Juris Prude Nci As

IA NIAL C N E O D M I U R PR APAT S I JUR EX TR L CIVI
Anlisis Y crtica jurisprudencial
Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo. El inicio de una lnea jurisprudencial
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Descubriendo la luz al final del camino. La verdad de los derechos sobre los bienes existentes dentro de una unin de hecho y vas para su proteccin 181 Establecen que las vas para impugnar el reconocimiento son la accin de invalidez y la accin de impugnacin propiamente dicha 187
Entre corcHetes comentarios Y anotaciones
No hay indemnizacin ni adjudicacin preferente en separacin de hecho si ambos cnyuges fueron infieles 190
TendenCias jurisprudenciales
Nulidad del matrimonio
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jurisprudencial
Anlisis y crtica
ROMPIENDO PARADIGMAS RESPECTO AL CAMBIO DE SEXO

El inicio de una lnea jurisprudencial
Flix Enrique RAMREZ SNCHEZ(*)(**)
El autor analiza un caso en el que una sala superior acept el cambio de nombre y sexo en contra de la sentencia de primera instancia. De esta manera, representa un hito importante que viene a superar la tibia postura del Tribunal Constitucional, pues ahora tambin se admite el cambio de datos registrales respecto al sexo y no solo el cambio de prenombre.
Dr. Gabino Espinoza Ortiz CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE PRIMERA SALA CIVIL EXPEDIENTE : 803-2005-0
TEMA RELEVANTE
RESOLUCIN
CAMBIO DE IDENTIDAD Y DE NOMBRE Expediente N 803-2005
(*) Juez Titular Especializado en lo Civil y catedrtico Universitario. Egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. (**) Quiero expresar mi agradecimiento a la Dra. Paula Siverino Biavo, por el intercambio acadmico de informacin y material alcanzado respecto al tema abordado en esta oportunidad. El derecho a la identidad es reconocido en el caso de estadios intersexuales vinculados a la necesidad de brindar una definicin sexual all donde la naturaleza lo haba negado. El Juez aparece as como un actor que, debiendo impartir justicia ante el silencio de la ley, arregla, compone una situacin de origen somtico impuesta al/la peticionante por la naturaleza (el resaltado es nuestro). SIVeRInO BAVIO, Paula. El Derecho ante la Diversidad: la transexualidad y el derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153
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J urisprudencia cIVIL EXTRAPATRIMONIAL

DEMANDANTE : DEMANDADO : PROCESO MATERIA : N.N. Ministerio Pblico Declaracin Judicial derechos reco nocidos no excluyen a los dems que la constitucin garantiza, es decir, que la norma constitucional prescribe que la ausencia de un expreso derecho subjetivo reconocido en el ordenamiento jurdico, no debe impedir la tutela de un inters de la persona que deriva de su propia dignidad humana, que la fundamental importancia que encierra la tutela de un inters personal de primer orden, es lo que significa la proteccin integral y radical del ser humano. Pues no es ima ginable dejar indefensa a la persona frente a la agresin del magistrado, quien niega o desnaturaliza la verdad integral del estado fsico del demandante, pues en este tiempo est fuera de discusin la necesidad y viabilidad de la proteccin de la persona humana, este principio debe alcanzar y cubrir los mltiples y com plejos aspectos de la rica personalidad del sujeto, esta peculiaridad hace que se diferencie de la proteccin que brinda el derecho a otros aspectos concretos de la personalidad, como son el honor, la intimidad de la vida privada o la imagen. Lo que debe salvaguardarse mediante la tutela de la identidad, es la verdad perso nal, atribuyendo a la persona atributos o caracteres que la benefician, en cuando a una mejor imagen social, pues, la ausencia de un expreso derecho subjetivo consignado en el ordenamiento jurdico, no debe impedir la tutela de un inters de la persona, que deriva de la propia dignidad humana. TERCERO: De los hechos expuestos en la demanda: 3.1. En cuanto a la pretensin de cambio de identidad personal, reclamada al Estado Peruano, por el ciudadano N.N. por intermedio de su apoderado; fun dando este extremo de su pretensin en los siguientes hechos: 3.1.1. Que, con fecha 30 de octubre del 2001 ante la Repblica ltaliana - Juzgado de Miln, [...], autoriza que N.N., nacido en Lima (Per) el [...] a someterse a tratamiento mdico-quirrgico de adaptacin de sus propios caracteres sexuales a los caracteres sexuales femeninos. 3.1.2. Con fecha pretrita del 05 de noviembre del 2003, conforme se documento suscrito por el profesor XXXXX, Certifica que N.N., nacido en XXXXX, se ha sometido en la Empresa Hospitalaria XXXXXX, a la intervencin quirrgica de conversin androgenoide (de varn a hembra), extirpndose los testculos y el pene, y crear una neovagina. Y Certificando que, el paciente ha perdido en forma irreversible toda caracterstica sexual masculina, adquiriendo las femeninas. 3.1.3. Es por ello, que su poderdante presenta caractersticas morfolgicas propias de una mujer, pero despus de haber comprobado la existencia de los requisitos psicolgicos y terapias hormonales, y como consecuencia de ello NN ahora reviste un cambio sustancial en su personalidad al haberse sometido a una operacin a fin de lograr dicho cambio sexual, en razn de la autorizacin referida lneas arriba.
: Abreviado
RESOLUCIN NMERO 379 Independencia, veintisiete de octubre del ao dos mil seis. VISTOS; Vista la causa sin informe oral, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Magistrado ESPINOZA ORTIZ, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2) del artculo 45 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, con lo expuesto por el seor representante del Ministerio Pblico en su dictamen de ciento veintiuno a ciento veintids de este expediente; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Antecedentes 1.1. De fojas cuarenta y seis a cincuenta y dos aparece el texto de la demanda, donde el seor Abogado, en representacin de su poderdante, recurre a este Poder del Estado planteando su petitorio, a efecto de que se efecte la Declaracin Judicial, de cambio de los nombres masculinos de su mandante dice: N.N., as como el cambio de la identidad personal dice: manifest un varn, que se desprende de su partida de nacimiento nmero XXX, otorgada por la Municipalidad de Lima Metropolitana, correspondiente al XXXX, para la rectificacin de su partida de nacimiento. Debe decir en adelante: N.N., as como el cambio de identidad personal, debe decir en adelante mujer. Es por ello que, plantea como pretensiones principales: i) la declaracin judicial de cambio de los nombres masculinos por femeninos, ii) se realice el cambio de su identidad personal de varn a mujer. Y como pretensiones accesorias: i) que se rectifique el nombre de su poderdante en su partida de nacimiento, ante el Registro Civil de la Municipalidad Lima Metropolitana, ii) consecuentemente se rectifique el nombre de su poderdante acorde con su identidad personal, de varn a mujer, ante el Registro Civil de la Municipalidad Lima Metropolitana. 1.2. De la nota de atencin, corriente a folios ciento dieciocho se tiene que viene en apelacin la sentencia expedida por resolucin nmero nueve, su fecha, cinco de mayo del ao dos mil seis y que corre de folios noventa y nueve a ciento seis, donde el A quo Falla: Declarando lmprocedente La Demanda de fojas cuarenta y seis a cincuenta y dos, sobre cambio de nombre y de identidad; en los seguidos N.N. con el Ministerio Pblico, sobre cambio de nombre y otro; con lo dems que contiene. SEGUNDO: Fundamentos del recurso de Apelacin: Alega la parte apelante que, el A quo al no encontrar normas pertinentes que sustenten su pronunciamiento, ha declarado improcedente la demanda interpuesta; obviando el amplio sustento legal que para la tutela de los derechos de la persona humana ofrece la Constitucin Poltica del Estado, esta norma enuncia que los
3.2. Que, en cuanto a la pretensin de cambio de nombres masculinos por los femeninos; sealando como fundamento de hecho la eventual circunstancia de que se ampare su pretensin de cambio de identidad personal, pues de ese hecho derivara la
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anlisis Y crtica jurisprudencial

rectificacin de sus nombres, ordenando que el Registrador la Muni cipalidad Metropolitana de Lima rectifique el nombre y su identidad personal, correspondiente ala Partida de Nacimiento nmero XXXXX, su fecha XXXXX. CUARTO: Fundamentos del Colegiado: Este rgano Ad quem coincide con el aserto del rgano A quo en cuanto concluye que, el cambio de sexo en el ordenamiento jurdico de nuestro pas, no tiene regulacin en una norma positiva. Sin embargo, por mandato constitucional es un principio de la funcin jurisdiccional el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, en cuyo caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consue tudinario [artculo 139.8 de nuestra Constitucin Poltica], semejante norma se encuentra contenida en el artculo VllI del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil, siendo que ambas normas se refieren tambin a los defectos de la ley; por lo tanto, no cabe la posibilidad del no pronunciamiento de resolucin cuando tales supuestos aparezcan; si ello es as, entonces se ha configurado la inexistencia de reglas dentro del sistema legal, lo que en este caso implica que nos encontramos ante la inexistencia de una regla concreta para resolver esta controversia, por lo que se hace necesaria la integracin normativa recurriendo a los Principios Generales, que no son sino, frmulas normativas con valor general que consti tuyen la base del ordenamiento jurdico, que se encuentra invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas e incluso de rango constitucional1, es decir, se constituyen en las capas ms profundas de la dimensin normativa del Derecho de donde brota; empero, la realidad subyacente del Derecho no es normatividad, dado que este es una integracin normativa de hechos segn valores, de ah que en el proceso de interpretacin del derecho, el caso es el motor que impulsa al intrprete y marca la direccin, partiendo del caso acude al derecho para interrogarlo y obtener una respuesta, y es a partir del caso que se procede a buscar las reglas y se vuelve a l en un proce dimiento circular2. Habida cuenta que, el caso no es un hecho que se plantee en la abstraccin, suelto en el espacio y en el tiempo, sino que tambin se encuentra inmerso en la vida humana, que es un complejo de sentimientos y estimaciones. Resultando claro que la decisin del Juez no puede otorgar ms de lo pretendi do por el demandante [ultra petita], tampoco puede dejar de resolver sobre el litigio o no hacerlo sobre algn punto de su pretensin [citra petita], y mucho menos puede sustituir la pretensin del demandante por otra [extra petita], esto es, cuando se otorga un derecho diferente al pedido, o se declara una relacin jurdica diferente a la solicitada. QUINTO: Si ello es as, se recurre a los Principios Generales del Derecho que el Poder Constituyente ha incorporado a la Carta Poltica y que brinda horizontes para resolver la controversia planteada por el justiciable; siendo esto as, la Cons titucin Poltica en su artculo 1 establece que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, de ah que el sujeto se convierte en el centro de proteccin de los poderes pblicos y de los par ticulares, que deben garantizar el goce tales de garantas y
niveles adecuados de proteccin a su ejercicio, por lo tanto, todas sus actuaciones deben estar dirigidas a protegerla al margen del sexo legal y/o al margen de su opcin o preferencias sexuales que pudiera tener este; es decir, se respeta su dignidad como persona humana que se constituye como el fundamento de todos los derechos, es por ello que el Tribunal Constitucional tambin ha establecido que, 7. De este recono cimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto, sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como [...] un mnimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover [STC N 0010-2002-Al, Caso XXXXX]. De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fun damentales. As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimen sin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida solo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana3. Tambin dicho Supremo Tribunal ha precisado que, El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora (...)4. Por lo que la dignidad humana, en tanto fundamento de todos los derechos se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomos, tambin es el sustento del derecho a la libertad, a la identidad y a la salud; y es que, el derecho a la liber tad se constituye en la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurdico, que en palabras de Fernndez Sessarego: es el ncleo existencial de la persona, la misma que se fenomenaliza a travs de las acciones y omisiones5, esta libertad como es obvio se extiende a la libre decisin de personal del sujeto de proyectar su vida de acuerdo a sus propias y ms ntimas decisiones,
GUTIRREZ CAMAcHO, Walter. En: Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas-Tomo I. Edit. Gaceta jurdica. Lima, 2003. Pgina 80. 2 ZAgREBElSKY, Gustavo. El Derecho Dctil - Ley, Derecho v Justicia. Editorial Trotta, Madrid. 3 Exp. Nmero 02273-2005-HC/TC [Caso: Karen Mauca Quirz Cabanillas], publicado en la p gina Web del Tribunal Constitucional del Per: <www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html>, el 13-10-2006. 4 Exp. Nnero 02868 - 2004 - AA / TC ( Caso: Jos Antonio lvarez Rojas). 5 FERnndEZ SESSAREgO, Carlos. Accin de Amparo en un caso de intersexualidad. En: Dilogo con la Jurisprudencia, numero IV / N 9, ao 1998. Edit. Gaceta Jurdica. Pgina 175.
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de forma tal que los espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constitu yen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal o particular que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra; es as que, el artculo 2 inciso 24.a) de la norma fundamental estipule genricamente que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella prohbe y esta idea se encuentra histricamente condensada en los artculos 4 y 5 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuando dicen: la libertad consiste en hacer todo lo que no daa a los dems. Y es en el ejercicio de tal libertad, que fluye el derecho a la identidad personal, que es el conjunto de atribuciones y caractersticas psicosomticas que permiten individualizar a la persona en sociedad, siendo que la identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de rasgos de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el mundo exterior y permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en su mismidad, en lo que ella es en cuanto ser humano6, y una de las vertientes de la identidad personal es precisamente la identidad sexual, pues ella est presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, siendo esta la controversia medular en esta causa, la que ciertamente tiene amparo constitucional en el artculo 3 de la Constitucin Poltica; habida cuenta que, los nuevos derechos directamente vinculados con los principios de la dignidad, no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones de avances cientficos, tecno lgicos, culturales y sociales. De ah que, el sexo sea uno de los caracteres ms importantes de la vida del sujeto y tambin cumple una funcin de diferenciacin de las personas en la sociedad, siendo el primer signo de identificacin de este, constituyndose en uno de los caracteres primarios de la identidad personal, en lo que primigeniamente nos distingue como varn o mujer [macho-hembra], ello en funcin de ciertos ca racteres celulares, morfolgicos, fisiolgicos, etc.; pero, la sexualidad tiene un contenido mucho ms amplio, siendo esta una funcin vital que fluye sobre la conducta del sujeto y sobre las relaciones humanas en general, que comprende diversas tendencias y expresiones del sexo y como es obvio ella [la sexualidad] no se reduce a los rganos genitales, por lo que, de las expresiones del sexo y de la sexualidad es que se asigna automticamente la identidad sexual y la identidad personal, denotndose generalmente comportamientos masculinos o femeninos, que se materializan en roles, funciones, conductas, prcticas, saberes, sentimientos y emociones diferentes. Es por ello que, la diferenciacin entre varn y mujer, el derecho la ha resuelto de manera no traumtica, pues la asignacin del sexo legal se haca y se hace en base a los genitales externos del prvulo y en cuyo sustrato se encuentran los cromosomas, de forma tal que por lo menos en ese momento no existe duda del gnero al que pertenece el recin nacido, lo que en ocasiones queda contestado por el propio desarrollo biolgico del sujeto, o por el desarrollo psicosocial del mismo. Empero, Fernndez Sessarego y otros sealan, que desde un punto de vista cientfico se identifican hasta seis elementos, que en conjunto configuran el sexo de un sujeto, se precisan as: i) el dato cromosmico, ii) los caracteres sexuales gondicos, iii) los caracteres sexuales hormonales, iv) los elementos genitales, v) los elementos anatmicos, vi) el elemento psicolgico; siendo el caso que, el elemento psicolgico ha tomado mayor relevancia en estos tiempos, y han sido puestos de relieve en numerosos estudios doctrinarios [ver: Fernndez Sessarego Carlos. Derecho a la ldentidad Personal. Edit. Astrea, Buenos Aires 1992; del mismo autor. Sexualidad, Biotica: La Problemtica Actual del Tran sexualismo. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, ao 8, nmero 60/febrero 2006; del mismo autor: Aspectos Jurdicos de la Adecuacin del Sexo. En: Revista Jurdica del Per, ao Vl - N 16, Julio-Septiembre de 1999. Edit. Normas Legales; Cifuentes Santos. Solucin para el Pseudohermaforditismo y la Transexualidad. En: Dilogo con la Jurisprudencia, ao ll/N 3. Edi t. Gaceta Jurdica; Lozano Villegas Germn. El Libre desarrollo de la Personalidad y Cambio de Sexo: El Transexualismo. En: http//www.jurdicas.unam. mx/inst/evacad/eventos/2004/ mesa2/41s.pdf; Arantza Campos. La Transexualidad y el derecho a la ldentidad Sexual. En: http://www.transsexualitat.org/lnfoTrans/Arantxa_Campos_ Valen cia_2001.pdf]. Si bien los cinco primeros elementos presuponen que el sujeto desarrollar un sexo de acuerdo a tales elementos constitutivos, sin embargo, el sexo psicolgico no siempre est acorde a ellos, por lo que, la diferenciacin preliminar resulta ser falible, tal como lo demuestra la existencia de estados de indefinicin sexuales, entre los que se encuentra, el transexualismo, que resulta ser una contradiccin entre el sexo biolgico [cromosmico, gondicos, hor monales, genitales y anatmicos], y el sexo psicolgico, es decir, que la persona que teniendo un sexo biolgico determinado, tiene sin embargo la conviccin ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto que lo vive intensamente, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva gentica y morfolgica; y, mencin aparte merece el hermafrodita que es el individuo que nace con los rganos genitales y reproductores de los dos sexos, la mayora de las veces las dos partes se encuentran atrofiadas, como otro estado de indefinicin sexual. Siendo el caso que, del tenor de la demanda el justiciable xxxxxxxxx pretende el cambio de su identidad personal, a efecto de que se declare judicialmente su nueva condicin, esto es, su nueva identidad personal de mujer, pero dicha pretensin se plantea, despus que se le practicara la intervencin quirrgica para superar la disociacin existente entre su configuracin biolgica y su perfil psicolgico, lo que ciertamente supone una adecuacin morfolgica para destruir tal disociacin; resultando claro que, existi un consentimiento informado de
FERnndEZ SESSAREgO, Carlos. El Derecho a la Identidad Personal. En: Tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Editorial Cultural Cuzco S.A. Lima, 1990. Pgina 83.
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parte del accionante para su tratamiento mdico-quirrgico, siendo una mues tra palpable de ello la presente demanda, ocurriendo tal adecuacin dentro del ejercicio de la plena libertad del justiciable de desarrollar su vivir segn el sexo que concilie con su decidida inclinacin psicosomtica, con aquel con el que se siente existencialmente identificado7, y es con la ayuda de la ciruga de carcter innovativo que el transexual consigue superar tal disociacin, siendo la aspiracin final de este que se le reconozca jurdicamente su nuevo estado en cuanto a su gnero y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre en los Registros del Estado Civil, es decir, vivir en concordancia con su identidad sexual y consiguientemente, de su verdadera y plena identidad personal en la medida que esta comprende a aquella8, y esto ltimo tambin es el cariz de la pretensin, en este extremo de la demanda. Por otro lado, nuestra Constitucin Poltica, establece que todos los ciudadanos tienen el derecho a la proteccin de su salud [artculo 7], siendo esta una condi cin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo, siendo responsabilidad del Estado vigilar entre otros la salud fsica y mental, segn lo establece la Ley General de Salud [Ley nmero 26842], y claro est dicha proteccin implica la proteccin del equilibrio psicofsico del sujeto; si ello es as, en este caso concreto, resulta relevante el proceso psicolgico de la identidad sexual, habida cuenta que aqu, se produce una falta de identificacin con su sexo cromosmico, el gonadal, hormonal, genital y anatmicos, desarrollando sentimiento ntimos de pertenencia al otro sexo, producindose un quiebre de su identidad sexual que se expresa en forma de disociacin entre los factores biolgicos o genticos de su sexo y la realidad sexual piscosocial que vive y siente en sujeto, presentando la patologa de lo incierto, del sexualmente inclasificable y ello lo descoloca anmicamente en la identidad que revela, lo que compromete hondamente su manera de ser, y es lo que tam bin lo sume en un intolerable drama existencial. Es por ello que, el bienestar psicofsico de este se vera turbado, si no se le reconoce su real identidad sexual. SEXTO: En consecuencia, este rgano Ad quem estima que existen principios de rango constitucional que dan sustento y respaldan la pretensin del demandante, conforme al anlisis efectuado lneas arriba, por lo que es perfectamente viable entrar al anlisis del caso concreto, pero, atendiendo al principio de congruencia que es el que en definitiva delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones for muladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones oportunamente aducidas9. Siendo el caso que, una de las pretensiones principales propuestas por el demandante, radica en: el cambio de identidad personal del demandante N.N. de varn a mujer, esto es, que el Estado Peruano le reconozca y declare su nueva identidad personal de mujer. 6.1. Que, a estos autos se ha incorporado vlidamente como medio probatorio, las copias de las actuaciones judiciales habidas en la Repblica XXXX, Aviso de Depsito de Sentencia,
autoriza que NN, nacido en Lima (Per) el XXXX, a some terse a tratamiento mdico-quirrgico de adaptacin de sus propios caracteres sexuales a los caracteres sexuales femeninos, que estn en idioma italiano [folios 16 a 241], las que se encuentran debidamente traducidas al idioma espaol y le galizadas [folios 25 a 421]; e inserto all se encuentra la Sentencia de autorizacin respectiva en idioma italiano [folios 16 a 17], y que se encuentran debidamente traducida al idioma espaol y con la legalizacin correspondiente [folios 25 a 28] su fecha 30 de octubre del ao dos mil uno, documento que conforme al artculo 2109 del Cdigo Civil, produce en nuestro pas el valor probatorio que se le reconoce a los instrumentos pblicos, Sentencia donde se le autoriza a la accionante a [...] someterse a tratamiento mdico quirrgico de adaptacin de sus propias caractersticas sexuales a los caracteres sexuales femeninos, quien voluntariamente recurri ante dicha autoridad jurisdiccional habiendo sido sometido al test de Rorschach10 , de donde se concluye que [...] sujeto de pensamiento bastante ordenado, de tipo deductivo, adherente al pensamiento colectivo [...] el test confirma substancialmente el buen nivel intelectivo que ha resultado durante el examen psquico y la orientacin pscosexual de tipo femenino del sujeto, en coherencia con una diagnosis suya de transexualidad, as mismo, en la mencionada Sentencia se da cuenta que, NN ha expresado [...] su preocupacin con respecto a su propio esquema corpreo y el intento [...] a dar una imagen de s mismo al femenino, habindo se siempre orientado hacia una identificacin del tipo femenino: la presencia de sus propios rganos genitales masculinos ya los vive como una presencia insoportable, y la secuencia de las intervenciones quirrgicas con la terapia hormonal femenina l las relata como una natural necesidad(sic). 6.2. Del mismo modo, forman parte del referido proceso judicial el Certificado otorgado por el Profesor Carlo Trombeta, en idioma italiano [folios 18], debidamente traducido al idioma espaol [folios 29 a 30], su fecha 5 de septiembre del ao dos mil tres, donde se precisa que, se ha realizado la conversin androgenoide (de varn a hembra), por lo tanto se ha provedo a la extirpacin de los testculos y el pene, y crear una neovagina, por consiguiente: Certifica que el paciente [Carlos Humberto NN] ha perdido en forma irreversible toda caracterstica sexual masculina, adquiriendo las femeninas; en el mismo sentido tambin informa el mdico tratante de N.N., tal como aparece de las copias en idioma italiano [folios 19], y que se halla debidamente traducido al idioma espaol [folios 31 a 33], de noviembre del ao dos mil tres; semejante informacin se puede
FERnndEZ SESSAREgO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Edit. Astrea. Buenos Aires, 1992. 8 Ibd. Ob, cit. Pgina 320. 9 DEvIS EcHAndA, Bernardo. Teora General del Proceso - Tomo III. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1985. Pgina 533. 10 El mtodo Rorschach es el principal test de la personalidad dentro del campo de los test proyectivos. Analizando el modo en que un individuo organiza las manchas de tinta, es posible conocer las principales caractersticas intelectuales, emocionales y del funcionamiento del YO.
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extraer de su Historia Clnica que aparecen de las copias que obran en autos en idioma italiano [folios 20], y que tambin se halla debidamente traducido al idioma espaol [folios 34 a 35]. 6.3. Empero, especial mencin requieren las Consideraciones conclusivas de la Mdico-Psiquiatra, cuya copias en idioma italiano [folios 22], y que se halla debidamente traducido al idioma espaol [folios 29 a 40]; en cuanto refiere que la adaptacin de los caracteres sexuales primarios, juntamente con las varia ciones ya inducidas, aseguran el respeto a la voluntad de N.N., de llevar una vida de mujer, positiva y regular a todos los efectos, conforme a sus naturales inclinaciones; por lo que tal variacin se fundamenta sobre vlidos y razonables presupuestos de orden psicosexual y social, lo que le significa y asegura una mejor y ms digna calidad de vida. A esto debe agregarse el contenido de la de claracin jurada con Certificacin notarial de su firma [folios 43] el que ha sido incorporado al proceso, donde NN de motu proprio seala que fue sometida a tratamiento mdico-quirrgico de adaptacin de sus propios caracteres sexuales masculinos a los caracteres sexuales femeninos, lo que como es obvio, implica que ha existido un consentimiento informado para someterse a tal acto mdico. 6.4. Por otro lado, el apoderado de la demandante, como anexos de la demanda [anexo uno-C y uno-E] presenta documentos que tienen relacin con la identidad de su poderdante, el primero referido a la copia de la Libreta Electoral de tres cuerpos Nmero cero, seis, nueve, dos, seis, siete, cuatro y uno [06926741] que corre a fojas ocho y ocho-vuelta accionante, donde aparece que NN se inscribi en el Registro Electoral el diecinueve de octubre del mil novecientos ochenta y cuatro [19-10-1984], y el segundo es un Certificado de Inscripcin en original, expedido por el RENlEC [para el otorgamiento de su Documento Nacional de ldentidad], su fecha veinte de diciembre del ao dos mil cuatro [20-12-2004] de folios diez; en ambos casos las fotografas que aparecen all se denota que NN tiene el aspecto fsico caracterstico de una mujer, y si nos referimos al tiempo en que ellos fueron expedidos, claramente se llega a la conclusin que esta en su vida social de relacin y a lo largo del tiempo ha asumido el rol de una mujer por un lapso mayor a veinte aos; a lo que se debe agregar que junto a las copias de las actuaciones judiciales existentes en la Repblica XXX ya mencionadas, se ha presentado la copia de una toma fotografa (sic) de la demandante no existe argumentos para concluir lo contrario, donde nuevamente ella aparece con las caractersticas propias de una persona de sexo femenino. Ms an, si como en la sentencia ya aludida lneas arriba, se hace expresa mencin, a que desde un punto de vista social y familiar N.N. se halla inserta en el mundo laboral como una mujer, y no solo eso, [...] sino que inclusive ha alcanzado una completa integracin en la relacin de pareja, ya que desde hace varios aos vive con un hombre, llevando tambin buenas relaciones con la familia de origen y con la hija de su compaero. 6.5. Estando las cosas as, resulta claro que en la persona de N.N. se ha configurado el llamado sndrome del transexualismo, esto es que, desde un punto de vista genotpico y fenotpico es clasificado dentro de determinado sexo, pero, tiene conciencia de ser del sexo opuesto, de vivir de manera que lo hacen las personas del gnero contrario, teniendo un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, efectuando el constructo psicosocial de su sexualidad en la sexualidad del sexo opuesto, esto es el femenino, expresando que sus genitales masculinos los vive como una presencia insoportable, denotando ellos un irresistible sen timiento de pertenencia al sexo contrario y rechazo del propio; es por ello, que este busca afanosamente una solucin adecuada para superar tal disociacin, tal encrucijada existencial, al punto de someterse a una ciruga demoledora recons tructiva radical, que ciertamente pretende adecuar lo mximo posible a su sexo psicolgico de mujer, al sexo existencialmente vivido por este. Empero, ello no logra en modo alguno modificar su conformacin biolgica, pues la supresin de las caractersticas morfolgicas del sexo masculino, no pasa de ser un acto mdico-quirrgico ejecutado en aras del libre desarrollo de la personalidad del demandante, y este sea socialmente considerado como una mujer; por lo tanto, resulta por dems obvio que N.N. no puede ser equiparado a una mujer, desde un punto de vista biolgico. 6.6. Siendo ello as y estando a los medios probatorios glosados en las conside raciones que anteceden y teniendo en cuenta los argumentos expresados en los puntos cuatro, cinco y seis que tambin anteceden, este rgano Ad quem adquiere plena conviccin que el reclamante, debe ser reconocido su nuevo estatus de mu jer; esta decisin ciertamente implica el respeto a la plena libertad del justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente, y de esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicolgicos, con lo que se afirma su propia identidad personal en el sexo vivido, de forma tal que esta pueda llevar su vida social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales; por lo tanto, desde esta perspectiva la pretensin planteada debe ser amparada atendiendo a los principios de rango consti tucional, siendo que el derecho a su identidad personal requiere tutela jurdica y jurisdiccional adecuadas. Consecuentemente, la Sentencia materia de revisin debe ser revocada, de conformidad con las normas constitucionales anotadas. 6.7. Sin embargo, todo nuestro entramado jurdico desde los albores de nuestra independencia, pasando por el Cdigo Civil de 1852, de 1936 y el vigente Cdigo Civil de 1984 han sido estructurados teniendo en cuenta el sexo biolgico de los ciudadanos y ciudadanas, de ah que este ltimo en su artculo 234 establece que, El matrimonio es la unin voluntariamente concertada entre un varn y una mujer legalmente aptos para ella [...] y esta norma legal tiene base constitucional en el artculo 4 de la Carta Poltica, cuando all se estipula que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio; siendo que la familia no es propiamente una creacin jurdica, sino ms bien una institucin que se sustenta en datos y lazos biolgicos; de all que existen limitaciones de orden constitucional y legal que impiden que los transexuales puedan
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contraer matrimonio, por lo menos en el territorio de nuestra Repblica. Empero se hace necesario precisar que, de la norma constitucional citada no es posible derivar un derecho fundamental al matrimonio, dado el matrimonio y la familia, en realidad son dos institutos jurdicos constitucionalmente garantizados, con una proteccin especial derivada precisamente de su consagracin en el propio texto constitucional. 6.8. En consecuencia y estando a la segunda pretensin accesoria del petitorio de la demanda interpuesta, debe procederse a la rectificacin, variacin de la Partida de Nacimiento de N.N., que es la Partida de Nacimiento nmero XXXX expedida por el Registro Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, su fecha XXXX, en el extremo que dice: manifest un varn, debiendo decir: que su condicin es de mujer, lo que se encuentra de acuerdo con la decisin que antecede. STIMO: As mismo, como otra pretensin principal se demanda la declara cin judicial de cambio de sus nombres masculinos por femeninos, dice: N.N., debiendo decir en adelante: N.N., pretensin principal que tiene relacin directa con su primera pretensin accesoria cuando all seala que solicita se rectifique el nombre [...] en su partida de nacimiento, ante el Registro Civil de la Municipalidad Lima Metropolitana; por lo que se proceder a analizar estos extremos del petitorio. 7.1. La partida de nacimiento es el documento que acredita el hecho del nacimiento y por lo tanto, la existencia de una persona, siendo que para tal efecto se genera un asiento registral donde se consignan, entre otros datos, el referido al sexo legal y el o los nombres de pila y patronmicos del recin nacido [artculo 44.a de la Ley nmero 26497], siendo esto ltimo el modo de designar a una persona y tal designacin permite individualizarla dentro de la masa de sus semejantes, la que resulta ser exclusiva de una persona determinada y es la que generalmen te le adjudican sus padres al nacer, constituyndose los patronmicos como el emblema propio de su identidad histrica; siendo esto as, el nombre tambin se constituyen como una vertiente ms de la identidad personal del sujeto en cuanto proyeccin pblica y social de su personalidad. 7.2. Empero, el o los nombres de pila o prenombres resultan ser de libre eleccin generalmente realizado por los padres del recin nacido, y ellos se hallan ligados a la asignacin del sexo legal que se le hace a este [varn - mujer] en base a los genitales externos del prvulo, habida cuenta que por lo menos en ese momento no existe duda del gnero al que pertenecera el vstago, siendo el caso que, el nombre de pila o prenombres generalmente denotan el sexo del sujeto, de ah que por el solo hecho de mencionar o escuchar el o los nombres de pila de un sujeto, se concluya que este es de uno u otro sexo. Sin embargo, como se ha sostenido lneas arriba hay sujetos que no siempre se desarrollaran de acuerdo a su sexo legal o biolgico, sino que se desarrollar de acuerdo a su sexo psicolgico, por lo que construir su identidad sexual en funcin del sexo opuesto, del que tiene ntima conviccin y que lo vive intensamente, esto es, se presenta una disociacin entre su sexo biolgico y su sexo psicolgico.
7.3. En el presente caso este rgano Ad quem, ha estimado la demanda de NN en su pretensin de cambio de identidad personal (...) de varn a mujer, esto es, que se le reconozca y declare su nueva identidad personal de mujer, de for ma tal que dicha persona desde la expedicin de la presente sentencia debe ser considerada como una mujer, sin ms limitaciones en su capacidad que las impuestas por la ley; si ello es as, resulta obvio que tal reconocimiento tambin debe generar cambios o rectificaciones en sus nombre de pila o prenombres, de forma tal que se evite la discordancia entre su nueva identidad personal de mujer y aquellos, que denotan directamente el sexo de un varn; pues como se seal es tambin aspiracin final del accionante que se le reconozca jurdicamente su nuevo estatus, no solo en cuanto a su gnero, sino tambin en cuanto a sus nombres de pila, va el cambio de sus nombres. 7.4. Por otro lado, desde un punto de vista sustantivo, nuestro sistema jurdico prev la circunstancia del cambio del nombre, especficamente en el artculo 29 del Cdigo Civil y por el inciso m) del artculo 44 de la Ley nmero 26497 [Ley Orgnica del Registro Nacional de ldentificacin y Estado Civil RENIEC], segn la cual tal cambio debe llevarse a cabo mediante un acto pblico, esto es, mediando una decisin judicial y siempre que existan motivos justificados para ello, por lo que, dicho extremo de la pretensin planteada tambin debe ser estimada; ello estando a lo expuesto en el considerando anterior, lo que ciertamente se consti tuye como un motivo justificado para amparar este extremo de la pretensin. 7.5. Siendo ello as y estando a la primera pretensin accesoria del petitorio de la demanda, debe procederse a la rectificacin de la Partida de Nacimiento de N.N., que es la Partida de Nacimiento nmero XXXX], expedida por el Registro Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, su fecha XXXXX, en cuanto al cambio de sus nombres masculinos por femeninos, que dice: N.N., debiendo decir en adelante: N.N., accin que debe ejecutarse en la Partida de Nacimiento ya mencionada. Por lo que, tambin debe revocarse la sentencia apelada en este extremo, y reformndola debe ser declarada fundada. OCTAVO: Finalmente y como se ha sealado anteriormente, todo ciudadano tiene derecho a la proteccin de su salud, siendo ella una condicin indispensable para su desarrollo y medio fundamental para alcanzar en bienestar individual y colectivo, y dicha proteccin implica la proteccin del equilibrio psicofsico del sujeto; siendo que en este caso concreto exista un quiebre de la identidad sexual del accionante [entre su configuracin biolgica y su perfil psicolgico], resultaba atendible recurrir al acto mdico-quirrgico para destruir tal disociacin, siendo que el objeto de ello ha sido contribuir a afirmar el sexo querido y sentido de una persona, una vez que con el transcurso del tiempo se ha logrado cierta precisin sexual, siendo evidente que tal acto mdico se halla inspirado en cuestiones de orden mdico-quirrgicos y no otros; de ah que, sostener que ello afecta el orden pblico resulta por decir lo menos inadecuado, pues tal acto no resulta en modo alguno incompatible con el orden jurdico que lo tutela.
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RESOLUCIN: Fundamentos por los cuales, REVOCARON la Sentencia expedida por resolucin nmero nueve, su fecha, cinco de mayo del ao dos mil seis y que corre de folios noventa y nueve a ciento seis, donde el rgano A quo FALLA: DECLARANDO IMPROCEDENTE LA DEMANDA de fojas cuarentiseis a cincuentidos, sobre cambio de nombre y de identidad; en los N.N. con el Ministerio Pblico, sobre cambio de nombre y otro; con lo dems que contiene; y REFORMNDOLA DECLARARON FUNDADA LA DEMANDA de fojas cuarentiseis a cincuenti dos, interpuesta por N.N., sobre Declaracin Judicial de Cambio de ldentidad y Cambio de Nombre; en los seguidos N.N. con el Ministerio Pblico; en consecuencia, al demandante se la debe ser considerada como mujer, y procederse al cambio de sus nombres de pila o prenombres masculinos por femeninos, sin ms limitaciones que la sealada en el considerando 6.7.) que antecede; por lo que ORDENARON que la Municipalidad de Lima Metropolitana, proceda al efectuar la rectificacin, variacin de la identidad sexual del demandante, en el extremo que dice: manifest un varn, debiendo decir: que su condicin es de mujer, en la Partida de Nacimiento nmero XXXX, que obra en el Registro Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, que corresponde al accionante; as mismo, ORDENARON que la Municipalidad de Lima Metropolitana, proceda al efectuar la rectificacin de los nombres masculinos por femeninos, que dice: N.N., debiendo decir en adelante: N.N., en la Partida de Nacimiento nmero XX, expedida por el Registro Civil de la Municipalidad de Lima Metro politana, que corresponde al accionante; efectuando las anotaciones marginales correspondiente en atencin de los mtodos de registracin adecuados para el caso, debindose cursarse los partes judiciales correspondientes. En los autos seguidos por N.N., sobre Declaracin Judicial de Cambio de Identidad y Cambio de Nombre con el Ministerio Pblico. Notifquese y devulvase.
S.S. TERREL CRISPIN; LPEZ VSQUEZ; ESPINOZA ORTIZ
CAMBIO DE IDENTIDAD, GNERO Y DE NOMBRE Expediente N 840-2005 Dr. Jorge Luis Carrillo Rodrguez CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE TERCER JUZGADO CIVIL EXPEDIENTE MATERIA : : N 2005-00840 NN CAMBIO DE IDENTIDAD, GNERO Y DE NOMBRE DEMANDANTE :
VISTOS: Resulta de autos que don CC, por medio de su representante legal NN, interpone demanda de Declaracin Judicial de Cambio de Nombre de masculino a femenino, as como cambio a la identidad personal de varn a mujer, consecuentemente se rectifique su Partida de Nacimiento, en el que debe consignarse como su nombre de CC, y se consigne su identidad personal como mujer. La indicada solicitante sustenta su petitorio en que con fecha treinta de octubre del ao dos mil uno, ante el juzgado de Italia - Miln, se autoriz al accionante a someterse a un tratamiento mdico quirrgico de adaptacin de sus propios caracteres sexuales a los caracteres sexuales femeninos. A su vez, con fecha cinco de noviembre del ao dos mil tres, dicha persona se ha sometido a la intervencin quirrgica de conversin Androginoide (de varn a mujer), por lo tanto se ha extirpado los testculos y el pene y creando una neovagina, por lo que se ha certificado que dicha persona ha perdido en forma irreversible toda caracterstica sexual masculina, adquiriendo las femeninas. Fundamenta su pedido en lo dispuesto por el artculo 28 y 29 del Cdigo Civil, as como en lo dispuesto por el artculo 2 (incisos 1, 2 y 7), as como el artculo 3 de la Cons titucin Poltica del Estado. El juzgado, inicialmente declar improcedente la demanda, conforme es de verse de la resolucin uno de fecha diecinueve de abril del ao dos mil cinco, resolucin que al ser apelada ha sido declarada nula por la Superior Sala Civil, disponindose que se ordene su admisin, por lo que mediante resolucin de fecha catorce de octubre del ao dos mil cinco de fojas ochenta de autos, se ha admitido la demanda en la va del Proceso Abreviado y se consider como parte al Ministerio Pblico. Ante la falta de pronunciamiento del Ministerio Pblico, por resolucin de fecha cinco de fecha veintitrs de diciembre del ao dos mil cinco, se declar rebelde a dicho Ministerio Pblico, y se proce di a sealar fecha para la Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliacin, la que se lleva a cabo con fecha quince de marzo del ao dos mil seis, conforme a los trminos que se consignan en el Acta que obra fojas veinte y seis de autos, en la que por inconcurrencia del Ministerio Pblico, al no existir Conciliacin, se ha fijado como puntos controvertidos: Uno: Determinar si procede o no la Declaracin Judicial de Cambio de nombre de masculino a femenino, as como el cambio de identidad personal de varn a mujer de NN de acuerdo a nuestra legislacin vigente; Dos: Determinar si en la va accesoria procede o no se recti fique la Partida de Nacimiento en los Registros Civiles de la Municipalidad de Lima Metropolitana, as como se rectifique el cambio de identidad personal de NN en la Partida de Nacimiento. En la referida Audiencia, el Juzgado, despus de actuar los medios probatorios correspondientes, consistentes en instrumen tales, dispuso el Juzgamiento Anticipado del Proceso, por lo que los autos se encuentran expeditos para emitir Sentencia, procediendo por ello el juzgado a emitir la correspondiente sentencia; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, toda persona, sea natural y jurdica, tiene derecho a la Tutela Judicial efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecin a la observancia del Principio del Debido Proceso, tal como est expresamente
ESPECIALISTA LEGAL : ROCO LVAREZ RESOLUCIN NMERO NUEVE Independencia, cinco de mayo del dos mil seis.
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establecido en el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: Que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juzgado respecto de los puntos controvertidos y sobre los cuales fundamentar sus decisiones; a su vez la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, conforme lo dispone en los artculos 188 y 196 del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: Que, en la doctrina procesal civil se encuentra tres sistemas de va loracin de las pruebas: a) La prueba tasada, que es cuando el ordenamiento procesal seala en forma predeterminada cul es el mrito de valoracin que se debe realizar respecto de cada uno de los tipos de medio probatorios, b) De libre disposicin, cuando el ordenamiento no seala en forma alguna regla de valoracin de medios de prueba y deja al libre albedro de los magistrados que se evalen las pruebas como crea corresponder de acuerdo a su propio criterio; y, c) De la Sana Crtica, este sistema es adoptado por el ordenamiento jurdico procesal peruano, que es una mixtura de las dos anteriores, pues seala algunas pautas concretas de valoracin de pruebas, pero seala que corresponde finalmente al magistrado realizar una valoracin integral y total de las pruebas de acuerdo a su criterio de conciencia, a su sana y correcta razn; CUARTO: Que, NN, por intermedio de su apoderado CC, interpone demanda de Declaracin Judicial de Cambio de identidad personal, de nombre masculino a femenino, a fin que se le consigne el nombre de NN, as como en adelante en su identidad personal se le considere como mujer. A su vez manifiesta dicha persona que ya se ha realizado el cambio de sexo en el pas de Italia, segn autorizacin otorgada por un juzgado en dicho pas, previo a la autorizacin mdica corres pondiente, en la que se le ha practicado intervencin quirrgica de conversin androginoide (varn a mujer), producto del cual se le ha extirpado los testculos y el pene y creado una neovagina, lo cual acredita presentando un certificado de que el paciente ha perdido en forma irreversible todas sus caractersticas sexuales masculinas, adquiriendo los caracteres femeninos; QUINTO: Que, en la Audiencia de Saneamiento y Conciliacin llevada a cabo con fecha quince de marzo del ao dos mil seis, obrante a fojas noventa y seis de autos, se advierte que se ha fijado como puntos controvertidos los siguientes: Uno: Determinar si procede o no la declaracin judicial de cambio de nombre de masculino a femenino, as como el cambio de identidad personal de varn a mujer de NN de acuerdo a nuestra legislacin vigente; Dos: Determinar si en va accesoria procede o no se rectifique la Partida de Nacimiento en los Registros de Estado Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, as como se rectifique el cambio de identidad personal de NN en la Partida; SEXTO: Que, antes de emitir pronunciamiento sobre los referidos puntos con trovertidos, debe tenerse presente previamente
que los Derechos Fundamentales previstos en la Constitucin Poltica del Estado, cuentan con una dimensin individual o subjetiva y otra dimensin objetiva. Es subjetivo porque garan tizan libertades, esto es la preservacin de un mbito de autonoma personal (libertades) oponibles al Estado. Y, es objetivo, porque dichos derechos establecen verdaderos valores supremos, los cuales son componentes estructurales bsicos del orden constitucional, representando valores materiales de todo el sistema jurdico nacional, los mismos que informan a toda la organizacin poltica y jurdica del pas, ya que irradian a todo el ordenamiento jurdico; STIMO: Que, al contener todo derecho fundamental un valor, en la aplicacin practica de los Derechos Constitucionales van existir colisin de estos, el cual debe ser resuelto por el mtodo del balancing o ponderacin de valores, el cual constituye un moderno criterio de interpretacin constitucional de las normas, por medio del cual hay que sopesar los derechos o valores y bienes jurdicos en conflictos, atendiendo las especiales circunstancias concretas que definen el caso que se intenta resolver, a fin de determinar cual Derecho pesa mas en un caso concreto y cual debe quedar desplazado; OCTAVO: Que, a su vez todo Derecho, nace con un contenido ilimitado y que el mismo necesita de limitaciones y restricciones. Los Lmites de los Derechos no son las fronteras o contornos internos que demarcan el espacio jurdico que protege el Derecho y que lo define como tal. Los Lmites son las compresiones y las restricciones externas que impone el legislador al contenido de Derecho. En consecuencia, los lmites de los Derechos no surgen de su propia naturaleza y finalidad, sino que surgen de la misma norma que reconoce el Derecho, del conflicto existente entre un Derecho Constitucional y uno o ms Derechos Cons titucionales, o tambin pueden surgir de la legislacin que desarrolle o regule su ejercicio. El Tribunal Constitucional Peruano manifiesta que los lmites que se pueden someter un Derecho Constitucional puede ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del Derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesi dad de proteger o preservar otros bienes, valores o Derechos Constitucionales1; NOVENO: Que, de otro lado, la interpretacin de los Derechos Constitucionales, conforme lo indica el Tribunal Constitucional los Derechos Constitucionales estn compuestos por un contenido esencial que se define como el ncleo mnimo e irreductible, indisponible para el legislador y cuya afectacin supondra que el derecho pierda su esencia2. A su vez, todo Derecho Constitucional cuenta con un contenido no esencial, que se define en contraposicin al ncleo, es decir en un contenido que puede ser restringido o limitado siempre de una manera
1 Expediente N 1081-2002 HC/TC del 12 de agosto del ao 2002. 2 Expediente N 1122-2000- AA/TC del 14 de marzo del 2010.
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proporcionada3, lo cual puede realizarse mediante una norma de desarrollo; DCIMO: Que, asimismo, el Tribunal Constitucional, ha definido en qu consiste el parmetro de constitucionalidad o bloque de la constitucionalidad, sealando que el mismo comprende otra forma distinta de la Constitucin y, en concreto, a determinar fuentes con rango a Ley. En tales casos estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido por un lado, como normas sobre la forma de produccin jurdica, esto es cuando se le encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y por otro lado, como normas sobre el contenido de la regulacin es decir cuando por encargo de la Constitucin puede limitar su contenido4. A su vez, para determinar la constitucionalidad de los actos, debe considerarse aparte de las normas constitucionales, las leyes que dentro del marco constitucional se hayan dictado para determinar la com petencia o atribuciones de los rganos del Estado, o el ejercicio de los Derechos fundamentales de las personas. Por ello, las infracciones directas a las normas que constituye el parmetro de la constitucionalidad determinarn, por consi guiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de la Constitucin tal como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional; DCIMO PRIMERO: Que, en el presente caso concreto, a la luz de los linea mientos y consideraciones antes indicadas, se debe desarrollar los puntos en controversia fijados por el juzgado, consistentes en determinar si procede o no la declaracin judicial de cambio de nombre de masculino a femenino, as como el cambio de identidad personal de varn a mujer de NN, de acuerdo a la legislacin vigente. Sobre dicho extremo debe tenerse presente que el cambio de sexo en nuestro pas no tiene regulacin en una norma positiva en nuestro ordenamiento jurdico, tal como existe en otros pases europeos, esto es en pases como Suecia, Dinamarca, Noruega y recientemente Italia, por lo que en nuestro pas no existe una legislacin positiva aplicable al caso concreto a fin de resolver la presente pretensin. Pero, no obstante ello, el juzgador no puede dejar de administrar justicia, ya que conforme lo dispone el inciso 8 del artculo 130 de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, los jueces no pueden dejar de administrar justicia, en su defecto deben aplicar los Principios Generales del Derecho y preferentemente los que inspiran el Derecho peruano, as como el derecho consuetudinario; DCIMO SEGUNDO: Que, en ese sentido, atendiendo que el bloque de la constitucionalidad est compuesto por la propia Constitucin Poltica y otras leyes que lo desarrollan, resulta de aplicacin al presente caso lo dispuesto en el artculo seis del Cdigo Civil, conforme al cual nuestro ordenamiento prohbe los actos de disposicin del propio cuerpo cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o de alguna manera sean contrarios al orden pblico o buenas costumbres siendo permitido solamente por excepcin cuando la disposicin corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirr gico o si estn inspirados por motivos humanitarios. Que en el presente caso, el acto de disposicin del propio cuerpo se ha producido para cambiar de sexo, esto es de varn a mujer, habiendo llegado a extirparse sus rganos masculinos para crear un rgano femenino, conforme se advierte de las instrumentales obrantes de fojas diecisis a fojas cuarenta y uno de autos, consistentes en una autorizacin judicial y certificados mdicos correspondientes, los mismos que han sido efectuados en Italia, y como efecto de ello, en el presente proceso viene solicitando el cambio de su nombre y de identidad personal de varn a mujer, habiendo dicha persona realizado un acto prohibido por nuestra legisla cin interna, lo cual importa ser inconstitucional, porque afecta al bloque de la constitucionalidad de las normas, ya que el Cdigo Civil forma parte de dicho bloque, porque desarrollan derechos de la persona. Siendo ello as, el cambio de nombre y de identidad de varn a mujer no resulta ser procedente, porque de aceptarse dicha pretensin se estara infringiendo dicha prohibicin y la propia Constitucin Poltica, pretendiendo hacer indirectamente lo que est prohibido hacer en forma directa; DCIMO TERCERO: Que de otra parte debe tenerse presente que as como las normas constitucionales son de orden pblico, porque fijan los principios y valores que debe regir en nuestra sociedad, las normas de derecho de las personas contenidas en el Cdigo Civil son tambin normas de orden pblico, por ser derechos indisponibles, y ser un desarrollo de la normatividad constitucional, por lo que dichas normas son de ineludible cumplimiento por los ciudadanos, pues este tipo de norma constituyen lmites al ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, en aras del bienestar comn y el desarrollo de los pueblos, ya que el orden pblico viene a ser un concepto doctrinario sinnimo de orden social, y comprende todas aquellas disposiciones establecidas en forma imperativa por el legislador en resguardo del inters superior de la colectividad o de la moral social. En tal sentido, si bien es cierto que la Constitucin Poltica reconoce el derecho a la vida, a la integridad moral, psquica y fsica, as como su libre desarrollo y bienestar de la persona, ello debe ser ejercido dentro de los lmites permitidos por la ley (conforme se han sealado en los considerandos precedentes de la presente sentencia), ya que la trasgresin dispuesta por la ley, no puede ser le gitimada bajo ningn punto de vista por el Poder Judicial, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; DCIMO CUARTO: Que, asimismo, las prcticas de cambio de sexo en nuestro medio, son comportamientos que no tienen aceptacin por nuestra legislacin, razn por el cual las instituciones jurdicas estn elaboradas de acuerdo al sexo natural de las personas, y permitir la modificacin de nombre y de identidad en atencin al cambio de sexo realizado en el exterior
3 Expediente 0004-2004 AI/TC de 21 de setiembre del 2004. 4 STC N 007-2002AI/TC y STC N 041-2004-AI/TC.
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(Italia), cuyo cambio no resulta pleno y total, as como no cumple con las mismas funciones, pese a que hay legislaciones en el cual si se permiten dichos cambios, incluso matrimonios entre dos personas del mismo sexo, ello es porque se trata de sociedades y cultu ras distintas, que deben contar con un regalamiento integral normativo legal y administrativo que pueda establecer sus implicancias, obligaciones y derechos en los diversos aspectos de la vida, tanto como persona individual, dentro de su familia y en la sociedad, pues es evidente que tal pretensin solicitada no se agota en s misma con la persona sino que tiene efectos tambin hacia terceros, en todo caso la legitimidad de tales actos no puede ser incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por medio de la Jurisprudencia, sino por medio de una ley expresa emitida por el Congreso de la Repblica, en representacin de todos los sectores de la sociedad peruana, ya que cambiarse va Jurisprudencia trastocara profundamente los fundamentos de nuestros derechos y de una sociedad como la nuestra, por lo que este juzgado no puede disponer dicho cambio de nombre y de identidad, al ser consecuencia de un acto expresamente prohibido y que esta situacin atentara contra el bloque de constitucionalidad de las normas de nuestro ordenamiento jurdico; DCIMO QUINTO: Que, asimismo, de acuerdo a la doctrina constitucional expresada anteriormente, los valores jurdicos en juego en el presente proceso, son los de la libertad, la integridad fsica y de identidad, consagrados en la Cons titucin Poltica del Estado y las normas que la desarrollan. Entre los cuales existe un aparente conflicto, el cual debe ser resuelto con el mtodo de ponderacin de valores, de acuerdo a cada caso concreto, en el cual lgicamente va a primar la integridad fsica de las personas, el cual se encuentra relacionada en forma muy estrecha con el derecho de la salud y de la vida. Pero, no obstante ello, en el presente caso se ha retirado en forma irreversible el sexo masculino del demandado para adaptarse un sexo femenino, lo cual no servir plenamente para las funciones femeninas concedidas de acuerdo al orden natural de las cosas: A su vez, debe tenerse presente como se ha expuesto anteriormente que todos los Derechos Constitucionales tienen sus lmites. El valor libertad, tiene como lmite a las normas imperativas, los mismos que estn establecidas para mantener un bien comn, la convivencia pacfica de las personas. A su vez, en cuanto a la integridad personal, ella comprende el Derecho a la salud de las personas, por lo que no pueden bajo una supuesta libertad afectar por motivos ajenos a las permitidas por la ley, ya que ello implicara atentar contra las normas de orden pblico, en este caso el Cdigo Civil. A su vez, en cuanto el valor identidad, la misma est para individualizar a una persona de un grupo social, el cual obedece a su sexo natural y no al sexo modificado, ya que ello de ninguna forma puede igualar al orden natural de las cosas, por lo que no puede disponer el cambio de nombre y de identidad de masculino a femenino; DCIMO SEXTO: Que, de otra parte, y a mayor abundamiento, se debe con siderar el comportamiento asumido por el demandante, quien es peruano de nacimiento, conforme a su Partida Nacimiento, el cual obra a fojas once de autos, se advierte
que dicha persona tiene por nombre de NN y tiene el sexo mascu lino, quien ha cambiado su sexo en Italia, pas en el que permiten el cambio de sexo, en el cual incluso, como indica viene conviviendo con una persona de sexo masculino, quien despus de efectuar el cambio viene solicitando el cambio de identidad y de nombre ante este juzgado, por cuanto su Partida Nacimiento se encuentra registrado en el Pas, ello comporta un tpico caso de fraude a la Ley, dado que tiene los mismos presupuestos para ello, en el que se ha transgredido el artculo seis del Cdigo Civil, la misma que prohbe la libre disposicin del cuerpo cuando se trata de disminucin permanente de la integridad fsica, el cual es una norma de orden pblico, que se encuentra configurados en base a los valores y principios recogidos en la Constitucin Poltica del Estado al fijar los derechos fundamentales de las personas. Que siendo ello as, acreditado la asistencia del cambio de sexo con las certificaciones correspondientes, el cual que es irreversible, en contra de lo dispuesto por el artculo seis del Cdigo Civil, utilizado para el efecto una norma de cobertura, cual es la legislacin Italiana, para solicitar despus del cambio de nombre y de identidad, como efecto de dicho cambio, resulta ser un fraude a la ley, cuyo comportamiento colisiona contra el Principio de la buena fe, sobre la rectitud de comportamiento de las personas, con respecto de la normatividad vigente, ya que los peruanos estn obligados a cumplir las leyes nacionales hasta mientras sean peruanos porque el Principio de la Buena Fe es principio fundante de nuestro ordenamiento jurdico nacional, por lo que al afectar dicho acto contra los principios y valores ticos que inspiran nuestro ordenamiento jurdico en su conjunto que no acepta dicho tipo de acciones, el cambio de sexo efectuado por el demandante en Italia no tiene efecto legal en nuestro ordenamiento jurdico nacional, por lo que mal puede disponerse que como efecto de ella se le cambie el nombre y la identidad; DCIMO STIMO: Que, de otra parte, la consideracin de la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, significa que la persona est consagrada como valor superior5, el cual importa de que tenga una existencia con su dignidad6, precisamente por eso el Estado est en la obligacin de pro tegerla7, y por lo tanto, defender a la persona humana es defender sus derechos como persona que es, ya que el Estado tiene un deber especial de proteccin de los Derechos Constitucionales, para los cuales han sido fijados por las normas imperativas, o ius cogens, el cual limita la libertad, cuya trasgresin incluso se sanciona, con la nulidad, conforme lo dispone el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por lo que no puede permitirse el cambio de nombre en mrito al cambio de sexo realizado en base a legislacin extranjera, en los cuales s estn permitidas dichas prcticas, dado que ello est prohibido en nuestro pas;
5 Expediente N 2945-2003-AA/TC 20 de abril del 2004. 6 Expediente N 2225-2004 SS/TC de fecha 25 de agosto del ao 2004. 7 Expediente N 2945-2003AA/TC citado.
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DCIMO OCTAVO: Que, a su vez, en el presente caso debe tenerse presente lo dispuesto por el artculo 2049 del Cdigo Civil, conforme al cual las dispo siciones de la ley extranjera pertinente segn las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, sern excluidas solo cuando su aplicacin sean incompa tibles con el orden pblico internacional o con las buenas costumbres, rigiendo en este caso las normas internas. Ello en razn de que el orden pblico es un remedio que impide la aplicacin de la norma jurdica extranjera competente, pues de aplicarse provocara un cuestionamiento social, alterara la nocin actual y de la dignidad humana, impedira la satisfaccin de una necesidad colectiva o evitara la obtencin de un beneficio para el conglomerado; DCIMO NOVENO: Que, siendo ello as, el petitorio contenido en la presente demanda sobre cambio de nombre y de identidad al ir en contra del ordenamiento constitucional y del artculo seis del Cdigo Civil, conocido como el bloque de constitucionalidad, as como afectar el principio superior de Buena Fe, el cual es un principio fundante de nuestro derecho, as como atentar contra las normas de orden pblico, importa que lo solicitado es un imposible jurdico, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el inciso seis del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, debe declararse improcedente la demanda, atendiendo al caso en concreto; VIGSIMO: Que las dems pruebas actuadas y no glosadas en autos no enervan las consideraciones antes expuestas, en aplicacin de las normas invocadas en los fundamentos de la presente sentencia, as como en la aplicacin del inciso cuarto del artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil, administrando justicia a nombre de la Nacin; FALLO: DECLARANDO IMPROCEDENTE LA DEMANDA de fojas cuarenta y seis a fojas cincuenta y dos de autos sobre cambio de nombre y de identidad; en los seguidos por NN con el Ministerio Pblico, sobre cambio de identidad y de nombre y otros; y, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin archvese.
S.S. JORGE LUIS CARRILLO RODRGUEZ
I. BREVE INTRODUCCIN
La sentencia de vista expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte recada en el Exp N 803-2005-00 revoca un fallo emitido en primera instancia, y modificndolo declara fundada la demanda interpuesta por NN contra el Ministerio Pblico sobre declaracin judicial de cambio de identidad y nombre, disponiendo en ella, el cambio de identidad del accionante, de masculino a femenino en sus documentos registrales (partida de nacimiento), as como el cambio de su prenombre el que debe concordar con su identidad sexual; sentencia que pretendemos abordar y analizar por la importancia que implica en el quehacer jurdico y en el reconocimiento de la dignidad del ser humano. No existe duda alguna en afirmar categricamente que la sentencia en comento marca un hito importante en la jurisprudencia peruana, ello porque constituye el primer precedente jurisprudencial hasta ahora al menos conocido a travs del cual el rgano jurisdiccional del Poder Judicial aborda directamente el tema de la identidad sexual, superando la postura tibia asumida por nuestro Tribunal Constitucional, y en la cual dispuso el cambio del sexo registral a efectos que est acorde con la identidad plena que ostentaba un persona que padece de la denominada disforia de gnero transexualidad, disponiendo no solo
el cambio de su prenombre sino de los datos registrales respecto al sexo. Esta sentencia es la materializacin de que nuestro pas est adoptando seguir una lnea de solucin planteados por aquellos pases democrticos, que a pesar de carecer de una regulacin expresa en cuanto a la identidad sexual, abordan el tema y reconocen la identidad sexual de los transexuales, disponiendo el cambio de nombre y sexo a travs de las decisiones jurisdiccionales en va jurisprudencial; ello claro est dentro del marco de desarrollo de los derechos fundamentales que subyacen en nuestras constituciones democrticas, cuyo eje central es justamente el reconocimiento de dignidad del ser humano sin distincin alguna. Solo para mencionar tenemos el caso de Chile, Colombia, Brasil e incluso en Francia, un pas con fuerte raigambre del sistema romano. Otro aspecto importante a resaltar es que los fundamentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia expedida por el Tercer Juzgado Civil que declar improcedente la demanda sobre declaracin judicial de cambio de identidad y nombre, y las expedidas va revisin por la Primera Sala Civil, ambos de la Corte Superior de Lima Norte, que revoca la apelada y modificndola declara fundada la demanda, muestran claramente las dos tendencias jurisdiccionales en pugna a nivel del Poder Judicial y que tienen sustento en dos posiciones filosficas: El neopositivismo
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propugnado por Estado de Derecho y el neoconstitucionalismo que propugnamos del Estado Constitucional: la primera que proscribe el cambio de nombre y sexo y la segunda, que lo defiende y reconoce. Estos y otros temas conexos pretenden ser abordados a continuacin, sin apasionamientos, dejando de lado las posiciones morales o religiosas al respecto, tan solo vistas desde una ptica dogmtica y de desarrollo de los derechos fundamentales; para lo cual recordaremos algunos referentes histricos que antecedieron a esta sentencia emblemtica y progresista.
II. ANTECEDENTES HISTRICOS LEGALES: CRNICAS DE UNA MUERTE ANUNCIADA
de ATV, que es transexual y que actualmente se llama Fiorella Cava, ostentando una apariencia fsica femenina(4). Estos son solo algunos casos de los miles que existen; los mismos demuestran que la transexualidad es una realidad palpable en nuestra sociedad, pero tambin es cierto que existe un vaco normativo que aborde especficamente esta temtica, situacin que difiere de otros ordenamientos jurdicos como Uruguay(5), Mxico(6), Espaa(7), Italia(8), Reino Unido(9), entre otros(10), los que contrariamente a nuestro sistema han abordado y regulado el tema de identidad de gnero a travs de normas de desarrollo constitucional. Ante ello estas minoras sexuales han acudido en busca de tutela jurisdiccional efectiva ante los rganos jurisdiccionales invocando de manera general el reconocimiento de sus derechos fundamentales como a la dignidad, a la identidad, a la salud y desarrollo personal, para que se reconozca judicialmente el cambio de nombre y/o sexo, existiendo dos posiciones bien marcadas al respecto. La primera, es aquella que propugna la negacin a estas pretensiones de cambio de nombre y/o sexo formuladas por los transexuales, posicin asumida desde dcadas pasadas; sin embargo vienen dndose cambios de manera paulatina y lenta en los ltimos aos, al menos a nivel de decisiones jurisdiccionales dadas por la justicia ordinaria, las que han reconocido en algunos casos de manera tenue y en otros de manera frontal, la permisibilidad del cambio de nombre por identidad sexual, negndose hasta hace poco el cambio de sexo; sin embargo se vea presagiar la muerte de la primera posicin existente, proceso de extincin que se ha iniciado sin duda con la sentencia en estudio, ya que en ella se establece y reconoce una identidad registral plena de los transexuales, pese al vaco normativo existente. Estos dos enfoques, se han dado en el mbito jurisdiccional; es por ello que haremos un recuento histrico de algunos precedentes jurisprudenciales que se han venido
En el Per, como en el mundo, existen dentro de su poblacin personas que padecen de disforia de gnero transexuales, seres humanos que vienen exigiendo su reconocimiento legal como tales. Casos emblemticos y que han sido difundidos por sus propios actores a travs de los medios de comunicacin, entre otros son: (i) el de Roger Snchez conductor de televisin que se hizo conocido por la secuencia Cine cinco que trasmita Panamericana Televisin; se realiz una ciruga reasignativa, llamndose socialmente Nikky(1); (ii) la actriz y cantante Ana Mara Varela Villar, reconocida por sus papeles en las telenovelas Cosas del amor (2000) y De pura sangre (2007) revel en el programa Reporte Semanal de Frecuencia Latina el 17/03/2009, ser un transexual y que viene realizndose un tratamiento para someterse a una operacin denominada faloplasta y convertirse as en un hombre, cuyo nombre social es Ariel(2); (iii) el caso difundido en el programa Da D de ATV el 29/03/2009, donde el ex capitn del Ejrcito Peruano, Marco Torres Bustamante, dej el uniforme militar, realizndose una operacin quirrgica, para convertirse en Maricielo Torres(3); o (iv) el rockero del grupo de los ochenta Jas, Sergio Cava, quien actualmente es activista defensora de los derechos de las minoras sexuales, reconoci en el programa Fuego Cruzado
(1) Ver <http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-08-18/ex-conductor-tv-sometio-cambio-sexo.html>. (2) Ver el video de dicho reportaje en <http://www.youtube.com/watch?v=r-8bYQVZzjY&feature= player >. (3) Ver <http://es.5wk.com/viewtopic.php?f=4&t=164290>. (4) Ver video del programa en <http://www.youtube.com/watch?v=_JCFpRPWd74&feature=related>. (5) El senado uruguayo con fecha 13 de octubre del 2009 aprob la denominada Ley18.620 sobre el Derecho a la Identidad de Gnero, que permiten el cambio de sexo y nombre. Ver texto completo en <http://www.impo.com.uy/bancodatos/sexonombre.htm>. (6) Con fecha 13 de enero del 2009, se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Cdigo Civil Federal (artculos 134 y 135), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se realice ante el juez de familia. (7) Mediante la Ley 3/2007 del 15 de marzo se expide la llamada Ley de identidad de Gnero, la que constituye una ley reguladora de la rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas. Ver texto completo en <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/l3-07.htm>. (8) Mediante la Ley N 164 del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento de rectificacin de la atribucin del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad. (9) Mediante la Ley de Reconocimiento de Gnero en el ao 2004. (10) Suecia legisl el 21 de abril de 1972, Alemania el 10 de septiembre de 1980, Italia el 14 de abril de 1982, los Pases Bajos el 14 de abril de 1985 y Turqua el 12 de mayo de 1988.
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dando en nuestro pas, y que demostraran cul fue la hoja de ruta seguida respecto a la temtica planteada. As encontramos dentro de los datos ms remotos (extrados de reportes periodsticos de otras pocas), que en el ao 1975 don Roberto Belevn haba solicitado ante el Primer Juzgado de Primera Instancia de Lima, que se modifique su registro de identidad en cuanto al nombre y gnero, llamndose Claudia. Peda adems que se tome en cuenta que en ese momento fsicamente era una mujer; al haberse realizado una operacin de cambio de sexo en Estados Unidos, pretensin que fue desestimada(11). En 1988 un ciudadano peruano que padeca de transexualismo, y que tena la naturalizacin norteamericana como mujer, solicit ante el Dcimo Noveno Juzgado en lo Civil de Lima el cambio de nombre, siendo declarada fundada la demanda; sin embargo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima revoc la sentencia, arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un cambio de sexo, el que ya haba sido autorizado por la justicia norteamericana, debiendo tramitarse el reconocimiento y homologacin de sentencia extranjera; sin embargo en ltima instancia la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22/05/92 confirm esta decisin, fundamentando falta de pruebas del cambio de sexo(12). Luego de esa negativa, se dieron un nmero nfimo de precedentes jurisprudenciales, que han declarado fundadas las pretensiones en busca del reconocimiento de la identidad sexual, por padecerse de disforia de gnero: transexualismo, as tenemos: (i) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Monsef, de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoci de la pretensin de rectificacin de nombre de un individuo llamado Jos Antonio a Josefa Antonia, argumentando padecer de transexualidad, el que fue amparado y concedido(13). (ii) La sentencia de vista de fecha 26/10/2006, recada en el Exp N 803-2005-0, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde
Carlos Humberto A.P. solicita el cambio de nombre al de Carolina Aidi A.P., as como el cambio de sexo; pretensiones que son amparadas por parte de dicho colegiado, sin embargo se seala como limitacin la prohibicin de contraer matrimonio(14). Punto aparte merece detenernos en la sentencia expedida por el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn, recada en el Exp. N 2008-0104-JC1, con fecha 20/09/2009, donde se ampar la pretensin de cambio de nombre, solicitado por Jorge Luis M. M. al de Pamela Estela M.M., fundamentndose el fallo en el padecimiento de disforia de gnero: transexualismo y reconocindose frontalmente dentro de sus considerandos el derecho a la identidad sexual e incluso al cambio registral de nombre y del sexo a que tienen derecho estas minoras sexuales, lo que ha sido resuelto a la luz de los principios que inspiran todo Estado Constitucional de Derecho(15); as reproducimos lo sealado en el fundamento 15: Es as que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, esta forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosmico, psicolgico, fsico y social, es la persona quien decide libremente a qu sexo pertenecer, es lo que se denomina el derecho a la autodeterminacin sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisin y reconocerlo a travs del denominado sexo legal.
Paralelamente a los fallos progresistas que venan dndose en la justicia ordinaria, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) abordaba el tema de las minoras sexuales, pero con cierto temor a las reacciones sociales, obviando pronunciarse sobre la relacin directa de la identidad sexual y el cambio de sexo en nuestro sistema jurdico, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo. As tenemos la sentencia expedida en el Exp. N 0023-3003-AI/TC, con fecha 09/06/2004, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo, entre otras contra disposiciones relativas a la Justicia Militar (Dec. Ley N 23214 - Cdigo de Justicia Militar), donde declar
(11) Ver <http://ahorahistoria.blogspot.com/2007/02/sexualidad-y-registro-histrico.html>. (12) Ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Rodhas, 5ta edic., Lima, 2006, pp. 319 y 320. (13) Comentada por DEL RO GONZALES, Oscar. Cambio de sexo por mandato judicial. En: Actualidad Jurdica. Tomo 109, Gaceta Jurdica; Lima, diciembre del 2002; p. 82 y en ALEGRE RUBINA, Miguel ngel Identidad sexual en AA. VV. en revista electrnica monogracias.com, cuya direccin es <http://www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/ identidad-sexual.shtml>. (14) Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA.VV. Revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 100. Ao 12, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2007; pp. 87 al 94. (15) Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA.VV. Revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 139. Ao 15, Gaceta Jurdica, Lima, abril del 2010; pp. 87 al 94; siendo comentada en esa misma revista por parte del Dr. Rafael Rodrguez Campos, a travs de su artculo titulado El cambio de nombre en el caso de los transexuales: manifestacin del derecho a la identidad personal.
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inconstitucional el artculo 269 del citado Cdigo(16), invocando para ello que dicho precepto violaba el principio de igualdad ya que al legislarse como falta las prcticas deshonestas o contra natura con personas del mismo sexo, dentro y fuera del recinto militar, solo estaba haciendo referencia a conductas deshonestas llevadas por personas del mismo sexo, dejando de lado a las relaciones entre personas de distinto sexo, sin justificacin vlida al respecto(17).
Posteriormente el mximo intrprete de la Constitucin se pronunci en la STC Exp N 2868-2004-AA/TC, caso Jos Antonio lvarez Rojas contra el Ministerio del Interior, expedida con fecha 24/22/2004. El referido proceso se origin por una doble sancin impuesta al amparista en su condicin de miembro activo de la Polica Nacional del Per que culmin con su pase al retiro, ello por no haber cursado la solicitud correspondiente ante la superioridad pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con una persona transexual. En dicha sentencia el TC se limita escuetamente a afirmar que nuestra Constitucin no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales; tampoco en funcin del sexo que pudieran tener, por tanto la persona que opte por ser de un modo que no sea el de la mayora (como sucede con los homosexuales) no pierde el carcter de un ser humano con dignidad, y solo se encuentra en la esfera personal de cada persona y no puede ser invocado como una sancin el que una persona haya optado libremente mantener relaciones con un transexual. Otro caso abordado por el TC se encuentra en la STC Exp N 00926-2007-PA/TC, expedida con fecha 03/11/2009, se trata de una demanda de amparo interpuesta por la persona cuyas iniciales son C.F.A.D. contra el Director de Instruccin y Doctrina de la Polica Nacional del Per,
Si el yo real cambia durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios no pueden resistirse a ser modificados, o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstruccin; en esta lgica tanto el nombre como el sexo que se registra en los documentos de identidad tienen una relacin directa con la identidad sexual de la persona y pueden variarse porque no puede desconocer la personalidad e identidad que ostenta una persona en un momento determinado de su vida.
porque este ltimo le impuso al primero una sancin de separacin como alumno del segundo ao de la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional de Puente Piedra por haber cometido una supuesta falta grave consistente en haber mantenido relaciones sentimentales y sexuales con otro alumno dentro de la Escuela. En la sentencia se expone que la homosexualidad es una opcin legal legtima que tiene toda persona. Pertenece a su fuero ntimo y subjetivo, y es parte del derecho a la intimidad e identidad sexual adems del libre desenvolvimiento de la personalidad; por tanto el Estado no debe poner trabas al libre desenvolvimiento y prctica de la identidad sexual.
Finalmente en cuanto a la justicia constitucional tenemos la sentencia recada en el conocido caso denominado Karen Mauca Quiroz Cabanillas, la que est recogida en la STC Exp. N 22732005-PHC/TC, expedida con fecha 20/04/2006. En ella el TC empieza realizando un anlisis lgico, el que sin embargo parece que fue recortado en el punto central al desarrollarse el tema de la identidad sexual: se limit a reconocer que el nombre y sexo registral que aparecan en las partidas de nacimiento eran dados con fines de identificacin en el momento del nacimiento; sin embargo se menciona que el sexo es una cuestin cambiante al reconocerse que es una unidad biosicosocial y que en el desarrollo de la personalidad este se reafirmar y definir.
Con estos precedentes jurisprudenciales se anunciaba inexorablemente la extincin y muerte de aquella posicin que prohbe el cambio de nombre y sexo de estas minoras sexuales (trans), y por el contrario se daba sustento suficiente para que la justicia ordinaria en un acto de valenta se pronuncie por la persmisiblidad del cambio de sexo, lo que se dio con la sentencia expedida por los magistrados
(16) Artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar: El militar que practicare actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido con expulsin de los Institutos Armados si fuese oficial y con prisin si fuese individuo de tropa. Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito, ser reprimido, adems, si fuese oficial, con pena de prisin, aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr en circunstancia como atenuante. (17) Ver fundamento 87 de la referida sentencia: Es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que solo se haya previsto como una conducta antijurdica no importa ahora si en el sentido de naturaleza disciplinaria o como figura delictiva la prctica de un acto deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario, con igual razn, la prctica deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si lo antijurdico es la prctica de una conducta deshonesta, no existe razn objetiva ni base razonable, para que se sancione solo las efectuadas entre personas del mismo sexo.
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que conformaban la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte en el caso APCA contra el Ministerio Pblico sobre declaracin judicial de reconocimiento de identidad sexual y cambio de nombre y sexo (Exp. N 803-2005). Se trata en sntesis de un caso de un transexual que naci y se registr en su partida con el prenombre y sexo masculino; sin embargo desde su infancia tuvo una inclinacin a sentirse como una mujer, padeciendo de la llamada disforia de gnero transexualidad, motivo por el cual solicit al Juzgado de Miln, Italia, una autorizacin para someterse a un tratamiento mdico-quirrgico de adaptacin de sus propios caracteres sexuales masculinos a los caracteres sexuales femeninos, sometindose a una intervencin quirrgica de conversin endrogenoide de varn a mujer, contando con rasgos femeninos irreversibles. Es por ello que plantea ante el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte una demanda de declaracin judicial de cambio de los nombres y sexo, exigiendo que se rectifiquen el nombre y sexo de su partida de nacimiento con los de una mujer. En esta primera instancia dicha pretensin fue rechazada, argumentando para ello el juzgado que en nuestro sistema jurdico no se encuentran reguladas las pretensiones invocadas por el accionante, por tanto no se puede ingresar tal situacin jurdica en va jurisprudencial, lo que tan solo sera permisible si existiera una norma legal que la apruebe. Ante ello el demandante transexual interpone recurso de apelacin, siendo este resuelto por el colegiado citado, quien revoca la sentencia emitida por el a quo y modificndola declara fundada la pretensin, claro est, en un acto de justicia constitucional. Por ello a continuacin haremos algunas precisiones respecto a ciertas instituciones jurdicas implicadas en el caso concreto.
III. DEFINIENDO EL FENMENO DE LA TRANSEXUALIDAD
disconformidades entre los elementos antes citados, producindose una diversidad de gama de tipos isosexuales: homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorizacin de la heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual diferente, supone muchas veces la marginacin, exclusin, y el rechazo de estas personas por parte de la sociedad, postergacin que muchas veces tambin parte del mismo Estado, al tener una actitud omisiva de legislar al respecto o de negar su reconocimiento a nivel judicial o administrativo; provocando que estas personas vivan un ostracismo social y jurdico(19). Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a estas minoras sexuales, a los que denominados transexuales, quienes en trminos psiquitricos padecen de lo que se denomina disforia de gnero, llamado tambin transtorno de identidad sexual, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente por su sexo y provocado por el desazn clnico en las distintas reas de la vida; pese a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, as como la homosexualidad, heterosexualidad, o el celibato no pueden ser considerados enfermedades, o una anomala que debe ser curada o combatida, o un delito, por el contrario son opciones sexuales legtimas, cuya decisin corresponde nica y exclusivamente al fuero ntimo y subjetivo de la persona(20). La transexualidad es definida como un sndrome caracterizado por el hecho que una persona, que desde el punto de vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente dentro de un determinado sexo, sin embargo tiene conciencia de pertenecer al sexo opuesto. O mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del gnero contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva gentica y morfolgica(21). La Sociedad Espaola de Endocrinologa y Nutricin, ms concretamente el Grupo de Trabajo sobre Transtornos de Identidad de Gnero, afirma que: Los y las transexuales tienen la conviccin de pertenecer al sexo opuesto al que nacieron, con una insatisfaccin mantenida por sus propios caracteres sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos mdica y quirrgicamente. Desde la infancia su identidad
Consideramos al igual que Carlos Ghersi que cada ser humano existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un gnero, sin embargo la determinacin sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente gentico y los caracteres exteriores; pasando por lo fisiolgico, como las hormonas sexuales, y llegan a lo psicolgico, lo social y lo jurdico(18). Sin embargo, nos encontramos que existen personas que buscan su identidad sexual, en la medida que experimentan
(18) Ver GHERSI, Carlos A. Derechos Fundamentales de la Persona Humana. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 165. (19) Ver RAMREZ SNCHEZ, Flix. La adecuacin del prenombre como concretizacin del Derecho a la Identidad Sexual en la obra colectiva Los registros y las personas: dimensiones jurdicas contemporneas. Reniec, Lima, 2010; pp. 859 hasta la 862. (20) Ver fundamento 23 del voto del Magistrado Mesa Ramrez en la STC Exp N 00926-2007; as como tambin la STC N 02868-2004-AA/TC. (21) Ver PATTI Salvatore y WILL, Michael R. Mutamento di sesso e tutella della persona. Cedam Padua; p. 12, citado por FERNANDO SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima, 1990, p. 212.
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mental es distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten atrapadas en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten atrapados en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquitricos graves que distorsionen la percepcin de la realidad, que necesitan ser aceptados legalmente en el gnero elegido(22). Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos, define al transexual como : Una persona que pertenece fsicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad ms coherente y menos equvoca se somete a tratamientos mdicos o a procedimientos quirrgicos, a fin de adaptar sus caracteres fsicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen(23). De lo desarrollado se pueden extraer las caractersticas de este fenotipo de personas, las cuales estn marcadas por una incontrolada aspiracin a modificar quirrgicamente su propio sexo somtico que le resulta intolerable a travs de la intervencin quirrgica de reasignacin sexual(24), para posteriormente exigir el reconocimiento jurdico de la transformacin hecha, a travs de la modificacin de sus datos en sus documentos oficiales, donde se consignen el nombre y sexo con los cuales se identifican plenamente. Ello se produce por la necesidad de corregir la disociacin existente entre el sexo biolgico con el psicolgico y muchas veces con el social; conlleva la bsqueda por parte de esta minora sexual de reconstruir la identidad sexual dada y presupuestada (heterosexualidad obligatoria) y nombrar y expresar su diferencia para construir su identidad sexual propia la que se aparta muchas veces de la norma. Resulta necesario en este acpite, hacer una diferenciacin tcnica entre los denominados transexuales y homosexuales, a efectos de no incurrir en errores terminolgicos, ya que estos ltimos se relacionan sexual y afectivamente con personas de su mismo sexo; sin embargo a diferencia de los primeros (transexuales), se encuentran conformes con el aspecto somtico y fsico que ostentan, estando satisfechos con su aspecto fisiolgico.
El rasgo igualitario es que ambos tienen dignidad en tanto personas humanas. Hasta aqu, podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual, hombre o mujer, tiene el derecho a que se respete su opcin sexual y al respeto de su dignidad de ser humano; as lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional en la STC recada en el Exp N 2868-2004AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara: Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leitmotiv que debe informar toda actuacin estatal. Para tales efectos, la Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales; tampoco en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona. El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora (el resaltado es nuestro)(25).
IV. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y SU RELACIN CON LOS DATOS REGISTRADOS EN LOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIN DE TODA PERSONA
El ser humano, como sujeto individual, nico e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurdico protega distintos intereses o atributos que hacen su personalidad como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, etc. Es as que entre los derechos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad personal, est consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica y que es definido por el ilustre jurista Carlos Fernndez Sessarego, como:
(22) Ver <www.symposion.com/ijt/soc-01/index.htm>. (23) Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs The Unitek Kingdom, prrafo 38, 17/10/86. (24) Es un proceso mdico que implica varias intervenciones quirrgicas y se inicia con el tratamiento hormonal (proceso de hormonacin), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo ms completamente y rpidamente posible; luego del cual se pasa por un tratamiento psicolgico y sexolgico, terminando con las intervenciones quirrgicas, realizadas por especialistas en ginecologa, urologa y ciruga plstica. Ver RUBIO ARRIBAS, Javier. El tercer gnero?: La transexualidad en AA.VV. Revista Crtica de Ciencias Sociales y Jurdicas Nmadas. N 17. 2008-1. (25) En igual sentido se expresa Germn Bidard Campos, al sealar: Hay que arrancar firmemente de un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, tambin cuando es transexual. La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varn o a ser mujer; tambin a ser transexual (El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: Dnde est y cul es la verdad?, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Abeledo Perrot, Buenos Aires, N 21, pp. 173-175).
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() el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro.() En sntesis aclara el autor se puede decir que la identidad es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la verdad personal en que consiste cada persona(26).
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC recada en el caso emblemtico de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, Expediente N 2273-2005-PHC/TC, en su fundamento 21:
[El derecho a la identidad] es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.).
Discrepamos con la sentencia de vista en el extremo de disponer las anotaciones marginales correspondientes del cambio de nombre y sexo, ya que al consignarse dichos datos en la partida original, y bajo el principio de publicidad, invadira el derecho a su intimidad personal de conocer su estado intersexual, pudiendo ser objeto de discriminaciones. Pensamos que se debi anular la partida inicial y disponer la expedicin de una nueva acta de nacimiento donde conste el nuevo prenombre y sexo reconocidos, consignndose en ella que su expedicin se da por resolucin judicial.
empero, ellos deben estar interrelacionados y no pueden contradecirse; por tanto el derecho debe protegerlos y garantizar sus manifestaciones, reconocindolos en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento o documento nacional de identidad (nombre, sexo, etc.) deben reflejar tal cual es a la persona, sin desnaturalizarla, alterarla o desfigurarla; lo contrario devendra una manifiesta transgresin al derecho de identidad en su plenitud. No olvidemos que los datos personales se registran en nuestros documentos registrales e identificatorios, por fines de identificacin social y jurdica: documentos contenidos en las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, entre otros; sin embargo dichos documentos deben reflejar o materializar la identificacin plena de la persona y su identidad personal, en trminos sencillos su verdad real. As lo expresa Jos Saramago en su artculo Sin papeles, escrito en el diario El Mundo (04/12/1998 - Argentina):
Queda claro, entonces, que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal(27); por lo que la identidad se construye de manera permanente en todo el existir del ser humano. De lo anterior se puede colegir que la identidad constituye un concepto unitario, que est compuesto de dos vertientes: los elementos estticos que no cambian con el transcurso del tiempo; y los elementos dinmicos, que varan segn la evolucin de la persona y la maduracin personal. Ambos elementos tienen proteccin constitucional, por ser las formas de manifestacin del derecho de identidad;
La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cmo nos llamamos y dnde y cundo nacimos es tanto una obligacin legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente, puede decir quin es, pero todos tenemos derecho de poder decir quines somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad () La ley est para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La ley abusar de su poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida (el resaltado es nuestro).
Ello implica claramente que si el yo real cambia durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios o a travs de los cuales se manifiesta, no pueden resistirse a ser modificados, o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstruccin; en esta lgica tanto el nombre como el sexo que se registran en los documentos de
(26) Ver. AA.VV. La Constitucin Comentada. T-I. 1ra edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2005; p. 20. (27) Ver SIVERINO BAVIO, Paula. El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas. En AA.VV. Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 60.
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identidad (partida de nacimiento, documento nacional de identidad, libreta militar, etc.) tienen una relacin directa con la identidad sexual de la persona y por tanto pueden variarse porque no puede desconocer la personalidad e identidad que ostenta una persona en un momento determinado de su vida.
V. EL SEXO COMO EXPRESIN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LA PERSONA
En igual sentido la jurisprudencia emitida por el propio Tribunal Constitucional estableci dicho concepto respecto al sexo, especficamente en la STC Exp. N 2273-2005PHC/TC - Karen Mauca Quiroz Cabanillas, al indicar en el considerando 15: [El sexo] es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, psicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse.
Hoy en da, resulta de importancia el reconocer al sexo como un elemento que permite tambin identificar al ser humano y distinguirlo de los dems, tal es as que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente en el documento nacional de identidad. En un inicio se pens que el sexo era solo un elemento esttico de la personalidad del ser humano, al hacer referencia al sexo biolgico o cromosmico al momento de registrar el suceso del nacimiento; sin embargo actualmente y desde un enfoque multidisciplinario, el sexo es dinmico ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona, ello referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social), a los hbitos y comportamientos (sexo psicolgico), los que pueden incluso diferir del sexto cromosmico. Ello implica que el sexo es un todo, y que la autodeterminacin de la persona es lo que determina el sexo de toda persona y que esta debe coincidir con el consignado registralmente, y tambin debe coincidir con el prenombre, ya que ambos: sexo y nombre, son parte de la identidad de toda persona. Este concepto de la dinamicidad del sexo, visto de una manera integral, es compartido por la doctrina; as tenemos por ejemplo lo sealado por Jairo Cieza Mora, quien en igual sentido afirma: Tenemos entonces, que la identidad personal en su aspecto dinmico no se est refiriendo solamente a la individualizacin normativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideolgico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignacin o atribucin normativa, es decir el nombre(28).
Es as que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, este forma parte de la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo cromosmico, psicolgico, fsico y social (disforia de gnero), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer; es lo que se denomina el derecho de autodeterminacin sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad es respetar dicha decisin y reconocerla a travs del denominado sexo legal. Sustentamos esta afirmacin, en el dictamen realizado por el Comit de Biotica Ad Hoc de la Asociacin de Gentica Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transicin N 01 - La Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, ante una demanda de un ciudadano argentino en la que se solicit va amparo la autorizacin judicial para la realizacin de una intervencin quirrgica femeneizante y la correspondiente rectificacin de documentacin personal sustituyndose los prenombres masculinos R F por el prenombre femenino F(29); en el dictamen se opin por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia con diversas constancias del proceso, informe del que cabe extraer en sntesis las siguientes consideraciones conducentes a una justa decisin jurisdiccional, a saber:
(28) En su artculo El cambio de sexo y el derecho a propsito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Peruano en Dilogo con la Jurisprudencia. N 100, ao 12, Gaceta Jurdica, enero 2007, p. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. Sistema Reproductor. Tomo II, 2000, p. 267.; LPEZ, Flix La adquisicin del rol y la identidad sexual: funcin de la familia en Revista Infancia y Aprendizaje. 1984, elaborado por la Universidad de Salamanca, Espaa; pp. 65-75; QUIONES ESCAMEZ, Ana. Derecho Comunitario, Derechos Fundamentales y denegacin del cambio de sexo y apellidos: Un orden pblico Europeo armonizador? (a propsito de la SSTJCE, asunto K.B. y Garca Avello) en Revista de Derecho Comunitario Europeo. Ao 8, nmero 18, mayo-agosto 2004; pp. 519-522; CANO ONCALA, Guadalupe y otros en La Construccin de la identidad de gnero en pacientes Transexuales: Gender Identity Construction in Transsecaul patients, en <http//documentacin.aen.es/pdf/revista-aen/2004/revista-89/la-construccion-de-la-identidad-de-genero-en-pacientes-transexuales.pdf>; y FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos en AA.VV. La Constitucin Comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 22. (29) Invocamos el caso emblemtico argentino, debido a la similitud de su sistema jurdico donde tampoco existen normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales, transexuales o hermafrodita.
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a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonoma personal, al derecho personal a la dignidad, b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad, y c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja y que el concepto de gnero es una construccin cultural.
analizar si es factible modificar dicho registro, supliendo dicha ausencia normativa; es ah donde el juez debe tener un rol participativo en defensa de la persona humana y fundamentar ponderada y razonablemente si es permisible o no, segn el caso concreto que se presente. Es as que debe ser materia de anlisis si el padecimiento de la disforia de gnero transexualidad, que ha conllevado una disconformidad existente entre el sexto registral (partida de nacimiento y documento de identidad), gnodal y fisiolgico con el sexo psicolgico y social que mantiene una persona; constituye o no una causa razonable a la luz de la Constitucin para permitir el cambio de prenombre y del gnero en los documentos que identifican a la persona, teniendo en cuenta que no existe norma que regule el fenmeno de la transexualidad. La discrecionalidad que se otorga al rgano jurisdiccional ante estos casos, debe darse dentro de los parmetros impuestos por nuestra Constitucin Poltica, ya que el caso concreto est referido directamente a los derechos fundamentales de identidad y de desarrollo personal; mxime si bajo el concepto de Estado Constitucional de Derecho la norma constitucional tiene una aplicacin inmediata sobre los hechos(31). Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, consideramos ilustrativo afirmar que hoy en da se ha logrado un avance respecto al conocimiento de la sexualidad humana, dejndose de lado aquellas vetustas concepciones reduccionistas que catalogaban a la homosexualidad o lesbianismo como enfermedades de la personalidad; por el contrario y pese a la intolerancia social o moral de algunos, se reconoce actualmente como parte de la identidad personal en general y con la identidad sexual en particular, por tanto el Estado y la sociedad no pueden dejar de desconocerlos y ampararlos, ya que de lo contrario negaramos nuestra condicin de sociedad pluralista y democrtica(32).
Luego concluye dicho informe sealando: Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales especializados acerca de su autonoma, y comprobado por ellos el consentimiento informado, la decisin de la persona de solicitar su cambio de sexo es para la biotica una decisin de respeto hacia la persona que solicita adecuacin de sexo a una identidad de gnero clara, visible y aceptada por los dems. Priorizamos as su libre voluntad de la persona de integrar identidad de gnero, biolgica y legal, ya que desde lo cultural y convivencial social, es una realidad y una legtima posicin que hace a la dignidad de la persona (el resaltado es nuestro)(30).
VI. LOS TRANSEXUALES TIENEN O NO EL DERECHO AL CAMBIO DEL PRENOMBRE Y SEXO EN NUESTRO SISTEMA LEGAL?
Respecto al nombre como forma de identificacin de la persona, este puede ser cambiado solo de manera excepcional y ello debe darse bajo los parmetros establecidos en el artculo 29 del Cdigo Civil, norma sustantiva que establece que el Juez podr disponer el cambio del nombre, siempre y cuando exista un motivo justificado. Empero en lo que respecta al cambio de sexo registral, no existe norma alguna que aborde este tema. Sin embargo pensamos que dentro del Estado Constitucional de Derecho y a la luz de los principios y derechos constitucionales se debe
(30) Al respecto la Corte de Casacin francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos Humamos, afirm no posee ms todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una apariencia fsica que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el principio de respeto a la vida privada justicia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la apariencia (RIVeRA, Julio Csar. Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin cambia su jurisprudencia: en ED 151-915). Cit. por CIFUENTES, Santos: Solucin para el pseudohermafroditismo y la transexualidad en Revista Dilogo con la Jurisprudencia. Ao II Ni. 03. Gaceta Editores, Lima, Julio, 1996, p. 204. (31) Al respecto Germn Bidart Campos afirma respecto a la sexualidad y los cambios de sexo y nombre: Los silencios legislativos, la insuficiencia de normas infraconstitucionales existentes o la contradiccin entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solucin justa de un caso particular debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras a lograr la adecuacin de la verdadera identidad psicosocial del ser humano con su identidad jurdica, con una lectura desde el prima constitucional y a partir de todas las normas, valores y principios que integran el denominado bloque de constitucionalidad. Cit. por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos en Una justa solucin jurisprudencial al drama humano de la transexualidad en Dilogo con la Jurisprudencia. N 100, ao 12, Gaceta Jurdica, enero 2007, p. 57. (32) () En la medida que se respete las diferencias entre los hombres como en el caso de los ricos, los pobres, y la clase media, los nios, los adultos y las personas pertenecientes a la tercera edad y finalmente los heterosexuales y homosexuales se puede hablar de reconocimiento y defensa de los derechos humanos o de la violacin y desconocimiento de los mismos. Ver Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS. Derechos de los homosexuales. Cmara de Diputados LVII. Legislatura y Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2000. p. 53.
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Ello conlleva determinar, bajo nuestra ptica neoconstitucional (que se funda en el principio de supremaca constitucional y de la aplicacin inmediata de la norma constitucional en un caso concreto), y como ya se ha desarrollado, que el reconocimiento de la dignidad del transexual, se debe dar a travs del reconocimiento de su verdad personal, otorgndole la oportunidad de sentirse un ser libre y permitirle un desarrollo personal ms ptico: el de ser realmente un hombre o mujer, tal y como se desarrolla social y psicolgicamente, segn su propia determinacin personal(33). De ello se colige que la respuesta que debe dar el Estado, en el mbito jurisdiccional, es permitirle el cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia, completa y sobre todo razonable, la cual se sustenta en la aplicacin inmediata del derecho a la identidad personal, desarrollo personal y dignidad, reconocido en nuestra Constitucin Poltica; mxime si como se advirti lneas arriba, el nombre o asignacin normativa debe coincidir con la identidad sexual de la persona; ya que la identidad personal es una sola. En nuestro criterio, es procedente la adecuacin del prenombre y del gnero (sexo) por padecerse de disforia de gnero, empero el rgano jurisdiccional deber aceptarla luego del anlisis en conjunto de los medios probatorios que se dan en un proceso judicial de este tipo, los cuales deben acreditar fehacientemente la incongruencia del sexo cromosmico con el psicolgico y social que padece el solicitante. Pero sobre todo se debe verificar la decisin voluntaria y madura del mismo recurrente de cambiar de nombre referido a uno distinto del sexo que ostenta, ello a travs de un informe psicolgico, el que incluso podra ser solicitado de oficio por parte del juez al amparo del artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, si es que se invoca va proceso ordinario y del artculo 53 del Cdigo Procesal Constitucional, si se opta por la va de tutela de urgencia como es el amparo.
Caractersticas del Estado de Derecho
Un punto a resaltar es que somos del parecer que la va para el cambio de nombre es la ordinaria a travs del proceso abreviado; sin embargo no existiendo una va judicial predeterminada en la va ordinara para el cambio de sexo y estando inmersos directamente los derechos a la identidad sexual y desarrollo de la personalidad, pensamos que debe ser el proceso constitucional de amparo el medio idneo para lograrlo.
VIII. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS EN EL CASO de los exps. ns 803-2005 Y 840-2005
En este estadio, damos inicio al anlisis de la primera sentencia emitida por el Tercer Juzgado Civil del Cono Norte, que a todas luces adopta la prohibicin en nuestro sistema jurdico de las pretensiones de cambio de nombre y sexo de la persona, declarando improcedentes dichos petitorios. Esta tesis se funda en la filosofa denominada Estado de Derecho o Estado Legislativo como tambin se le conoce; ella surgi en plena Revolucin Francesa, y basa su desarrollo en reconocer a la Constitucin como una mera carta poltica y que los llamados derechos constitucionales que en ella subyacen solo tendrn eficacia jurdica en la medida en que la ley infraconstitucional los reconociera y estableciera sus alcances, quedando subyugado as al poder del legislador. Es decir primaba un gobierno de la ley frente al gobierno de los hombres, propugnndose as la aplicacin del principio de supremaca parlamentaria y por el cual las decisiones de los jueces estaban sometidas a la ley positiva y al Poder legislativo que las introducan en el sistema jurdico, siendo como lo sealaba Montesquieu en la boca de la ley, pues para resolver un caso concreto deba aplicarse la tcnica de la subsuncin, donde el hecho debe coincidir en el supuesto legal existente(34). Para una mejor comprensin hemos desarrollado un cuadro en el que se indican las principales caractersticas del Estado de Derecho y su correlacin directa con los fundamentos esgrimidos por el a quo:
Fundamentos de la sentencia de primera instancia (Resolucin N 9)
1.- Gobierna la Supremaca de la Ley sobre cualquier otra fuente Fundamento Dcimo Cuarto: [] En todo caso la legitimidad de derecho (jurisprudencia, doctrina, etc.) de tales actos (en referencia al cambio de sexo y nombre) no pueden ser incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por medio de la jurisprudencia, sino por medio de una ley expresa emitida por el Congreso de la Repblica en representacin de los sectores de la sociedad peruana, ya que cambiarse va jurisprudencial trastocara profundamente los fundamentos de nuestros derechos y de una sociedad como la nuestra.
(33) Cit. por RAMREZ SNCHEZ, Flix. Ob. cit., 862. (34) Cit. por RAMREZ SNCHEZ, Flix. El Derecho Procesal Constitucional y su autonoma legislativa en AA.VV. En: Gaceta Constitucional. Tomo 33. Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2010, p. 347.
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2.- Se reconoce a los derechos fundamentales si y solo si existe Fundamento Dcimo Tercero: [] Que de otra parte debe teneruna norma de desarrollo constitucional que establezca su alcan- se presente que as como las normas constitucionales son de orce, caso contrario no existe derecho alguno. den pblico, porque fijan los principios y valores que deben regir en nuestra sociedad, las normas de derecho de las personas contenidas en el Cdigo Civil son tambin normas de orden pblico, por ser derechos indisponibles, y ser un desarrollo de la normatividad constitucional, por lo que dichas normas son de ineludible cumplimiento por los ciudadanos, pues este tipo de norma constituyen lmites al ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, en aras del bienestar comn y el desarrollo de los pueblos, ya que el orden pblico viene a ser un concepto doctrinario sinnimo de orden social, y comprende todas aquellas disposiciones establecidas en forma imperativa por el legislador en resguardo del inters superior de la colectividad o de la moral social. En tal sentido, si bien es cierto que la Constitucin Poltica reconoce el derecho a la vida, a la integridad moral, psquica y fsica, as como su libre desarrollo y bienestar de la persona, ello debe ser ejercido dentro de los lmites permitidos por la ley (conforme se han sealado en los considerandos precedentes de la presente sentencia), ya que la trasgresin dispuesta por la ley, no puede ser le gitimada bajo ningn punto de vista por el Poder Judicial, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 3.- La sumisin de todo rgano del Estado incluido el Poder Ju- Dcimo Quinto: []: A su vez, debe tenerse presente como se dicial a la ley. ha expuesto anteriormente que todos los Derechos Constitucionales tienen sus lmites. El valor libertad, tiene como lmite a las normas imperativas, las mismas que estn establecidas para mantener un bien comn, la convivencia pacfica de las personas. A su vez, en cuanto a la integridad personal, ella comprende el Derecho a la salud de las personas, por lo que no pueden bajo una supuesta libertad afectar por motivos ajenos a las permitidas por la ley, ya que ello implicara atentar contra las normas de orden pblico, en este caso el Cdigo Civil. A su vez, en cuanto al valor identidad, la misma est para individualizar a una persona de un grupo social, el cual obedece a su sexo natural y no al sexo modificado, ya que ello de ninguna forma puede igualar al orden natural de las cosas, por lo que no puede disponer el cambio de nombre y de identidad de masculino a femenino.
De forma distinta, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte adopta la posicin de aceptacin del cambio de nombre y sexo en nuestro sistema jurdico en va jurisprudencial, la que se sustenta en la filosofa del neonstitucionalismo o Estado Constitucional de Derecho, el cual reconoce a la Constitucin como norma jurdica plena, siendo de aplicacin inmediata y directa en un caso concreto, existan o no normas de desarrollo constitucional. Bajo esta ptica es que se le otorga
Caractersticas del Estado Constitucional de Derecho 1.- Se cimienta en el reconocimiento del principio de supremaca constitucional, donde la Constitucin tiene la calidad de norma jurdica, por tanto no requiere de una norma de desarrollo constitucional para desplegar su fuerza vinculante.
al Poder Judicial la potestad de establecer los contenidos de los principios, derechos y valores que subyacen en la Constitucin va ponderacin a travs de pronunciamientos jurisprudenciales, siendo los jueces los llamados a hacer valer la Constitucin como orden supramayoritario en nuestro orden jurdico nacional; posicin que compartimos. Seguidamente realizaremos un cuadro que recoja las principales caractersticas de esta posicin y su acogimiento en la sentencia de segunda instancia:
Fundamentos de la sentencia de vista Fundamento Cuarto: []Este rgano ad quem coincide con el aserto del rgano a quo en cuanto concluye que, el cambio de sexo en el ordenamiento jurdico de nuestro pas, no tiene regulacin en una norma positiva. Sin embargo, por mandato constitucional es un principio de la funcin jurisdiccional el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, en
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cuyo caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario [artculo 139.8 de nuestra Constitucin Poltica], () que no son sino, frmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurdico, que se encuentra invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas e incluso de rango constitucional. 2.- El contenido normativo de la Constitucin est formado por principios, derechos y valores, ms o menos precisos, aplicables al caso concreto; y que el rgano judicial lo interpreta a travs de la ponderacin e interpretacin constitucional. Fundamento Quinto: [] Si ello es as, se recurre a los Principios Generales del Derecho que el Poder Constituyente ha incorporado a la Carta Poltica y que brinda horizontes para resolver la controversia planteada por el justiciable; siendo esto as, la Constitucin Poltica en su artculo 1 establece que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, de ah que el sujeto se convierte en el centro de proteccin de los poderes pblicos y de los particulares, que deben garantizar el goce tales de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio, por lo tanto, todas sus actuaciones deben estar dirigidas a protegerla al margen del sexo legal y/o al margen de su opcin o preferencias sexuales que pudiera tener este; es decir, se respeta su dignidad como persona humana que se constituye como el fundamento de todos los derechos, () As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida solo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana(35). Tambin dicho Supremo Tribunal ha precisado que: El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora (...).
IX. IMPLICANCIAS CIVILES DEL CAMBIO DE SEXO
Un punto aparte y especial, merece el tratamiento civil de los efectos que producen la decisin arribada en la jurisprudencia progresista y emblemtica bajo anlisis y seguramente de las que vendrn en esa misma lnea de razonamiento: de permisibilidad del cambio de sexo de los transexuales; ello en la medida que es en la esfera del Derecho Civil y en especial, en el mbito del derecho de familia, donde sus efectos son comparados con los de un tsunami, ya que con ello se trastoca las instituciones que en otro tiempo eran consideradas inmodificables, como eran: el de reconocimiento del matrimonio civil y la unin de hecho propia heterosexual, el de adopciones y de la fecundacin asistida e incluso en el tratamiento de las causales de divorcio o separacin de cuerpos; exigiendo un tratamiento normativo distinto del vigente, incluyndose
la posibilidad de regular y proteger la intervencin de estas minoras sexuales en estas instituciones, tan igual que los heterosexuales. Pero volviendo al tema que nos ocupa, observamos que la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil (Exp. N 803-2005-0), en su parte resolutiva dispone que la Municipalidad Provincial de Lima Metropolitana proceda a efectuar la rectificacin del prenombre de masculino a femenino y la variacin de la identidad sexual del recurrente debiendo consignar la condicin de mujer en la medida que es parte de su autodeterminacin e identidad personal. Dicha decisin hace concluir que la citada sentencia emitida es de carcter declarativo y no constitutivo de un derecho, en la medida en que ella reconoce un statu quo ya existente; empero al no haber expresado dicho rgano colegiado en sus considerandos (fundamentos) los efectos
(35) Exp. Nmero 02273-2005-HC/TC [Caso: Karen Mauca Quirz Cabanillas], publicado en la p gina web del Tribunal Constitucional del Per: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html>, el 13/10/2006.
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jurdicos de la decisin arribada, se sobreentiende que las consecuencias legales que origina son las del reconocimiento pleno por parte del Estado y la sociedad en su conjunto de la condicin de mujer de la persona, en toda su plenitud; lo que sin duda le permitir a esta en el mbito del derecho de familia sobre todo, se le reconozcan varias facultades o derechos: como el de contraer matrimonio civil, ello al amparo del artculo 234 del Cdigo Civil en la medida en que dicha norma lo permite: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposicin de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn (resaltado nuestro); no siendo un impedimento razonable la imposibilidad de procrear. En igual sentido permite la sentencia, que la accionante invoque el artculo 326 del Cdigo Civil para exigir una declaracin de unin de hecho propia, voluntariamente realizada con un varn, solo si cumple con la continuidad de dos aos de estado social de casados y con ello el reconocimiento de la sociedad de gananciales que se ha originado durante dicha convivencia; aclarndose que puede pretender incluso se reconozca la situacin ocurrida antes de la emisin de la sentencia que dispuso el cambio de prenombre y sexo, ello debido al carcter declarativo de la sentencia. Igualmente se permitira, entre otros aspectos, el adoptar a un hijo, ya que se plasmara a travs de ello otro derecho fundamental de la persona, como es de su desarrollo personal, el de ser madre, claro est si cumple con los requisitos establecidos en el artculo 378 del Cdigo Sustantivo no siendo un impedimento la condicin de transexual. Pensar que el hecho de que el rgano jurisdiccional haya omitido pronunciarse sobre los efectos del cambio de nombre y sexo en dicha sentencia, implicara implcitamente la limitacin de la accionante a contraer matrimonio, o que se encuentre impedida de que le reconozca su derecho como conviviente en una unin propia o de adoptar a menores, privndosele de su derecho a ser madre; involucrara incurrir nuevamente en una interpretacin desproporcionada, irrazonable y manifiestamente inconstitucional porque estaramos discriminando a un grupo intersexual que clama ser tratado con dignidad.
Por otro lado, dejamos sentada nuestra republicana discrepancia, con la sentencia de vista en el extremo de disponer las anotaciones marginales correspondientes del cambio de nombre y sexo, ya que al consignarse dichos datos en la partida original, y bajo el principio de publicidad que impera en nuestro sistema jurdico, se invadira el derecho a la intimidad personal que ostenta la recurrente de conocer su estado intersexual, pudiendo ser objeto de discriminaciones y burlas por parte de los miembros de la sociedad. Pensamos en este punto, que dicho colegiado debi disponer anular la partida inicial y la expedicin de una nueva acta de nacimiento donde conste el nuevo prenombre y el sexo reconocido, consignndose en ella que su expedicin se da por resolucin judicial.
X. REFLEXIONES
Finalmente estamos seguros de que la posicin vertida en estas lneas no se encuentra en un mismo plano de aceptacin por parte de la mayora de los operadores del derecho; empero y sin caer en apasionamientos de carcter tico o moral, debemos indicar que la realidad social en que viven los transexuales y homosexuales exige e impone un profundo debate y reflexin, con el fin de encontrar medidas legales adecuadas (como puede ser en el mbito legislativo o administrativo e incluso en el mbito jurisdiccional) que reconozcan plenamente la identidad sexual de estas minoras intersexuales, otorgndoseles as una condicin ms humana y feliz, an y en contra de la posicin que tenga la mayora social. Se trata pues simplemente como lo afirma Pietro Barcellona () de reconocer al diferente, al otro, no como un acto de caridad sino por la conciencia adquirida de que no puedo dar cuenta de mi identidad sin afirmar la diferencia del otro y custodiarla como una necesidad vital. Finalmente debemos dejar sentada la gravedad de los problemas con que se tropiezan las personas transexuales y la angustia que sufren, pero a nivel jurisdiccional se ha iniciado un proceso de correccin y de reconocimiento del cambio de sexo y nombre como medida de solucin de estos conflictos humanos, ello en la medida en que dichas decisiones le otorgan al transexual una condicin ms humana y feliz, aun y en contra de la posicin que tenga la mayora social.
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