblico. Neste ponto, completa-se o nmero de vagas restantes com os alunos livres de classificao racial, ou seja, sero aprovados 20 alunos no negros ou pardos oriundos do ensino 30

particular e 40 alunos no negros ou pardos provenientes de colgios pblicos. Note-se que apesar do nmero total das vagas reservadas para negros ou pardos serem os mesmos em ambos os casos (40), as pessoas classificadas nelas, no o so, necessariamente. Se pegssemos o segundo exemplo dos 30 negros aprovados de ensino mdio particular e aplicssemos as cotas nos moldes do primeiro exemplo, 10 perderiam o direito a vaga para 10 negros ou pardos de colgios pblicos. No se trata de discutir qual modelo de reserva de vagas melhor ou pior para atender os objetivos pretendidos, mas de perceber uma dificuldade bsica de se entender a lei. O que demonstra uma total falta de tcnica legislativa, que pode at impedir que os objetivos traados pelas polticas sejam atendidos. A criao de leis em momentos diversos no escusa o legislador de pensar o ordenamento como um todo, ou pelo menos, de entender todo o sistema de reserva de vagas da mesma universidade, independentemente se para negros ou estudantes de escolas pblicas, como parte da mesma poltica de ao afirmativa. No se pode pretender criar uma poltica pblica de insero de modo aleatrio e recortado. Apenas um exame foi realizado sob a gide destas leis. O vestibular 2003, unificado para vagas da UENF e da UERJ, j tinha iniciado. Para cumprir as prescries das leis o vestibular teve que ser dividido em dois com grau de dificuldade similar: o SADE (Sistema de Acompanhamento de Desempenho dos Estudantes do Ensino Mdio), destinado a alunos que pleiteavam as vagas reservadas para alunos oriundos de colgio pblicos, e o chamado "Vestibular Estadual", destinado aos alunos que concorriam s vagas livres36. Para aplicar o percentual relativo a cotas para negros as universidades no utilizaram nem a primeira nem a segunda interpretao apresentada acima, criando uma terceira corrente interpretativa, no para seguir a lei a risca, mas para conseguir, de alguma forma, implementar aquela poltica pblica.
36

http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.php?pagina=915 - acesso em 09/11/2009.

31

O edital da primeira fase do SADE previa No preenchimento das vagas do SADE ser verificado o percentual de candidatos autodeclarados negros ou pardos, para atendimento cota de 40% . J o da segunda fase dizia: A UERJ e a UENF, por fora da Lei n 3.708/2001 e do Decreto n 30.766/2002, reservaro 40% (quarenta por cento) do total de vagas relativas aos seus cursos de graduao para candidatos que se autodeclararem negros ou pardos, obedecidos os critrios definidos no art. 3 do referido Decreto. O percentual acima ser calculado sobre o somatrio das vagas destinadas ao Vestibular SADE/2003 e ao Vestibular Estadual/200337. Ou seja, para o calculo de 40% das vagas reservadas seria utilizado o nmero total de vagas oferecidas pela universidade, independente das cotas para estudantes de escola pblica, at este ponto, todas as correntes interpretativas esto de acordo. A grande diferena na hora de selecionar quem ocupar essas vagas e o edital da segunda fase, j no seu captulo 8 diz: Feita classificao, conforme item 8.1, para efeito de clculo do percentual de 40% dos candidatos negros ou pardos autodeclarados, complementao sero considerados, com os inicialmente, candidatos os candidatos ou do Vestibular SADE/2003. Caso este percentual no seja atingido, sua dar-se- negros pardos autodeclarados do Vestibular Estadual/2003. No foi utilizada nem a interpretao da PI, nem a proposta por esta monografia. Para a contagem do percentual de 40% as universidades obedeceram aos seguintes passos: [1] classificar, na reserva de vagas de 50%, os melhores estudantes oriundos de colgios pblicos. [2] observar quantos alunos aprovados em [1] so negros e pardos. [3] verificar se com os alunos de [2] a cota de 40% j preenchida e caso no seja, quantificar o nmero de alunos negros ou pardos que faltam para completar esta cota. [4] completar a cota de 40% de alunos negros ou pardos com os estudantes melhores classificados e assim autodeclarados do vestibular estadual (oriundos de

37

Edital disponvel em: http://www.vestibular.uerj.br/portal_vestibular_uerj/sade_2003/exame_discursivo/ed_editai s_e_anexos_edital_de_convocacao.html - acesso em 10/11/2009.

32

escola particulares) [5] preencher o restante das vagas os alunos oriundos de escolas particulares, obedecendo a classificao do vestibular estadual. Novamente, percebe-se a gravidade de leis desconexas. Vale

relembrar que no se discute qual o melhor modelo de aplicao, mas a incapacidade legislativa em no definir com exatido qual o modelo que est sendo proposto. Neste aspecto, outra observao se faz necessria: no se encontra essa discusso em nenhuma das peas processuais da ADI 2858. Nem as informaes da governadora, nem a Assemblia Legislativa do RJ questionam o molde de aplicao interpretado pela PI. As peas apenas copiam as leis, como se fosse suficiente para a aplicao prtica. A discusso se torna muito mais ideolgica e sem base prtica se no se busca entender o que a lei diz e quem est sendo efetivamente beneficiado. Todos os trs modelos de interpretao so passveis de criticas e elogios, mas necessrio, antes de qualquer afirmao, ver o que de fato realizado. No pretendo defender um argumento estritamente jurdico que se baseasse exclusivamente na letra da lei, mesmo porque, j vimos que isto no possvel no caso do direito igualdade pelo seu alto grau de indeterminabilidade a priori. O que acredito ser de fundamental importncia saber sobre para quem se est reservando vagas, at para poder questionar se a finalidade da poltica atingida, quando, por exemplo, se reservam vagas para estudantes negros ou pardos oriundos do ensino particular. Dada a dificuldade prtica de aplicao destas leis, j densamente demonstrada, pouco tempo depois, mais propriamente, no dia 05 de setembro de 2003 as leis que originaram a ao foram revogadas e substitudas pela Lei estadual 4.151/03 RJ, causando a perda de objeto da ADI 2858, prejudicando-a sem exame de mrito. Esta nova lei constituiu um modelo de reserva de vagas mais claro, e finalmente, aplicvel, simplificado e adotando novos nmeros. Na elaborao do projeto houve a participao da UENF e da UERJ, diretas 33

interessadas, sendo que a ltima props alteraes nos projetos de cotas38 para unificar as duas modalidades (negros e estudantes oriundos de escola pblica). O que de fato aconteceu. O resultado foi uma lei com a inteno clara de proteger

primeiramente os alunos carentes, um remdio de distribuio, assim definidos valendo-se dos critrios scio-econmicos oficiais a ser definido pelas universidades39. Para estes alunos, h reserva de 20% se o aluno for oriundo de escolas pblicas de ensino mdio estaduais, municipais ou federais situadas no RJ; 20% se o aluno se autodeclarar negro e 5% se for deficiente fsico ou pertencente a outras minorias tnicas. Os candidatos a qualquer uma das reservas s concorriam por uma das modalidades, mesmo se fizessem jus a mais de uma delas, como consta no art. 1 4 da Lei 4.151/03 RJ.

Observe que quando a raa se torna uma varivel nesta poltica, temos um remdio tanto de redistribuio quanto de reconhecimento. J foi dito que a raa sofre injustias bivalentes. Nota-se que o critrio de renda

38

http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.php?pagina=915 acesso em 09/11/2009.

39

Para o primeiro vestibular institudo sob a gide do novo sistema, em 2004, s poderiam ser inscritos estudantes com renda familiar mensal per capita de no mximo R$300,00 lquidos. Fonte: http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.php?pagina=915 acesso em 09/11/2009.

34

 uma limitao das cotas para negros, deixando claro que no se pretende beneficiar negros com alto valor aquisitivo, mas pretendem dar um bnus adicional para aqueles que, alm de pobres, sofrem um conjunto de preconceito e excluso racial. J em maio de 2004, a CONFENEN protocolou o segundo caso sobre aes afirmativas no STF, a ADI 3197, contra esta lei acima descrita. Uma questo relevante do argumento da CONFENEN o sumio dos pardos. A requerente alega, tendo como base uma notcia publicada pelo Jornal do Brasil escrita por Ali Kamel, que devido presso do movimento negro foi retirada da lei a expresso parda j que muitos assim considerados tinham nariz afilado, cabelo liso e pele de tom claro 40. Argumenta ainda que negro sinnimo de preto. Apesar de nem as informaes da assemblia legislativa nem as informaes da governadora negarem esse argumento, ele no verdadeiro. O IBGE utiliza a expresso negros para incluir os pretos e pardos. A lei deveria ter sido mais clara, mas isto no significa que os pardos esto excludos do sistema de cotas. Alm disto, nestas universidades, utilizado o mtodo da autodeclarao para o estudante concorrer a essas vagas. O que dificultaria ainda mais uma suposta proibio de pardos concorrem por este sistema. H que se fazer uma crtica com relao demora do STF, particularmente, neste caso. A PI, protocolada em 2004, pedia uma medida cautelar para impedir que o vestibular daquele mesmo ano fosse feito sob a gide desta lei. Mas, somente em junho de 2007 o Min. relator, Seplveda Pertence, por um despacho comunicou que no julgaria a medida cautelar, pela seguinte justificativa: Inegvel o relevo de direitos e garantias fundamentais da questo, bem como os princpios constitucionais aparentemente em conflito, o que exige um debate amplo e maduro, especialmente tendo em vista as polticas pblicas e suas
40

ADI 3107. Petio Inicial, p.9.

35

conseqncias que a deciso do Supremo Tribunal Federal seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade acarretar. Esse o quadro, apesar da urgncia tpica que tal discusso exige do Tribunal, prudente a reflexo mais profunda [...]41

Aparentemente, ainda no refletimos o suficiente j que o caso ainda no terminou. No se questiona que este seja, de fato, um hard case, como disse a AGU42. Porm, levar mais de trs anos para comunicar que no ir julgar a medida cautelar me parece exagerado, ainda mais vindo do tribunal orgulhoso por ser o mais eficiente do pas 43. Neste mesmo documento, o relator pediu novamente informaes assemblia legislativa e ao governo do estado do RJ. Estas foram prestadas nas iguais palavras de trs anos antes. Perderam a oportunidade de prestar informaes sobre como o sistema foi recebido pela sociedade acadmica, se estava funcionando. Ademais, a lei j fora modificada, em 2007, incluindo na cota de 5% alm dos deficientes e integrantes de outras minorias tnicas, tambm os filhos de policiais civis e militares, bombeiros militares e inspetores de segurana e administrao penitenciria, mortos ou incapacitados em razo do servio. Posteriormente, a Lei 5346, de 11 de dezembro de 2008 instituiu um novo sistema de cotas e revogou expressamente no apenas a lei objeto
41

ADI 3197. Despacho do dia 08 de junho de 2007 , p.639. ADI 3197. Informaes prestadas pela Advocacia Geral da Unio, p. 710

42

43

No ano de 2008, foram protocolados 100.781 processos. J os julgados foram 130.747 processos. O saldo positivo de quase 30.000 processos nico em todo o judicirio brasileiro. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProce ssual acesso em 12/11/2009,

36

desta ADI, como tambm a Lei 5074/07. Obviamente, apesar de ainda no ter sido julgado pelo STF, a ADI 3197 perdeu o objeto. Em relao a argumentaes comuns, ambas as aes dois

argumentos so bastante relevantes: a falta de legitimidade ativa da CONFENEN e a falta de competncia legislativa do estado do Rio de Janeiro alegando ser de competncia da unio o sistema de ao afirmativa supostamente integrante das diretrizes e bases da educao. Outra questo exclusiva destes casos o fato do beneficio ser subordinado aferio de critrios territoriais no caso dos favorecimentos para estudantes de escola pblica. Na Lei 3524/00 os estudantes deveriam cursar integralmente o ensino fundamental e mdio em instituies da rede pblica dos Municpios e/ou do Estado do RJ (art. 2, I, a). Restringem-se de maneira desnecessria os beneficirios destas normas, por exemplo, colgios federais, ainda que cariocas, no teriam o direito s cotas e junto com eles qualquer outro estudante migrante de outros requisitos. Quando surge a Lei 4.151/03 outro estado que essa restrio pretendesse cursar o ensino superior no RJ, ainda que ele cumprisse os flexibilizada, pois ela apenas exige que o aluno tenha cursado o ensino mdio em escolas pblicas. Alm disto, elas podem ser estaduais, municipais e, finalmente, federais desde que situadas no RJ (art.1 2). Mas ainda se excluem das reservas os alunos de outros entes federativos. Esta questo nos remonta a pergunta realizada nas consideraes preliminares, sobre quem o agente responsvel por garantir o direito igualdade. Ainda que consideremos a resposta Estado co mo verdadeiro, este no foi cumprido integralmente por esta norma. No me parece legitimo a manifesta negao do RJ proteger estudantes de outros estados nas suas polticas pblicas, ainda que eles satisfaam todos os demais requisitos. Apesar de estas universidades serem estaduais e, portanto, serem sustentadas por verbas do governo do estado do RJ, essa discriminao, e s esta, considero como inconstitucional. Essa limitao territorial um ponto importante dos casos. Ainda assim apenas uma pea processual a analisa de modo profundo: a 37

manifestao da AGU na ADI 3197. Ela declara a inconstitucionalidade da expresso situadas no Estado do Rio de Janeiro contida na parte final do 2 do art. 1, pois no h indcio de que a mera localizao espacial da escola pblica recomende tratamento favorecido aos seus alunos

Enquanto todas as outras peas tratam mais de argumentos filosficos e valorativos, acabaram por deixar escapar um ponto relevante e controverso do caso.

6.2

ADI 3330: o ProUni

O ProUni (Programa Universidade para Todos) um modo de ao afirmativa diverso em essncia das demais tratadas neste trabalho. Diferentemente minoritrios, ele da poltica uma de reserva de de vagas para do estudantes estudo em espcie financiamento

universidades privadas por parte do governo para alunos que atendam determinados requisitos, alm de serem pr-selecionados pelo ENEN (Exame Nacional do Ensino Mdio) bem como aprovados nos exames ou vestibulares das universidades. Nesta ao, alm da questo material de criao de bolsas de estudo para alunos menos favorecidos em entidades privadas de ensino superior, outras supostas inconstitucionalidades esto envolvidas, como: formais, dado que o programa foi implementado via MP (medida provisria), isenes de tributos, regulao das entidades de beneficncia social e at mesmo a isonomia entre instituies que receberiam prioridade no financiamento da FIESP. Porm, como o tema proposto nesta monografia se restringe s questes de igualdade entre indivduos e aes afirmativas, como j explicitado, limitaremos a anlise apenas s questes pertinentes s perguntas realizadas, que, no caso concreto, constituem uma pequena parcela da argumentao para a resoluo do caso. Com isso, no se busca uma resposta e, menos um ainda, um modelo de voto definitivo para a ADI

38

em

sua

totalidade,

mas

sim,

verificar

quais

so

as

nuances

das

desigualaes reversas propostas pela lei que constituiu o ProUni. Alm da ADI 3330 impetrada pela CONFENEN outras duas Adis, a de n 3314 e a de n, foram impetradas com absoluta identidade do objeto, uma pelo partido poltico PFL (atual DEM) e outra pela FENAFISCO. Por conta disto, estas aes foram juntadas a ADI 3330, sendo submetidas a um julgamento nico. Posteriormente, a ADI 3397 no foi conhecida por falta de legitimidade ativa da FENAFISCO. Mas apesar da mesma medida ser impugnada nas trs aes, apenas a proposta pena CONFENEN alega a violao ao princpio da igualdade entre os estudantes beneficiados e aqueles que no cumprem os requisitos. Com a converso da MP na Lei de n 11.906/05 a PI foi aditada. Esta lei trouxe algumas modificaes, porm nenhuma em sua essncia. Houve, por exemplo, a criao da bolsa parcial de 25% obedecendo aos mesmos requisitos da bolsa parcial de 50%, e ainda algumas diferenas de nomenclatura, por exemplo, de estudantes portadores de necessidades especiais para o termo correto, estudantes portadores de deficincia. Outras mudanas pontuais foram feitas na redao da lei, principalmente na questo das entidades de beneficncias sociais, mas, como j se disse, esta questo no ser analisada. O perole um programa que visa um pblico alvo social e economicamente focado. Concede bolsas de estudos em universidades particulares, inscritas voluntariamente neste, para estudantes que atendam os seguintes requisitos (art. 2 da Lei 11.096/05): [1] cursado o ensino mdio completo em escola da rede pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral, [2] seja portador de deficincia ou, ainda, [3] professor da rede pblica de ensino para os cursos de licenciatura e pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica, este ltimo excludo o requisito da renda mxima. As bolsas sero distribudas para brasileiros no portadores de diploma de curso superior de acordo com a renda familiar mensal per capit, da seguinte forma (art. 1 da lei 11.096/05): [a] integrais, se a renda for de um salrio-mnimo e meio, [b] 39

parciais de 50%, se a renda no exceder o valor de at trs salrios mnimos ou [c] parciais de 25%, se, novamente, a renda no exceder o valor de at trs salrios mnimos. Para melhor visualizao, vide o esquema a seguir:

40

programa

conta

com

um

claro

objetivo

de

remdio

de

redistribuio44, mas no somente. No art. 7 da referida lei, esto listadas as obrigaes da instituio de ensino que sero previstas, como clusulas necessrias, no termo de adeso ao perole. Dentre elas esto, no inc. II, o percentual de bolsas de estudo destinado implementao de polticas de polticas afirmativas de acesso ao ensino superior de portadores de deficincia ou de autodeclarados indgenas e negros, sendo que este percentual dever ser no mnimo igual ao percentual de cidados autodeclarados indgenas, pardos ou pretos, na respectiva unidade da Federao, segundo o ltimo censo do IBGE (1). Interessante notar que neste artigo se insere os remdios de reconhecimento. No so bivalentes, pois a renda deixa de ser um requisito necessrio para a participao no programa. Contudo, o governo deixa claro neste projeto a inteno de resolver as dificuldades de acesso ao ensino superior, sejam elas por conseqncias meramente sociais ou incluindo o fator raa como maior fonte de discriminao. Pelo fato desta ao ter inmeros pontos envolvidos, desde a questo tributria at a autonomia universitria em se submeter ao programa, a questo da igualdade pouco aparece nas diversas peas processuais, e quando se d, menos desenvolvida, sendo produto, muitas vezes, de modo a reiterar a constitucionalidade da lei. Isso demonstra como os remdios de redistribuio so aceitos, em geral, como legtimos, ou seja, nem a PI condena como inconstitucional a poltica de financiamento de estudo para alunos carentes. Talvez o ponto mais interessante da PI seja quando se questiona o motivo de se exclurem do ProUni os estudantes que contavam com uma bolsa parcial na escola privada, ou seja, se questiona a extenso do fator de discrmen, no ele em si. Os defensores da poltica dizem que esse argumento falacioso, pois os descontos de mensalidade em colgios particulares fazem parte de uma poltica de competio, muitas vezes at beneficiando irmos ou pagamentos adiantados tendo finalidade de marketing. Caso se permitisse que esses alunos se inscrevessem no ProUni toda a finalidade do sistema se perverteria, pois se favoreceriam
44

Vide captulo 5.4 Redistribuio e Reconhecimento.

41

alunos que, supostamente, teriam condies de bancar seus estudos. Esse foi o critrio estabelecido pelo legislador, pode at ser questionvel em determinados casos, o que no o torna inconstitucional. Como toda poltica de ao afirmativa, o ProUni deve ser avaliado depois de alguns anos para se observar se os seus objetivos esto sendo atingidos ou se mais pessoas deveriam ser beneficiadas. Esse no um programa estanque, imutvel. Caso se note discrepncias entre o pretendido e o que de fato ocorreu, cabe ao legislador reformul-lo. E essa poltica, como disse a AGU, tem a pretenso de buscar a gerao de externalidades sociais pela iniciativa privada, apenas incentivada tributariamente. Outra questo bastante freqente nas peas a do nmero ocioso de vagas nas faculdades particulares devido falta de alunos com condies de custear seus estudos45. O Consultor Geral da unio chega a afirmar que nesta poltica, todos saem ganhando, desde os estudantes, as faculdades e a sociedade. uma soluo parcial encontrada, j que o ensino superior pblico no absorve esses alunos. Acontece uma reverso grave. O ensino mdio pblico inferior, em qualidade, ao ensino mdio particular, ao contrrio do que ocorre, em regra, no ensino superior. J as vagas das faculdades privadas so preenchidas por muitos estudantes oriundos de escola pblica ao contrrio do que ocorre, em regra, no ensino superior. De modo nenhum a sociedade pode se satisfizer apenas com a resposta do ProUni, outras medidas devem ser realizadas como aes afirmativas nas faculdades pblicas ou ensino mdio pblico de maior qualidade (como as denominadas federais). Ainda h outro princpio muito usado para insurreies contra as polticas de ao afirmativa, principalmente as de cotas, que no usado no caso do ProUni: o modo de admisso no vestibular e o mrito dos
45

Mais especificamente: 37,5% das vagas em instituies privadas esto ociosas. Isso corresponde a aproximadamente 500.000 (quinhentas mil) vagas no aproveitadas. J no ensino pblico, o nmero menor, mas, ainda expressivo, 5% das 14.863 vagas esto desocupadas. Mas apesar deste aumento de oferta apenas 9% dos jovens de 18 a 24 anos esto na faculdade, comparado a 27% no Chile e 80% nos EUA. Informao prestada nos autos da ADI 3330 pelo Procurador Geral da Repblica Cludio Fonteles, p. 890-891. Estes dados deixam claro que no apenas na questo de renda em que h uma m distribuio no Brasil.

42

aprovados. Como os estudantes que cumprirem os requisitos j expostos ainda sero selecionados pelo ENEM e por outros critrios colocados pela faculdade de maneira livre, h total conexo com a capacidade do aluno e sua vaga custeada pelo Governo Federal. Ou seja, consegue a bolsa aquele que alm de cumprir os requisitos tambm for aprovado no exame de admisso. No h estudantes preteridos que ficaram de fora graas s cotas ou outros argumentos comuns de em aes. Outro ponto interessante a obrigatoriedade do mtodo de

autodeclarao para classificar quem sero os beneficirios. Desta forma, excluem-se outros meios tais como: entrevistas ou fotos em que um terceiro atesta qual a raa do individuo semelhante ao que acontece na Universidade de Braslia (UnB).

6.3

A ADPF 186: as cotas raciais na UNB

A ADPF 186 foi proposta pelo partido poltico DEM em plenas frias coletivas do judicirio, em julho de 2009. Este um caso que se prope a ser paradigmtico. Na PI percebe-se uma preocupao em se limitar o que est em jogo. Defendem que a ao impugnar o sistema de aes afirmativas via reserva de vagas para negros e pardos. Alegam que no se pretende questionar a necessidade da adoo de tais medidas para concretizao de direitos para minorias sociais, muito menos o reconhecimento de preconceito e discriminao no Brasil. Na viso do requerente, pretende-se discutir se a adoo de um Estado Racializado conveniente no Brasil. Pode-se afirmar que o partido quer discutir esse modo de poltica pblica de maneira geral. Mais do que a constitucionalidade ou no das cotas raciais na UNB, o que est em jogo colocar o tema em pauta, dar a chance que a deciso do STF v alm do caso concreto dando uma resposta final para adoo de cotas no ensino superior. O DEM queria aumentar a amplitude 43

decisria do caso, dando carter erga omnes no apenas daquelas normas, mas de qualquer outra que crie o mesmo tipo de ao afirmativa. Outro ponto interessante da PI que o DEM enxerga o problema de raas sempre ligado esfera econmica. Ou seja, se utilizarmos o critrio de Fraser, descarta-se a ambivalncia da questo da raa e busca-se apenas um remdio de redistribuio. A UNB foi a primeira universidade brasileira a constituir este sistema de cotas raciais no vestibular sem qualquer ligao com polticas governamentais ou lei. Com base em sua autonomia universitria atravs das instncias administrativas da faculdade foi reservado um total de 20% das vagas de cada curso em cada perodo para negros e pardos. Seu grfico da seguinte forma:

No h nenhuma limitao econmica. A cota visa trazer mais diversidade e incluso racial na UNB. Outra questo relativa ao caso diz respeito ao cabimento da ADPF para questionar estes atos normativos.

44

Algo exclusivo do sistema de cotas da UNB o mtodo de classificao racial. Enquanto nas outras aes, era usado a autoclassificao para se definir quem seria ou no beneficiado, na UNB os candidatos que escolherem pelo sistema de cotas devem compararecer para uma entrevista quando uma comisso verificar a autenticidade desta declarao, conforme diz o edital:

Para concorrer ao Sistema de Cotas para Negros, o candidato dever [...] optar, no ato da inscrio, para concorrer preferencialmente pelo Sistema de Cotas para Negros e, ainda, quando convocado, assinar comparecer em Braslia/DF de adeso para aos entrevista pessoal [...] quando tambm dever declarao especfica critrios e aos procedimentos inerentes ao referido sistema. [...] Verificado pela Banca Entrevistadora que o candidato submetido entrevista pessoal no preenche os requisitos estabelecidos neste edital, passar ele a concorrer apenas s vagas oferecidas pelo Sistema Universal.46

O nico requisito que o edital coloca para que se possa concorrer no sistema de vagas ser negro ou pardo. Por um lado, coloca-se que essa entrevista visa impedir fraudes ou abusos e que ainda permite que o estudante faa sua autoclassificao que apenas ser verificada por esta comisso. De outro, se questiona como que num pas to miscigenado como o Brasil um terceiro pode auferir a raa a qual pertence o outro, e ainda, quais seriam os critrios a serem utilizados.
46

Edital disponvel em: http://www.cespe.unb.br/vestibular/1VEST2009/arquivos/ED_3_2008_1_VEST_2009_ABT_F INAL_FORM.PDF - acesso em 14/11/2009.

45

Muitos casos de erros dessa comisso j foram relatados pela mdia, por exemplo, em 2008, quando gmeos idnticos foram considerados diferentemente pela comisso47. Nesta poca a comisso avaliava os candidatos por fotografia. Por conta disto, hoje se faz uma entrevista com os candidatos, sendo que aqueles com sua classificao negada para o sistema de cotas podem pedir um recurso universidade para que seus pedidos sejam reconsiderados. A medida cautelar48 julgada pelo Min. Gilmar Mendes na ADPF 186 teve um forte carter valorativo. O Min. dissertou sobre o histrico dessas aes no mundo, no Brasil e na UNB. Apesar de no demonstrar qual a opinio do Min., ele diz que olhar as aes afirmativas sobre a ptica da fraternidade. Mesmo assim, h argumentos usados para ambos os lados, tanto para defender as cotas da UNB como para declarar a inconstitucionalidade. H diversas questes levantadas pelo Min. como: Somos ou no um pas racista? Qual a forma mais adequada de combatermos o preconceito e a discriminao no Brasil? Desistimos da Democracia Racial ou podemos lutar para, por meio da eliminao do preconceito, torn-la uma realidade? Precisamos nos tornar uma nao bicolor para vencer as chagas da escravido? At que ponto a excluso social gera preconceito?
49

A MC foi negada, pois, segundo o Min. Gilmar Mendes, no havia urgncia que se justificasse a concesso da MC j este sistema de cotas da
47

http://g1.globo.com/Noticias/Vestibular/0,,MUL43786-5604-619,00.html 14/09/2009
48

acesso em

Apesar de numa medida cautelar, o voto no se aprofundar nos pontos trazidos e nem

entrar no mrito da questo, geralmente, a MC costuma esclarecer quais questes o Min. achou mais relevante em relao ao caso e assim, quais delas devero ser retomadas. Por esta razo analisou-se este voto como portador de argumento.
49

ADPF 186, Voto do Min. Gilmar Mendes na Medida Cautelar, p. 792.

46

UNB existe desde 2004 com dois vestibulares por ano e a ao s foi proposta em julho de 2009, sendo que no havia uma razo consistente para se cancelar o registro de matrcula dos alunos aprovados no exame anterior. Esta ao trouxe tanta repercusso na mdia, pelo forte apelo ideolgico em sua proposio, que se materializou com a convocao do relator, o Min. Ricardo Lewandovisk, para uma audincia pblica a se realizar no incio do ano que vem. No deixa de ser louvvel a tentativa de dilogo do ministro via audincia pblica, porm, h um risco de se fixar em um caso considerando-o parmetro para todos os demais e assim minimizar as nuances de cada projeto de ao afirmativa atacado. Na UNB apenas discute-se cotas raciais. Esse apenas um modo de ao afirmativa, enquanto em outros casos, como no pro uni o governo apenas d as indicaes gerais para que as faculdades criem programas de aes raciais enquanto seu foco maior uma bolsa de estudos para estudantes de baixa renda, ou seja, incentivos sociais. No se pode utilizar o mesmo argumento para rechaar nem para concordar com esses tipos diferentes de polticas pblicas, como est sendo mais bem demonstrado ao longo do trabalho.

6.4

Quem est por trs destas aes?

Antes de encerrar este captulo gostaria de fazer um pequeno comentrio acerca de uma semelhana entre as aes: suas requerentes. A CONFENEN parte em trs das quatro aes aqui analisadas (ADI 2858, ADI 3197 e ADI 3330) e o partido poltico DEM parte em duas a ADPF 186 e a ADI 3330, pois, apesar de sua petio inicial no questionar o princpio da igualdade no caso do ProUni, ele parte nesta ao graas a ADI 3314 juntada a ADI 3330.

47

Pouco se pode afirmar sobre a razo destas entidades litigarem contra o sistema de polticas afirmativas, o que est por trs dessas aes, ou o que levou essas entidades ao STF. Contudo, claro que ambas so contra algum aspecto do sistema de cotas. A CONFENEN por sua argumentao se posiciona contrariamente a qualquer poltica de ao afirmativa no ensino superior, sejam as cotas ou a distribuio das bolsas de estudo via ProUni, mais ainda, considera o mrito da forma como auferido pelo vestibular sendo um principio absoluto. J o DEM na PI da ADPF 186 se posiciona contrariamente as cotas raciais, sejam elas no ensino superior ou em concursos pblicos. Destes, apenas o DEM tem legitimidade total para a propositura de aes de controle concentrado no STF50, diferentemente da CONFENEN. Esta, como entidade sindical deve passar pelo requisito jurisprudencial de pertinncia temtica51. Acontece que, como a ADI 2858 foi extinta sem julgamento de mrito e nem a ADI 3197 nem a ADI 3330 tiveram julgamento, nunca foi reconhecida a legitimidade da CONFENEN para propor estas aes. Ela uma confederao de escolas privadas. Por esta razo, quando a CONFENEN questiona cotas em universidades pblicas, o requisito da pertinncia temtica no cumprido, pois nem indiretamente ela sofre as conseqncias da lei. Talvez at haja a possibilidade de prejuzo econmico de algumas escolas se considerarmos uma hiptese, um tanto quanto absurda, de alguns estudantes migrarem para o ensino pblico apenas por conta das cotas. Mas mesmo se isto vier a ser tornar realidade, no h aqui o requisito da pertinncia temtica. J na ADI 3330, encontra-se este requisito plenamente cumprido, pois a lei trata exclusivamente de estabelecimentos de ensino particulares.

50

Art. 103, VIII da CF.

51

Vide ADI 1519/AL, ADI 305/RN, ADI 1151/MG, ADI 1096/RS. Em todos estes casos as ADI no foram conhecidas por falta da pertinncia temtica da norma impugnada com os objetivos do autor da ao.

48

7. Principais Argumentos Anlise Crtica

Neste

captulo

analisaremos

criticamente

contedo

da

argumentao trazida nas peas processuais. Foram elaboradas tabelas52 contendo os principais pontos trazidos, tanto favorveis como contrrios, permitindo, assim, uma comparao no apenas entre as peas internas de um mesmo processo, mas entre as quatro aes. No se adotar uma postura em prol nem contrria s aes afirmativas. Nem ser feita uma contra-argumentao. O que se pode cobrar, independentemente do ponto de vista que se tenha, consistncia argumentativa. Infelizmente, num tema to polmico quanto este, os dois lados falham na hora de apresentar seus pontos, como veremos a seguir:

7.1 Argumentos descartados pelo tempo e pela experincia.

Inicialmente, interessante verificar como o debate evoluiu desde 2003 at hoje. Alguns argumentos da primeira PI, na ADI 2858, representavam os receios contra a aplicao das cotas que no se confirmaram com a efetiva implementao deste sistema. Eram medos abstratos, pois ainda no havia no Brasil nenhuma experincia neste sentido. O principal deles a formao de guetos nas universidades que separariam os alunos cotistas dos no-cotistas. Dizia-se que estes seriam considerados inferiores sofrendo preconceito daqueles que obtiveram a aprovao no vestibular por mrito maior. Ainda afirmavam sobre uma possibilidade de um dio racial ser gerado nos seios das universidades. Acontece que, aps alguns anos de aes afirmativas, seja como cotas ou no, este medo no se concretizou. Mais de 25 modelos de
52

Vide Anexo II.

49

incentivos na rea educacional, governamental ou no, baseados na raa ou renda foram implementados 53 e, mesmo assim, no se tem notcias do surgimento desses grupos separados dentro de instituies de ensino. Nem mesmo na segunda ao que a CONFENEN protocola, aps a primeira experincia do sistema de reserva de vagas no RJ, h esse argumento. Por mais que possam existir casos isolados de preconceito e racismo pelos estudantes no cotistas54, a soluo, obviamente, no cancelar todo o sistema de reserva de vagas. Deveriam ser realizadas polticas de educao e tolerncia dentro das universidades, que alias, so plurais por excelncia. Porm quando o preconceito se tornar claro, cabe a universidade tomar as medidas administrativas e penais cabveis. No mesmo sentido, outro argumento, no mais aceito o risco da qualidade do ensino superior cair por conta dos benefcios concedidos. Acreditava-se que como os estudantes foram aprovados com uma menor nota no vestibular, isto significaria, necessariamente, uma capacidade menos comprovada para acompanhar o curso. Acontece que diversas experincias foram concretizadas e, de novo, esse medo no se concretizou. Ainda que se alegue na PI, este tipo de argumento no encontra dados empricos em que se basear. Ao contrrio, estudantes cotistas tm notas iguais ou similares aos seus colegas. Vale lembrar a relevncia de um estudo norte americano chamado: O curso do rio 55. Neste os autores

53

V. R. SILVRIO, Aes Afirmativas e Diversidade tnico-Racial in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, pp.156-64
54

Notcia: Aps cotas, nmero de negros na UnB cinco vezes maior disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u403024.shtml - acesso em 12/11/09 os estudantes assumem que h preconceito por parte de alguns estudantes, mas no so excludos por conta disto. Afirmam ainda que com o passar dos anos e o aumento do nmero de negros na universidade, isso tende a diminuir. Alm disto, as notas altas ajudam a mostrar, como se fosse necessrio, a capacidade dos cotistas.
55

W. G. BOWEN e D. BOK. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004. Atente-se que os autores so altamente favorveis as admisses sensveis a raa do individuo mas se posicionam contrrio as cotas ou reserva de vagas rgidas. Essa sensibilidade s possvel no contexto de admisso universidade nos moldes realizados nos Estados Unidos e ser melhor explicado no tpico a seguir. Nenhum dos autores deste estudo simpatiza com a

50

realizaram uma pesquisa emprica com os estudantes aprovados nas universidades por admisses sensveis raa durante a graduao e at depois de graduados. Com isso se comprovou detalhadamente que os alunos admitidos tiveram sucesso profissional de larga escala, at maiores do que os brancos colegas de classe. Os autores do livro defendem a tese de que a diversidade nas instituies superiores tende a melhorar a qualidade do estudo fornecido, para todos, inclusive para os brancos colegas de classe e a sociedade em geral, j que os alunos proporcionariam diferentes contribuies.

7.2 O mrito e o vestibular: falso pressuposto

As PIs elaboradas pela CONFENEN tm em comum o forte apelo ao mrito. Parece, para a autora, absurdo retirar a vaga de algum que obteve maior nota por qualquer razo que seja. Nesta viso, o vestibular a personificao do que a Constituio diz ser no art. 208, V, o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. Acontece que h um pressuposto bvio nessa afirmao: o vestibular seria meio idneo para se quantificar a capacidade de cada um. Fato a grande importncia que este meio teve para eliminar o compadrio to comum na cultura patrimonialista brasileira. Mas, na verdade, esse mrito to festejado pela CONFENEN um meio de seleo da capacidade como qualquer outro. O erro desta

idia de cotas nem confia na imposio da representao proporcional de grupos de pessoas, definidas pela raa ou por qualquer outro critrio, em posies de autoridade. Tampouco nos inclumos entre os que defendem a admisso sensvel raa como uma compensao por um legado de discriminao racial. [...] Todavia, continuamos convencidos de que as atuais disparidades raciais nos resultados obtidos so desanimadoramente desproporcionais. No mmino, os Estados Unidos precisam manter o avano que se vem conseguindo na educao de um nmero maior de profissionais liberais negros e lderes negros. p. 404.

51

argumentao acreditar que a maior nota no vestibular, e s ela, pode assegurar a vaga a algum. No cabe a esta monografia discorrer sobre as inmeras distores desta prova que tende a aprovar aqueles que mais acumulam conhecimento e demais erros deste mtodo. Porm, afirmar que a reserva de vagas inconstitucional, pois o estudante favorecido tem menos ponto no vestibular, me parece exagerado. O mrito deve ser definido luz daquilo que as universidades pretendem realizar. Os nmeros de pontos nos testes no so a nica base legtima de admisso, eles no informam quais candidatos contribuiro mais, se admitidos, para o desenvolvimento de seus colegas ou aqueles que se tornaram lderes dentro das respectivas reas de atuao. Tambm no dizem nada sobre as experincias das pessoas, suas bases e expectativas com o estudo56 O vestibular visa, apenas, oferecer vagas para aqueles que so capazes, em termos intelectuais de concluir com sucesso o currculo acadmico. interessante observar o exemplo dos Estados Unidos, sempre usado para se referir s polticas de ao afirmativa ou para diferenciar os tipos de discriminao nas quais os negros eram sujeitos l e aqui. Pouco, porm se fala sobre o critrio de admisso neste pas. O bom aproveitamento no Scholastic Aptidude Test (SAT) no suficiente para garantir uma vaga em universidades competitivas, ao contrrio do Brasil, em que a nota no vestibular conjugada ou no com o ENEM a nica varivel. Nos Estados Unidos os candidatos prestam o SAT, mas as comisses de admisso de alunos levam em considerao: o histrico escolar; atividades extracurriculares; caractersticas especiais que demonstrem uma promessa de destaque nos estudos; diversidade de origens, experincias e talentos; finalidade social que pode vir a ser desenvolvida por aquele

56

W. G. BOWEN e D. BOK. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004, pp. 61-64.

52

estudante atravs da universidade; lealdade e tradies institucionais (os chamados herdeiros).57 Desta forma, muitos estudantes com altos escores no SAT so excludos das listas de aprovao por no satisfazerem os objetivos das universidades, por exemplo, um estudante que se candidate a um curso de exatas ser preterido se comparado com outro, com a nota relativamente menor no exame, mas que j ganhou prmios em olimpadas de fsica. O livro j citado, O Curso do Rio, condena alguns crticos que consideram presumvel que os candidatos com notas e escores mais altos possuam mais esforo e afinco intelectual que os demais. Selecionar uma turma para uma universidade tem objetivos mais amplos do que apenas recompensar os alunos com nota superior. No h um direito de assumir uma vaga numa universidade seletiva por ningum. O que os delegados de admisso das faculdades americanas tm que decidir :

[...]

qual e

conjunto

de

candidatos, considerados,

individualmente

coletivamente

tirar o mximo proveito do que a instituio tem a oferecer, contribuir mais para o processo educacional universitrio e se sair melhor na utilizao do que aprendeu em beneficio da sociedade em geral.58

Isso apenas prova o quo distante est nosso sistema de verificar a capacidade de cada um. O vestibular no o nico nem o mais eficaz meio de se auferir o mrito de algum. Um sistema de cotas visa diminuir as injustias causadas por essa aparente imparcialidade. No posso atravs
57

Idem nt. 58.

58

W. G. BOWEN e D. BOK. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004, p. 397.

53

do vestibular dizer quem tem ou no tem capacidade. Mesmo os defensores de uma igualdade meramente formal no deveriam entender que o vestibular no satisfaz a premissa de no-discriminao.

7.3 Art. 3, IV e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial

Poucas peas processuais do a devida importncia para a existncia de um tratado internacional no qual o Brasil parte: a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial que diz no art. 1:

No

sero

consideradas

discriminaes

raciais as medidas especiais tomadas como o nico objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sidos alcanados os seus objetivos .59

59

Grifei. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_int_eliminacao_disc_racial.htm - acesso em 14/11/2009.

54

Esse tratado faz parte do ordenamento brasileiro, est em pleno vigor. com base nele que o art. 3, IV da CF deve ser interpretado:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...]IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

No prospera a afirmao de que este artigo da CF, por si s,

probe

qualquer tipo de ao afirmativa. Uma interpretao sistemtica dessas normas de igual hierarquia, como diz o art. 5 3, no permite a excluso das medidas que beneficiem determinados grupos, por si s. Mas isto no d as polticas afirmativas uma constitucionalidade intrnseca. O final do artigo diz que as medidas no podem conduzir a manuteno de direitos separados e nem prosseguir se seus objetivos j tiverem sido alcanados. Uma argumentao que pretenda negar a poltica de cotas que seja coerente com essa norma deveria se utilizar deste ponto para basear sua argumentao e no apenas ignorar essa norma.

7.4

No h mesmo outras alternativas?

Outro ponto pouco confivel nas peas quando se pretende analisar as alternativas s polticas de cotas. Como pode ser verificado na tabela, em geral, ou apenas se afirma que h outras medidas sem se especificar qual ou se diz que as cotas so mais eficazes dada urgncia.

55

Obviamente, o STF no o local ideal para se decidir polticas pblicas, mas caso se pretenda avaliar uma provvel necessidade ou desnecessidade das polticas de benefcios, devem-se dar elementos suficientes aos ministros para que baseiem seus votos. Ademais, quando se avalia a necessidade, a segunda sub-regra do princpio da proporcionalidade, deveriam ser confrontada alternativas que poderiam restringir menos o princpio em questo com a mesma eficincia. A melhora do ensino bsico, dentre as alternativas sugeridas, a mais citada. Porm h um erro em se consider-la como real alternativa aos benefcios. Esta melhora teria como agentes passivos uma universalidade de estudantes. J o que se busca com as cotas focalizar aqueles que so excludos e inseri-los dentro de um ensino superior. E ainda que se diga que a escola fundamental nivelada seria suficiente para igualar as condies de competio, isto no pode ser considerado verdadeiro. As chances de aprendizado no so fruto exclusivamente da escola. O acesso informao em casa, o incentivo dos pais, visitas a museus e outros locais culturais so outras variveis. As pessoas com maior poder aquisitivo sempre estaro frente nestes aspectos, no importando o quo bom seja o ensino pblico. Vale lembrar o exemplo dado nos amici curiae feitos pela Conectas Direitos Humanos: o ingls. Mesmo se colocarmos disposio os melhores professores e materiais didticos na escola pblica, uma parcela mais rica da populao far aulas extras ou at mesmo intercmbio. A melhora no ensino pblico essencial e urgente, mas no suficiente para assumir que todos esto em iguais condies para disputar uma vaga em uma universidade. E, caso a discusso passe para as funes das universidades, o discurso do ensino bsico perde mais fora ainda. Alunos de escola privada que teriam como se bancar em universidades pagas invertem o sistema e estudam em instituies pblicas. Um dado to comum na realidade brasileira que j nos conformamos. A alternativa a cotas ou aos benefcios poderia ser, talvez, uma mudana nos mtodos de admisso. Ao invs do vestibular, poderia se 56

tentar construir outros meios de ingresso que levassem em conta toda a trajetria do estudante, como nos Estados Unidos e desta forma, dar outro significado para as capacidades que nossa constituio consagra. Apesar das discusses, importante ressaltar que a escolha ou no de ceder benefcios para estudantes carentes e negros, assim como o prprio contedo do princpio da igualdade, poltica e no tcnica-jurdica. E que no necessariamente deve ser tomada em mbito legislativo, pois acredito que a universidade pode ter plena autonomia para selecionar seus estudantes baseadas nas suas funes ou objetivos. Embora possa at haver alternativas, espera-se que o STF no afira a constitucionalidade ou no destas aes apenas por uma eventual poltica pblica que possa prometer um mesmo resultado.

7.5

Discriminao reversa

H dois tipos de discriminao reversa, assim considerada quando se alega que a medida visa diminuir algum tipo de discriminao, mas na verdade, acaba produzindo outro, alegadas nas peties: No caso da cotas raciais: contra os brancos pobres, para aqueles que s admitem as polticas de distribuio por considerarem que as injustias sofridas so de carter scio-econmico e no racial. No caso das cotas sociais: para aqueles que no admitem nem os remdios de distribuio no ensino superior. Em geral, essas peas do um alto valor ao mrito ou ao argumento do risco de queda da qualidade de ensino. Percebe-se que a argumentao da discriminao reversa no homognea e est sujeita a todas as ressalvas j realizadas anteriormente. Falta uma percepo de que quando se alega discriminao reversa, se est alegando que uma manuteno do status quo mais vantajosa do que a 57

realidade trazida pela ao afirmativa. Apesar de o nus argumentativo ser grande, possvel seguir este caminho, como faz a petio inicial da ADPF 186.

7.6

Tabu mestio-brasileiro: um racismo, o mito e

a gentica

A questo da raa a o ponto mais sensvel de todos os benefcios. Por ser uma questo bivalente, como j demonstrado, se por um lado devese eliminar este fator na diferena scio-econmica, por outro, busca-se um reconhecimento das vantagens de uma universidade mais plural. Mas, afinal de contas, existem raas humanas? A resposta negativa a essa pergunta o principal argumento da PI da ADPF 186. Nela h um longo parecer de um geneticista, demonstrando que as diferenas fentipas entre as pessoas de cores diferentes correspondente a 0,035% do genoma.60 Geneticamente falando, impossvel se falar em raas.Porm, esse argumento menos importante do que parece. Afinal, o prprio STF ao julgar o HC 82.424/RS61, citado por todas as peas dessa ADPF, consagrou na ementa:

[...]

3.

Raa

humana.

Subdiviso.

Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura,
60

ADPF 186, Petio Inicial, p. 38.

61

Neste caso, era necessrio verificar se a conduta de um autor de livros anti semitas se configuraria crime de racismo, e, portanto imprescritvel. O argumento da defesa era de que os judeus no configuravam uma raa geneticamente falando. O tribunal no aceitou essa tese, j que os judeus formam uma raa em sentido poltico-social.

58

plos ou

por quaisquer outras

caractersticas

fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo Desse de contedo meramente poltico-social. pressuposto

origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. [...]

Ou seja, apesar da inexistncia de raas em sentido gentico, a construo deste conceito poltico-social. Ainda que no haja diferenas cientificamente perceptveis, os seres humanos se utilizam os mais absurdos meios para discriminarem outros. A diferena da cor da pele foi usada para diferenciar os escravos dos no-escravos no sculo XIX. Alias, h menos do de cem anos, o mundo No h cientifico como acreditava se defender na a superioridade homem branco62.

inconstitucionalidade das aes afirmativas com base em um argumento falacioso de que no existem raas. No voto do Min. Carlos Ayres Britto no HC citado, h uma passagem em que ele cita expressamente as aes afirmativas: Aes afirmativas de qu? Aes

afirmativas da igualdade. Tanto da igualdade que tem sido recusada aos pobres (igualdade material) como da que tem sido negada aos segmentos sociais de venho falando (igualdade civil); tudo por efeito de uma to deformada quanto renitente cultura
62

brasileira

da

intolerncia

(invarivel

D. MAGNOLI, Ob. Cit. p. 28. O racismo cientfico converteu -se de imediato ao recapitulacionismo, postulando que os indivduos de raas inferiores percorreram incompletamente a trajetria da evoluo das espcies.

59

suporte do preconceito). O que forou a prpria Constituio-cidad a ir alm da mera vedao das prticas discriminatrias para adotar, por conta prpria, polticas pblicas de carter afirmativo. [...]63

Importante ressaltar que o preconceito no Brasil decorrncia do fentipo, ou seja, da aparncia fsica, no da origem ou ascendncia racial.64 Diferentemente dos Estados Unidos onde a segregao era baseada na regra do one drop rule, na qual se o indivduo tivesse descendncia negra, ainda que distante ou que ele no aparentasse, tambm era considerado, para efeitos de discriminao, inclusive legais, negro 65. Comprovada a existncia de raas como conceito poltico, h ainda outras controvrsias em relao s polticas raciais. A principal delas gira em torno de descaracterizar os preconceitos e dificuldades de acesso ao ensino superior como conseqncias da cor, send o considerada, uma conseqncia da condio scio-econmica. Ou seja, quer se impedir polticas que contenham carter de reconhecimento e autorizar somente as relacionadas distribuio. Esse ponto freqente, at em alguns setores do movimento negro, por exemplo, no Movimento Pardo-Mestio Brasileiro. Como exemplo pode-se citar o trecho da PI da ADI 3330:

No h dvida de que a condio scioeconmica concesso oficial, do de aluno bolsas, forma de critrio apto para a mediante financiamento polticas

como

implementar

pblicas destinadas a assegurar a todos o acesso

63

HC 82.424/RS. Voto do Min. Carlos Ayres Britto, p.826. A. C. ALMEIDA. Ob. Cit., p. 215 D. MAGNOLI, Ob. Cit. pp. 117-9.

64

65

60

ao ensino superior. O que, entretanto no se afigura legtimo, em face do nosso ordenamento, que se reservem vagas no ensino superior para preenchimento com base nesse critrio ou em critrio racial66 Este argumento vlido. Representa um ponto de vista. Mas seus defensores tero que lidar com uma srie de nmeros em pesquisas realizadas pelo IBGE, pelo MEC, dentre outros que demonstram a diferena dos negros com os brancos independentemente da renda, se forem considerados como grupo. No h uma resposta certa. possvel afirmar que por conseqncias histricas o nmero de negros pobres maior do que o de brancos pobres e por isso h um preconceito relativamente mais intenso contra os primeiros. Um tema bastante controverso e que ainda carente de estudos aprofundados. No livro A cabea do brasileiro, o autor descreve uma pesquisa que tinha como finalidade descobrir se o preconceito racial to intenso quanto o social. As concluses foram:

Os

resultados

reafirmam

que

preconceito racial favorecendo os brancos em detrimento de pardos e pretos. [...] Tem interao com a posio social mensurada com a ajuda de uma proxy: a profisso. Os pardos e pretos que alcanam uma posio social melhor (algo equivalente a professor do ensino mdio) so vistos com menos preconceito do que os que ficam na base da pirmide social (mecnico de automveis).

66

ADI 3330, Petio Inicial, p. 24.

61

Segundo

esta

pesquisa,

preconceito

racial

social

se

interelacionam. Quanto mais um negro ascender socialmente, menores sero as discriminaes sofridas. Mas ainda assim, um negro no mesmo patamar que um branco, sob as mesmas condies financeiras e educacionais passar por mais dificuldade. Resta saber se este fato justifica ou no uma poltica de benefcios raciais. Ou se, seria mais justo uma ao afirmativa que beneficiasse apenas os negros carentes, como acontece no RJ e no ProUni. Essa questo ainda mais complicada se nos depararmos com outro argumento trazido pela ADPF 186: o mito da democracia racial. A requerente coloca a importncia deste para a sociedade brasileira, desde a consolidao de um sincretismo at na criao de valores comuns ultraraciais. A mestiagem, comum no Brasil, seria o smbolo dessa cultura, ou at mais, dessa identidade nacional brasileira. Deste modo, quem se alia defesa deste mito tende a aceitar que a discriminao apenas social. Essa tese defendida pela ADPF muito controvertida. O mito da democracia racial esconde um preconceito e impede que estudos aprofundados sejam realizados. Ainda hoje, percebe-se uma hierarquia entre brancos e negros que exerceriam papis muito diferentes.67 Outra questo bastante controvertida , caso se assuma a

possibilidade de cotas raciais, como se definir o mtodo de classificao a ser usado. Como vimos, nas polticas questionadas pelo STF, com exceo da UNB, todos contam com a autodeclarao. Este parece ser o mtodo mais legtimo, embora sujeito a crticas pela possibilidade de fraudes. J o mtodo utilizado pela UnB, de entrevista pessoal, pode ser considerado constrangedor. O nus de justificar tal mtodo bem maior se compararmos a quem permite que o candidato faa sua escolha.

67

R. DAMATA, Relativizando: Uma Introduo Antropologia Social, 5 ed., So Paulo: Rocco, 2000, pp. 62-85.

62

Para os contrrios das aes afirmativas raciais a prpria classificao racial dos candidatos j representa um srio risco para a sociedade brasileira, pois daria a cor uma importncia institucionalizada. O livro de Ali Kamel: No somos racistas: uma reao aos que querem nos transformar em uma nao bicolor defende este ponto. Outros alegam que o baixssimo nmero de negros na universidade conseqncia de outras discriminaes e preconceitos que apenas sero sanados quando uma poltica forte de incluso levando em conta o fator raa for implementada. Neste tpico, apenas se tentou demonstrar o quanto essas questes raciais so controvertidas, mesmo se nos utilizarmos apenas dos argumentos coerentes. Sendo que estes, no raras vezes, se misturam e se contradizem em conseqncias e pressupostos. O conceito de raa to indeterminado como o prprio conceito de igualdade. Para definir uma raa necessria uma digresso histrica, antropolgica, poltica e valorativa. Isto dificulta uma anlise jurdica. Cabe ao legislador e a seus interpretes delimitar as possibilidades de aplicao destes termos controversos.

63

8. Afinal de contas, que igualdade pretendemos atingir?

Com base em tudo o que j foi demonstrado nesta monografia podese distinguir trs tipos de conceitos sobre a igualdade na CF, presentes nas peas processuais analisadas. O primeiro uma igualdade meramente formal. Para os defensores desta tese, a igualdade implica que os meios de acesso ao ensino superior sejam feitos de forma abstrata e geral para a constatao da capacidade de cada um. O vestibular considerado como mtodo ideal de verificao do mrito, muitas vezes tido como princpio absoluto. A segunda maneira de se considerar a igualdade est ligada a uma busca por redistribuio. Entre aqueles que consideram que a discriminao resultado de injustias scio-econmicas, h trs possibilidades: [1] uma redistribuio via igualdade formal, na qual se melhoraria, por exemplo, o ensino bsico da escola pblica, acessvel a todos ou [2] uma redistribuio via igualdade material, seria possvel fazer diferenciaes de carter econmico, por exemplo, cedendo bolsas de estudos e reservando cotas para alunos com renda baixa, ou, ainda, [3] uma redistribuio atuante tanto na igualdade formal quanto material. O terceiro tipo de concepo em torno da igualdade diz respeito busca pela igualdade de reconhecimento e de redistribuio. Os defensores desta corrente se defendem a raa como uma injustia bivalente (econmica e cultural). Nesta corrente h, ainda, diferenas internas marcantes. Ora se d peso maior distribuio, ora ao reconhecimento. Por exemplo, quando se permitem cotas para candidatos negros carentes, a prevalncia se d pela distribuio, como no caso do ProUni e da Lei n 5141/2003-RJ. J no caso da UnB, o desejo de maior diversidade no ensino superior consolidado em uma poltica de reconhecimento prevalente, pois no h limitao econmica para que os candidatos negros se candidatem s cotas.

64

O paradoxo da igualdade nos mostra que quanto mais ampliarmos o princpio da igualdade, mais se intensificam as discusses em torno do que visto na igualdade ftica e do que previsto pela igualdade jurdica. Assim, o que faz a argumentao tender para cada um destes tipos de igualdade a concepo prvia e valorativa da amplitude conceitual deste princpio intrnseco a cada parte processual. Vale lembrar que no h uma definio jurdica do conceito de igualdade. E nem bom que haja. Pretendemos atingir uma igualdade, pois isto fala a constituio. Agora, o tipo de igualdade a ser atingida , e sempre ser, discutvel em todos os setores da sociedade j que ela demanda uma escolha poltica e ideolgica.

65

8. O que podemos esperar do Tribunal

A convocao da audincia pblica a ser realizada nos dias 3 a 5 de maro de 2010, nos indica que ainda teremos muitos debates acerca deste tema nos prximos anos. Tambm demonstra que o STF tem conscincia do seu papel no apenas jurdico de guarda da constituio, mas tambm poltico. Uma deciso do tribunal em qualquer das aes neste tema, teria um impacto enorme independentemente de ser favorvel ou contrrio. Ele poderia e, na verdade, ainda pode incentivar a criao destas aes pelas universidades ou pelo legislativo, como tambm, se vier a decretar a inconstitucionalidade destas, pode ser derrubada polticas bem-sucedidas de insero de minorias no ensino superior. Neste ponto, foi favorvel a demora do STF para julgar determinadas aes. Se j em 2003 fosse decidida a questo prematuramente, no teramos desenvolvido o debate acerca destas aes, e nem elas teriam se aperfeioado, como foi possvel verificar na constante evoluo das polticas afirmativas no RJ e do mtodo de classificao racial da UnB. A audincia pblica deve trazer elementos para que o tribunal pense essas polticas no apenas sob a tica do princpio da igualdade e o seu alto grau de indeterminabilidade a priori, mas levando em considerao todo o contexto da CF, como a busca pela reduo das desigualdades sociais. Tambm se permitir ao tribunal saber como tm sido aplicadas essas polticas e quais foram seus resultados at o momento. Nestes debates poder ser analisado se os riscos da institucionalizao de critrios raciais so, de fato, perigosos. O tribunal possuir elementos suficientes para uma ponderao cautelosa. Resta esperar que ele os utilize. Ainda devemos retomar a ressalva68 sobre o risco do STF se fixar em dois casos sem levar em considerao as nuances de cada poltica de ao
68

Vide tpico 6.3 A ADPF 186: as cotas raciais na UnB

66

afirmativa, como de fato, a maioria das peas processuais faz. A anlise de constitucionalidade deve ser casustica, quando se trata de direitos fundamentais. Assim se evita exageros e erros como ocorreu na proibio de estudantes de colgios pblicos de outros estados da federao, que no o RJ, de se candidatar reserva de vagas. Lembrando que numa ao afirmativa deve ser verificada no apenas se a sua finalidade constitucional, mas se os meios e fatores discriminantes tambm o so. Devemos cobrar, portanto, como em todos os demais assuntos, coerncia na deciso das aes sobre o mesmo tema e, tambm uma anlise do caso concreto, pois ainda h dois casos h serem materialmente julgados no controle concentrado (a ADPF 186 e a ADI 3330) 69.

69

Lembrando que a ADI 3197, apesar de ainda no ter sido julgada, ser extinta sem o julgamento de mrito, pois com a extino da lei ocorre perda do objeto. Vide tpico 6.1 ADI 2858 e ADI 3197: cotas nas estaduais do RJ.

67

9. Concluso

Esta monografia pretendia analisar como o princpio da igualdade foi usado tanto para questionar como para defender as aes afirmativas no ensino superior questionadas no STF. Inicialmente, foram verificadas diferenas substanciais entre as quatro aes. Enquanto a ADPF 186 e questiona ato normativo que concede cotas para negros, na ADI 3197 e a ADI 3330 se argi a concesso de benefcios para os negros e estudantes oriundos de ensino pblico que preencham certos requisitos econmicos. J as leis objeto da ADI 2858 concediam reserva de vagas para negros e estudantes de escola pblica independentemente da renda. Ainda se verificou uma diferena nas cotas das estaduais do RJ que limitavam, inconstitucionalmente, as cotas para estudantes de escolas pblicas situadas no prprio Estado, excluindo a possibilidade que migrantes faam jus a esse direito. H a diferena, no caso dos benefcios raciais, no modo de classificao dos interessados. Na UnB, eles sero avaliados por uma comisso atravs de entrevista. Em todos os demais casos haver a autodeclarao. O grande problema visto nessa anlise individual das aes que poucas peas tratam destas questes mais especficas. Dada a indeterminabilidade do conceito de igualdade, a maioria das partes processuais faz discursos histrico-valorativos. No h nenhum problema em relao a isto, se no fosse a no percepo de alguns aspectos relevantes e individuais a cada processo. Nas peas analisadas, sempre que os manifestantes defendem as aes afirmativas se fala sobre a busca da igualdade material que seria a prpria busca pela igualdade de oportunidades ou de condies. Condenam, tambm, aqueles que acreditam que a igualdade formal, personificada pelo 68

vestibular, suficiente para dar a mesma chance a todos os candidatos. A fala da Governadora do Rio de Janeiro na ADI 3197 exemplificadora:

Polticas contrastam neutralidade

pblicas a

dessa da

natureza, postura e sociedade

[...] de do

com

tradicional

complacente

Estado brasileiros, que esgotam seu compromisso com a busca da justia social e da igualdade matria na proclamao formal e incua da igualdade de todos perante a lei. Ataques como o deferido por via da presente ao direta revelam o ainda pblico original) elevado nacional grau acerca de dos preconceito instrumentos e de conservadorismo das elites, e o atraso do debate superao das desigualdades [...]70 (grifos no

Foi possvel criticar, com base na anlise feita, o legislador das leisbases da ADI 2858. Uma srie de trs leis desconexas impediu uma aplicao ideal das reservas de vagas pretendidas. Faz-se necessria uma cobrana para que as aes afirmativas sejam construdas com rigor cientifico, com o mximo de envolvimento das prprias universidades. A demora do tribunal em julgar os casos de ao afirmativa permitiu o desenvolvimento e, conseqente aperfeioamento destas polticas. Pois, embora apenas 3 modelos sejam questionados no STF, hoje, h no Brasil mais de 25 meios de insero de minorias no ensino superior e no mercado de trabalho. Uma posio final do STF sobre este assunto pode extinguir ou intensificar esse quadro.

70

ADI 3197, Informao do Governo do Estado do Rio de Janeiro , p.278.

69

Concluiu-se

que

no

uma

constitucionalidade,

nem

uma

inconstitucionalidade no DNA das aes afirmativas. O conceito de igualdade no permite uma anlise tcnico-jurdica. Todas as posies so passveis de serem sustentadas, porm, com certos graus de nus argumentativos diferenciados. Os argumentos materiais utilizados alm da igualdade quando se trata sobre as aes afirmativas giram em torno do mrito, possveis conseqncias favorveis ou contrrias. Quando as polticas so raciais h, um mais forte questionamento do fator de discrmen e sobre a impossibilidade de uma classificao racial dada mestiagem brasileira. Questiona-se, ainda, se a discriminao no Brasil por motivo da cor ou somente social. Percebeu-se que o argumento de inexistncia gentica de raas no satisfaz critrio de inconstitucionalidade, j que o prprio STF declara que o conceito de raa poltico e socialmente construdo. O argumento que coloca o vestibular como idneo para a verificao da capacidade tambm no suficiente para alegar a inconstitucionalidade, como foi provado. H que se levar em considerao s normas internacionais constantes do bloco de constitucionalidade brasileiro. O art. 1 da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial deve ser usado para caracterizar as polticas de ao afirmativa, que preencham os demais requisitos, como constitucionais. Conforme o peso destes argumentos para a concepo de igualdade foi possvel identificar trs modelos de construes possveis para este princpio: igualdade meramente formal, igualdade ligada a uma busca por redistribuio e igualdade de reconhecimento e de redistribuio. Esses tipos verificados permitem uma variao interna sobre o meio de se atingir os objetivos pretendidos.

70

Portanto, no h uma resposta para como o conflito das aes afirmativas terminar no STF. O que se pode afirmar com segurana a intensificao deste debate graas audincia pblica que ser realizada no ano que vem.

71

10.

Anexos

Anexo I - ndices das peas processuais analisadas (por ordem cronolgica) ADI 2858:
Petio Inicial 19/03/2003 Informao da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro 10/04/2003 Amicus Curiae: Instituto de Pesquisas e Estudos Afro-brasileiros (IPEAFRO); Sociedade Afro-brasileira de Desenvolvimento Scio Cultural (AFROBRAS); Instituto da Mulher Negra (GELEDES); Centro de Estudos das Relaes de Trabalho e Desigualdades (CEERT); Organizao de Mulheres Negras (Fala Preta!); Congresso Nacional Afro-brasileiro (CNAB); Centro Brasileiro de Informao e Documentao do Artista Negro (CIDAN); CRIOLA; (em anexo, mas deferido pelo Min. Relator) 07/04/2003 Informaes da Governadora do Rio de Janeiro 28/04/2003 Manifestao da AGU 06/05/2003 Manifestao da PGR 16/06/2003 Informao da Procuradoria Geral do Estado (informa a revogao da lei) 16/09/2003 Deciso Monocrtica Declarando a ao prejudicada pela perda do objeto 23/10/2003

ADI 3197:
Petio Inicial 03/05/2004

72

Amicus Curiae: Conectas Direitos Humanos 20/05/2004 Amicus Curiae: Instituto de Pesquisas e Estudos Afro-brasileiros (IPEAFRO); Cultural Sociedade Afrobrasileira Instituto Centro da de Desenvolvimento Negra de Scio (AFROBRAS); (CNAB); Mulher (GELEDES); e

Organizao de Mulheres Negras (Fala Preta!); Congresso Nacional Afro-brasileiro Brasileiro Informao Documentao do Artista Negro (CIDAN); CRIOLA; Centro de Articulao de Populaes Marginalizadas (CEAP); Instituto Sindical Interamericano pela Igualdade Racial (INSPIR); Ncleo de Estudos Negros; Instituto de Advocacia Racial e Ambiental (IARA); Comunidade BAHAIS do Brasil; IROHIM; Central nica das Favelas do Rio de Janeiro (CUFA); Associao Carnavalesca Bloco Afro Olodum; Educao e Cidadania de Afrodescentes e Carentes (EDUCAFRO). 26/05/2004 Amicus Curiae: Centro de Estudos das Relaes de Trabalho e Desigualdades (CEERT)
71

1 Informao do Governo do Estado do Rio de Janeiro 27/05/2004 1 Informao da Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro

28/05/2004 Despacho 08/06/2007 2 Informao do Governo do Estado do Rio de Janeiro 09/08/2007 2 Informao da Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro

17/08/2007 3 Informao da Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro

20/08/200772
71

No foi possvel ter acesso ao texto deste amicus curiae. No inteiro teor desta ao est apenas a petio da entidade postulando a entrada como amicus e dizendo-se favorvel ao sistema de cotas. O relator admitiu a entrada, mas no houve at o momento, ao que tudo indica, juntada do texto nos autos do processo.

73

Manifestao da AGU 24/10/2007 Manifestao da PGU (informa sobre a revogao da lei) 07/08/2009

ADI 3330:
Petio Inicial ADI 3330 21/10/2004 Petio Inicial ADI 3314 01/10/2004 Informaes prestadas pelo Consultor da Unio 08/11/2004 Petio Inicial ADI 3379 17/12/2004 Informao prestada pelo MEC 05/11/2004 Despacho determina o apensamento da ADI 3314 02/05/2005 Manifestao do Procurador-Geral Repblica 28/03/2005 Despacho determina o apensamento da ADI 3379 15/03/2006 Petio Inicial ADI 3330 aditada pela converso da MP n13/2004 na Lei n11.096/2005 Manifestao da AGU 27/01/2005 Amicus Curiae: Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos (apenas deferido em 13/03/2008) Relatrio e Voto do Min. Rel. Carlos Ayres Britto 10/06/2008

ADPF 186:

72

Petio Inicial 20/07/2009 Manifestao da PGR 28/07/2009

Curiosamente, temos dois documentos contendo esta segunda leva (aps o Min. dizer que no julgar a medida cautelar) de informaes provenientes da Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro, uma de 17/08/2007 e outra de 20/08/2007. Ambos os documentos tm contedo idntico. A nica diferena entre eles a formatao.

74

Informaes do Reitor da UNB 28/07/2009 Manifestao da AGU Voto da Medida Cautelar Min. Gilmar Mendes 31/07/2009 Edital de Convocao da Audincia Pblica

75

Anexo II: Tabelas de classificao dos argumentos

Estas tabelas foram usadas para sistematizar a argumentao que aparece em cada uma das peas processuais, de modo a possibilitar a comparao no apenas dentro de uma mesma ao, mas, principalmente entre as quatro aes aqui analisadas. Quando os argumentos diziam respeito a ambas as polticas pblicas, tanto raciais como sociais, foram repetidas na tabela, para fins de comparao. As peas processuais que no continham argumentao relevante ao tema proposto no foram includas na tabela. Por exemplo, a informao da PGR na ADI 3197 que apenas informa a revogao da lei. As clulas amarelas representam os argumentos que poderiam ser utilizados para defender ou rechaar tanto as aes afirmativas raciais quanto as sociais. As clulas em branco representam argumentos exclusivos das aes raciais ou sociais, dependendo da tabela. J as clulas rosas so os argumentos especficos para aquela ao afirmativa, ou seja, so as nuances do caso concreto.

1. ADPF 186

1.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios COTAS RACIAIS

PI MC

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca O Princpio do Mrito absoluto Descontentamento do estudante preterido

76

Risco de o ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade cotistas e no cotistas Inexistncia de raas genticas Razes das discriminaes so sociais, no raciais. Mudanas de contexto divergem de outros pases bem sucedidos na aplicao de cotas raciais. Impossibilidade de classificao racial dos beneficiados Seria melhor melhorar o ensino base A medida no passa pela regra da proporcionalidade Desigualao do branco pobre e do negro pobre desproporcional (discriminao reversa) Os benefcios significariam um racismo institucionalizado e perigoso A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Grande miscigenao do pas Valores comuns a todas as raas Possibilidade de fraude na autoclassificao da raa Nunca houve um racismo institucionalizado pelo governo no Brasil Sugesto de outras medidas mais eficaz que as cotas Cotas so respostas fceis para problemas complexos Problemas decorrentes da aplicao de uma justia compensatria Manipulao de indicadores sociais relacionados raa O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Importncia do mito da democracia racial Existncia de um tribunal racial X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X

X X

77

1.2

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis COTAS RACIAIS

MC Educao um direito universal Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Exemplos benficos de outros pases na aplicao das cotas raciais Incentivos a minorias na prpria CF como as mulheres e portadores de deficincia Outros editais de funcionrios pblicos que tambm continham cotas raciais (inclusive do STF) Funo da universidade Mtodo de cotas o mais eficaz dado urgncia Pequeno nmero de negros na universidade A raa existe como um conceito sociolgico ou poltico-social A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios raciais Fraternidade Formao de uma elite diversificada nos meios acadmicos e profissionais de maior nvel Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito O preconceito racial existe pelo fentipo do indivduo, no apenas pela classe social A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria Grande preconceito por trs do mito da democracia racial As cotas formariam negros que seriam exemplos para retirar qualquer idia de supremacia entre raas. Transformao pedaggica e psicolgica Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais Princpio da igualdade tal qual est na CF implica promoo da igualdade X X X X X X X

Inf. AGU x x

Inf. PGU

Inf. Reitor UNB

x x

x X

x x x x x x X X X X

x x x x x x

X X X

x x X

x x x x x

78

A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito, pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades O Princpio meritocrtico no absoluto ou no atingido pelas cotas. (nota de corte e rendimentos equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades A medida passa pela regra da proporcionalidade A entrevista permite a verificao da autodeclarao e evita fraudes

x x x

X X

2. ADI 2858

2.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios COTAS RACIAIS

PI Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca O Princpio do Mrito absoluto Descontentamento do estudante preterido Risco de o ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade - cotistas e no cotistas Inexistncia de raas genticas Razes das discriminaes so sociais, no raciais. Mudanas de contexto divergem de outros pases bem sucedidos na aplicao de cotas raciais Impossibilidade de classificao racial dos beneficiados Seria melhor melhorar o ensino base A medida no passa pela regra da proporcionalidade Desigualao do branco pobre e do negro pobre desproporcional (discriminao reversa) Os benefcios significariam um racismo institucionalizado e perigoso X X X X X X

X X

79

A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Grande miscigenao do pas Valores comuns a todas as raas Possibilidade de fraude na autoclassificao da raa Nunca houve um racismo institucionalizado pelo governo no Brasil Sugesto de outras medidas mais eficazes que as cotas Cotas so respostas fceis para problemas complexos Problemas decorrentes da aplicao de uma justia compensatria Manipulao de indicadores sociais relacionados raa O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Importncia do mito da democracia racial Percentual elevado de vagas reservadas As cotas so consideradas como mnimas, podendo o edital de cada faculdade aumentar ainda mais o nmero de vagas reservadas

X X

X X

2.2

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis COTAS RACIAIS

Inf. Ass. Leg. Educao um direito universal Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Exemplos benficos de outros pases na aplicao das cotas raciais Incentivos a minorias na prpria CF como as mulheres e portadores de deficincia Outros editais de funcionrios pblicos que tambm continham cotas raciais (inclusive do STF) Funo da universidade Mtodo de cotas o mais eficaz dada a urgncia Pequeno nmero de negros na universidade A raa existe como um conceito sociolgico ou poltico-social x

Amicus Ipeafro e outros x x

Inf. AGU X

Inf. Gov. X X

X x X X X

X X X X

X X X

80

A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios raciais Fraternidade Formao de uma elite diversificada nos meios acadmicos e profissionais de maior nvel Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito O preconceito racial existe pelo fentipo do indivduo, no apenas pelo classe social A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria Grande preconceito por trs do mito da democracia racial Grande preconceito por trs do mito da democracia racial As cotas formariam negros que seriam exemplos para retirar qualquer idia de supremacia entre raas. Transformao pedaggica e psicolgica Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais Princpio da igualdade na CF interpretado sistematicamente implica na promoo da igualdade A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades O Princpio meritocrtico no absoluto ou no atingido pelas cotas. (nota de corte e rendimentos so equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades A medida passa pela regra da proporcionalidade

x X x X X X

2.3

Tabela C: Classificao dos argumentos contrrios COTAS SOCIAIS

PI

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior Discriminao Arbitrria - atributo pessoal O Princpio do Mrito absoluto

X X X

81

Descontentamento do estudante preterido Risco de o ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade - cotistas e no cotistas A insuficincia do ensino pblico no culpa da sociedade, mas do prprio Poder Pblico A escolha pela escola privada no est relacionada ao elitismo, mas a falta de opes. A escola privada prioritria, pois de melhor qualidade No se atende estudantes carentes de escolas privadas Discriminao do estudante de escola privada, mesmo os no carentes (discriminao reversa) Descontentamento do estudante preterido A medida no passa pela regra da proporcionalidade Seria melhor melhorar o ensino base A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Sugesto de outras medidas mais eficaz que as cotas O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Cotas so respostas fceis para problemas complexos Percentual elevado de vagas reservadas As cotas so mnimas, podendo o edital de cada faculdade aumentar ainda mais o nmero de vagas reservadas X X X X X X X X X X X X X X

2.4

Tabela C: Classificao dos argumentos favorveis COTAS SOCIAIS

Inf. Ass. Leg. Educao um direito universal Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Incentivos a minorias na prpria CF ou em outras leis como as mulheres e portadores de deficincia Funo da universidade Mtodo de cotas o mais eficaz Pequeno nmero de estudantes oriundos de escola pblica na universidade X X

Amicus Ipeafro e outros X X X X X

Inf. AGU x x x

Inf. Gov. x

82

A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios sociais Fraternidade Formao de uma elite diversificada nos meios acadmicos e profissionais de maior nvel Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria As cotas formariam estudantes carentes que seriam exemplos para outros estudantes carentes Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais Princpio da igualdade na CF interpretado sistematicamente implica na promoo da igualdade A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades o Princpio meritocrtico no absoluto (nota de corte e rendimentos so equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades A medida passa pela regra da proporcionalidade X X X X x

X X

x x

3. ADI 3197

3.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios COTAS RACIAIS

PI Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca O Princpio do Mrito absoluto Descontentamento do estudante preterido X X X X

83

Risco do ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade - cotistas e no cotistas Inexistncia de raas genticas Razes das discriminaes so sociais, no raciais. Mudanas de contexto divergem de outros pases bem sucedidos na aplicao de cotas raciais Impossibilidade de classificao racial dos beneficiados Seria melhor melhorar o ensino base A medida no passa pela regra da proporcionalidade Desigualao do branco pobre e do negro pobre desproporcional (discriminao reversa) Os benefcios significariam um racismo institucionalizado e perigoso A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Grande miscigenao do pas Valores comuns a todas as raas Possibilidade de fraude na autoclassificao da raa Nunca houve um racismo institucionalizado pelo governo no Brasil Sugesto de outras medidas mais eficazes que as cotas Cotas so respostas fceis para problemas complexos Problemas decorrentes da aplicao de uma justia compensatria Manipulao de indicadores sociais relacionados raa O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Importncia do mito da democracia racial Os estudantes pardos no seriam beneficiados Percentual elevado de vagas reservadas

X X X

X X

X X

X X X X X X

X X

3.2

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis COTAS RACIAIS

Amicus Amicus Ipeafro Conectas e outros Educao um direito universal

Inf. Gov.

Inf. Ass. Leg.

Inf. AGU X

84

Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Exemplos benficos de outros pases na aplicao das cotas raciais Incentivos a minorias na prpria CF como as mulheres e portadores de deficincia Outros editais de funcionrios pblicos que tambm continham cotas raciais (inclusive do STF) Funo da universidade Mtodo de cotas o mais eficaz dada a urgncia Pequeno nmero de negros na universidade A raa existe como um conceito sociolgico ou poltico-social A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios raciais Fraternidade Formao de uma elite diversificada nos meios acadmicos e profissionais de maior nvel Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito O preconceito racial existe pelo fentipo do indivduo, no apenas pelo classe social A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria Grande preconceito por trs do mito da democracia racial As cotas formariam negros que seriam exemplos para retirar qualquer idia de supremacia entre raas. Transformao pedaggica e psicolgica Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais Princpio da igualdade na CF interpretado sistematicamente implica na promoo da igualdade A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades O Princpio meritocrtico no absoluto ou no atingido pelas cotas. (nota de corte e rendimentos so equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades

x x

x x

X X X

X x X

x x x x x x

x x

X X X x x

x x x x x X x

x x

85

A medida passa pela regra da proporcionalidade Pretos e pardos so includos pela denominao "negros" da lei A lei beneficia estudantes carentes, dentre os quais os oriundos de escolas pblicas, negros e deficientes. A prpria PI demonstra preconceitos A lei deixa a cargo da universidade a medida de verificao da capacidade acadmica dos candidatos que ingressarem via cotas. A lei deixa a cargo da universidade a fixao do conceito de carncia. A lei implementa medidas para que os cotistas tenham sua permanncia garantida A lei traz um conjunto de fatores que devem ser preenchidos cumulativamente pelos candidatos As vantagens superam a possibilidade de revolta de estudantes no beneficiados

X x X x X X

x x x

X X

x x

X X

3.3

Tabela C: Classificao dos argumentos contrrios COTAS SOCIAIS

PI Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior Discriminao Arbitrria - atributo pessoal O Princpio do Mrito absoluto Risco de o ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade - cotistas e no cotistas A insuficincia do ensino pblico no culpa da sociedade, mas do prprio Poder Pblico A escolha pela escola privada no est relacionada ao elitismo, mas a falta de opes. A escola privada prioritria, pois de melhor qualidade No se atende estudantes carentes de escolas privadas Discriminao do estudante de escola privada, mesmo os no carentes (discriminao reversa) x x x x x

x x x x

86

Descontentamento do estudante preterido A medida no passa pela regra da proporcionalidade Seria melhor melhorar o ensino base A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Sugesto de outras medidas mais eficazes que as cotas O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Problemas decorrentes da aplicao de uma justia compensatria Cotas so respostas fceis para problemas complexos Favorecimentos de estudantes de ensino pblico do RJ em detrimento dos demais estados Percentual elevado de vagas reservadas No caso dos deficientes: o discrmen no legitimo, j que no vestibular no se mede caractersticas fsicas, mas intelectuais

x x

x x x x x x x x

3.4

Tabela C: Classificao dos argumentos favorveis COTAS SOCIAIS

Amicus Conectas Educao um direito universal Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Incentivos a minorias na prpria CF ou em outras leis como as mulheres e portadores de deficincia Funo da universidade Mtodo de cotas o mais eficaz dada a urgncia Pequeno nmero de estudantes oriundos de escola pblica na universidade A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios sociais Fraternidade Formao de uma elite diversificada nos meios acadmicos e profissionais de maior nvel Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo X X X X

Amicus Ipeafro e outros x

Inf. Gov.

Inf. Ass. Leg.

Inf. AGU x

x x

X x x x x x x x

87

Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria As cotas formariam estudantes carentes que seriam exemplos para outros estudantes carentes Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais Princpio da igualdade na CF interpretado sistematicamente implica na promoo da igualdade A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito, pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades o Princpio meritocrtico no absoluto (nota de corte e rendimentos so equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades A medida passa pela regra da proporcionalidade A lei deixa a cargo da universidade a medida de verificao da capacidade acadmica dos candidatos que ingressarem via cotas. A lei deixa a cargo da universidade a fixao do conceito de carncia. A lei implementa medidas para que os cotistas tenham sua permanncia garantida A lei traz um conjunto de fatores que devem ser preenchidos cumulativamente pelos candidatos A lei beneficia estudantes carentes, dentre os quais os oriundos de escolas pblicas, negros e deficientes. A prpria PI demonstra preconceitos As vantagens superam a possibilidade de revolta de estudantes no beneficiados

X x

x x x

x x x

x x x x

x x

x x x x x

x x x x

x x

4. ADI 3330

4.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios COTAS RACIAIS

PI

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior

88

Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca O Princpio do Mrito absoluto Descontentamento do estudante preterido Risco de o ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade - cotistas e no cotistas Inexistncia de raas genticas Razes das discriminaes so sociais, no raciais. Mudanas de contexto divergem de outros pases bem sucedidos na aplicao de cotas raciais Impossibilidade de classificao racial dos beneficiados Seria melhor melhorar o ensino base A medida no passa pela regra da proporcionalidade Desigualao do branco pobre e do negro pobre desproporcional (discriminao reversa) Os benefcios significariam um racismo institucionalizado e perigoso A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Grande miscigenao do pas Valores comuns a todas as raas Possibilidade de fraude na autoclassificao da raa Nunca houve um racismo institucionalizado pelo governo no Brasil Sugesto de outras medidas mais eficazes que as cotas Cotas so respostas fceis para problemas complexos Problemas decorrentes da aplicao de uma justia compensatria Manipulao de indicadores sociais relacionados raa O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Importncia do mito da democracia racial No h coerncia para impedir bolsa parcial para estudantes de ensino privado que atendam as condies do art. 1 Privilgios para quem no est capacitado a acompanhar o ensino Falta de correlao lgica entre os critrios de discrmen e a diferenciao feita Iniciativa privada Reduo das vagas para os no protegidos

x x

x x

x x x x x

89

4.2

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis COTAS RACIAIS

Consultor da Unio Educao um direito universal Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Exemplos benficos de outros pases na aplicao das cotas raciais Incentivos a minorias na prpria CF como as mulheres e portadores de deficincia Outros editais de funcionrios pblicos que tambm continham cotas raciais (inclusive do STF) Funo da universidade Pequeno nmero de negros na universidade A raa existe como um conceito sociolgico ou poltico-social A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios raciais Fraternidade Tolerncia, respeito ao diferente que acrescenta Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito O preconceito racial existe pelo fentipo do indivduo, no apenas pela classe social A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria Grande preconceito por trs do mito da democracia racial As cotas formariam negros que seriam exemplos para retirar qualquer idia de supremacia entre raas. Transformao pedaggica e psicolgica Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais x

Inf. MEC

Amicus Inf. Inf. Conectas AGU PGR CDH

Voto do Min. Carlos Britto x

x x

x x

x x x x

x x

90

Princpio da igualdade na CF interpretado sistematicamente implica na promoo da igualdade A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades O Princpio meritocrtico no absoluto ou no atingido pelas cotas. (nota de corte e rendimentos so equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades A medida passa pela regra da proporcionalidade A adeso ao ProUni absolutamente livre e voluntria A bolsa tambm boa para a instituio particular, j que permite renda extra com a ocupao das vagas ociosas Outros estudantes entram nas faculdades particulares por outros motivos que no o vestibular, por exemplo, convnios.

x x

4.3

Tabela C: Classificao dos argumentos contrrios COTAS SOCIAIS

PI

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade no caso do ensino superior Discriminao Arbitrria - atributo pessoal O Princpio do Mrito absoluto Descontentamento do estudante preterido Risco de o ensino superior decair em qualidade. Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade - cotistas e no cotistas A insuficincia do ensino pblico no culpa da sociedade, mas do prprio Poder Pblico A escolha pela escola privada no est relacionada ao elitismo, mas a falta de opes. A escola privada prioritria pois de melhor qualidade No se atende estudantes carentes de escolas privadas Discriminao do estudante de escola privada, mesmo os no carentes (discriminao reversa) Descontentamento do estudante preterido A medida no passa pela regra da proporcionalidade X X

x x

91

Seria melhor melhorar o ensino base A poltica simblica, no resolve o problema da educao desigual a fundo. Sugesto de outras medidas mais eficaz que as cotas O estudante cotista entra com nota menor no vestibular. Mrito. Cotas so respostas fceis para problemas complexos No h coerncia para impedir bolsa parcial para estudantes de ensino privado que atendam as condies do art. 1 x

4.4

Tabela D: Classificao dos argumentos favorveis COTAS SOCIAIS

Consultor Inf. da Unio MEC Educao um direito universal Busca pela igualdade de condies (pontos de partidas) ou igualdade material Incentivos a minorias na prpria CF ou em outras leis como as mulheres e portadores de deficincia Funo da universidade Pequeno nmero de estudantes oriundos de escola pblica na universidade A autonomia universitria autoriza a seleo baseada em critrios sociais Fraternidade Tolerncia, respeito ao diferente que acrescenta Desigualdade de fato implica numa desigualdade de Direito A ao afirmativa no impossibilita a adoo de medidas de longo prazo

Inf. AGU

Amicus Conectas CDH

Inf. PGR

Voto do Min. Carlos Britto x

x x x x

x x x

92

Dificuldade de acesso ao ensino superior como um todo Justia compensatria As cotas formariam estudantes carentes que seriam exemplos para outros estudantes carentes Pluralismo Justia distributiva Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e outras normas internacionais Princpio da igualdade na CF interpretado sistematicamente implica na promoo da igualdade A maior nota no vestibular nem sempre corresponde ao mrito pois as pessoas no tiveram as mesmas oportunidades o Princpio meritocrtico no absoluto (nota de corte e rendimentos so equivalentes) Risco de um precedente negativo em outras universidades A medida passa pela regra da proporcionalidade A adeso ao ProUni absolutamente livre e voluntria. O ensino mdio pblico inferior, em qualidade, ao ensino mdio particular, ao contrrio do que ocorre, em regra, no ensino superior. As vagas das faculdades privadas so preenchidas por estudantes oriundos de escola pblica ao contrrio do que ocorre, em regra, no ensino superior. Sobram vagas em faculdades particulares por falta de quem possa banc-las. A bolsa tambm boa para a instituio particular, j que permite renda extra com a ocupao das vagas ociosas Os estudantes com bolsa integral nas escolas particulares raramente conseguem o mesmo aproveitamento por motivos de renda. Outros estudantes entram nas faculdades particulares por outros motivos que no o vestibular, por exemplo, convnios. X x

x x

x x

93

Bibliografia

ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida no Rio de Janeiro, na Fundao Casa de Rui Barbosa, em outubro de 1988. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, no prelo. ALMEIDA, Alberto Carlos. A cabea do brasileiro, Rio de Janeiro: Record, 2007. BOWEN, Willian G. e BOK Derek. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004. DAMATA, Roberto. Relativizando: Uma Introduo Antropologia Social, 5 ed., So Paulo: Rocco, 2000.

94

FRASER, Nancy. From Retribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a 'Post-Socialist' Age in New Left Review, issue: 212, vol. a, 1995. Disponvel em: HTTP://WWW.QUESTIA.COM/PM.QST MAGNOLI, Demtrio. Uma gota de sangue Histria do Pensamento Racial, So Paulo: Contexto, 2009 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2006. MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norte americano, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. _______. Reserva de Vagas para a Populao Negra e o Acesso ao Ensino Superior - uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes entre no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica, Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Direito do Estado da USP, So Paulo, 2006. SANTOS, Sales Augusto dos (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 31 ed., So Paulo: Malheiros, 2008. SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, pp. 607-630, 2003. VIERA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, So Paulo: Malheiros, 2006.

95

Sites consultados

http://g1.globo.com/Noticias/Vestibular/0,,MUL43786-5604-619,00.html www.cespe.unb.br/vestibular/1VEST2009/arquivos/ED_3_2008_1_VEST_20 09_ABT_FINAL_FORM.PDF www.conectas.org www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=645&submenu=106&item menu=110 www.folha.uol.com.br/ www.ibge.org.br www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_int_eliminacao_disc_racial.htm www.sbdp.org.br www.stf.jus.br

96

www.universia.com.br www.vestibular.uerj.br

97