ACERCA DEL PROYECTO DE UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL y COMERCIAL DE LA NACION

LA TRASCENDENCIA DEL ROL DEL JUEZ ARGENTINO

A VEINTE AOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Por Alejandro Spessot Para: Segunda Jornada sobre El Impacto de la Reforma del Cdigo Civil en el Derecho Pblico

Sumario: I. Planteo del tema. II. El deber de resolver de los jueces. Aplicacin e Interpretacin. III Fin de siglo XX. El desafo del juez a partir de la Reforma constitucional de 1994. IV- Albores del siglo XXI. El control de la aplicacin del

convencionalidad por el juez nacional. V. Es clave

principismo en defensa de los derechos fundamentales. VI A modo de conclusin.

I Planteo del tema. Previo a compartir algunas aproximaciones acerca de las facultades del juez previstas en los artculos 2 y 3 del Captulo 1 del Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, cabe indicar que el objeto de esta ponencia reside en proponer algunas reflexiones en torno la trascendencia del rol del juez argentino, especialmente en relacin a las materias nuevas que incorpora el Cdigo (ej. el tratamiento de la figura del embrin en el art. 560) (1), en dos planos diferentes pero consustanciados estrechamente en su legitimidad fundamento: I. El deber de resolver de la autoridad judicial en base a la aplicacin e interpretacin del derecho (arts. 2 y 3 mencionados ut supra). y y

II el control de convencionalidad de los magistrados.

II El deber de resolver de los jueces. Aplicacin e Interpretacin.. Planteado el esquema de trabajo, se recuerda que en la actividad judicial tradicionalmente se parte del presupuesto que el marco normativo se halla

regulado en forma legal, y que la funcin del juez se reduce a verificar los extremos normativos y a aplicar el derecho. Con el tiempo, fue arraigndose otra concepcin que considera que la aplicacin del derecho no se limita ni se reduce a la simple subsuncin, sino que en todo proceso de aplicacin, se da un supuesto de creacin del derecho que cobra particular relevancia en casos muy puntuales, entre otros, por ejemplo el art. 580 (prueba gentica post mortem) donde el magistrado debe optar por dos

posibilidades, el art. 10 con un interesante margen de decisin en materia de abuso del derecho o aquellos casos destinados a regirse por una ley especial, sin perjuicio de entender, que mientras tanto el juez debera adoptar una solucin justa para su resolucin, como por ej, el art. 560 (Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana), el art. 562 (Gestacin por sustitucin), el art. 17 (Derechos sobre el cuerpo humano): y del Libro Primero, Parte General, el art.19. que rige el comienzo de la existencia de la persona humana con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado,(2) Atento las clusulas citadas a modo de ejemplo y nuestra prctica jurdica en el marco de un sistema jurdico cambiante, es evidente que resultara ingenuo caracterizar al juez como un mero aplicador del Derecho que se limitara, como dice Ferrajoli, a afirmar la ley. Ese ejercicio conceptual es realizable en un modelo burocrtico de juez, adecundose poco a la dinmica actual de creacin del Derecho y de multiplicacin de los actores intervinientes. Se debaten marcadas posiciones antagnicas en la materia - que van desde el apego al

modelo clsico del magistrado reacio a abandonar el positivismo jurdico legalista, a la adhesin a la postura de juez amplio an a riesgo de ser calificado como colegislador" que asume jurisdiccional. Lo cierto es que si la ley es clara y determinada el poder de los jueces es menos discrecional, tanto que se relaciona ms con el saber que con el poder. Ahora bien, atento que la dimensin de la realidad social demanda respuestas de modo creciente a la dimensiones normolgica/dikelgica, es impostergable trabajar con profundidad una visin que toma en cuenta la dinmica del fenmeno jurdico que demanda soluciones justas para los ciudadanos que acceden a la justicia en resolucin de sus conflictos, en el contexto de los nuevos paradigmas constitucionales que progresivamente va transformando el ordenamiento. En consonancia con las enseanzas de Garca de Enterra, que lamentablemente nos dej hace unos meses, la gran crtica al positivismo era sencillamente el contraste de la realidad con la justicia, valor sin el cual el derecho no es siquiera concebible. En este orden de ideas, compartimos con la posicin de Prieto Sanchis en Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial, perteneciente a la obra Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta, pgs.. 123/158, que el derecho no puede quedar encorsetado en la ley del Estado porque existen fuentes sociales que compiten con ella y que han de ser tambin ponderadas por el intrprete. La letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente, pues tras su mandato o enunciado normativo literal subyace un fin o un inters social que radica en una serie de valores cuya consideracin ha de influir en la decisin judicial. En cuanto a la consagracin de los derechos fundamentales por la se realiza por la en la autoridad en el ejercicio de su autoridad

Constitucin Nacional y las leyes, en muchos casos

trminos genricos e imprecisos por lo que son frecuentes las dudas sobre su dimensin y alcance en los distintos supuestos en que entran en juego. A quien corresponde ejercer aquella facultad? Es este el centro de la discusi desde siempre .Podramos sostener que el principio democrtico atribuye tal

potestad al legislador, pero es tambin razonable que el propio carcter supra legal de los derechos hace que al final sean los jueces quienes por cuanto llamados a hacer valer la Constitucin, terminan ejerciendo esa funcin. Por ello la fuerza normativa de la Carta Magna, comporta cambios muy profundos en la manera de concebir el Derecho y las propias instituciones jurdicas, especialmente a partir de las modificaciones introducidas en la reforma constitucional de 1994, que diagram un bloque de constitucionalidad federal integrado por los tratados internacionales en materia de derechos humanos que expresamente se encuentran consagrados en el artculo75 inc. 22 y aquellos aprobados con posterioridad. En particular, comporta cambios profundos en la manera de concebir las relaciones entre legislacin y jurisdiccin: el principio de legalidad o "juricidad" en relacin con el juez, que tradicionalmente se haba interpretado como vinculacin del juez al Derecho pero sobre todo a la ley, ha pasado a entenderse como vinculacin del juez a los derechos y principios constitucionales. Es decir, a partir de esta serie de significativas transformaciones, se ha ido conformando un complejo sistema de fuentes en el ordenamiento jurdico Cabe recordar que la doble fuente que la Constitucin Nacional reconoce a nuestro orden jurdico -la propia del derecho interno del Estado y la internacionalste ltimo, lo auxilia en carcter de cobertura subsidiaria, coadyuvndolo, mxime cuando se trata de dar centralidad y mayor valor a la persona humana y de asegurarle las garantas ms eficacia. La CorteIDH desempea un rol

jurisdiccional de complementariedad en el derecho interno, siendo, en principio, el Estado argentino, el sujeto principal de tutela en la materia y quien posee legitimacin democrtica directa para ello. En suma, las facultades judiciales que expresamente establecen los artculos 2 y 3 del Cdigo proyectado, en correlato a los fundamentos del Proyecto y al constitucionalismo contemporneo al que en definitiva debe ajustarse su normativa, deben diagramarse en un esquema de ms principios que reglas, ms ponderacin que subsuncin y ms Constitucin que ley, mxime si tenemos en

cuenta que la funcin judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realizacin del derecho. La justicia es una virtud al servicio de la verdad sustancial. "Ir al juez es ir a la Justicia porque el juez ideal es Justicia personificada".[6]

III Fin de siglo XX. El desafo del juez a partir de la Reforma constitucional de 1994. Ahora bien, abordaremos en este punto, un plano de singular relevancia en la actividad de la magistratura, que se erige como un punto de inflexin en su evolucin, que se vincula con el Derecho Internacional de los derechos humanos En agosto se cumplen veinte aos de la ltima reforma constitucional del siglo XX, que no solo centr la atencin de todos en las modificaciones del Poder Ejecutivo, con la figura de la reeleccin, sino que revistieron inters otras innovaciones no menos atractivas, como las efectuadas en el Poder Judicial, y que expresamente, apuntan a dos cuestiones concretas, en forma de mandato: El Consejo de la Magistratura, que tiene a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial, y el Jurado del Enjuiciamiento que remueve a esos jueces por las causales del juicio poltico con fallo irrecurrible. Estas transformaciones puntuales por aqul entonces, vinieron a inaugurar en Argentina un proceso democratizador en el mbito de la justicia que no poda postergarse por ms tiempo., bsicamente con la participacin que nace desde los representantes de las instituciones republicanas, instaura el control y el consenso, en aras -finalmente- de , un acercamiento indito de la gente a los resortes claves en la composicin de este poder. Este planteo, sumado a la proteccin suprema constitucional, con la que los convencionales de 1994 dotaron a los Tratados en materia de Derechos Humanos implicando una sustancial ampliacin de los derechos de los ciudadanos, oblig por aqul entonces a redefinir el rol del juez, teniendo en cuenta el nuevo

escenario de redefinicin de materias y actores.

. Qu tipo de juez se requiere para enfrentar la problemtica del cambio social y el desarrollo en este pas? Con certeza, la respuesta es automtica, sin rodeos: es indispensable un juez comprometido con los sectores que ms lo reclaman. Sin dudas decenas de fallos ejemplares lo han corroborado a lo largo de este derrotero, especialmente en materia de accin de amparo a partir de haber alcanzado rango constitucional en el art. 43 de la Constitucin nacional. Ayer y Hoy, importa responder a una realidad del imperativo social de la poca, receptando "supremaca" constitucional que la jurisprudencia viene

cimentando desde los finales del siglo XX, consolidndola en cada decisorio, para alcanzar el objetivo central fijado en el espritu de la reforma que hoy reseamos:

IV Albores del siglo XXI. El control de convencionalidad por el juez nacional A tenor de las modificaciones que han introducido los expertos al proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y que comprende un amplio espectro de materias como por la que mencionamos precedentemente (3), opino que un tpico inexcusable por las implicancias que acarrea es el control de la sentencias en el sistema protector interamericano, siendo abordada dicha cuestin, desde la teora del control que deben practicar los jueces nacionales incluso de oficio en los casos en los que intervinieran; fenmeno que ha sido denominado por el constitucionalista colombiano Ernesto Rey Cantor como el control de convencionalidad en sede nacional, que deviene en una nueva manifestacin internacional. En virtud de lo expuesto, se concluye que es deber de los jueces nacionales realizar un examen de compatibilidad entre los actos y normas nacionales y la Convencin Americana de Derechos Humanos, sus protocolos adicionales, y la de la constitucionalizacin o nacionalizacin del derecho

jurisprudencia de la CorteIDH que interpreta ese corpus iuris interamericano. Este nuevo tipo de control tiene sustento en la propia Convencin, en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y ha sido expresamente desarrollado por la jurisprudencia de la CorteIDH dentro de su competencia, como nico rgano jurisdiccional del Sistema Interamericano e intrprete ltimo y definitivo del Pacto de San Jos de Costa Rica. Dicho esto, en Argentina el control de convencionalidad se pone en marcha, activando los resortes de la lgica propia de la teora del control que la caracteriza, siendo, como sabemos, de carcter difuso y en cabeza de todos los jueces nacionales. Ahora bien, el mencionado control realizado segn la gua hermenutica de la Corte IDH, es el instrumento til para afianzar la uniformidad, del Derecho Interamericano. Por cierto que esta tarea que deben practicar los j ueces nacionales, inspirados en postulados como los de la interpretacin pro homine o el principio de progresividad, enriquecer ms an el joven y pujante Derecho Regional Interamericano en la medida en que la mentada jurisprudencia (de la CorteIDH) no sea (por parte de ellos) de aplicacin irreflexiva y automtica", Asimismo, en un caso de esas particularidades, la CorteIDH se vera beneficiada de la jurisprudencia producida a nivel local, lo que ayuda adems al desarrollo de la que le es propia. Esto generara una dinmica que enriquecera la jurisprudencia del Tribunal y fortalecera la vigencia de los derechos humanos en todos los Estados parte del rgimen interamericano. Finalmente, lo expuesto guarda consonancia con lo que manifiesta el Dr. GOZAINI en Independencia e Imparcialidad de los jueces, publicado en La Ley el 09/08/2013 pg. 2, N 147, en el sentido de que el control de constitucionalidad de los derechos en juego, no admite hoy distinciones ni sutilezas, porque el esquema de fuentes ya no es sumiso a la voluntad del legislador ni al imperio de la normas; todo lo contrario, ellas sern legitimadas con el control de aplicacin libre y sin condicionamientos que el juez pueda realizar en cada caso concreto.

V. Es clave

la aplicacin del principismo en defensa de los derechos

fundamentales. Sin dudas, la vigencia de los derechos humanos, no slo depende que estn reconocidos en la Constitucin, en las leyes, o bien, sean parte de diversos tratados que los consagra, ni tampoco por el hecho de que existan procesos ajustados a los estndares internacionales donde puedan ser exigidos. El decisorio del Tribunal contribuir no solo a lograrlo, sino tambin a que los

operadores jurdicos y en especial los encargados de administrar justicia en todos los mbitos, conozcan el texto, el sentido, el alcance y los fines de todos los principios, valores y normas que incorporan y reconocen derechos humanos, que nutren e integran el sistema jurdico interno Paulatinamente, los jueces nacionales van convirtindose en los primeros

intrpretes de la normatividad internacional, si se considera el carcter subsidiario, complementario y coadyuvante de los rganos interamericanos con respecto a los previstos en el mbito interno de nuestro pas y la misin que ahora tienen para salvaguardar el corpus juris interamericano a travs de este nuevo control.(4)

VI A modo de conclusin

En suma, es probable que en esta nueva visin terica del control, vaya consolidndose el futuro de gran parte del ordenamiento jurdico de Argentina, como quizs ocurra con el de los otros pases de la regin, que contribuir a su desarrollo constitucional y democrtico, mxime si tenemos en cuenta los derechos fundamentales que se juegan en cada una de las cuestiones

introducidas en el proyecto que es objeto del presente anlisis, que a la espera de completar su diseo jurdico, demandan en lo inmediato de soluciones justas, como el ejemplo citado del tratamiento de los embriones. La construccin de un autntico dilogo jurisprudencial entre los jueces nacionales y los interamericanos, seguramente se convertir en el nuevo referente jurisdiccional

para la efectividad de los derechos humanos en el siglo xxI. Ah descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia de derechos humanos para establecer un autntico ius constitutionale commune en las Amricas (5). La facultad de resolver del juez, a travs de su funciones de interpretacin y aplicacin del derecho, no slo deben encaminarse a la exigencia de proteccin de los valores constitucionales, para lograr la plena vigencia de los presupuestos del Estado de Derecho, sino que aquellas adems debe constituirse como

legtimo soporte del control convencional en aquellos casos que fuese pertinente. Slo la complementariedad de aquellas facultades, lo har posible.
(1) la sentencia emitida por el Juzgado N 1 de la Cmara Federal de Salta reconoci la titularidad del derecho a la vida a los embriones reconocindoles su calidad de personas humanas a partir de la fecundacin y no de la implantacin sin perjuicio de conocer la posicin contraria adoptada por la CorteIDH en el caso Artavia Murillo-, a la luz de la cobertura subsidiaria del derecho internacional en nuestro derecho interno y a partir de abordar una serie de pautas interpretativas propias de la naturaleza de la materia que aqu se ventila- donde la prevalencia de principios fundamentales, como el de pro homine, juegan un rol determinante que alcanza a desplazar el debate en torno a la obligatoriedad del seguimiento de las sentencias pronunciadas por la CorteIDH. Esto significa que en la solucin adoptada, los magistrados han decidido la prevalencia de nuestro derecho interno (1) en consonancia a la voluntad del legislador en las sesiones de la Convencin Constituyente de la Reforma de 1994 que ha manifestado que no existe un condicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional (2) El art. 580 (prueba gentica post mortem): En el caso de fallecimiento del presunto padre, puede realizarse sobre material gentico de los dos progenitores naturales de ste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumacin del cadver. El juez puede optar entre estas posibilidades segn las circunstancias del caso .El art. 10. (abuso del derecho): "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin". (3) REdA, Suplemento Derecho Admnistrativo N 90 Noviembre/Diciembre 2013 "La Personalidad de los embriones en el Derecho Interno. El Control convencional por los jueces nacionales en un fallo ejemplar" de mi autora, pg. 1745/1751. (4) BIDART CAMPOS, Germn "El Derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa" El supuesto conflicto (inexistente) con la Constitucin, pg. 456 Ed. Ediar (5) Ferrer Mac-Gregor; Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad... Estudios Constitucionales, Ao 9, N 2,Santiago de Chile, 2011, pp. 531 - 622. [6] C.S.JN. "Manzorate c/ provincia de Buenos Aires", 28/7/71, Fallos 280:228; citado por MorelloSosa-Berizonce, "Cdigos...", tomo I, editorial Abeledo Perrot, ed.1996, pag.49/50; sobre perfil del juez, Bombelli, Jose Luis, "El nuevo perfil del juez", JA 1991-I; Cueto Rua, Julio C., "La Justicia, los jueces y los abogados", JA 1992-II-847; Aristteles, obra citada, prr.4 nro.7; Chiara Diaz, Alberto, "El perfil del Juez", JA 1996-III; Berizonce, Roberto O., "El Juez y la Magistratura", Rubinal Culzoni, 1999