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Direito Pblico e Privado

Princpio da Reserva Legal

Aluna: Jlia Azevdo Kolbe Prof.: Joo Bosco Cincias Econmicas 2012.1

Introduo A democratizao das sociedades modernas gerou conseqncias tambm para o Direito Penal, exigindo-se que este ramo do Direito, para garantir sua eficcia, se assente em duas pilastras bsicas: que sua interveno seja legalizada e mnima. Relativamente interveno legalizada, trata-se de expresso apta a referir que a interveno do Direito Penal na sociedade deve ser amparada no Princpio da Legalidade, nico meio de evitar que o poder punitivo seja exercido arbitrria e ilimitadamente. Portanto, para ser legal, a interveno deve limitar-se ao direito positivo. O Princpio da Legalidade, desde o Iluminismo do sculo XVIII, exerce suma importncia para o Direito Penal, e se insere numa lgica em que o poder estatal restringido, tendo como principal papel garantir direitos mnimos para os indivduos, aos quais pode ser imputada a prtica de crime somente se lei prvia estabeleceu determinada conduta como tal, nem lhes pode ser imposta pena tambm previamente definida.

A Constituio consagra a idia de que a Administrao Pblica est submetida, entre outros princpios, ao da legalidade (ningum faz ou deixa de fazer alguma coisa seno em virtude da lei), que abrange postulados de supremacia da lei e o princpio da reserva legal. Supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o postulado de que o ato administrativo que legal exige que qualquer interveno na esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei. Esse princpio est sintetizado, na Constituio Federal (artigo 5 inciso II) pela seguinte frmula: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Os postulados do Estado de Direito, da Democracia (artigo 1) e o princpio da Reserva Legal (artigo 5 inciso II) impem que as decises normativas fundamentais sejam tomadas diretamente pelo legislador. Assinale-se, a propsito, que a utilizao de formulas legal exageradamente genrica e a outorga de competncia para sua concretizao a rgos administrativos, mediante expedio de atos regulamentares (regulamentos, instrues, portarias), podem configurar ofensa ao princpio estrito da legalidade, caracterizando, ademais, ilegtima delegao legislativa. A doutrina assinala, majoritariamente, que h delegao indevida quando se permite ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurdica,

atribuindo-se-lhe a definio de requisitos necessrios ao surgimento de direito, dever, obrigao ou restrio. Explicitando esse entendimento, sustenta o professor Celso Antonio Bandeira de Mello que inovar quer dizer introduzir algo cuja preexistncia no se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada. Verifica -se a inovao proibida toda vez que no seja possvel afirmar-se que aquele especfico direito, dever obrigao, limitao incidente sobre algum no estavam institudos e identificados na lei regulamentada. verdade que a identificao de uma delegao legislativa indevida, em virtude da adoo de clusulas de contedo abdicatrio ou demissrio, h de ser feita em cada caso. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fornece, todavia, elementos para que se estabelea uma orientao mais ou menos segura sobre o assunto. Embora considerasse nulas as autorizaes legislativas incondicionadas ou de carter demissrio, a doutrina dominante sempre entendeu legtimas as autorizaes fundadas no enunciado da lei formal, desde que do ato legislativo constassem os standards, isto , os princpios jurdicos inerentes espcie legislativa. Esforando-se por sistematizar esse entendimento, Carlos Maximiliano afirma que seriam inconstitucionais as leis cujo contedo se cingisse ao seguinte enunciado: O Poder Executivo autorizado a reorganizar o Tribunal de Contas. Aceitam-se, porm, como legtimas frmulas que enunciem, Fica o Poder Executivo autorizado a reorganizar o Ensino Superior, sobre as seguintes bases: s obtm matrcula bacharis em letras diplomados por

ginsios oficiais; Na elaborao da lei devem ser evitadas as autorizaes legislativas puras ou incondicionadas, de ntido e inconfundvel carter renunciativo. Elas representam inequvoca desero da obrigao de deliberar politicamente e podem caracterizar afronta ao princpio da reserva legal. Assim, os rgos incumbidos de elaborar projetos de lei, bem como aqueles competentes para exercer o controle de juridicidade dessas disposies, devem verificar se as proposies formuladas contm os elementos essenciais que permitam identificar no s a sua finalidade, mas tambm o prprio contedo da deciso para o caso concreto. O princpio da reserva legal no sinnimo do princpio da legalidade, seno espcie. A doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de se fazer necessariamente por lei formal11 1. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 422. Sobre a exigncia de lei formal em direito penal, cf. PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 1999. p. 90; BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 5. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 40. Ao princpio da reserva legal, a Constituio exige contedo especfico. Ao princpio da legalidade, a Constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relao. Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela subordinadas22 2. STARCK, Christian. Lezioni di diritto constituzionale, v. II, t. I, p.52, citado por SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 422.

O art. 5, II, CF prev que: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Trata-se de lei em sentido amplo, ou seja, qualquer ato normativo editado pelo Poder Legislativo (Constituio, leis complementares, leis ordinrias e resolues) ou, excepcionalmente, pelo Poder Executivo (medidas provisrias e leis delegadas). Aqui temos a salvaguarda do amplo princpio da legalidade. J o princpio da reserva ( lex populi) mais restrito. Refere-se especificamente emenda, lei complementar, etc. para regular determinado assunto. Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei. Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem participao normativa do Executivo 33 3. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos artigos 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003 (Coleo temas jurdicos; 3). . At bem pouco tempo atrs a Parte Especial do nosso atual Cdigo Penal e a Lei de Contravenes Penais alcanavam vigncia como decreto-lei. Seria comparativamente, hoje, aceitar a modificao malfica ou criao de crimes por medida provisria 44 4. Ver art. 62, 1, I, b, CF/1988 ou lei delegada.

Quando a Carta, em seu art. 5, XXXIX, estabelece que no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, estamos diante de uma matria reservada lei formal. Somente a Unio, privativamente, por meio de seu Poder Legislativo, poder disciplin-la (art. 22, I, CF). A garantia da lex populi exige que, em matria penal incriminadora, a lei respectiva siga estritamente o procedimento legislativo constitucional da lei ordinria55 5. GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito penal: parte geral. So Paulo: RT, v. 2, 2007. p. 59.

Fica vedada a interferncia dos Estados-membros ou Municpios, assim como a ingerncia do Executivo ou Judicirio, na criao de crimes e penas 66 6. Crime de responsabilidade. Definio. Reserva de lei. Entenda-se que a definio de crimes de responsabilidade, imputveis embora s autoridades estaduais, matria de Direito Penal, da competncia privativa da Unio como tem prevalecido no Tribunal ou, ao contrrio, que sendo matria de responsabilidade poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar o Estado-membro como sustentam autores de tomo -, o certo que esto todos acordes em tratar-se de questo submetida reserva de lei formal, no podendo ser versada em decreto-legislativo da Assemblia Legislativa. (STF, ADIn 834-0, Plenrio, Rel. Seplveda Pertence, J. 18.02.1999, DJU 09.04.1999, p. 2) Ao mencionar sorteios o texto da Constituio do Brasil est aludir ao conceito de loteria. Precedente. 2. Lei estadual que disponha sobre espcies de sorteios usurpa competncia exclusiva da Unio. 3. Flagrante incompatibilidade entre a lei paraense e o preceito veiculado pelo art. 22, inciso X, da CB/1988. 4. A explorao de loterias constitui ilcito penal. A iseno regra que define a ilicitude penal da explorao da atividade vinculada s loterias tambm consubstancia matria de Direito Penal. Compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal art. 22, inciso I, CB/1988. 5. Pedido de declarao de inconstitucionalidade procedente.